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Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

JAGV, 23/11/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
  3. Planteamiento.
  4. Resolución DGSJFP de 18/11/2023.
  5. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  6.    Disposiciones Autonómicas.
  7.    Tribunal Constitucional
  8. RESOLUCIONES
  9. Propiedad
  10. Mercantil.
  11. ENLACES:

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

— La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

— La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

— La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

— La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

— La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

— La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

— La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

— La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

— La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

— La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

— La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

— La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

— La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

— La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

— La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

— La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

— La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

— La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

— La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

— La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

— La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Nueva Ley Modificaciones Estructurales. V entrega. Modificaciones transfronterizas.

JAGV, 18/11/2023

Indice:
  1. 6. Modificaciones estructurales transfronterizas.
  2. 6.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
  3. 6.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80
  4. 6.1.2. Exclusiones. Art. 81.
  5. 6.1.3. Ley aplicable. Art. 82.
  6. 6.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.
  7. 6.2. Disposiciones generales.
  8. 6.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.
  9. 6.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.
  10. 6.2.3. Protección de los socios. Art. 86.
  11. 6.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.
  12. 6.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.
  13. 6.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.
  14. 6.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
  15. 6.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.
  16. 6.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.
  17. 6.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.
  18. 6.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.
  19. 6.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.
  20. 6.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.
  21. 6.3. Disposiciones especiales.
  22. 6.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.
  23. 6.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.
  24. 6.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.
  25. 6.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.
  26. 6.3.2. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  27. 6.4. De las fusiones.
  28. 6.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.
  29. 6.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.
  30. 6.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.
  31. 6.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.
  32. 6.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.
  33. 6.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.
  34. 6.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
  35. 6.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.
  36. 6.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.
  37. 6.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.
  38. 6.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.
  39. 6.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.
  40. 6.6. De las escisiones con sociedades existentes.
  41. 6.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.
  42. 6.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.
  43. 6.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
  44. 6.7.1. Concepto. Art. 114.
  45. 6.7.2. Ley aplicable. Art. 115.
  46. 6.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.
  47. 6.7.4. Protección de los socios. Art. 117.
  48. 6.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.
  49. 6.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.
  50. 6.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.
  51. 7. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
  52. 7.1. Disposiciones generales.
  53. 7.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121
  54. 7.1.2. Régimen general. Art. 122.
  55. 7.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.
  56. 7.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.
  57. 7.2. Disposiciones especiales.
  58. 7.2.1. Transformación. Art. 125.
  59. 7.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.
  60. 8. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
  61. 8.1. Disposición adicional primera.
  62. 8.2. Disposición adicional segunda.
  63. 8.3. Disposición adicional tercera.
  64. 9. Disposición transitoria y disposición derogatoria.
  65. ENLACES.
  66. Parte primera
  67. Parte segunda
  68. Parte tercera.
  69. Parte cuarta.
6. Modificaciones estructurales transfronterizas.

 Entramos ahora en el examen de la parte más novedosa de la nueva Ley como es la regulación sistemática y completa de las modificaciones estructurales transfronterizas dentro del Espacio Económico Europeo y fuera del mismo, regulando estas últimas debido a que según se dice en el Preámbulo de la Ley cada vez son más frecuentas, aunque no se contemplen   en la Directiva de Movilidad.

Es esta la parte de la Ley que transpone la llamada Directiva de Movilidad, es decir la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.

 Debido a que se trata de una nueva regulación, la expondremos resumidamente y sólo cuando tratemos de la transformación por cambio del domicilio al extranjero y de la fusión transfronteriza, que se regulaban en la Ley de 2009,  haremos un examen comparativo con las normas anteriores  ya que han sufrido una profunda modificación.

6.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
6.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80

Se aplica a las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales, cuando en el primer caso(transformación), la sociedad que estando sujeta al derecho de un Estado del Espacio Económico Europeo(EEE) se transforme en sociedad sujeta al derecho de otro estado miembro, o al menos cambie su domicilio, y en los otros casos cuando afecte a dos sociedades del EEE y una de ellas, al menos, esté sujeta al derecho español.

Se aplica a las SA, a las SL y a las comanditas por acciones.

6.1.2. Exclusiones. Art. 81.

No se aplica cuando afecte a una o varias sociedades cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcionen según el principio de reparto de riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dichas sociedades.

6.1.3. Ley aplicable. Art. 82.

Dos supuestos:

— En las fusiones, escisiones y cesiones globales la ley personal de las sociedades participantes.

— En las transformaciones, la ley personal anterior y posterior de la sociedad que se transforma, todo ello sin perjuicio del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.

Se aprovecha y se explica el significado de «Estado miembro de origen» y «Estado miembro de destino».

6.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.

— Salvo que se diga lo contrario a las sociedades españolas se les aplican las leyes españolas. Y en caso de discordancia con normas externas también se aplican las normas españolas.

— Como norma interpretativa se dice que se tendrá en cuenta el principio fundamental de la UE de “libertad de establecimiento”.

Pese a esta declaración general, en la aplicación concreta de la Ley a las distintas modificaciones estructurales, pensamos que no se aplica en su auténtico sentido pues son muchas las trabas, como tendremos ocasión de comprobar, que se ponen a las modificaciones, creando incluso espacios de verdadera inseguridad jurídica o de dilaciones innecesarias. No obstante, las dudas que surjan en la aplicación de la Ley deberán ser resueltas según este esencial principio de la UE.

6.2. Disposiciones generales.
6.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.

El contenido del proyecto es el mismo que el de las modificaciones estructurales internas si bien deberá incluir, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes.

6.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.

La especialidad en este punto se refiere al contenido del informe destinado a los trabajadores.

Deberá contener:

1.º Las consecuencias en las relaciones laborales.

2.º Cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo.

3.º El modo en que quedan afectadas las filiales.

6.2.3. Protección de los socios. Art. 86.

Los socios de las sociedades españolas que vayan a quedar sometidos a una ley extranjera van a tener derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra. Mismo derecho tienen los titulares sin derecho a voto.

6.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.

— La primera medida es que, si algún acreedor de la sociedad española manifiesta su disconformidad con las garantías ofrecidas o presenta demanda, ello se hace constar en el certificado previo que debe emitir el registrador mercantil.

— La segunda medida es de salvaguarda de las administraciones públicas a las que se aplicará su régimen propio según sean obligaciones pecuniarias o no pecuniarias.

Es este un artículo de redacción oscura pues no queda muy claro cuando el acreedor debe manifestar su disconformidad.

El artículo dice que es al tiempo de emitirse el certificado previo, pero dado que este se puede emitir en el plazo de tres meses, ¿cómo sabe el acreedor que va a ser emitido? Además, también se dice que se hará constar esa disconformidad en el certificado y ¿cómo sabe el registrador que algún acreedor ha manifestado su disconformidad si no se dice que se comunique al RM? Si se debe hacer constar lo lógico es que la disconformidad se haga saber al registro antes de que se emita el certificado. Por tanto, parece que el acreedor deberá manifestar su disconformidad una vez conocido el proyecto de modificación estructural pero siempre antes de la emisión del certificado previo del Registro Mercantil.

Quizás por aplicación de las normas comunes se pueda entender que esa disconformidad, al igual que las observaciones que pueden hacerse al proyecto, se deben hacer al menos cinco días antes del acuerdo: de esta forma en la escritura que se otorgue se podrán hacer constar la disconformidad y el registrador en base a ello hacerlo constar en el certificado previo.

También puede entenderse que dado que, en la petición del certificado previo, como ahora veremos, deben hacerse constar las “observaciones” de los acreedores, en esas observaciones, en su caso, se incluirá si algún acreedor ha manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas. Por ello la disconformidad deberá hacerse constar antes de la petición de certificado previo, no al tiempo de emitirse como dice el precepto.

En todo caso entendemos que como es requisito del certificado previo, en la escritura que se otorgue deberá hacerse una referencia a si ha existido o no disconformidad de los acreedores con las garantías ofrecidas y también, en todo caso, como se trata de protección de terceros estos podrán, antes de la emisión de certificado previo, hacerlo saber al registro.

6.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.

— Antes de la aprobación del proyecto y antes del informe de los administradores, los trabajadores deberán ser informados y consultados.

— Si la sociedad resultante va a tener su domicilio en España, los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española. Se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, es decir lo dispuesto en materia de implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.

— Si una de las sociedades está gestionada en régimen de participación de los trabajadores y la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural se rigen por dicho sistema, dicha sociedad o sociedades deberán adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de los derechos de participación.

— Con independencia de donde tenga la sociedad resultante su domicilio, los derechos de información y consulta de los trabajadores de la sociedad que presten sus servicios en centros de trabajo situados en España, se regirán por la legislación laboral española.

Como vemos la protección de los trabajadores y en su caso su derecho de participación en la empresa, se convierte en uno de los ejes fundamentales de la modificación estructural de que trate.

6.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.

— La publicidad requerida será la aplicable a las modificaciones internas.

— Aparte de ello en el RM todas las sociedades afectadas, un mes antes del acuerdo, deben presentar la información siguiente:

  • Forma jurídica, la razón social y el domicilio social y domicilio propuesto.
  • Todo ello de la sociedad transformada, fusionada, escindida o que haga una cesión global.
  • Lo mismo de las sociedades de nueva creación, en su caso.
  • Datos de las sociedades en sus registros de origen.
  • Medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.
  • Sitio web para consultar proyecto e información requerida.
  • El RM pondrá a disposición del público toda la anterior información.

Como vemos se refuerzan los mecanismos publicitarios en estas operaciones transfronterizas.

Sin embargo, nos surgen dudas sobre la expresión de que el RM “pondrá a disposición del público” la información. Esa puesta a disposición no puede ser otra que la publicidad formal que proporciona el RM a cualquier persona que se la solicite. Es decir que el RM depositará esa información y dará de ella la misma publicidad que de cualquier otro contenido del registro conforme a las reglas generales. En estos casos de modificaciones transfronterizas será fundamental el debido funcionamiento de interconexión de registros.  

6.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
6.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.

— El Registrador mercantil español, deberá controlar la legalidad en lo que atañe el derecho español, y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de todas las condiciones exigidas. En definitiva, deberá calificar todo el proceso.

— Para la obtención del certificado deberá existir una petición de la sociedad acompañada de los siguientes documentos:

  • Escritura pública.
  • Proyecto e informe administradores.
  • Informe experto.
  • Opinión de los trabajadores, si se ha recibido.
  • Observaciones de socios, acreedores y trabajadores.
  • Situación financiera si se ha emitido.
  • Aprobación de los socios afectados por aumento de sus obligaciones.
  • Certificados de estar al corriente de toda obligación tributaria y de la SS.

 — En la solicitud además deberá constar:

  • El número de trabajadores.
  • Existencia de filiales y dónde.
  • Cumplimiento de obligaciones a organismos públicos.
  • Inicio, en su caso, de los procedimientos de especificación de la participación de los trabajadores.
  • Lo relativo a la determinación de los derechos de participación de los trabajadores.

Debe entenderse que no será obligatorio presentar todos esos documentos de forma independiente, pues algunos de ellos deberán formar parte de la escritura que se otorgue y si forman parte de ella, no parece lógico que se duplique su presentación.

— Todo ello se puede presentar electrónicamente en el RM y el registrador emitirá el certificado en el plazo de tres meses. Si dicho plazo es insuficiente se notificará de ello a la sociedad, indicando los motivos. Es decir, parece que es posible una prolongación o prórroga de dicho plazo, aunque no se indica su duración.

— Una vez calificados todos los documentos se expide le certificado y se notifica a la sociedad. Se hará constar en la hoja de la sociedad. No se especifica el tipo de asiento, pero dada su trascendencia entendemos que será por una inscripción.

— Si aprecia defectos se notifica a la sociedad su resolución y se le dará un plazo para subsanar de 30 días.

— Si no hay subsanación se deniega el certificado y la operación no podrá llevarse a cabo.

No queda claro la forma de actuación del registrador si el plazo de tres meses fuera insuficiente para calificar toda la documentación. Dice que se notificará a la sociedad, pero no indica si el registrador debe señalar un nuevo plazo para la emisión del certificado ni la duración de dicho plazo.

6.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.

— Sólo excepcionalmente el plazo de tres meses se puede ampliar tres meses más si a consecuencia de la documentación e información presentadas el “Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos”.

— En estos casos el registrador puede:

  • Requerir información adicional con todos los detalles relativos a la sociedad y a la operación.
  • Solicitar al organismo o entidad pública competente en el ámbito tributario, económico, social o penal otra información sobre cumplimiento de sus obligaciones.
  • Solicitar información al Estado de destino.

El registrador valorará toda la información disponible pudiendo acudir incluso a un experto independiente a cargo de la sociedad.

— Si al registrador, por la complejidad de la operación, no puede cumplir dichos plazos, lo comunica a la sociedad notificando los motivos del retraso. Es decir, una nueva prórroga o prolongación del plazo.

— Si de la valoración resulta de manera clara que la operación no puede llevarse a cabo el registrador la denegará informando de sus motivos.

También queda en el aire la prórroga posible de este nuevo plazo de tres meses, que ya son en total seis. Ni se dice el plazo de esa prórroga ni cuantas veces se podría prorrogar dicho plazo. No cabe duda de que la modificación transfronteriza se puede eternizar en el tiempo, salvo que el RRM, si se modifica, aclare este punto.

Estos aspectos relativos al certificado previo a la modificación estructural son los que experimentan una mayor modificación en relación a la anterior regulación de las fusiones transfronterizas: en la Ley de 2009 era también necesario para esa fusión un certificado previo de control de legalidad, por parte del registrador Mercantil, pero aparte de exigir menos requisitos para su expedición, en cuanto al plazo de su emisión no se decía nada, por lo que se aplicarían las reglas generales del plazo de calificación de 15 días y además el art. 64 que era el que regulaba el certificado previo añadía que ese certificado se entregará sin demora a la sociedad.

Para la interpretación de estos plazos, tanto el normal de tres meses como del ampliado, creemos que se debe acudir a su origen es decir a la regulación contenida en la Directiva de Movilidad.

En su artículo 86 quaterdecies dice que “los Estados miembros velarán por que el control (de legalidad) se efectúe en el plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de los documentos e información relativos a la aprobación de la transformación transfronteriza por la junta general de la sociedad”. Y en caso de sospecha de abuso o fraude dice que “podrá ampliarse el plazo de tres meses (…) por un máximo de tres meses más.

No obstante, el artículo, al igual que hace la Ley española, permite que, si debido a la complejidad de la operación transfronteriza, no es posible realizar la valoración en los plazos establecidos de 3 meses más otros 3 meses, en su caso, se deben notificar “al solicitante los motivos de cualquier retraso antes del vencimiento de dichos plazos”.

Por consiguiente, la transposición que hace la legislación española en este punto de los plazos de emisión del certificado aprobatorio, son prácticamente idénticos a los de la Directiva.

Nada que objetar por tanto al sistema establecido, pero creemos que sin infringir la Directiva pudieran haberse acortado los plazos establecidos en ella. Ahora bien, en caso de sospecha lo que puede ocurrir y de hecho ocurrirá es que, si el registrador solicita informaciones adicionales o incluso un informe de experto, y esos informes se retrasan, es evidente que el registrador no podrá emitir su certificado en el plazo prescrito, incluso resultar insuficiente el plazo establecido.

De todas formas, entendemos, que salvo en el caso de petición de informes de terceros cuya emisión escapa del control registral, es de esperar que el buen sentido de los registradores haga que en ningún supuesto por complejo que sea se agoten los plazos de la Ley y que también en ningún caso sean prorrogados los mismos.

En todo caso es este de los plazos uno de los puntos que más críticas ha suscitado hasta ahora la regulación de las modificaciones transfronterizas, pues si el asunto es complejo o existe sospecha, basta la sospecha, de abuso o fraude, la operación puede dilatarse tanto en el tiempo que cuando pueda hacerse quizás hayan cambiado las condiciones económicas que aconsejaron hacerla. Por todo ello parece necesario entender que la utilización del segundo plazo de tres meses o su prolongación sin plazo, deberán estar debidamente fundamentadas en datos objetivos, pues en otro caso si el retraso se pudiera calificar de no fundamentado se podrá incurrir en responsabilidad por los posibles perjuicios que el retraso ocasione.

6.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.

— Como especialidad la denegación del certificado previo agota la vía administrativa y puede ser recurrida por la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses. Es decir, no es posible recurso ante la DGSJFP.

— El certificado tiene su duración limitada a seis meses prorrogables por causa justificada por seis meses más. Claro que si se interpone recurso debe entenderse que su prórroga debe ser hasta la finalización del mismo.

6.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.

— Por medio del sistema de interconexión de registros, el certificado será compartido por la autoridad competente del Estado de destino. En estos casos el acceso al certificado por dicha autoridad y por los demás registros será gratuito. Aclaración creemos que innecesaria.

— El certificado también estará a disposición del público por el sistema de interconexión de registros.

También entendemos que deberá entregarse al solicitante “sin demora” como decía la ley derogada.

6.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.

— Cuando España sea el país de destino, todo el proceso, en los términos que ahora veremos, deberá ser objeto de calificación por el registrador competente. Pero existe un límite en esa calificación pues lo calificable es solamente la realización de la modificación estructural, la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y las disposiciones sobre la participación de los trabajadores.

— Las sociedades afectadas deberán presentar:

  • El certificado.
  • El proyecto de modificación estructural aprobado por la Junta, en su caso.
  • Información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores.

— Todo se puede presentar electrónicamente sin presencia física ante el registrador.

— El certificado emitido por el país de origen, en cuanto al cumplimiento de los trámites y procedimientos, no está sujeto a calificación por el registrador.

Por reciprocidad el certificado emitido por el registrador español tampoco deberá estar sujeto a calificación en el país de destino.

6.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.

— Una vez practicada la inscripción, en la que se hace constar su fecha, el motivo de la inscripción y los datos de la sociedad en origen, el Registrador los notifica al registro del Estado o Estados de origen, a través del sistema de interconexión de registros.

— Si España es el Estado de origen se hará constar en el Registro la fecha de cancelación o modificación de sus asientos y la causa. También se hacen constar los datos de la sociedad en el registro de destino.

— La cancelación de los asientos procede en los siguientes casos:

  • en el caso de transformación o fusión, inmediatamente después de la recepción de la notificación por el registro del Estado de destino o de la propia sociedad resultante de la fusión, de que la transformación o la fusión han surtido efecto; o
  • en el caso de escisión total, inmediatamente después de la recepción de la notificación de que se ha registrado la sociedad o sociedades beneficiarias.

— Una vez practicadas las inscripciones se aplican las normas publicitarias por medio del sistema de interconexión de registros.

Si el certificado previo se transmite por medio del sistema de interconexión de registros, no se entiende muy bien como estas comunicaciones para la cancelación de asientos no siguen el mismo sistema y se dispone que es el registro de destino o la sociedad la que deben hacer la comunicación correspondiente.

6.3. Disposiciones especiales.
6.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.

Son aquellas en que una sociedad española, sin ser disuelta ni liquidada, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, o traslada, al menos, su domicilio a otro Estado miembro y viceversa. Lo fundamental es que conserve su personalidad jurídica.

Aquí como vemos es donde se regula lo que antes se llamaba traslado internacional del domicilio y era una de las modificaciones estructurales reguladas en la Ley de 2009. Hoy su régimen se unifica con el de la transformación stricto sensu. Por tanto, el solo cambio de domicilio de un Estado a otro se considera transformación y se sujeta a sus normas.

6.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.

— Los procedimientos y formalidades para obtener el certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de origen.

— Los procedimientos y formalidades tras la recepción de dicho certificado se regirán por el Derecho del Estado miembro de destino.

6.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.

El proyecto, aparte de las menciones comunes, deberá contener:

  • La forma jurídica, razón social y domicilio social propuestos.
  • La escritura de constitución de la sociedad en el Estado de destino, con estatutos en su caso.
  • Cualquier tipo de incentivo o subvención recibido, en su caso, por la sociedad en España en los últimos cinco años.
6.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.

Como protección adicional tienen la de poder demandar durante dos años a la sociedad ante los tribunales del domicilio social en el Estado de origen.

No obstante, los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecen en los casos y términos previstos en sus respectivas regulaciones.

6.3.2. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  • Surte efectos a partir de la inscripción. Si el estado de destino es otro se estará a lo dispuesto en su legislación.
  • Todo su patrimonio, activo y pasivo pasa a serlo de la sociedad transformada.
  • Los socios de la sociedad siguen siendo socios a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones.
  • Se mantienen los contratos de trabajo.

Por lo que respecta a la transformación por cambio de domicilio en la Ley de 2009, esta estaba prohibida a las sociedades en liquidación y a las sociedades en concurso. En cambio, hoy les será aplicable el art. 3, incluido en las disposiciones generales, y por tanto dichas limitaciones quedan eliminadas pues las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios y lo mismo las sociedades en concurso, salvo que se encuentren en liquidación concursal, aplicándose la Ley concursal. En este tipo especial de transformación desaparecen los anteriores derechos de separación de los socios y de oposición de los acreedores. Hoy día estos derechos serán los generales de todas las transformaciones.

6.4. De las fusiones.
6.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.

Son las siguientes:

— Deberán cumplirse las normas de la legislación a que estén sujetas, en especial las relativas a los trabajadores.

— El hecho de que uno, al menos, de los Estados afectados permita que la compensación en efectivo, en el tipo de canje superior al 10%, del valor nominal o contable, no es obstáculo para la realización de una fusión.

— Las normas limitativas por razones de interés público impuestas por el Gobierno, también son aplicables a las fusiones transfronterizas.

6.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.

— Las sociedades que se fusionen redactarán un proyecto común de fusión con los requisitos de las fusiones internas.

6.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.

— Siempre será necesario salvo acuerdo en junta universal y por unanimidad.

Dudamos que, si las sociedades resultantes de la fusión son anónimas o comanditarias por acciones y se trata de sociedades de Estados miembros de la UE, se pueda prescindir del informe de experto en lo relativo a la valoración del patrimonio no dinerario.

— Para evitar que cada sociedad designa su experto se permite que previa autorización judicial o administrativa uno o dos expertos puedan elaborar un único informe para todas las sociedades. Requiere petición de las sociedades afectadas. En nuestro caso la autoridad será el registrador Mercantil.

6.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.

— Los socios de las sociedades españolas que no hayan ejercitado su derecho a enajenar sus cuotas sociales, podrán impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo, con arreglo a las normas de las fusiones internas.

— Por ello se actuará conforme dispone artículo 12 y en consecuencia parece que la impugnación del canje no impide la inscripción de la fusión.

En la legislación de 2009 los socios, si la resultante tenía su domicilio en otro Estado miembro, tenían derecho de separación.

6.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.

— En estos casos la legalidad del procedimiento de fusión se realizará por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad resultante de la fusión, si es española. No obstante, será necesario que por parte del registrador de la sociedad que se extingue se emita un certificado de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

6.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.

— En España a partir de la inscripción y en otros casos se estará a la respectiva legislación.

— Se producen los efectos normales de toda fusión.

— Si la legislación de alguno de los Estados miembros impone trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por la sociedad resultante de la fusión.

6.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
6.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.

— La ley aplicable para la obtención del certificado previo será la del Estado miembro de la sociedad escindida.

— Pero la ley aplicable tras la recepción del certificado previo de conformidad, se regirá por el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias.

6.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.

— El proyecto contendrá las menciones generales más las previstas específicamente para las escisiones internas.

6.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.

— Los socios de la sociedad española escindida que no enajenen sus cuotas sociales pueden impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo.

— Para ello se aplican las normas de las operaciones internas. Por tanto, la impugnación tampoco suspenderá la inscripción en caso de que el competente sea el RM español.

6.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.

La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad escindida, se regirá por la ley personal de esa sociedad.

6.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.

— Si la escindida es española la escisión surte efecto desde la inscripción, previa notificación del Registro de la beneficiaria, por el sistema de interconexión, de que la beneficiaria se ha inscrito. Una vez inscrita se notifica al registro o registros de las sociedades beneficiarias. Si la sociedad escindida se extinguiera como consecuencia de la escisión, se cancelarán sus asientos registrales.

— Cuando la escindida no sea española, se estará a la legislación de su Estado.

— Los efectos de la escisión total son los propios de estas operaciones, es decir la transmisión del patrimonio a las beneficiarias, la conversión de los socios en socios de las beneficiarias y por supuesto la transmisión de los contratos de trabajo.

— Los efectos de la escisión parcial también son los propios de esta modificación estructural y lo mismo puede decirse de la escisión por segregación.

— Si la legislación de un Estado impone trámites especiales para que la transmisión del patrimonio sea oponible a terceros, “dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por las sociedades escindida o beneficiaria según corresponda”.

6.6. De las escisiones con sociedades existentes.
6.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.

— Tiene las siguientes especialidades:

  • Proyecto común de escisión, que deberá ser aprobado por todas las sociedades.
  • Si la beneficiaria es española, también se requerirá informe de sus administradores e informe pericial independiente.
  • La protección de socios en la relación de canje y protección de acreedores serán también aplicables a los socios y acreedores de la sociedad beneficiaria española.
  • No son aplicables las reglas sobre simplificación de requisitos en la segregación.

— La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la escindida se regirá por su ley personal.

6.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.

— El Registrador Mercantil calificará todo el proceso.

— Si el certificado previo no está previsto en la legislación de la escindida con beneficiarias preexistentes, el certificado previo se podrá sustituir por un certificado que acredite la legalidad de la operación.

6.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
6.7.1. Concepto. Art. 114.

— Su concepto es el mismo que en la cesión global interna.

— Si la cesión global se hiciera a una cesionaria persona física, se estará a su ley personal.

6.7.2. Ley aplicable. Art. 115.

— La cesión global solo será posible cuando esté admitida por las leyes personales de la cedente y cesionarias.

— Las leyes propias de la cedente y cesionaria regirán la operación en lo que a cada una de las sociedades afecte.

6.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.

— Es necesario un proyecto común de cesión por todas las sociedades participantes, aprobado por cada una de ellas, con las menciones requeridas para las cesiones internas, con mención especial para los derechos de los trabajadores en las cesionarias.

6.7.4. Protección de los socios. Art. 117.

— A las sociedades españolas no les serán aplicables las normas sobre enajenación de acciones o participaciones como medio de protección de los socios.

6.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.

— La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad cedente se rige por su ley personal.

6.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.

— Si la cedente es española es necesario el certificado previo del RM previsto para las escisiones.

6.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.

— Si la cedente es española la cesión surtirá efecto con la inscripción en el RM. Se notifica a los registros de las cesionarias.

— Cuando la cedente no sea española, la operación surtirá efecto según su legislación.

— Los efectos son los normales de toda cesión global, incluyendo los relativos a los contratos de trabajo.

— Si la contraprestación la reciben los socios y la sociedad es española, se extinguirá la sociedad.

— Finalmente se incluye la norma sobre requisitos especiales para que la transmisión de bienes sujetas a reglas especiales surta efectos frente a terceros.

7. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
7.1. Disposiciones generales.
7.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121

— Se aplica a las modificaciones estructurales con destino en un Estado no perteneciente al EEE y viceversa. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales vigentes en España.

7.1.2. Régimen general. Art. 122.

A las sociedades españolas se les aplican las normas de las modificaciones estructurales intraeuropeas.

7.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.

— Es exigible a las sociedades españolas participantes en la modificación estructural de que se trate, en los mismos términos que para una modificación intraeuropea.

— El certificado previo se podrá adaptar para dar cumplimiento a requisitos exigibles por el derecho del Estado de destino.

— La transmisión entre autoridades o registros del certificado previo se regirá por la legislación general, ajustándose a las prácticas de cooperación registral internacional entre los Estados.

7.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.

— El registrador mercantil es el controlador o calificante de la operación.

— El certificado previo extranjero, fuera del EEE, se puede sustituir por una certificación del Registrador o autoridad que acredite la legalidad de la operación.

— Las notificaciones entre registros se regirán por la legislación general y se ajustarán a las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados.

7.2. Disposiciones especiales.
7.2.1. Transformación. Art. 125.

— Sólo es posible la transformación si el Estado de destino permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

— Si el Estado de destino es España, la ley del país de origen debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica.

— La sociedad deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución del tipo societario de que se trate.

— Con informe de experto debe justificar que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social.

Parece que esta norma es aplicable sea cual sea el tipo social de la sociedad transformada que haya de quedar domiciliada en España.  

7.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.

La cesión global de activo y pasivo se regirá por las mismas reglas aplicables a las cesiones globales de activo y pasivo intraeuropeas.

8. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
8.1. Disposición adicional primera.

En ella se indica que lo previsto en el nuevo régimen de modificaciones estructurales, se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral; añadiendo que en el supuesto de que las modificaciones estructurales comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Es una DA prácticamente innecesaria pues a lo largo de la nueva Ley siempre predomina la idea de protección de los trabajadores en todas las modalidades de modificación estructural. Pero pese a ello la DA viene a recalcar una vez más la necesaria protección y derecho de información de los trabajadores.

8.2. Disposición adicional segunda.

 Viene a establecer que la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.

8.3. Disposición adicional tercera.

 Regula el régimen aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito y entre entidades aseguradoras.

Viene a establecer que las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, y las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán se rigen por la LMESM sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

Lo mismo para las entidades aseguradores incluyendo la transformación y las cesiones de cartera.

Ahora bien, al traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, se le aplicará el régimen de la cesión global de activos y pasivos, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

9. Disposición transitoria y disposición derogatoria.

De la DT ya tratamos al inicio de este estudio y sobre la disposición derogatoria, se cita como expresamente derogada la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

JAGV.

ENLACES.
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Parte segunda
Parte tercera.
Parte cuarta.

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Informe Mercantil octubre de 2023.¿Es posible recurso de la sociedad contra cierre de expediente de auditor?

JAGV, 29/10/2023

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  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expedientes sobre auditores de cuentas.
  3. ¿Es posible el recurso por la propia sociedad auditada a un cierre de expediente?
  4. Resolución 1/12/2022.
  5. Hechos.
  6. Decisión de la DG.
  7. Comentario.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10.    Tribunal Constitucional
  11. RESOLUCIONES
  12. Propiedad
  13. Mercantil.
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes sobre auditores de cuentas.
¿Es posible el recurso por la propia sociedad auditada a un cierre de expediente?

Pese a que los expedientes sobre nombramientos de auditores al amparo el artículo 265.2 del TRLSC son, han sido y seguirán siendo muy frecuentes siendo realmente difícil que en alguno de ellos se diga algo nuevo, de vez en cuando surge una resolución que trata sobre una materia no tratada anteriormente o que expresa un punto de vista novedoso que puede servir para la solución de otros casos similares.

Estos es lo que ocurre con el expediente que traemos a este informe.

Resolución 1/12/2022.

Se trata de la resolución de 1 de diciembre de 2022 sobre nombramiento de auditor en expediente 87/2022.  

El problema que se plantea en la resolución es si la sociedad cuya auditoría se pretende a solicitud de la minoría, puede recurrir un cierre del expediente solicitado por el propio auditor nombrado.

Hechos.

Los hechos de esta curiosa resolución son los siguientes:

— se solicita por un socio el nombramiento de auditor al amparo del art. 256.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría;

— la sociedad no se opone;

— el registrador resuelve la procedencia del nombramiento y en la misma resolución nombra a determinada sociedad como auditora;

— la auditora acepta el nombramiento y pide prórroga para la emisión del informe, prórroga que le es concedida;

— la auditora ahora presenta un escrito solicitando el cierre del expediente, al no haber podido emitir informe de auditoría de cuentas conforme al artículo 7 del RTRLAC (sic), por no disponer de las cuentas anuales, pero en contradicción con su petición, solicita se siga el orden de la lista a efectos de un nuevo nombramiento;

— pese a esa solicitud, el registrador cierra el expediente notificando dicho cierre tanto a la sociedad como al solicitante.

La sociedad cuya auditoría se solicitaba recurre en alzada contra el cierre del expediente.

Alega que la auditora nombrada está ya auditando las cuentas de la sociedad lo que debe seguir haciendo, a cuyo efecto aporta correos electrónicos entre la sociedad y la auditora.

Decisión de la DG.

La DG con contundencia rechaza el recurso en base a la siguiente doctrina:

— Vuelve una vez más a recordar la DG que el objeto del expediente es determinar si concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor.

— En este caso dice que concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor, lo que la sociedad no cuestiona, no pudiendo la DG pronunciarse sobre cuestiones, planteadas por la misma sociedad que son competencia de los Tribunales.

— No obstante, la DG aclara que dado que la solicitud la ha realizado la socia minoritaria es ella la que debe decidir en su caso, si la resolución del registrador satisface o no su interés al efecto de continuar o detener el procedimiento (artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por consiguiente no es la sociedad la que pueda discutir si “el interés de la socia ha quedado respondido por la resolución impugnada ni tampoco, como ha quedado expuesto, el registrador, que se ha limitado a ejercer su competencia, determinar la concurrencia de los requisitos legales, nombrar en su momento auditor sin oposición conforme a lo solicitado y, ante el escrito de la auditora de no poder emitir informe de auditoría puesto que no disponía de las cuentas anuales a auditar -tras la oportuna solicitud y concesión de prórroga- solicitando el cierre del expediente, obrar en consecuencia resolviendo el cierre del mismo, como es preceptivo…”.

Comentario.

La DG, ante los hechos relatados, no puede sino adoptar la decisión que adopta. En ningún caso la sociedad sometida a auditoría puede recurrir una resolución del registrador tomada en expediente a solicitud de un socio. No nos cabe duda de que la sociedad está muy interesada en que se lleve a cabo la auditoría, pues el no hacerlo así le provocará el cierre del registro al depósito de sus cuentas y en consecuencia el cierre de la hoja de la sociedad, pero si no quiere que ese efecto se produzca lo que debe hacer es colaborar con el auditor para que este pueda realizar su actividad y no poner trabas a ello como pone de manifiesto el auditor.

Supuesto lo anterior esta resolución nos suscita algunas dudas que exponemos a continuación:

Primera: Hemos visto como el registrador en la misma resolución que acepta la solicitud del socio hace el nombramiento de auditor. En este punto parece que lo correcto hubiera sido notificar a la sociedad la resolución accediendo al nombramiento y una vez firme esa resolución, hacer el nombramiento concreto.  Así resulta de múltiples resoluciones de la DG y sobre todo del artículo 354 del RRM.

No obstante, quizás el registrador ante la falta de oposición de la sociedad y por razones de economía procedimental adoptó ambas decisiones de aceptar y nombrar en la misma resolución, pero pese a esa no oposición lo correcto es proceder como se indica.

Segunda: Según la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, relativa al nombramiento de auditor por el registrador Mercantil, si el auditor nombrado no acepta el cargo en el plazo de cinco días o rechaza el nombramiento el registrador procederá a un nuevo nombramiento, y sólo cuando designe sucesivamente a tres auditores si ninguno de ellos comparece o rechaza el nombramiento o la notificación, el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa, lo que no impide  “la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

En el caso de esta resolución, como hemos visto, el auditor , aparte del cierre, pide que corra el turno, pero pese a ello el registrador sin hacer más nombramientos acepta su petición cierra el expediente.

La DG no entra lógicamente en este problema, pues de hacerlo debiera haber sido el solicitante el que lo planteara, pero lo que queremos destacar en estas notas es que la notificación que el auditor hace al registro de no poder realizar la auditoría pudiera ser el equivalente a rechazar su realización, en el sentido de la DF 1ª antes citada, y el registrador de oficio proceder a los dos nombramientos restantes, en su caso, para satisfacer el interés del socio.

Al no hacerlo así, y sin cuestionar lógicamente la decisión del registrador, pues ya existe lo que quizás pudiera calificarse como una opinión denegada, estimamos que se pudiera haber adoptado una decisión distinta: seguir con los nombramientos para evitar, en la medida de lo posible, que el socio solicitante no llegue a tener conocimiento de la auditoría y que la sociedad se vea obligada a adoptar una serie de decisiones para evitar el cierre de hoja cuyo resultado final se nos escapa y que en todo caso lo que provocarán será un dilatado período en el que la sociedad no estará al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por tanto, en estos casos de renuncia o rechazo a auditar por no entrega de las cuentas, notificada directamente al registro, lo procedente puede ser proceder al nombramiento de nuevos auditores, no porque lo pida el auditor que rechaza hacer la auditoría, sino porque de ese modo se satisface o se intenta satisfacer mejor el interés del socio e incluso, como vemos por su recurso, el de la sociedad.

En definitiva, se trata de equiparar la negativa a realizar la auditoría, que resulta de los hechos de esta resolución, con el “rechazo” de que habla la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría a los efectos de efectuar un nuevo nombramiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición general publicada en el mes de septiembre es la modificación del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982, que lleva fecha de 21 de septiembre. En ella se establece la posibilidad de usar de forma cotidiana en el Congreso de los Diputados, lenguas que son cooficiales en alguna comunidad autónoma (catalán, gallego y euskera). También se anuncia en una DA la revisión de todo el Reglamento del Congreso para la utilización del llamado leguaje inclusivo.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 368, que se limita a recordar que no es posible una anotación de demanda si lo que se reclama al demandado es una cantidad de dinero.

— La 373, en la cual se vuelve a reiterar sobre la inscribibilidad de los documentos judiciales exigiendo para ello que sean firmes y auténticos, que estén suficientemente determinados en cuanto al alcance de los efectos que produzcan y que haya tenido posibilidad de intervención en el procedimiento el titular registral, o en caso de fallecimiento, conste el título sucesorio del sucesor.

— La 375, sobre un caso siempre debatido de adquisición por usucapión y su relación con el RP, viniendo a decir la DG que la usucapión declarada en la sentencia firme presentada en el Registro, es en sí misma la causa o título que debe expresarse en la inscripción, que la inscripción contradictoria a cancelar es la que declaraba la titularidad registral del pleno dominio a favor de los demandados y que los titulares de derechos que carezcan de contacto posesorio con la finca no quedan nunca afectados por la prescripción cualquiera que sea su naturaleza. Como vemos se facilita la inscripción de este tipo de sentencias.

— La 382, interesante y de doctrina ciertamente discutible, en la que un apoderado cuyo poder había sido revocado e inscrita la revocación en el RM y publicado en el Borme, el mismo día de esa publicación realiza una venta en nombre de la poderdante exhibiendo al notario la escritura de poder y dando fe el notario de su suficiencia. La DG no va a admitir la inscripción de la venta. Creemos que el tema se dilucidará en los Tribunales, si bien hacemos constar la más reciente doctrina del TS de que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta incluso documentos que no sean objeto de presentación.

Mercantil.

— La 364, según la cual, en una reducción de capital por compra de sus participaciones a uno de los socios, la reserva que debe constituirse para eliminar su responsabilidad, debe ser sólo por el valor nominal de las participaciones y no por lo efectivamente pagado al socio por las mismas.

— La 367, curiosa por el objeto de la compra que era un globo aerostático, que nada tiene que ver con la calificación, pues se trataba de la venta de dicho globo por una sociedad no residente y que no cuenta con establecimiento permanente en España, determinado la DG que para la inscripción en el RBM no  es necesario el NIF de dicha entidad.

— La 380, sobre denominaciones sociales, estableciendo que es admisible como denominación social la de “Treserres Soluciones Sostenibles SL”, pese a la existencia de otras dos denominaciones inscritas como “Soluciones Sostenibles SL” y “3R3 Soluciones Sostenibles SL”.

— La 385, importante por su novedad, pues viene a decir que las Agrupaciones de Interés Económico, si cumplen los requisitos exigidos por la LSC, deben depositar el documento de información no financiera debidamente verificado de forma independiente o junto al informe de gestión.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Resumen Instrucción 30 de agosto de 2019 DGRN

Salón de Embajadores y Peinador de la Reina (Granada). Por JAGV

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte cuarta: escisión y cesión global de activo y pasivo.

JAGV, 23/10/2023

Indice:
  1. 6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
  2. 6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.
  3. 6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.
  4. 6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.
  5. 6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.
  6. 6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.
  7. 6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.
  8. 6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.
  9. 6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.
  10. 6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.
  11. 7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
  12. 7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.
  13. 7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.
  14. 7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.
  15. 7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.
  16. 7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.
  17. 7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.
  18. ENLACES.
  19. Parte primera
  20. Parte segunda
  21. Parte tercera.
6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.

Las clases, requisitos generales y concepto de los distinto tipos de escisión siguen siendo los mismos que en la Ley de 2009.

No obstante, en la escisión total y parcial se va a admitir de forma expresa, que “en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.

También se admite como escisión y con el mismo concepto, lo que se llama constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio.

Como antes la escisión sólo es posible cuando las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentren íntegramente desembolsadas.

6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.

El régimen jurídico sigue siendo el de la fusión si bien se eliminan de la norma la referencia a las escisiones transnacionales, dado que ahora tiene regulación propia.

6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.

En esencia no existen cambios sustanciales en cuanto al contenido del proyecto de escisión.  Sólo señalaremos que será necesario incluir una disposición relativa al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto. Y como en otros proyectos será necesario el certificado de estar al corriente con la AEAT y con la SS.

6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.

Existe una modificación sustancial en este punto: antes, en la escisión total, si un activo no se había atribuido, lo sería de forma proporcional, mientras que, si era un pasivo el no atribuido, todas las beneficiarias respondían solidariamente. Ahora tanto la distribución del activo como la del pasivo es proporcional entre todas las beneficiarias, y además se establece que la regla se aplica igualmente a la escisión parcial y a la segregación.

En definitiva, se elimina la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por el posible pasivo no distribuido. Parece una solución más razonable.

6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.

Sigue existiendo la regla de que, si a los socios no se les dan las mismas acciones en las beneficiarias, es necesario el consentimiento de todos los socios afectados.

6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.

Ningún cambio en cuanto a la obligación de que en el informe se haga constar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias si las beneficiarias son anónimas o comanditaras por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

 Este artículo, al ser una copia del correspondiente de la Ley de 2009, parece olvidar que de conformidad con el artículo 7.2 de la propia Ley, dentro de las normas comunes, la publicidad del informe de los expertos independientes es por medio de la propia web de la sociedad y que sólo el hecho de esa publicación y su fecha es lo que se publica en el Borme. El depósito en el RM es ahora voluntario y solo en el caso de que la sociedad no tenga página web será obligatorio el depósito en el Registro Mercantil.  

Por consiguiente, este artículo 67 entendemos que deberá ser interpretado conforme a las normas comunes y no en el sentido de que el informe del experto independiente, si existe, debe ser objeto de depósito en el RM.

6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.

La norma que trata del informe de expertos independientes en la escisión sigue siendo poco clara.

Establece lo siguiente:

— Cuando participen anónimas o comanditarias por acciones: informe de experto con dos partes: el informe sobre la modificación estructural en sí y el informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

— El informe no será necesario cuando el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.

Pese a lo que establece la norma, en base a una interpretación finalista del artículo, y a la vista de las Directivas comunitarias (2017/1132) y de la propia Ley, creemos que hay que entender que el informe del experto sobre la valoración del patrimonio no dinerario sólo será necesario cuando las beneficiarias sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.

Ningún cambio en relación a la necesidad de informar sobre modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.

6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.

Aparte de la protección general de los acreedores establecida en las normas comunes, estos también cuentan con la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por lo recibido por ellas respecto de las obligaciones incumplidas y también la sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

En los mismos términos se va a responder de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.

Finalmente se aclara, lo que antes no se hacía, que esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

El artículo es bastante más completo y preciso que el 80 de la Ley derogada. Aclara que en todos los casos se trata de “deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento”.

6.10. Simplificación de requisitos. Art. 71.

Clarifica el anterior artículo 78 bis sobre la misma materia.

Se va a distinguir entre la escisión con creación de nuevas sociedades y la pura segregación.

Así

— En caso de escisión, si la distribución de acciones o participaciones es proporcional entre los socios, “no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

— En caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario el informe de los administradores, ni el informe del experto independiente “salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”.

No llegamos a entender la razón de porqué en el primer caso no es necesario el informe del experto independiente, aunque las beneficiarias sean anónimas o comanditas por acciones. La diferencia entre escisión y segregación está sólo en quien recibe las acciones o participaciones, pero en nada a afecta al patrimonio que se traspasa. También ponemos en duda que no sea necesario el informe de los administradores en la parte relativa a los trabajadores.

Aparte de ello en el caso de segregación no se dice que no será necesario el balance, en este caso de segregación. Tampoco queda muy clara la razón que existe para que en el caso segregación simplificada sea necesario el balance.

7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.

Su concepto sigue siendo el mismo que en la Ley de 2009. Lo importante es que la contraprestación recibida no consista “en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.

7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.

En cuanto a la fecha de producción de efectos contables se suprime la referencia al Plan General de Contabilidad.

Aparte de ello la única novedad en relación al contenido del proyecto es como en el resto de las modificaciones estructurales, el acreditar por certificado el estar al corriente del pago de tributos y con la SS.

También se dice de forma expresa que se deberá presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.

Esto último ¿quiere decir que se aparta la publicidad del proyecto de cesión global de las normas comunes acerca de la publicidad del proyecto de modificación estructural?

Como norma especial que es parece que sí, pero dada la existencia de normas comunes sobre las obligaciones de publicidad que obligan a todas las modificaciones estructurales parece más razonable entender que estamos ante otro supuesto de copia y pega, pues ese depósito es lo que exigía la Ley derogada. En la práctica qué debe hacerse: entiendo que tanto si se publica como se dice en las normas comunes, que sería lo más adecuado, como si se deposita en el Registro, los administradores cumplen con sus obligaciones y la cesión será inscribible. Lo importante es que se le de publicidad.

7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.

Dice lo mismo que decía la ley anterior y en cuanto al informe de experto independiente simplemente es citado para decir que es facultativo.

Ante ello tenemos que preguntarnos: si la cesionaria fuera una anónima o comanditaria por acciones, ¿también sería facultativo? Creemos, por aplicación de las reglas generales, que no.

7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.

Se exige como antes el acuerdo de la junta general de la cedente aclarando que no será necesario el acuerdo de la junta de las cesionarias, bastando el acuerdo del consejo de administración, salvo que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.

Supone ello una coordinación con lo dispuesto en el artículo 160.f. TRLSC sobre enajenación o adquisición de activos esenciales. Se le puede aplicar la doctrina que sobre dicho precepto ha elaborado la DGSJFP.

7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.

Sigue siendo necesaria la escritura otorgada por la cedente y la o las cesionarias, añadiendo que sólo se puede “llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”. La eficacia se sigue produciendo con la inscripción en el RM.

7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.

Sobre las obligaciones incumplidas y sin perjuicio de la protección a favor de los acreedores, se aclara que de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión. Así mismo, responderán según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.

Antes la responsabilidad de la sociedad era por la totalidad de la deuda. Creemos más racional el sistema de la nueva Ley.

La prescripción como antes a los cinco años.

JAGV

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Parte tercera.

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Dolmen del Neolítico en la peña de Los Gitanos (Montefrío)

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (3). Fusión. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 09/10/2023

Indice:
  1. 5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.
  2. 5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.
  3. 5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.
  4. 5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.
  5. 5.2.4. Del proyecto de fusión.
  6. 5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.
  7. 5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.
  8. 5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.
  9. 5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.
  10. 5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.
  11. 5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
  12. 5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.
  13. 5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.
  14. 5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.
  15. 5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.
  16. 5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.
  17. 5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.
  18. 5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.
  19. 5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.
  20. 5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.
  21. 5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.
5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.

— Su concepto, clases y continuidad en la participación son reproducción de la Ley derogada. Nada cambia.

5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.

— Hay una modificación sustancial. En la Ley de 2009 el tipo de canje se establecía sobre la base del “valor real”; ahora dice la nueva Ley que se establecerá sobre la base del “valor razonable”. Las posibles compensaciones en metálico siguen igual: 10% del valor nominal o contable de las cuotas atribuidas.

Por las normas comunes sabemos que, en el informe de los administradores, sección socios, debe constar el tipo de canje, así como el método o métodos empleados para determinar dicho tipo. Por tanto, será en el informe en donde el órgano de administración deberá determinar cuál es el valor razonable de la cuota social, y cómo se obtiene ese valor. Si existe informe de expertos también deben pronunciarse sobre esta materia.

5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.

— Sigue existiendo la misma prohibición.

5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.

Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.

5.2.4. Del proyecto de fusión.
5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.

Las reglas del proyecto común de fusión siguen siendo las mismas. Suscrito por los administradores, si falta la firma de alguno se indica la causa y quedará sin efecto si no se aprueba por la Junta en los seis meses siguientes a su fecha.

5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.

El contenido del proyecto de fusión, aparte de las menciones comunes, es muy similar al de la antigua Ley.

Cambios:

— Si la fusión es por creación de una nueva sociedad deberá contener el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación. Antes sólo se exigían los estatutos.

—Se omite la referencia a las ventajas de expertos independientes, apartado que en la inmensa mayoría de las fusiones era negativo, por no decir en todas. Quizás se haga para preservar y reforzar su independencia.

— Al exigir la fecha de la fusión a efectos contables se omite la referencia al PGC.

— Como novedad se exige la acreditación de estar al corriente con la administración tributaria y con la SS aportando los certificados que lo acrediten.

Reproducimos los comentarios que hicimos a propósito de la transformación. No obstante constatamos lo curioso que es que ni la reclamación de los acreedores sobre lo inadecuado de las garantías ofrecidas, ni la impugnación del canje paralicen la inscripción de la fusión, y sin embargo esta no se pueda realizar si existe pendiente alguna deuda tributaria o de la SS.

5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.

Salvo la aclaración de que cuando no participe alguna sociedad anónima o comanditaria por acciones el informe será facultativo y que deberá estar vigente a la fecha de las juntas generales que acuerden la fusión su contenido es casi idéntico al de la Ley de 2009.

Así apreciamos una diferencia no sustancial entre la antigua y nueva norma: en la ley derogada se decía que el informe estaría dividido en dos partes y ahora se dice que estará dividido en “al menos” dos partes. Por tanto, se deja en libertad al experto sobre la estructuración de su informe y comprende así el especial informe del experto en las fusiones apalancadas.

También sobre el informe del experto conviene precisar que, aunque ya se interpretaba así por la doctrina mercantil y la de la DGRN, sólo cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión sea una sociedad anónima será necesario que el informe se pronuncie sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Se suprimen así las dudas que, en algunos casos, como en la absorción de una anónima por una limitada se daban con la Ley de 2009.

Por tanto, parece que el régimen actual sobre el informe de expertos queda como sigue:

  • Si participa una anónima o comanditaria por acciones es necesario en todo caso.
  • Si no participa una anónima o comandita por acciones, facultativo.
  • Si la resultante no es anónima o comandita por acciones no es necesaria la segunda parte del informe sobre si el patrimonio es o no suficiente.
  • Si la aprobación de la fusión es junta universal y por unanimidad, se puede prescindir de la primera parte del informe es decir la relativa al tipo de canje.
  • Si la fusión es apalancada, sea del tipo que sea, informe de experto en todo caso, con contenido específico, incluso en junta universal y por unanimidad.
5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.

La única modificación que se produce es en la que se llama fusión apalancada, es decir aquella en la que, para explicarlo de forma muy simple, una de las sociedades que se fusiona se ha endeudado para adquirir el control de otra que participa en la operación de fusión. En estos casos, en el contenido del informe de los expertos independientes que como sabemos siempre será necesario, se suprime la necesidad de que el experto se pronuncie sobre si existe asistencia financiera. Parece lógico pues se trataba de una opinión jurídica en informe de un experto económico.

Para los interesados en el fenómeno de las fusiones apalancadas dejo aquí un enlace a una interesante conferencia pronunciada en su día por el notario Segismundo Álvarez.

5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.

Se establecen reglas prácticamente idénticas a las de la legislación derogada. Lo normal será un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Para las cotizadas se aclara que el informe financiero que puede sustituir al balance de fusión no es necesario que esté auditado.

También en cuanto a la aprobación del balance se aclara que no será necesaria en aquellos casos en que no sea necesaria la aprobación del acuerdo de fusión según la nueva Ley y también se suprime el anterior derecho de los socios que se consideren perjudicado por la relación de canje establecida, de solicitar al Registrador mercantil la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, prevista en estatutos o acordada por la junta.  Habrá de estarse a las normas comunes.

5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.

El derecho de información mantiene el mismo contenido. Sólo se precisa que, en el caso de inexistencia de web de la sociedad, y en relación al ejercicio del derecho de información, la entrega o el envío gratuitos de los documentos informativos será por medios electrónicos. No aclara qué ocurre si alguno de los destinatarios de ese derecho de información (socios y trabajadores fundamentalmente), carecen de esos medios electrónicos, es decir si pudieran pedirlo por correo. Parece que no dado el deseo del legislador de simplificar y minimizar costes de la fusión. Por tanto, los que carezcan de medios electrónicos deberán ejercitar su derecho de información por personación en el domicilio social.

5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.

Se regula en el artículo 47 en cuyo punto primero se introduce un adverbio que supone un cambio con el derecho anterior. En el anterior texto se decía que “cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. Ahora se añade “… que modifique unilateralmente…”. De ello deduce el despacho de Uría- Menéndez que se refuerza la posibilidad, admitida expresamente en el artículo 8.7, de modificación de la fusión.  Aunque puede llamar la atención la introducción de ese adverbio, dada la consideración de la fusión como negocio jurídico es obvio que no puede ser modificado sin el acuerdo de todas las partes. Por tanto, seguimos opinando que es muy dudoso que se pueda modificar un proyecto de fusión sin dar cuenta de ello a los socios, (lo que ciertamente no sería necesario en caso de Junta Universal), a los trabajadores y a los acreedores.

Por lo demás se sigue el mismo régimen que en la anterior Ley.

Sólo señalaremos que se sigue refiriendo la Ley a que la fusión se acuerda “con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan”. Sin embargo y como ya sabemos, en las normas comunes de la misma Ley hay alguna mínima aclaración en cuanto a los quorum de asistencia y votación que deberán ser tenidos en cuenta.

La forma de convocar la junta se rige por la Ley propia de cada una de las sociedades que participan en la fusión: la antelación como antes es la de un mes. Y habrá de indicarse en el anuncio la fecha de inserción de los documentos necesarios para la fusión en la página web de la sociedad y en el caso de inexistencia de página web lo que se hará constar en el anuncio será el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.

5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.

Se refiere al consentimiento de los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y al consentimiento de los socios con derechos similares, en el mismo sentido de la Ley 2009.

5.2.5.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 49.

Se trata de una norma especial para los socios no conformes con la relación de canje. Estos pueden impugnarla y reclamar su pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil o al tribunal arbitral previsto en los estatutos. Para ello se requiere que no voten a favor del acuerdo o se trate de socios sin voto. El plazo es el de dos meses desde la publicación del acuerdo y la decisión será vinculante para la sociedad.  La sociedad resultante puede optar por al pago en acciones o participaciones propias.

La impugnación del canje no impide la inscripción en el RM.

Al referirse la norma al “tribunal arbitral estatutariamente previsto” nos surge la duda de si los estatutos deberán nombrar de forma concreta y precisa a determinado tribunal arbitral o será suficiente con que en estatutos se diga que las cuestiones que surja en caso de fusión con la relación de canje se someterán a un tribunal arbitral institucional.

Aunque la dicción literal del artículo induce a optar por la primera solución parece más razonable la segunda pues con ella se cumple con lo que dice la Ley y se deja en libertad a la sociedad para escoger un Tribunal Arbitral cuando surja el problema; además si aceptamos esta tesis se elimina el problema de qué ocurriría si el tribunal arbitral citado en estatutos desapareciera o la sociedad cambia de domicilio y no cambia al Tribunal Arbitral. Sería en todo caso la institución arbitral de que nos habla el art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje.

Dada las referencias que se hace a este arbitraje institucional en la Ley, también habrá de plantearse si las cláusulas de arbitraje existentes en estatutos actualmente comprenden estos especiales arbitrajes o para su inclusión será necesaria una modificación de estatutos. Aunque puede depender mucho de la redacción de los estatutos, me inclino por la segunda solución: modificación de estatutos.

5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.

Ninguna novedad salvo que en cuanto a la inscripción en el RM añade que “solo se podrá llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”.

La referencia a las “condiciones” es muy imprecisa y salvo aquellos casos en que se dice expresamente que su incumplimiento no impide la inscripción seguro que plantea dudas y problemas. De todas formas, es una expresión que sobra pues la calificación registral a que se somete la fusión, sin duda comprende todos los trámites y exigencias legales de las que dependa la validez de la fusión.

5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.

Ningún cambio en cuanto a la responsabilidad de los socios responsables personalmente de las deudas sociales.

5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.

Se regulan las mismas que en la legislación derogada.

5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.

Sigue siendo una fusión simplificada, y el único cambio está que se omiten las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias pues en la nueva Ley tienen su regulación propia.

Se plantea el problema de que, para estos casos, al igual que hacía el artículo 49 de la Ley derogada, se dice que no es necesario el informe de los administradores. Dado que en la actualidad el informe de los administradores tiene dos partes, la de socios y la de trabajadores, nos surge la duda de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores cuando el artículo 9.2, dentro de las normas comunes dice de forma terminante que “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.

En similar sentido se producía el artículo 42 de la Ley derogada cuando al hablar del acuerdo unánime de fusión decía que los derechos de información de los trabajadores, en especial los efectos sobre el empleo no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada por junta universal.

No obstante, hacemos constar una sutil diferencia entre la ley vigente y la derogada: en la ley derogada se habla de derechos de información, mientras que en la Ley vigente se habla de informe del administrador sobre los efectos que pueda tener la modificación estructural sobre el empleo. Ello nos induce a pensar que, pese a que la ley diga que en este tipo especial de fusión se puede prescindir del informe de los administradores en su globalidad, de lo único que se puede prescindir es del informe o parte del informe dirigido a los socios.

Sobre ello ya escribimos en un comentario a pie de página de la primera entrega lo siguiente:  

Parece que la cuestión que se plantea es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.

Cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.

Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.

Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser, en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.

No obstante, sobre ello hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.

Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.

Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Constatamos que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.

Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva y la propia Ley, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.

A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.

Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y sobre todo de su derecho a hacer observaciones.

Por último, señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.

No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.

5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.

Se aprecian algunos cambios con la norma de la anterior Ley. Así

— en cuanto a la adquisición de acciones o participaciones de socios disconformes se amplía el plazo a dos meses cuando antes era solo de un mes.

— En cuanto a los socios que estuvieran disconformes con el valor fijado, se establece que, en el plazo de 20 días, podrán reclamar una compensación en efectivo complementaria. Antes se les daba la opción de nombrar un auditor distinto del de la sociedad para determinar ese valor razonable o bien ejercitar las acciones judiciales pertinentes con dicho objeto, pero ahora la ley se remite para ello a las normas comunes en lo relativo a la protección de los socios.

Creemos que en este supuesto se puede plantear el mismo problema que antes señalamos con el informe de los administradores, en su caso.

5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.

En estos casos en que la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades absorbidas, en que no se hace necesaria la celebración de la junta de la absorbente, siempre que se publique el proyecto y se haga constar el derecho de los socios que representen el 1% del capital social a pedir la celebración de la junta, lo único que se aclara es que la publicación del proyecto por cada una de las dos(sic) sociedades eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión.

También se omite, en consonancia con la nueva regulación la expresión en el anuncio del derecho de oposición de los acreedores.

Curiosamente en el caso de inexistencia de web se habla como siempre de la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos, pero no se añade por medios electrónicos o telemáticos.

5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.

Son las que se llaman fusiones fraternas, gemelares o la fusión inversa manteniendo toda su regulación. Se añaden las fusiones de sociedades con socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan. Antes no se contemplaban de forma expresa. También, se mantiene la regulación de “la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (2). Transformación. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 02/10/2023

Indice:
  1. 5. De las modificaciones estructurales en concreto.
  2. 5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.
  3. 5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.
  4. 5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.
  5. 5.1.3.1 Proyecto de transformación.
  6. 5.1.3.2 Informe del órgano de administración.
  7. 5.1.4. Informe de experto independiente.
  8. 5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.
  9. 5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.
  10. 5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.
  11. 5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.
  12. 5.1.10. Titulares de derechos especiales.
  13. 5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.
  14. 5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.
  15. 5.1.12.1. Escritura pública de transformación.
  16. 5.1.12.2. Eficacia de la transformación.
  17. 5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.
  18. ENLACES
  19. Parte primera

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES

(PARTE II)

Ver parte I

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

5. De las modificaciones estructurales en concreto.
5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.
5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.

— Idénticos a los de la legislación derogada.

— Igual trato recibe la transformación de sociedades anónimas en sociedades anónimas europeas y viceversa.  

5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.

La regulación del proyecto y del informe son completamente nuevos. No existía en la legislación de 2009, aunque sí eran documentos, junto con otros, para poner a disposición de los socios antes de la convocatoria de la junta.

5.1.3.1 Proyecto de transformación.

— Aparte de las menciones comunes contendrá los datos de inscripción, el proyecto de escritura o estatutos, y el ofrecimiento de garantía a los acreedores, salvo esto último en transformaciones internas.

— Se deben acompañar estos documentos:

  • balance de la sociedad cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión;
  • un informe sobre las modificaciones patrimoniales posteriores al balance;
  • un informe del auditor si la sociedad está obligada, y,
  • certificación de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social (SS).

El último requisito que va a ser también exigible en las demás modificaciones internas es total novedad y puede plantear dificultades. Lo trataremos aquí y lo que digamos será aplicable a todas ellas.

Con relación a la exigencia de estar al corriente en el pago de tributos y con la SS, debemos hacernos algunas preguntas:

  • ¿quiere decir la Ley que si no se está al corriente en esas obligaciones la modificación estructural no podrá realizarse?
  • ¿quiere decir que antes de redactar el proyecto hay que ponerse al corriente en el pago de esas obligaciones?
  • ¿quiere decir que se aplica a toda clase de tributos?

Si contestamos de forma positiva a esas tres cuestiones, la pretendida simplificación de trámites de las modificaciones estructurales no lo es tanto pues con esta exigencia la modificación estructural se complica enormemente.

En la mayoría de los casos se recurre a una modificación estructural por estar alguna de las sociedades implicadas en ese proceso en una situación de debilidad económica y pretender con la modificación propuesta mejorar la estructura patrimonial de la sociedad o en el caso de transformaciones minimizar sus costes de funcionamiento y en definitiva salvar o hacer más productiva o eficiente la empresa. Por ello este novedoso requisito criticado ya por la doctrina complicará de forma innecesaria la modificación estructural de que se trate.

Serán necesario como mínimo cuatro certificados: de la AEAT, de la hacienda autonómica, de la hacienda provincial y de la hacienda municipal. En alguna de ellas puede que existan deudas no prescritas, o incluso pendientes de recursos judiciales, que habrá que abonar para redactar y acompañar el certificado pertinente al proyecto y eso sin contar con el posible retraso que provocará en la operación pues algunos de esos certificados quizás no sea posible obtenerlos “on line”.

En todo caso se va a crear un acreedor privilegiado que quedará al margen y fuera de la protección que la Ley brinda al resto de los acreedores.

La norma puede tener su origen en la Directiva de Movilidad, pero esta es sólo aplicable a las modificaciones estructurales transfronterizas y tiene todo su sentido pues en ellas la sociedad deja de estar sujeta al derecho nacional y traslada su sede fuera del mismo. Efectivamente en los parágrafos 51 y 52 de la motivación de dicha Directiva se viene  a decir que “cualquier operación transfronteriza debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones fiscales relacionadas con la actividad de una sociedad antes de esa operación” y que “el Derecho nacional también debe aplicarse a las cuestiones ajenas al ámbito de aplicación de la presente Directiva, como los impuestos o la seguridad social”. Parece que el legislador español ha tomado en consideración estas indicaciones y las ha aplicado a las modificaciones internas, sin tener en cuenta que es en las transfronterizas, en donde la sociedad sale del ámbito de aplicación del derecho interno, cuando pueden ser realmente necesarias y por ello se citan en el Preámbulo de la Directiva.

Curiosamente sin embargo cuando se regulan las modificaciones transfronterizas, aparte de la declaración general de que los derechos de los acreedores se entienden sin perjuicio del régimen propio de las  obligaciones pecuniarias o no pecuniarias que se tengan con las administraciones públicas, al regular el contenido de los distintos proyectos al de transformación parece que no le es aplicable el requisito que examinamos pues dice que su contenido será el regulado en las disposiciones comunes. Sólo en el caso de la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se dice expresamente que sus proyectos contendrán las mismas menciones que los proyectos de dichas operaciones en el derecho interno. Es llamativo que no sea exigible, en una interpretación literal, a la transformación que consista en un traslado de domicilio al extranjero, que es cuando la sociedad, si cumple todos los demás requisitos y se inscribe en el Registro extranjero, las AAPP pueden tener grandes dificultades para el cobro de sus deudas pendientes.

Por todo ello lo que a mí me llama verdaderamente la atención es que ese requisito no se haya impuesto como uno de los requisitos comunes del proyecto de toda modificación estructural, pues como vemos para el legislador comunitario sí es un requisito importante y de él lo ha importado el legislador español para complicar y dificultar las modificaciones estructurales internas.

Por consiguiente, si antes de llevar a cabo una modificación estructural la sociedad o sociedades participantes deben ponerse al corriente en esas obligaciones, mucho nos tememos que muchas modificaciones no podrán llevarse a cabo o sufrirán un considerable retraso. En definitiva, pensamos que se trata de un privilegio excesivo a favor de las AAPP y a la SS como acreedores de la sociedad.

En línea con lo anterior también nos podemos preguntar:

  • ¿sería suficiente garantizar esas deudas? ¿y si ya están garantizadas en virtud de recurso, aplazamiento o fraccionamiento?
  • ¿sería posible que tanto las AAPP acreedoras como la SS consintieran en la realización de la modificación estructural pese a las deudas de la sociedad?

Son cuestiones importantes y trascendentes que requieren una rápida solución reglamentaria dada la entrada en vigor de la Ley.

5.1.3.2 Informe del órgano de administración.

—También deberá contener las menciones comunes. Aparte de ello los administradores deben informar a la junta de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta.

— No será precisa la puesta a disposición o envío del informe si el acuerdo es por junta universal y unanimidad.

Por tanto, parece que el informe es preciso, aunque no haya que enviarlo a los socios. Sin embargo, de las normas comunes (cfr. art. 9) parece que del informe puede prescindirse totalmente, incluso en su parte relativa a los trabajadores pues así resulta del artículo 5.8. Realmente si todos los socios toman el acuerdo de transformación la existencia o no de un informe les será indiferente.

5.1.4. Informe de experto independiente.

— El informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.

— Sus requisitos son los propios de la sociedad que se transforma. Requiere la aprobación el balance y de sus modificaciones, si existen.

5.1.6. Protección de los socios.

— La protección establecida en las normas comunes: derecho a enajenar sus acciones con pago en efectivo. Es un cambio trascendental en relación con la legislación anterior en la que lo que existía era derecho de separación, que según jurisprudencia del TS sólo era efectivo cuando se abonaba su importe al socio separado (STS 15 de enero de 2021).

El artículo 24 nos dice que la enajenación se hará a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga. Se trata en definitiva de que el socio pone sus acciones o participaciones a disposición de la sociedad, siempre que haya votado en contra o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. Es similar al derecho de separación, produciendo sus efectos con la notificación del socio a la sociedad. Para la valoración de su cuota en la sociedad, si no está conforme con lo ofertado, deberá recurrir al Juzgado de lo Mercantil sin que el ejercicio de este derecho pueda paralizar la inscripción.

— Si la transformación es en una sociedad personalista con responsabilidad personal de los socios, los que no voten a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados de la sociedad. Se pueden adherir al acuerdo en el plazo de un mes si asisten a la junta, o en el mismo plazo desde la comunicación que se les haga. Es decir, existe un derecho de arrepentimiento a favor de los socios asistentes o no a la Junta. Aunque se dice que la separación es automática, en realidad habrá que esperar al transcurso del plazo del mes para que se haga efectiva. Dado el automatismo de la separación dejarán de ser socios en ese momento. La valoración de sus acciones o participaciones se hará conforme a las normas comunes.

5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.

— El principio general es el de subsistencia de sus obligaciones.

— Si la transformación es en sociedad que exige el desembolso íntegro el capital, previamente se deben desembolsar los dividendos pasivos pendientes, o a una reducción del capital…

5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.

— No hay modificación, salvo acuerdo de todos los socios.

— Hay una regla especial para los socios de industria.

5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.

— Misma regla que existía anteriormente. Amortización o conversión, si el nuevo tipo social no las permite.

5.1.10. Titulares de derechos especiales.

— Idéntica regla a la existente anteriormente: se pueden oponer.

La oposición será en el plazo de un mes desde la publicación: al ser el artículo una copia del anterior artículo habla de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o del envío de la comunicación individual por escrito, sin tener en cuenta que el régimen de la publicación del acuerdo en la nueva Ley es distinto pues según el artículo 10 el acuerdo será publicado en  el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión. Estas publicaciones se pueden sustituir por una comunicación individual por escrito o vía electrónica por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad. No creemos que se modifique el sistema de publicación del acuerdo de transformación cuando haya titulares de derechos especiales, sino que se trata de otro lapsus el legislador motivado por el copia y pega, y por no tener en cuenta sus propias normas comunes. De todas formas, no creemos que haya grandes problemas pues esos titulares son muy raros en las sociedades de capital.

5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.

— Al igual que antes la transformación se puede acompañar de cualquier otro acuerdo: este se rige por las normas del nuevo tipo social.

5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.
5.1.12.1. Escritura pública de transformación.

— Como antes la escritura será otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

— Exige que consten en la escritura los socios separados automáticamente y la relación de los socios que quedan en la sociedad.

— Aunque no se dice expresamente, en la escritura también deberán hacerse constar los socios, que, en su caso, hayan enajenado sus cuotas sociales. No se aprecia razón alguna para no relacionarlos, pues como hemos dicho en la práctica su derecho de enajenación va a funcionar como un derecho de separación “light”. No obstante, la Ley no lo exige y si no se relacionan no parece que se pueda rechazar la inscripción de la transformación.

5.1.12.2. Eficacia de la transformación.

— Con la inscripción en el RM.

Como vemos se suprime la anterior norma relativa a que la transformación podía impugnarse en el plazo de tres meses (cfr. Art. 20 Ley 2009). Ahora se le aplicará le regla general de no nulidad una vez inscrita.

5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.

— Se dan las mismas reglas que antes, relativas a socios que asuman responsabilidad personal en la sociedad transformada, o que la tuvieran con anterioridad. Dice que la responsabilidad prescribirá a los 5 años de la publicación en el BORME: plantea el mismo problema visto anteriormente y por la misma causa.

— Se especifica que en las transformaciones internas no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.

Continuará…

 

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Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles

JAGV, 21/09/2023

Indice:
  1. 1. Introducción.
  2. 2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
  3. 3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.
  4. 4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.
  5. 4.1. Proyecto de modificación estructural.
  6. 4.2. Informe del órgano de administración.
  7. 4.3. Informe de experto independiente.
  8. 4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.
  9. 4.5. Contenido de la publicidad.
  10. 4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
  11. 4.6.1. Aprobación por la junta general.
  12. 4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.
  13. 4.6.3. Publicación del acuerdo.
  14. 4.6.4. Impugnación del acuerdo.
  15. 4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
  16. 4.7.1. Protección de los socios.
  17. 4.7.2. Protección de los acreedores.
  18. 4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.
  19. 4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.
  20. ENLACES

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Nota previa: Dada la extensión de la Ley y las muchas novedades que contiene su resumen-extracto y eventuales observaciones las iremos haciendo en sucesivas entregas. Entendemos que así se facilita su lectura y las posibles observaciones que deseen hacerse.

1. Introducción.

La Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, también conocida como Directiva de Movilidad, se ocupa de la regulación de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

Para su transposición, cuyo plazo terminaba el 31 de enero de 2023, el legislador tenía dos opciones: limitarse a regular lo estrictamente necesario para la transposición de la Directiva, lo que hubiera afectado a algunos preceptos de la anterior Ley 3/2009 y sobre todo a la regulación del traslado internacional del domicilio y las fusiones transfronterizas, o bien hacer una regulación totalmente nueva de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El legislador ha optado por esta segunda solución y así en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, deroga de forma expresa la anterior Ley sobre esta materia, la Ley 3/2009, y aprueba una nueva Ley que contiene una regulación global de todas las modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y ello tanto en su ámbito interno, como intracomunitario o en relación a terceros países.

Su estructura se hace en cuatro títulos que se ocupan respectivamente de disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas, un título primero que regula de forma novedosa las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, un título II, que contiene las normas específicas para cada una de las modificaciones estructurales con armonización de su régimen al de las modificaciones estructurales transfronterizas y en algunas ocasiones con cambio de su denominación y con dos tipos de fusiones simplificadas. Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, es decir dentro del EEE, y en el título IV a las extraeuropeas, justificando esta última regulación por el elevado número de operaciones que se dan en este ámbito.

La nueva Ley contiene importantes novedades, no solo en las modificaciones estructurales transfrontrerizas, sino también en las modificaciones internas cambiando sustancialmente el régimen de la protección de socios y acreedores y añadiendo a la modificación interna algún otro requisito no suficientemente justificado.

Es de destacar el gran protagonismo que el Registro Mercantil tiene respecto de todas estas operaciones y en especial por su novedad en las transfronterizas. Así citamos el certificado previo del Registro de control de la legalidad o la posibilidad de que, en caso de sospecha de abuso o fraude, pueda “requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones” en cualesquiera de las áreas de las AAPP con competencia, según la materia de que se trate. En definitiva, como especifica el Preámbulo, de lo que se trata es de garantizar que “la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones”.

Antes de seguir adelante debemos precisar que la nueva Ley entró en vigor al mes de su publicación en el BOE que tuvo lugar el pasado 29 de junio y por tanto a partir del 29 de julio de 2023 está plenamente operativa. No obstante, la Disposición transitoria primera prevé la aplicación temporal de las nuevas normas “a los proyectos que las sociedades implicadas no hubieran aprobado con anterioridad a dicha fecha”. Parece que hay que entender que se refiere a proyectos formulados y no aprobados por la junta, lo que puede plantear algunos problemas en el caso de que además del proyecto ya se hubieran dado otros pasos necesarios para la modificación estructural, sin aprobación en junta por falta de tiempo material para ello. Es decir que la “vacatio legis” de un mes en algunos casos puede ser insuficiente a los efectos de terminar la modificación estructural antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.

A este respecto llama la atención que en la publicación de la legislación consolidada en el BOE se dice que la Ley 3/2009 está derogada con efectos de 30 de junio de 2023, por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sin tener en cuenta, al parecer, la “vacatio legis” que contiene de forma expresa el RDleg. Por tanto, en principio y salvo mejor criterio, las modificaciones estructurales cuya aprobación en junta se produzca hasta el 29 de julio podrán completarse conforme a la regulación contenida en la Ley derogada.

Según nuestras noticias en algunos RRMM se ha interpretado que, si el proyecto está formulado por el órgano de administración y depositado en el Registro Mercantil antes del 29 de julio, aunque la aprobación por la junta sea posterior a la fecha de entrada en vigor se aplicaría la Ley 3/2009. Sería una forma de minimizar el impacto de la nueva Ley.

 

2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

La nueva Ley, antes de entrar en el examen de cada una de las modificaciones estructurales en concreto, contiene una serie de disposiciones preliminares y otra serie de disposiciones comunes a todas las modificaciones sean estas internas o internacionales.

 

3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.

Tiene profundos cambios respecto de la Ley 3/2009.

El artículo 1 en cuanto al ámbito objetivo se ocupa de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Vemos que desaparece como modificación estructural el traslado internacional del domicilio que hoy se considera una transformación transfronteriza y además se amplía el ámbito de la ley a todas las modificaciones estructurales transfronterizas.

El ámbito subjetivo sigue siendo el mismo: sociedades mercantiles por su objeto o por su forma.

El artículo 3 es novedad pues se va a ocupar de las “Limitaciones y exclusiones”. Así:

— Las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

— Las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación, podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global. Se aplica la Ley concursal. Para las sometidas a un plan de reestructuración en virtud de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España.

— No podrán proceder a una transformación transfronteriza sociedades que se encuentren en liquidación concursal.

— La ley no se aplica a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59 UE.

 

4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.

Es total novedad en cuanto va a ocuparse de la regulación de las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, sean internas o transfronterizas.

Regula lo siguiente.

4.1. Proyecto de modificación estructural.

Su contenido en general es similar al de la ley de 2009, si bien, como datos nuevos debe indicarse lo siguiente:

  • el calendario indicativo de la operación,
  • las implicaciones de la operación para los acreedores y,
  • en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca,
  • los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas y
  • las consecuencias probables de la operación para el empleo.

Por consiguiente, los anteriores datos deberán constar en todos los proyectos, sea cual sea la modificación estructural que se pretenda, sin perjuicio también de que el proyecto contenga igualmente las indicaciones que exige la Ley para cada modificación estructural en concreto.

4.2. Informe del órgano de administración.

Como novedad el informe deberá tener dos partes, una para socios y otra para trabajadores, e incluso podrán ser dos informes separados.

En cuanto al contenido se hace especial hincapié en las compensaciones en efectivo que según los casos puedan recibir los socios. También es novedad que deben hacer constar los derechos y las vías de recurso a disposición de los socios de conformidad con la propia Ley.

El informe de los socios no será necesario en caso de junta universal y por unanimidad. Son modificaciones simplificadas

En la sección de trabajadores deberá indicarse las consecuencias sobre las relaciones laborales o las condiciones del empleo y su impacto en las filiales.

El informe, junto con el proyecto, si este está disponible, deberá ponerse a disposición de los socios y trabajadores al menos un mes antes de la celebración de la Junta o seis semanas si la modificación es transfronteriza.

 Se insertará en la página web de la sociedad y si esta no existe se remitirá por vía electrónica. Esta última posibilidad puede dar problemas de prueba y supone que la sociedad tiene los e-mail de todos los socios y trabajadores.

Es posible que los trabajadores emitan una opinión haciendo observaciones sobre el informe. En ese caso se notifica a los socios y se une al informe.

No será necesario informe de trabajadores cuando no existan estos o se trate de “una transformación interna”.

4.3. Informe de experto independiente.

Es necesario informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil dirigido a los socios y que estará a su disposición un mes antes de la junta.

Se detalla el contenido del informe.

En el informe dividido en tres partes, deberá constar (i)si es adecuada la compensación en metálico y el tipo de canje, (ii) así como también “la suficiencia del capital aportado”, esto último si la resultante o beneficiara es anónima o comanditaria por acciones y (iii) con carácter facultativo si lo piden los administradores “una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores”.

No será necesario informe de experto en caso de junta universal y por unanimidad y cuando así se disponga en el régimen particular de cada modificación estructural.

Pese a lo que aquí dice la Ley si la sociedad resultante de la modificación estructural es anónima o comanditaria por acciones, el informe del experto será en todo caso necesario en cuanto a la “suficiencia del capital aportado”, por aplicación de las reglas generales. Así lo confirmó con la antigua Ley la DGRN. De todas formas, ya se aclara que sólo es necesario cuando resultante o beneficiarias sean anónimas, eliminado las dudas que antes surgía cuando la sociedad originaria era anónima y las resultantes limitadas.

4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.

— Al menos un mes antes de la fecha del acuerdo.

— En la página web de la sociedad o sociedades.

4.5. Contenido de la publicidad.

— El proyecto de modificación.

—Un anuncio que exprese que socios, acreedores y trabajadores, al menos cinco días laborables antes del acuerdo, pueden hacer observaciones al proyecto.

— El informe de experto independiente, cuando proceda. Se puede excluir la información confidencial. Esto último plantear dudas pues no se especifica cuando una información es o no confidencial: creemos que esta posibilidad sólo debe emplearse en casos extremos que puedan afectar a la viabilidad de la sociedad afectada.

— La publicidad debe mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores de los derechos que les correspondan.

— El hecho de la inserción en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción. Para ello los administradores emitirán una certificación al RM y la publicación se hará dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

— Voluntariamente se puede depositar la información en el RM, salvo que las sociedades carecieran de página web en cuyo caso el depósito es obligatorio y se publica gratuitamente en el Borme. Entendemos que la web debe estar inscrita y que bastará que una sola de las sociedades intervinientes no tenga web para que el depósito sea obligatorio y también debe entenderse que lo que se publica en el Borme es el hecho del depósito no toda la documentación en su caso acompañada.

— La convocatoria de junta no puede hacerse antes de la inserción del anuncio o del depósito. Aquí habla la Ley de depósito en el Borme: lógicamente debe referirse al depósito en el RM y su publicación en el Borme. Es decir, hasta que se publique en el Borme que se ha efectuado el depósito no se podrá convocar la junta general.

— Los documentos se pueden presentar telemáticamente en el RM con la firma electrónica cualificada de quienes los suscriban.

— La publicidad de esa documentación será gratuita por el sistema de interconexión de registros. Dado el volumen que puede tener esa información que incluye el informe del experto independientes, en su caso, pueden existir problemas para su inclusión en el sistema de interconexión. En todo caso será un problema puramente técnico. Si se pide publicidad directa al Registro Mercantil, se aplicarán las normas ordinarias.

— Finalmente los aranceles registrales por la publicidad “no podrán superar la recuperación del coste de la prestación de tales servicios”.

No dice nada esta norma sobre publicidad del informe de los administradores que como sabemos va dirigido a socios y trabajadores y por tanto todos ellos están interesados en conocerlo. Su publicidad se regula en su propio artículo y en la misma forma que la publicidad general, aunque sin la opción de depositarlo en el Registro Mercantil. Su publicidad es vía web o notificación a los interesados que puede ser vía correo electrónico. En nuestra opinión toda la publicidad de los documentos necesarios para la operación de modificación estructural debería utilizar el mismo canal de comunicación.

4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
4.6.1. Aprobación por la junta general.

— Como novedad se dice que antes de tomar el acuerdo la Junta General “tomará nota” de los informes y de las observaciones al proyecto.

— Puede quedar pendiente la operación en cuanto a su ejecución de la “ratificación expresa por la propia junta de las disposiciones que regulan la implicación y participación de los trabajadores”. Se trataría de una modificación sujeta a condición suspensiva: como el cumplimiento de la condición depende la propia junta, a la vista de esas disposiciones, no queda claro si habrá que celebrar una nueva junta o bastará un acuerdo expreso en la misma junta sobre esas disposiciones si ya fueran conocidas. También la junta puede guardar silencio sobre la cuestión.

— Para las anónimas se establecen estos quorum mínimos de asistencia a la junta: en 1ª convocatoria 50% del capital; en 2ª convocatoria 25%:

— Y los siguientes quorum de votación: con el 50% o más de asistencia, mayoría absoluta; con el 25% sin llegar al 50%, 2/3 del capital.

— En las sociedades limitadas, quorum reforzado normal de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

— Estos quorum, tanto de asistencia como de votación, se pueden elevar siempre que no superen el noventa por ciento de los derechos de voto que corresponden al capital social presente o representado en la junta general.

Realmente esta última es la única especialidad apreciable en materia de quorum de asistencia y votación: si se quiere reforzar esos quorum en estatutos, límite del 90%. En los casos “normales, en opinión de la generalidad de la doctrina su único límite es la unanimidad o cuasi unanimidad.

Hay también una mínima diferencia pues mientras en el TRLSC para las anónimas se dice que el acuerdo se tomará por mayoría absoluta cuando se supere el cincuenta por ciento, en la LMESM se dice que se tomará por mayoría absoluta cuando la asistencia sea del 50% o más. No sabemos si es un lapsus de redacción o el legislador ha querido aclarar la cuestión por estimar que la redacción de la LSC puede inducir a confusiones.

— Finalmente admite la modificación del proyecto por acuerdo de la junta con las mismas mayorías.

Esta última norma es quizás una de las más dudosas de toda la Ley. Decir sin más que la junta puede acordar la modificación del proyecto, sin añadir en qué términos puede ser modificado supone que toda la publicidad que se ha dado al mismo, incluyendo los informes de los administradores, puede quedar con su contenido sustancialmente modificado, y que socios, acreedores y trabajadores se encuentren con una modificación que no era la diseñada inicialmente.

En este sentido la DGRN en resolución de 3 de octubre de 2013, admitió que una fusión pudiera ser modificada por acuerdo de las juntas de todas las sociedades intervinientes, pero esa fusión no sería inscribible hasta que se hayan publicado o notificado debidamente los cambios a los acreedores. En el supuesto de hecho de esta resolución todos los acuerdos lo eran por unanimidad y junta universal, y quizás por ello se admitió la modificación por la DG, pero cuando se trate de juntas convocadas con socios no asistentes o que voten en contra, no vemos posible la modificación de la fusión por la junta general.

Pudieran ser admisibles esas modificaciones en juntas universales y por unanimidad, pero siempre que entendamos que los trabajadores pueden ser notificados con posterioridad al acuerdo, pues la Ley, en este tipo de juntas, deja a salvo expresamente los derechos de información de los trabajadores. También pudiera ser posible si la modificación del proyecto en nada afecta a los trabajadores, y así resulta del acuerdo y se manifiesta en la Junta. De todas formas, es una norma que puede dar muchos problemas y quebraderos de cabeza a la hora de la inscripción de esas modificaciones que la Ley admite de forma incondicionada.

4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

— No hay que publicar ni depositar los documentos exigidos por la Ley, salvo lo que después veremos, pero deben incorporarse a la escritura.

— No hay que anunciar la posibilidad de formular observaciones.

— No es necesario informe de los administradores dirigido a los socios.

— Sí es necesario el informe de los administradores sobre los efectos en el empleo y no se puede restringir el derecho de información de los trabajadores. Sólo se podrá prescindir de este informe si no existen trabajadores o se trata de una transformación interna. Aunque no dice nada la Ley habrá que entender que al informe de los administradores dirigido a los trabajadores habrá que darle la publicidad previa que exige la Ley. Si ni se le a esa publicidad y esta se hace con al acuerdo ya tomado el derecho de los trabajadores a hacer observaciones al informe queda totalmente diluido.

Este último punto hace que las llamadas modificaciones simplificadas ya no lo sean tanto. Si existen trabajadores, el informe de los administradores siempre va ser preciso, y ese informe deberá publicarse en la web de la sociedad y si esta no existe notificarse debidamente a los trabajadores. Y finalmente, si existen trabajadores, aunque la junta no sea convocada parece que habrá que esperar el mes antes de que la misma se pueda celebrar. De los acreedores no se dice nada pues estos podrán ejercer sus derechos a partir de la publicación del acuerdo.

4.6.3. Publicación del acuerdo.

— El acuerdo adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado.

— No es necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.

A efectos de inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil quizás sea suficiente la manifestación en este sentido del órgano de administración. En la manifestación debe incluirse el medio utilizado para la notificación y ese medio debe estar dotado de las características exigidas por la Ley: debe asegurar la recepción de la notificación.

4.6.4. Impugnación del acuerdo.

Lo que se va a establecer son motivos de no impugnación:

— La compensación en efectivo inadecuada.

— La relación de canje inadecuada.

— El que la información sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumpla los requisitos legales.

4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
4.7.1. Protección de los socios.

— Los socios que, según regulación específica, tengan derecho a enajenar sus cuotas sociales a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo si votan en contra o no tienen derecho de voto.

— En concreto este derecho se puede ejercitar en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

— Se comunica a la sociedad en el plazo de 20 días desde la junta al correo electrónico de la sociedad.

— La compensación debe abonarse en el plazo de dos meses desde la efectividad de la modificación estructural.

— Si el socio considera que la compensación no es la adecuada tiene derecho a reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o al tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial. Lo mismo ocurre si la modificación es internacional.

— El ejercicio de estos derechos no impide la inscripción en el RM.

— La protección por el tipo de canje se rige por las normas de la fusión.

Con arreglo a esta norma si existe cláusula de arbitraje en los estatutos de la sociedad, lo que habitual, deberá excluiré del arbitraje en general a la evaluación de la compensación a los socios en modificaciones estructurales, pues si no existe acuerdo sobre ello el único arbitraje admitidos será el institucional, es decir un Tribunal e Arbitraje dependiente de las instituciones.

4.7.2. Protección de los acreedores.

— Créditos que dan derecho a protección: los nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto, aun(sic) no hayan vencido en el momento de dicha publicación.

— Acreedores protegidos: no conformes con las garantías ofrecidas, o cuando faltan dichas garantías, y que notifiquen su disconformidad.

 — Derechos de los acreedores:

1.º Informe de experto del que resulta que las garantías son inadecuadas: puede acudir al Registro Mercantil el cual lo traslada a la sociedad en plazo de 5 días; la sociedad puede ampliar o completar las garantías en 15 días. Si a pesar de eso sigue insatisfecho en plazo de 10 días acude al Juzgado de lo Mercantil (JM) en solicitud de las garantías que deba prestar la sociedad.

2.º Informe de experto del que resulta que las garantías son adecuadas: puede acudir al JM que tramita el procedimiento y lo comunica al Registrador Mercantil.

3.º Si no existe informe de experto: acudir al Registrador Mercantil en solicitud de nombramiento de experto: plazo para solicitarlo, 3 meses desde la publicación del proyecto y plazo para nombrarlo 5 días. El experto tiene un plazo de 20 días para emitir su informe y si resulta del mismo que las garantías son inadecuadas se aplica el punto 1º y si son adecuadas el punto 2º. El coste del informe será a cargo de la sociedad, salvo (i) que hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera, (ii) el informe estime que las garantías son adecuadas, (iii) o el juez, en su caso, desestime la reclamación judicial del acreedor.

— Plazo para el ejercicio de estos derechos: 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas desde la publicación del proyecto.

— Si no hay publicación del proyecto, la fecha que se toma en consideración es la de la publicación del acuerdo o la de la comunicación al acreedor.

— El ejercicio de estos derechos no paraliza, ni la modificación ni la inscripción en el RM.

— Los obligacionistas tiene los mismos derechos salvo aprobación de la modificación por su Asamblea.

De esta norma relativa a la protección de los acreedores resultan dos nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del Registrador Mercantil: su tramitación, salvo en cuanto a los plazos señalados expresamente en la Ley serán los que se establecen en el RRM y en la abundante doctrina de la DG sobre nombramiento de expertos. Lo que no se nos dice es qué trámites o qué procedimiento será aplicable si el acreedor termina en el JM y tampoco se dice los efectos que produce la notificación que el JM haga, en su caso, al Registro Mercantil.

Finalmente señalemos que existe una disparidad en cuanto a los plazos de ejercicio del derecho pues el plazo general es un mes o tres meses, desde proyecto o desde acuerdo, mientras que en el caso inexistencia del informe se dice que el experto se puede solicitar en el plazo de tres meses desde el proyecto sin que se prevea el caso de que no exista proyecto, en cuyo caso entendemos debe aplicarse la misma regla que en el caso general.

4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.

— Los acreedores, deben demostrar que sus derechos están en riesgo y que las garantías no son adecuadas. Se presume, salvo prueba en contrario que lo son, si el informe del experto dice que son adecuadas o la sociedad ha emitido la declaración sobre su situación financiera.

— La declaración sobre la situación financiera es la que pueden hacer los administradores. La fecha de la situación financiera debe ser dentro del mes anterior a su publicación junto con el proyecto. Se trata de que el administrador diga que “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas”.

— Si se trata de escisión la declaración debe referirse también a las beneficiarias.

4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.

— La eficacia de la modificación estructural se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.

— No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.

— También quedan a salvo las disposiciones de derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo y de derecho laboral y tributario y la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria.

Como vemos la inscripción de toda modificación estructural es constitutiva. Es el mismo régimen de la Ley de 2009, salvo en materia de transformación en que se decía que su eficacia depende de la inscripción, pero el artículo 20 permitía su impugnación en el plazo de tres meses desde la inscripción.

JAGV.

 

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Informe Mercantil Septiembre 2023. Entrada en vigor Registro de Titulares Reales.

JAGV, 17/09/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  3.   Preliminares.
  4.   Personas legitimadas para acceder a la información.
  5.   Medios de suministro de la información.
  6.   Limitaciones de la información suministrada.
  7.   Sobre forma de acceso al contenido el Registro.
  8.   Datos que se pueden proporcionar.
  9.   Sobre la Base de datos del CGN.
  10. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  11.    Disposiciones Autonómicas.
  12.    Tribunal Constitucional
  13. RESOLUCIONES
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  Preliminares.

Conforme a la DF5ª del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR), su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023.

Por consiguiente, a partir de esa fecha se podría ya empezar, por parte de autoridades y sujetos obligados, a solicitar información del Registro. Los particulares y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo lo podrán hacer a partir del 19 de octubre.

No obstante dado que hasta que no se complete el volcado de datos en el Registro Central, para lo que se dan 9 meses, la DT única del RD dispone que todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden  obtener la información precisa acudiendo a sus fuentes, entre ellas el Registro Mercantil y la Base de datos del CGN, ello nos obliga a recordar algunas someras ideas sobre la forma en que se puede articular esa información hasta que el RECTIR pueda entrar en pleno funcionamiento.

Lo primero que debemos señalar es que según el punto 2 de la DA4ª de la Ley 10/2010, los sujetos obligados, en todo caso, es decir sea cual sea la relación de negocio establecida y sus riesgos, tienen que acudir de forma obligatoria al RECTIR, hoy a los registros fuente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.

Aunque lo anterior entra en contradicción con el contenido del artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, Reglamento de la Ley Antiblanqueo, que dejaba claro que la identificación y la comprobación de la identidad del titular real podía realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, lo cierto es que la Ley dice lo que dice y, por tanto, a ella debe estarse, aunque en principio nos parezca excesiva y desmesurada dicha norma.

Por tanto, a partir del 19 de septiembre, fecha próxima, es bastante previsible que se produzca una verdadera avalancha de peticiones sobre la titularidad real de sociedades en los Registros o Bases de Datos actualmente existentes.

En consecuencia y de forma extractada consideramos de interés dar algunas notas sobre quienes pueden solicitar información, las limitaciones existentes, la forma de acceder a la información y los datos a proporcionar.

  Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades relacionadas con la prevención, los notarios y sus órganos centralizados de prevención, que pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

Es curioso que sólo se cite a los OCP de notarios y registradores, y no en general a otros posibles OCP que en el futuro y para otras profesiones se puedan seguir creando. Pese a esta omisión creemos que esos órganos por el hecho de su creación, cuando existan, tendrán perfecto acceso a la información sobre titulares reales.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, pero solo tendrán derecho a la información vigente.

— Las personas u organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo en su conocimiento, que solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, y en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

Esto último –titular real del órgano de gestión de la persona jurídica-, es algo no previsto directamente en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley. Supone que, si el titular real es un administrador persona jurídica, aparte de identificar a la persona física que la represente, se deberá identificar al titular real de esa persona jurídica. En la Ley se habla de que se controle “por otros medios”.

De otro lado la norma es más restrictiva que la propia Directiva de 2015, pues se omite la información sobre el alcance de la titularidad real ostentada, que debe referirse al tanto por ciento que en el capital de la persona jurídica ostenta el titular real del que se solicita información. Es decir, se le podrá informar del título (compra, donación, etc) en virtud del cual se es titular real o del tipo de control, pero no a la concreta participación ostentada en la persona jurídica de que se trate.

A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al Registro Central, con lo que parece que estas especiales personas sólo se podrán informar a través de este Registro y no de los Registros fuente. Mientras el Registro Central no entre en funcionamiento, entendemos que estas personas sí podrán acudir a los Registro fuente.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica.

Como vemos parece que a estas personas con derecho a información limitada no se les podrá informar del concreto porcentaje que en la persona jurídica de que se trate posee el titular real, sino sólo de la naturaleza de esa titularidad real que curiosamente no es uno de los datos que se deben suministrar al Registro, y como consecuencia también a los distintos registros fuente. Si la naturaleza no consta porque no es exigible, no sabemos cómo se va a poder informar de la misma.

Todas las personas anteriores podrán solicitar información, no sólo para el cumplimiento de sus obligaciones, sino también  “como labor de control o de investigación”. Ello contradice la nueva redacción que se da al artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, del cual se deduce que la información debe solicitarse a los exclusivos efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria. 

— Las autoridades relacionadas con Fondos Europeos.

— La Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo.

  Medios de suministro de la información.

Los medios de suministro de información serán la certificación o un extracto.

  Limitaciones de la información suministrada.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la de denegación restricción de acceso puede ser recurrida.

Ahora bien, como en el Registro consta la fecha de nacimiento no se podrá dar información de menores de edad, se haya o no solicitado la restricción de acceso y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

  Sobre forma de acceso al contenido el Registro.

Para el acceso al Registro Central se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— será necesario el previo pago de una tasa que cubra los costes administrativos del Registro. Según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será gratuito; también para los sujetos obligados;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

Entendemos que estas reglas sólo son aplicables cuando se trata del Registro Central. Cuando se acuda a los registros fuente, como se hará hasta que se complete el volcado de datos, se aplicará la legislación específica de estos registros. No obstante, aplicando el espíritu de la Ley perece que los registros fuente también deberán ser gratuitos para autoridades, notarios y registradores.

— El acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación.

— Se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos; parece que se hace referencia a un acceso automático y “on line”.

— Las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta se hace en función del cargo, es responsabilidad del consultante el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo, es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del Registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso.

Las normas sobre acceso vistas son para el Registro Central. Por tanto, cuando se trate de los Registros fuente, habrá de estar a su legislación específica en este caso del Registro Mercantil, y cuando se trate de la Base de Datos del CGN, al convenio celebrado, aunque estos convenios parece que ya no van a ser necesarios en el futuro como veremos más adelante.

  Datos que se pueden proporcionar.

Los datos que son de obligatoria constancia en el Registro Central y por extensión en los registros fuente, son los siguientes:

  1. Nombre.
  2. Apellidos.
  3. Fecha de nacimiento.
  4. Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
  5. País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
  6. País de residencia.
  7. Nacionalidad.
  8. Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
  9. En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
  10. Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Todos esos datos, salvo la dirección de correo electrónico con la finalidad señalada y el criterio que califica a una persona como titular real, son los datos que actualmente se recogen en la hoja de titulares reales a depositar en el Registro Mercantil anualmente. Estos datos serán los que habrá que proporcionar cuando se solicite información de los titulares reales, salvo cuando la petición provenga de particulares o de organizaciones de la sociedad civil respecto de los cuales los datos se limitan a la identidad, mes y año de nacimiento, no del día, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

  Sobre la Base de datos del CGN.

Esta base de datos tiene su principal apoyo en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010.
Esta norma, que trata sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN), por parte de las autoridades y para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados, ha sufrido una importante modificación en el RD de creación del registro en un triple sentido:

Primero: Se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos.

No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”.

Segundo: La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio («acuerdo de formalización» decía literalmente), necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que, a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.”. Tampoco sabemos cómo se cohonestará la información que dé sin convenio la base de datos del CGN con el secreto del protocolo. Nada de esto se aclara en la modificación del Reglamento, ni tampoco si la información contenida en la base de datos se podrá dar al público en general. Creemos que no.

Tercero: Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se ratifica en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma, es decir el nuevo artículo 9.6, empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que tiene solo esa finalidad añade que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades, incluso citadas en el RD: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, control, etc. Además esta norma no es muy conforme con lo que dice el Reglamento del Registro, de que se puede obtener información “como labor de control o de investigación” aunque lo realmente complicado será saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención, o con finalidades que nada tienen que ver con ella.

IR AL RESUMEN DEL REAL DECRETO 609/2023, DE 11 DE JULIO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil indirecto, en cuanto afecta al funcionamiento de los RRMM y de BBMM citaremos la siguiente:

— La Resolución de 7 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueba el calendario de implantación de la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El 9 de mayo de 2024 el funcionamiento de los RRMM y de BBMM al igual que los RRPP deberá ser electrónico. Ello conlleva una serie de adaptaciones tecnológicas y procedimentales de interés para los usuarios de los servicios registrales.

Como disposición sustantiva que afecta al despacho de los documentos debemos citar la declaración como inhábiles de los días 9 y 10 de mayo de 2024 y la ampliación de los plazos de despacho para entradas a partir de dichas fechas y para documentos pendientes de despacho. Efectivamente para dichos documentos la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, llevará consigo la ampliación del plazo de calificación y despacho en treinta días hábiles por un periodo que alcanzará hasta el día 31 de julio de 2024, a contar desde el día 9 de mayo de 2024.

Estas ampliaciones de plazo también afectan a las distintas fases de implantación del nuevo sistema lo que será anunciado en la web del Colegio de Registradores y en cada registro afectado.

Adelantemos que existen ya diversas interpretaciones de la norma. JF Merino Escartín en líneas generales aboga por que el plazo pase a ser de 45 días hábiles mientras que otra corriente aboga por estimar que el plazo será de solo 30 días.

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   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES

No se ha publicado ninguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Agosto de 2023. El negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP. Registro Propiedad Intelectual.

JAGV, 24/08/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
  3. Preliminares
  4. Doctrina DGSJFP
  5. Comentario
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7.    Disposiciones Autonómicas.
  8.    Tribunal Constitucional
  9. RESOLUCIONES
  10. RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS
  11.  RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
Preliminares

En este mes de agosto se ha concedido el Premio Joaquín Zejalbo de la Web, en su primera edición, al notario Carlos Pérez Ramos por su trabajo sobre el negocio incompleto.

El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.

Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.

Doctrina DGSJFP

Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.

Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.

Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma

Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.

La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.

El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;

— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;

— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.          

La DG confirma la decisión del registrador.

Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.

Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”.  A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.

Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.

Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de manera unilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.

Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.  

Comentario

Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.

A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.

Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.

A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.

Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.

Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.

Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.

Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra  postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.

En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:

— El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras

— El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

Ir a la página especial. JAGV.

 — El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.

De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.

Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.

Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.

Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que “También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.

Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que “1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.  

No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca  o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.

Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS

— La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó  que  de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de  una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.

Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.  

 RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 293, que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

— La 298, importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.

— La 301, que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.

— La 304, una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.

— La 308, según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos. 

— La 322, en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.

— La 338, que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.

— La 345, que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 288, que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.

— La 303, sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.

— La 307, según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.

— La 311, que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.

— La 318, interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.

— La 332, que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.

— La 350, que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.

— La 354, según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.

— La 363, que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil julio 2023. Modelos cláusulas estatutarias sobre sistemas alternativos resolución de conflictos

JAGV, 23/07/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
  3.    Introducción.
  4.    Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:
  5.    Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
  6.       Clausulas solo de mediación.
  7.       Cláusula de solo conciliación.
  8.       Cláusula escalonada.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.    Disposiciones Autonómicas.
  11.    Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  14.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
   Introducción.

Ya desde 1998, la DGRN en su resolución de 19 de febrero admitió como contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada un convenio arbitral para la resolución de controversias entre los socios, los cuales quedan vinculados por el mismo. Respecto de su concreto contenido la DG vino a decir que no era necesaria la enumeración de las materias susceptibles de arbitraje, pues este puede afectar a las más variadas materias y que lo único exigible era dejar fuera del arbitraje las cuestiones que no sean de libre disposición, como lo era en ese momento la impugnación de acuerdos sociales. Este criterio se ratificó en la sentencia del TS de 18 de abril del mismo año y en la resolución de 4 de mayo de 2005.

Como sabemos en la actualidad la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en sus artículos 11 bis y 11 ter, introducidos por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, regula de forma expresa el arbitraje societario.

De su regulación resulta la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se plantean en el seno de las sociedades, entre los socios y de los socios con la propia sociedad, con la única salvedad de que en materia de impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se debe someter a una institución arbitral.

Si la cláusula arbitral no había sido incluida en los estatutos de forma inicial, para su introducción posterior se requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Esta norma es claramente aplicable a la sociedad limitada pero cuando se trata de sociedad anónima al no distinguir entre quorum de constitución de junta y quorum de votación hay que entender que ambos quorum deben coincidir lo que, salvo previsión estatutaria, imposibilita el juego de la doble convocatoria, clásica en la sociedad anónima: el acuerdo deberá ser adoptado en convocatoria única.

No obstante estar admitida la anterior posibilidad, esa introducción de una cláusula arbitral en los estatutos después de la constitución de la sociedad, puede plantear problemas respecto de los socios que hayan votado en contra. Dado que, con la cláusula arbitral, al contrario que sucede con la mediación y la conciliación, es un tercero el encargado de tomar la decisión que después debe ejecutarse, puede existir cierta resistencia por parte de los Tribunales a ejecutar una decisión arbitral respecto de un socio que no ha aceptado ese convenio arbitral. De todas formas, el artículo es claro y si la cláusula se incorpora a los estatutos y la misma no es impugnada por ninguno de los socios que votaron en contra entendemos que producirá todos sus efectos.

Por su parte el artículo 11 ter declara que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto, debiendo determinar dicho laudo la cancelación de la inscripción del acuerdo afectado “así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. Es decir, como si de una impugnación judicial se tratase.

También la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales prevé expresamente en su artículo 18 que

“El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución”.

Pues bien, aunque no existe previsión en dicho sentido ni para la mediación ni para la conciliación registral, la posibilidad de incorporar a los estatutos sociales una cláusula que obligue a los socios a una previa mediación o conciliación registral o notarial para la solución de sus diferencias, creemos que debe ser perfectamente aplicable incluso en cuanto a su posible incorporación, una vez constituida la sociedad, cumpliendo las exigencias de quorum establecida en la Ley arbitral. En estos casos deberemos, en cuanto al desarrollo de la medición o conciliación registral las normas específicas existentes sobre ello, es decir la Ley general de mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la regulación contenida en el artículo 103 bis de la LH y los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.

Sobre estas bases vamos a proponer unos concretos modelos de cláusulas estatutaria relativas al arbitraje, a la mediación y a la conciliación notarial y registral.

   Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:

ARTICULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien si estas no se ponen de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho.  La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje será siempre en derecho y encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: Este Tribunal arbitral pudiera ser el del Colegio de Abogados, el de la Cámara de Comercio o cualquier otra Institución arbitral.

   Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
      Clausulas solo de mediación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

      Cláusula de solo conciliación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a conciliación registral conforme al artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria.

Nota: Si lo que se desea es que la conciliación sea notarial la referencia deberá hacerse a los artículos 81 a 83 de la Ley Notarial.

      Cláusula escalonada.

La cláusula escalonada supone que, ante la imposibilidad de resolución del conflicto por el medio establecido, sea el que sea, se pueda acudir de forma sucesiva a otro de los medios de resolución alternativa de conflictos.

La cláusula escalonada sólo será aplicable a los casos de mediación o conciliación registral y el medio al que se recurra si esa mediación o conciliación no surte efecto debe ser el arbitraje.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo.

En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).

La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

 Si la mediación no diere resultado, la controversia será resuelta definitivamente mediante
arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien a falta de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje que será de derecho, será encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: La cláusula escalonada también podrá prever que antes de acudir al arbitraje se acuda a la conciliación notarial o registral, pues en estos casos al menos no surgirá cuestión sobre la persona del mediador al estar establecido un conciliador por la Ley. En todo caso para evitar la judicialización del conflicto la última posibilidad debe ser en todo caso el arbitraje.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Se trata de una importante modificación del RRM en cuanto implanta el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital, regulando también la inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE y regula la publicidad registral mercantil en general y la que deba darse de forma gratuita mediante el acceso la plataforma central europea con interconexión obligatoria o por medio del propio Registro e incluso por sistemas alternativos establecidos “ad hoc”.

— Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, … de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles … y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una RDley, todavía pendiente de convalidación por el que se deroga la antigua Ley 372009 de MESM y se dicta una nueva LMESM, en la que ya se regulan de forma completa y adaptada a las Directivas esas modificaciones estructurales transfronterizas, aprovechando al mismo tiempo para modificar la el TRLSC y la misma Ley Concursal. Destacamos el cambio de nombre del traslado internacional del domicilio que a partir de ahora se va a llamar transformación transfronteriza. También se reforma la Ley 10/20210 de blanqueo de capitales, en materia de publicidad de titulares reales.

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   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— En materia de delito societario y en recurso de amparo en la sentencia de la Sala Segunda. 43/2023, de 8 de mayo de 2023 se va a tratar sobre la vulneración de los derechos a la tutela judicial (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 213, que trata sobre el importante tema de las notificaciones en una ejecución extrajudicial de hipoteca en la que se notifica al titular de una carga posterior, según el artículo 236.d RH, declarando que cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia la conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)

— La 222, que sobre el juicio de suficiencia notarial de un apoderado vienes a confirmar que ese juicio compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.

— La 223, muy interesante y de recomendable lectura pues se trata de interpretar un testamento por un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. La resolución analiza quién puede interpretar, y cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.

— La 226, que establece que no se puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.

— La 244, declarando que en concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.

— La 248, sobre publicidad registral por medio del Floti declarado que, aunque ello provoque dificultades técnicas, es perfectamente posible pedir información por dicho medio de determinados extremos de la finca matriz de una división horizontal.

— La 261, que declara que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 211, según la cual la única forma de acreditar el NIF de una sociedad a los efectos de su inscripción es la tarjeta de la AEAT. Además, reitera que el correo ordinario no sirve para convocar junta y que, aunque el administrador sea gratuito, se puede establecer en estatutos una forma de retribución por sus trabajos a la sociedad.

— La 214, en doctrina que no compartimos declara que para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.

— La 217, sobre RBM, declarando que, en caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.

— La 219, según la cual, si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.

— La 230, importante, pues viene a establecer que no es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.

— La 235, sobre sociedades profesionales declarando que, para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.

— La 250, declarando que para justificar el ingreso en cuenta bancaria del importe de un aumento de capital en efectivo es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios y si consta el saldo final de la cuenta  no es necesario que ese saldo sea  ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento.

— La 255, también sobre RBM, declarando que si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.

— La 258, reiterando que, si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.

— La 267, que en una fusión inversa simplificada dice que no es necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, pero sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.

— La 277, que vuelve a confirmar que no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.

— Las 278 a la 286, que decidiendo en sentido contrario al de otras resoluciones en que se daban circunstancias muy similares viene a declarar que, en caso de dudas del registrador sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Paisaje de la Vega de Granada en el término municipal de Láchar (Granada). Por Lopezsuarez.

Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 14/07/2023

Indice:
  1. Resumen en breve:
  2. I. Introducción.
  3. II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).
  4.  1. Sobre datos históricos de titulares reales.
  5.  2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.
  6.  3. Sobre traspaso de datos.
  7.  4. Norma transitoria.
  8.  5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.
  9.  6. Sobre su entrada en vigor.
  10. III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.
  11.  1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1. 
  12.  2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.
  13.  3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.
  14.  4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.
  15.  5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.
  16.  6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4. 
  17.  7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.
  18.  8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9
  19.  9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.
  20.  10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.
  21.  11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.
  22.  12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.
  23.  13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.

RESUMEN DEL REAL DECRETO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

por José Ángel García-Valdecasas, registrador

 

Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento.

Resumen en breve:

Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

 

I. Introducción.

Por fin y tras la reforma expresa de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por el RDley 5/2023, motivada por la sentencia del TJUE en materia de publicidad de titulares reales, se ha dictado el Real Decreto por el que se crea dicho Registro y se regula su funcionamiento.

Se hace en cumplimiento de lo dispuesto en las DA 3ª y 4ª de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción dada a la misma por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

El real decreto trae causa originaria de los artículos 30 y 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en la redacción dada a dichos preceptos por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva contra el blanqueo de capitales.

Dado que conforme a la disposición final octava del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, las citadas disposiciones adicionales tercera y cuarta, de necesario desarrollo para la efectiva transposición de la V Directiva, no entrarán en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario, era totalmente necesario aprobar el real decreto para completar la trasposición de la citada Directiva de 30 de mayo de 2018.

Así se crea el Registro Central de Titularidades Reales, un registro que centralizará la información de titularidad real disponible actualmente en diversas fuentes, además de aquella que se le proporcione directamente, con la finalidad de “combatir de manera eficaz y eficiente el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo mediante el acceso a la información sobre la titularidad real por autoridades, sujetos obligados y particulares, en este último caso siempre que puedan demostrar un interés legítimo, y, con este mismo fin, articular la interconexión de la información sobre titularidades reales a nivel europeo”.

Recuerda el RD que con fecha 22 de noviembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) dictó una sentencia en que se declara que la posibilidad de acceder a la identificación de los titulares reales sin cortapisa por parte de particulares, era contrario al derecho de la Unión en materia de protección de datos de carácter personal y por ello se vuelve a la redacción existente en la Directiva 2015/849 que venía a exigir que para la obtención de esa información sería en todo caso necesario acreditar un interés legítimo.

El Real Decreto tiene dos partes claramente diferenciadas. En la primera se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR o RETIR), en ejecución, como hemos apuntado, de la DA 3ª de la Ley 10/2010) y se dictan normas para el volcado de datos de otros registros y en la segunda se aprueba el Reglamento de dicho Registro.

 

II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).

En un único artículo se procede a la creación del Registro Central de Titularidades Reales y aprobación de su reglamento. El registro será único para toda España.

 1. Sobre datos históricos de titulares reales.

 En la DA1ª se dispone la incorporación al Registro de los datos de carácter histórico existentes sobre las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust de otros registros o de otras bases de datos actualmente existentes.

 2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.

La Disposición adicional segunda, se dedica a sancionar con el cierre de la hoja de la sociedad, la falta de identificación del titular real en la hoja destinada a ello en el depósito de cuentas de la sociedad.

Es un cierre en principio redundante pues en la práctica si se omite la hoja de identificación del titular real o se omite su identificación en dicha hoja, lo que ocurrirá es que el depósito estará defectuoso en su globalidad impidiendo el mismo y provocando el cierre de hoja mientras no se realice el depósito, conforme al artículo 378 del RRM.

Creemos que esta DA2ª más que clarificar viene a complicar más las cosas pues conforme a ella pudiera entenderse que es posible el depósito de cuentas sin hoja de TR o sin identificación de los mismos y que pudieran depositarse el resto de los documentos contables. No lo creemos nosotros así: el depósito de cuentas está formado por una pluralidad de documentos y todos ellos forman parte del mismo de forma unitaria y global de forma que el defecto o la falta de alguno de dichos documentos vicia la totalidad del depósito e impide su traslado a los archivos electrónicos del registro, así como la nota, en la hoja electrónica de la sociedad, de haberse efectuado el depósito. Es además una cuestión ya solucionada en el sentido apuntado en múltiples resoluciones de nuestro Centro Directivo.

 3. Sobre traspaso de datos.

Es quizás la parte más trascendental del RD.

Se dedica a ello la DA 3ª en los siguientes términos:

— todo registro de personas jurídicas de la clase que sea o bases de datos, que tengan datos de titulares reales, en un plazo máximo de nueve meses a contar de su entrada en vigor, el 19 de septiembre de este año, deben haber realizado un primer envío total o tener a disposición del Registro Central la totalidad de los datos sobre titulares reales, que serán los previstos en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en el artículo 4 del reglamento y que después veremos;

— una vez realizado ese envío las actualizaciones de las bajas y altas deberán ser diarias;

— a estos efectos se habilita al Corpme, al Registro de Fundaciones estatal, y al CGN, así como al resto de Registros afectados y citados en el Reglamento, para proceder a realizar conexiones y trasvase de datos con el Registro Central de Titularidades Reales. El trasvase se hace en cumplimento de una obligación legal (disposición adicional tercera, apartado 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que no requiere acuerdo ni consentimiento de la persona afectada;

— si los datos trasvasados no son completos, esos datos deberán ser completados por los sujetos que tienen la obligación de comunicar los datos o sus órganos de gestión si son personas jurídicas. A estos efectos deberán hacer una primera declaración complementaria por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de este real decreto.

Esta disposición será realmente difícil de cumplir: deberá notificarse al titular real cuyos datos no estén completos y para ello se deberá contar con una dirección hábil y eficaz, y por último se requiere que se atienda la petición por la persona jurídica de que se trate. Quizás en este caso también puedan ser aplicables las difusas sanciones que se establecen en la última reforma de la Ley 10/2010;

— si se trata de sociedades mercantiles, la hoja de TR del depósito de cuentas se ajustará para contener todos los datos necesarios;

 — en caso de cambios en la titularidad real deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación de la titularidad real en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, con objeto de garantizar que la información que envía el Registro Mercantil al Registro Central de Titularidades Reales sea adecuada, precisa y actualizada.

A los efectos de esta actualización, en la DT que examinamos a continuación, se dice que la DGSJFP podrá aprobar “un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas”. Es decir que la actualización de datos del titular real deberá venir en formato normalizado y suponemos que en forma electrónica.

Con esta especial norma se neutraliza una de las principales críticas que se hacían al RETIR a cargo del Registro Mercantil: su actualización sólo periódica, pues sólo una vez al año se efectuaba el depósito de la hoja de TR. La norma como tal está llena de buenas intenciones-la actualización de datos- pero muchos nos tememos que si no va a acompañada de sanciones efectivas, fuera de la fantasmal responsabilidad del administrador por no cumplir una obligación legal, la misma quede en papel mojado.

Sólo se les podría aplicar a estos administradores que incumplan la obligación de comunicar los cambios en la titularidad real de su sociedad acaecidos entre dos depósitos de cuentas, el nuevo apartado 7 de la DA3ª de la Ley 10/2010 introducido por el RDley 5/2023, que lo considera “infracción administrativa”, correspondiendo al Ministerio de Justicia “la determinación de la gravedad de cada una de las infracciones, la determinación de las posibles sanciones a imponer en relación con cada infracción, el establecimiento del procedimiento sancionador y la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora derivada del incumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior”.

Nos parece que esta norma peca de una gran imprecisión pues carece de la tipicidad que se exige para las normas sancionadoras y también carece de precisión a la hora de las posibles sanciones. Todo queda al arbitrio del Ministerio de Justicia lo que da lugar a una gran inseguridad jurídica.

Quizás hubiera sido más adecuado que en lugar de añadir a la DA3ª esa posibilidad de sanción se hubiera reformado por el RDley 5/2023, el capítulo VIII de la Ley sobre el régimen sancionador tipificando el incumplimiento de esa obligación específica del administrador de actualizar la información de su sociedad, y estableciendo la concreta sanción a aplicar. Lo que tampoco soluciona la Ley es qué ocurre si el administrador no sabe nada del cambio de titular real porque nada le ha dicho el nuevo socio.

 4. Norma transitoria.

En la DT única del RD se va a disponer que hasta que se complete el volcado de datos todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden obtener la información precisa acudiendo a su fuente, es decir a los distintos registros o bases de datos de titulares reales, y conforme a su normativa propia.

Curiosamente se añade que la circunstancia de que no esté completo el volcado se publicará por resolución de la DGSJF anualmente. Se da a entender que el legislador no está muy seguro del volcado ordenado, ni de la comunicación diaria entre registros y Registro Central, ni que este funciona de forma adecuada. Si el volcado de datos se hace correctamente y la información fluye con rapidez entre fuentes originarias de información y Registro Central, nada de ello será necesario pues el RC será completo en cuanto a los datos de titulares reales. Sólo sería en su caso aplicable esta disposición entre el plazo que media entre el 19 de septiembre, entrada en vigor el RD, y el transcurso del plazo de 9 meses para el volcado de datos.

En la misma DT, y sobre las tasas del Registro, entendemos que se trata del Registro Central, se dice que en tanto no se aprueben las mismas los sujetos obligados y las personas u organizaciones con interés legítimo podrán acceder gratuitamente al mismo.

Para los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust se establece que, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del RD, deberán realiza una primera declaración por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales de la información requerida.

Para la puesta en marcha del Registro Central de Titularidades Reales, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se podrá aprobar un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas.

 5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.

En la DF1ª se modifica el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 mayo.

El modificado es el artículo 9.6 del Reglamento que trataba sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN). Dicho artículo era el apoyo fundamental de dicha base de datos.

Ahora se modifica el artículo en un triple sentido:

Primero, se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos. No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”;

La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio, necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.” ;

Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se va a ratificar en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que, tiene solo esa finalidad, nos dice que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, etc. Ya veremos si esta norma está muy conforme con lo que después dice el Reglamento del Registro, aunque lo realmente complicado es saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención.

 6. Sobre su entrada en vigor.

Según la DF5ª su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023. Se exceptúa lo relativo al “traspaso de datos”, que ha entrado en vigor el día 13 de julio, “y el acceso a la información relativa a la titularidad real prevista en el artículo 5.3 del reglamento, es decir la solicitada por  persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, que entrará en vigor el 19 de octubre de 2023, salvo lo relativo a la previsión de acreditación por los medios de comunicación u organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de su condición de tales a efectos de la presunción de interés legítimo en el acceso a la información y la posterior designación de personas físicas que podrán acceder al Registro Central de Titulares Reales en su nombre y representación, que también entrará en vigor el 19 de septiembre de 2023.

Hasta la entrada en vigor es compleja en este RD pues, a efectos de publicidad con incidencia en su entrada en vigor, va a distinguir entre dos interesados en la obtención de información: los particulares en general, y los medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil relacionados con la prevención del blanqueo de capitales, para los que se presume su interés legítimo si bien deben realizar a estos efectos una solicitud inicial.

 

III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.

Se le dedican 9 artículos que tratan de las siguientes cuestiones.

 1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1. 

El Registro creado es un registro electrónico, central y único en todo el territorio nacional, para dar publicidad de los llamados titulares reales a que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, con los datos que después veremos.

Los datos que se recogen y publican serán los siguientes:

— los de todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica contempladas en la misma Ley 10/2010, de 28 de abril, con sede o principal actividad en España o administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España;

— en una sección especial los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que, sin tener relación con España u otro estado miembro de la UE, pretendan establecer relaciones de negocio, operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España. A estos efectos deberán realizar la declaración pertinente al RECTIR. antes de comenzar las citadas actividades.

Realmente serán estos últimos datos de fideicomisos y similares, españoles o no, los que recogerá el Registro de manera originaria, pues aparte de que esas instituciones son extrañas al derecho español económico, no existe actualmente ningún registro para su constancia, salvo referencias que puedan constar en los Registros de la Propiedad de forma dispersa, fragmentaria y no estructurada para su tratamiento.

 2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.

Serán las siguientes:

— las que le vengan de forma directa, en especial de fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que no tengan obligación de declarar titularidad real a otros registros; estas declaraciones serán de forma electrónica. La información se dará en el plazo de un mes desde su constitución, o desde que tengan obligación de identificar al titular real, debiendo, en su caso, actualizar los datos en el plazo de 10 días. Además, se realizará una declaración anual por medios electrónicos en el mes de enero, haya o no cambios en la titularidad real; en estas obligaciones se incluyen las gestoras de fondos;

— las que obtenga en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Cooperativas, Sociedades Agrarias de Transformación, u otros registros similares;

 — la que provengan de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado;

— la procedente de los Registros Mercantiles.

 3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.

Se dan las siguientes normas:

— está gestionado por el Ministerio de Justicia con sede en la DGSJFP que será la responsable;

— su funcionamiento será electrónico 24/365;

— cuando se requiera intervención humana como en la calificación del interés legítimo o consultas, el horario será el de la DGSJFP;

 — las resoluciones del personal del Registro de denegación de acceso o similares podrán ser recurridas en alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.

 4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.

— de los datos que reciba de forma directa se deberá informar a sus titulares por medios telemáticos, de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales. Se exige dar un email de dicha persona. Para el tratamiento de esos datos no es necesario el consentimiento de la persona interesada. Entendemos que esa obligación de notificación a la persona interesada será respecto de los intervinientes en los fideicomisos que no hayan hecho la declaración al Registro;

— la información se mantiene y se actualiza por un periodo de diez años tras la extinción de la persona jurídica o en su caso por el tiempo que dure la relación de negocios de que se trate y hasta 10 años después;

— en todo caso la información del titular real se conserva por un plazo de diez años a contar desde el cese de su condición de titular real;

—la información se almacena informáticamente y se cancelará de oficio transcurrido el citado plazo;

 — una vez cancelados, los datos se mantendrán debidamente bloqueados excepto para la puesta a disposición de los datos a los jueces y tribunales, al Ministerio Fiscal o a las Administraciones Públicas competentes, en particular a las autoridades de protección de datos, para la exigencia de posibles responsabilidades derivadas del tratamiento y solo por el plazo de prescripción de las mismas durante un plazo de tres años. Parece que este último plazo d tres años es solo aplicable al caso de la protección de datos. El resto de autoridades pueden seguir pidiendo datos históricos sin limitación de tiempo;

— la información deberá ser adecuada, precisa y actualizada.

Como vemos los datos, como si de un registro de la propiedad inmueble se tratara, siempre van a permanecer en el registro y lo que ocurrirá es que una vez transcurridos los plazos señalados no se les podrá dar publicidad con las excepciones señaladas.

 5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.

Si la información suministrada por las distintas fuentes fuera discrepante entre sí, se tendrá en cuenta el principio de dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, aunque a efectos de suministrar información por su carácter electrónicos se tendrá en cuenta el dato más reciente, pero sin perjuicio de que por resolución de la propia DGSJFP se tenga en cuenta otro dato a cuyos efectos se consideran fiables los procedentes de escrituras pública o los de las actas notariales de titularidad real y los procedentes de los Registros Mercantiles, de Fundaciones o de Cooperativas.

En definitiva, que el dato que prevalecerá en la generalidad de los casos será el más reciente, pues para que la DG opte por otro dato deberá fundamentarlo debidamente y a estos efectos no se da en el artículo una jerarquía en cuanto a la fiabilidad de los datos que cita. Así si hay discrepancia ente el dato de una escritura y el dato de un depósito de cuentas ¿Cuál será el más fiable? El artículo da la misma fiabilidad a los dos, aunque el único cubierto por fe pública sea el de la escritura. En cambio, si los datos son de actas notariales, estimamos que su fiabilidad es la misma que los datos que consten en las hojas de titulares reales.

Cuestión distinta y en la que no entra el Reglamento es que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, sociedades colectivas, sociedades civiles, sociedades profesionales o Agrupaciones Interés Económico cuyos socios deben constar en el registro mercantil: en estos casos si el dato registral cubierto por la presunción de veracidad choca con el dato de la escritura pública ¿Cuál prevalece? Parece que en este caso se deberá acudir a la fecha de la escritura. No así si el dato discrepante procede de un acta notarial de manifestaciones.

Los propios Registros deben analizar sus datos y si existen discrepancias el Registro Central lo pondrá en conocimiento. En estos casos el registro también lo pone en conocimiento de la persona jurídica afectada para que en el plazo de 10 días ratifique los datos o haga una nueva declaración; si la persona afectada no hace declaración alguna se toma de ello anotación en el RC y este dará publicidad al dato más fiable.

También los sujetos obligados o las autoridades competentes pueden poner en conocimiento del registro la existencia de discrepancias entre la información sobre titularidad real que figure en este Registro Central y la información sobre titularidad real de que aquéllos dispongan por otros medios, salvo que esta última información proceda de los Registros Mercantiles o de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado.

Igualmente, los mismos registros deberán informar de las discrepancias de que tengan conocimiento. En estos casos se toma una anotación en el Registro Central, pero esta será solo accesible por autoridades, así como notarios y registradores y sus órganos centralizados de prevención.

Se harán estadísticas sobre la existencia de estas discrepancias.

 6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4. 

Son los siguientes:

a) Nombre.

 b) Apellidos.

c) Fecha de nacimiento.

d) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).

e) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.

 f) País de residencia.

g) Nacionalidad.

h) Criterio que cualifica a esa persona como titular real.

i) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.

j) Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal al administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.

Sobre el alcance de la titularidad real, es decir al porcentaje concreto que delimita su carácter de titular real, es exigido en la letra i) de la norma, pero lo que no queda demasiado claro es a qué se refiere el reglamento cuando exige el «criterio» que cualifica a una persona como titular real. Quizás se refiera con la referencia al criterio a si se es titular real  por participación directa o indirecta o por ser miembro del órgano de administración.

En el caso de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos, los datos serán los mismos salvo el señalado bajo la letra i).

En los fideicomisos en todo caso se deberá informar de la identidad de los fideicomitentes, fiduciarios, protectores, beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso, a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios; en otros casos similares la identidad de persona similares a las de los fideicomisos. La obligación de informar corresponde al fiduciario y gestor del fideicomiso y, en su defecto, al fideicomitente; y finalmente a los beneficiarios.

Lo importante es que toda esa información se hará por medio de formularios normalizados aprobados por resolución de la persona encargada del Registro y de forma telemática.

 7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.

Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades con competencias de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, tanto nacionales como de otros Estados Miembros de la Unión Europea. A continuación, cita el artículo una serie de organismos con competencia sobre ello, judiciales, policiales o administrativas. Todas las autoridades, así como los notarios o registradores y sus órganos centralizados de prevención, pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, solo a la información vigente completa por medio de certificación o extracto. De los sujetos obligados se presume acreditado el interés legítimo.

— Las personas u organizaciones que pueda demostrar un interés legítimo en su conocimiento, pero solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes. A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al registro.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica o fideicomiso.

— Las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos, y cuyas funciones vengan determinadas en un Reglamento comunitario en el que venga establecida que la información sobre los titulares reales del beneficiario de los fondos puede cumplirse utilizando los datos almacenados en el Registro Central de Titularidades Reales. El acceso en este caso es gratuito.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecuten fondos europeos en los términos establecidos en la normativa correspondiente, así como a aquellas autoridades y organismos nacionales que controlen y auditen fondos europeos (artículo 22.2 d) del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021)

— También pueden acceder a los datos la Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo. No será exigible el pago de tasas en estos accesos a la información realizados por autoridades y organismos nacionales o comunitarios.

Todos los legitimados para obtener información pueden acudir de forma indistinta, al Registro Central de Titulares Reales, o a los distintos registros donde conste la titularidad real o bases de datos, que procederán conforme a su legislación específica, si bien estos deberán advertir que sólo el Registro Central estará en conexión con las demás bases de datos y registros que suministran información y con la plataforma central europea.

No queda claro en el Reglamento si esta disponibilidad de fuentes se aplica a todos los que tienen derecho de acceso o sólo a los incluidos en los tres primeros grupos señalados, de forma que los restantes legitimados tengan necesariamente que informarse por medio del Registro Central. Creemos que esta última es la solución más lógica.

Ahora bien, lo que debería haberse dispuesto es que a los efectos de dar información los distintos registros deberían estar interconectados, si bien el reglamento lo único que dice es que esos registros deberán suministrarse recíprocamente un correo electrónico para comunicaciones.

 8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9

Los medios de suministro de información será la certificación o un extracto.

Las certificaciones electrónicas del Registro Central de Titularidades Reales incluirán un código seguro de verificación o sistema análogo que permita cotejar su contenido durante diez años desde la fecha de su expedición.

Las de los demás registros se harán conforme a su legislación específica.

 9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la restricción de acceso puede ser recurrida sin que quede claro quién será el interesado en ello.

La solicitud no tiene sentido en el caso de menores de edad, pues resulta de los datos del registro y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

 10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.

Para el acceso se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— previo pago de la tasa que cubra los costes administrativos del Registro y de sus fuentes tasa que no puede ser superior a los citados costes; según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será también gratuito;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

— una Orden determinará la distribución de la tasa entre el RC y los registros fuente;

— el acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación;

— se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos;

— las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta hace en función del cargo es responsabilidad suya el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

 — Si la información es de un fideicomiso o similares bastará manifestar un interés legítimo que será apreciado por la persona encargada del registro.

— No necesitarán acreditar interés legítimo para el acceso a esta información las autoridades a que se refiere el artículo 5 en sus apartados primero y octavo y los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dado que se realiza en el ejercicio de sus funciones de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales o en relación con Fondos Europeos en el caso de autoridades o para cumplir sus obligaciones de diligencia debida los sujetos obligados.

 — Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la información que las autoridades, los sujetos obligados y las personas u organizaciones distintas de los anteriores, puedan obtener de los distintos registros o bases de datos con competencia en materia de titulares reales, que procederán conforme a su legislación específica.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso. Lo que no se dice es sobre la necesidad de dar cuenta de la solicitud de información al titular real afectado.

 11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.

En cumplimiento del apartado 10 del artículo 30 y el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, el Ministerio de Justicia garantizará la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen.

 12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.

 Sobre protección de datos personales en un farragoso artículo en el que se citan todas las normas comunitarias aplicables y los organismos que tienen derecho de acceso al registro se dispone en definitiva que todo la información se dará con respecto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

 Se aclara que el tratamiento será el necesario para el cumplimiento de una obligación legal, no precisando del consentimiento del interesado, que los concretos datos serán los exigidos por la Ley y Reglamento, que se obtendrán de las propias personas jurídicas, y que los datos indicados serán públicos, en los términos establecidos en este reglamento.

Ahora bien, se prohíbe la cesión a terceros de los datos obtenidos del Registro Central por parte de quienes hayan accedido a ella como autoridades públicas y por tanto de forma gratuita, salvo que la cesión se realice en desarrollo de las funciones que motivaron dicho acceso.

La cesión de datos por parte de las demás personas que accedan al Registro Central se realizará siempre con indicación de la fuente y su comercialización solo podrá realizarse si tiene como finalidad la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

El responsable del tratamiento de datos del Registro Central de Titularidades Reales es el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

En relación con los datos declarados de manera directa al Registro Central de Titularidades Reales, los titulares de los mismos podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición, limitación del tratamiento, portabilidad y no ser sujeto a decisiones automatizadas.

Respecto a los datos que consten en el Registro Central de Titularidades Reales procedentes de otros Registros o bases de datos, los citados derechos deberán ejercerse ante el Registro o base de datos de la que proceden.

Las medidas de seguridad a implantar en el Registro Central de Titularidades Reales serán, de las incluidas en el anexo II del Esquema Nacional de Seguridad del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo,

En todo caso, para la gestión del Registro Central de Titularidades Reales deberán tenerse en cuenta, en la medida que les sean aplicables, las previsiones en materia de protección de datos de carácter personal de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en particular, sus artículos 32, 32 bis, 32 ter y 33, así como las demás previsiones normativas aplicables en materia de protección de datos.

 13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.

El tratamiento de la información almacenada por el Registro Central de Titularidades Reales, así como su intercambio, deberá hacerse de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad y el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Santuario de nuestra Señora de La Lanzada, desde un dron. Por Omar Cervera Gil

 

 

Resumen reforma Reglamento del Registro Mercantil 2023: EUID, sucursales y publicidad.

JAGV, 26/06/2023

Indice:
  1. Resumen en breve: 
  2. Introducción.
  3. Primero. Identificador único europeo (EUID).
  4. Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.
  5. Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).
  6. Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.
  7. Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.
  8. Sexto. Sobre transposición de Directivas.
  9. Séptimo. Entrada en vigor.
  10. Octavo. Nota final.
  11. ENLACES:

RESUMEN DE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL 2023: EUID, SUCURSALES Y PUBLICIDAD.

Por José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Resumen en breve: 

Se crea el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital. Inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE. Información societaria europea y acceso a la misma mediante la plataforma central europea con interconexión obligatoria.

Introducción.

Una de las mayores preocupaciones de la Comisión Europea ha sido y lo sigue siendo “la de fomentar la competitividad y productividad de las empresas y una mayor adaptación a los cambios y mejoras tecnológicas…” de las sociedades de los distintos Estados miembros. Con esta finalidad surge la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, con la finalidad de “permitir  iniciar de manera más sencilla una actividad económica, bien mediante el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro, bien mediante la apertura de una sucursal de dicha sociedad en otro Estado miembro, así como facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades de forma digital”.

En este mismo marco se considera un elemento esencial la interconexión de los registros mercantiles de los Estados miembros.

En suma, lo que pretende la Directiva es posibilitar la constitución de sociedades en línea, con documentos estandarizados y extendiendo ese procedimiento a todo el “ciclo de vida de la sociedad, incluyendo el registro de sucursales”.

En España, la constitución de sociedades por vía telemática ya había sido puesto en marcha desde tiempo atrás siendo uno de sus principales hitos la llamada Ley de Emprendedores. Pero ahora se da un paso más eliminando la comparecencia física de los fundadores ante el notario para el otorgamiento de la escritura de constitución.

A la anterior finalidad responde la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de (…) y digitalización de actuaciones notariales y registrales (ver resumen). Lo que ahora se pretende con la modificación del RRM es completar los dispuesto en la Ley en lo que respecta al registro de sucursales de otros Estados miembros también de forma electrónica, aprovechando para regular también el nuevo número de identificación de las sociedades con la finalidad de facilitar la consulta por el sistema de interconexión de registros.

Para conseguir todo lo anterior se llevan a cabo las siguientes reformas en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

Primero. Identificador único europeo (EUID).

Para regularlo se introduce un nuevo artículo, el 94 bis, en el Reglamento.

— El número será obligatorio para todas las sociedades de capital y para las sucursales de sociedades de otros estados miembros.

— Su finalidad será crear una identificación única a efectos de las comunicaciones entre registros a través del sistema de interconexión.

— El número se compondrá del prefijo del país, en nuestro caso ES, el código del registro mercantil seguido por un punto, el número de la sociedad o sucursal en el registro, y un dígito de control. Respecto de este dígito de control el artículo 94 bis dice que se le añadirá “en su caso”. Ni que decir tiene que será un dígito totalmente obligatorio para evitar errores en la identificación de las sociedades. El “en su caso” se toma literalmente de la Directiva, pero los redactores del Reglamento deberían haberlo suprimido pues la Directiva al dirigirse a 27 países prevé el caso de que, en alguno de ellos, no se pudiera implementar dicho número.

Posible ejemplo de EUID: ES18. 00000000 7.

Aunque el RRM no tiene disposiciones transitorias, es de suponer que en el momento en que entre en vigor el RRM, que lo es cuando entre en vigor la Ley 11/2023, el sistema informático de cada registro asignará ese número de forma automática a todas las sociedades existentes.

Quizás surjan algunos problemas con los números bis o números duplicados lo que deberá estar previsto por el sistema informático.

Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.

Para ello se hace una doble modificación.

Por una parte, se cambia la rúbrica de la sección 2ª del capítulo XI del título II que antes era “de los empresarios extranjeros” por la rúbrica “De la inscripción de los empresarios y sus actos”.

Al propio tiempo se introducen en el Reglamento los artículos 308 bis a 308 quater.

Su contenido se refiere a lo siguiente:

— El 308 bis a la creación en línea de sucursales de una sociedad establecida en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Sobre ello establece lo siguiente:

  1. Aplica a esas sucursales el mismo sistema electrónico que es aplicable a la constitución de sociedades limitadas.
  2. No obstante, deja a salvo la posibilidad de utilizar cualquier otro sistema legal (art. 20 bis LSC). Es decir, no se trata de un sistema exclusivo ni excluyente.
  3. Los documentos se pueden presentar en línea directamente en el Registro o se puede utilizar la presentación en línea notarial.
  4. El sistema es aplicable a las creaciones “sucesivas”, a los actos posteriores y al cierre de sucursales.
  5. A la inscripción de estas sucursales se les aplican los artículos del RRM relativos en general a la inscripción de sucursales, es decir los artículos 295 a 308, que comprenden desde lo que es una sucursal a la documentación obligatoria para las mismas.
  6. De esa aplicabilidad general sólo se excluye el artículo 302.3 relativo a que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera se hará constar en la hoja abierta en la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad. La razón puede estar en la posible onerosidad de esa transcripción de modificaciones estatutarias y porque las mismas ya estarán a disposición de terceros por medios del sistema de interconexión de registros.
  7. Si la calificación es favorable, el plazo para la inscripción de la sucursal es de diez días laborables. Si excede dicho plazo se comunican al presentante las causas del retraso.

— Art. 308 ter. Trata de la documentación necesaria para la inscripción. Esta será la siguiente:

  1. El documento que acredite la existencia de la sociedad y su denominación y forma jurídica de la sociedad, domicilio, datos registrales, el EUID, y el nombre y apellidos o denominación social de sus administradores, con indicación del cargo que ostenten. Antes de la inscripción el registrador lo comprueba por el sistema de interconexión de registros.
  2. Documento por el que se establezca la sucursal.
  3. En su caso identificación de la sucursal.
  4. Su domicilio.
  5. Actividades encomendadas.
  6. Identidad de los representantes permanentes con sus facultades.
  7. Los demás documentos o indicaciones que, en su caso, sean necesarios.

— Artículo 308 quater. Sobre el cierre en línea de una sucursal.

  1. El procedimiento es el mismo establecido para la extinción de la sociedad.
  2. Es necesario el acuerdo de cierre por el órgano que sea competente.
Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).

Para ello en el mismo Capítulo se crea una sección tercera, bajo dicha rúbrica, con los artículos 308 quinquies a 308 septies.

Tratan de los siguiente:

— Artículo 308 quinquies. Sobre información societaria europea. Se establece lo siguiente:

1. La interconexión con la plataforma central europea es totalmente obligatoria debiendo regularse su establecimiento de forma reglamentaria.

2. La publicidad que deba darse es la siguiente:

a) El nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).

b) La escritura de constitución y los estatutos.

c) Las modificaciones de los estatutos, comprendida la prórroga de la sociedad.

d) Después de cada modificación de los estatutos, el texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada.

e) El nombramiento, el cese, así como la identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación. También de los auditores y los administradores inhabilitados.

f) El importe del capital suscrito, cuando la escritura de constitución o los estatutos mencionen un capital autorizado, a menos que todo aumento de capital suscrito implique una modificación de los estatutos.

g) Los depósitos de cuentas.

h) Todo cambio de domicilio social.

i) La disolución de la sociedad.

j) La resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad.

k) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, y sus facultades legales o estautarias.

l) La extinción de la sociedad.

— Artículo 308 sexties. De la información de las sucursales. 

La publicidad referida a sucursales será la siguiente:

a) El domicilio de la sucursal.

b) Actividades de la sucursal.

c) El número de Registro de la sociedad y su EUID.

d) La denominación y la forma jurídica de la sociedad, así como la denominación de la sucursal si esta última no corresponde a la de la sociedad.

e) El nombramiento, el cese o la inhabilitación de los miembros del órgano de administración de la sociedad matriz.

f)   Los representantes permanentes de la sociedad para la actividad de la sucursal, con indicación del contenido de sus poderes.

g) La disolución de la sociedad.

h) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, así como sus facultades legales o estatutarias.

i) La extinción de la sociedad.

j) La declaración en concurso de la sociedad.

k) Los depósitos de cuentas anuales, normales o consolidadas.

 l) El cierre de la sucursal.

Hemos adaptado la redacción de los dos artículos anteriores a la legislación española, pues el redactor de la modificación del RRM al parecer se ha limitado a reproducir los textos de la Directiva de forma literal.

Nos ha llamado la atención que se hable de número de registro, cuando en teoría este número será sustituido por el EUID, de modificación de escritura, que, aunque posible, es algo excepcional en la legislación societaria española

Y también nos llama la atención que no se incluye en la publicidad a los poderes que sin duda se seguirán inscribiendo y dando publicidad de ellos.

Tampoco se hace referencia a las modificaciones estructurales, a los secretarios o vicesecretarios del órgano de administración no consejeros, a la designación de la empresa encargada del registro contable, a las resoluciones judiciales sobre impugnación de acuerdos u otras medidas administrativas de intervención o a la emisión de obligaciones.

Debemos tener en cuenta que la Directiva de 2017 es de aplicación a la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. Por tanto, atendiendo a la causa de la modificación, que es la incorporación de la Directiva, parece que en el sistema de interconexión europea sólo se deben incluir los datos de esos tipos sociales, que son la práctica totalidad de las sociedades inscritas en los Registros de España, y de ellas los datos señalados en el Reglamento, pues las sociedades especiales que existen, sin entrar en detalles, deben ser sociedades anónimas.

Parece, por consiguiente, que a partir de ahora se crea un doble tipo de publicidad: el de la interconexión, con los datos señaladas que afectan a esos tipos sociales, y el de publicidad general que afecta a las demás formas sociales inscritas y a los datos no mencionados en estos artículos del RRM.

De todas formas, esto es una primera aproximación de urgencia al problema, debiendo realizarse un estudio en más profundidad de cómo quedará la publicidad registral tras la Ley 11/2023 y esta modificación el RRM.

— Artículo 308 septies. Sobre modificación de datos de sucursales transfronterizas intracomunitarias. Es un artículo destinado a los RRMM.

Los RRMM deberán notificar “sin demora” para la debida coordinación sobre matrices y sucursales, por el sistema de interconexión los siguientes datos de las sociedades matrices inscritas en España que tengan sucursales en otros Estados miembros:

a) Las modificaciones relativas a la denominación, el domicilio social, el número de registro, la forma jurídica de la sociedad, las modificaciones relativas al nombramiento, el cese de funciones, y la identidad de las personas que participen en la administración, vigilancia o control de la sociedad o que tengan poderes de representación. También notificará el depósito de los documentos contables de la sociedad.

b) La información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre la extinción de la sociedad.

c) la apertura, el cierre y supresión del registro de las sucursales de sociedades de otros Estados miembros inscritas en España.

De todas las comunicaciones anteriores se debe dar acuse de recibo y consignarán o actualizarán, sin demora, las informaciones que reciban, en particular, de las sociedades españolas con sucursales en otro Estado miembro y de las sucursales de sociedades de otro estado miembro. Cuando se pida información se la completará de forma obligatoria a los procedimientos de liquidación e insolvencia de sus respectivas matrices, así como sobre su extinción, indicando el Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.

Este artículo sigue con la imprecisión que caracteriza a los anteriores, pues conforme al mismo, parece que los “poderes de representación” -no sabemos a qué representación se refieren si orgánica o voluntaria- deben comunicarse, lo que no tiene sentido si de ellos no se da publicidad general.

En nuestra opinión el Reglamento en este tema de la publicidad de poderes debería haber sido mucho más preciso y adaptarse a la legislación y nomenclatura española. Incluso en la información general y en la de las sucursales se habla de personas que puedan representar en juicio a la sociedad lo que pudiera plantear dudas sobre los llamados poderes para pleitos que por supuesto deben seguir siendo excluidos de la hoja de la sociedad y de toda publicidad registral.

Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.

Por razones de ordenación se crea una nueva sección la 4ª bajo la rúbrica “de los empresarios extranjeros” con los actuales artículos 309 y 309 bis.

Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.

Para su regulación se introduce una nueva disposición final que será la séptima.

 Se dispone lo siguiente:

1. Las tasas por la información mercantil a que se refiere el RRM, obtenida través del sistema de interconexión de Registros o del propio registro no serán superiores a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los Registros.

2. Gratuitamente se podrá disponer de la siguiente información a través también del sistema de interconexión de Registros o del propio registro:

a) Denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad.

b) Domicilio social.

 c) Número EUID.

d) Sitio web de la sociedad, si consta.

 e) Cierre de hoja, extinción y cierre, disolución, liquidación o si está económicamente activa o inactiva, si consta en el registro.

 f) Objeto social.

g) Identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación.

 h) Sucursales en otro Estado miembro (denominación y EUID).

La información entre Registros será gratuita, como lo es ahora.

Al ser la DF examinada una transcripción traducida de la Directiva, hemos procurado adaptar los distintos apartados a la legislación aplicable y a los datos que de las sociedades que puede suministrar el Registro Mercantil, tanto de forma directa como por medio del sistema de interconexión de registros.

Así hemos eliminado la referencia a distintas denominaciones que no es aplicable en nuestro sistema, al Estado miembro al que pertenece la sociedad, pues ya constará en el EUID, la referencias a suministrar el objeto, si consta, pues en el Registro español constará siempre, al número de registro pues constará en el EUID y a la supresión de la sociedad por ser concepto extraño al derecho español. Quizás esta labor la deberían haber hecho los redactores de la modificación.

En este artículo también llama la atención que se hable de tasas por la obtención de la información que no sea gratuita. La tasa es un tributo que se paga por el disfrute de ciertos servicios o por ejercicio de ciertas actividades públicas en beneficio particular.

Los honorarios que se devengan por los servicios registrales no son en ningún caso una tasa, pues no se trata de tributos que haya que ingresar en la Hacienda Pública, sino la forma de mantenimiento del sistema registral y de retribución de los registradores por la prestación de sus servicios.

No creemos que la intención del legislador haya sido la de cambiar la naturaleza de los honorarios establecidos el Arancel registral, pues lo que se ha hecho, por razones que se nos escapan, pues no había ninguna urgencia en esta reforma que tardará todavía un año en entrar en vigor, es transcribir de forma literal en la DF que examinamos el artículo 19 modificado de la Directiva de 2017. De tasas ya se hablaba desde la Primera Directiva de Sociedades del año 1968.

Por tanto, salvo que exista en el futuro un desarrollo del desarrollo, los honorarios seguirán siendo los que son hasta ahora.

Sexto. Sobre transposición de Directivas.

Según la DF 2ª se transpone de forma parcial la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Séptimo. Entrada en vigor.

Entrará en vigor cuando entre en vigor la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en lo que se refiere a la digitalización de los Registros, es decir el 9 de mayo de 2024.

Octavo. Nota final.

Tal y como hemos visto, la reforma del RRM provocará numerosos problemas en su correcta aplicación y en todo caso nos parece que adolece de diversas imprecisiones.

Por ello, cuando al final del preámbulo del RD se viene a decir que la norma promulgada, en virtud del principio de transparencia, ha sido sometida a informe de los colectivos implicados recogiendo sus aportaciones y que se ha informado a los interesados, permítaseme ponerlo en duda, pues es extraño que si ha pasado el filtro del Corpme y de otros Colegios o colectivos profesionales estos no hayan puesto de relieve los numeroso fallos y errores que hemos detectado en una primera aproximación a la norma, y, si los han puesto de relieve, evidentemente no se les ha hecho mucho caso. JAGV.

 

ENLACES:

SECCIÓN OFICINA MERCANTIL

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Cabo Tres Forcas (Marruecos). Por JAGV.

 

Informe Mercantil junio 2023. Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos (ADR)

JAGV, 19/06/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.
  3.    Medios alternativos de resolución de conflictos.
  4.    Qué es la mediación registral.
  5.    Qué es la conciliación registral.
  6.    Qué es el arbitraje.
  7.    Resolución de 17 de marzo de 2023.
  8.    Conclusiones.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.    Disposiciones Autonómicas.
  11.    Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13.    Sentencias sobre resoluciones.
  14.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  15.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  16. ENLACES:

INFORME MERCANTIL JUNIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.

Vamos a tratar en este informe, como cuestión de interés, la relativa a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario. No vamos a estudiar esos medios de forma extensa, no sería este el lugar adecuado para ello, sino sólo para darnos pie a exponer una resolución de la DGSJFP. En ella claramente se da prevalencia, en un caso de nombramiento de experto, a una cláusula de arbitraje frente a la actuación del registrador mercantil.

Por ello nos limitaremos para centrar la cuestión en dar un concepto de las tres instituciones normalmente utilizadas.

   Medios alternativos de resolución de conflictos.

Dejando aparte la transacción y el compromiso regulados por el CC y que están a disposición de todos, vamos a tratar de los tres sistemas que hoy se consideran verdaderos medios alternativos de resolución de conflictos y de su posible incidencia en el ámbito societario.

Estos medios son la mediación, que nosotros limitaremos a la mediación registral, la conciliación, también vista desde el lado registral, y el arbitraje.

En primer lugar, veamos de qué se trata cuando se habla de estos tres medios.

   Qué es la mediación registral.

Es un medio alternativo y autocompositivo, es decir que depende de las partes, de resolución de conflictos como forma de evitar la intervención judicial. En ella dos o más partes de forma voluntaria y asistidas por un mediador titulado independiente y neutral, llegan de mutuo acuerdo a una solución basada exclusivamente en su voluntad y en sus necesidades o intereses comunes y no únicamente en la Ley. El registrador, si posee el título de mediador, puede perfectamente desempeñar esta función. Su regulación está contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

   Qué es la conciliación registral.

Es también un medio alternativo y autocompositivo de resolución de conflictos en el que una, dos o más partes de forma voluntaria y con la ayuda de una persona específicamente señalada en la Ley, en nuestro caso el registrador, experta en la materia, someten a su consideración una cuestión de las señaladas por el artículo 103 bis de la LH, prácticamente todas las que son competencia de los registradores. Al registrador para ser conciliador le basta con su cualidad de tal sin necesidad, como en el caso de la mediación, de estar en posesión de un título específico. También le acompañan las cualidades de independiente y neutral y se le supone con la preparación suficiente para asistir a las partes que solicitan su intervención en la resolución del conflicto que les aqueja. Igualmente la solución en este caso se basará en la voluntad de las partes y en sus necesidades e intereses comunes y no únicamente en la aplicación de la Ley.  

   Qué es el arbitraje.

El arbitraje es igualmente un sistema privado para la solución de conflictos entre dos o más partes, en donde no interviene un juez ni otras figuras del sistema judicial tradicional, sino que son las partes de mutuo acuerdo las que deciden nombrar a un tercero, persona física o jurídica, denominado árbitro o tribunal arbitral, como encargado de resolver la controversia mediante lo que se llama “laudo arbitral”. Su regulación está contenida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Nos vamos a ocupar de este último medio pues son raros los estatutos de las sociedades mercantiles que no contienen una cláusula arbitral.

Desde que tenemos conciencia como encargados de un Registro Mercantil, las cláusulas de arbitraje han acompañado a más del 90% de los estatutos de las sociedades. En estas cláusulas normalmente se dejaban a salvo la impugnación de los acuerdos sociales por considerar que era una materia indisponible y que su inclusión en el arbitraje pudiera ser contraria al principio de tutela judicial efectiva.

En un principio la Ley de arbitraje no se ocupó de la materia, pero en su reforma por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, sí dedicó un artículo, el 11 bis, al arbitraje societario.

En él con gran amplitud se dice que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen- En su caso, la introducción del arbitraje en los estatutos sociales “requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.

Ahora bien, el legislador no se para ahí y conocedor del problema que planteaba el arbitraje en relación con la impugnación de acuerdos sociales, en el, punto 3 del artículo permite que también se someta a arbitraje la impugnación de estos acuerdos por socios y administradores siempre que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros esté a cargo de una “institución arbitral”.

Visto lo anterior y centrado el problema nos ocupamos de la resolución de la DGSJFP de 17 de marzo de 2023 en expediente 12/2023 sobre nombramiento de experto. 

   Resolución de 17 de marzo de 2023.

En ella por un socio profesional, en una sociedad esta clase, se solicita del Registro Mercantil el nombramiento de un experto como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación según lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, es decir separación por la mera voluntad del socio cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido. Este derecho de separación “ad nutum” y tan radical se basa no sólo, como en otros casos, en que existe una causa legal o estatutaria, sino en evitar que en un tipo de sociedad en que el socio está obligado a realizar prestaciones accesorias quede obligado a ello de forma indefinida en contra de su voluntad, siendo también ese derecho de separación consecuencia de la intransmisibilidad de las participaciones profesionales “sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley)”.

La sociedad se va a oponer alegando entre otras razones, la existencia en estatutos de una cláusula que somete a arbitraje de equidad cualquier controversia entre los socios o entre estos y la sociedad.

El registrador sobre la base de la existencia del arbitraje, resuelve la improcedencia del nombramiento.

El socio profesional se revuelve contra esa resolución y recurre en alzada ante la DGSJFP.

Fundamentalmente alega que la cláusula de arbitraje no es aplicable pues el derecho de separación en las sociedades profesionales es de “us cogens”, es decir que tiene carácter imperativo y que en todo caso según el artículo 11 bis de la ley de arbitraje el arbitraje debería ser institucional por ser más garante, sobre todo cuando se trata de normas imperativas.

Pese a esos argumentos la DG confirma la resolución del registrador.

Viene a decir que lo único que se cuestiona es si ante la falta de acuerdo sobre la valoración de las participaciones procede o no la designación de un experto dado que existe un artículo en los estatutos que somete a arbitraje de equidad toda cuestión o desavenencia entre los socios o con la sociedad.

La cláusula de arbitraje está inscrita y por tanto se presume exacta y válida y se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

La cláusula además no es sino una simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 2/2007 de SP, que prevé el arbitraje incluso para controversias derivadas del derecho de separación.

Pues bien, sobre la cuestión planteada ya la resolución de la DG de 5 de mayo de 2015, vino a decir que, si bien el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital salvaguarda debidamente tanto los derechos de la sociedad como los derechos individuales del socio que se separa o es excluido, ello no puede suponer que el procedimiento para obtener el valor de las participaciones o la persona que deba determinarlo no pueda ser objeto de regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir que los estatutos de una sociedad profesional pueden determinar “cual ha de ser el procedimiento de valoración, la persona que haya de llevarlo a cabo o el modo de determinar el valor razonable”, y los socios están vinculados por su contenido.

Por ello, añade la DG, no “cabe, por tanto, afirmar que el artículo 353 se impone a una previsión estatutaria debidamente inscrita en el Registro Mercantil pues tanto el socio como la sociedad están sujetos al cumplimiento de las previsiones de los estatutos sociales”.

Por consiguiente, la controversia que existe entre el socio y la sociedad sobre el valor de sus participaciones deberá resolverse por arbitraje de equidad según los estatutos inscritos.

A continuación, la DG, y en contra de los argumentos del recurrente nos dice que la afirmación por su parte de que la cláusula de arbitraje es inaplicable por ser de ius cogens es inadmisible pues carece de base legal. Así resulta claramente del artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje, virtud del cual son susceptibles de arbitraje “las materias de libre disposición conforme a derecho”, y ninguna norma excluye de disposición la que es objeto de la presente. En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “prevé explícitamente que los conflictos derivados del ejercicio del derecho de separación queden sujetos a arbitraje si los estatutos sociales han previsto dicho sistema de resolución conflictual”.

Concluye la DG afirmado que es su doctrina reiterada que la cláusula genérica de arbitraje es perfectamente lícita de acuerdo con el contenido de la ley de arbitraje y de la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo. Aunque todo ello es independiente de que ante el conflicto sometido al árbitro este determine si es o no de su competencia.

Tampoco es admisible afirmar, sobre la base del artículo 11 bis.3 de la repetida ley, según el cual se podrá establecer en estatutos que la impugnación de los acuerdos sociales se pueda someter a un arbitraje institucional, deducir de ello “que no cabe arbitraje de equidad sobre la cuestión objeto de la presente”.

Y no es admisible porque ni los estatutos lo prevén, “ni, aunque así, fuera podría hacerse una interpretación extensiva como la que propone el recurrente”, pues, aunque el arbitraje fuera institucional ello no evitaría el arbitraje y en todo caso la no posibilidad de designación de experto por el Registro Mercantil.

 Es más, aunque los estatutos previeran un arbitraje institucional en ningún caso ello implicaría que la cuestión debiera resolverse por una vía distinta a la misma del arbitraje, sino simplemente condicionaría la persona a actuar como árbitro en los términos del artículo 14 de la propia ley. Nada impide en el supuesto de arbitraje institucional que se autorice el arbitraje de equidad (artículo 34).

En definitiva, termina diciendo el CD, “la cláusula estatutaria que sujeta los conflictos societarios entre los socios y la sociedad a arbitraje, se encuentra inscrita y bajo la salvaguarda judicial, presumiéndose exacta y válida, por lo que su contenido es plenamente aplicable a las partes y de carácter obligatorio (artículo 2 de la ley), por lo que la determinación del valor del socio que ha ejercido su derecho de separación deberá ser establecido en los términos que la misma prevé y con los efectos en ella establecidos (artículo 43 de la propia ley de arbitraje).

   Conclusiones.

La fundamental conclusión de esta interesante resolución está en el hecho de mostrarse la DG favorable a la efectividad de los sistemas alternativos de resolución de conflictos incluidos en los estatutos de la sociedad, frente a cuestione de jurisdicción voluntaria planteados ante el registrador mercantil.

Por ello si en estatutos existe cláusula de arbitraje el registrador debe abstenerse de la designación de experto que se le solicite para el ejercicio del derecho de separación.  Y esta abstención entendemos que debe hacerse de oficio, es decir se alegue o no por las partes, de forma que ante una petición de experto quizás lo primero que debamos hacer sea examinar si los estatutos de la sociedad comprenden la cláusula de arbitraje o de mediación o, en su caso, de conciliación, y una vez comprobado y que dentro de dicha cláusula cabe perfectamente la valoración de las participaciones sociales, cerrar el expediente por falta de competencia para su resolución.

Por último, nos podemos preguntar si sería posible incluir en estatuto sociales cláusulas de mediación o conciliación. No vemos especiales inconvenientes para ello. Es más, en el arbitraje las partes se someten a la decisión de un tercero que se comprometen a cumplir sea o no de su agrado, mientras que en la mediación o conciliación la solución que se da a la controversia va a depender de su exclusiva voluntad y por tanto ningún socio podrá ser obligado a llegar a un acuerdo. Sólo se le podrá obligar a someter la cuestión a mediación o conciliación como previa a la judicialización de la controversia, pero no a llegar a una solución y menos contra su voluntad. Quizás sea un buen sistema para evitar la judicialización de los conflictos societarios que normalmente van a terminar con la disolución y extinción de la sociedad, o en el mejor de los casos con la venta de las participaciones a terceros si se trata de empresas viables.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La fundamental Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia … digitalización de actuaciones notariales y registrales; …

Reforma de la Ley del Notariado en materias clave como la creación del Protocolo electrónico, de los Índices informatizados, de su Sede electrónica, reforma la solicitud y expedición de copias, permite determinadas autorizaciones por videoconferencia, sobre comparecencia electrónica, Archivos de protocolos, e Interoperabilidad con los RP.

También reforma, con gran intensidad la Ley Hipotecaria, creando el registro electrónico y estableciendo una serie de normas que van a suponer un cambio sustancial en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Menos incidencia tendrá en el RBM.

  En materia mercantil modifica la Ley de Emprendedores ampliando la posibilidad de utilización de los PAE, se modifica el Ccom en materia de publicidad mercantil y se modifica el TRLSC en materia de constitución de sociedades en línea.

Ir al archivo con el resumen completo.

— La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en cuanto afecta al contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social.

— De gran interés para los RRMM y asesores empresariales es la Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y también otra Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Se aprueban los modelos de cuentas para su presentación en los RRMM, siendo sus principales novedades la necesidad de hacer constar el número de mujeres en los órganos de administración de sociedades y ciertas aclaraciones sobre titularidad real cuando esa titularidad es a través o por medio de otra sociedad o del control de los derechos de voto. Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada especialmente destacable.

RESOLUCIONES
   Sentencias sobre resoluciones.

— Nos parece de interés la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, de 20 de diciembre de 2021 en cuanto deja sin efecto la resolución de 22 de marzo de 2019 que había confirmado la calificación del registrador declarando no inscribible una adjudicación hipotecaria por debajo del 50% del valor de tasación, aunque no fuera la vivienda habitual.

— También nos parece de especial interés  la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia de 14 de febrero de 2022, que deja sin efecto la resolución de 4 de octubre de 2021, revocando el defecto confirmado por la DGRN, sobre la necesidad de que, en una sociedad extinguida y cancelada, se nombre y se inscriba un liquidador para adjudicar a los socios ciertos bienes de la sociedad de escasa importancia.

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 168, que plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca sin carta de pago en virtud de renuncia abdicativa a dicha hipoteca, aclarada en el sentido de que “la cancelación no es gratuita ni por renuncia, sino que trae causa de la satisfacción de pago que garantizaba”, declarando la DG su no posibilidad por no quedar adecuadamente establecida la causa de la cancelación de la hipoteca.

— La 170, que ante un caso de anotación de embargo por derivación de responsabilidad hacia una persona que ejerce el control de una sociedad considera que el registrador no puede exigir la justificación documental de la existencia de ese control, ni entrar en el fondo de la decisión de la AEAT sore la procedencia de ordenar la prohibición de disponer respecto de los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.

— La 175, que en una protocolización de operaciones particionales viene a exigir el consentimiento de todos los legitimarios y no sólo de aquellos que perciben su legítima en metálico.

 — La 176, importante en cuanto se exige para la inscripción de una ejecución hipotecaria que se especifique con suficiente detalle el lugar y la forma en que las comunicaciones se han realizado a fin de que el Registrador pueda calificar que el deudor ha sido demandado y requerido de pago en el domicilio que consta en el Registro.

— La 189, sobre cesión de remate en una ejecución hipotecaria, declarando que debe aportarse el testimonio del decreto de adjudicación, que debe consignarse que el exceso del remate se ha consignado a favor del demandado, que el registrador no puede revisar la interpretación que el letrado de la Administración de Justicia hace del artículo 671 de la LEC al aprobar la adjudicación, pero sí su congruencia y finalmente que, en las ejecuciones hipotecarias, salvo que se manifieste que la finca no está arrendada, se han de acreditar que se han hecho las notificaciones previstas.

— La 192, sobre la intervención del tercer poseedor en una ejecución hipotecaria declarando que, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la forma dispuesta por la legislación, una vez que una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

— La 203, que sigue confirmando su doctrina acerca de que para que un administrador no inscrito pueda llevar a cabo actos jurídicos inscribibles en el R de la P es necesario que de la reseña de documentos hecha por el notario y de su juicio de suficiencia resulten con claridad todos los requisitos necesarios para la validez de su nombramiento pues en otro acaso prima la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.

— La 204, que establece que la expedición de la certificación del art. 656 de la LEC y la práctica de la correspondiente NM constituye una prórroga temporal de 4 años de la anotación de embargo sin que sea preciso que lo disponga expresamente el mandamiento.

— La 205, terminarte y clara en su decisión de ser imposible una ejecución hipotecaria por un valor de tasación distinto al que consta inscrito y muy inferior a ese valor de tasación.

— La 207, que declara la imposibilidad de ejecutar una hipoteca, ni por tanto expedir la certificación de dominio y cargas, mediante el procedimiento de ejecución directa, cuando no figura inscrito el domicilio para notificaciones y requerimientos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 193, según la cual es inscribible un poder conferido por dos apoderados mancomunados a favor de una tercera persona para que por sí sola ejercite parte de sus facultades.

— La 198, que sobre el levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas recuerda que para levantar el cierre y poder inscribir el nombramiento de un administrador es suficiente una certificación del administrador acreditativa de la causa de la falta de aprobación de las cuentas.

— La 206, que reitera una vez más que para poder efectuar un depósito de cuentas es imprescindible completar todos los datos exigidos y entre ellos la aplicación del resultado y el pago medio a proveedores, así como que la firma electrónica que acompaña al depósito pueda ser validada.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil mayo de 2023. Expedientes designación auditor o experto.

JAGV, 21/05/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expedientes para la designación de auditor o experto.
  3.    Efectos de la celebración de una segunda junta.
  4.    Número de auditores que deben ser nombrados.
  5.    Nulidad de junta no declarada judicialmente.
  6.    Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MAYO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes para la designación de auditor o experto.

Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por los socios o de auditor a petición de la minoría.

   Efectos de la celebración de una segunda junta.

El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separación de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.

La respuesta de la DG es totalmente negativa, como lo fue la del registrador que instruyó ele expediente.

Dice literalmente la DG que “no puede aceptarse como causa de enervación del ejercicio del derecho de separación y de la designación de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos «ex nunc» pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

La resolución como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separación del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho está exclusivamente a su disposición y sólo el socio podrá aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2/2018 con resolución de 31 de enero de 2018).

   Número de auditores que deben ser nombrados.

El segundo expediente hace referencia al número de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar un expediente de designación de auditores a petición de la minoría.

La cuestión ya está solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021 de 12 de enero en cuya DF 1ª, nos viene a decir que si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

La DG había tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. Así en resolución de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resolución de 10 de mayo de 2019, Expediente 15/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podría ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.

Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisión de fondos para la realización de la auditoría, parece inútil y una pérdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado será el mismo.

   Nulidad de junta no declarada judicialmente.

El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de beneficios.

Se trata de la Resolución de 8 de enero de 2018, en expediente 187/2017.

Es una compleja resolución por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.

Se puede resumir de forma muy breve así: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Según el solicitante la junta que aprueba las cuentas está aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento de convocatoria solicitado por él mismo.

Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento. Además, se había convocado nueva junta con el mismo orden el día más la constatación de la nulidad de la primera junta.

La sociedad se revuelve y dice que la nulidad sólo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripción de un auditor nombrado en dicha junta y al depósito de las cuentas aprobadas en la misma.

Por su parte el solicitante alega que el único que puede impugnar la junta es él mismo y que ha renunciado a dicho derecho.

A la vista de estos escritos el registrador revoca su propia resolución y accede al nombramiento de experto.

La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.

Entre medias se ha celebrado una nueva junta con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separación.

La DG revoca la segunda resolución del registrador y confirma la primera es decir aquella que estimó que la junta era nula y que por tanto no procedía el nombramiento.

Lo hace a la vista del artículo 172.2 de la LSC que nos dice que “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.

Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente, los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia “no existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separación”.

Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separación y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separación y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoración de la participación del socio.

En definitiva, aquí la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula había ya provocado asientos en el registro y que el socio había manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.

Es decir que, si la DG considera que la junta está aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobación de las cuentas no es válida y si dicha aprobación no es válida sobre ella no se podrá fundamentar un derecho de separación por no reparto de dividendos.

Respetando la decisión de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisión puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petición basándose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con más elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisión.

   Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.

El último expediente que traemos a nuestra consideración va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribución de beneficios, después y ante un informe de auditor precisamente solicitado por la minoría, comprueba que está en pérdidas y celebra una nueva junta en la que lógicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resolución de 16 de enero de 2018 en expediente 188/2017.

El socio solicitó el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separación, pues en la junta celebrada concurrían la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 348 bis.

La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede al nombramiento.

Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:

— Que la sociedad ha tenido pérdidas.

— Que la sociedad antes de la junta general y por petición de los socios solicitantes se había nombrado por el registro un auditor social.

— Como consecuencia de la realización de la auditoría se pasó de la situación de beneficios a la de pérdidas.

— Que por ello se convocó nueva junta que decidió aplicar las pérdidas a resultados negativos.

— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.

La DG acepta esas alegaciones y revoca la resolución del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez de la primera junta celebrada.

Considera que dado que existía un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se había hecho mención de que su informe estaría a disposición de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior a la celebración de la junta-, llega a la conclusión de que “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho”.

De forma muy estricta dice que “el hecho de que al tiempo de la celebración de la junta de socios no hubiese todavía recaído la resolución del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales” … “como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificación del registrador sobre depósito de cuentas), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución del expediente de solicitud de designación para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podrán depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobación siempre va a ser necesaria la puesta a disposición de los socios del informe elaborado por el auditor.

Por ello concluye que “el procedimiento de designación de experto para la determinación del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido hasta dicho momento(resolución del expediente), momento en el que quedaría despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales y momento en el que podría determinarse si la convocatoria y celebración de la junta llevada a cabo el día 11 de mayo de 2017, lo habían sido conforme a derecho” y que “resultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separación resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separación y la improcedencia de designar experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones”.

Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acordó el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debió suspender en todo caso el nombramiento.

 Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos habían pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de información y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supuesto también los administradores debieron suspender su celebración hasta que se resolviera el expediente de designación de auditor. Pero dado que no lo hicieron, ni los socios ni la sociedad, la junta pudo ser válida y sus acuerdos eficaces.

Lo que ocurre es que con posterioridad surge un hecho fundamental y es que la sociedad no obtuvo beneficios y si no obtuvo beneficios difícilmente podrá haber reparto de dividendos y si no hay reparto de dividendos no puede existir derecho de separación. Por tanto, la primera junta a nosotros nos parece inválida pero no por un defecto del derecho de información, si la junta fue universal, sino más bien porque la base de la aprobación de las cuentas era falsa y el órgano de administración a la vista del informe del auditor tiene la clara obligación de reformular las cuentas y convocar una nueva junta. Por ello nada podrán exigir los solicitantes, pero quizás en la resolución debiera haberse hacho al menos una alusión a este cambio de circunstancias que cambian los supuestos fácticos del expediente. Aunque por supuesto lo mejor en todos estos casos es, como también sugiere la DG, suspender la tramitación del expediente de designación del experto hasta que los expedientes pendientes queden debidamente resueltos.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— El Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, por el que se modifican siete reglamentos tributarios y ente ello, en lo que a nosotros nos interesa, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; en este Reglamento se establece una nueva causa de revocación del NIF de las sociedades; la nueva causa se produce cuando la sociedad deje de depositar sus cuentas anuales durante cuatro ejercicio consecutivos en el Registro Mercantil (artículo 147.1 f).

Ya apuntamos, al hablar del nuevo régimen de publicidad gratuita del Registro Mercantil establecido por la Ley 11/2023, apartado 5 del artículo 17 del Ccom, que esa falta de depósito durante cuatro ejercicios también puede ser un indicativo de la falta de actividad de la sociedad que es uno de los nuevos datos que se pueden solicitar gratuitamente del Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— De la Sala primera la Sentencia 14/2023, de 6 de marzo de 2023. Sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal. Retrotrae actuaciones. 

— De la Sala Primera, la Sentencia 23/2023, de 27 de marzo de 2023, declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación) en procedimiento de ejecución hipotecaria por ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

PDF (BOE-A-2023-10048 – 10 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 152, sobre una constitución de hipoteca por parte de un titular sujeto a condición suspensiva, declarando que mientras no se cumpla la condición el adquirente carece de capacidad para constituirla.

— La 154, respecto de una nota simple solicitada por medio del servicio telemático, diciendo que en la web registradores.org se debe escoger y emplear el cauce adecuado por lo que no es posible utilizar para publicidad el canal de presentación de documentos privados y que tampoco es posible que una nota solicitada electrónicamente se entregue en formato papel en la oficina del registro.

— La 155, que sobre una instancia de solicitud de inscripción a favor de un heredero único considera que, si existen legatarios de cosa específica y determinada, la heredera única no puede declarar que esos legados son inoficiosos, por lo que para adjudicarse los bienes de la herencia los legatarios deben prestar su consentimiento o bien por parte de la heredera obtener la necesaria resolución judicial sobre la inoficiosidad de los legados.

— La 159, estableciendo que no es posible fijar en escritura de constitución de hipoteca un domicilio para notificaciones y requerimientos en el extranjero.

—La 162, que considera que existe aceptación tácita de la herencia cuando se ordena un legado en testamento, otorgado con posterioridad al fallecimiento de la causante de quién lo adquirió el testador. 

— La 166, declarando que un usufructo adquirido por dos cónyuges casados en régimen de gananciales no se extingue por el hecho de que fallezca uno de ellos. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 150, que en base al contenido del registro y como medida de protección e terceros, declara que si consta inscrito un auditor en la hoja de la sociedad, sea cual sea el motivo o causa de su nombramiento y de que permanezca inscrito, las cuentas anuales no pueden ser depositadas sin informe del auditor.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Puesta de sol en la Isla Marathos del Mar Egeo. Por JAGV.

Informe mercantil Abril de 2023. Modificación de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

JAGV, 26/04/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.
  3.    Blockchain.
  4.    Comisiones.
  5.    Sociedades de Inversión.
  6.    Normas comunes.
  7.    Comercialización.
  8.    Más comercialización.
  9.    Cese comercialización.
  10.    Información.
  11.    Transparencia.
  12.    Actividad gestoras.
  13.    Responsabilidad gestoras.
  14.    Sustitución gestora.
  15.    Sustitución depositario.
  16.    Concurso depositario.
  17.    Disolución sociedad de inversión.
  18.    Datos para el inversor.
  19. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  20. Disposiciones Autonómicas.
  21. Mercado abierto en Madrid.
  22. Tribunal Constitucional
  23. RESOLUCIONES
  24. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  25. RESOLUCIONES MERCANTIL
  26. ENLACES:

INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.

Aunque se trata de una Ley para un sector muy concreto en el ámbito mercantil, dado que pueda afectar a un gran número de personas, nos ha parecido interesante hacer una referencia a su modificación por la nueva Ley de Mercado de Valores.

Por tanto, siguiendo con el estudio de dicha Ley de Mercado de Valores, Ley 6/2023 de 17 marzo en vigor desde el 7 de abril, (ver página especial) vamos a examinar su DF 4ª que se ocupa en particular de la modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

   Blockchain.

Uno. El primer artículo modificado es el artículo 7 que trata de la participación en los fondos de inversión.

Siguiendo la línea modernizadora que caracteriza a la nueva ley se dice que las participaciones en los fondos se pueden representar por “certificados nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos” (blockchain).

   Comisiones.

Dos. Se modifica el artículo 8 que se ocupa de las “comisiones”.

Trata de las comisiones que pueden percibir las gestoras o los depositarios de los fondos, así como las gestoras de los partícipes. También pueden percibir comisiones de suscripción y reembolso o establecer descuentos a favor de los propios fondos. Sus límites se fijan reglamentariamente y deben constar en el “folleto”. Puede haber distintas comisiones según la clase de participaciones, pero a las que sean iguales se les debe aplicar la misma comisión.

Por ello se podrán aplicar distintas comisiones a las distintas clases de participaciones emitidas por un mismo fondo. En cualquier caso, se aplicarán las mismas comisiones de gestión y depositario a todas las participaciones de una misma clase.

   Sociedades de Inversión.

Tres. Se modifica el capítulo que trata de las sociedades de inversión. Así se modifica el artículo 9 que se ocupa del concepto y número mínimo de accionistas.

El capital de estas sociedades está representado en acciones y debe estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

Es decir, se aplica también a estas sociedades, como no podría ser de otra manera, la nueva forma de representación de las acciones.

   Normas comunes.

Cuatro. Dentro de las normas comunes a las IIC se modifica el apartado 2 del artículo 11 sobre requisitos de acceso y ejercicio de la actividad.

 Aunque se enmarca dentro de normas comunes, la modificación se centra en las sociedades de inversión.

Regula los requisitos suplementarios que deben cumplir estas sociedades como contar con una organización administrativa y contable, domicilio en España, que los administradores sean personas honorables, que tengan un reglamento interno de conducta y es en este punto donde se produce la modificación por simplificación pues este reglamento se dice ahora no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Comercialización.

Cinco. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 15 quinquies, sobre la comercialización en España a inversores no profesionales de las acciones y participaciones de IIC referidas en el artículo 2.1.f), es decir a las IIC domiciliados en otro Estado miembro, a las domiciliadas en un país tercero y a las gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea.

Después de exigir a esas IIC determinados requisitos, entre otros, les exige “un folleto informativo, que deberá ser aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como su publicación” y añade el artículo modificado que se exige otro “documento con los datos fundamentales para el inversor o documento equivalente”.

También en materia de información, cuando se les exige la comunicación a la CNMV de cualquier modificación sobre las “las clases de acciones que se vayan a comercializar”, se va a añadir que la “IIC comunicará a la CNMV cualquier modificación de los documentos a que se refiere el primer párrafo del apartado primero e indicará el sitio en que pueden obtenerse en formato electrónico”, lo que supone una notificación sobre la modificación en los requisitos que el artículo 15 quater exige para la “comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de IIC gestionadas por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea”.

   Más comercialización.

Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 16, sobre la comercialización de las acciones y participaciones de IIC españolas reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea.

Dentro del carácter muy técnico de estos artículos, de una comparación entre el original y el modificado, parece que la modificación se limita a la introducción de medios electrónicos para las comunicaciones que sean precisas con la CNMV u otros organismos equivalentes.

   Cese comercialización.

Siete. Se modifican los apartados 1 a 7 del artículo 16 quinquies sobre notificación del cese de la comercialización en el ámbito de la Unión Europea de IIC distintas a las reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011.

De carácter eminentemente técnico las modificaciones introducidas en el mismo son de mero detalle.

   Información.

Ocho. Se modifica el artículo 17, sobre documentos informativos.

 Se suprime la referencia a que “los datos fundamentales para el inversor se considerarán información precontractual” y se actualizan las referencias a la legislación de la UE.

   Transparencia.

Nueve. Se modifica el artículo 18, sobre información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.

La modificación de este artículo es más profunda que la de los anteriores.

Se establece que

— con antelación suficiente a la suscripción se entregue gratuitamente y previa solicitud el folleto y los últimos informes anual y semestral publicados;

— que el folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor podrán facilitarse en un soporte duradero o a través de la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión. Previa solicitud, se entregará gratuitamente a los inversores un ejemplar en papel de dichos documentos;

— que en la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión se publicará una versión actualizada de los documentos;

— que incluirán en todo caso la dirección de la página web;

— deberán serle remitidos por medios telemáticos, salvo que no facilite los datos necesarios para ello;

— que la sociedad gestora o la sociedad de inversión podrá informar a sus clientes actuales de que se producirá un cambio automático a la comunicación en formato electrónico si no solicitan la continuación de la remisión de información en papel en el plazo de ocho semanas.

   Actividad gestoras.

Diez. Se modifica el apartado 1 del artículo 43 sobre requisitos de acceso a la actividad de las sociedades gestoras.

La modificación se limita a establecer que el reglamento interno de conducta no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Responsabilidad gestoras.

Once. Se modifica el apartado 1 del artículo 46 sobre obligaciones y responsabilidad de las gestoras.

Se limita a hacer una nueva referencia a cuando las participaciones estén representadas por sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

   Sustitución gestora.

Doce. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 53 que trata de la sustitución de la sociedad gestora.

Prevé el caso de concurso, revocación o suspensión de la gestora en cuyo caso las sociedades de inversión afectadas deberán convocar las juntas generales de accionistas en el plazo de tres meses, prorrogable, previa justificación, por un mes adicional, para ratificar la gestora sustituta o designar una nueva. Si no lo hace la sociedad será dada de baja del registro de la CNMV.

   Sustitución depositario.

Trece. Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 61 que trata de la sustitución del depositario.

 El contenido es idéntico a la anterior norma sustituyendo gestora por depositario.

   Concurso depositario.

Catorce. Se introduce un nuevo artículo 64 bis sobre concurso del depositario.

Declara preferente su ley propia a la normativa que resultara de aplicación al depositario en su condición de entidad de crédito o empresa de servicio de inversión.

   Disolución sociedad de inversión.

Quince. Se modifica el artículo 76 sobre la Intervención pública en la disolución de una sociedad de inversión, de una sociedad gestora o de una entidad depositaria.

Aclara varios puntos:

— Es aplicable el apartado sexto del artículo 176 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

—El efectivo y los instrumentos financieros de las IIC no podrán distribuirse ni realizarse en beneficio de los acreedores del depositario o de cualquier tercero en el que este hubiera delegado sus funciones, en caso de concurso de cualquiera de ellos.

— La declaración de concurso no impedirá que se liquiden las órdenes de suscripción, reembolso o traspasos ordenados por los clientes con anterioridad a la fecha de declaración de concurso. Dichas operaciones se liquidarán aplicando el valor liquidativo que corresponda o, en su caso, el último valor liquidativo en firme.

— El juez competente y los órganos del procedimiento concursal velarán por los derechos que deriven de las operaciones en curso de liquidación en el momento en que se declare el concurso de una entidad depositaria de instrumentos financieros de cualquier IIC.

   Datos para el inversor.

Dieciséis. Se modifica la disposición adicional cuarta sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor.

— El documento de datos fundamentales para el inversor debe ajustarse en su contenido al Reglamento aplicable de la Comisión Europea.

— No obstante lo anterior, a las IIC que tengan en España su domicilio social, en el caso de sociedades de inversión, o que se hayan autorizado en España, en el caso de fondos, el documento de datos fundamentales para el inversor al que hace referencia el Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 les será exigible desde el momento señalado en dicho Reglamento.

— El documento de datos fundamentales para el inversor deberá ajustarse en su contenido al citado Reglamento.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Se regula de nuevo el mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España. Va a permitir con visos de modernidad, la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuido (blockchain). Sobre transmisión de títulos valores, se van a seguir utilizando muchos principios hipotecarios. Regula ampliamente las empresas de servicios de inversión. También el Fondo de Garantía de Inversiones y anuncia muchos desarrollos reglamentarios.

Es importante la D.F. 6ª en cuanto modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital, permitiendo la representación de las acciones por el sistema de blockchaim, el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones, y finalmente crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

— El Real Decreto 186/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. Incluye como anexo el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. También modifica el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, especialmente, la inscripción provisional de los buques en los Registros de Matrícula de Buques de las Jefaturas Provinciales de Marina Mercante.

— El Real Decreto 188/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el formulario del boletín estadístico de rendición de cuentas de la administración concursal. Es de interés en cuanto a que el formulario estadístico que deben formular los Administradores concursales debe contener la rendición de cuentas y debe remitirse al Registro Público Concursal. El Registro Mercantil respecto de este informe es uno de los suministradores de información.

Disposiciones Autonómicas.

MADRID. Ley 6/2022, de 29 de junio, de Mercado Abierto.

Mercado abierto en Madrid.

Es una interesante Ley remedo en el ámbito de la Autonomía de Madrid de la Ley de Mercado Único a nivel nacional que fue recurrida parcialmente ante el TC y que, aunque no contamos con datos fidedignos, no parece que tuviera o tenga mucha eficacia. Cada autonomía sigue a su aire normalmente.

Según el artículo 1 de esta Ley se garantiza la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos en el territorio de la Comunidad de Madrid. Para conseguirlo, aplica los principios de no discriminación, de necesidad y proporcionalidad y de eficacia. No nos cabe duda de que la Ley tendrá efectos positivos sobre la economía de Madrid e indirectamente sobre la economía de España.

PDF (BOE-A-2023-7338 – 7 págs. – 231 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

— Destacamos la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 6/2023, de 20 de febrero de 2023. Según dicha sentencia no es posible recurso de amparo si no se ha agotado la vía judicial previa.

PDF (BOE-A-2023-8213 – 11 págs. – 248 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 73, que en una hipoteca en garantía no sólo del capital del préstamo sino también en garantía de la prima de un seguro de vida resuelve que es inscribible la escritura de hipoteca en la que parte del préstamo se destina al pago de la prima única de un seguro de amortización para el caso de fallecimiento. Analiza el caso resolviendo que es una operación combinada y no una operación vinculada.

— La 80, que no considera el correo electrónico como medio adecuado para solicitar y enviar información registral. Tampoco si es una petición notarial al amparo del artículo 175 del RN.

— La 90, según la cual, existiendo un consentimiento genérico a la inscripción parcial de una hipoteca, es correcta la suspensión total de su inscripción por el defecto de no poder inscribirse el pacto de ejecución hipotecaria directa judicial, bien por no aportarse el correspondiente certificado de tasación, bien por aportarse un certificado de tasación caducado.

El tema del consentimiento para la inscripción parcial de una escritura siempre nos ha parecido muy espinoso pues puede acabar convertido en una cláusula de estilo notarial que no responda a la verdadera voluntad de las partes.

— La 124, en la que ante una ampliación de capital de una sociedad extranjera mediante la aportación de una finca situada en España declara que no es necesario, por no imponerlo norma alguna, que la sociedad extranjera cree una sucursal en España para operar válidamente en el tráfico jurídico español.

— La 128, que declara inscribible una adjudicación directa a favor de un ayuntamiento, como acreedor de la deuda tributaria, tras haber quedado desierta la subasta, si el procedimiento fue instado por la Diputación Provincial de conformidad con sus competencias.

— La 138, según la cual, en los casos en los que interviene un apoderado y hay autocontratación el juicio de suficiencia del notario tiene que hacer referencia claramente a que está salvada la autocontratación en el poder. No obstante, si se tratara de un poder tipo «nuntius», no sería necesaria esa manifestación pues en este tipo de poder se excluye el riesgo de lesión para el poderdante.

— La 144, que dice que es aplicable la Ley 2/2009 a la cesión entre dos sociedades de un préstamo hipotecario constituido en 2005 y cedido en 2022 sin variar cláusulas, cuando el prestatario es un consumidor. El registrador puede comprobar la habitualidad consultando al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales». Se considera que hay habitualidad cuando existen dos préstamos hipotecarios inscritos. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 74, en la que se vuelve a confirmar la necesidad de que junto al depósito de cuentas de la sociedad se deposite el documento relativo a la titularidad real de la misma. También trata sobre publicidad de titulares reales tras la sentencia del TJUE de 22/11/2022, que a juicio de la DG no excluye que los terceros puedan tener acceso a la información sobre los titulares reales contenida en el Registro Mercantil.

— La 79, en la que se vuelve a reiterar una vez más que en una escritura de cambio de domicilio a provincia distinta de una sociedad que tiene en su objeto una posible actividad profesional (servicios sanitarios), no puede calificarse ese objeto dado que la sociedad se constituyó con posterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales.

— La 86, en la que se dice que no es posible rectificar una escritura de aumento del capital de una sociedad que supone una reducción de dicho capital, sin cumplir con las normas establecidas en la LSC para la tutela de los acreedores.

— La 92, sobre si una escritura de declaración de unipersonalidad está o no sujeta a previa presentación en la oficina liquidadora del impuesto, concluyendo de forma categórica que sí lo está.

— La 98, según la cual una anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles prorrogada, no puede ser cancelada, aunque esa prórroga se haya hecho después de transcurrido los cuatro años de su vigencia como consecuencia de la suspensión provocada por la pandemia del Covid-19.

— La 104, que aclara que, si se utilizan los modelos oficiales aprobados por la DG para la inscripción en el RBM, su cumplimentación debe ser completa sin dejar casillas sin rellenar pues todas las circunstancias que se exigen son obligatorias.

— La 120, que insiste en que no es posible un aumento de capital con cargo a reservas si del balance no resulta patrimonio neto suficiente para cubrirlas. 

— La 121, sobre los medios de calificación a disposición del registrador disponiendo que, si existe en la hoja de la sociedad una anotación de levantamiento de acta notarial de junta general, aunque la anotación haya sido cancelada por caducidad, no será posible la inscripción de los acuerdos derivados de la junta a la que se refiere el acta. En definitiva, que el registrador en su calificación se puede apoyar en asientos cancelados o incluso que no hayan sido presentados al Diario.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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PORTADA DE LA WEB

Puente colgante sobre el rio Monachil (Granada). Por JAGV. 

Nueva Ley de Mercado de Valores. Modificación de la Ley de Sociedades de Capital.

JAGV, 28/03/2023

Indice:
  1. Resumen en breve: 
  2. 1.- Introducción.
  3. 2.- Modificaciones.
  4. 3.- De la propia Ley.
  5. 4.- De sus disposiciones finales.
  6. 5.- Estatutos sociales.
  7. 6.- Emisión de obligaciones.
  8. 7.- Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición.
  9. 8.- Concepto de sociedad cotizada con propósito para la adquisición.
  10.    a) Inmovilización de fondos.
  11.    b) Denominación.
  12.    c) Plazo para la adquisición.
  13.    d) Otras sociedades similares.
  14.    e) Duración de su régimen.
  15.    f) Mecanismos de reembolso de los accionistas.
  16.    g) Reducción de capital para reembolso.
  17.    h) Especialidades en relación con las ofertas públicas de adquisición.
  18.    i) Otras especialidades de estas sociedades.
  19. 9.- Entrada en vigor
  20. Enlaces

NUEVA LEY DE MERCADO DE VALORES. MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Nota: Se puede ver el resumen del resto de contenidos de la Ley, pinchando en ESTE ENLACE.

 

Resumen en breve: 

La D.F. 6ª modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital; el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones; y crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

 

1.- Introducción.

El sábado 18 de marzo se publicó en el BOE, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Se trata de una extensa Ley con 340 artículos, 9 Disposiciones Adicionales, 7 Disposiciones Transitorias, 15 disposiciones finales, que modifican diversas leyes entre ellas el TRLSC y las disposiciones normales relativas a las Directivas que parcialmente se transponen, y su correspondiente disposición derogatoria y de entrada en vigor.

Se trata de una nueva «ley marco» de los mercados de valores, persiguiendo su transparencia, su eficiencia y en definitiva la seguridad jurídica de los inversores y el “correcto funcionamiento y desarrollo de los mercados de capitales”.

En esta primera aproximación vamos a examinar las modificaciones introducidas en las sociedades de capital, así como algunas normas de la nueva Ley estrechamente relacionadas con ella.

2.- Modificaciones.

Aparte de otras muchas modificaciones que puedan tener incidencia en las notarías, despachos profesionales y Registro Mercantiles, nos ocuparemos en este breve resumen de aquellas normas que más directa o indirectamente inciden en la Ley de Sociedades de Capital.

Destacamos las siguientes:

3.- De la propia Ley.

El artículo 4 que, para definir lo que se entiende por grupo de sociedades a los efectos de la Ley, se remite a lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio.

Como vemos se limita a remitirse al concepto ya consolidado de grupo de sociedades en el derecho español.

4.- De sus disposiciones finales.

La más trascendente es la DF 6ª en cuanto modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el RDleg 1/2010 de 1 de julio.

Los artículos modificados o introducidos en el TR son los siguientes:

5.- Estatutos sociales.

Uno. Se modifica el artículo 23 de la LSC, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital.

La única modificación que se aprecia del estudio comparativo del anterior artículo y del nuevo, es una referencia a que en las sociedades anónimas debe constar en estatutos “si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Es decir, una referencia a una nueva forma de representación de las acciones en la sociedad anónima.

Por tanto, a partir de ahora y para las sociedades anónimas, entendemos sólo las cotizadas pues para las normales, sobre todo en cuanto a su transmisión regirán las normas del Ccom., podrá escogerse como sistema de representación de sus acciones la llamada “tecnologías de registro distribuido (distributed ledger technologies, en inglés) y, en particular, la tecnología de cadenas de bloques (o blockchain, en inglés)”.

Como sabemos estas tecnologías se apoyan en claves criptográficas que permiten la creación de un registro inalterable, gestionado de forma absolutamente descentralizada, que podrá ser utilizado no solo para la representación de las acciones sino también y quizás sea lo más importante para su transmisión, aunque respeto de esta última deberán coordinarse las técnicas del blockchain con las normas sobre prevención del blanqueo de capitales. En definitiva, se trataría de una nueva forma disruptiva introducida para facilitar la digitalización y las transferencias de las acciones, ya que como dicen autores como Swan la tecnología de cadenas de bloques viene a ser “como un protocolo de software y un libro de registro distribuido para registrar transacciones, que puede actuar como sustrato computacional a escala global para el procesamiento de cualquier tipo de actividad digitalizada”. No obstante, ahora veremos que incluso aunque se utilice esta tecnología para la representación de las acciones, estas quedan sujetas al requisito de su control por una entidad externa.

En todo caso, esta novedosa forma de representación de las acciones debe ponerse en relación con los artículos 5 a 15 de la propia Ley en cuanto trata en general de los valores negociables.

De ellos y en forma muy extractada deducimos que la nueva ley en este punto casi se limita a trasladar a esta nueva forma de representación de las acciones de las cotizadas, las normas que antes existían para las anotaciones en cuenta. Es el capítulo 2 del Título I. Veamos

— Se empieza diciendo que todo ese capítulo 2 se aplica también a los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos siempre que se prevea en el acuerdo de emisión.

— Aunque no se prevea también serán aplicables cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español. Artículo 5.

— Los valores negociables deberán representarse por medio de anotaciones en cuenta, títulos o sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos”.

— Si lo valores son negociables, la representación por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros es obligatoria.

— Reglamentariamente podrá determinarse la forma en que si están representados por anotaciones en cuenta podrán cambiarse a registros distribuidos y viceversa.

— Si el sistema es de “tecnología de registros distribuidos” se deberá garantizar la integridad e inmutabilidad de las emisiones que en ellos se realicen, identificar de forma directa o indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables y determinar la naturaleza, características y número de los mismos. Artículo 6.

—La representación requiere la elaboración por la entidad emisora de un documento en el que constará la información necesaria para la identificación de la entidad encargada del registro contable o la responsable de la administración de la inscripción y registro, Ese documento deberá estar a disposición de los titulares y del público interesado en general. Artículo 7

— El artículo siguiente trata de las entidades encargadas del registro contable y entidades responsables de los valores representados por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

— Si se trata de anotaciones en cuenta no hay grandes cambios y si se trata de valores negociables representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos se llevará a cabo en la forma prevista en el documento de la emisión debiendo designar una o varias entidades que serán responsables de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, debiendo ser entidades debidamente autorizadas. Artículo 8.

— El sistema de registro y tenencia de valores negociables representados mediante anotaciones en cuentan es similar al actualmente existente. Artículo 9.

— Los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta, o por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos, se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro de la entidad encargada del registro contable. Artículo 10.

— La transmisión de los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable.

— La transmisión de los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos tendrá lugar mediante la transferencia registrada en el registro distribuido.

— La inscripción o registro de la transmisión producirá los mismos efectos que la entrega de los títulos.

— La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción en el sistema de anotaciones en cuenta o en el sistema basado en tecnología de registros distribuidos, según el caso. Se aplica en estos registros el sistema de fe pública.

— Se sigue estableciendo que la suscripción o transmisión de valores negociables sólo requerirá para su validez la intervención de notario cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado regulado, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito. Artículo 11.

— También deberán inscribirse en los registros contables o en el nuevo sistema de blockchain, la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores negociables, sea cual sea su representación.

— Los sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos” deberán contar con los mecanismos necesarios para realizar la inscripción de cualesquiera actos y negocios jurídicos. La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción. Artículo 12. 

— En ambos tipos de registros se aplica el principio de legitimación registral y de tracto sucesivo. Artículo 13. 

— La legitimación para el ejercicio de derechos se acredita mediante certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables. Artículo 14.

— Si se declara el concurso de la entidad encargada del registro, los titulares de valores negociables anotados o inscritos en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto de los valores negociables inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad.

Como hemos visto la nueva Ley de lo que trata es de aplicar a la utilización de la tecnología blockchain los mismos principios que a los registros de anotaciones en cuenta. Dentro de que nos parece acertada la aplicación de la nueva tecnología y la nueva posibilidad que se abre a las sociedades cotizadas, la Ley no aprovecha a fondo las características de la nueva tecnología, sin duda debido a que pese a que el nuevo sistema pudiera desvincularse de todo registro, pues el sistema en sí en un verdadero registro inmutable y seguro, las normas sobre control de las transmisiones y las normas sobre prevención del blanqueo de capitales obligan a la intervención de un tercero en todo el proceso. Es decir que si la ventaja de la tecnología blockchain es la privacidad y minoración de costes en el registro y transmisión de los valores, la nueva Ley no prescinde de ellos deforma que ambos sistemas de anotaciones en cuenta y registros distribuidos son muy similares. Habrá que estar atento a la realidad para ver si el nuevo sistema tiene éxito entre las sociedades cotizadas.

Ahora bien, lo que más nos llama la atención del “nuevo” artículo 23, es que se sigue refiriendo a la “sociedad limitada de formación sucesiva”, sin tener en cuenta que dicho tipo de sociedad fue expresamente derogado, con modificación por supuesto del artículo 23, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022.

Realmente no llegamos a entender cómo por los servicios técnicos del Congreso de los Diputados no se detectan estos errores de bulto que pueden provocar dudas e inseguridad jurídica pues alguien pudiera entender que esta forma de constituir sociedades limitadas sigue vigente. A la vista de ello sólo nos queda avergonzarnos y expresar que, con esta forma de hacer leyes, la seguridad jurídica brilla por su ausencia y que es incalificable que se produzcan en nuestras leyes más trascendentes errores de este tipo.

6.- Emisión de obligaciones.

Dos. Se modifica el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones.

Se sigue manteniendo la exigencia de que la emisión de obligaciones conste en escritura púbica y el único cambio que se produce en este artículo en relación al antiguo es que ya se contempla la posibilidad de que las obligaciones se representen por medio de “sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Entendemos que a esta forma de representación de las obligaciones le son aplicables los mismos principios que antes hemos visto para las acciones.

7.- Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición.

Se trata de un nuevo tipo de sociedad favorecedor de nuevas inversiones y de nuevas formas de captación de capital, cuyas características, aunque de forma somera, se fijan en la nueva Ley.

Para la regulación de estas especialidades se introduce un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

8.- Concepto de sociedad cotizada con propósito para la adquisición.

Para Juan Mascareñas en su monografía sobre el tema, una sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición (‘Special Purpose Acquisition Company’ o SPAC) es una empresa que se forma estrictamente con el objetivo de obtener financiación -mediante una oferta pública inicial (OPI)- con el fin de adquirir una empresa no cotizada en un plazo de tiempo determinado (normalmente dos años, en los Estados Unidos, o de tres en España).

Para el artículo 535 bis de la LSC, en una más que barroca definición que simplificamos, estas sociedades son aquellas constituidas con el objeto único de adquirir la totalidad o una participación en el capital de otra sociedad o sociedades cotizadas o no cotizadas, ya sea directa o indirectamente”, … por cualquier título, por medio de una “oferta pública de valores inicial”, teniendo también por objeto la solicitud de su admisión a negociación y las actividades necesarias para esa adquisición que debe ser aprobada por la Junta General de accionistas.

   a) Inmovilización de fondos.

Dado que los inversores en el momento de su inversión desconocen cuál será la sociedad adquirida, el mismo artículo como forma de garantía establece que esos fondos obtenidos en la oferta pública inicial “se inmovilizarán en una cuenta abierta en una entidad de crédito a nombre de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición”. Nos recuerda esta inmovilización a la que debe hacerse por parte del promotor inmobiliario en caso de venta de pisos en construcción.

   b) Denominación.

Además, estas sociedades cotizadas “deberán incluir en la denominación social la indicación “Sociedad cotizada con Propósito para la Adquisición”, o su abreviatura, “SPAC, S.A.”, hasta que se formalice la adquisición y sea aprobada. Es decir, se trata de unas siglas provisionales para cuyo control y debida transparencia deberá establecerse algún sistema de tipo registral, una vez transcurridos los primeros tres años o la prórroga en su caso.

   c) Plazo para la adquisición.

En cuanto al plazo para la adquisición será como máximo de 36 meses lo que deberá constar en los estatutos de la sociedad. No obstante ese plazo será ampliable hasta un máximo de 18 meses adicionales, por acuerdo de la Junta con los requisitos de la modificación de estatutos.

   d) Otras sociedades similares.

También se incluyen en este concepto a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición que tengan valores admitidos a negociación en sistemas multilaterales de negociación.

   e) Duración de su régimen.

Finalmente se dice que estas normas especiales dejaran de aplicarse una vez formalizada la adquisición o inscrita la fusión.

   f) Mecanismos de reembolso de los accionistas.

Es el artículo 535 ter.

Debe establecerse un sistema de reembolso de los accionistas, dado que en el momento inicial no se sabe el tipo de sociedad que será objeto de adquisición. Este sistema puede ser alguno de los siguientes:

  • Derecho estatutario de separación, una vez se anuncie la adquisición, sin necesidad de votar en contra y sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 346.1 a) de la Ley.
  • La emisión de acciones rescatables sin límite máximo en el plazo previsto que, aunque no resulte claro, deberá constar en los estatutos o en el acuerdo.

En ambos casos el valor de reembolso de las acciones será la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta de garantía.

   g) Reducción de capital para reembolso.

Los anteriores sistemas pueden obviarse si la sociedad se compromete a realizar una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, en cuyo caso la oferta a los accionistas debe hacerse en la siguiente forma:

El mecanismo de reembolso debe ajustarse, en cuanto a la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs, a las siguientes previsiones:

a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria antes vista.

b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición.

c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores. Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión.

   h) Especialidades en relación con las ofertas públicas de adquisición.

Se regulan en el artículo 535 quater.

Como norma de salvaguarda se establece que si como consecuencia de la adquisición un accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante (artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs), ese accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. Lo mismo ocurre si el control se alcanza como consecuencia del reembolso.

Las excepciones anteriores son automáticas y no requieren acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

   i) Otras especialidades de estas sociedades.

Las recoge el artículo 535 quinquies

  • No se les aplica el límite máximo de la autocartera contemplado en el artículo 509 de la ley, siempre que la adquisición de acciones propias sea un mecanismo de reembolso de los accionistas.
  • En las operaciones de fusión en las que no es obligatorio publicar un folleto (artículo 1, apartado 4, letra g), y apartado 5, letra f) del Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017), “la CNMV, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la operación, podrá exigir su elaboración”.
9.- Entrada en vigor

A los 20 días de su publicación en el BOE, con alguna excepción. Los 20 días se cumplirán el 7 de abril de 2023.

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Villa D´Este en Tívoli (Italia). Por Raquel Laguillo.

Informe Mercantil Marzo 2023. Igualdad de género en Consejos de Administración de cotizadas.

JAGV, 20/03/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.
  3.    Introducción.
  4.    Finalidad de la Directiva.
  5.    Ámbito aplicación.
  6.    Definiciones.
  7.    Ley aplicable.
  8.    Objetivos perseguidos.
  9.    Medios para alcanzar los objetivos.
  10.    Presentación de informes.
  11.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.
  12.    Requisitos mínimos.
  13.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.
  14.    Transposición.
  15.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.
  16.    Posible revisión de la Directiva.
  17.    Entrada en vigor y expiración.
  18. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  19.    Disposiciones Autonómicas.
  20.    Tribunal Constitucional
  21. RESOLUCIONES
  22.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  23.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  24. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.

Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.

  1.    Introducción.

Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).

Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.

La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.

A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.

De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.

Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.

Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.

  1.    Finalidad de la Directiva.

 La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.

  1.    Ámbito aplicación.

El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).

  1.    Definiciones.

El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.

De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.

No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.

Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.

También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.

Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).

  1.    Ley aplicable.

El del domicilio social de la sociedad.

  1.    Objetivos perseguidos.

Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:

a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y

b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.

Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.

Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.

Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.

  1.    Medios para alcanzar los objetivos.

Se ocupa de ello el artículo 6.

El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.

Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.

En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.

Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.

  1.    Presentación de informes.

Es el artículo 7

Los informes exigibles serán los siguientes:

— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;

— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;

— la misma información en sus páginas web; 

— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;

— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.

Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.

  1.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.

Sobre ello trata el artículo 8.

— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.

— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.

Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.

Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.

  1.    Requisitos mínimos.

Es el artículo 9.

Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.

  1.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.

Se contempla en el artículo 10.

Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).

Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.

  1.    Transposición.

El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.

Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.

  1.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.

Es el artículo 12.

— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.

— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa

 — que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.

Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.

  1.    Posible revisión de la Directiva.

Es el artículo 13.

Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.

También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.

Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.

  1.    Entrada en vigor y expiración.

El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.

— La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.

Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.

   Disposiciones Autonómicas.

No las hay de interés estrictamente mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.

— La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

— La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.

— La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.

— La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular. 

— La 50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad. 

— La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.

— La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.

— La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.

— La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.

— La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.

— La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.

— La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.

— La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Barco Manzanilla en la costa de Granada con la Sierra Nevada al fondo. Por Candelaria Martín Quesada

Retos jurídicos de los contratos inteligentes (smart contracts)

JAGV, 15/03/2023

Indice:
  1. I. INTRODUCCIÓN
  2.    1. Resumen
  3.    2. Objetivo y metodología del trabajo
  4. II. BLOCKCHAIN Y CADENA DE BLOQUES. LA AUTOMATIZACIÓN CONTRACTUAL DE REDES DESCENTRALIZADAS
  5.    1. Antecedentes de la tecnología Blockchain
  6.    2. Concepto y características de la tecnología Blockchain
  7.    3. Usos generales del Blockchain
  8.    4. La tecnología Blockchain en los smart contracts
  9. III. SMART CONTRACTS.
  10.    1. Antecedentes del surgimiento de los smart contracts
  11.    2. Concepto y funcionamiento
  12.    3. Características de los smart contracts
  13.    4. Tipos de smart contracts
  14.    5. Problemática jurídica
  15. IV. RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN EL SISTEMA ESPAÑOL
  16.    1. Introducción
  17.    2. Naturaleza contractual
  18.    3. Formación de los contratos inteligentes
  19.    4. Modificación del contrato.
  20.    5. Invalidez e ineficacia de los contratos
  21.    6. Incumplimiento y responsabilidad contractual
  22. V. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE DE LOS SMART CONTRACTS
  23.    1. Determinación del régimen jurídico aplicable
  24.    2. Determinación de la Competencia jurisdiccional de los smart contracts
  25.    3. The European Law Institute
  26. VI. CONCLUSIONES
  27. VII. BIBLIOGRAFIA

RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES (SMART CONTRACTS)

Candelaria Martín Quesada, Doble Máster de Acceso a la Abogacía y Derecho Digital por la Universidad de Navarra

 

I. INTRODUCCIÓN
   1. Resumen

Este trabajo se centra en una labor de investigación sobre los Smart contracts, una de las nuevas tecnologías disruptivas que se han ido implementando en nuestra sociedad. La peculiaridad de los smart contracts consiste en que la tecnología utilizada permite la automatización de estos contratos, destacando sus características de autoejecutabilidad, e inmutabilidad, lo que se consigue a través del empleo de la tecnología Blockchain, o cadena de bloques. Esta caracterización provoca dificultades para la aprehensión de los contratos soportados por esta clase de tecnología.

El objetivo del trabajo es el análisis jurídico de la utilización de esta clase de tecnología para fines contractuales, teniendo en cuenta la perspectiva del marco legal español. El trabajo revisa el encaje de los smart contracts en el sistema legal español de contratos y pasa revista a las regulaciones comparadas que han previsto regulación específica para el empleo de la tecnología Blockchain en el ámbito contractual. Se aborda también la regulación de Derecho internacional privado propia de los contratos que hacen uso de esta tecnología.

  • Palabras clave: contratos inteligentes, smart contracs, cadena de bloques, inmutabilidad, autoejecución.

– Abstract:

This paper focuses on a research work on Smart contracts, one of the new disruptive technologies that have been implemented in our society. The peculiarity of Smart contracts is that the technology used allows the automation of these contracts, highlighting their characteristics of self-executability and immutability, which is achieved through the use of Blockchain technology. This characterisation causes difficulties for the apprehension of contracts supported by this kind of technology. 

The aim of this paper is the legal analysis of the use of this kind of technology for contractual purposes, taking into account the perspective of the Spanish legal framework. The paper reviews the place of Smart contracts in the Spanish legal system of contracts and reviews the comparative regulations that have provided specific regulation for the use of Blockchain technology in the contractual field. It also addresses the regulation of private international law specific to contracts that make use of this technology. 

  • Keywords: smart contracts, blockchain, immutability, self-executing.
   2. Objetivo y metodología del trabajo

La irrupción de la tecnología Blockchain en el ámbito jurídico ha dado lugar a los contratos inteligentes o smart contracts. Los contratos inteligentes han abierto una nueva era en el Derecho de la Contratación.

Desde el punto de vista jurídico, la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual conlleva la necesidad de dar respuesta a cuestiones para las que no están preparados los sistemas de contratos tradicionales. La inexistencia de legislación específica provoca inseguridad tanto para los profesionales informáticos como para los profesionales del Derecho.

Este trabajo se ocupa de exponer el origen, el desarrollo y el análisis jurídico de los smart contracts. Junto a ello expone y propone un recorrido por los principales retos jurídicos que plantea la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual.

La primera actuación del trabajo consistirá en exponer los antecedentes jurídicos, tecnológicos y económicos de los contratos inteligentes, lo que permitirá proponer una conceptualización de utilidad para el Derecho positivo con miras a suplir la inexistencia de regulación y de definición específica.

En segundo lugar, se expondrán sus características, tipos y funcionamiento, lo que ayudará a esclarecer soluciones ante los retos jurídicos que plantean este tipo de contratos, como determinar su naturaleza contractual, o su formación.

Como estamos ante una utilización de tecnología que puede afectar al sistema de contratos, debemos basar el estudio de este tipo de contratos en las figuras contractuales más próximas, que es el caso de la contratación electrónica. Para ello, partiremos del estudio del derecho comparado.

Para llevar a cabo este trabajo, nos basaremos en la lectura, comprensión y análisis de documentos, de fuentes primarias y secundarias, para realizar una revisión documental, así como de legislación nacional e internacional y jurisprudencia, para poder aproximar este profundo estudio a la novedosa realidad.

El trabajo revisará también las opiniones de diferentes autores respecto de la aprehensión jurídica de las situaciones contractuales instrumentadas a través de blockchain.

 

II. BLOCKCHAIN Y CADENA DE BLOQUES. LA AUTOMATIZACIÓN CONTRACTUAL DE REDES DESCENTRALIZADAS
   1. Antecedentes de la tecnología Blockchain

El Blockchain es una red totalmente segura, cifrada de extremo a extremo, que crea una cadena infinita, y un mercado electrónico el cual permite realizar pagos online de una parte a otra, sin intermediarios, es decir, sin tener que pasar por una institución financiera, a través de una red “peer-to-peer».

Esta idea tan llamativa que presentó Satoshi Nakamoto en 2008[1], denominada “peer-to-peer», puede ser utilizada para realizar las transacciones económicas de extremo a extremo, sin necesitar el gasto que conlleva un intermediario. Para generar la confianza necesaria, las transacciones se convierten en computacionalmente impenetrables ya que trabajan todo el rato en la misma cadena de bloques.

La creación de la criptografía y la inclusión del Bitcoin en nuestro mercado financiero supuso un cambio en el mundo jurídico-económico, transformando el comercio electrónico en el modo en que era conocido hasta el momento.

El Bitcoin surge en la peor crisis económica que hemos vivido desde 1929, por lo que desde sus inicios ha ido produciendo desconfianza y rechazo por gran parte de la población. Era difícil entender que, en una sociedad dirigida por bancos y operadores económicos de los que dependía exclusivamente el comercio en Internet, de repente surgiera una moneda totalmente descentralizada en la que estos intermediarios no fueran necesarios.

Al necesitar a ese tercero de confianza para evitar fraudes, o solucionar los posibles conflictos que surgen durante las transacciones, todo el proceso va encareciendo y se van aumentando los costes. Esto conlleva que no sea accesible para todo el mundo.

Es aquí cuando se planteó sustituir esa necesidad del tercero de confianza realizando el pago electrónico basado en una prueba criptográfica, permitiendo realizar a las dos partes transacciones sin ese “tercero de confianza”. Cada propietario de una moneda electrónica, o de un Bitcoin, puede transferir la moneda al siguiente firmando digitalmente un hash de la transacción anterior, y la clave pública de ese nuevo propietario y añadiéndolo al final de la moneda. Así, un beneficiario puede verificar las firmas para comprobar la cadena de propiedad. Este sistema se parece a lo que se conoce en nuestra sociedad como un endoso.

Sin embargo, surge el problema de que se debe estar pendiente de todas las transacciones que se hagan con la moneda para que no se gaste dos veces, puesto que si hubiera un intermediario comprobándolo volveríamos al problema inicial que existe con los bancos. Es, así, como Nakamoto llega a la conclusión de que los usuarios deberán anunciar las transacciones públicamente, y ponerse de acuerdo para realizar un historial único donde quedarán registradas cronológicamente todas las transacciones. Nace así el servidor de marcas de tiempo. De esta forma, se va creando una cadena de marcas de tiempo que registra cada transacción que se va guardando en el hash y se va modificando automáticamente.

Para el propósito de este trabajo, se entenderá que toda esa información se va guardando en la CPU, cuya información se encuentra encriptada, y se va creando un bloque de información (hash[2]) al que se van encadenando más bloques, de forma que cuando se modifica automáticamente la información de uno se actualiza al resto. Surge así la cadena de bloques.

Esto produce la confianza que se tenía en ese tercero intermediario, porque si algún usuario o nodo quiere modificar algo manualmente deberá modificar el bloque anterior, y así en cadena, lo cual sería muy lento y se demostraría que no es de un usuario honesto o con derecho a participar en el propio bloque. Es así como surge la red entre iguales, peer-to-peer, que utiliza la prueba de trabajo para registrar un historial público de transacciones que se vuelve rápidamente computacionalmente impráctico si un atacante lo cambia, ya que los nodos o usuarios honestos controlan la mayor potencia de la CPU.

   2. Concepto y características de la tecnología Blockchain

La tecnología Blockchain se basa en una base de datos, totalmente descentralizada, que posibilita el intercambio de información y transacciones entre iguales (peer-to-peer o P2P), sin la necesidad de contar con ningún intermediario.

Su funcionamiento exige la existencia de una serie de ordenadores o “nodos” que operan de forma coordinada, permitiendo que los datos de esa red sean públicos, accesibles y descentralizados entre todos los usuarios, por lo que para acceder a ella se necesitaría el permiso de todos los usuarios. De esta forma, con cada transacción se va creando un nuevo bloque totalmente identificable por el hash (es como un número de identificación del bloque), y surgiendo, así, una cadena de bloques cuyo contenido es prácticamente inmodificable.

Todos los usuarios que participan en una transacción determinada tienen acceso a la información de todos los bloques, donde ellos mismos se encargan de garantizar y verificar que toda la información es correcta, sin necesidad de un intermediario que lo haga por ellos, y haciendo que, efectivamente, este sistema blockchain sea incorruptible, descentralizado y totalmente seguro. 

Esto nos lleva a pensar que la cadena de bloques y bitcoin se presentan como un sistema más económico y eficiente que un sistema centralizado, ya que elimina la duplicidad de esfuerzos y reduce la necesidad de intermediarios, además de ser más seguro. La tecnología Blockchain se funda en estas características:

  • Red descentralizada. Todos los usuarios tienen acceso a la información, teniendo acceso a la copia original, por lo que desaparece la necesidad de un tercero que garantice la veracidad de esa información y que aporte esa protección. Por eso se habla de una tecnología P2P, entre iguales.
  • El hecho de que los datos estén encriptados, ya que sólo tienen acceso los nodos o usuarios para modificarlos, provoca que la manipulación sea difícil e incluso imposible.
  • Para que cualquier transacción sea válida se necesita el consentimiento de todas las partes y haber sido aprobado por los usuarios.
  • Todos los usuarios conocen la procedencia de cada dato, cada información y cada transacción puesto que tienen acceso a la copia original completa. Esto conlleva a que los datos estén encriptados, pues acceder a los datos de información es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.
  • Se evita la alteración de datos, puesto que las transacciones son prácticamente inmodificables, porque la manipulación de los datos conlleva que se tenga que modificar toda la cadena de bloques, ya que los datos estén encriptados, pues acceder a ellos es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.
   3. Usos generales del Blockchain

La tecnología Blockchain se suele asociar hoy en día al ámbito de las criptomonedas. Sin embargo, la protección que proporciona contra la alteración de datos, y de los registros de transacciones poseen también utilidad para su uso en todo tipo de transacciones.

A continuación, vamos a delimitar los usos en los que se le ha encontrado aplicación en los diferentes sectores de la vida cotidiana:

– Su aplicación en el sector financiero es la más común, donde supone una mayor repercusión en transacciones de criptodivisas, y en transacciones en general, provocando ventajas, por ejemplo, a la hora de hacer transferencias internacionales, ya que pueden ser inmediatas, y se reducen costes y tiempo, además de prescindir de intermediarios.

– Va a ser muy útil utilizar esta tecnología de forma colaborativa con el Big data[3], que, al ser una base de datos, permitirá analizar con mayor eficiencia del mercado y, por lo tanto, entender su funcionamiento y el comportamiento de los consumidores de forma más precisa. Se aumentaría la seguridad y transparencia entre la fuente de datos y el usuario final, así como mejorar la trazabilidad en la gestión de los datos.

– En el ámbito de la logística, puesto que utilizar esta tecnología supone acelerar el proceso de las transacciones, permitiendo a los consumidores obtener una mayor seguridad e información sobre el origen y características de un producto.

Por ejemplo, en 2018 Carrefour[4] lanzó en España un producto utilizándose, por primera vez, esta tecnología Blockchain. Esto permitía a los consumidores poder seguir el rastro del producto, en este caso fue pollo campero criado sin antibióticos, y podían acceder al rastreo del producto en todas las etapas de su producción, transformación, y distribución, alcanzando una mayor seguridad alimentaria. Lo hicieron incluyendo un código QR en el producto que el consumidor, al escanear a través de su smartphone, accedía a la fecha de nacimiento del pollo, el modo de cría, la ubicación de la granja, el alimento recibido, proceso de envasado, e incluso la fecha en la que llegaría a los almacenes de Carrefour.

– Es útil en el ámbito electoral, puesto que impide la manipulación de los votos, y como bien dice el artículo 8 LOREG[5] se debe seguir un procedimiento que garantice la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad.

Se ingresarían los datos de los electores de forma segura y transparente en la base de datos de una blockchain, por lo que se codificaría la información y esto impediría la manipulación de los votos evitando cualquier fraude o actuación ilegal[6].

Por ejemplo, en 2018 el Banco Santander[7] y la empresa de tecnología financiera Broadridge Financial Solutions, Inc. utilizaron, por primera vez, esta tecnología para votar en una junta general de accionistas.

– En el sector privado, utilizándolo en empresas privadas para automatizar los procedimientos de acceso a datos de sus clientes, pudiéndose aplicar o conceder el producto automáticamente. O, por ejemplo, en compañías de seguros o agencias de viajes, que puedan intercambiar información de forma segura sobre los clientes para poder brindarles un servicio más transparente y acorde a sus necesidades.

– Se puede utilizar como prueba documentaria, ya que se guarda la firma en una fecha determinada y se encuentran protegidos ante terceros por su inmutabilidad, por lo que sirve para probar su existencia. De esta forma, se podrían usar como medios de prueba en el proceso judicial.

– También, en el sector público, para dotar de seguridad a los datos digitales de los ciudadanos, certificación de títulos académicos, contratación pública, historiales médicos de los pacientes, etc.

– O, también podría ser útil respecto al ámbito fiscal, ya que esta reducción de costes supone un aumento en la capacidad económica del contribuyente, así como la posibilidad de tener una desgravación especial en la renta. Además, que sería necesario integrar la gestión fiscal a la cadena de bloques, de manera que resultara una tarea más fácil a la Agencia Tributaria, y supondría la colaboración de la Administración Pública con esta nueva tecnología blockchain.

   4. La tecnología Blockchain en los smart contracts

Debido a la automatización que caracteriza a los contratos inteligentes, es útil en contratos que se celebran en masa y aquellos contratos que se encuentran ligados a la necesidad de verificar una serie de condiciones preestablecidas. Además, este proceso es rápido y eficiente, el cual se ve positivamente incrementado por la no intervención de terceros ni intermediarios, a lo que se une la reducción de costes y la confianza que transmiten por su inmutabilidad.

La realidad es que el concepto de smart contracts es relativamente nuevo, y mucho más su desarrollo en la práctica. La utilización de smart contracts está alcanzando cada vez más sectores de la contratación.

– Se utiliza esta tecnología Blockchain en lo que se denomina “tokenización de activos”, que es la conversión de activos (bienes, dinero, derechos, acciones, etc.) en tokens o fichas digitales susceptibles de tráfico en el mundo digital sin necesidad de ese intermediario que controla la emisión y que vuelva a dirigirnos a una contabilidad centralizada.

Además, esta tokenización de activos permitiría integrar el smart contract mediante la recepción exacta de los acontecimientos que ocurran off-chain, y sus consecuencias jurídicas, al contrato tradicional.

Debemos destacar que Liechtenstein ha sido el primer Estado en instaurar esta “tokenización de activos”, aprobando la Ley de proveedores de servicios de tecnología confiable y de token, que entró en vigor el 1 de enero de 2020.

– El uso de la tecnología Blockchain en la aplicación Ethereum (creada por Vitalik Buterin en 2015), donde se pueden intercambiar activos, como, por ejemplo, enviando criptomonedas a cualquier persona, incluso programando la transacción previamente.

Esta aplicación Ethereum, además, utiliza su propio lenguaje criptográfico, Solidity, que son básicamente códigos que aplican reglas arbitrarias. Lo define como “un lenguaje de programación Turing completo incorporado que se puede usar para crear «contratos» que se pueden usar para codificar funciones de transición de estado arbitrarias, permitiendo a los usuarios crear sistemas”. Este lenguaje informático permite resolver problemas informáticos bastante complejos, convirtiéndose en una red más compleja que la de Bitcoin.

– Respecto al uso de la técnica de los smart contracts en el ámbito del Derecho Civil, puede ser muy interesante aplicarlo para el almacenamiento de testamentos lo que originaría un testamento inteligente inmodificable (de manera que se podría ejecutar automáticamente cuando se notifique el fallecimiento del causante); o, por ejemplo, en depósitos de garantía, concesión de préstamos, o incluso en el ámbito de los contratos de seguros (de manera que, cuando se produzca un accidente, de unas características determinadas, la aseguradora indemnizaría directamente).

– Actualmente, donde mayor utilidad se está viendo es en el mercado financiero, en la utilización de estos contratos en la compraventa de divisas en el mercado de valores (donde puedan establecer una orden de compra de X cantidad en el momento que se dé una circunstancia, normalmente variable, con tipo de interés Y), o como medios de pago electrónico, utilizando criptodivisas dentro de la tecnología blockchain.

En este ámbito financiero, además, los smart contracts pueden ser una figura muy interesante respecto de los contratos de leasing o cualquier contrato arrendaticio (por ejemplo, si es un leasing de un coche se abriría automáticamente cuando se ejecute el código que represente el pago sin necesidad de tener una llave, aunque su aplicación con la actual legislación de garantías mobiliarias en España es muy difícil).

– Es interesante el uso de estos smart contracts en el ámbito de la Propiedad Industrial, puesto que facilita la realización del registro de marcas y patentes implementando el blockchain y realizando contratos inteligentes sobre estos derechos de propiedad industrial, lo que aportaría una mayor seguridad y protección ante los productores.

De hecho, en 2016 se utilizó el smart contract para fundar la primera Organización Autónoma Descentralizada, es decir, la primera vez que estos contratos inteligentes creaban una sociedad mercantil. Fue el caso de “El Dao”, un fondo de capital de riesgo controlado por los propios usuarios a través del blockchain de Ethereum. Más de 11.000 inversores compraron tokens de participación en la plataforma, los cuales les daban derecho a votar los proyectos que se financiaban, y a recibir los beneficios. Se recaudaron más de 170 millones de dólares, pero al poco tiempo se descubrió que más de 70 millones habían sido robados mediante un hackeo que la plataforma había admitido por usar la técnica “función de split” (permitía a los inversores recuperar sus fondos si no estaban conformes, retirando sus fondos y transfiriéndolos a otra pequeña DAO). La solución que se llevó a cabo fue la de revertir hasta volver a la situación inicial, y así todos los inversores recuperaron su dinero.

A pesar de que este primer DAO fracasó, fue una demostración innovadora para la implementación de una empresa u organización que pudiera funcionar sin un modelo de gestión jerárquico. Su funcionamiento será parecido al de una sociedad mercantil, es decir, se establecerán unas normas pero que en este caso irán codificadas como contrato inteligente. La propiedad que tiene estas DAO está representada por tokens, y los usuarios que compren una participación tienen derechos de voto que influyen en su funcionamiento.

– Se nos podría plantear la posibilidad de que, si entonces estamos hablando de contratos como tal, ¿podría ser estos inscritos o registrados de forma pública? Puesto que la cadena de bloques no deja de ser un almacén de datos e información, resulta bastante evidente que se puedan registrar públicamente para dotarlos de una mayor publicidad, acreditando las transacciones para que tengan efecto erga omnes de los derechos que pueden derivar, y otorgándoles la protección jurídica que requieran.

Se podría considerar una cuestión interesante y útil, el crear, o incluir, un Registro que además de almacenar toda esta información de forma pública, y, por tanto, accesible, pudiera aportar esa protección frente a terceros, y siendo una gran fuente de prueba. Sería posible la creación de este registro o la utilización de los actuales registros existentes, pero con ello se perdería una de las ventajas de los smart contracts que es la ausencia de intermediarios: en todo caso su conexión con la legislación vigente sería realmente difícil.

 

III. SMART CONTRACTS.
   1. Antecedentes del surgimiento de los smart contracts

Se puede considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario.

Las innovaciones tecnológicas y la integración de los ordenadores y de Internet en nuestra sociedad, nos ha llevado, con el paso de los años, a realizar las mismas relaciones jurídicas tradicionales, como puede ser una simple compraventa, utilizando sistemas de intercambios de datos electrónicos.

Esto quiere decir que esa contratación que originariamente conocíamos se adapta al mundo electrónico y nace el comercio electrónico como tal, donde grandes empresas abren un mundo de la contratación electrónica en el que pueden acceder a una mayor competencia y un mayor alcance económico. Por ello, este tipo de contratos son como los contratos tradicionales, sólo que el consentimiento de las partes se expresa de forma distinta.

En los contratos inteligentes, las partes expresan su consentimiento a través de datos computacionales para ser procesados por un ordenador, por lo que denota un avance en la autonomía de las máquinas, cobrando mayor importancia al sustituir la intervención humana en distintos momentos del contrato.

Nos remontamos a los años noventa cuando Nick Szabo, criptógrafo e informático, comienza a hablar de los contratos inteligentes en su obra “Formalizing and Securing Relationships on Public Networks”[8], donde los define como una manera para “formalizar las relaciones dentro del mundo digital”, y de esta forma, crear una serie de “protocolos para formalizar y asegurar las relaciones a través de redes informáticas”; quería, de esta forma, crear una mayor seguridad jurídica respecto de ciertas cláusulas contractuales, de forma que se quedaran registradas en el hardware y software para que el incumplimiento de las mismas resultase costoso.

Las ideas tan innovadoras que planteaba Nick Szabo se recibieron como teorías ilusionistas que quedaban bien lejos de la realidad y de la práctica de ese momento. Sin embargo, esto cambia cuando en 2008 Satoshi Nakamoto publica el artículo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”[9], creando posteriormente el Bitcoin, la primera moneda virtual o medio de intercambio electrónico que sirve para adquirir productos y servicios con la misma eficacia que cualquier otra moneda, estando totalmente descentralizada y permitiendo transacciones sin necesidad de intermediarios.

Cuando surge esta creación, las ideas de Szabo no parecían tan desubicadas ni alocadas, y comienzan, no sólo a cobrar sentido, sino que empiezan a ser muy apoyadas y respaldadas por distintos expertos. Comienza aquí la realidad del gran desconocimiento que hay sobre la materia, y cuando empiezan a surgir los problemas de que es algo que no está previsto por nuestro ordenamiento jurídico, y mucho menos regulado.

   2. Concepto y funcionamiento

Los contratos inteligentes o smart contracts es un concepto difícil de delimitar, ya que, como introdujimos, desde su primera aparición en los años noventa surge como término en el ámbito de la informática, por lo que existen múltiples acepciones que no convergen en una definición universal, y de las que encontramos variaciones según el ámbito desde el que se aborde su estudio.

El contrato inteligente constituye un conjunto de órdenes que llega a ejecutar gracias a un agente externo a la cadena de bloques, pero que está conectado a ella, e interviene contrastando y verificando la información. Este agente externo se conoce como “oráculo”, que realmente no deja de ser una máquina proveedora de fuente de información externa, y activa o bloquea la orden del contrato inteligente. 

Si partimos de la definición de Szabo, que define los smart contracts como “un protocolo de transacción informatizado que ejecuta los términos de un contrato”, podríamos considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario, minimizando así los costes del mismo.

La idea que quería implementar Szabo era aportar una mayor seguridad jurídica a la hora de cumplir un contrato, evitando posibles conflictos entre las partes, y la consecuencia de necesitar un mediador, arbitraje, o incluso acudir a tribunales, además de que conllevaría la reducción de costes.

Sin embargo, vamos a desmenuzar el concepto de Szabo en términos jurídicos, para entender realmente que quería decir con esta idea tan novedosa. Comenzaremos con el hecho de que quería poder integrar en aparatos electrónicos o programas informáticos cláusulas contractuales, para crear un sistema de contratación que dificultase el incumplimiento contractual. Szabo, básicamente, propone un sistema informático que permita ejecutar las condiciones de un contrato con la finalidad de evitar conflictos entre las partes.

Es decir, los smart contracts son, entonces, programas informáticos basados en un sistema de reglas lógicas, por lo que mediante instrucciones programadas prestan la posibilidad de hacer un contrato, y con ello, producir efectos jurídicos. Y, cuando el programa detecte que se han cumplido esas condiciones programadas ejecutará automáticamente el contrato, y será así un smart contract. Para entenderlo mejor, Szabo ejemplifica el `contrato´ que hacemos al comprar en una máquina expendedora como definición de contrato inteligente.

También encontramos otros autores, como Carlos Tur Faúndez[10] que describe los smart contracts como “secuencias de código y datos que se almacenan en una determinada dirección de la cadena de bloques”, o los autores Nicolas Cornell y Kevin Werbach que los definen como “contratos que se autoejecutan”[11].

Por ejemplo, el abogado Javier Prenafeta Rodríguez los describe así “Los «contratos inteligentes» se conciben como código informático que contiene instrucciones para ejecutar pactos entre usuarios, ofreciendo una solución tecnológicamente segura y con numerosas ventajas y aplicaciones. No obstante, no están exentos de problemática cuando tratamos de encajarlo en el sistema tradicional del derecho contractual, y sus beneficios se convierten en limitaciones”[12].

Un ejemplo que describe un contrato inteligente es el que realizamos en las autopistas de peaje, cuando se nos realiza el cobro del trayecto exacto que hemos hecho de forma automática, cuando los sensores de la autopista detectan que hemos entrado y salido de ella.

Otro ejemplo de contrato inteligente serían los protocolos de dinero digital, ya que permiten el pago online, pero manteniendo la misma seguridad que tiene pagar con efectivo: infalsificabilidad, confidencialidad y divisibilidad. Para aportar una mayor seguridad respecto a este negocio, se implementa el correo certificado, el intercambio cara a cara, e incluso se incluyen a estas transacciones comerciales tradicionales la capacidad de encriptación y forma digital. Es por ello por lo que surge esta innovadora idea de encriptar y cifrar información de los contratantes para evitar que se vincule, o se guarde en bases de datos.

Respecto al funcionamiento de los contratos inteligentes, partimos de un acuerdo entre las partes, donde establecen una serie de condiciones, el cual se codifica y se almacena en el Blockchain, por lo que cuando el código informático verifique que se cumplen esas condiciones preestablecidas ejecuta automáticamente el contrato, que será la orden de hacer un pago, una transferencia de activos digitales, o cualquier otro negocio jurídico que se pueda hacer.

Cuando se verifica la información que concierne al contrato inteligente sólo será respecto de la objetiva, ya que es una máquina y no puede comprobar otros datos reales que estén fuera de lo que es en sí el contrato, como pueden ser datos futuros que condicionen la ejecución del contrato. Es decir, los contratos inteligentes trabajan y funcionan bajo los datos que tienen, esos datos que están inscritos en los nodos de su bloque, sin tener acceso a información externa y sin poder acceder a ella por sí mismos. Es aquí donde entra en juego la figura de los oráculos, que son plataformas o fuentes de información externa que permiten conectar con el mundo exterior y real, facilitando información y datos al software. Los oráculos, desde una perspectiva jurídica, son servidores de datos, actuando, por ejemplo, como páginas web, o incluso pueden ser sensores conectados a internet.

La función de los oráculos es conectar ambos mundos, el mundo exterior y real con el mundo digital, actuando como un intermediario de confianza, o, más bien, como un agente externo, que también tendrá responsabilidades. 

Para entender mejor el concepto de oráculo podemos usar el ejemplo del internet de las cosas, “IoT’s”, o “cosas internetizadas”, es decir, los dispositivos conectados a internet, como puede ser un smartphone, con los que accedemos a ciertos datos con el simple hecho de buscar una página web en internet (oráculo) que almacenan una serie de datos.

Este proceso que acabamos de explicar, que es ejecutado a través de un código informático, da como resultado una serie de datos que se almacenan en un registro: cadena de bloques; por lo que al estar registrado se deja una constancia irreversible y permanente de esta ejecución. Lo mismo ocurre con los contratos inteligentes, esa ejecución que se lleva a cabo, como puede ser el cambio de titularidad de una propiedad inteligente o una transferencia de criptomonedas que también queda registrada.

Por ejemplo, imaginemos que A realiza un contrato inteligente con B, en el que establezca que cuando X equipo de fútbol resulte campeón de la liga se le transferirán un número de criptomonedas. En este caso, los nodos no tienen acceso a esa información que es futura e incierta, puesto que sólo trabajan con la información que exista dentro del bloque. Entra en juego el oráculo, que en este caso será una página oficial donde se publique el resultado del partido decisivo, y cuando transmita los datos mediante el código informático, se verificarán los datos, si cumplen las condiciones que se establecieron, y ejecutará automáticamente la orden de transferir las criptomonedas o no.

   3. Características de los smart contracts

Entre sus características fundamentales[13], como ya hemos evidenciado, es importante destacar su naturaleza electrónica[14], al estar formados por códigos informáticos que se autoejecutan. Por lo que respecta a esta primera característica podríamos concluir que le puede ser de aplicación la legislación relativa a contratación electrónica, es decir, la Ley 34/2002, la LSSICE[15].

Lo que más hace atractivo a los contratos inteligentes es que se autoejecuten automáticamente, puesto que verifican a través del código informático el cumplimiento que han establecido las partes. Es quizás la característica más atractiva porque es lo que nos lleva a calificarlos como “inteligentes”. Aunque la realidad de que muchos teóricos del Derecho no los consideren precisamente inteligentes es porque simplemente ejecutan lo programado.

Otra característica importante es la seguridad que aportan este tipo de contratos, puesto que están descentralizados y no requieren de terceros intermediarios, mucho menos de intervención humana, ya que el propio software es el que verifica el cumplimiento del contrato y que se haya ejecutado, a través de lo que ya comentamos que se conoce como oráculos.

Tienen naturaleza condicional basada en el lenguaje utilizado, que se conoce como la lógica booleana, es decir, que el código informático sigue un esquema de instrucciones estructurado en forma de “if-then-else», por lo que según si ocurre X, se aplica una solución, pero si ocurre Y, entonces se da otra solución.

Como ya sabemos, esto se aplicaría automáticamente, lo que nos llevaría a que tiene un carácter total y absolutamente lógico y objetivo, es decir, es un código informático puesto que es una máquina, por lo que no puede pensar ni proponer soluciones de su propia cosecha, y, mucho menos, realizar un juicio sobre el caso. Esto quiere decir que sólo puede verificar datos de manera objetiva, que no den lugar a dudas en su interpretación.

Como última característica destacamos su inmutabilidad, ya que los datos que se almacenan en los bloques de datos no se pueden modificar la de uno de los bloques, por lo que dota de seguridad y confianza a las partes.

   4. Tipos de smart contracts

Para poder hacer una clasificación de los contratos inteligentes debemos basarnos en la teoría general de la contratación. Según nuestro ordenamiento jurídico, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Los contratos conmutativos son aquellos en los que las prestaciones están determinadas por las partes, a diferencia de lo que ocurren en los contratos aleatorios donde las prestaciones son inciertas porque dependen de la ejecución de un hecho posterior. Lo mismo ocurre en los contratos inteligentes, por lo que los podemos clasificar en deterministas o probabilísticos.

  • Smart contracts deterministas:

Son aquellos contratos que, el número de las entradas y condiciones iniciales con las que se pactan, será el mismo número que el de las salidas y resultados que obtendrán, pues no se dejan a la incertidumbre o al azar. Este modelo de contrato parte de que se puede determinar el resultado, como en contratos cuyo objeto es el intercambio de criptomonedas o tokens. 

  • Smart contracts probabilísticos:

En este tipo de contrato hay un hecho que se desconoce, y por consecuencia, se desconoce el resultado. Puede ocurrir que el hecho que no se conoce sea futuro pero cierto, es decir, la incertidumbre sería temporal, o que sea totalmente incierto. Suelen ser ejemplo de estos contratos los de juego o apuesta, o el contrato de suministro de empresas.

   5. Problemática jurídica

Desde la perspectiva jurídica, los contratos inteligentes son realmente acuerdos o contratos redactados en forma o lenguaje de código informático entendible por un sistema informático que lo ejecuta automáticamente al verificar el cumplimiento que se estipule en el contrato.

La particularidad de los contratos inteligentes es que los ejecuta un programa informático, no una máquina como al principio se pensaba, donde se produce una consecuencia en caso de concurrir alguna circunstancia de las que se prevé o las que se estipulan. Debemos centrarnos en un marco normativo específico, pues los smart contracts van a tener gran repercusión jurídica por la formalización de cualquier tipo de relación jurídica.

El gran problema que nos surge con estos contratos es si realmente se consideran contratos o meros elementos del mismo, que dependerá de a qué doctrina jurisprudencial acudamos.

Es una evidencia que los contratos inteligentes no están regulados de forma típica en nuestro ordenamiento jurídico, ya que no se hace ninguna mención a ellos en nuestro Código Civil. De hecho, si nos tuviéramos que basar en la doctrina del Código, según los artículos 1089, 1091 y 1254 del Código Civil, y acudiendo a Díez-Picazo, el concepto de contrato se configura como “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”[16].

Además, el acuerdo nace por el consentimiento de las partes (art. 1258 CC), por lo que le debe anteceder una oferta y una aceptación al mismo (art. 1262 CC). Muchos teóricos del Derecho se basan en la libertad de forma de los contratos (art. 1278 CC) para argumentar que los contratos inteligentes sí puede ser contratos, puesto que la forma puede ser un código informático. Sin embargo, como bien expone Francisco Rosales[17], esta libertad de forma reflejada en código informático hace referencia al documento en el que se plasma el contrato, no el contrato en sí mismo.

Por tanto, una de las teorías más apoyadas es que los smart contracts no pueden ser contrato, jurídicamente hablando, sino que serán documentos donde se recoja el acuerdo al que han llegado las partes, es decir, una herramienta de ejecución de un contrato.

Volviendo a las ideas innovadoras que realizó Szabo en su momento, vamos a resaltar el hecho de que los contratos inteligentes no usan la inteligencia artificial, sino que, más bien, utilizan programación informática para automatizar la ejecución de un contrato y aportar mecanismos de solución. Esto nos lleva a poder denominarlos realmente como “criptocontratos”, puesto que, mediante técnicas criptográficas, e interpretados en código informático (en Solidity, como ya mencionamos), determinan las partes del contrato, autoejecutan las obligaciones, crean derechos, tokenizan cosas, derechos y obligaciones, y se registran de forma segura en redes de registro distribuido.

 

IV. RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN EL SISTEMA ESPAÑOL
   1. Introducción

Los contratos inteligentes han supuesto un fenómeno global que conlleva importantes consecuencias para la sociedad moderna, de manera que se están incardinando en distintos tipos de contratos y, con ello, en distintas regulaciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Encontramos Estados que reconocen esta figura de los contratos inteligentes en sus regulaciones y otros estados que aún no lo han hecho. Por ello, resulta interesante analizar esta incardinación de los contratos inteligentes en los distintos Estados, así como sus propuestas a la imposición de soluciones prácticas, al tratamiento específico de esta figura contractual. Ambas posturas suponen importantes consecuencias que debemos tener en cuenta.

– Estados con normativa específica

Algunos de los Estados que han sido los pioneros en implementar una regulación específica de este tipo de contratos son Estados Unidos o Francia.

Comenzando por Estados Unidos, tenemos que partir del hecho que el derecho común de cada Estado es distinto, por lo que hay en ciertos Estados que no está el concepto tan asimilado, y en otros que existe hasta regulación específica, pero, aun así, la base para aplicar en estos estados los smart contracts es el Common Law.

El primer Estado en incluir una regulación específica sobre los smart contracts fue el estado de Arizona; posteriormente, algunos estados como Nevada y Vermont dieron un paso reconociendo, al menos, legalmente ante los tribunales los datos que se almacenan en la cadena de blockchain. La realidad es que, con el paso de los años y la irrupción de estos contratos en nuestra sociedad, cada vez han sido más el número de Estados que han aceptado estos contratos dentro de su ordenamiento, integrándolos como contratos tradicionales, o al menos, incluyendo estos nuevos conceptos y aportando definiciones más simples que llevan a una aplicación real de los smart contracts en la práctica.

De hecho, a nivel estatal, la Comisión de Derecho Uniforme (the Uniform Law Comission), que es una asociación jurídica que investiga y redacta modelos de legislación que los Estados pueden adoptar o modificar con la finalidad de promover las leyes, publicó una Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas (UETA) en 1999, que desde entonces ha sido adoptada por 47 Estados. Esta ley permitía, por primera vez en Estados Unidos, la ejecución de los contratos inteligentes a nivel estatal.

De manera más reciente, en 2020 surgió “the Blockchain Technology Act” de Illinois, que es una ley que entró en vigor para regular el uso de la tecnología Blockchain y los smart contracts. En esta ley, impusieron, de forma novedosa, varias limitaciones al uso de la cadena de bloques, como, por ejemplo, negando efectos legales a un contrato inteligente si la blockchain subyacente no permitía conservar y reproducir con exactitud el registro de la transacción para todos los nodos; o, por ejemplo, limitaba el uso de la blockchain a ciertos gobiernos locales para evitar que puedan imponer impuestos o que promulguen requisitos de licencia a los ciudadanos para poder usar la tecnología blockchain.

Francia fue el primero estado de la Unión Europea en comenzar a regular conceptos, y a regular la tecnología blockchain en su ordenamiento jurídico, siendo en 2016 el primer país en reconocer la utilización de la tecnología blockchain en el ámbito de los cupones de efectivo (un pagaré que se utiliza para llevar a cabo transacciones de préstamos colectivos), los cuales llamaron “minibons”.

De hecho, Francia lanzó un programa llamado Unicorn, el cual se encargaba de investigar la recaudación de activos digitales para el análisis de las ICO, Initial Coin Offering, (son iniciativas que se crean para recaudar fondos mediante la venta de criptomonedas o blockchain). Además, estableció una regulación del blockchain para poder autorizar el registro y transferencia de valores no cotizados, y de esta forma, implementar esta tecnología en el país.

– Estados sin normativa específica

Hay mayor predominio de estados que no tienen una regulación específica de los smart contracts sobre los que sí la tienen. Sin embargo, es cada vez mayor la intencionalidad de regular estos contratos de forma uniforme, por su aplicación en la práctica.

Es cierto, que a pesar de ser algo novedoso los países son conscientes de la necesidad de regularlo, pues es muy limitado el conocimiento que se tiene sobre ello. Podemos diferenciar algunos estados que tienen proyectos de regulación de los contratos inteligentes y de esta tecnología de blockchain, y otros estados que aún no lo ven necesario, o no se lo plantean.

Por ejemplo, en la actualidad en Australia no existe regulación específica que trate sobre esta tecnología Blockchain, ni de otras tecnologías de contabilidad distribuida, puesto que existe la obligación de que las entidades dependientes de la tecnología para la prestación de un servicio regulado, deben tener la competencia organizativa necesaria y de los recursos tecnológicos adecuados.

En el caso de Reino Unido, desde el principio surgieron muchas dudas respecto a considerar realmente como contratos a los smart contracts según su ordenamiento jurídico, en el que destacan cuatro elementos esenciales para constituir válidamente los contratos, que son la oferta, la aceptación, la transferencia de valor, intención de crear relaciones legales y la completitud de términos. Generaba un debate sobre si, la posibilidad de que se pueda constituir como contratos inteligentes, dependía realmente del tipo de contrato que sea y el objeto sobre el que se desarrolle.

Sin embargo, el pasado noviembre, la Comisión de Derecho del Reino Unido comunicó oficialmente la validez de los contratos inteligentes dentro de su marco legal sin la necesidad de una reforma del derecho estatuario. Por tanto, se reconocieron oficialmente los smart contracts como acuerdos ejecutables bajo las leyes locales, además de considerar a las criptodivisas comerciables. Fundamentó esto en que los contratos inteligentes debían tener cabida dentro del derecho común por consecuencia del desarrollo tecnológico que se estaba produciendo en la sociedad, pues resulta necesario por su habitual aplicación en la práctica.

Se habla de querer regular los smart contracts en la Unión Europea para garantizar una uniformidad respecto a este concepto en todos los estados, puesto que consideran que es importante comenzar a formar a los operadores jurídicos, al igual que a la nueva generación de juristas, para crear un Derecho criptográfico, que puede llegar a ser en el futuro una nueva base del Derecho.

   2. Naturaleza contractual

Uno de los grandes problemas ante los que nos enfrentamos con los smart contracts es que, desde su surgimiento con la primera acepción que hizo Nick Szabo, nunca se especificó si esta figura contractual tan novedosa se podría constituir como contratos jurídicamente válidos. Esto se debe a que, como hemos comprobado en su análisis, siempre se hacía referencia a ellos desde una visión más informática, más que desde una visión real del Derecho.

Sin embargo, aunque sean una figura totalmente automatizada, seguimos estando ante “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”, que es la definición básica de contrato, sólo que, en el caso de los contratos inteligentes, surge la peculiaridad respecto a la forma, ya que son electrónicos mediante la tecnología Blockchain y que están automatizados.

Por tanto, partimos de la base de que sí estamos ante una figura contractual reconocida por nuestro Derecho, ya que los smart contracts cumplen con la definición de generar una obligación entre dos o más partes, cumpliendo con los requisitos esenciales para su constitución del artículo 1261 del CC (consentimiento, objeto y causa).

Evidentemente, analizar la naturaleza contractual de estos contratos es más complicado porque no hay una regulación específica en nuestro ordenamiento, pero los analizaremos como un contrato atípico más. Empezando por el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico se plasma la libertad de forma (artículo 1278 CC), no debería producir ningún problema que los smart contracts se celebren a través de la tecnología Blockchain.

También es cierto que, al realizar estos contratos mediante un lenguaje criptográfico, podríamos considerar que estamos ante un lenguaje incomprensible para la mayoría, sobre todo en materia de consumidores, por lo que se requerirá su traducción, y, basándonos en el artículo 97.1 TRLGDCU, al ser contratos electrónicos, será necesario proporcionar a esos consumidores una información precontractual que facilite la comprensión de lo que se está contratando.

Por ello, vamos a comenzar el análisis jurídico de los smart contracts como si analizáramos cualquier otra modalidad de contrato recogido en nuestro ordenamiento, y siguiendo el modelo de análisis de los contratos atípicos. Para ello debemos analizar si los smart contracts reúnen los requisitos esenciales (consentimiento, objeto, y causa) para considerarse contrato, si su distinto proceso de formación impide que se le aplique esta normativa de los contratos, o incluso si pueden incurrir en vicio y error generando algún tipo de responsabilidad para las partes, o si tiene validez respecto a vincular a las partes para obligarlas a cumplir lo acordado.

Partiendo del artículo 1261 del Código Civil, los requisitos esenciales para que estemos ante un contrato es que exista consentimiento, objeto y causa, por lo que primero vamos a analizar estos elementos respecto de los contratos inteligentes.

Empezando por el consentimiento, en los contratos inteligentes diremos que probablemente sea el elemento que más controversia nos puede plantear. En el artículo 1262 del Código Civil se establece que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Ese mismo artículo dice que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Es decir, en los contratos entenderíamos el consentimiento por el acto de exteriorizar la voluntad que tienen las partes en contratar. Sin embargo, aquí nos basaremos en que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación, pues los contratos inteligentes se ejecutan automáticamente. Debemos entender en los smart contracts que el inicio de las actuaciones basta para ejecutar el contrato como una manifestación de la parte.

Para considerar el consentimiento válido, según el artículo 1263 del Código Civil, las partes deben tener plena capacidad de obrar, ya que, si no, podría conllevar a su anulabilidad. Para poder verificar esto en los contratos inteligentes se utiliza la firma electrónica para identificar a las partes.

En los contratos inteligentes entendemos emitido el consentimiento de forma anticipada cuando las partes establecen las condiciones para que se ejecute el contrato. Esto es porque, como los nodos sólo van a ejecutar el contrato cuando se cumplan las condiciones, si no se cumplen no se ejecutarán, por tanto, nunca llevarían a cabo un contrato distinto del que se pactó.

Respecto del objeto del contrato, en los artículos 1271 y siguientes del Código Civil se explica qué se entiende por objeto; el cual debe ser cierto, determinado o determinable, lícito y no podrá ser sobre cosas que se encuentren fuera del comercio, ni consistir en cosas o servicios imposibles. La doctrina mayoritaria entiende por objeto del contrato “las realidades con entidad material, física o jurídica, sobre las que recae el consentimiento de las partes”.

El objeto en los contratos inteligentes es el intercambio de bienes y derechos, y los servicios, pero debemos especificar más, ya que en el ámbito digital distinguimos entre datos, códigos y servicios. Aquí surge el concepto de “token”, que en realidad no es más que un activo que representa digitalmente los bienes, muebles e inmuebles, los derechos o créditos. Este proceso de transformación de las cosas en tokens se conoce como tokenización o simbolización (token modelling). Básicamente los tokens representan cualquier bien, derecho u obligación, además de poder ser una unidad de valor (divisa).

Por tanto, hay distintos tipos de tokens, que los clasificamos en:

– Tokens fungibles, los cuales representan cosas fungibles, es decir, bienes y derechos que son divisibles. En este tipo entran las criptomonedas en general.

– Tokens no fungibles, que representan bienes no fungibles, ya sean muebles o inmuebles, derechos subjetivos u obligaciones. Básicamente son los que no pueden ser sustituidos por otros, pues representan cosas y derechos únicos, además de obligaciones intuitu personae, que son inherentes a la persona. En este tipo encontramos los NFTs.

El último elemento esencial del contrato es la causa, que es la razón que lleva a las partes a celebrar el contrato, que debe ser existente, lícita y veraz según los artículos 1274 a 1277 del CC, la cual se presume que existe y que es lícita. Respecto a los contratos inteligentes, se entiende que la causa forma parte de la ejecución automática del contrato.

Por tanto, podemos considerar a los smart contracts como una figura contractual reconocida en nuestro Derecho español, ya que cumplen con los requisitos esenciales del artículo 1261 CC, además de generar una obligación entre dos o más partes; y como se recoge la libertad de forma para establecer el contrato, se podrán celebrar a través de la tecnología Blockchain.

Por el contrario, según la normativa norteamericana, se requieren tres elementos para la validez de estos smart contracts, que son la oferta, aceptación y consideración. Al principio, una parte de la doctrina americana considera los smart contracts como meras representaciones de un componente de un contrato jurídicamente vinculante, o un medio para ejecutarlo, en vez de considerarlo como un contrato en sí. Sin embargo, actualmente son muchos los Estados que reconocen los smart contracts con la misma validez jurídica que los contratos tradicionales, ya que la doctrina mayoritaria coincide en que a ningún contrato se le deberían negar sus efectos, y correspondiente validez, simplemente porque se ejecute automáticamente mediante un smart contract.

   3. Formación de los contratos inteligentes

A continuación, vamos a realizar un análisis jurídico respecto del proceso que desarrollan todos los contratos, el cual se divide en tres fases, la de formación del contrato en sí, su consiguiente perfeccionamiento y, por último, la consumación del mismo. Así pues, analizaremos las diferencias que surgen en este proceso de formación en los contratos tradicionales y en los contratos inteligentes.

Siguiendo la teoría general de la contratación a la que acudimos en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil, para que se produzca un contrato tiene que haber dos partes que consientan en obligarse a dar una cosa o prestar un servicio. La base de esta teoría general de los contratos en nuestro Derecho se basa en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, serán las propias partes las que decidan y pacten, según sus objetivos e intereses, las condiciones del contrato.

Según esto, podríamos establecer una primera fase precontractual en la que se presentan las partes, y ellas mismas deciden cuál será el objeto del contrato, si quieren contratar, y podrán establecer una serie de cláusulas, pactos o condiciones siguiendo sus objetivos, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (es lo que se considera como tratos preliminares). Estas fases de formación de un contrato apenas vienen reguladas en el Código Civil (en adelante CC), por lo que debemos acudir a normativas específicas de cada tipo contractual para poder desarrollar su análisis; en el caso de los contratos inteligentes acudiremos a la normativa específica de los contratos electrónicos.

Esta primera fase previa a la formación, que en Derecho se conoce como la fase precontractual, es donde, aparte de plasmarse las condiciones del contrato, se da toda la información al mismo. De hecho, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) se establece el deber de informar siempre al consumidor, ya que este debe conocer en todo momento el producto que va adquirir, así como toda la información relevante sobre su uso, puesto que se plantea como una política de defensa ante los consumidores por ser una figura más frágil respecto de los profesionales. 

Es decir, es indispensable que el consumidor obtenga una información totalmente detallada sobre las características del bien antes de adquirirlo, para que la fase del consentimiento sea válida (puesto que si se demuestra que el consumidor no conocía toda la información necesaria respecto del bien que adquirió, o no lo entendía, o no obtuvo la información necesaria para tener los conocimientos sobre el producto este consentimiento se anula, y con ello, el propio contrato en sí). Esta deber de informar, junto con qué se considera la información previa al contrato las encontramos regulada en el artículo 60 TRLGDCU.

Una vez que se tiene esta fase previa al contrato, para que este sea válido deben concurrir lo que se conoce como los requisitos esenciales de los contratos, que son como ya hemos visto el consentimiento, objeto, y causa (artículo 1261 CC).

Siguiendo con la formación del contrato, para que estos sean eficaces y se lleven a cabo, simplemente con que concurran los requisitos esenciales se obligará a las partes, independientemente de cuál sea su forma (artículo 1278 CC). Esto quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la libertad de forma contractual, y por la naturaleza electrónica que tienen estos smart contracts se consideran dentro del grupo de los contratos electrónicos.

Por lo cual, según la teoría general de los contratos ya se habría formado nuestro contrato. Respecto de los contratos inteligentes no hay mucha diferencia con esta primera fase de los contratos en general. Debemos destacar que en esta primera fase donde se tratan los tratos preliminares del contrato electrónico (y, con ello, el de los contratos inteligentes) se fundamenta básicamente en la información que se da sobre la oferta sobre la que se expresará el acuerdo, y el consentimiento hasta que se vinculan obligacionalmente.

En los contratos inteligentes, en esta primera fase de negociación del contrato, cada una de las partes impone sus propias condiciones y requisitos para que se pueda establecer su consentimiento, y así se dé la consumación del contrato. Es decir, en estos contratos no son las partes las que negocian directamente, sino que el sistema informático ejecuta automáticamente el contrato cuando ambas condiciones pactadas se dan, y el consentimiento es también automático, por lo que la automatización del contrato es mucho más rápida y eficaz. Decimos que es más eficaz puesto que en estos contratos no surge la incertidumbre, o la duda, de que el consentimiento se vaya anular o no se dé, ya que, como repetimos, es automático.

Respecto de la fase del perfeccionamiento del contrato, que es la segunda fase que desarrolla el contrato, se generará en cuanto las partes presten su consentimiento a través de la oferta que se plantea y su correspondiente aceptación. 

El artículo 1258 CC establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, obligando a las partes a cumplir con lo pactado, y a las consecuencias que puedan ocasionar, siempre que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En el caso de los contratos inteligentes debemos acudir a la modalidad de contratos electrónicos, que se encuentra regulada en la Ley de servicios de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSICE. El artículo 23.1 de esta Ley establece que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos cuando concurran el consentimiento y los requisitos esenciales necesarios para su validez.

Así pues, para que se dé el perfeccionamiento del contrato, después de cumplir con los requisitos de información, es decir, el prestador debe ofrecer una información clara, comprensible e inequívoca sobre el objeto del contrato a la otra parte (artículo 27 LSSICE), el oferente deberá confirmar la recepción de la aceptación de la oferta (artículo 28 LSSICE). En los contratos inteligentes, este proceso es más ágil al tener una mayor seguridad en la verificación de la identidad de las partes contratantes. Es destacable que la oferta será válida por un tiempo determinado, dicho periodo será fijado por el propio oferente, o por el tiempo que le sea accesible al destinatario (artículo 27.3 LSSICE).

Siguiendo la teoría del abogado Tur Faúndez[18], debemos resaltar lo expuesto en el artículo 27.2 b) LSSICE, que establece la no obligatoriedad del prestador de facilitar información cuando el contrato sea celebrado “exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente”. Es aquí, cuando cabe plantearse si realmente es imperativo la obligación de informar previamente en los contratos inteligentes, puesto que se inician en Ethereum, una red descentralizada, mediante el intercambio de mensajería instantánea de los usuarios.

Por tanto, habría que hacer un análisis de esta mensajería electrónica, ya que el Tribunal Supremo[19] se pronunció sobre esto diferenciando entre mensajería electrónica, como la del intercambio de correos electrónicos que sí entraría dentro de este precepto, o mensajería electrónica instantánea, como pueden ser la que se realizan en aplicaciones como Whatsapp, Facebook o Twitter, que se consideran simples historiales de mensajería que sirven sólo como medios de prueba, ya que por ser fácilmente falsificables o manipulables, no podrán considerarse medios válidos para la celebración del contrato.

Sin embargo, en mi opinión considero que como estamos ante un tipo contractual especial deberíamos aplicar una cosa u otra según cada caso concreto; es decir, que si en la práctica se demuestra la mensajería electrónica del contrato en Ethereum más parecida a la que se realiza por correo electrónico, se deberá considerar como medio válido para la celebración del contrato, y en cambio, si la mensajería es más parecida a la instantánea como la de los ejemplos que hemos puesto, no se considerará medio válido para su celebración, y podrá ser sólo usado como medio de prueba.

Respecto del lugar en el que se celebra el contrato, en el artículo 29 LSSICE se establece que corresponderá al lugar donde tenga su residencia habitual el consumidor o el prestador de servicios. Surge, en principio, la controversia de que los contratos inteligentes se realizan mediante dispositivos automáticos, sin intervención humana, por lo que se estarían celebrando a distancia y por ordenadores, y al almacenarse en el blockchain se estaría viendo como un lugar de celebración indeterminable. Sin embargo, al poder identificarse las partes se pueden aplicar las mismas reglas generales sobre residencia habitual de los contratantes. Además, que una vez se perfeccione el contrato se almacena en el blockchain, donde se guardan todos los datos relativos al contrato por lo que garantiza su cumplimiento.

Sí que supone, en cambio, un desafío y una controversia jurídica establecer el lugar de celebración del contrato, y, por consiguiente, determinar la jurisdicción y el régimen aplicable en los casos en que las partes se encuentran en Estados diferentes. Surgen distintos términos jurídicos que se pueden aplicar, la posibilidad de que las partes decidan a qué jurisdicción someterse, etc.; en general son ciertas disposiciones indeterminadas que no se pueden redactar en un contrato inteligente y dificultan la solución a estos casos. Sin embargo, es algo que analizaremos más en adelante con el régimen aplicable de estos contratos.

Por último, tenemos la tercera fase que es la consumación del contrato, es decir, se cumple el objeto del contrato, se lleva la ejecución necesaria para que se cumpla el fin por el que se ha constituido el contrato. Esto quiere decir que se extingue la obligación de las partes, puesto que se satisface el interés del acreedor (recibiendo el pago), y la liberación del deudor (realizando el pago a cambio de haber recibido un bien o una prestación de un servicio).

En los smart contracts, esta última fase de consumación del contrato es la más importante, puesto que cuando se verifica el cumplimiento de las partes, se ejecuta automáticamente. Esta automatización del contrato conlleva que el incumplimiento sea prácticamente imposible, menos en los casos en los que da error porque, o bien el oráculo no ha verificado los datos desde una fuente fiable, o bien en los casos en los que el deudor impide que se dé correctamente este proceso (si, por ejemplo, no tiene saldo en la cuenta y no se puede ejecutar el pago, o se realiza, pero por una cantidad inferior).

Por tanto, en el proceso de formación de los contratos, encontramos una serie de diferencias entre los contratos tradicionales y los contratos inteligentes, en tanto que algunas suponen ventajas y otras desventajas. Por ejemplo, en la primera fase de negociación encontramos ventajas en los contratos inteligentes respecto de los contratos tradicionales, ya que es más rápida y eficaz, puesto que en cuanto se cumplen las previsiones legales que ambas partes han impuesto, se presta el consentimiento y se ejecuta automáticamente, por lo que se estarían reduciendo, o incluso eliminando, los posibles problemas que deriven del incumplimiento de las partes.

Además, esto conlleva una mayor eficiencia y ahorro en los costes del proceso, debido a la reducción en los costes de transacción.

Por ejemplo, hay ciertos contratos tradicionales que usando este método de contratos inteligentes se verían beneficiados con lo que hemos expuesto, como son las empresas que se encargan de suministrar luz, agua o el gas a sus clientes. Son empresas que normalmente tienen un monopolio en el sector de su actividad, por lo que tienen prácticamente el mismo contrato con todos sus clientes; o clientes muy habituales en empresas que les suministren productos necesarios para subsistir, por lo que al ser pedidos iguales y permanentes la automatización de estos contratos produciría grandes beneficios a ambas partes. Se podría realizar una especie de formularios en los que se detalle la información y las condiciones que se requieran, o el número del pedido, y se ejecutaría automáticamente.

Respecto a la trasparencia y el deber de información de los productos estamos ante una desventaja, ya que el lenguaje criptográfico utilizado es mucho más complejo, y puede conducir a una mala comprensión por parte de los consumidores que desconozcan qué están contratando. Sin embargo, esto se contrarresta con la seguridad que producen estos contratos ante la innecesaridad de intermediarios, con la verificación de las partes contratantes y de los datos, además de generar una mayor transparencia en el contrato al asegurar el cumplimiento del mismo.

Lo que sí es una desventaja frente a los contratos tradicionales es que, si en estos encontramos unas cláusulas o un contenido ambiguo o que pueda llevar a confusión, siempre habrá un abogado, o básicamente, un tercero que aporte otra solución aplicable al caso, o el juez que completa esas lagunas contractuales aplicando siempre la forma más correcta, o llegando al mayor equilibrio entre las partes. Es decir, si surgen controversias, el operador jurídico se encargará de aplicar la solución más equitativa, lo cual resulta bastante improbable que una máquina sea capaz de hacer semejante ejercicio intelectual de forma automática.

   4. Modificación del contrato.

En la teoría general de las obligaciones y de los contratos no viene regulado como tal la posibilidad de modificar los contratos. De hecho, se basan en el principio “pacta sunt servanda” por el que se establece la obligatoriedad de cumplir el contrato tal cual.

Sin embargo, la modificación de los contratos es posible por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de la estipulación del contrato o aquellas que se puedan prever, mientras siga existiendo el contrato.

Cuando las partes establecen un contrato con una duración de tiempo determinada, se considera que, tácitamente, han tenido en cuenta las circunstancias existentes en ese determinado momento, a través de la cláusula rebus sic standibus. La cláusula rebus sic stantibus se utiliza para afirmar que una norma será aplicable siempre que se mantengan las circunstancias para la situación que se dictó.

En las últimas décadas este término ha sido avalado por la jurisprudencia debido a las múltiples crisis que conllevaron a que no se consiguieran cumplir los contratos. Este principio establece que existe la posibilidad de que en algunos casos se pueda dar una modificación, que no conlleva extinción o resolución del contrato, del vínculo obligacional por algún defecto, o por una alteración en la base negocial, siempre que

  • Sea una alteración totalmente extraordinaria originada por las circunstancias del caso concreto.
  • O que sea por un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, de forma que haya que modificar esa desproporción de los contratantes.
  • Y que haya surgido como consecuencia de unas circunstancias consideradas imprevisibles, o irremediables.

Por ello, la doctrina jurisprudencial reconoce esta cláusula que no se encuentra regulada en los preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de así conseguir modificar elementos del contrato, siempre que no alteren ningún elemento esencial, para reparar los desequilibrios que se hayan podido producir.

Por tanto, esto conlleva que cada vez sea más común encontrar en la jurisprudencia casos en los que se permite modificar los contratos.

Ahora pues, en el caso de los contratos inteligentes esto es distinto, ya que una de las características más llamativas de este tipo de contratos es que son inmodificables e irreversibles. Por una parte, como ya hemos comentado, augura una mayor seguridad jurídica respecto de que las partes no pueden incumplir el contrato. Pero, por otra parte, puede presentarse como una desventaja, en el caso de que surjan circunstancias imprevisibles durante su formación hasta su ejecución que requieran la necesidad de modificarlo.

La inmutabilidad que caracteriza a estos contratos por la tecnología blockchain nos lleva a pensar que realmente son inmodificables, pero la realidad es que sí es posible modificarlos, pero se deberá hacer modificando todo el contenido de un bloque mediante una operación inversa validada por, al menos, un 51% de los nodos.

Lo que muchos teóricos han expuesto en estos últimos años como solución a esto, es la posibilidad de que las partes, a la hora de redactar y decidir las fases iniciales del contrato, incluyan lo que se conoce como smart term, que de forma preventiva incluyen esta cláusula inteligente que sirviera para solucionar los problemas que puedan surgir en el futuro. O, incluso, proveer a los oráculos de capacidad para ajustar y actualizar estas modificaciones contractuales de forma automática.

   5. Invalidez e ineficacia de los contratos

La eficacia de los contratos viene regulada en el Capítulo III del Título II del Código Civil (artículos 1278 a 1280), donde en el artículo 1278 CC se refiere a la obligatoriedad de cumplir los contratos cuando concurran los requisitos esenciales por los que se consideran válidos. No obstante, hay una serie de figuras en nuestro ordenamiento jurídico que recogen la ineficacia del contrato.

La ineficacia del contrato hace referencia a los casos en los que no se despliegan todos los efectos jurídicos para que se consideren válidos o no se cumplen todos los requisitos o condiciones que se habían planteado. A continuación, vamos a analizar los dos grandes supuestos en los que se da esta figura, que son la invalidez y la ineficacia.

La invalidez del contrato es cuando faltan alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), por lo que el contrato no va a ser admitido por nuestro ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez encontramos varios tipos, que son:

– La inexistencia, cuando le falta alguno de los requisitos esenciales del contrato, recogidos en el artículo 1261 del CC.

– La nulidad, que cuando se da, deja de existir eficacia jurídica en la relación contractual, ya que un contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullom est, nullum producit effectum). La nulidad tiene lugar cuando el hecho contractual es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando, al carecer de algún requisito esencial se entiende como inexistente. Lo que caracteriza a la nulidad es que es definitiva, ya que no se puede subsanar en ningún momento.

– La anulabilidad, a diferencia de la nulidad, es cuando surge un defecto o un vicio pero que sí se puede subsanar, por lo que una vez se solucione el defecto o el vicio el contrato volverá a ser plenamente válido.

La anulabilidad surge como una protección para una de las partes contratantes mediante una acción de nulidad o de impugnación. De hecho, el artículo 1265 CC dice que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”, que es lo que se conoce como vicios del consentimiento. La nulidad de los contratos, así como la anulabilidad viene regulada en el Capítulo VI del Título II del CC, en los artículos 1300 a 1314.

En estos casos de invalidez del contrato, en el caso de los contratos inteligentes encontramos la ventaja de que es prácticamente imposible que surjan vicios en el consentimiento, puesto que por el uso de la tecnología blockchain, la identificación de las partes queda verificada mediante el uso de la firma electrónica.

Respecto de las causas de anulabilidad del contrato, como el consentimiento prestado por error, se debe prestar vital importancia a que el contratante, y en particular los consumidores, hayan entendido con total claridad que el consentimiento y el contrato se ejecutan automáticamente y comprendan qué significa, puesto que, si no, se podría anular el contrato.

En cambio, la ineficacia surge por una deficiencia estructural en el negocio jurídico o por la existencia de unas circunstancias externas que afectan a los efectos del contrato. Encontramos varios supuestos en los que se da la ineficacia contractual, que son:

– El mutuo disenso, es cuando las partes deciden celebrar un nuevo contrato que elimine los efectos jurídicos del anterior, y puede complementarse con elementos del anterior contrato, pero subsanándolo (como cuando se realiza un segundo testamento que, o es completamente distinto, o simplemente contiene lo del anterior más otros elementos que lo completan, pero el anterior deja de tener validez).

– El desistimiento unilateral, por el que se deja de vincular a las partes obligacionalmente, pero como en teoría el cumplimiento de los contratos no se puede dejar al arbitrio de los contratantes (artículo 1256 CC), o lo deberán incluir como una posibilidad dentro de las cláusulas del contrato, o esto conllevará el pago de una indemnización por parte de quien desista el contrato.

– La rescisión del contrato, que se encuentra regulado en el Capítulo V del Título II del CC, en los artículos 1290 a 1299. La rescisión es cuando el efecto del contrato produce un daño a una de las partes, y para solucionarlo se extingue unilateralmente. Por tanto, la rescisión es lo que produce la ineficacia del contrato, no al revés.

Algunas causas de rescisión del contrato son: por lesión, por fraude de acreedores, por representación de persona ausente, por mala fe, etc.

– La resolución del contrato tiene lugar cuando una de las partes incumple su obligación contractual, y se entiende finalizada la relación jurídica. Es decir, se da la resolución del contrato por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones del contrato. Se encuentra tipificado en el artículo 1124 CC. La diferencia con la rescisión es que la resolución tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria.

– La revocación es cuando finaliza la relación jurídica del contrato. Esta figura no está tipificada, pero va de la mano con la extinción del contrato, puesto que es la potestad que se le otorga a uno de los contratantes para extinguir la relación contractual.

– La disolución del contrato es también la extinción del negocio jurídico por voluntad de una de las partes, solo que en este caso se hace desaparecer dicho vínculo de las partes. Esta figura se ve más en las sociedades.

– La denuncia también es una forma de extinción del negocio jurídico por voluntad unilateral de las partes, sólo que se suele ver sólo en legislación especial.

– Y, por último, la renuncia que es la figura que permite extinguir unilateralmente las relaciones contractuales, pero en casos concretos previstos por el ordenamiento jurídico.

La ineficacia en los contratos inteligentes también se puede prestar, sobre todo si se refiere a consumidores, como, por ejemplo, en los casos de desistimiento. Así lo prevé el artículo 68.1 TRLGDCU cuando establece que el desistimiento consiste en “dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”. Por tanto, si se diera lugar al desistimiento, estos contratos inteligentes estarían preparados para restituir la cosa, y para devolver el dinero automáticamente.

   6. Incumplimiento y responsabilidad contractual

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé las obligaciones que surgen de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre los contratantes y deben cumplirse siempre (artículo 1091 CC). Además, se encuentran tipificadas en el Código Civil la naturaleza y efectos de las obligaciones en los contratos en general, y se encuentran reguladas en el régimen de cada contrato en específico.

El artículo 1100 del CC establece que los obligados en hacer o entregar alguna cosa incurren en mora, si retrasan el cumplimiento del contrato y el artículo 1101 añade que si incurren en dolo, negligencia o morosidad quedarán sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En los smart contracts ocurre igual, ya que si los contratantes incumplen con su obligación contractual tendrán responsabilidad de cumplir con ella, restituirla, o indemnizar de los daños que hayan podido causar.

Los contratos inteligentes surgieron como una figura que aportaba una mayor seguridad respecto del cumplimiento del contrato, ya que hacía más costosa la responsabilidad de quien lo incumpliera. Pero esto no quiere decir que el incumplimiento contractual no existe en este tipo de contratos, sólo que es menos probable, ya que cabe un error en la programación, bien por culpa de una de las partes, o porque no se han verificado correctamente las condiciones del contrato, o incluso porque no se ha verificado de forma adecuada los datos del oráculo.

Si ocurriera un incumplimiento del contrato por un fallo del programa, es decir, que no fuera determinable a ninguna de las partes, se restituiría el bien o el servicio, o la prestación económica pactada, y el contrato se eliminaría. El programa informático intentaría realizar un segundo contrato adecuadamente, solventando los problemas anteriores. Esto no quiere decir que no se pueda exigir responsabilidad al responsable de este fallo.

En el caso de que el incumplimiento se deba a un error de los contratantes, se le exigirá la responsabilidad correspondiente, además de poder reclamarle igualmente una indemnización por daños y perjuicios, si es que procede.

Esto quiere decir que los contratos inteligentes incurren en formas de incumplimiento y generan la responsabilidad correspondiente de igual forma que los contratos tradicionales. Es por ello, que se muestra de vital importancia que operen conjuntamente los juristas e informáticos durante todo el proceso de formación y programación de cualquier smart contract, puesto que esto evitaría que surgieran tantos fallos.

 

V. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE DE LOS SMART CONTRACTS
   1. Determinación del régimen jurídico aplicable

En primer lugar, podríamos decir que España tiene una regulación indirecta ante estos contratos a través del CC, de la LSSICE, de la Ley de Firma Electrónica[20] (LFE), del Reglamento Europeo de Protección de Datos[21] (REPD) y de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales[22].

Le son aplicables también para poder analizar estos contratos, siguiendo la teoría general de la contratación, la TRLGDCU, la Ley de Condiciones Generales, la Ley del Contrato de Seguro, y otras más, dependiendo de la naturaleza o tipo de contrato de que se trate. 

Esta pincelada sobre la inexistencia de normativa específica de los smart contracts nos acerca al hecho de que, en principio, no hay problema para poder darles un tratamiento adecuado o suficiente, puesto que es posible analizarlos con nuestro régimen jurídico actual. Sin embargo, como ya hemos comentado a lo largo de todo el trabajo, la incardinación de esta figura contractual en nuestro ordenamiento jurídico nos llevará a la necesidad de crear una regulación específica.

Partimos de la base de que estamos ante contratos electrónicos, por lo que acudiremos a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que en su artículo 26 establece que “para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley”.

Es cierto que los contratos inteligentes tienen la particularidad de que se ejecutan automáticamente, lo cual no se encuentra regulado en los contratos electrónicos; además, tienen la particularidad de tener una naturaleza transfronteriza porque se almacenan en la tecnología Blockchain; y que resulta difícil determinar cuál es la ley aplicable a estos contratos debido a la complejidad de identificar a las partes.

Una vez visto que, para la determinación de la ley aplicable debemos acudir al Derecho Internacional Privado de nuestro ordenamiento jurídico, debemos hacer remisión al Reglamento Roma I, puesto que es el que se aplica a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil (art. 1), y porque tienen por objeto las obligaciones asumidas libremente por las partes, que es el caso de los contratos inteligentes.

El art. 3 RRI establece la libertad de elegir la ley aplicable, por lo que se puede conectar el contrato con el ordenamiento jurídico que más les convenga. De hecho, basándonos en este artículo, sería bastante interesante que las partes establecieran en el contrato a qué régimen jurídico se quieren vincular, puesto que les aportaría una mayor seguridad basarlo en la voluntad de las partes, además de beneficiar a ambas partes por evitarse el problema de tener que determinar la ley aplicable en el futuro.

Puede ocurrir que, a falta de haber elegido ley aplicable, se aplique el artículo 4 RRI (más aun, si se identifica a las partes se podrá acudir a la regla de la residencia habitual). Si es imposible identificar a las partes, ya que la tecnología Blockchain permite que se establezcan las relaciones de manera anónima, y con ello, resulta imposible determina el país donde se forma el contrato, se acudirá a la localización donde remitan el mayor número de nodos.

   2. Determinación de la Competencia jurisdiccional de los smart contracts

Respecto a la problemática de a quién acudir en caso de que surjan conflictos, resulta de vital importancia determinar a qué jueces corresponde la competencia internacional respecto de los litigios que puedan surgir de esta clase de contratos. Volvemos a que lo habitual sería, en el caso de que no haya acuerdo entre las partes, acudir a la regla de la residencia habitual, para lo que, una vez más, se requiere la identificación de las partes.

Como estamos en la competencia judicial debemos acudir al Reglamento Bruselas I bis, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

La regla general según RBI bis es que las partes acuerden a que tribunal acudir en caso de que surja un litigio (artículo 25 RBI bis). Esta regla se verá desplazada, como indica el artículo 26 RBI bis, si las partes pactan una cosa distinta, como acudir a los tribunales por residencia habitual (domicilio del demandado). Estas normas se ven respaldadas por lo que establece el art. 22.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si las partes no establecen nada de lo anterior, ni acuerdan el régimen de en qué Estado basar la competencia jurisdiccional, ni de basarse en la regla del domicilio del demandado, podremos acudir a las competencias especiales que establece el Reglamento Bruselas I bis en sus artículos 7, 8 y 9. O bien, si no se aplica nada de esto, se puede acudir a los foros de protección que aplica este mismo RBI bis en sus artículos 10 a 23.

Como conclusión, destacaremos que es de vital importancia que, desde el comienzo de la relación contractual, las partes estén identificadas para solucionar estos posibles problemas. Igual de útil será que las partes decidan la ley aplicable y/o competencia jurisdiccional del contrato.

   3. The European Law Institute

The European Law Institute (a continuación, ELI), es decir, el Instituto de Derecho Europeo fue fundado en 2011 como una asociación internacional, sin ánimo de lucro, naciendo bajo la inspiración del Instituto Americano.

El ELI evalúa y estimula el desarrollo del derecho, la política y la práctica jurídica en un contexto global. Lleva a cabo y facilita la investigación paneuropea y proporciona un foro para el debate y la cooperación de juristas, tanto académicos, como jueces, abogados, y otros profesionales del derecho que representan una amplia gama de tradiciones jurídicas.

Los proyectos del ELI abarcan todas las ramas del derecho, puesto que la finalidad es responder a una necesidad práctica manifiesta, y obtener resultados que puedan tener un impacto práctico inmediato, ya que tienen el objetivo de mejorar la integración legal europea. Dichos proyectos del ELI son aprobados por un amplio grupo de juristas que trabajan de forma independiente, dando lugar a publicaciones que tienen objeto práctico para los órganos legislativos, los poderes judiciales u otras partes interesadas.

Actualmente, el ELI está trabajando en un proyecto sobre la tecnología Blockchain y los contratos inteligentes[23]; es un borrador que consta de 18 Principios que se dividen en secciones generales y específicas.

De acuerdo con el borrador del ELI, podemos realizar unos últimos comentarios respecto del análisis del régimen jurídico aplicable a los smart contracts, ya que una vez que se publique dicho borrador será de vital importancia por su futura utilidad en la práctica del Derecho.

Las transacciones realizadas con la tecnología Blockchain o apoyadas en ella, están sujetas a las normas de la ley que se aplicaría a actos funcionalmente equivalentes fuera del Blockchain; esto incluye todas las normas de Derecho Internacional Privado.

De acuerdo con la práctica generalmente aceptada en los acuerdos internacionales, serán válidas las cláusulas de elección de ley y de elección de foro, a menos que, debido a la naturaleza de un derecho real (por ejemplo, en relación con los bienes inmuebles) o a la posición como parte perjudicada (por ejemplo, un consumidor), dicha ley no pueda ser válidamente acordada.

El mero hecho de que una blockchain, en la que se almacena un contrato inteligente, esté descentralizada, generalmente distribuida y localizada en diferentes países no constituye, por sí mismo, necesariamente una dimensión internacional de dicho contrato inteligente en el sentido del Derecho internacional privado.

Esto nos lleva a que, al evaluar los hechos con un elemento transfronterizo, debe tenerse en cuenta el Derecho internacional privado para valorar qué ley es aplicable a los hechos concretos. Por tanto, la existencia de un «elemento transfronterizo» es decisiva para la aplicabilidad del Derecho internacional privado, aunque en el contexto de la cadena de bloques y los contratos inteligentes, sea discutible cuándo existe tal elemento transfronterizo. 

Debemos acudir a la conclusión a la que llegan en este borrador: “En nuestra opinión, y siguiendo un enfoque funcional, las normas de Derecho internacional privado no se aplican per se a los Smart Contracts que se almacenan de forma descentralizada en varios países. El mero hecho de que los nodos que procesan las transacciones estén distribuidos en múltiples países no conduce automáticamente a que los Smart Contracts tengan «elementos transfronterizos». Si una transacción en línea, en una tienda online por ejemplo, entre dos ciudadanos de un país se aloja a través de un servidor situado en otro país, esto tampoco conduce a la aplicación del derecho internacional privado. En nuestra opinión, lo mismo debería aplicarse a los Smart Contracts. En consecuencia, las normas del derecho internacional privado sólo son aplicables si existe una conexión extranjera adicional (por ejemplo, las partes contratantes son residentes en diferentes países).

Esto podría ser algo diferente en relación con la cuestión de la aplicabilidad del Derecho internacional privado a las cadenas de bloques. En la medida en que los nodos que se incorporan a la cadena de bloques sean de países diferentes, esto podría constituir un elemento transfronterizo suficiente para la aplicación del Derecho internacional privado. 

Es una práctica comercial incluir en un acuerdo internacional una cláusula de elección de ley y de foro. Sin embargo, estas cláusulas no siempre están permitidas. Existen excepciones relativas, por ejemplo, a la ley aplicable a la transferencia de un bien inmueble cuando la lex rei sitae y la lex registrationis son las principales. También existen excepciones para proteger a las partes más débiles, como los consumidores.”[24]

Esto nos lleva a la conclusión de que, efectivamente, no estamos ante una nueva modalidad de contratación, sino simplemente ante un mero elemento de la contratación. Es decir, los contratos inteligentes son contratos tradicionales con la particularidad de que son electrónicos y que se hacen a través de la tecnología Blockchain. Por ello, no quiere decir que por el hecho de realizar un contrato electrónico haya que acudir a las normas del Derecho Internacional Privado, ya que no siempre conllevan ese elemento transfronterizo, sino que, en realidad, la normativa aplicable dependerá de la modalidad de contratación que se quiera lleva a cabo (civil, mercantil, financiero, etc.).

 

VI. CONCLUSIONES

A lo largo del trabajo hemos ido analizando todo el desarrollo de la incardinación de los smart contracts en nuestro ordenamiento jurídico por la disrupción tecnológica que estamos viviendo en nuestra sociedad. Por ello, algunas de las conclusiones sobre este estudio son las siguientes:

– El marco jurídico de los smart contracts requiere un enfoque cooperativo entre el derecho y la tecnología, debiendo ambos dominios complementarse, buscando preservar sus respectivas esferas de influencia, y aprovechar los puntos fuertes de cada uno.

– El legislador debe ser capaz de ver estas manifestaciones de progreso tecnológico y económico que conllevan la aplicación de estos smart contracts, de manera que se comience a regular en el ordenamiento con el objetivo de evitar situaciones perjudiciales en el futuro, puesto que los contratos inteligentes son el futuro de nuestro Derecho, y no debemos seguir ignorándolo.

– Implementación en España de la Lex Cryptographica, un marco regulatorio capaz de otorgar a los organismos reguladores las garantías jurídicas del Derecho privado, donde tengan cabida que las transacciones futuras serán en su mayor medida digitales. Con ello, preparar a la nueva generación de juristas de que esto es así y que sean capaz de sintetizar todos estos conceptos y poder aplicarlos al Derecho. Básicamente, la creación de un Derecho Criptográfico.

– Debido a los problemas y desajustes que está ocasionando la desregulación de los smart contracts y el uso de la tecnología blockchain requiere de una regulación a nivel europeo adaptada al mercado de crédito, lo que garantizaría su uniformidad en todos los Estados de la Unión Europea.

– Dejando a un lado el posible objetivo de una eventual unificación futura del Derecho europeo de obligaciones y contratos, sería conveniente la incorporación de una regulación del Derecho español actualizada y coherente con los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos.

 – Como conclusión final, será importante destacar la naturaleza electrónica de estos contratos inteligentes, puesto que operan a través de plataformas de este carácter, utilizando un lenguaje en código, y haciendo uso de la tecnología de bloques. Por tanto, no es una nueva tipología contractual, sino una nueva estructura que se incorpora a los contratos electrónicos.

Esto nos lleva a que la normativa aplicable de estos contratos inteligentes dependerá del tipo contractual escogido (ya sea una compraventa, un arrendamiento, cesión de uso, etc.), a la que deberán añadirse las especialidades de la contratación electrónica.

Por tanto, el hecho de implementar esta tecnología novedosa como una modalidad de contratación será porque responda como un medio de mejora de la calidad de vida de las personas.

 

VII. BIBLIOGRAFIA

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[1] NAKAMOTO, S., Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008 (Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf).

[2] Un hash es un número que se genera de la transformación de los datos que van entrando y creando un algoritmo, lo que se conoce como un bloque, que es donde se almacena la información. Cuando hay una variación en los datos de ese bloque, se modifican automáticamente, y se modifica también el hash automáticamente. El hash se va uniendo con otros y es así como se genera la cadena de bloques.

[3] Véase: ¿Qué relación hay entre Blockchain y Big Data? – Veigler Business School. (2021).

[4] CARREFOUR LANZA EL PRIMER BLOCKCHAIN ALIMENTARIO EN ESPAÑA – Detalle Nota de Prensa – Carrefour España. (2018). (Recuperado de https://www.carrefour.es/grupo-carrefour/sala-de-prensa/noticias2015.aspx?tcm=tcm:5-50248).

[5] Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

[6]Ramón, R. (2021). Voto electrónico mediante Blockchain. Retrieved 27 June 2022, from https://ramonramon.org/blog/2021/02/07/voto-electronico-mediante-blockchain/

[7] BANCO SANTANDER. «Santander y Broadridge utilizan por primera vez tecnología blockchain para votar en una junta general de accionistas». 17 de mayo de 2018.

[8] Szabo, N. (1997). Formalizing and securing relationships on public networks. First monday.

[9] Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Decentralized Business Review, 21260.

[10] Faúndez, C. T. (2018). Smart contracts: análisis jurídico. Editorial Reus.

[11] Werbach, K., & Cornell, N. (2017). Contracts ex machina. Duke LJ, 67, 313.

[12] Rodríguez, J. P. (2016). Smart contracts: aproximación al concepto y problemática legal básica. Diario La Ley, (8824), 3.

[13] Véase, entre otros, LEGERÉN MOLINA, A., op.cit., p. 198-204 o SAVELYEV A., “Contract Law 2.0: Smart Contracts as the Beginning of the End of Classic Contract Law”, National Research University Higher School of Economics, 2016, p. 11-16.

[14] ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Naturaleza jurídica de los ‘Smart Contracts’”, Aranzadi, diciembre de 2018, p. 1- 2 (BIB 2018\14673) y LEGERÉN MOLINA, A., op. cit., p. 198. Indica este último: “De manera resumida, cabe señala que los smart contracts que se ejecutan en una cadena de bloques resuelven algunas de las dificultades que tradicionalmente suscitaban los contratos electrónicos –posibilidad de manipulación del mensaje o la prueba de su emisión y recepción–. Además, se benefician del sellado de tiempo propio de las cadenas de bloques, de su carácter inmutable, de la reducción de costes y la mayor eficacia propias de aquellas, así como de las ventajas específicas de todo contrato inteligente derivadas de ser autoejecutables y de su carácter objetivo”

[15] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[16] FELIU REY, J., “Smart Contract: Concepto…”, cit., apartado II.

[17] ROSALES F., “Qué es un Smart Contract para un notario”, Blog Notario Francisco Rosales, 9 de julio de 2018 (Recuperado de: https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-lamaquina-de-pinball/; Consultado el 30/12/2019): “El smart contract no crea nada, salvo el mero cumplimiento del contrato, en los términos en los que dicho contrato se haya celebrado y tal como haya sido programado, en definitiva, no son programas inteligentes, sino obedientes”.

[18] Véase TUR FAUNEZ, Smart contract…, cit., p. 41.

[19] Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, (Sección 1º), de 19 de mayo de 2015, nº 300/2015, (ECLI: TS:2015:2047).

[20] Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003).

[21] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). (DOUE núm. 119/1 de cuatro de mayo del 2016).

[22] Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018,).

[23] Véase: ELI Project on Blockchain Technology and Smart Contracts Nearing Completion. (2022).

[24] ELI (Hanzl,M; van Erp, S; Sénechal, J). (s.f). ELI Principales on Blockchain Tecnology, Smart Contracts and Consumer Protection.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS SOBRE ASPECTOS TECNOLÓGICOS

PORTADA DE LA WEB

Vista de Olite (Navarra) desde un dron. por Fernando Sánchez de Lamadrid Sicre, notario de Gijón y piloto de drones.

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Sobre el Proyecto de Ley de digitalización de registros y notarías: modificación de la Ley Hipotecaria

JAGV, 06/03/2023

Indice:
  1. SEGUNDA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (1)
  2. 3.3. Modificación de la Ley Hipotecaria.
  3. 3.3.1. Calificación del registrador y calificación sustitutoria. 
  4. 3.3.2. Publicidad formal.
  5. 3.3.3. Sobre el modo de llevar los registros.
  6. 3.3.4. Seguridad electrónica del nuevo registro.
  7. 3.3.5. Sede electrónica de los registradores.
  8. 3.3.6. Firma electrónica del registrador.
  9. 3.3.7. Contenido de los folios electrónicos de cada finca.
  10. TERCERA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (2)
  11. 3.3.8. Forma de llevanza del Registro.
  12. 3.3.9. Inscripciones extensas y concisas.
  13. 3.3.10. Procedimiento registral.
  14. 3.3.11. Sobre el Libro Diario.
  15. 3.3.12. Presentación física de documentos.
  16. 3.3.13. Hora de presentación.
  17. 3.3.14. Cierre del Libro Diario. Forma de proceder tras el despacho del documento.
  18. 3.3.15. Retirada del título antes de la calificación o despacho.
  19. 3.3.16. Sobre la actualización del Libro Diario y Libro de Entrada.
  20. 3.3.17. Presentación de títulos al registro.
  21. 3.3.18. Sistema electrónico y procedimiento registral.
  22. Aplicabilidad del sistema de registro electrónico y de publicidad formal a los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles.
  23. CUARTA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY 24/2001
  24. 4.1. Sistemas de videoconferencia entre todos los registros.
  25. 4.2. Interoperabilidad y comunicación entre registradores y notarios.
  26. 4.3. Relaciones de los interesados con el Registro.
  27. 5. Calendario para la implementación del Registro Electrónico.
  28. 6. Entrada en vigor de las disposiciones que afectan a los registros y notarías.
  29. ENLACES:

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

SEGUNDA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (1)

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota Previa: Seguimos nuestro breve examen del Proyecto de Ley de Digitalización de Registros y Notarias, con la parte relativa a la modificación de la Ley Hipotecaria. Incluimos hasta la regulación de la forma de llevanza del registro en el artículo 243.

3.3. Modificación de la Ley Hipotecaria.

El artículo 36 de la ley se ocupará de la relevante y sustancial modificación de la Ley Hipotecaria, aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1946.

Nota preliminar: Como cuestión previa diremos que, en virtud de lo establecido en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, después también la veremos, lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única se aplicarán “a los Registros Mercantiles y a los Registros de Bienes Muebles, en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.

 Por tanto, a medida que vayamos exponiendo las modificaciones introducidas en dichos artículos o en unas notas finales, indicaremos las adaptaciones que desde nuestro particular punto de vista serán necesarios en dichos artículos al aplicarlos a los RRMM y a los RRBBMM.

Supuesto lo anterior veamos las modificaciones de la LH.

3.3.1. Calificación del registrador y calificación sustitutoria. 

Uno. Se modifica el artículo 19 bis.

El artículo 19 bis contempla tres situaciones distintas: las iremos viendo y señalaremos las novedades con relación al antiguo artículo y las observaciones u opiniones que dichos cambios nos merecen.

— Calificación positiva.

Se dice en el Proyecto de ley que, si la calificación es positiva y se inscribe el documento, se expide certificación electrónica de los asientos practicados, de los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral, “y reseña de los concretos asientos practicados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada. Asimismo, expedirá certificación electrónica en extracto y con información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.

Vemos que serán dos las certificaciones electrónicas que deberán expedirse: una equivalente a la anterior nota de despacho, y otra equivalente a la posible nota simple actualizada de la finca, pero bajo la forma de certificación con datos estructurados. En definitiva, se trata de hacer saber al interesado cómo se ha despachado su título y como queda su finca una vez despachado.

Actualmente se habla de nota de despacho con los datos registrales, y las afecciones o asiento cancelados, en su caso. Si la titularidad o cargas difería de la que constaba en el título se libraba nota informativa. Ahora vemos que la certificación sobre el estado de la finca es independiente de que exista o no discrepancia con los datos resultantes de la escritura.

Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.

Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción: en ella constará el derecho inscrito, con su extensión, el título material que lo provoca y si la inscripción practicada lo ha sido con alguna reserva o limitación. El interesado ante ello podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y el previo del registro.

En cambio, la segunda certificación electrónica la estimamos redundante e innecesaria cuando la situación de la finca después de la inscripción es idéntica a la que resulta del título y de la inscripción practicada. Supondrá en el 99% de los casos una mera repetición de lo que ya resulta de la escritura y de la certificación electrónica. Era más lógico, simple y económico el anterior sistema que sólo obligaba a expedir nota simple, si había alguna divergencia (aunque la práctica de afecciones ya lo es). De todas formas, al ser una certificación estructurada, -confiemos en que en esa estructura o apartados se vea con claridad la situación de la finca-, al interesado le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.

Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.

— Calificación negativa total o parcial.

En caso de calificación negativa, sea total o parcial, procede recurso ante la DGSJFP o la petición de calificación sustitutoria.

No existe ningún cambio sustancial en relación a la anterior regulación salvo la sustitución de la DGRN por la DGSJFP.

Curiosamente se ha suprimido el anterior párrafo del artículo 19 bis, que señalaba las características que debía tener la nota de calificación negativa, y que ha sido un “caballo de batalla” para la DG en múltiples resoluciones, indicando, de forma reiterada, que la nota de calificación debía de estar ordenada en hechos y fundamentos de derecho pero que si se omitían, en tanto no impidieran el recurso y la defensa del interesado, no se retrotraía el expediente al momento de la calificación. En definitiva, que aunque la nota de calificación no responda a las condiciones requeridas, la misma es válida y servía para interponer el recurso y facultaba a la DG a resolverlo.

Pues bien ¿Cuál puede haber sido la causa de la supresión? Quizás la causa sea que el legislador actual estima que la resolución del registrador denegatoria de forma total o parcial del título presentado deberá ajustarse en cuanto a su forma y contenido a la forma y contenido de las demás resoluciones administrativas, según aparece regulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tanto, será aplicable a la nota o acuerdo de calificación los artículos 34 a 36 de la Ley citada, resultando claramente del artículo 35 que en caso de que el acto administrativo limite derechos, el acto deberá hacer “sucinta referencia” a los hechos y fundamentos de derecho. Lo mismo además resulta del artículo 326 c) de la LH, pues entre los requisitos del escrito del recurso ante la DGSJFP se cita “c) La calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma y de los hechos y fundamentos de derecho”, si entendemos la referencia a los hechos y fundamentos de derecho con referidos a la nota de calificación y no a los argumentos utilizados por el recurrente.

No obstante, sobre ello debemos señalar que la enmienda 116 del Grupo Socialista del Congreso pide la vuelta a la anterior redacción del artículo por razones de coherencia regulatoria, es decir volver a señalar la forma que debe tener la nota de calificación negativa.

— Calificación sustitutoria:

Proyecto de Ley y situación vigente.

Los únicos cambios que afectan a la calificación sustitutoria están en que los asientos que deban practicarse como consecuencia de las comunicaciones entre registros serán electrónicos, que la devolución del título al presentante lo será con certificación electrónica del asiento practicado y que lógicamente todas las comunicaciones que se deban practicar conforme a las reglas establecidas en el artículo “se realizarán por medios electrónicos que permitan tener constancia de su recepción”. Este nuevo sistema de comunicaciones puede presentar alguna dificultad cuando se trate de comunicaciones con el presentante o interesado.

 Antes se hablaba de que las comunicaciones a que se diera lugar se realizarían por “correo, fax, correo electrónico o cualquier otro medio telemático que permita tener constancia de su recepción”.

Quizás se pudiera haber aprovechado la modificación en materia de calificación sustitutoria para establecer un sistema pura y exclusivamente electrónico acorde con la nueva regulación del funcionamiento del registro. Es decir que la simple petición del interesado o presentante de solicitar calificación sustitutoria desencadenara el procedimiento con comunicaciones, en breve plazo, y por vía electrónica, entre el registrador sustituido y el registrador sustituto.

3.3.2. Publicidad formal.

Dos. Se modifican los apartados 2 y 9 del artículo 222.

El artículo 222 se ocupa de la publicidad formal el registro. Ver texto actual.

Artículo 222.2.

Dice el proyecto de Ley que “2. La manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar por nota simple informativa o por certificación, mediante el tratamiento profesional de los mismos, de modo que sea efectiva la posibilidad de publicidad sin intermediación, asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado.

La publicidad registral se emitirá siempre en formato y soporte electrónico, sin perjuicio de su traslado a papel si fuera necesario. Las notas simples se garantizarán en cuanto a su origen e integridad con el sello electrónico del Registro y las certificaciones con el certificado electrónico cualificado de firma del registrador. En uno y otro caso estarán dotadas de un código electrónico de verificación.

Lo que hace el Proyecto es añadir el párrafo segundo al apartado 2 del artículo, manteniendo sin variación alguna el párrafo primero.

Como vemos la novedad consiste en establecer como forma exclusiva de publicidad registral la electrónica con CSV al que llama “código electrónico de verificación”.

Esa publicidad electrónica podrá trasladarse a papel, suponemos que, a petición del solicitante, cuando este carezca de los medios necesarios para la lectura de archivos electrónicos. También podrá trasladarse a papel por el mismo interesado.

Las notas simples que no van firmadas deberán llevar lo que llama “sello electrónico del Registro”, que debe garantizar su origen e integridad, sello que obviamente se sustituye por la firma electrónica del registrador en las certificaciones, firma electrónica con los efectos que son propios de esa firma electrónica. En ambos casos deben llevar el CSV o CEV. El sello electrónico del registro deberá ser objeto de regulación reglamentaria, en cuanto a su plasmación en el documento y sus características.

Art. 222.9.

Dice el Proyecto de Ley: “9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por comunicación electrónica, y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad. En ningún supuesto, salvo en caso justificado de imposibilidad técnica para ser enviada electrónicamente, podrá remitirse información registral por fax”.

Antes este apartado 9 permitía que, a elección del solicitante se diera información por vía electrónica o por telefax.

Vemos que al establecerse de forma única que la publicidad se de en formato electrónico, lógicamente se suprime la posibilidad de que esa publicidad se dé por telefax pues no es un medio técnico adecuado para ello. No obstante, y como si el legislador no estuviera muy seguro de su decisión, se va a permitir la nota simple por telefax “en caso justificado de imposibilidad técnica”. El fax hoy día es un sistema obsoleto de comunicación a distancia. Creemos que debe ser suprimido totalmente como forma de dar publicidad formal del registro sobre todo a la vista del apartado 2 en que se permite que los archivos de publicidad electrónica puedan ser trasladados a papel. Quizás aparte de imposibilidad técnica se debería añadir que esa publicidad solicitada lo sea con carácter urgente, pues al permitir su traslado a papel siempre será posible la entrega física de la certificación o de la nota simple. No obstante, la redacción del apartado no es excesivamente afortunada y la reforma el mismo se debería haber aclarado qué es lo que pueda darse por telefax si solo la nota simple o también la certificación: que una certificación viaje por telefax no nos parece lo más adecuado. Parece que cuando se traslade la información por vía electrónica, sea de la clase que sea, lo será sólo con el valor de nota simple informativa. Por claridad y precisión debería darse una nueva redacción a este apartado, pues en su inicio dice que lo dispuesto es para dar cumplimiento a todo lo dispuesto en el artículo y el artículo habla de la publicidad en general.

Debemos además hacer constar que la DG en resoluciones de 19 de diciembre de 2012 y de 23 de mayo de 2022, prohíbe que la solicitud de información registral se haga por telefax o correo electrónico. Si la petición no es posible por dichos medios menos lo deberá ser su emisión.

En el mismo sentido la Resolución de 8 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un caso de denegación de expedición de una nota simple informativa, en la que viene a decir que a falta de una regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja, que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos.

3.3.3. Sobre el modo de llevar los registros.

Se modifica el artículo 238 en su totalidad (ver redacción actual), siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.

Proyecto de Ley:

Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro los siguientes:

— llevanza del registro en folio real en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;

— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.

— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;

— el folio real se crea con la inmatriculación o primera inscripción o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;

— el primer asiento debe contener la descripción actualizada de la finca “y la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes que recaigan sobre aquella, con sus datos esenciales, que incluirán siempre las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”.

— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;

— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;

— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;

— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;

 — se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados al folio real;

— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;

— sólo los asientos extendidos conforme a los dispuesto producen sus efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.

Situación vigente:

Antes de la proyectada reforma el artículo 238 se limitaba a decir que El Registro de la Propiedad se llevará en libros foliados y visados judicialmente.

A continuación permitía que los libros se llevaran electrónicamente para permitir el acceso telemático a su contenido e imponiendo un sistema de sellado temporal y remitiéndose para el caso de destrucción de los libros físicos a lo dispuesto en las Leyes de 15 de agosto de 1873 y 5 de julio de 1938.

Comentario: Como hemos apuntado es la norma fundamental cuya aplicación marcará el inicio del nuevo registro electrónico.

Constatamos la total desaparición del papel a efectos internos y la creación del folio electrónico coincidiendo con la anterior apertura de folio registral o con la práctica de cualquier otro asiento relativo a una finca.

Los casos de apertura serán los clásicos: inmatriculación, división, segregación, agrupación o agregación o cualquier otro acto o negocio que provoque el primer asiento con relación a una finca. También serán casos de apertura de folio electrónico cuando con relación a una finca cambie su titular registral o se constituya un derecho real sobre la misma. En definitiva, en principio, cualquier inscripción o asiento que no sea accesorio respecto de una finca obligará a la apertura de folio electrónico.

No se abrirá el folio electrónico en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿cuáles serán estos asientos accesorios? Aquí pueden surgir importantes dudas que se deberán solucionar reglamentariamente. En principio parece que serán las notas marginales, si bien en notas marginales, como la de expedición de certificación de cargas o en caso de expropiación o de reparcelación, que producen efectos sustantivos, se pueden plantear dudas. También las cancelaciones de hipoteca pues puede parecer excesivo la creación de un folio real electrónico, que conlleva un estudio profundo del historial de la finca con traslado a ese primer folio de los datos esenciales de las cargas y gravámenes de todos los asientos, por practicar un simple asiento de cancelación, que será normalmente, si se trata de inscripciones concisas, de muy corta extensión.

Relacionado con lo anterior está la forma de creación del folio electrónico. Este no se limitará a reflejar el derecho que derive del título que se inscriba, sino que deberá también contener, no sólo lo que anteriormente se llamaba “arrastre de cargas”, limitado a una mera cita y referencia al asiento en que constaren, sino que se deberá incluir también en el folio creado “la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes”. Y esa relación no es una mera cita, sino que deberán incluirse los datos esenciales, con lo que surgen nuevas dudas acerca de cuáles serán esos datos esenciales, y también “las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”. En muchos casos será una operación simple, pero en otros, como sería el caso de ventas por cuotas indivisas, en que ese traslado puede ser tremendamente complicado y costoso si obligatoriamente debe hacerse en todo caso.

Por último constatamos que desaparece la referencia a la aplicabilidad de las leyes de reconstrucción de registro: está claro que el nuevo registro electrónico se reconstruye a base de las copias de seguridad, pero ¿quid de los libros físicos cuya digitalización informática no se haya hecho correctamente? ¿o de aquellos otros cuyo contenido esencial no se haya trasvasado todavía a los folios reales electrónicos?: creemos que debería tenerse en cuenta esta posibilidad de destrucción de los “antiguos” libros físicos y hacer referencia a la legislación vigente en la materia. De todas formas, si esas leyes no se derogan expresamente seguirán vigentes se citen o no en el artículo.

Finalmente echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.

3.3.4. Seguridad electrónica del nuevo registro.

De ello se ocupa el artículo 239 que se modifica en su totalidad. Ver redacción actual. 
Sus rasgos fundamentales son los siguientes:

— La seguridad electrónica es de carácter obligatorio, reflejado en una guía técnica y se establecerá por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.

— Debe el sistema garantizar la lectura y verificación de asientos y documentos.

— El formato de los documentos registrales electrónicos será el que determine el Corpme, interoperables y sujetos a la aprobación de la DGSJFP.

— La base de datos y el archivo de cada registro deben radicar en la oficina registral, bajo la custodia del registrador.

— Esa base de datos y ese archivo deberán “replicarse de la forma más inmediata posible en al menos dos centros de proceso de datos seguros, distantes geográficamente entre sí”.

— Las copias de seguridad, bajo la responsabilidad del Corpme, llegarán encriptadas “en origen mediante un certificado electrónico exclusivo de cada oficina registral a cargo del registrador titular del distrito hipotecario en cada momento, que será el único que podrá autorizar su desencriptado y uso”.

— El sistema de copias de seguridad también está a cargo del Corpme, previo informe favorable de la DGSJFP, “debiendo prever los casos de división personal, accidentalidades, interinidades, cese, fallecimiento o incapacidad del registrador titular”.

— Si algún asiento por la causa que sea se pierde o deteriora se restaura con la copia de seguridad.

Situación vigente:

El anterior artículo 239 se ocupaba de la necesaria uniformidad de los libros del registro y de las medidas para evitar fraudes o falsedades, es decir que poco tiene que ver con el nuevo.

Comentario: Vemos que el artículo 239 es totalmente necesario en un registro electrónico y por ello su redacción es totalmente nueva. Lo primero que llama la atención es que se distingue entre la base de datos del registro y el archivo electrónico.

La base de datos del registro es de suponer que estará constituida, no sólo por el contenido estructurado de los asientos, como ocurre ahora, sino también por los datos del Libro de Entrada, por otros datos relativos al funcionamiento de la oficina e incluso por la contabilidad de cada registro. En definitiva, por su archivo informático. Sin embargo este archivo informático no debe ser común para todos los datos señalados, pues la seguridad de la contabilidad de cada registro es competencia exclusiva del registrador y por tanto no deberá estar sujeta a los sistemas de seguridad establecida.

En cambio, el archivo electrónico será el equivalente informático al archivo físico.

Ello nos lleva a considerar que los archivos informáticos de cada registro serán como mínimo tres: la base de datos estructurada, el propio archivo electrónico que comprenderá la totalidad de libros obligatorios de cada registro y la base de datos de las labores propias de una oficina.

 El nivel de seguridad es el adecuado, al establecer la necesidad de dos copias de seguridad alojadas en lugares distintos, si bien creemos que debería ser más preciso en cuanto al momento de replicado de los datos. Se limita a decir que se hará “de la forma más inmediata posible”, ¿qué quiere decirse con ello? La palabra “inmediata” significa próximo o cercano a una actividad, lo que tampoco nos aclara mucho. Quizás lo más adecuado sea interpretar ese inmediato en el sentido de que la replicación o creación de copia de seguridad debería ser con la firma de cada asiento y su envío al centro de proceso de datos también en tiempo real. En definitiva, se trataría de trabajar simultáneamente en los tres sistemas: el del registro y los dos de seguridad, aunque en esencia se tratará de un problema eminentemente técnico. 

3.3.5. Sede electrónica de los registradores.

Se ocupa de esta sede el artículo 240. 

Esa sede electrónica debe ser general y única para todos los registradores estando a cargo del Corpme.

Su finalidad u objetivo es la presentación, tramitación, solicitud de información y en general acceso a todos los servicios registrales disponibles. Parcialmente esa sede ya existe en relación a los RRPP y RRMM y casi totalmente para el RBM.

La sede también servirá para todo tipo de comunicaciones que deban realizar los registradores: siempre será preferente la vía telemática.

Y también servirá para la publicación de actos y comunicaciones que deban hacerse por disposición legal o reglamentaria pero sin perjuicio de la remisión que se debe hacer a los boletines oficiales cuando así se disponga.

Situación vigente:

El actual artículo 240 se ocupa de la fe que hacen los actuales libros del registro.

Este queda sin contenido, pasado su declaración a otro precepto.

Comentario: Como hemos dicho la sede electrónica de los registradores existe actualmente y con una finalidad muy similar a la que se le asigna en el proyecto de ley, si bien no con la generalidad y amplitud con que lo hace el nuevo precepto. En materia de bienes muebles, dado que salvo muy especiales excepciones, fundamentalmente lo relativo a la hipoteca mobiliaria, se opera con documentos privados, judiciales y administrativos, la actual sede se puede utilizar para la presentación telemática en general. En el resto de los registros su utilidad queda más limitada a la publicidad formal, sin perjuicio de la posible admisión para presentación telemática de documentos administrativos y judiciales.

3.3.6. Firma electrónica del registrador.

Se ocupa de ella el nuevo, por su contenido, artículo 241.

Esa firma electrónica será cualificada siendo la única que puede ser usada por el registrador en el desempeño de su función.

Sólo de forma excepcional, si durante más de seis horas el sistema informático queda inoperante por motivos técnicos, podrán realizarse las operaciones registrales imprescindibles de forma manual y en soporte papel, que será llevado en el plazo más breve posible a soporte electrónico. En ese caso se utilizará la firma manuscrita. También aquí la nueva norma peca de imprecisa: ¿cuáles serán las operaciones registrales imprescindibles? ¿el despacho de una escritura urgente? ¿la presentación de documentos? ¿la contestación de un recurso cuyo plazo precluye? ¿qué soporte papel será utilizado? ¿al decir forma manual quiere decir que serán a mano sin ni siquiera la utilización de procesadores de texto? Son dudas que deberán quedar resueltas, pues, aunque no son frecuentes los problemas técnicos, estos se dan y el plazo de seis horas tampoco es excesivamente amplio para solucionarlos.

Prevé también el artículo la creación de un repositorio electrónico con información estructurada de los datos registrales de la finca de que se trate, con la finalidad de permitir al registrador comprobar la coherencia de los datos obrantes en la aplicación con los asientos registrales antes de firmar el asiento correspondiente. Este repositorio llevará el sello electrónico del Registro en el mismo momento de la firma electrónica del asiento por el registrador. También se creará el mismo repositorio cuando se de información en línea. Estos repositorios servirán para la preparación de la información registral.

Todos los asientos registrales, salvo el de presentación, comenzarán con el Código Registral Único de la finca, el número o letra de orden de la inscripción o anotación y, si se tratase de notas marginales, la inscripción o anotación a la que correspondan; así como la referencia catastral y el carácter de finca coordinada con Catastro, cuando consten dichos datos.

Al final del asiento figurará el nombre, apellidos y DNI del registrador firmante y la denominación del distrito del que sea titular, así como el código electrónico de verificación del asiento y la huella digital del asiento firmado electrónicamente y su fecha, suministrada por los servidores de tiempo correspondientes.

Situación vigente:

El vigente art. 241 se ocupa de la imposibilidad de sacar los libros del registro de la oficina, lo que al ser ya un registro electrónico carece de sentido.

Comentario: Aparte de lo ya dicho la principal novedad de este artículo es la creación del llamado repositorio electrónico de la finca con la finalidad señalada. Realmente parece que dicho repositorio se convierte en el eje por medio del cual se controla el registro y la información que se emite por el mismo. Ese repositorio deberá ser de elaboración muy cuidadosa pues cualquier error que exista en el mismo puede llevar a error en el despacho de los documentos, a error en la firma y a error en la emisión de publicidad formal. Ahora bien, ¿el repositorio se confunde con la base de datos estructurada o no del Registro? ¿son cosas distintas? En principio parece que es un a modo de un duplicado con los datos esenciales que afectan a la finca, que tiene la finalidad de facilitar el trabajo de la oficina. En todo caso serán cuestiones que deberán ser solucionadas cuando se prepare el programa informático que debe gobernar todo el sistema y pensamos que ese sistema debe evitar la duplicidad de trabajos.

3.3.7. Contenido de los folios electrónicos de cada finca.

Sobre ello trata el artículo 242.

El contenido de los folios electrónicos será el mismo que tienen actualmente los folios físicos.

Prevé igualmente la creación de una base de datos auxiliar para la gestión registral, en perfecta correspondencia y sintonía con el contenido de los asientos registrales. La forma de actuación será muy similar a la actual. Es decir, primero se introducen los datos esenciales del asiento a practicar en la base de datos y después se procederá a la redacción literaria del asiento.

Para corregir un dato en el asiento deberá corregirse previamente la base de datos generando un nuevo asiento antes de su firma que sustituya al anterior.

Firmado el asiento, la rectificación del mismo y, lógicamente de la base de datos, solo procederá conforme a la legislación hipotecaria.

Los campos obligatorios de la base de datos serán determinados por el Corpme y aprobados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Establece unos datos de carácter obligatorio en todo caso: los relativos a los nombres, apellidos o denominaciones y documentos identificativos de los titulares registrales, el carácter y porcentaje de su titularidad, así como las responsabilidades por cantidades y plazos de las garantías dinerarias.

Situación vigente: el artículo 242, trata del contenido de los libros el registro y el 242 bis del libro de administración y disposición de bienes inmuebles, para las situaciones de limitación en la capacidad de los titulares registrales.

Comentario: Parece que, para evitar una ruptura total con el sistema analógico, se va a seguir hablando folios electrónicos, concepto que realmente no tiene un gran significado en un registro o sistema electrónico. Lo veremos también en el siguiente artículo. Se debería hablar más bien de ficheros electrónicos si se quieren identificar esos ficheros con inscripciones o simplemente de contenido electrónico.

Aquí vemos también que se hace referencia a una nueva base de datos, se dice que auxiliar. No es novedad alguna pues esa base de datos estructurada con las menciones esenciales de los asientos ya está creada en los distintos programas informáticos. Parece que pudiera quizás servir de complemento al repositorio visto antes y llama la atención que no se incluyan como datos totalmente obligatorios la descripción de la finca, aunque lógicamente constará su CRU. Seguimos insistiendo que la duplicidad de datos con sus respectivas bases, no tiene mucho sentido en un registro electrónico. O bien se eliminan o bien el sistema informático creado irá implementado todas esas bases y repositorios sobre los datos inicialmente introducidos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

Alhambra de Granada y almendro en flor. Imagen hecha por inteligencia artificial.

TERCERA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (2)

Nota previa: Con el Proyecto de Ley ya en el Senado, y sin modificaciones apreciables respecto del que entró en el Congreso, incluimos a continuación una nueva entrega del Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad.

3.3.8. Forma de llevanza del Registro.

Regula la forma de llevanza del Registro el artículo 243.

— El registro se seguirá llevando por fincas en la misma forma que actualmente, si bien en folios electrónicos.

— Cada folio electrónico llevará la denominación del registro, la del Ayuntamiento y en su caso la de la sección con su ordinal.

Lo anterior en un registro electrónico carece de sentido. Es decir, en un registro electrónico las inscripciones se practicarán unas a continuación de otras y todas se reflejarán en los archivos electrónicos sin solución de continuidad. La búsqueda de una concreta inscripción, dentro de una finca con su código RU, se hará por el número de orden que le corresponda o por el sistema de búsqueda que se considere más adecuado, incluso por varios de ellos. A estos efectos será fundamental que exista un potente motor de búsqueda dentro del archivo electrónico del registro con la finalidad de que por cualquiera de los datos que se especifiquen se pueda encontrar una finca o la inscripción que se desee dentro de su particular fichero.

Desde el anterior punto de vista también carece de sentido que los folios lleven el nombre del registro, el del ayuntamiento o el de e la sección. Todo ello es redundante pues lo primero que habría de hacerse es fijar el tamaño de ese folio electrónico.

 En este tipo de registro lo verdaderamente importante será que cada finca esté donde deba estar, y cada finca, sin perjuicio de su CRU, posea unas marcas informáticas que la sitúen con exactitud en el ayuntamiento en el que esté ubicada.

No obstante reconocemos que quizás los anteriores datos de Ayuntamiento o sección, libro, folio e inscripción puedan mantenerse como datos históricos para localización de las anteriores fincas de procedencia cuando se haga el primer traslado a los folios electrónicos. Sería una mera referencia a los libros físicos.

— Para completar la confusión entre registro físico y registro electrónico, termina el artículo diciendo que se abrirá una sección para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro. Aquí nos encontramos con otra norma que carece de sentido.

Situación vigente. Su contenido era el correspondiente a los artículos 243 y 244. Antes el 244 hablaba que se abrirá un libro para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro y hoy habla de que se abrirá una sección.

Comentario: Como ya hemos apuntado en un registro totalmente electrónico el sistema de libros actualmente vigente por ayuntamientos y secciones no tiene tampoco mucho sentido. Lo importante será la determinación de la situación de la finca, situación que determinará la pertenencia a determinado registro y a determinado Ayuntamiento y la competencia del registrador para la llevanza del mismo.

Parece que van a seguir existiendo las secciones dentro de cada Ayuntamiento cuando su creación respondió a una necesidad física de los libros: la imposibilidad de trabajar en un mismo libro cuando el tráfico inmobiliario en un Ayuntamiento era excesivo. Era la misma razón para abrir dentro del mismo Ayuntamiento un Libro para las fincas pares y otro para las impares, e incluso otro para lo que se llamaban “pases” por agotamiento de los folios destinados a una finca(cfr. artículo 368 RH). En un registro electrónico, insistimos, ello carece totalmente de sentido: un número ilimitado de personas podrán estar trabajando sobre fincas del mismo Ayuntamiento sin problemas ni limitaciones de clase alguna. Y cuando de determinado término municipal se segregue una parte para crear un nuevo registro, o agregarlo a otro ya existente, cualquier sistema informático que se precie debe permitir la introducción de calles y numeración de las mismas de forma que si el registrador o registro no es el competente el mismo sistema lo advierta y rechace en su caso la práctica del asiento.

Quizás lo primero que debiera hacerse en el nuevo sistema informático, sobre todo en los registros urbanos es introducir en el sistema, las calles y numeración que corresponde a cada registro; así de forma informática cuando se pretendiera hacer una inscripción en un registro no competente el mismo sistema la rechazaría.

Por todo lo dicho creemos que en estos aspectos debe cambiarse la forma de ver el nuevo registro.

3.3.9. Inscripciones extensas y concisas.

Es el artículo 244, el que se ocupa de estas modalidades de inscripciones.
 Su concepto y finalidad es la misma que la actualmente existente.

La única diferencia que se aprecia en relación a la anterior regulación es que la referencia al libro y folio en que consta la extensa, se sustituye por la referencia al CRU.

Su regulación vigente se corresponde con el contenido de los artículos 245 y 246 actuales. El 246 se ocupaba de las circunstancias especiales de las concisas de hipoteca.

Comentario: Vemos que no existe ningún cambio con la situación actual, aunque debemos reconocer que la utilidad del sistema es bastante menor en un registro electrónico que en un registro físico. Quizás su mayor utilidad la preste por la claridad que se le presta a las inscripciones concisas. Entendemos que para completar la referencia a la extensa y facilitar su manejo esa referencia debería ser por medio de un hipervínculo.

También consideramos innecesaria y perturbadora la exigencia de que para aplicar el sistema de inscripciones extensas y concisas las fincas deben pertenecer al mismo Ayuntamiento o Sección. Todo el archivo del registro al ser electrónico debe ser único y por tanto respecto de todas las fincas que pertenezcan al mismo registro y se comprendan en el mismo título, podrá practicarse el sistema de inscripción extensa y concisa. Si así se hace será un avance importante.

3.3.10. Procedimiento registral.

Se regula de forma nueva en el artículo 245 que ordena y regula con detalle el procedimiento registral.

Los hitos de este nuevo procedimiento son los siguientes:

— La presentación, al igual que ahora, puede ser presencial o telemática.

— Exige, en todo caso, una solicitud especial en la que debe figurar una dirección postal o electrónica a efectos de notificaciones. Con la solicitud se acompaña el documento inscribible.

 — El modelo de solicitud puede ser cumplimentado, si la presentación es electrónica, en el portal electrónico del Corpme.

—También la solicitud se puede imprimir con un código de identificación, que facilita la presentación y finalmente también será posible descargarse el modelo para cumplimentarlo de forma manual.

— La presentación en soporte papel sólo será posible durante las horas de apertura al público del Registro.

— Las copias en papel se digitalizan y junto a los documentos electrónicos se archivarán electrónicamente en el Registro a los efectos de su conservación y custodia en un solo legajo electrónico ordenado por número de entrada, suponemos, aunque no lo dice el artículo, que por el año a que corresponda.

Situación vigente: Se corresponde parcialmente con el contenido del actual artículo 248 de la LH.

Comentario: Institucionaliza la necesidad de que el título sea acompañado de una solicitud de inscripción. En esa solicitud, aparte de los datos señalados, entendemos que también podrán incluirse otras indicaciones como la solicitud expresa, en su caso, de inscripción parcial.

Y, aunque es obligación del presentante nos parece evidente que en caso de presentación en papel podrá cumplimentarse, en el momento de la presentación, por el personal del registro.

Aparte de ello, al digitalizarse las copias en papel y estar incorporadas al sistema informático las copias electrónicas, el registro se convertirá en un verdadero archivo de los documentos que hayan sido determinantes para la inscripción y no sólo del documento principal sino también de los documentos acompañados: certificaciones, testamentos, excepcionalmente poderes, etc. Quizás ello obligue a cambiar la norma del art. 342 RH que permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir “certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales”. De todas formas, no parece que, respecto de los documentos existentes en el llamado legajo electrónico procedentes de la digitalización ordenada, pueda considerarse el registrador su archivero natural. En la realidad esos archivos, muchos amparados en el secreto del protocolo, y otros por las leyes de protección de datos, podrán servir a efectos internos de la oficina, pero no para dar publicidad de ellos; no obstante, por claridad y para evitar cualquier duda, debería reformarse el precepto señalado.

Sobre la publicidad de documentos archivados nuestra DG ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución de 14 de noviembre de 2016: en ella y ante una petición de publicidad de determinadas alegaciones y documentos aportados por un colindante en el expediente del artículo 199 LH, vino a decir que no es posible la aplicación automática y sin matizaciones de normas del procedimiento administrativo al registral, pero que conforme al artículo 342 del RH pudiera darse esa publicidad si bien sólo a efectos meramente informativos sin que produzca efecto alguno en el expediente de que se trata.

A la vista de esta resolución y de otra en el mismo sentido de 17 de mayo de 2018, insistimos en la reforma del indicado precepto aclarando de qué documentos puede darse publicidad y de cuáles no.

Por último, quizás también debiera plantearse el legislador cambiar el nombre de “legajo” por otro más adecuado a la naturaleza electrónica del registro: legajo es un conjunto ordenado de documentos, y como tal conjunto en un registro electrónico se denominación más acertada sería a lo mejor la de “fichero o archivo electrónico”. Lo importante será su vinculación con la finca y la inscripción practicada en su virtud o a su vista, para una rápida y eficiente localización se esos archivos. El proyecto de Ley pese al cambio sustancial que se produce en el registro sigue muy apegado a los términos que se aplican a un registro en papel.

3.3.11. Sobre el Libro Diario.

El libro Diario se regula en el artículo 246.

Sus características esenciales serán las siguientes:

— Se llevará en formato y soporte electrónico.

—A cada asiento de presentación se le asignará un código único identificador con el año y número correlativo. La numeración se inicia el 1 de enero de cada año.

 — La prioridad registral se determina por el asiento de presentación en el que se hará constar necesariamente: el momento en que este se practique; el nombre y apellidos del presentante; el modo de ingreso, físico, telemático, o por correo; el momento exacto de su recepción; la especie del título presentado, su fecha y autoridad o funcionario que lo expida; el derecho que se constituya, modifique, trasmita o extinga; la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción, y la finca o fincas registrales a que se refiere. En caso de solicitud de constitución de hipoteca, se hará constar la responsabilidad por principal garantizada por cada finca.

— Cuando la presentación afecte a varias fincas, a todos los efectos legales, se entenderá que se trata de tantos asientos de presentación distintos como fincas registrales comprenda aquel. Por tanto, la suspensión de la calificación por existencia de asientos anteriores, la prórroga o el desistimiento, se computará finca a finca.

— La denegación del asiento exige causa motivada: títulos no inscribibles, títulos incompletos o respecto de fincas ajenas al distrito hipotecario.

— La denegación se notifica el mismo día y contra la denegación cabe recurso que deberá presentarse en el plazo de tres días hábiles y ser resuelto en los cinco días hábiles siguientes. La notificación de la resolución será telemática en el mismo día en que se produzca.

Texto vigente: es el artículo 249, aunque este trata exclusivamente sobre las circunstancias que debe contener el asiento de presentación.

Comentario: Nos llama la atención que debe constar como circunstancia del asiento de presentación el “momento” en que se practique, aparte lógicamente del momento de su entrada en el Registro. Dado que el libro de entrada se constituye en el eje sobre el que hoy día pivota la prioridad registral, esta nueva circunstancia del asiento servirá para acreditar cuándo el Libro Diario se ha actualizado sobre la base del Libro de Entrada en el que constarán todos los documentos ingresados en la oficina, capaces de provocar un asiento en el Libro Diario.

También es novedad la consagración en la Ley de las causas de denegación del asiento y la ficción de que cuando un título comprenda varias fincas se presumen que hay tantos asientos como fincas incluidas en el título: para conseguir la finalidad que persigue la norma no hubiera sido necesario con recurrir a esta ficción: hubiera bastado con decir lo que dice el precepto que cada finca es independiente de las otras a los efectos del procedimiento registral. Lo que no sabemos es si esta ficción tendrá efectos arancelarios: creemos que no.

Respecto de las causas de denegación del asiento de presentación reconocemos que la formulación que se hace es más completa, técnica y omnicomprensiva que la del actual artículo 420 del RH.

Por último, también es novedad la de la consagración legislativa de la posibilidad de recurso contra la denegación de un asiento de presentación, así como el señalamiento de las causas en que puede basarse esa denegación. Es de resaltar la celeridad con se debe interponerse el recurso y su resolución.

3.3.12. Presentación física de documentos.

Se regula en el artículo 247:

— Puede hacerse en cualquier registro, tanto de la Propiedad, como Mercantil o de Bienes Muebles. Es decir que cualquier registro puede recibir cualquier clase de documento.

— Si es en registro no competente, el registrador, a instancia del interesado, en el más breve plazo posible y en todo caso dentro del mismo día, remite electrónicamente al Registro competente los datos precisos para extender el asiento de presentación.
— El registrador competente extiende el asiento de presentación, el cual caducará a los diez días, si no fueran presentados electrónica o presencialmente los documentos originales para la práctica del asiento. Si fueren varias las comunicaciones recibidas los asientos se practicarán por el orden de su recepción.

El anterior art. 247 LH seguía ocupando del sistema de inscripciones extensas y concisas.

Comentario: aunque el registro contemplado en la reforma de la LH ya es un registro electrónico, y los registros están de forma obligatoria debidamente interconectados, incluso por videoconferencia, la presentación en registro distinto al competente, recibe el mismo tratamiento que en la legislación que se deroga.

Es decir, la remisión de un registro a otro que lógicamente se hará amparada en la firma electrónica del registrador, no va a producir plenos efectos, sino que el documento original deberá presentarse en el registro competente y además en un plazo perentorio de diez días para que no caduque el asiento realizado.

A estos efectos, recordamos que actualmente existe en la Administración Pública Española, en colaboración con el servicio de Correos y Telégrafos, un sistema de presentación telemática de documentos ante cualquier organismo, el sistema “Orve”, en el cual presentado un documento original en una oficina de Correos, por ésta, previo cotejo de la digitalización del documento, se envía de forma telemática a la oficina competente, y ese documento llegado por vía electrónica va a producir los mismos efectos que si se tratara del documento original.

Quizás fuera un buen momento de admitir estos nuevos sistemas en el ámbito del Registro para darle una mayor comodidad y eficiencia y un mejor servicio al ciudadano.

3.3.13. Hora de presentación.

Se regula en el artículo 248:

— La hora de presentación es la que conste en el asiento de presentación.

— Los asientos se extienden por el orden de recepción en el libro de entrada.

 — Los documentos recibidos por correo certificado o mensajería de características similares, se presentan en el momento en que sean entregados.

— Si se trata de correo postal ordinario, sin entrega acreditada, el asiento se extiende al final del día, consignando en todo caso como presentante al remitente del documento.

— Se expedirá un recibo de todo documento con el día y la hora de presentación.

— Toda actuación que haga el presentante deberá tener reflejo en el sistema informático del Registro a los efectos de su acreditación y también en el asiento relacionado con el de presentación correspondiente.

Situación vigente: Aunque carece de exacta correspondencia con ningún artículo vigente, el anterior artículo 248 se ocupaba de la actualización de los asientos del registro en base a los asientos de presentación y el Libro de Entrada dando reglas detalladas según cual fuera el medio de presentación utilizado.

Todas estas reglas se suprimen y se atiende de forma exclusiva al libro de entrada, eso sí, dando una serie de normas para cuando la presentación no sea física o telemática.

Comentario: lo más llamativo del artículo es el conferir a la presentación por servicios de mensajería privados, los mismos efectos que a la presentación por correo certificado, en contra de la doctrina de la DGSJFP, sobre la posibilidad de usar esos servicios en las comunicaciones de convocatorias a los socios en las sociedades de capital, o en las notificaciones que la sociedad deba hacer a esos mismos socios.

Y parece que sólo el correo postal sin entrega acreditada es el que se presenta al final del día: estimamos que la misma regla debería aplicarse a los servicios de mensajería aunque lo normal en estos es que sean entregas con acuse de recibo.

También se echa de menos una referencia, como hacía el anterior artículo, al tiempo exacto de la presentación “indicando la unidad temporal precisa”.

El nuevo sistema quizás esté necesitado de ciertas aclaraciones reglamentarías para coordinar la presentación telemática y la presencial en la oficina. Tampoco se regula, como se hacía antes, la forma de proceder ante presentaciones simultáneas contradictorias. A lo mejor se estima que con el sellado de tiempo en un registro electrónico no pueden existir.

3.3.14. Cierre del Libro Diario. Forma de proceder tras el despacho del documento.

Para su regulación se modifica el artículo 249, cuyo contenido es el siguiente:

— Todos los días laborables, a la hora de cierre del Registro, se cerrará el Diario por diligencia, extendida y firmada electrónicamente por el registrador después del último asiento practicado. En la diligencia de cierre se hace constar el número de asientos extendidos o que no se ha practicado ninguno.

— Practicado el asiento de inscripción, se hace constar en un asiento electrónico relacionado con el Diario. Este asiento de despacho, se firma electrónicamente, e incluye los datos de la inscripción, la huella digital y código electrónico de verificación de todas las inscripciones que hubiera causado el título.

— Las huellas digitales de todos los asientos relacionados con los del Libro Diario se relacionarán en un sistema, diseñado y mantenido por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, a los efectos de garantizar la imposibilidad de su alteración o manipulación.

Sistema vigente: El artículo 249 regulaba la forma y circunstancias del asiento de presentación.

Comentario: es de gran interés, el especial sistema de mantenimiento de las notas de despacho o, en su caso, de calificación o retirada del documento relacionadas con el asiento de presentación. Parece que se crea un nuevo archivo informático, en el que constarán todas esas notas que actualmente se hacen constar al margen del Libro Diario.

Todo lo no regulado o que quede en el aire, se deberá solucionar por medio del sistema informático aprobado que deberá tener en cuenta todas estas circunstancias.

Se trata de una cuestión eminentemente técnica que deberá resolver el sistema informático creado, llevando a cabo quizás de forma automática la constancia de haber practicado la inscripción en el momento de su firma o al firmar la calificación o cualquier otra incidencia del asiento de presentación.

3.3.15. Retirada del título antes de la calificación o despacho.

Se regula en el artículo 250.

Como hemos apuntado este artículo se ocupa de la retirada del título antes de su calificación, o en su caso, de su despacho.

Distingue según que la presentación haya sido en papel o electrónica.

Presentación en papel

— Requisito necesario para la retirada es que el registrador aún no haya resuelto.

— Se solicita por medio de una instancia, devolviendo el documento sin otra nota que la de presentación.

— La conformidad para la retirada podrá hacerse en tabletas digitalizadoras de firma o huella, u otros dispositivos biométricos que aseguren su autenticidad.

Presentación electrónica.

— Aquí el artículo utiliza la expresión de que el requisito necesario para la retirada es que el documento no haya sido despachado.

— Para la retirada basta la firma y remisión de un formulario electrónico disponible en la sede electrónica del Corpme.

Normas comunes:

—Por la presentación se presume solicitada la inscripción total, salvo desistimiento o retirada o solicitud de inscripción parcial.

— Se prohíbe la prórroga del asiento de presentación de los documentos que se reintegren al Registro “en los últimos quince días de su vigencia, sin que se aporten los medios de subsanación de los defectos indicados en el acuerdo de calificación, salvo interposición de recurso en tiempo y forma”.

— Tampoco es posible la prórroga de asientos de títulos retirados.

— Igualmente, no procederá la prórroga de los asientos de presentación de los documentos mientras se encuentren retirados, salvo que se aporte algún documento relacionado con el título por quien lo retirara.

Desistimiento del asiento de presentación.

— Es posible antes del despacho del título.

— Se puede solicitar en documento privado suscrito con firma electrónica; en documento público o en documento privado en soporte papel con firmas legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador.

— No es posible el desistimiento cuando del mismo se derive la imposibilidad de despachar otro documento presentado salvo que la petición del desistimiento se refiera también a éste y se trate del mismo interesado o, siendo distinto, lo solicite también este.

— Respecto de documentos judiciales o administrativos solo procede el desistimiento cuando se solicite por la autoridad judicial o el órgano competente que los hubiese ordenado y remitido.

Comentario. En la actualidad no se regula esta materia en la LH. Se regula en los artículos 427, 428 y 433 del RH.

Sin duda se ha considerado que es una materia que, por su trascendencia, merecía una regulación propia en la Ley. Por ello se ha optado por regularla para el debido funcionamiento del registro electrónico, sin necesidad de esperar a la aprobación de un nuevo Reglamento. Su regulación es más precisa que la reglamentaria, aunque parte de esta podrá seguir utilizándose en lo no regulado en la Ley. En especial le negativa del registrador al desistimiento el asiento de presentación cuando a su juicio perjudique a tercero.

La regulación en principio es bastante completa y aclara algo que no estaba explícito en la anterior regulación como es que tanto la retirada del documento, como el desistimiento del asiento de presentación sólo serán posibles, lógicamente, si se solicitan antes de que el registrador haya despachado el documento.

Distingue claramente entre la retirada del título y el desistimiento del asiento de presentación: en ambos casos si la presentación ha sido electrónica, deberá implementarse un modelo de solicitud en el programa informático del registro, modelo que al igual que la solicitud de inscripción podrá bajarse y ser cumplimentado de forma manual. Tampoco vemos inconveniente de que, si la presentación es electrónica, la solicitud de retirada o desistimiento sea física y viceversa. Lo importante es que el que lo solicita tenga derecho a ello y quede perfectamente identificado.

3.3.16. Sobre la actualización del Libro Diario y Libro de Entrada.

Es el artículo 251 modificado.

Este artículo se ocupa de la actualización del Libro Diario, materia que anteriormente se regulaba en el artículo 248 aunque en referencia a los libros del Registro.

Establece los siguientes puntos:

— Actualización del contenido del Diario en el más breve plazo posible y siempre en el mismo día si la presentación es en las horas de oficina.

— Esa actualización es independiente del medio utilizado para la presentación.

 — Para la actualización se utiliza el Libro de Entrada electrónico.

— El libro de Entrada se utiliza también para constatar las comunicaciones o notificaciones, exceptuando la petición de notas simples ordinarias.

— Para la presentación se deberán indicar las fincas afectadas no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca.

—Si la entrada es complementaria de otras, se debe especificar a cuál entrada anterior se refiere.

 — Cada entrada tendrá un código que estará formado por el año y el número correlativo que corresponda. El contador se iniciará cada 1 de enero.

— El Libro de Entrada estará dotado de las medidas de seguridad necesarias para evitar su manipulación.

— El libro de Entrada debe ser accesible de forma directa a los funcionarios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley Hipotecaria, mediante el acceso previsto en el artículo 222.10 de la misma ley.

Comentario: Nada tiene que ver este artículo con el anterior 251 que se ocupaba de regular el cierre del Libro Diario.

El nuevo artículo 251 se ocupa de la actualización del Libro Diario tomando como base el Libro de Entrada. Realmente este Libro de Entrada se convierte en el eje alrededor del cual va a girar el principio de prioridad del Registro.

El Libro de Entrada, al ser lógicamente electrónico, debe permitir el trasvase de forma automática, en tiempo real y en las condiciones establecidas legalmente, de aquellas entradas que por su forma y contenido puedan provocar un asientos de presentación. Es decir que sin intervención del registrador la actualización del Libro Diario se debe hacer de forma simultánea a la entrada del documento, si es en las horas de oficina esa entrada, sin perjuicio de que en caso de presentación errónea y sobre la base del contenido del Libro de Entrada se puedan hacer rectificaciones en el libro Diario que no olvidemos también es un Libro electrónico.

El Libro de Entrada, tanto ahora como en el futuro, no sólo servirá para constatar la entrada de documentos inscribibles, sino que será el receptor de toda clase de comunicaciones o notificaciones, o peticiones, que, con efectos jurídicos, se hagan al Registro. Sólo se exceptúan las peticiones de notas simples ordinarias.

3.3.17. Presentación de títulos al registro.

Esta materia se va a regular en el artículo 252 que se ocupa de la presentación de los títulos al Registro.

Normas comunes.

— Se pueden presentar en soporte papel o electrónico.

— Los que estén en soporte papel, solo en las horas de oficina abierta al público, bien de forma física o por correo postal o servicio de mensajería.

— Hecha la presentación se digitaliza, en su caso, el documento, y se vincula al asiento de presentación y a las fincas que corresponda.

— Aunque el asiento del libro de entrada no provoque un asiento de presentación, el documento de que se trata se digitalizará para su archivo electrónico o cuando así lo ordene el RH.

— Si la presentación es electrónica estará en un formato de lenguaje natural legible por el ser humano y se acompañará o estará incluido en un fichero en formato estructurado con los datos esenciales de aquel a los efectos de su proceso electrónico. Este fichero es simplemente un elemento auxiliar sujeto a comprobación por el registrador.

La presentación electrónica comporta las siguientes reglas:

  • Se genera un acuse de recibo con sistema de sellado temporal y el CRU de las fincas.
  • Si la entrada es en las horas de oficina, en el mismo día se practica el asiento de presentación por su orden.
  • Si la entrada es fuera de las horas de oficina se extenderá el asiento de presentación el día hábil siguiente y por su orden de acuerdo con el sellado temporal.
  • El registrador notifica telemáticamente su práctica o, en su caso, su denegación que deberá estar motivada.
  • Sólo se admite la presentación por telefax cuando sea imposible por motivos técnicos la presentación telemática. Si la presentación es en horas de oficina se aplican las reglas generales y si es fuera de las horas de oficina se presentan al día hábil siguiente, en el momento de la apertura del Diario y tras todos los presentados electrónicamente. Los asientos por telefax caducan a los diez días si no se presenta el documento original o su copia, salvo que se trate de documento con CSV.

Comentario: Es un artículo que nada tiene que ver con el anterior artículo 252 de la LH que establecía la nulidad de los asientos de presentación hechos fuera de las horas de oficina.

Empezamos por el final: desde nuestro punto de vista es llamativo que un documento presentado por telefax si está dotado de CSV esté exento de presentarlo físicamente para su despacho, mientras que un documento presentado en registro distinto al competente y remitido por el registrador a dicho registro, sea necesario presentarlo de forma física pese a que las garantías de la remisión son mucho mayores que en el caso del telefax.

El legislador con esta norma quizás esté pensando en documentos judiciales y administrativos expedidos con firma electrónica y CSV, pero no tiene en cuenta que hoy día las copias de escrituras autorizadas electrónicamente, deben llevar un CSV y esas copias si se pasan a papel pueden ser presentadas por los interesados en la oficina que mejor les venga. De todas formas, reconocemos que si se expide copia electrónica, lo normal será que el notario remita esa copia al registro competente, por vía telemática, salvo petición en contrario del interesado.

Por lo demás vemos que se distingue entre asiento de presentación “literario” y fichero electrónico del asiento con datos estructurados, que se ordena la digitalización de todo documento, sea de la clase que sea, que se presente al Registro, y que toda entrada en el registro generará un acuse de recibo automático, pero si el documento entrado genera asiento de presentación en el Diario el registrador debe notificar su práctica, o denegación motivada. Una notificación más a cargo del registrador.

3.3.18. Sistema electrónico y procedimiento registral.

Para su regulación se introduce una disposición adicional única en la LH.

Esta DA trata de la adaptación e incorporación de los principios de la administración electrónica a los procedimientos registrales, y sobre la aplicación de la reforma a los RRMM y de BBMM.

Así se dispone que

Características del sistema electrónico.

— Deben utilizarse tecnologías de la información seguras que garanticen la seguridad, la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la interoperabilidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios.

Derechos de los interesados.

— Las personas naturales o jurídicas que utilicen los servicios registrales tendrán los siguientes derechos:

a) A una relación directa con el RP, RM y RBM por medios electrónicos para todas sus necesidades.

b) A no aportar datos y documentos que obren en otros registros jurídicos. A estos efectos el registrador queda autorizado para obtenerlos.

c) A la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de los RP, RM, y de BM.

d) A conocer el estado de su expediente por medios electrónicos.

e) A obtener certificaciones electrónicas de sus documentos y a solicitar información de las vicisitudes de sus derechos inscritos.

f) A la conservación en formato electrónico en los Registros de los documentos electrónicos que formen parte de un procedimiento registral, por el tiempo que se determine reglamentariamente.

g) A la utilización de sistemas que garanticen la identificación de los interesados y, en su caso, la autenticidad, integridad, confidencialidad y no repudio de los documentos electrónicos suscritos, así como a la utilización de cualquier sistema de firma electrónica previsto legalmente.

h) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros registrales sin perjuicio de su publicidad formal.

i) A que se garantice la accesibilidad universal a la información y a los servicios registrales electrónicos con igualdad de condiciones.

Aplicabilidad del sistema de registro electrónico y de publicidad formal a los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se le aplican directamente los artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 así como esta disposición adicional única en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros.

En definitiva, el procedimiento registral electrónico será único para todos los registros a cargo de los registradores, si bien algunas de las normas pensadas para los RP en materia de prioridad, quizás no sean directamente aplicables al RM, en el que la prioridad no es esencial. Esta aplicabilidad sin duda requerirá un estudio separado.

Comentario: en cuanto a las características del sistema informático que debe utilizarse por parte de los registros a cargo de los registradores, son los normales de todo sistema informático en el que se van a tratar datos personales sensibles, aunque destinados muchos de ellos a ser publicados por medio de la publicidad formal.

En cuanto a los derechos de los interesados es importante destacar la no necesidad de aportar datos y documentos que estén en otros registros, sean a cargo o no de los registradores, lo que facilitará el despacho de documentos; también es de destacar la posibilidad de acceso electrónico del interesado a su expediente, es decir a todo el proceso de la inscripción del documento presentado, a la conservación de los documentos digitalizados, lo que quizás permita su conocimiento por parte de los otorgantes de dichos documentos, y a la utilización de cualquier sistema de forma electrónica.

Trincheras de la guerra Civil en Sierra de Huetor (Granada). Por JAGV.

CUARTA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY 24/2001

Incluimos a continuación la cuarta y última entrega sobre el Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad. Trata sobre la modificación de las Leyes 24/2001 y las disposiciones relativas a la entrada en vigor y plazo de adecuación de sistemas informáticos.

4. Modificación de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

De la modificación de esta Ley se ocupa el artículo 38. Trata de las siguientes cuestiones.

4.1. Sistemas de videoconferencia entre todos los registros.

Para posibilitar este sistema se introduce en la Ley citada, un nuevo artículo 111 bis.

Regula el sistema de videoconferencia y de interoperabilidad para las relaciones con otros registros.

Así se dispone lo siguiente:

— Los registradores podrán utilizar sistemas de videoconferencia para el ejercicio de sus funciones públicas.

— Los interesados, previa identificación electrónica, podrán acceder a dicha aplicación bajo los principios de neutralidad tecnológica e interoperabilidad.  

— El interesado deberá proporcionar su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación.

— Si la actuación requiere la firma de la persona se exige la verificación previa de lo que se va a firmar, la autenticidad de dicha persona y la utilización de una e- firma prevista en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas.

— Si no dispone de firma se le podrá dotar de una firma de forma gratuita limitada a esa concreta actuación.

— Si existen documentos derivados de la actuación por videoconferencia, la presentación podrá realizarse en el mismo acto por el registrador,
actuando por cuenta del interesado.

Comentario: El artículo no es lo suficientemente preciso a la hora de establecer el sistema de videoconferencia. Dice que los registradores “podrán utilizar”. Por tanto, al parecer se trata de un sistema facultativo que podrá o no utilizarse por los registradores.

Pese a ser facultativo entendemos que el programa informático que se cree con motivo de la entrada en vigor de la Ley, debe contemplar este nuevo servicio y si lo contempla su uso deberá ser general para los registros pues por su   comodidad e inmediatez facilitará la comunicación entre registros, cada vez más habitual e intensa y también la comunicación con los usuarios de los servicios registrales.

Por ello aunque al parecer no se imponga como obligatorio, las grandes ventajas que hoy tiene el sistema de videoconferencia hará que su utilización sea general en todos los registros.

Su utilización podrá ser interna entre los registros, muy interesante en el caso de presentaciones que afecten a varios registros, y por supuesto también externa para el servicio de los usuarios de los servicios registrales: podrán darse citas por videoconferencia de forma no presencial evitando desplazamiento inútiles, podrá darse asesoramiento directo cuando sea necesario, podrán recabarse consentimientos informados, en su caso, incluso podrá utilizarse como medio seguro de remitir cualquier documento que sea necesario para la inscripción cuando el registrador tenga dudas de su procedencia, utilidad o eficacia y por último también puede ser medio para que los usuarios puedan para solucionar sus problemas consultando el registro que se les podrá poner de manifiesto por el registrador o este informarles de su contenido. Creemos incluso que puede ser un medio útil para subsanación  de defectos menores.

Finalmente, aunque según el nuevo precepto, el sistema queda limitado a los registradores, no nos ofrece dudas de que como servicio registral que es también podrá ser utilizado por el personal del Registro para el desempeño de sus funcione propias.

4.2. Interoperabilidad y comunicación entre registradores y notarios.

Para ello se introduce en la Ley un nuevo artículo, el 111 ter.

Se ocupa de la interoperabilidad de los sistemas de información y comunicación de registradores y notarios limitándose a decir que, para facilitar la comunicación e integración de registradores y notarios, sus sistemas de información y comunicación deberán ser interoperables.

Comentario: Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de este artículo los sistemas de información de notarios y registradores deben tener la capacidad de compartir datos y de posibilitar el intercambio de información. Es un artículo tan general que es de suponer que precise de un desarrollo reglamentario en el que se precise la forma y el contenido de esos datos  y la finalidad de los mismos. Parece más bien una declaración de intenciones que una concreta obligación de información recíproca impuesta a ambos cuerpos en cuanto servidores de la seguridad jurídica preventiva. No obstante, lo que sí queda claro es que la interoperabilidad debe llevarse a cabo, aunque no el cómo.

Como decimos, dada la generalidad de la norma, reglamentariamente deberá establecerse qué se entiende por “sistemas de información” del registro; es un tema candente y que sin duda dará grandes quebraderos de cabeza su efectiva puesta en marcha. Por lo que respecta a los sistemas de comunicación, no debe existir problema alguno en la creación de un canal seguro por donde fluyan los documentos notariales destinados a ser presentados a los registros, aunque no sabemos si ello va a suponer una ventaja discriminatoria frente a otras entidades u organismo públicos que también presentan documentos al registro. La comunicación debería ser directa sin intermediación del “nodo” notarial o registral, pues es lo que al parecer quiere el legislador.

En definitiva, aparte del sistema establecido en el anterior artículo para comunicación entre registros y entre usuarios registrales y registros, aquí lo que se impone y además como obligatorio, es que los sistemas de información y comunicación entre notarios y registradores sean interoperables. Casi casi una notaría-registro o un registro-notaría.

4.3. Relaciones de los interesados con el Registro.

Para ello se introduce un nuevo apartado, el sexto, en el artículo 112.

Nos viene a decir, que si los interesados se relacionan electrónicamente con los Registros, pueden utilizar, además del certificado cualificado de firma, cualquiera de los medios previstos en el artículo 10.2 de la Ley 39/2015, de 1de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas. Es decir, cualquier sistema de firma o de sello electrónico cualificado o avanzado e incluso cualquier otro medio con registro de usuario, en los términos establecidos por la norma. En definitiva, cualquiera de las firmas que se utilizan normalmente en las AAPP, que suelen ser la de la FNMT o bien firmas específicas para trámites determinados.

5. Calendario para la implementación del Registro Electrónico.

Se ocupa de ello la Disposición adicional quinta del Proyecto de Ley en los siguientes términos.

— Los registros deberán adecuarse a lo establecido en los artículos 35, 36 y 38 dentro del año fijado para su entrada en vigor, entrada en vigor que ahora veremos.

El concreto calendario será fijado por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.

6. Entrada en vigor de las disposiciones que afectan a los registros y notarías.

Es la Disposición final sexta. Se fija esa entrada en vigor en los siguientes términos:

— El artículo 32.1, que es el que modifica la Ley de Emprendedores en lo que afecta a las sociedades mercantiles, entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Es decir que a partir de esa fecha podrán utilizarse los PAE para toda clase de actos mercantiles.

Vemos que en este artículo se ha aceptado la enmienda 108 a propuesta del grupo socialista de suprimir la referencia a la «constitución primera y sucesivas», algo que ya señalamos como confuso en nuestro comentario a dicho artículo. Ahora se limita a decir que se pueden realizar  a través de los PAE “a) Las actividades relativas a la constitución de sociedades y otros actos posteriores”. Es decir prácticamente todo acto mercantil podrá ir por el cauce de los PAE.

— Los artículos 34, que se refiere a la modificación de la Ley del Notariado, y el art. 37 que modifica el art. 43 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre sobre infracciones muy graves de los notarios, entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

La nueva infracción grave que se introduce en dicho artículo es la relativa a la “autorización de cualquier instrumento público por videoconferencia sin observar los requisitos establecidos al efecto en la Ley del Notariado o en sus disposiciones concordantes con rango legal”. Como infracción y además muy grave nos parece de una tipicidad muy genérica e imprecisa.

Pero lo que de verdad interesa es que en un plazo relativamente corto-seis meses- deberán estar implementados todos los sistemas informáticos y de seguridad que permitan la autorización de escritura por videoconferencia, es decir sin la presencia física de las partes ante notario.

Curiosamente el artículo 39, que es el que modifica el TR de la LSC, no tiene plazo para su entrada en vigor y por tanto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, lo que nos llama la atención pues la principal reforma del TR es la que hace referencia a la constitución de sociedades “en línea”, es decir sin presencia física ante el notario, que en todo caso deberá esperar seis meses para que sea posible, es decir hasta que entre en vigor la reforma de la Ley del Notariado.

— Los artículos 35, 36 y 38, es decir todos los relativos al nuevo registro electrónico, entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

Estos artículos se refieren respectivamente a la modificación del Ccom, a la modificación de la LH y a la modificación de la Ley 24/2001.En definitiva, como decimos, todo lo relativo al nuevo Registro Electrónico queda aplazada su vigencia un año desde la publicación de la Ley en el BOE, si bien en ese plazo deberán hacerse por el Corpme todos los cambios necesarios para que el sistema nuevo pueda entrar en funcionamiento en dicho plazo.

Esperemos que no ocurra como con la LRC, que por su complejidad electrónica, tardó diez años en ponerse parcialmente en marcha.

 

José Angel García- Valdecasas Butrón

 

ENLACES:

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Sobre el Proyecto de Ley de digitalización de registros y notarías: Ley del Notariado y Código de Comercio.

JAGV, 22/02/2023

Indice:
  1. Nota previa.
  2. 1.- Introducción.
  3. 2.- Reformas llevadas a cabo.
  4.    2.1.- Título II. Reforma Ley de Emprendedores.
  5. 3.- Título IV. Diversas modificaciones. 
  6.    3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. 
  7.    3.2.- Modificación del Código de Comercio.
  8.       3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.
  9.       3.2.2.- Puntos de información.
  10. ENLACES:

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

Primera entrega:

LEY DEL NOTARIADO Y CÓDIGO DE COMERCIO

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota previa.

Iniciamos hoy la publicación de una serie de notas y breves comentarios, sobre el Proyecto de Ley señalado más arriba. Son notas y comentarios abiertos de forma que pese a su publicación no las damos por concluidas y podrán recibir adiciones o mejoras a medida que se vayan conociendo las enmiendas que se proponen para el Proyecto de Ley en lo que nos afecta, o se vaya madurando y reflexionando con más tiempo sobre las reformas propuestas.

Dada su complejidad y los cambios sustanciales que introduce en la legislación notarial e hipotecaria, hemos preferido dividir el proyecto en varias entregas para facilitar su toma en consideración y promover su estudio crítico, pues todavía se está en período de enmiendas y alguna de las opiniones que puedan expresarse quizás sirvan de ayuda a nuestros legisladores.

Ahora bien, dado que el proyecto que vamos a estudiar se encuadra en otro con modificaciones legislativas que nada tiene que ver con los Registros y Notarias, estimamos que la Comisión encargada de su estudio en el Congreso, la Comisión Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad, no parece que sea una gran especialista en la materia ni la más adecuada para su estudio y aprobación. Quizás ello justifique también esta publicación urgente por partes.

1.- Introducción.

Por no remontarnos a fechas más remotas, ya el párrafo tercero del artículo 19 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Emprendedores preveía que “Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.

Para dar efectividad a dicha exigencia, el apartado tercero de la disposición final décima de la misma Ley, instaba al Gobierno para la aprobación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.

A finales del año 2014 se aprueba un Proyecto de Real Decreto de aprobación de dicho nuevo Reglamento, transformando el Registro Mercantil en un Registro electrónico como avanzadilla de la también necesaria transformación digital del Registro de la Propiedad. Dicho Proyecto fue debidamente informado por el Colegio de Registradores. Sin embargo, el proyecto nunca vio la luz desconociendo las razones que lo abortaron, si fue la desidia de la Administración o quizás distintas presiones para que no saliera por parte de otros operadores académicos o jurídicos.

Ha tenido que ser ahora cuando por fin parece que va en serio la ansiada transformación, no sólo del Registro Mercantil, sino también del Registro de la Propiedad y de Registros de Bienes Muebles en Registros electrónicos. Hagamos notar antes de seguir adelante que el Registro de Bienes Muebles, por mor de su propia naturaleza, en la realidad funciona ya como Registro electrónico. Junto a ello y por imperativo comunitario, para dar salida nacional a la obligatoria constitución de sociedades “en línea”, se aborda una profunda reforma de la función notarial.

Efectivamente el pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes el trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales, proyecto enmarcado en el global proceso de digitalización de toda la Administración pública, y que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de los despachos notariales y de las oficinas registrales.

Quizás sea el más importante proyecto de Ley, desde el año 1946, sobre determinados aspectos procedimentales y también sustantivos que han sufrido dichas oficinas.

Viene motivado por la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «Directiva de digitalización de sociedades» o «Directiva de herramientas digitales», y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.

Aunque el ámbito de la Directiva comunitaria aparece limitado al derecho de sociedades, en cuanto solo obliga a la constitución de sociedades “en línea”, lo que va a supone una distinta forma de autorización de escrituras públicas y la necesaria llevanza del Registro mercantil en forma electrónica -algo que desde el año 2007 habría que haberlo implementado-, el legislador aprovecha la ocasión para acometer una reforma de calado sobre la función notarial, en lo que se refiere al otorgamiento y autorización de las escrituras, y sobre el tradicionalmente llamado derecho hipotecario, en lo que se refiere a la llevanza de los Registros en general, en formato electrónico.

Son las nuevas tecnologías y la más eficiente gestión de las Administraciones públicas, las que aconsejan la puesta en marcha de los nuevos modos</