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Informe mercantil abril 2024. Aplicación Ley 11/2023 sobre registro electrónico al Registro Mercantil

JAGV, 23/04/2024

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Aplicabilidad del procedimiento registral establecido en la Ley 11/2023 a los Registros Mercantiles.
  3. Introducción.
  4. Artículo 19 bis.
  5. Sobre el modo de llevar los registros.
  6. Situación actualizada de la sociedad.
  7. Asientos accesorios.
  8. Breves conclusiones:
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.    Disposiciones Autonómicas.
  11.    Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13. Propiedad
  14. Mercantil.
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Aplicabilidad del procedimiento registral establecido en la Ley 11/2023 a los Registros Mercantiles.
Introducción.

El próximo 9 de mayo entra en vigor la Ley 11/2023, sobre, entre otras materias, digitalización de actuaciones registrales y notariales.

El procedimiento registral, a partir de su entrada en vigor, sufrirá una profunda transformación pues de un registro en papel habrá de pasarse a un registro totalmente electrónico en el que el papel deja de existir.

El legislador, como en otras ocasiones, en lugar de reconocer la especificidad del procedimiento registral mercantil lo que va a hacer en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, es aplicar al Registro Mercantil y el Registro de Bienes Muebles (RBM), lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única, “en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.

Ello va a exigir, dado que según nuestras noticias nada hay ni se espera de la DGSJFP, una labor interpretativa para discriminar lo aplicable al RM de la reforma de la LH y una vez visto lo que sea aplicable, la forma de aplicarlo pues ambos registros son muy diferentes: uno es un registro que se lleva por fincas y cuya principal función es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario,  y el otro es un registro que se lleva por personas y cuya principal finalidad es dar seguridad al tráfico jurídico mercantil.

Respecto del RBM poco habrá que decir pues, aparte de que su llevanza desde hace bastantes años es electrónica, al ser también un registro de cosas su semejanza con el RP es considerable, salvando las distancias.

En estas breves notas vamos a examinar dos de los preceptos reformados de la Ley Hipotecaria, el 19 bis y el 238, que serán los primeros que hayan de tenerse en cuenta a partir del día 9 de mayo.

Artículo 19 bis.

La principal novedad del artículo 19 bis es que una vez despachado el documento de que se trate se debe proceder a expedir dos certificaciones electrónicas. Es decir, desaparece la clásica nota de despacho y en propiedad la nota simple que se expedía normalmente una vez inscrito el documento.

La primera certificación electrónica deberá contener lo siguiente:  los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral”, “y reseña de los concretos asientos practicados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada”.

Esta certificación que es un trasunto de la antigua nota de despacho es totalmente aplicable al RM, sustituyendo la referencia a cada finca, por cada sociedad y transcribiendo de forma literal el acta de inscripción practicada, expresiva del acto o negocio jurídico inscrito con sus posibles incidencias.  

La segunda certificación que también será electrónica, pero en extracto, deberá contener “información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.

Esta segunda certificación es, desde mi punto de vista, de más compleja adaptación al RM.

Al hablar la Ley de información estructurada debe referirse a una información organizada y distribuida en diversas partes o “casillas”.

Debemos distinguir. Cuando se trate de inscripción de la constitución de la sociedad, o actos equivalentes procedentes de una modificación estructural de una o varias sociedades, esa información estructurada no parece que sea de una gran utilidad. Supone una mera repetición de lo que dice el título inscrito. De todas formas, al ser una certificación estructurada, con diversos apartados esquemáticos en los que se reflejará la denominación de la sociedad, su CIF, su domicilio social, su órgano de administración, las personas que lo componen, con sus DNI para una debida identificación y otros apartados para posibles observaciones, como la existencia de pactos sociales que sean relevantes bien para terceros o bien para la propia sociedad, a esta le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.

En el caso de segundas inscripciones, esa utilidad será incluso superior, pues si bien en la hoja de la sociedad no va a constar carga alguna, sí pueden constar situaciones especiales que no suponen  el cierre de hoja, pero que sin embargo al  no estar reflejadas en el título o aunque lo estén, es muy conveniente darlas a conocer al interesado: pensamos en la constancia en la hoja de los llamados créditos incobrables, anotaciones preventivas de impugnación de acuerdos sociales, anotaciones de petición de convocatoria de junta que según doctrina de la DG carecen de plazo de caducidad, medidas de intervención, bajas en la AEAT, que no hayan provocado una calificación negativa, peticiones de experto o de auditor y cualquier otra situación que el registrador estime que es conveniente dar a conocer por afectar al funcionamiento orgánico o frente a terceros de la sociedad.

Por tanto, una vez despachado el título procederemos la expedición de una doble certificación: la propia de despacho que debe contener como dato esencial el acta de inscripción, y una segunda certificación con la situación vigente de la sociedad, que en el caso de constitución es redundante, pero que en los casos de segundas inscripciones puede ser de gran utilidad. Esta segunda certificación dado el carácter de registro electrónico con posible uso de la IA, es de suponer que será de confección automática, sin intervención humana, aunque siempre sujeta a cotejo.

Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.

Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción, pues si esa acta no refleja exactamente lo que el interesado pretendía, u omite algún acto societario que sea de verdadera trascendencia, el interesado podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y, en su caso, al estado previo del registro. Quizás con ello se produzcan menos rectificaciones del contenido del registro o se produzcan en tiempo oportuno.

Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital integrado o adjunto al título, con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, sin perjuicio de darla también en formato electrónico si el interesado la pide, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.

Sobre el modo de llevar los registros.

Se modifica el artículo 238 en su totalidad siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.

Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro electrónico los siguientes, que adaptamos al RM:

— llevanza del registro en hoja o folio personal en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;

— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.

— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;

— el folio personal electrónico se crea con la constitución de la sociedad o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;

— el primer asiento debe contener la situación actualizada de la sociedad y la relación de los datos que en la hoja de la sociedad estén vigentes;

— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;

— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;

— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;

— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, carecen de sentido en un registro electrónico, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;

 — se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados, en su caso, al folio personal; pueden servir esos hipervínculos para conectar la hoja de la sociedad con los depósitos de cuentas, legalizaciones de libros, expedientes de jurisdicción voluntaria, etc, de forma que en un solo punto se tenga la visión total de la vida de la sociedad;

— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;

— sólo los asientos extendidos conforme a lo dispuesto producen los efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.

De los anteriores puntos que hemos estructurado para mayor claridad nos ofrecen alguna duda los siguientes:

— los casos de apertura de folio electrónico serán los clásicos, es decir todos aquellos que suponen el nacimiento o la modificación estructural de una nueva sociedad: constitución ad inicio, creación de una sociedad por segregación, creación por fusión, transformación de forma social: en todos estos casos debe procederse a la apertura del folio personal electrónico;

— en ese caso traslado a la hoja electrónica de la situación actualizada de la sociedad;

— también será necesaria la creación de hoja electrónica cuando se practique cualquier inscripción o asiento en la hoja de la sociedad que no sea accesorio: aumentos o reducciones de capital de capital, acuerdo de disolución, y demás que ahora veremos.

Situación actualizada de la sociedad.

¿qué supone que hayamos de trasladar a la apertura de hoja electrónica la situación actualizada de la sociedad?

En principio parece que habrá de trasladar a la hoja electrónica un extracto de todos los asientos vigentes de la sociedad: por tanto, sus estatutos vigentes, los nombramientos de administradores no caducados, los de auditores, todos los poderes no revocados, el último aumento de capital… En la generalidad de las sociedades ello no será una labor excesivamente compleja o farragosa, pero en otras, por ejemplo, entidades financieras o promotoras inmobiliarias, etc, el traslado puede ser muy complicado.

Además, en cuanto a los estatutos nos surge una duda: ¿habrán de transcribirse de nuevo en la hoja electrónica o será suficiente con referirnos a los datos de su inscripción en papel? Lo más fácil y prudente será la remisión a la antigua hoja de la sociedad y posibles sucesivas inscripciones de modificación de estatutos, pero sin perjuicio de hacer constar en la nueva hoja los datos esenciales de los estatutos, es decir el objeto, el domicilio, el CIF, la duración y fecha de comienzo de las operaciones, el capital, los libros que se hayan legalizado y lo depósitos de cuentas efectuados y cualquier situación especial que afecte a la sociedad y que pueda influir en su funcionamiento.

En definitiva, a falta de normas reglamentarias, será cada registrador el que a la vista de cada sociedad decida lo que debe trasladar o no, lo que puede plantear problemas por la falta de uniformidad entre todos los registros.

Asientos accesorios.

Vamos a detenernos en este punto: no se abrirá la hoja electrónica en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿ cuáles serán estos asientos accesorios?

El adjetivo accesorio si acudimos al Diccionario de la Lengua Española, significa algo que depende de otro o algo secundario. Ese significado nos sirve de poco y creemos que, en esta materia, a falta de una Instrucción de la DGSJFP, que no descartamos, o de un acuerdo colectivo de todos los RRMM, sería mejor actuar por exclusión: Es decir ver cuáles son los asientos fundamentales y el resto que no lo estimemos fundamental serán los accesorios que se practicarán siempre de forma electrónica, pero sin apertura de hoja electrónica.

En principio serán asientos principales todos los que se citan en el artículo 94 del RRM.

“Artículo 94. Contenido de la hoja.

1. En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:

1.º La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

2.º La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y las reducciones del capital.

3.º La prórroga del plazo de duración.

4.º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores. Asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque no fueren miembros del mismo.

La inscripción comprenderá tanto los miembros titulares como, en su caso, los suplentes.

5.º Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.

6.º La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales en los términos previstos en los artículos 295 y siguientes.

7.º La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.

8.º La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.

9.º Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de intervención.

10.º Las resoluciones judiciales o administrativas, en los términos establecidos en las Leyes y en este Reglamento.

11.º Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento.

12.º El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.

13.º En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.

2. En dicha hoja se inscribirán también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción esté legalmente establecida.

3. Será igualmente obligatoria la inscripción de la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario oficial”.

Aunque el ordinal 13.º de este artículo deja la lista de asientos principales abierta, y por tanto no es una lista exhaustiva, de ella nos ofrece duda, sobre si abrirán o no hoja electrónica, la inscripción relativa a la liquidación y extinción de la sociedad con cierre de su hoja registral: si la hoja de la sociedad la vamos a cerrar, ¿tiene sentido transformar esa hoja, con el trabajo y coste que implica, en hoja electrónica?  Creemos que no y por ello sin perjuicio de que la inscripción sea electrónica, se limitará a una referencia a sus datos de inscripción en la hoja en papel sin necesidad de hacer un resumen de su situación actualizada pues en principio ningún asiento permanecerá vigente. Y ello sin perjuicio de que, si se reactivara la sociedad, entonces se le abriría la hoja registral electrónica con todas sus consecuencias.

También nos ofrecen duda acerca de apertura o no de hoja registral electrónica, las inscripciones relativas a nombramientos, poderes, registro contable, anotaciones de concurso, anotaciones en general, implicación de trabajadores, medidas de intervención: en todos estos casos quizás se pueda hacer la inscripción en forma electrónica con una referencia a los datos en que conste el resto de inscripciones de la sociedad, pues los libros en papel no pierden su fehaciencia.

Por tanto todos los demás actos relacionados con la hoja de la sociedad, serán accesorios y no obligarán a la apertura de hoja electrónica: notas marginales de baja en el Índice de Entidades de la AT, revocación del CIF, depósitos de cuentas, legalización de libros, apertura de expedientes de designación de experto o auditor, sin perjuicio de la inscripción de ese auditor en forma electrónica, expedientes de convocatoria de junta o demás actos de jurisdicción voluntaria, créditos incobrables, anotaciones preventivas por su duración limitada, etc. Es de hacer notar que la práctica totalidad de estos casos ya solo se llevaban en forma electrónica.

Finalmente digamos, que en la modificación echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.

Breves conclusiones:

— imposibilidad a partir del 9 de mayo de realizar asientos de la clase que sean en papel;

— cierre de los libros de hojas móviles para la práctica de cualquier operación registral;

— las dudas sobre el efectivo funcionamiento del nuevo RE, deberán ser resueltas por cada registrador aplicando el sentido común y el de la eficiencia en la realización de su trabajo;

— en general apertura de hoja electrónica para aquellas sociedades que no planteen problemas de traslado por contar con una sola inscripción y ello, aunque se trate de un asiento calificado como dudoso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Ninguna digna de mención.

   Disposiciones Autonómicas.

Tampoco existen disposiciones autonómicas de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

Destacamos:

— Sentencia 25/2024, de 13 de febrero de 2024 del Pleno sobre recurso de inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, declarando la nulidad parcial de los preceptos autonómicos que permiten la edificación residencial en suelo rústico y la desafectación de vías pecuarias sujetas a planeamiento urbanístico y eximen a los usos mineros del requisito de licencia urbanística.

— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 798-2024, contra artículos 1, 2 y 3, disposición transitoria primera 1.a), disposición transitoria segunda, disposición final primera y anexo del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico.

— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 1301-2024, contra los artículos 3, 10.2, 15.1.d), 15.1.e), 16, 17 y 18; disposición adicional tercera; disposición transitoria segunda.1; disposición final primera, apartados uno, tres y seis, y disposición final cuarta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (ver resumen).

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 71, que establece que en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.

— La 80, que nos viene a decir que cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», no es posible la rectificación del tipo de subasta sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación de las normas procesales que regulan la ejecución como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar.

— La 92, que nos ha parecido muy importante pues establece que el fiador persona física de un préstamo empresarial a una sociedad mercantil de la que es administrador, apoderado, o socio por su vínculo funcional con la sociedad se excluye que tenga la condición de consumidor y no le será por tanto de aplicación la LCCI 5/2019. Las personas jurídicas pueden tener la consideración de consumidores si no tienen ánimo de lucro, algo que no ocurre en las sociedades mercantiles, que por definición siempre tienen ánimo de lucro.

— La 99, sobre un caso de sucesión intestada a favor del Estado, declarando que procede la inscripción a su favor por resolución de la DG de Patrimonio, siempre que se haya tramitado debidamente la declaración administrativa de herederos abintestato, sin necesidad de acreditar la no existencia de otros herederos, y  sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan ejercer quienes se consideren omitidos.

— La 110, interesante en cuanto determina los requisitos necesarios para la venta de bienes de una entidad concursada, estableciendo los siguientes: 1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia. 2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado. Estos requisitos pueden ser obviados si así resulta del plan de liquidación aprobado.

— La 111, que resuelve una vez más el difícil problema de la autocontratación con intereses opuestos, diciendo que no existe autocontrato si el apoderado de las dos partes contratantes, que han firmado personalmente el documento privado, lo eleva a público, pues el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas y se trata de un acto jurídico debido.

— La 115, que, permite la inscripción de una compraventa con condición resolutoria por impago entre no consumidores, con una serie de pactos muy especiales(resolución automática y cláusula pernal por el total precio), entre los que se incluía la no necesidad de consignación del precio a favor de posibles terceros, pacto admisible siempre que se haga una notificación a los mismos de la resolución pues esta notificación es imprescindible para que tales terceros posteriores puedan intervenir en el desenvolvimiento extrajudicial de la condición y la reinscripción del primitivo dominio del vendedor.

— La 117, sobre venta de finca de tutelado estableciendo que la inscripción de medidas de apoyo y del cargo de curador en el Registro Civil no es constitutiva, aunque tenga efectos probatorios y de legitimación. En ausencia de inscripción, se admite como suficiente -a pesar de no constar la comunicación del nombramiento al Registro Civil- el auto judicial incorporado a la escritura que autoriza a la tutora para vender.

— La 121, que trata el interesante caso de la aceptación de donaciones a favor de menores de edad, fijando la doctrina de que el hecho que el menor de edad pueda aceptar por sí mismo donaciones que no sean condicionales u onerosas siempre que tenga suficiente madurez, lo que debe ser apreciado por el notario autorizante, no excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación como titulares de la patria potestad.

— La 122, que incidiendo una vez más en la cuestión relativa a la trascendencia de la tasación a efectos de subasta rechaza la inscripción de una adjudicación en ejecución de hipoteca en la que se había utilizado un valor de tasación distinto al último registrado.

— La 126, que a vueltas con la cuestión del juicio de suficiencia notarial sobre poderes autorizados en el extranjero, dice que tratándose de un poder inglés que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, debe considerarse bastante con que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero sin que obviamente, sea necesario decir que ha tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder porque circula como documento original.  Tampoco debe aportarse al registro el poder original.

— La 131, sobre pago de sobrante en una ejecución hipotecaria a otro titular de hipoteca de igual rango aclarando que si las hipotecas son de igual rango, ejecutada una de ellas subsiste la otra , debiendo ponerse el sobrante de la primera ejecución a disposición de los acreedores posteriores.

— La 132, que declara que pueden constituirse derechos de goce -reales o personales- sobre una sola porción material de una finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada esa porción sobre la que se constituye el derecho: se trataba de un trastero anejo a una vivienda.

 — La 141, según la cual los actos y contratos otorgados por persona declarada incapaz antes de la declaración de incapacidad son inscribibles sin que puedan exigirse las medidas complementarias derivadas de la declaración.

—La 143, aclarando que el contador-partidor carece de facultades dispositivas, debiendo respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes. También declara la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia.

— La 144, sobre los efectos cancelatorios de la exoneración del pasivo insatisfecho, declarando que esa exoneración no permite la cancelación de unas hipotecas, en las que el deudor beneficiado no es ahora el titular registral, sino que esa cancelación debe seguir las reglas generales de exigencia de escritura pública otorgada por el acreedor o resolución judicial expresa. 

Mercantil.

— La 77, según la cual no puede ser materia de conciliación registral la aprobación o no de las cuentas anuales de una sociedad: la competencia es de la junta general.

— La 82, que sigue rechazando el depósito de cuentas de una sociedad cuando la cifra de capital que consta en el balance aprobado difiere de la que consta en la hoja de la sociedad.

— La 93, que considera posible la liquidación y la cancelación de asientos con cierre de hoja de una sociedad que carezca de activo social, tenga un único o varios acreedores, sin que sea necesario para ello declarar el concurso, una resolución judicial en dicho sentido o la intervención del acreedor o acreedores en la liquidación. Es decir que en estos casos no es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de que todos los acreedores han sido satisfechos.

— La 97, sobre un expediente judicial de jurisdicción voluntaria de nombramiento de liquidador, diciendo que para la inscripción del nombramiento de ese liquidador basta el mandamiento del que resulta su nombramiento, acompañado del documento de aceptación.

— La 100, confirmando algo obvio como es que para la práctica de una anotación preventiva de una medida cautelar consistente en la suspensión de determinados acuerdos sociales es necesario que conste la firmeza de la resolución y que se ha prestado la caución fijada.

— La 109, que, sobre el principio de prioridad en el RM, vuelve a decir que, si existe un documento previamente presentado que es objeto de recurso, o simplemente con asiento de presentación vigente, no puede despacharse el presentado con posterioridad.

— La 120, según la cual no es posible inscribir un nombramiento de administrador hecho por la junta general en una en una sociedad concursada con la fase de liquidación abierta.

— La 145, sobre una cuestión que se suscita con excesiva frecuencia como es la posibilidad de cancelar un depósito de cuentas ya realizado, resolviendo la DG que para que ello sea posible será necesario una certificación del órgano de administración expresiva de las causas por las que se solicita la cancelación, indicando al propio tiempo los asientos posteriores a ese depósito de cuentas que también deben ser cancelados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil marzo 2024. Venta de participaciones o acciones en documento privado: convocatoria de junta.

JAGV, 23/03/2024

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
  3. Planteamiento.
  4. Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.
  5. Comentario.
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7.    Disposiciones Autonómicas.
  8.    Tribunal Constitucional
  9. RESOLUCIONES
  10. Propiedad
  11. Mercantil.
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.

Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:

1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.

2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.

3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.

Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían  “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.

Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.

Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.

Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:  Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.

Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:

— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;

— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;

— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;

— que la junta solicitada no ha sido convocada.

 La sociedad se opone alegando:

— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.

El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.

Lo fundamenta en lo siguiente:

 — que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;

— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.

El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:

— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,

— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.

La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.

Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.

Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio  por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.

 A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.

En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.

Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.

A mayor abundamiento  dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.

Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.

Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).

En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.

 Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.

En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.

Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.

El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario.

 Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.

No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad. 

Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.

En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.

[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos la siguiente:

— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Galicia la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 35, sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.

— La 38, de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.

— La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.

— La 50, también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar  del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.

— La 52, que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.

— La 54, que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.

— La 55, según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.

— La 66, sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial. 

Mercantil.

— La 25, que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.

— La 56, según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.

— La 60, sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.

— La 65, que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Sierra de Huétor (Granada). Por JAGV.

Informe mercantil febrero 2024. Convocatoria de junta general.

JAGV, 20/02/2024

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4.    Disposiciones Autonómicas.
  5.    Tribunal Constitucional
  6. RESOLUCIONES
  7. Propiedad
  8. Mercantil.
  9. ENLACES:

INFORME MERCANTIL FEBRERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.

Nos ocupamos en este informe del mes de febrero de una reciente resolución de la DGSJF sobre expediente de convocatoria de junta solicitada ante el Registro Mercantil.

La petición de convocatoria es al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la LSC, sobre convocatoria en casos especiales, expresivo de que en caso de total desaparición del órgano de administración o de su imposibilidad de actuación por falta de alguno o algunos de sus miembros, según los casos, cualquier socio podrá solicitar del Letrado de Administración de Justicia y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Este artículo, para facilitar aún más en estos casos la convocatoria de la junta, también da la posibilidad de que en el caso de que todavía exista “algún administrador en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”. Pese a lo dispuesto en este último párrafo del precepto, la  DG en Resolución  de 22 de octubre de 2020, permitió que ese administrador convocante no limite el orden el día a un nuevo nombramiento, manteniendo el anterior órgano de administración, lo que en ocasiones puede resultar materialmente imposible, sino que también permitió que ese administrador incluyera en el orden del día el cambio  de sistema de administración, resolución esta que facilita la salida de estas situaciones de “impasse” de la sociedad.

La resolución sobre convocatoria de junta a la que nos referimos plantea un doble problema: la legitimación para solicitar la convocatoria, y la existencia de medidas cautelares sobre la cualidad de socio del solicitante.

Se trata del expediente 5/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por la resolución de 25 de julio de 2023.

Los hechos de esta resolución son muy simples:

Una socia al amparo del artículo 171 de la LSC solicita del RM la convocatoria de junta general.

Dice en la instancia que es socio por liquidación de la sociedad de gananciales con su fallecido esposo que era el administrador único de la sociedad.

En la sociedad existe un administrador de hecho, socio mayoritario, que es además apoderado de la sociedad, que se opone a la convocatoria.  

Se basa fundamentalmente, en que el cuaderno particional en el que la solicitante basa su derecho adolece de nulidad radical, por lo que ha sido impugnado y se han solicitado medidas cautelares previas a la demanda de nulidad, medidas que pese a haber sido han sido denegadas por el Juzgado, se ha interpuesto conta dicha denegación recurso de apelación. Todo queda acreditado con los documentos pertinentes.

El registrador ante la indeterminación de la legitimación que resulta de los documentos acompañados suspende el procedimiento.

Ante ello la solicitante recurre en alzada alegando lo siguiente:

— que no se le ha dado traslado de los escritos, quebrantando el principio de audiencia y contradicción;

— que el artículo 6 de la Ley 15/2015, de 2 julio, exige que se oiga a la contraparte;

—que no existe indeterminación alguna de la titularidad de las acciones pues el cuaderno particional no ha sido impugnado y aunque lo hubiera sido nada cambiaria so pena de dejar vacío de contenido el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria;

— que lo único que han solicitado los actores es una medida cautelar de suspensión de su eficacia;

— que siendo el objeto de un procedimiento de medidas cautelares el aseguramiento de una eventual resolución estimatoria, nada tiene que ver dicho objeto de este procedimiento de convocatoria de junta;

— que se reitera que no existe conexión de objetos, pero incluso en el supuesto de hipotética declaración de nulidad del cuaderno particional, sería la comunidad hereditaria la que ostentaría el 55% de las acciones de la sociedad, ostentando la solicitante la mayoría dentro de la comunidad;

— que lo único que pretende la otra parte es perpetuarse en el cargo en perjuicio de la sociedad y del socio solicitante que se encuentra en situación de indefensión.

La DG, pese a las completas alegaciones de la solicitante desestima el recurso denegando la convocatoria de la junta.

La DG va a reiterar su doctrina sobre estos expedientes acerca de que la función de convocar juntas generales no es una función de calificación.

Supuesto lo anterior va rebatiendo los argumentos de la recurrente.

Sobre la violación de los principios de audiencia y contradicción, así como la tutela judicial efectiva, dice que no se han producido, pues, aunque no se ha dado traslado de los escritos a la solicitante, ello no ha impedido el ejercicio a la socia de los derechos que tiene legalmente reconocidos.

 Sobre el objeto del expediente también reitera que no es función ni del registrador ni de la DG, resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma muy extensa, han puesto de manifiesto de modo reiterado en los distintos escritos que se han presentado.  La DG solo debe comprobar que se dan los requisitos el artículo, en este caso 171 de la LSC. Todas las demás cuestiones corresponde resolverlas a los TJ.

Por todo lo anterior lo único que procede examinar es el punto relativo a la legitimación de la solicitante.

En este sentido es el propio artículo 171 el que “limita la legitimación para instar la convocatoria de junta general a quien ostenta la condición de socio, cuestión que, como resulta del expediente está en cuestión en el sentido de que se ha solicitado jurisdiccionalmente la suspensión de eficacia del título alegado por la solicitante”.

Así ha afirmado que “procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). Así resulta del art. 6.3 de la LJV.

Es decir que procede la suspensión cuando el objeto del proceso judicial incida directamente en el objeto del expediente cuya tramitación lleva a cabo el registrador.

Por ello concluye que “el título en que fundamenta su legitimación la solicitante está siendo objeto de un procedimiento judicial del que puede resultar la suspensión de sus efectos y, en consecuencia, de la base en que actúa dado que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital limita la legitimación a quien ostente la condición de socio”.

Termina afirmando que el artículo 6 citado de la LJV no distingue entre medidas cautelares y procedimiento declarativo y tampoco puede afirmarse que “la resolución del registrador implica de facto la ejecución de la medida cautelar solicitada ante el órgano jurisdiccional. Es justamente al revés; de no llevarse a cabo la suspensión del procedimiento de convocatoria de junta quedaría de facto en cuestión la decisión jurisdiccional caso de ser estimatoria de la pretensión ejercitada” y dado que lo solicitado en las medidas cautelares es la suspensión del título legitimador es obvia la necesidad de suspender el procedimiento de convocatoria de junta”.

Finalmente dice que “tampoco puede afirmarse que en caso de declaración de nulidad ello sería irrelevante al disponer la comunidad hereditaria de la mayoría de los derechos sobre las acciones del causante pues ni dicha cuestión es objeto de este expediente ni es la aludida legitimación la que está en discusión”.

Lo que nos interesa destacar de esta resolución son dos cuestiones: una que es inútil alegar en estos expedientes hechos o fundamentos jurídicos distintos de los requisitos que exige la Ley para poder solicitar la convocatoria de la junta: en el caso de la resolución que se es socio y la vacante el órgano de administración; y otra que, para acordar la suspensión de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el que sea, a cargo de los registradores mercantiles, basta con que se hayan solicitado medidas cautelares de suspensión respecto del título que legitima a los solicitantes. Es decir que no es necesario ni siquiera que ya se haya interpuesto la demanda de nulidad del título, sino que basta con la petición de medidas cautelares, que aunque aparezcan como denegadas en el momento de la solicitud, esa denegación esté pendiente de recurso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan normas y procedimientos de diligencia debida, que aprovecha para reformar siete reglamentos fiscales en sus Disposiciones Finales, de la que destacamos la 1 ª en cuanto reforma el Reglamento de Gestión e Inspección estableciendo como nuevo dato a comunicar en el Censo de Obligados Tributarios la titularidad real de las personas jurídicas y entidades (artículo 4.2 m), existiendo también la misma obligación cuando se trate de rehabilitación del NIF.

De esta forma la AEAT se transforma de receptora de la información del Registro Central de Titularidades Reales, en suministradora de dicho dato en los dos casos anteriores.

— La Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores, la cual tiene ya en cuenta la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre la digitalización de las actuaciones notariales, registrales y societarias. Destacamos que en el caso de que la operación haya sido intervenida por notario español, será el Consejo General del Notariado el obligado, previa petición del Registro de Inversiones, a presentar copia del documento acreditativo del negocio jurídico celebrado.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Cataluña la Ley 11/2023, de 27 de diciembre, de fomento del asociacionismo, que también puede afectar en determinadas circunstancias a las fundaciones.

— En el País Vasco la Ley 19/2023, de 21 de diciembre, en cuanto regula el Instituto Vasco de Finanzas  que es un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya finalidad es  actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Pese a esta finalidad el artículo 3 dedicado a señalar sus funciones cita, entre otras muchas, como su primera función la de “conceder financiación a personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en el marco de las políticas sectoriales del Gobierno Vasco”.

   Tribunal Constitucional

Es interesante la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023, de la Sala Segunda del TC, en cuanto deniega el amparo solicitado por el Banco de Santander ante una sanción económica impuesta al Banco Popular por falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, que habían sido identificadas por empleados de la entidad. La denegación del amparo se basa en el carácter de sucesora a título universal del Banco de Santander del resuelto Banco Popular.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 2, en la que reitera que, aunque el pacto comisorio esté prohibido, la prohibición no es aplicable a casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.

— La 4, en la que dice que el poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.

— La 5, interesante para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues en ella se considera que alquiler turístico y alquiler vacacional no son actividades equivalentes por lo que a este último no le es aplicable, para limitarlo o prohibirlo, el quorum de 3/5, sino que exige la unanimidad.

— La 13, aclarando que una resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.

— La 15, que de forma excesivamente rígida viene a exigir la aprobación judicial en una liquidación de sociedad en la que existe un interesado sometido a curatela representativa. Suponemos que la liquidación ya estaba inscrita en el Registro Mercantil, su falta no consta como defecto, y esa inscripción se haría sin ninguna aprobación o autorización judicial.

— La 20, importante en cuanto supone una limitación a la adquisición de fincas por cualquier título a favor e extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional, estableciendo que las limitaciones existentes se aplican tanto a las  adquisiciones inter vivos como mortis causa.

Mercantil.

En este mes no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Cañón de nieve en Gran Valira (Andorra). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil enero 2024. Expedientes auditores y expertos: valor y efectos del documento protocolizado.

JAGV, 19/01/2024

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre expedientes de auditores y expertos con interés general: valor y efectos del documento protocolizado.
  3. Primer expediente. Solicitud de auditor por administrador cesado.
  4. Comentario
  5. Segundo expediente. Sobre la protesta del socio en el caso del art. 348 bis de la LSC: valor de un documento protocolizado en el acta.
  6. Comentario
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11. Propiedad
  12. Mercantil.
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL ENERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre expedientes de auditores y expertos con interés general: valor y efectos del documento protocolizado.

Traemos este mes, como cuestiones de interés y como mero recordatorio, dos resoluciones de la DGSFP, una en materia de auditores y otra relativa a experto, que inciden en sugestivos problemas de derecho registral-mercantil y que nos ha parecido importante difundir de nuevo para evitar en la medida de lo posible que se repitan los recurso sobre estas cuestiones pues es una doctrina que se puede considerar ya consolidada por la DGSJFP.

La relativa al nombramiento de experto es interesante pues incide en el valor que tiene un documento protocolizado en un acta de junta general.

Primer expediente. Solicitud de auditor por administrador cesado.

El primer expediente trata de un caso en el que un socio que fue administrador de la sociedad solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC, es decir a petición de la “minoría”.

Es el expediente 36/2023, resuelto por resolución de 25 de abril de 2023.

En dicho expediente una socia con el 49,90% del capital social solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC.

La sociedad no formula oposición.

El registrador mercantil deniega la solicitud formulada pues según el registro la solicitante, desde el 3 de febrero de 2017 ostenta el cargo de administrador solidario de la sociedad” sin que conste su cese.  

La solicitante recurre.

Dice que su nombramiento fue revocado en Junta General Extraordinaria de 22 de diciembre de 2022 siéndole notificado tal acuerdo “en el mes de enero de 2023” mediante el envío de copia de dicha acta al no asistir a la referida Junta.

La DG revoca la decisión del registrador y se accede al nombramiento.

La DG recuerda su reiterada doctrina de que no concurre el interés protegible por el artículo 265.2 de la LSC, “cuando el socio se ha encontrado, durante el ejercicio económico al que se refiere la solicitud de auditoría, en situación de haber obtenido la verificación a que se refiere su solicitud”.

Añade que ello ocurre cuando el socio ha sido administrador solidario “durante todo el ejercicio social”, porque podría haber contratado “por sí mismo los servicios de un auditor ajeno a la empresa si lo hubiera creído conveniente en ejercicio de su competencia de gestión de la sociedad, lo que no habría podido hacer si la administración fuera mancomunada, o colegiada, dado que habría tenido que contar con el consentimiento de los demás (resoluciones de 27 de mayo de 2007, 3 de septiembre de 2008, 1 de septiembre de 2011 y 12 de septiembre de 2012, 4, 5, 17 y 18 de septiembre y 2 de diciembre de 2014 entre otras)”.

En el expediente examinado ha quedado acreditado, por acta de la junta con firmas legitimadas notarialmente, que el administrador, socio solicitante, fue cesado con fecha de 22 de diciembre del ejercicio respecto del cual se solicita la auditoría.

Y aunque el contenido del registro se presume exacto e íntegro, salvo prueba en contrario, como lo ha sido en el seno de este expediente,  y que la inscripción del nuevo administrador sólo es obligatoria pero no constitutiva, y “que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción, se llega a la conclusión de que  (cfr. artículos 22.2 del Código de Comercio, 4 y 94.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil y 214.3, 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001, 13 de noviembre de 2007 y 28 de enero de 2014),  “el cese del administrador surte plenos efectos frente a la sociedad desde que la Junta así lo acuerda sin perjuicio de que sea precisa su inscripción en el Registro Mercantil para su plena eficacia frente a terceros (como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 18 de octubre de 2010).»

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado “sin perjuicio del posible ejercicio, en su caso, por parte de funcionario instructor del requerimiento previsto en el artículo 77.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Comentario

Curiosa resolución pues según la misma es suficiente con que el socio-administrador solicitante de la auditoría haya dejado de ser administrador 9 días antes de la finalización del ejercicio, o menos, para que mantenga íntegro su derecho a solicitar una auditoría. Es decir que debe ser administrador, como dice la DG, durante todo el ejercicio para que no pueda solicitar el nombramiento de un auditor.

Llama la atención la referencia que al final de sus fundamentos de derecho hace la resolución al artículo 77.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Este precepto hace alusión a que, si el instructor del expediente duda de los hechos alegados por las partes, puede abrir sucesivos períodos de prueba, el primero de oficio y el segundo extraordinario a petición de las partes. Quizás la DG se refiera a la afirmación del solicitante de que no tuvo conocimiento de su cese hasta después de finalizado el ejercicio. Si fue así y eso fuera probado por la sociedad, quizás la solución hubiera sido distinta pues el solicitante en su fuero interno fue administrador durante todo el ejercicio y pudo ejercitar su derecho de nombrar auditor. Es decir que al parecer, ante el recurso, el registrador hubiera podido requerir a las partes para que le acreditaran que el administrador tuvo conocimiento de su cese antes de la finalización del ejercicio, pues si no lo tuvo su petición fue de mala fe, y si lo tuvo su petición estaba fundamentada, como reconoce la propia DG. Aunque el registrador no debe en principio entrar en cuestiones de buena o mala fe de las partes y limitarse simplemente a los hechos: si dejó de ser administrador antes del cierre el ejercicio tiene derecho a solicitar y a que se nombre auditor.

De todas formas, es un expediente raro pues al parecer el registrador, sin notificar a la sociedad y solo en base al contenido del registro, toma su decisión y sólo es en vía de recurso cuando se pone   manifiesto el cese. Por ello es conveniente en todo caso, por clara que esté la decisión que deba tomar el registrador, que se notifique a la sociedad la decisión de acceder o no a lo solicitado. Aquí parece que se ha producido una indefensión por parte de la sociedad que se enterará del nombramiento a “toro pasado”. Insistimos que en estos casos u otros semejantes lo mejor es devolver el expediente la Registro para que se den los pasos correctos.

En todo caso quizás lo procedente, a la vista del nuevo dato que se da en el recurso, la fecha de cese, lo adecuado hubiera sido devolver el expediente al registrador para que a la vista de ese dato tomara la decisión que fuera procedente.

Segundo expediente. Sobre la protesta del socio en el caso del art. 348 bis de la LSC: valor de un documento protocolizado en el acta.

El segundo expediente trata de un caso de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación del socio por insuficiente reparto de dividendos, es decir conforme al artículo 348 bis de la LSC.

En él la DG vuelve a reiterar su doctrina flexible en cuanto al nuevo requisito añadido al artículo 348 bis por la Ley que pretendió su aclaración y la restricción de su uso, al exigir la protesta expresa del socio ante el acuerdo de no reparto de dividendos por parte de la sociedad.

Es el expediente 14/2023, resuelto por resolución de 19 de abril de 2023.

Sus hechos fueron los siguientes: Por un socio se solicita el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos al amparo del art. 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente:

— que la junta general de la sociedad celebrada el día 26 de octubre de 2022 acordó no distribuir dividendos con cargo al beneficio obtenido;

— que se levantó acta notarial de la junta;

— que asistió la totalidad del capital social;

— que se aprobaron las cuentas con el voto en contra del hoy solicitante;

— que la propuesta de aplicación del resultado a reservas se tomó por mayoría con el voto en contra del hoy solicitante quien se reserva las acciones de impugnación que pudieran corresponderle.

— que ejerció su derecho de separación con notificación a la sociedad;

— que la sociedad no reconoció su derecho y no hay acuerdo alguno sobre el valor de sus acciones.

La sociedad se opone y alega:

— que el socio solicitante no llevó a cabo protesta alguna por la aplicación del resultado limitándose a votar en contra y a realizar una pregunta sobre por qué no se llevaba a cabo reparto de dividendo;

— que además se ha convocado nueva junta para proceder al reparto de dividendo, junta que fue convocada antes de la solicitud del socio.

El registrador admite la oposición y deniega el nombramiento en base a que “del acta de presencia aportada por el propio solicitante no resulta que el mismo llevara a efecto la protesta sobre la insuficiencia de reparto de dividendo a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La solicitante recurre y alega:

— que sí se hizo constar la protesta por cuanto se entregó al notario un documento escrito que fue protocolizado con el acta del que resulta que ante la falta de reparto de dividendos en ese escrito se expresó de forma literal “protestar a efectos judiciales”;

— cita la sentencia del TS 766/2007 “de la que resulta que lo trascendente es que resulte del acta de junta general que el socio expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación con la aplicación del resultado”;

— que la doctrina de la DGRN y la del TS “sólo exigen que la protesta conste de modo explícito sin que sea exigible una fórmula sacramental”;

— que de la jurisprudencia del TS en materia de interpretación de contratos que en todo caso es esencial “encontrar la verdadera voluntad de las partes”.

La DG admite el recurso revocando la decisión de la registradora.

Su doctrina fue la siguiente:

 Se centra la resolución de la DG en el único motivo del recurso que es el de si ha existido o no protesta del socio ante el no reparto de dividendo en el sentido exigido por el art. 348 bis de la LSC.

Resulta del expediente que se protocolizó un documento en el que consta, sobre el punto del orden del día relativo a la aplicación del resultado, que el solicitante votó en contra añadiendo de forma literal dicho escrito que “Llevamos siete años sin reparto de dividendos (Protestar a efectos judiciales)”.

Por ello la resolución debe contestar a dos cuestiones: determinar cuál es el valor jurídico que ha de atribuirse al documento protocolizado en el acta notarial y establecer si del contenido del documento puede considerarse como realizada la protesta a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Compara la DG la redacción del artículo 348 bis de la LSC, anterior a su reforma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre y la vigente redacción de la norma. En la primitiva redacción sólo era necesario que “resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”. En la redacción vigente además se va a exigir que conste “en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

 La diferencia a juicio de la DG es esencial.

Añade que de “la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta no acuerda la distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia”.

Por tanto, es la “concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

Sobre la protesta de un socio en materia de impugnación de acuerdos sociales la jurisprudencia del TS (la Sentencia 766/2007, de 4 julio) nos viene a decir que “la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior, aunque vaya acompañada del voto en contra…”. En definitiva, “lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente, aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado”.

Por su parte la DG ha reiterado (resoluciones de esta Dirección General de 12 de diciembre de 2019 (1ª), 14 y 16 (3ª), de enero, 12 (1ª) y 13 (3ª) de marzo y 20 de agosto de 2020 y 18 de febrero de 2022 (2ª)), que “la «protesta» a que se refiere el precepto debe constar de modo explícito, aunque sin que sea exigible el uso de una forma sacramental”.

La doctrina anterior a su juicio “no se ve afectada si el sentido de la protesta no se encuentra en el cuerpo del acta que redacta el notario de acuerdo a las notas tomadas durante la sesión de la junta general, sino que resulta de un documento entregado por la parte y que aquél protocoliza a continuación”.

Por ello es “incuestionable que hay que considerar que el socio ha cumplido con lo exigido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital si solicitó del notario que hiciese constar en el acta su protesta por medio de la entrega de un documento en el que así constaba”. Los mismos efectos se producen si el notario opta por transcribirlo en el acta. El notario, como autor del documento, cumple con su obligación si opta por transcribir completamente en el cuerpo de su documento el contenido del documento que se le entrega o protocoliza el mismo.

Añade que lo “trascendente como resulta de la jurisprudencia reseñada y de la doctrina de esta Dirección General es que la protesta se haya llevado a cabo, aunque sea sin la utilización de dicho término, y que dicha protesta conste en el acta de la junta general”.

Por tanto, resultando del acta el voto en contra y la protesta se cumple con la exigencia del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

 Por último, reconoce que la expresión utilizada “protesta a efectos procesales” … “no es del todo correcta pues la protesta no sólo es a efectos judiciales, sino a todos los efectos legales que puedan derivarse del acuerdo adoptado y que hubiera sido deseable un mayor cuidado en la redacción del escrito protocolizado. Pero es indudable que, de acuerdo a la doctrina expuesta, consta en acta de la junta general la protesta por el acuerdo alcanzado y que la protesta se refiere precisamente a la insuficiencia del dividendo”.

Comentario

Como hemos dicho sigue la DG con su postura flexible a la interpretación de la “protesta del socio” por la falta de reparto de dividendos a efectos del ejercicio del derecho de separación. Queda claro que no es necesaria una fórmula sacramental, bastando con que resulte del acta en un punto o apartado diferente al de la aprobación de la aplicación del resultado que el socio no está conforme con el sentido del acuerdo adoptado por la junta general. Eso se puede expresar de muchas maneras como pudiera ser la queja ante el acuerdo, su desaprobación, su condena o su indignación. Lo importante al parecer es que se distinga del voto en contra y que de la interpretación de las palabras utilizadas y del contexto del expediente le quede claro al registrador que el socio ejerció su derecho de protesta en el sentido del artículo 348 bis de la LS.

Destacamos, pues puede ser de gran trascendencia para casos similares, que para la DG, lo que se dice en un documento que una de las partes entrega al notario para su protocolización en el acta de una junta general, es equivalente y surte los mismos efectos, que si lo hubiera dicho en la junta y el notario lo reflejara en el acta.

De todas formas, lo aconsejable para evitar dudas es hacer una protesta formal a los efectos del ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

— Real Decreto 1007/2023, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación.

Se trata de adaptar las pymes, microempresas y autónomos, a las demandas de la digitalización. Como objetivo más amplio, persigue una conexión sencilla, segura y eficiente entre administrados y administración en entornos digitalizados. En definitiva, de lo que se trata es la estandarización y modernización de sistemas y programas informáticos o electrónicos que soportan los procesos contables, de facturación y de gestión de empresarios y profesionales. Deben estar operativos para los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades antes del 1 de julio de 2025.

Como curiosidad el RD supone un reconocimiento legal acerca de la existencia de sistemas informáticos de contabilidad, preparados ad initio para la llevanza de una contabilidad en A y otra contabilidad en B. Por ello y para evitar que esos programas informáticos sirvan de instrumento para la elusión fiscal, se adoptan una serie de medidas que traten de evitarlo, como es la declaración responsable por parte de productores, fabricantes o desarrolladores de los mismos, con la vista en puesta en los artículos 29.2 j y 201 bis LGT.

— Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

De este RDL reseñaremos el Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales y la acreditación de la representación procesal y también que respecto de la firma electrónica, la D.F. 2ª modifica la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, concretamente el artículo 108, sobre la adecuación a los principios rectores de la firma electrónica y el artículo 109, que recoge el régimen especial de la firma electrónica de Notarios y de Registradores. Aparte de la utilización del lenguaje inclusivo se sustituye la expresión firma avanzada por la de firma cualificada y en el mismo sentido se habla de “un certificado electrónico cualificado emitido por un prestador cualificado de servicios de confianza” o la referencia a “dispositivo cualificado de creación de firma”. También modifica la LJV.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Tampoco existe ninguna sentencia con interés exclusivo mercantil.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 538, que en lo que a nosotros nos interesa establece que un poder otorgado para la subsanación o modificación de una escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público, es válido y eficaz siempre que no afecte a la validez del derecho y que no sea uno de los elementos esenciales del contrato. En el poder para subsanar defectos registrales o que afecten a la eficacia del contrato, va ínsita la posibilidad de autocontratación.

— La 540, sobre representación orgánica de sociedades en la cual al ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no puede el registrador exigir reseña alguna de facultades representativas, ni juicio de suficiencia expreso respecto del concreto acto contenido en la escritura.

— La 543, que delimita las funciones notariales y registrales sobre la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, estableciendo que al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material en el acta notarial previa a la formalización de la escritura y el Registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

— La 545, que la traemos a colación por la flexibilidad que muestra respecto de los documentos extranjeros admitiendo la aplicación de exención de apostilla para certificados judiciales de acreditación de herederos para dos sucesiones cuando se tramitan simultáneamente, una de las cuales es posterior a la entrada en aplicación del Reglamento y otra anterior, en base al criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

— La 546, sobre suelos contaminados eximiendo de una declaración en dicho sentido si se trata de una extinción de condominio stricto sensu pues no se trata de un acto traslativo sino especificativo o determinativo de derechos.

— La 547, que no admite una escritura en la que no comparecen los intervinientes, ni siquiera representados verbalmente, sino que es otorgada por el notario con la fórmula de “por mí y ante mí”, y ello aunque después sea debidamente ratificada esa escritura. Creemos que es un problema formal y sustantivo por afectar a la esencia del documento público, aunque reconocemos la utilidad en el caso contemplado que era una mera cancelación de hipoteca por entidad financiera.

— La 564, que viene a decir que para la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas, (en este caso a favor de la AEAT), no es adecuado el requerimiento previo para su cancelación efectuado telemáticamente en la sede electrónica (en principio conforme a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) pues los requerimientos previstos en la Ley Hipotecaria no se rigen por el procedimiento administrativo común, salvo que haya una remisión expresa en la LH a dicha norma. Vemos que pese a que vamos camino de la digitalización de registros y notarías, todavía nuestra DG se ve compelida a ajustarse a los procedimientos presenciales.

Mercantil.

— La 537, que sobre la petición de una anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta general dice que para poder practicarla es necesario acreditar que se ha efectuado el pertinente requerimiento notarial a los administradores de la sociedad, no siendo suficiente un mero correo electrónico al presidente del consejo contestado por este.

— La 541, que viene a aclarar, con ciertas reservas, que son perfectamente inscribibles los acuerdos de una junta general a la cual no asisten los administradores de la sociedad.

— La 555, muy importante para las sociedades que se encuentren en el supuesto contemplado, pues viene a establecer que si la sociedad tiene un  auditor designado que después se convierte en voluntario por no existir obligación legal de auditar las cuentas, ese auditor no puede ser revocado libremente, salvo que se haga dentro de los tres meses que los socios minoritarios tienen para solicitar auditoría de la misma sociedad.

— La 558, reiterando la doctrina de la DG sobre retribución de los administradores y recordando que los estatutos de la sociedad deben establecer el concreto sistema de retribución de los administradores, que puede ser cumulativo y no alternativo, pero en ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general.

— La 572, sobre un problema elemental pues si los estatutos, sobre la administración mancomunada de la sociedad, dicen que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por todos los administradores, y existen tres nombrados, las certificaciones de los acuerdos sociales deben ser expedidas por todos ellos.

— La 573, que debe ser muy tenida en cuenta por las sociedades que se constituyen en los últimos días del año, pues, aunque la fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad sea el 30 de diciembre, por haberse otorgado la escritura en dicha fecha, la sociedad está obligada a la presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, so pena de cierre registral.

— La 574, sobre denominaciones sociales, declarando que no es admisible como denominación social la de Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registradas como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA”, por su notoria similitud gráfica y fonética. Desde nuestro punto de vista es una resolución demasiado rígida y estricta en esta materia.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Informe mercantil diciembre 2023. Sobre la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta.

JAGV, 23/12/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre la anotación preventiva del levantamiento de acta notarial
  3. Planteamiento.
  4. Disparidades legales.
  5. Doctrina DGSJFP.
  6. Conclusiones.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11. Propiedad
  12. Mercantil.
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DICIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre la anotación preventiva del levantamiento de acta notarial
Planteamiento.

La regulación legal acerca de la posibilidad de solicitar la asistencia de un notario a la celebración de la junta general, y de la posibilidad de que el solicitante pida la práctica de una anotación preventiva de dicha solicitud en la hoja de la sociedad a los efectos de posibilitar su conocimiento, tanto por el registrador que es el que va a inscribir, en su caso, los acuerdos que de dicha junta resulten, como de los terceros en general, asegurando su efectividad, es la contenida en los artículo 203 del TRLSC y el artículo 104 del RRM.

Conforme al primero de dichos preceptos, en lo que ahora nos interesa, los administradores de la sociedad están obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general, “siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada”. Añade el mismo artículo que en este caso “los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

Por su parte, el  artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, dentro de las disposiciones aplicables a las sociedades en general pero en desarrollo del artículo 97 del TRLSA de 1989, prevé que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista por la Ley…”. Añade que la anotación “se practicará, …, en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud”. Añade la norma que hecha “la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta (…) si no constan en acta notarial…”, y que esa anotación preventiva se cancelará cuando “se acredite la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación”.

Disparidades legales.

De la simple lectura de estos textos legales vemos las dos principales discrepancias que existen entre ellos.

La primera que el TRLSC en su art. 203 habla de solicitud del socio, sin más especificaciones y sin más formalismos. En cambio, el artículo 104 del RRM exige, para la constancia en el registro de la solicitud un “requerimiento notarial”.

La segunda discrepancia es que el artículo de la Ley dice que sin el acta notarial los acuerdos no serán eficaces, es decir que no pueden producir efecto alguno y por tanto los acuerdos derivados de esa junta no serán inscribibles en el Registro Mercantil. En cambio, el RRM al establecer la imposibilidad de inscripción de los acuerdos sin acta notarial y al establecer un plazo de caducidad de la anotación practicada de tres meses, da a entender que, una vez transcurrido esos tres meses, los acuerdos ya podrán ser inscrito en el Registro.

Cómo se explica esta disparidad tan grande entre dos textos legales vigentes.

La explicación, al menos parcial, está en la historia de ambos preceptos, en su origen y en su desarrollo.

La primera norma que se ocupa del levantamiento del acta notarial de la junta general de la sociedad anónima es el artículo 114 del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. En este artículo 114, la solicitud de acta notarial por la minoría no producía efecto alguno sobre los acuerdos adoptados por la junta general celebrada sin la asistencia de notario.

El RRM de 19 de julio de 1996, como medida de protección de los minoritarios que hubieran solicitado la asistencia de notario a la junta, estableció la posibilidad de extensión de una anotación preventiva, a instancia de cualquier interesado, lo que provocaría el cierre del registro durante el plazo de tres meses si los acuerdos de la junta no constaban en acta notarial.

En la Ley de Sociedades Limitadas de 23 de marzo de 1995, en el mismo supuesto de solicitud de levantamiento de acta notarial, su artículo 55 ya condiciona la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial.

  En consonancia con ello y sólo para la sociedad limitada, el artículo 194 del Reglamento del Registro Mercantil estableció, la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y añadiendo que los acuerdos adoptados por la Junta en estos casos “sólo serán inscribibles si constan en acta notarial” y sin establecer ninguna regla para la cancelación de la nota o pérdida de su eficacia por transcurso del tiempo.

En esta situación se aprueba por RDLeg. 1/2010 el TR de la LSC, y en ella se unifican las reglas para la sociedad anónima y para la sociedad limitada, mediante la extensión a las primeras del régimen de las segundas, en el ya visto artículo 203.

Es decir que el TRLSC unifica el régimen del levantamiento de acta notarial a solicitud de la minoría, con la única diferencia del tanto por ciento del capital necesario para solicitarla, mientras que el RRM no se ha modernizado ni adaptado a esta modificación sustancial, de forma que, dada la declaración de ineficacia de los acuerdos de la junta celebrada sin la asistencia de notario, la anotación preventiva pierde su utilidad sustantiva y por tanto los acuerdos son ineficaces y no inscribibles en el Registro se haya tomado o no la anotación preventiva.

Doctrina DGSJFP.

De los dos problemas que hemos planteado se ha ocupado ya la DGSJFP.

Sobre la caducidad o no de la anotación preventiva cuando de sociedades anónimas se trata, ha reiterado en varias de sus decisiones que dicha anotación preventiva no caduca, y que incluso aunque haya sido cancelada por aplicación del artículo 104, el registrador no puede desconocer su existencia dada la ineficacia de los acuerdos sociales adoptados.

Citamos la resolución de 4 de julio de 2022, que confirma su doctrina cerca de la no caducidad de la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de junta. Por tanto, según esta doctrina, acorde con la nueva regulación del artículo 203 de la LSC, la anotación que se practique no caduca y por ello no debe cancelarse. Quizás a la vista de doctrina de la DG, lo más correcto sería extender a las sociedades anónimas el sistema previsto para las limitadas y hacer constar la solicitud por nota marginal, pues por su propia naturaleza el asiento de anotación preventiva es un asiento transitorio y sujeto a caducidad. También es de tener en cuenta la resolución de 11 de octubre de 2023

Y sobre el problema del documento formal necesario para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, recientemente la resolución de la DG de 14 de noviembre de 2023, también confirma que para esa constancia, y aunque de una sociedad anónima se trate, es necesario el requerimiento notarial pues una cosa son los aspectos sustantivos que se regulan en el TRLSC y otra cosa son los requisitos formales para la extensión de cualquier asiento en el Registro Mercantil que como sabemos se rige por el principio, salvo excepciones, de la documentación pública.

De conformidad con esta doctrina, conforme al artículo 203 del TRLSC, la petición de levantamiento de acta notarial sustantivamente no está sujeta a requisito formal alguno. Por tanto, si los socios hacen ese requerimiento por correo electrónico o de cualquier otra forma que pueda probarse, está bien hecha y los acuerdos adoptados por la junta sin la asistencia de notario serían ineficaces. Lo que ocurre es que, si no hay levantamiento de acta notarial y los acuerdos acceden al registro, sin que haya existido la anotación preventiva, el registrador ante su desconocimiento de esa petición de los socios no tendrá a su disposición ningún medio para poder denegar la inscripción de los acuerdos derivados de esa junta. Por tanto, el requerimiento dirigido a los administradores se hace totalmente necesario si los solicitantes del acta notarial desean que los acuerdos no lleguen a inscribirse haciendo esta forma más efectiva su derecho al levantamiento del acta notarial.

A la vista de ello estimamos que sería necesaria una reforma del citado artículo 104 del RRM, para adaptarlo a la regulación sustantiva del artículo 203 del TRLSA. Si conforme a este se haga como se haga la petición a los administradores esta surte el efecto deseado, se debe articular algún medio no formalista para que el solicitante pueda hacer llegar al conocimiento del Registro Mercantil la existencia de esa petición.

En este sentido y aunque el problema exigiría una reflexión más ponderada, quizás pudiera ser suficiente con poner en conocimiento del registrador, la existencia de ese requerimiento mediante la presentación de un acta de manifestaciones en dicho sentido del solicitante e incluso si no se desea mayor formalismo un escrito del interesado con firmas legitimadas acompañado del documento que le acredite como socio de la sociedad de que se trate y con el tanto por ciento del capital requerido.

 Y dado que el RM a partir del 9 de mayo de 2024 será electrónico, quizás la formalidad de la anotación preventiva pudiera sustituirse por una alarma informática en la hoja de la sociedad. Ante la existencia de esa alarma, no sujeta a plazo, el registrador se abstendría de practicar asiento alguno derivado de acuerdos adoptados en la junta señalada, y ante esta negativa, si la solicitud no se ha llevado a cabo la sociedad podría reaccionar ejercitando las acciones que sean procedentes contra el socio que ha realizado manifestaciones falsas.

Conclusiones.

Primera: para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, se trate de anónima o limitada, es necesario un requerimiento notarial dirigido a los administradores. En el caso de anónimas quizás pudiera ser admisible cualquier otra forma de notificación a la sociedad, siempre que pueda probarse fehacientemente.

Segunda: si se trata de sociedad anónima, el asiento a practicar debe ser una nota marginal y no una anotación preventiva, o si se trata de registro electrónico una alarma en la sociedad.

Tercera: en sociedad anónima se haga por anotación o por nota marginal, esa nota o anotación no caducan, aunque lógicamente podrá ser canceladas una vez inscritos los acuerdos derivados de la junta si constan en acta notarial

Cuarta: si tratándose de sociedades anónimas ya se practicó en su día la anotación preventiva, y por transcurso de su plazo fue cancelada, el registrador en su calificación no puede desconocer su existencia y en consecuencia debe denegar los acuerdos de la junta si no constan en acta notarial.

Lo anterior es solo un apunte sobre el problema planteado y su necesidad de solución, que lógicamente también podría venir por el sendero de la reforma del artículo 203 del TRLSA, exigiendo que esa solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, dada la trascendencia que tiene, se hiciera por vía notarial.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

En este mes se han publicado tres extensos decretos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que tiene por objeto y finalidad el desarrollo parcial de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión y el desarrollo del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Los tres Reales Decreto son los siguientes:

— Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, así como lo relativo a los proveedores de servicios de suministro de datos.

— El Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado, que se centra en la regulación de las anotaciones en cuenta y en la transmisión de títulos por la nueva tecnología de blockchain.

— Y el Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, adaptando el Reglamento de IIC a las nuevas normas internas o de la UE, surgidas después de su publicación en el año 2012.

El resumen amplio de los tres Reales Decretos anteriores, elaborado por José Ángel García Valdecasas, se puede ver en este enlace.

— También es muy interesante el Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Se trata de adelantarse a la entrada en vigor del Reglamento de la UE sobre la materia, que, aunque está aprobado, no se espera que entre en vigor antes de 2026. Una vez que entre en vigor se contará, si el RD tiene efectividad, con una amplia experiencia en IA que hará más fácil y eficiente la aplicación del Reglamento comunitario.

Ir a la página del resumen (con enlaces). JAGV.

— El Real Decreto 829/2023, de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, del que destacamos la supresión del Ministerio de Justicia y su integración en un nuevo Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

— La Resolución de 16 de noviembre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2024, que como es lógico está conectado con el Calendario Laboral.

Ir al archivo especial de Días Inhábiles 2024. 

Ir al del Calendario Laboral 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es importante la Sentencia 96/2023, de 25 de septiembre de 2023, Sala Primera, que reiterando la doctrina de la sentencia 91/2023,  se imponen las costas a una entidad financiera en un recurso de amparo al declararse el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales.

— También la Sentencia 128/2023, de 2 de octubre de 2023 declarando la constitucionalidad sobre la limitación de funciones que puede ejercer el Consejo del Poder Judicial, tras la expiración del mandato de sus miembros; sobre suspensión de las facultades de nombramiento de presidente del Tribunal Supremo y de planteamiento del conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Voto particular.

— La Sentencia 138/2023, de 23 de octubre de 2023, Sala Primera, sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019) e inadmisión de la oposición a la ejecución resultante de la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 455, sobre una extinción de comunidad, declarando que al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria actual de las otras partes indivisas de la finca, es necesario el consentimiento del esposo de ésta para proceder a la disolución de la comunidad.

— La 458, sobre errores de concepto cometidos en inscripciones estableciendo que, si el registrador o cualquiera de los interesados en la inscripción se oponen a su rectificación, ésta sólo será posible en juicio declarativo (art. 281 LH).

—La 459, importante en cuanto considera que las normas españolas sobre protección de la vivienda habitual son de orden público y por tanto afectan a los negocios jurídicos realizados por extranjeros en España con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial. Sobre esta cuestión, dada su trascendencia, pronto saldrá un estudio de nuestra compañera Inmaculada Espiñeira.

— La 461, novedosa, en cuanto es extraño que los arrendamientos de viviendas acudan el Registro de la Propiedad, declarando la DG que si el arrendamiento es por más de seis años (lo era por 50), es un acto de disposición que requiere el consentimiento del cónyuge.

— La 466, también sobre arrendamientos y procesos de ejecución hipotecaria, declarando en este caso que es inscribible un contrato de arrendamiento declarado subsistente en el proceso de ejecución hipotecaria, el cual estaba otorgado lógicamente por el anterior titular registral de la finca.

— La 488, sobre donación por sociedades de capital, confirmando que las donaciones son posibles pero que por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas por valor superior al del capital social, constituye manifiestamente un activo esencial y es claramente contrario al objeto social (donación), exigiendo por tanto el acuerdo de la Junta General.

— La 493, que declara que en el caso de una partición por contador partidor en la que existe una persona con discapacidad, cuyo padre con patria potestad prorrogada ha fallecido, será necesario nombrarle un representante legal al cual habrá que hacerle las notificaciones pertinentes y si no se le nombra la notificación podrá ser al Ministerio Fiscal.

— La 497, según la cual para inscribir un acto o negocio de una persona con discapacidad no se necesita la previa inscripción de la medida de apoyo en el Registro Civil siempre que conste que dicha inscripción se ha promovido.

— La 502, interesante en cuanto resume y analiza los requisitos para la enajenación de inmuebles por una Congregación religiosa. Entiende que el contenido de los estatutos por los que se rigen entra dentro del juicio notarial de suficiencia. Los Documentos expedidos por sus cargos órganos son documentos auténticos que no necesitan testimonio ni traducción del Ordinario Diocesano si ya están en idioma español. Las enajenaciones que se hallan dentro de los límites mínimo y máximo que fija cada Conferencia Episcopal, no necesitan autorización del ordinario si no lo disponen así sus Estatutos, ya que es aplicable el Documento “Cor Orans”, que es derecho positivo en el ámbito del Derecho Canónico.

— La 518, sobre sustitución vulgar declarando que si la sustitución vulgar era sin llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, bastará la manifestación de su inexistencia que realiza la renunciante en la escritura pública de partición de herencia.

— La 519, sobre herencia en la que existen menores, considerando, con buen juicio, que no puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial en que intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.

Mercantil.

— La 456, según la cual no es posible ni la prórroga ni el nombramiento de un nuevo auditor por la sociedad si existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría, y la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

— La 460, que en relación a una liquidación de sociedad limitada dice que para la inscripción es necesario identificar a los socios con su cuota en el capital social y ello, aunque por inexistencia de haber partible, no haya nada que adjudicar.

— La 465, que de forma radical establece que una convocatoria de junta general hecha por el letrado de Administración de Justicia, en un supuesto no previsto legalmente, no puede surtir efecto alguno y los acuerdos tomados en esa junta no serán inscribibles.

— La 472, que vuelve a reiterar que un informe de auditor con opinión denegada es en principio válido a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad obligada a la auditoría.

— La 480, sobre el balance final de liquidación de una sociedad, estableciendo que, dado que la estructura y contenido del balance final no tiene una concreta regulación, para su inscripción es suficiente con que ofrezca una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, no siendo necesario que el mismo se ajuste a la estructura del balance que acompaña a las cuentas anuales. La calificación de dicho balance debe hacerse de forma flexible teniendo en cuenta lo anterior.

— La 485, que sobre el objeto social nos viene a decir que es admisible un objeto determinado por el epígrafe del código CNAE, y si así se hace dicho objeto no puede estimarse que es omnicomprensivo o genérico, salvo que incida en actividades profesionales u otras claramente sujetas a leyes especiales que se especifiquen en la nota de calificación.

— La 486, de la que resulta que un acta notarial de presencia o referencia, no puede sustituir al acta notarial de la junta solicitada en tiempo y forma por la minoría conforme al art. 203 de la LSC.

— La 489, que volviendo una vez más sobre el frecuente supuesto de que sea necesario rectificar un aumento de capital, aunque sea por rectificación del acta en la que consta el acuerdo, si implica una reducción de dicho capital, necesita de la aprobación de la junta general y del cumplimiento de las normas dadas para la protección de los acreedores.

— La 490, que vuelve a incidir en la cuestión de la existencia de discrepancia entre el capital inscrito y el capital que resulta del depósito de cuentas, aclarando que, si existe un aumento de capital no inscrito en el momento de formulación de las cuentas anuales de la sociedad, no es necesario que en el balance se haga constar la cifra de capital resultante del aumento, pero en la Memoria deberá hacerse la debida referencia, tanto al aumento como a su no inscripción en el registro. Lo mismo se puede aplicar a las reducciones de capital.

— La 500, facilitadora de la vida de las sociedades, en cuanto nos dice que es válida una convocatoria de junta hecha por un administrador caducado para renovar los cargos de administradores y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios.

— La 505, sobre denominaciones sociales estableciendo, desde nuestro punto de vista con excesiva rigidez, que no es admisible como denominación social la de “Eurotechnol” por su relevante identidad con la de “Eurotecno”, ya existente, de conformidad con el artículo 408 del RRM.

— La 510, reiterando una vez más que no es posible inscribir la disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad, si la misma está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT.

— La 513, sobre traslado internacional del domicilio social, estableciendo que, una vez expedido el certificado para el traslado de domicilio de una sociedad, sea el traslado nacional o internacional, la hoja de la sociedad queda cerrada, incluso para los depósitos de cuentas.

— La 527, también sobre denominaciones sociales que de forma más flexible y acertada nos dice que es posible la denominación social de “Hulis 33, S.L.P.”, pese a su supuesta semejanza con las de “Uly, SA”, “Ulises Tres, SL”, “Uli Diez, SL”.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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PORTADA DE LA WEB

Sobre Inteligencia Artificial

JAGV, 13/12/2023

Indice:
  1. INTELIGENCIA ARTIFICIAL
  2. Objeto y ámbito de aplicación. Art. 1 y 2.
  3. Definiciones. Art. 3.
  4. Participación en el entorno controlado de pruebas.
  5. Régimen jurídico. Art. 4.
  6. Requisitos de elegibilidad para la participación en el entorno. Art. 5.
  7. Desarrollo de las pruebas, validación del cumplimiento, seguimiento e incidencias. Art. 11 y ss.
  8. Garantías y responsabilidad de los participantes. Art. 16.
  9. Canales de comunicación, obtención de información, refinamiento de guías y otros documentos del entorno controlado de pruebas. Art. 20 y ss.
  10. Finalización del entorno controlado de pruebas. Artículo 23. 
  11. Participación y coordinación de otras entidades. Artículo 26. 
  12. Disposición adicional primera. 
  13.  Disposición adicional segunda.
  14. Entrada en vigor y vigencia.
  15. Anexos.
  16. ENLACES

 

Resumen RD 817/2023, de 8 de Noviembre

por JOSÉ ANGEL GARCÍA-VALDECASAS, Registrador de la propiedad y Mercantil

 

INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Resumen: El Real Decreto, teniendo en cuenta el auge que puede tener la IA en un futuro próximo, y a la espera de la aprobación del Reglamento de la UE sobre la materia, viene a establecer la `posibilidad para AAPP y particulares de crear un entorno en el que se puedan probar y configurar los sistemas de IA creados por los proveedores. Como curiosidad la vigencia del RD es limitada en el tiempo.

Planteamiento. Una de las cuestiones que mayor inquietud causan actualmente a la sociedad en general y a los Gobiernos en particular es el de la configuración, los límites o el uso que deba darse a la tecnología informática conocida como Inteligencia Artificial (IA).

Fruto de esta inquietud o preocupación es el primer Real Decreto que en España se ocupa de la materia. Se trata del Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Ya en su Preámbulo nos dice que, “La inteligencia artificial es una tecnología disruptiva con una alta capacidad de impacto en la economía y la sociedad”. Puede prestar una gran ayuda al aumento de la productividad, a la creación de nuevas líneas de negocios, a la eliminación de tareas repetitivas, a la automatización e incluso en lo relativo a la innovación. Pero junto a estas indudables ventajas, “los sistemas de inteligencia artificial también pueden suponer riesgos sobre el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía, como por ejemplo los relativos a la discriminación y a la protección de datos personales, o incluso causar problemas graves sobre la salud o la seguridad de la ciudadanía.

Como consecuencia de ello la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo en el que se establecerán “las normas armonizadas en materia de inteligencia artificial con el objetivo de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía y generar confianza en el desarrollo y la utilización de la inteligencia artificial de manera holística en la economía y la sociedad”.

El Reglamento se centrará, más que en la tecnología en sí, en las aplicaciones de la IA. Pues bien, en tanto en cuanto el Reglamento citado sea aprobado el Gobierno de España  “pone en marcha el primer entorno controlado de pruebas para comprobar la forma de implementar los requisitos aplicables a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo de la propuesta de reglamento europeo de inteligencia artificial con el ánimo de obtener, como resultado de esta experiencia, unas guías basadas en la evidencia y la experimentación que faciliten a las entidades, especialmente las pequeñas y medianas empresas, y a la sociedad en general, el alineamiento con la propuesta del Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial”. La finalidad de estas pruebas es la de llevar a cabo una autoevaluación de las aplicaciones de IA, encuadrando todo ello en el plan de digitalización de la Agenda 2026 y en el mismo Plan de Recuperación, Transformación, y Resiliencia.

La norma se dicta de conformidad con “la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes”. Esta misma norma señala que “la creación de los entornos controlados de pruebas para la evaluación de su impacto está justificada por razones imperiosas de interés general. Cabe destacar que, inspirada por la Carta de Derechos Digitales, esta iniciativa pretende dar una forma concreta y práctica al compromiso español de «establecer un marco ético y normativo que refuerce la protección de los derechos individuales y colectivos» al avanzar la hoja de ruta establecida por dicha Carta para guiar la transformación digital humanista de España”.

Sobre las bases anteriores haremos un extracto del Real Decreto.

Objeto y ámbito de aplicación. Art. 1 y 2.

El objeto se centra en “establecer un entorno controlado de pruebas para ensayar el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de algunos sistemas de inteligencia artificial que puedan suponer riesgos para la seguridad, la salud y los derechos fundamentales de las personas”. También en la selección de sistemas y entidades que participarán en las pruebas. Se aplica a las administraciones públicas y entidades del sector público institucional, y a las entidades privadas seleccionadas.

Definiciones. Art. 3.

Destacamos:

— Órgano competente: Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

— Sistema de inteligencia artificial: sistema diseñado para funcionar con un cierto nivel de autonomía y que, basándose en datos de entradas proporcionadas por máquinas o por personas, infiere cómo lograr un conjunto de objetivos establecidos utilizando estrategias de aprendizaje automático o basadas en la lógica y el conocimiento, y genera información de salida, como contenidos (sistemas  de inteligencia artificial generativos), predicciones, recomendaciones o decisiones, que influyan en los entornos con los que interactúa.

— Sistema de inteligencia artificial de alto riesgo: son aquellos que deben someterse a una evaluación de un tercero, que tenga función de seguridad, cuyo fallo implique un riesgo para la salud o seguridad.

— Sistema de inteligencia artificial de propósito general: los que tengan la función de reconocimiento de texto, imágenes y del habla; la generación de textos, audios, imágenes y/o vídeos; detección de patrones; respuesta a preguntas; traducción y otras.

— Modelo fundacional: es un modelo de inteligencia artificial entrenado en una gran cantidad de datos no etiquetados a escala que da como resultado un modelo que se puede adaptar a una amplia gama de tareas posteriores.

— Proveedor de sistemas de Inteligencia Artificial, en adelante Proveedor IA: Toda persona jurídica privada, o pública que ha desarrollado o para quien se ha desarrollado un sistema de inteligencia artificial, y que lo introduce en el mercado o lo pone en servicio bajo su propio nombre o marca comercial, ya sea de forma onerosa o gratuita.

— Usuario: persona jurídica privada o pública que puede ser solicitante o participante.

— Autoevaluación de cumplimiento: para la verificación del cumplimiento de los requisitos del sistema.

— Se incluyen otras definiciones menos técnicas como la de “comercialización”, la de “introducción en el mercado”, la de “puesta en servicio”, la de “PYME”, la de “empresa emergente” y finalmente la de “incidente” que es  el no cumplimiento de determinados procedimientos sin consecuencias lesivas.

Participación en el entorno controlado de pruebas.
Régimen jurídico. Art. 4.

— Es el contenido en el RD y en las convocatorias aprobadas a su amparo. Se aplica también a los sistemas de IA que podemos llamar privados.

— Los proveedores y usuarios en el entorno controlado de pruebas no percibirán retribución alguna.

Requisitos de elegibilidad para la participación en el entorno. Art. 5.

— Pueden participar todos los proveedores IA y usuarios residentes en España o que tengan un establecimiento permanente en España, o bien, sean parte de una agrupación de entidades.

— Como usuario participante pueden serlo las personas jurídicas privadas y administraciones públicas y entidades del sector público institucional.

— La participación se solicita por escrito en forma electrónica cumpliendo determinados requisitos relativos a los sistemas de IA propuestos, sobre todo en materia de protección de datos personales y con algunas prohibiciones específicas relativas a posibles delitos sobre personas o de posible discriminación.

Procedimiento de admisión en el entorno controlado de pruebas. Art 6 y ss.

— La convocatoria se hará por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

 — Se publicará en su página web.

— El plazo de presentación de solicitudes es de veinte días hábiles.

— La convocatoria expresará sus condiciones. Con su duración y los criterios de evaluación.

— La solicitud deberá hacerse en modelo publicado en la convocatoria.

— Se puede participar en uno o varios sistemas de IA.

— Órgano competente para la instrucción del procedimiento:  la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.

— Para la evaluación se tiene en cuenta lo siguiente: innovación y complejidad, impacto social, explicabilidad del algoritmo, su respeto a la Carta de Derechos Digitales del Gobierno de España, su capacidad de despliegue, el grado de madurez del sistema de IA, la calidad de memoria técnica, el tamaño y tipología del proveedor, la evaluación de la declaración de responsable.

— La propuesta de resolución se comunica conforme a las normas de la LPA, Ley 39/2015. Se pueden hacer alegaciones en el plazo de 10 días hábiles.

— La resolución se dicta conforme a la misma Ley citada. El órgano competentes es la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, que tiene un plazo  máximo de sesenta días hábiles contando desde la fecha de publicación de la convocatoria. El silencio es negativo.

— La resolución pone fin a la vía administrativa siendo posibles el recurso de reposición o directamente el Contencioso Administrativo de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

Desarrollo de las pruebas, validación del cumplimiento, seguimiento e incidencias. Art. 11 y ss.

— El objeto del entorno de las pruebas es la comprobación del cumplimiento de una serie de requisitos en relación con la IA. Así los sistemas de seguimiento y de validación, la documentación técnica, el posible registro de eventos, su transparencia, instrucciones para su uso, su posible supervisión por humanos, su precisión, solidez y ciberseguridad. Estas dimensiones deberán funcionar de manera consistente a lo largo de su ciclo de vida.

— Se pondrá a disposición de los participantes guías técnicas.

— Se posibilitarán mecanismos de diálogo e intercambio de información entre los proveedores de IA participantes y usuarios participantes.

 — Se realizarán reuniones para fomentar un aprendizaje colaborativo con todos los participantes, proveedores IA y usuarios.

— Se llevará a cabo finalmente una declaración de cumplimiento.

— Si el participante no cumple con los requisitos señalados, se le da un plazo de tres meses para cumplir.

— También se establece un seguimiento posterior a la comercialización.

— Tanto los proveedores como los participantes y usuarios están obligados a comunicar las posibles incidencias de los sistemas de IA.

Garantías y responsabilidad de los participantes. Art. 16.

— Deberán cumplir en todo caso con las normas relativas a la protección de datos personales y los derechos de propiedad intelectual.

— Tanto el proveedor IA participante como, en su caso, el usuario participante será responsable de los daños sufridos por cualquier persona como consecuencia de la aplicación del sistema de inteligencia artificial en el contexto del entorno controlado de pruebas.

— Los usuarios participantes se comprometen a cumplir con la normativa laboral vigente.

 — La confidencialidad se aplicará sobre la información que aporten tanto los proveedores IA participantes como, en su caso, los usuarios participantes.

— Si se produce alguna modificación estructural o de los sistemas de IA, deberá ponerse en conocimiento de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.  

Canales de comunicación, obtención de información, refinamiento de guías y otros documentos del entorno controlado de pruebas. Art. 20 y ss.

— Se habilitará un buzón de consultas específico en la sede electrónica del órgano competente para solución de dudas o cuestiones surgidas.

— Otro buzón para la comunicación urgente de incidencias y fallos.  

— Se habilitará un canal para los participantes con la finalidad de establecer una comunicación con el órgano competente durante el desarrollo del entorno controlado de pruebas.

— Todas las comunicaciones deberán hacerse en castellano.

— Por la Administración se puede solicitar información a proveedores, usuarios y participantes.

— Si no se aporta la información ello puede suponer la finalización anticipada de la experiencia tanto del proveedor de IA como del usuario.

— La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial podrá ofrecer guías técnicas u otros documentos sobre aspectos que faciliten el desarrollo de sistemas de inteligencia artificial.  

Finalización del entorno controlado de pruebas. Artículo 23. 

— Antes de la finalización del entorno de pruebas deberá entregarse un informe a la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.

— Ese informe formará parte de las guías elaboradas por el órgano competente.

— Se podrán abrir nuevas convocatorias en el futuro.

— El órgano competente es el que determina la finalización del entorno controlado de pruebas cuando considere que ha cumplido con su objetivo.

— Los proveedores y los usuarios, podrán solicitar la retirada voluntaria del entorno controlado de pruebas por motivos justificados. Se resuelve en 15 días hábiles.

— La salida de un proveedor IA participante o de un usuario participante no generará en ningún caso derecho de indemnización ni compensación alguna.  

— Sus vacantes se pueden cubrir con otros solicitantes en lista de espera.

— También se puede declarar la finalización anticipada del entorno de pruebas.

— La finalización anticipada del entorno controlado de pruebas no dará lugar a indemnización alguna por parte del órgano competente.

Participación y coordinación de otras entidades. Artículo 26. 

— Podrán colaborar con el órgano competente otras administraciones públicas y entidades del sector público institucional y organismos internacionales y otras autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea.  

— Es posible la existencia de un grupo de personas asesoras expertas formado por profesionales independientes de reconocido prestigio y experiencia técnica multidisciplinares con conocimientos de IA y otra materia como podría ser género, protección de datos, seguridad, ética, derecho, etc.

— Ese grupo velará por el cumplimiento del principio de igualdad de género. 

— La colaboración de las personas asesoras expertas no conllevará ningún tipo de contraprestación económica o compensación de ningún otro tipo.

— Se admite la participación de personas jurídicas privadas, administraciones públicas y entidades del sector público institucional como usuarias de un sistema de inteligencia artificial.

 — También se admite la colaboración de entidades observadoras, previa invitación por el órgano competente.

 — Estas observadoras podrán emitir opiniones o alertas.  

— Se establece una coordinación con organismos de normalización españoles, europeos e internacionales, con la finalidad de contribuir a la redacción de normas técnicas

Disposición adicional primera. 

— Se ocupa de los medios a disposición del entorno controlado de pruebas, que serán los de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

 Disposición adicional segunda.

— Se ocupa del resultado del entorno controlado de pruebas, que deberá ser publicado en su portal web junto con el informe de las conclusiones sobre el desarrollo, buenas prácticas, y recomendaciones al mismo, así como otros aspectos de interés.

— El órgano competente, partiendo de los resultados obtenidos en el entorno controlado de pruebas, podrá desarrollar una plataforma de software que facilite una primera autoevaluación no vinculante sobre el cumplimiento de los principios de la propuesta del Reglamento de la UE.

Entrada en vigor y vigencia.

Este real decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», teniendo una vigencia máxima de treinta y seis meses desde su entrada en vigor o, en su caso, hasta que sea aplicable en el Reino de España el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Anexos.

El Real Decreto va seguido por siete anexos.

— El primero da cuenta de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

— El segundo contiene un listado de áreas de sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo específicos, como los sistemas de identificación biométrica o que se relacionen con el sistema educativo, laboral, aplicación de la Ley o judiciales, u otros especialmente sensibles.

— El tercero va a tratar del contenido mínimo de la Memoria Técnica para la solicitud de participación en el entorno de pruebas.

— El cuarto trata sobre declaración responsable de cumplimiento del principio de responsabilidad proactiva en materia de protección de datos.

— El quinto sobre documentación que se podrá requerir para cumplimiento de la normativa del tratamiento de datos de carácter personal.

— El sexto sobre documentación Técnica a presentar a la finalización de la implantación de los requisitos.

— Y el séptimo sobre listado de legislación de la Unión Europea basada en el nuevo marco legislativo.

En definitiva y resumiendo, el Real Decreto 817/2023 establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial. La propuesta de Reglamento busca proveer a la Unión Europea de un marco normativo con el fin de promover una inteligencia artificial fiable, ética y robusta. La propuesta no regula la tecnología en sí, sino las aplicaciones de alto riesgo de inteligencia artificial 

El Real Decreto establece los requisitos para la elegibilidad y la participación en el entorno controlado de pruebas, la figura del proveedor de sistema de inteligencia artificial, los criterios de elegibilidad y el modo de participación y procedimiento de admisión.

La norma se dicta de conformidad con la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes (ver resumen), donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes.

ENLACES

Estudio sobre contratos inteligentes por Candelaria Martín.

Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre.

Los contratos inteligentes en España (La disciplina de los smart contracts).
Smart contracts in Spain; the regulation of smart contracts. Antonio Legerén-Molina.

Obras generadas por algoritmos.Algorithms-generated works. About their legal protection. Susana Navas Navarro.

 

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Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

JAGV, 23/11/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
  3. Planteamiento.
  4. Resolución DGSJFP de 18/11/2023.
  5. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  6.    Disposiciones Autonómicas.
  7.    Tribunal Constitucional
  8. RESOLUCIONES
  9. Propiedad
  10. Mercantil.
  11. ENLACES:

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

— La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

— La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

— La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

— La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

— La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

— La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

— La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

— La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

— La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

— La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

— La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

— La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

— La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

— La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

— La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

— La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

— La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

— La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

— La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

— La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

— La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Nueva Ley Modificaciones Estructurales. V entrega. Modificaciones transfronterizas.

JAGV, 18/11/2023

Indice:
  1. 7. Modificaciones estructurales transfronterizas.
  2. 7.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
  3. 7.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80
  4. 7.1.2. Exclusiones. Art. 81.
  5. 7.1.3. Ley aplicable. Art. 82.
  6. 7.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.
  7. 7.2. Disposiciones generales.
  8. 7.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.
  9. 7.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.
  10. 7.2.3. Protección de los socios. Art. 86.
  11. 7.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.
  12. 7.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.
  13. 7.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.
  14. 7.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
  15. 7.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.
  16. 7.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.
  17. 7.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.
  18. 7.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.
  19. 7.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.
  20. 7.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.
  21. 7.3. Disposiciones especiales.
  22. 7.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.
  23. 7.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.
  24. 7.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.
  25. 7.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.
  26. 7.3.4. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  27. 7.4. De las fusiones.
  28. 7.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.
  29. 7.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.
  30. 7.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.
  31. 7.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.
  32. 7.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.
  33. 7.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.
  34. 7.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
  35. 7.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.
  36. 7.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.
  37. 7.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.
  38. 7.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.
  39. 7.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.
  40. 7.6. De las escisiones con sociedades existentes.
  41. 7.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.
  42. 7.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.
  43. 7.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
  44. 7.7.1. Concepto. Art. 114.
  45. 7.7.2. Ley aplicable. Art. 115.
  46. 7.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.
  47. 7.7.4. Protección de los socios. Art. 117.
  48. 7.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.
  49. 7.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.
  50. 7.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.
  51. 8. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
  52. 8.1. Disposiciones generales.
  53. 8.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121
  54. 8.1.2. Régimen general. Art. 122.
  55. 8.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.
  56. 8.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.
  57. 8.2. Disposiciones especiales.
  58. 8.2.1. Transformación. Art. 125.
  59. 8.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.
  60. 9. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
  61. 9.1. Disposición adicional primera.
  62. 9.2. Disposición adicional segunda.
  63. 9.3. Disposición adicional tercera.
  64. 10. Disposición transitoria y disposición derogatoria.
  65. ENLACES.
  66. Parte primera
  67. Parte segunda
  68. Parte tercera.
  69. Parte cuarta.

NUEVA LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. V ENTREGA. MODIFICACIONES TRANSFRONTERIZAS.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

7. Modificaciones estructurales transfronterizas.

 Entramos ahora en el examen de la parte más novedosa de la nueva Ley como es la regulación sistemática y completa de las modificaciones estructurales transfronterizas dentro del Espacio Económico Europeo y fuera del mismo, regulando estas últimas debido a que según se dice en el Preámbulo de la Ley cada vez son más frecuentas, aunque no se contemplen   en la Directiva de Movilidad.

Es esta la parte de la Ley que transpone la llamada Directiva de Movilidad, es decir la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.

 Debido a que se trata de una nueva regulación, la expondremos resumidamente y sólo cuando tratemos de la transformación por cambio del domicilio al extranjero y de la fusión transfronteriza, que se regulaban en la Ley de 2009,  haremos un examen comparativo con las normas anteriores  ya que han sufrido una profunda modificación.

7.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
7.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80

Se aplica a las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales, cuando en el primer caso(transformación), la sociedad que estando sujeta al derecho de un Estado del Espacio Económico Europeo(EEE) se transforme en sociedad sujeta al derecho de otro estado miembro, o al menos cambie su domicilio, y en los otros casos cuando afecte a dos sociedades del EEE y una de ellas, al menos, esté sujeta al derecho español.

Se aplica a las SA, a las SL y a las comanditas por acciones.

7.1.2. Exclusiones. Art. 81.

No se aplica cuando afecte a una o varias sociedades cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcionen según el principio de reparto de riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dichas sociedades.

7.1.3. Ley aplicable. Art. 82.

Dos supuestos:

— En las fusiones, escisiones y cesiones globales la ley personal de las sociedades participantes.

— En las transformaciones, la ley personal anterior y posterior de la sociedad que se transforma, todo ello sin perjuicio del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.

Se aprovecha y se explica el significado de «Estado miembro de origen» y «Estado miembro de destino».

7.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.

— Salvo que se diga lo contrario a las sociedades españolas se les aplican las leyes españolas. Y en caso de discordancia con normas externas también se aplican las normas españolas.

— Como norma interpretativa se dice que se tendrá en cuenta el principio fundamental de la UE de “libertad de establecimiento”.

Pese a esta declaración general, en la aplicación concreta de la Ley a las distintas modificaciones estructurales, pensamos que no se aplica en su auténtico sentido pues son muchas las trabas, como tendremos ocasión de comprobar, que se ponen a las modificaciones, creando incluso espacios de verdadera inseguridad jurídica o de dilaciones innecesarias. No obstante, las dudas que surjan en la aplicación de la Ley deberán ser resueltas según este esencial principio de la UE.

7.2. Disposiciones generales.
7.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.

El contenido del proyecto es el mismo que el de las modificaciones estructurales internas si bien deberá incluir, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes.

7.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.

La especialidad en este punto se refiere al contenido del informe destinado a los trabajadores.

Deberá contener:

1.º Las consecuencias en las relaciones laborales.

2.º Cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo.

3.º El modo en que quedan afectadas las filiales.

7.2.3. Protección de los socios. Art. 86.

Los socios de las sociedades españolas que vayan a quedar sometidos a una ley extranjera van a tener derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra. Mismo derecho tienen los titulares sin derecho a voto.

7.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.

— La primera medida es que, si algún acreedor de la sociedad española manifiesta su disconformidad con las garantías ofrecidas o presenta demanda, ello se hace constar en el certificado previo que debe emitir el registrador mercantil.

— La segunda medida es de salvaguarda de las administraciones públicas a las que se aplicará su régimen propio según sean obligaciones pecuniarias o no pecuniarias.

Es este un artículo de redacción oscura pues no queda muy claro cuando el acreedor debe manifestar su disconformidad.

El artículo dice que es al tiempo de emitirse el certificado previo, pero dado que este se puede emitir en el plazo de tres meses, ¿cómo sabe el acreedor que va a ser emitido? Además, también se dice que se hará constar esa disconformidad en el certificado y ¿cómo sabe el registrador que algún acreedor ha manifestado su disconformidad si no se dice que se comunique al RM? Si se debe hacer constar lo lógico es que la disconformidad se haga saber al registro antes de que se emita el certificado. Por tanto, parece que el acreedor deberá manifestar su disconformidad una vez conocido el proyecto de modificación estructural pero siempre antes de la emisión del certificado previo del Registro Mercantil.

Quizás por aplicación de las normas comunes se pueda entender que esa disconformidad, al igual que las observaciones que pueden hacerse al proyecto, se deben hacer al menos cinco días antes del acuerdo: de esta forma en la escritura que se otorgue se podrán hacer constar la disconformidad y el registrador en base a ello hacerlo constar en el certificado previo.

También puede entenderse que dado que, en la petición del certificado previo, como ahora veremos, deben hacerse constar las “observaciones” de los acreedores, en esas observaciones, en su caso, se incluirá si algún acreedor ha manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas. Por ello la disconformidad deberá hacerse constar antes de la petición de certificado previo, no al tiempo de emitirse como dice el precepto.

En todo caso entendemos que como es requisito del certificado previo, en la escritura que se otorgue deberá hacerse una referencia a si ha existido o no disconformidad de los acreedores con las garantías ofrecidas y también, en todo caso, como se trata de protección de terceros estos podrán, antes de la emisión de certificado previo, hacerlo saber al registro.

7.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.

— Antes de la aprobación del proyecto y antes del informe de los administradores, los trabajadores deberán ser informados y consultados.

— Si la sociedad resultante va a tener su domicilio en España, los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española. Se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, es decir lo dispuesto en materia de implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.

— Si una de las sociedades está gestionada en régimen de participación de los trabajadores y la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural se rigen por dicho sistema, dicha sociedad o sociedades deberán adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de los derechos de participación.

— Con independencia de donde tenga la sociedad resultante su domicilio, los derechos de información y consulta de los trabajadores de la sociedad que presten sus servicios en centros de trabajo situados en España, se regirán por la legislación laboral española.

Como vemos la protección de los trabajadores y en su caso su derecho de participación en la empresa, se convierte en uno de los ejes fundamentales de la modificación estructural de que trate.

7.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.

— La publicidad requerida será la aplicable a las modificaciones internas.

— Aparte de ello en el RM todas las sociedades afectadas, un mes antes del acuerdo, deben presentar la información siguiente:

  • Forma jurídica, la razón social y el domicilio social y domicilio propuesto.
  • Todo ello de la sociedad transformada, fusionada, escindida o que haga una cesión global.
  • Lo mismo de las sociedades de nueva creación, en su caso.
  • Datos de las sociedades en sus registros de origen.
  • Medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.
  • Sitio web para consultar proyecto e información requerida.
  • El RM pondrá a disposición del público toda la anterior información.

Como vemos se refuerzan los mecanismos publicitarios en estas operaciones transfronterizas.

Sin embargo, nos surgen dudas sobre la expresión de que el RM “pondrá a disposición del público” la información. Esa puesta a disposición no puede ser otra que la publicidad formal que proporciona el RM a cualquier persona que se la solicite. Es decir que el RM depositará esa información y dará de ella la misma publicidad que de cualquier otro contenido del registro conforme a las reglas generales. En estos casos de modificaciones transfronterizas será fundamental el debido funcionamiento de interconexión de registros.  

7.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
7.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.

— El Registrador mercantil español, deberá controlar la legalidad en lo que atañe el derecho español, y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de todas las condiciones exigidas. En definitiva, deberá calificar todo el proceso.

— Para la obtención del certificado deberá existir una petición de la sociedad acompañada de los siguientes documentos:

  • Escritura pública.
  • Proyecto e informe administradores.
  • Informe experto.
  • Opinión de los trabajadores, si se ha recibido.
  • Observaciones de socios, acreedores y trabajadores.
  • Situación financiera si se ha emitido.
  • Aprobación de los socios afectados por aumento de sus obligaciones.
  • Certificados de estar al corriente de toda obligación tributaria y de la SS.

 — En la solicitud además deberá constar:

  • El número de trabajadores.
  • Existencia de filiales y dónde.
  • Cumplimiento de obligaciones a organismos públicos.
  • Inicio, en su caso, de los procedimientos de especificación de la participación de los trabajadores.
  • Lo relativo a la determinación de los derechos de participación de los trabajadores.

Debe entenderse que no será obligatorio presentar todos esos documentos de forma independiente, pues algunos de ellos deberán formar parte de la escritura que se otorgue y si forman parte de ella, no parece lógico que se duplique su presentación.

— Todo ello se puede presentar electrónicamente en el RM y el registrador emitirá el certificado en el plazo de tres meses. Si dicho plazo es insuficiente se notificará de ello a la sociedad, indicando los motivos. Es decir, parece que es posible una prolongación o prórroga de dicho plazo, aunque no se indica su duración.

— Una vez calificados todos los documentos se expide le certificado y se notifica a la sociedad. Se hará constar en la hoja de la sociedad. No se especifica el tipo de asiento, pero dada su trascendencia entendemos que será por una inscripción.

— Si aprecia defectos se notifica a la sociedad su resolución y se le dará un plazo para subsanar de 30 días.

— Si no hay subsanación se deniega el certificado y la operación no podrá llevarse a cabo.

No queda claro la forma de actuación del registrador si el plazo de tres meses fuera insuficiente para calificar toda la documentación. Dice que se notificará a la sociedad, pero no indica si el registrador debe señalar un nuevo plazo para la emisión del certificado ni la duración de dicho plazo.

7.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.

— Sólo excepcionalmente el plazo de tres meses se puede ampliar tres meses más si a consecuencia de la documentación e información presentadas el “Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos”.

— En estos casos el registrador puede:

  • Requerir información adicional con todos los detalles relativos a la sociedad y a la operación.
  • Solicitar al organismo o entidad pública competente en el ámbito tributario, económico, social o penal otra información sobre cumplimiento de sus obligaciones.
  • Solicitar información al Estado de destino.

El registrador valorará toda la información disponible pudiendo acudir incluso a un experto independiente a cargo de la sociedad.

— Si al registrador, por la complejidad de la operación, no puede cumplir dichos plazos, lo comunica a la sociedad notificando los motivos del retraso. Es decir, una nueva prórroga o prolongación del plazo.

— Si de la valoración resulta de manera clara que la operación no puede llevarse a cabo el registrador la denegará informando de sus motivos.

También queda en el aire la prórroga posible de este nuevo plazo de tres meses, que ya son en total seis. Ni se dice el plazo de esa prórroga ni cuantas veces se podría prorrogar dicho plazo. No cabe duda de que la modificación transfronteriza se puede eternizar en el tiempo, salvo que el RRM, si se modifica, aclare este punto.

Estos aspectos relativos al certificado previo a la modificación estructural son los que experimentan una mayor modificación en relación a la anterior regulación de las fusiones transfronterizas: en la Ley de 2009 era también necesario para esa fusión un certificado previo de control de legalidad, por parte del registrador Mercantil, pero aparte de exigir menos requisitos para su expedición, en cuanto al plazo de su emisión no se decía nada, por lo que se aplicarían las reglas generales del plazo de calificación de 15 días y además el art. 64 que era el que regulaba el certificado previo añadía que ese certificado se entregará sin demora a la sociedad.

Para la interpretación de estos plazos, tanto el normal de tres meses como del ampliado, creemos que se debe acudir a su origen es decir a la regulación contenida en la Directiva de Movilidad.

En su artículo 86 quaterdecies dice que “los Estados miembros velarán por que el control (de legalidad) se efectúe en el plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de los documentos e información relativos a la aprobación de la transformación transfronteriza por la junta general de la sociedad”. Y en caso de sospecha de abuso o fraude dice que “podrá ampliarse el plazo de tres meses (…) por un máximo de tres meses más.

No obstante, el artículo, al igual que hace la Ley española, permite que, si debido a la complejidad de la operación transfronteriza, no es posible realizar la valoración en los plazos establecidos de 3 meses más otros 3 meses, en su caso, se deben notificar “al solicitante los motivos de cualquier retraso antes del vencimiento de dichos plazos”.

Por consiguiente, la transposición que hace la legislación española en este punto de los plazos de emisión del certificado aprobatorio, son prácticamente idénticos a los de la Directiva.

Nada que objetar por tanto al sistema establecido, pero creemos que sin infringir la Directiva pudieran haberse acortado los plazos establecidos en ella. Ahora bien, en caso de sospecha lo que puede ocurrir y de hecho ocurrirá es que, si el registrador solicita informaciones adicionales o incluso un informe de experto, y esos informes se retrasan, es evidente que el registrador no podrá emitir su certificado en el plazo prescrito, incluso resultar insuficiente el plazo establecido.

De todas formas, entendemos, que salvo en el caso de petición de informes de terceros cuya emisión escapa del control registral, es de esperar que el buen sentido de los registradores haga que en ningún supuesto por complejo que sea se agoten los plazos de la Ley y que también en ningún caso sean prorrogados los mismos.

En todo caso es este de los plazos uno de los puntos que más críticas ha suscitado hasta ahora la regulación de las modificaciones transfronterizas, pues si el asunto es complejo o existe sospecha, basta la sospecha, de abuso o fraude, la operación puede dilatarse tanto en el tiempo que cuando pueda hacerse quizás hayan cambiado las condiciones económicas que aconsejaron hacerla. Por todo ello parece necesario entender que la utilización del segundo plazo de tres meses o su prolongación sin plazo, deberán estar debidamente fundamentadas en datos objetivos, pues en otro caso si el retraso se pudiera calificar de no fundamentado se podrá incurrir en responsabilidad por los posibles perjuicios que el retraso ocasione.

7.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.

— Como especialidad la denegación del certificado previo agota la vía administrativa y puede ser recurrida por la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses. Es decir, no es posible recurso ante la DGSJFP.

— El certificado tiene su duración limitada a seis meses prorrogables por causa justificada por seis meses más. Claro que si se interpone recurso debe entenderse que su prórroga debe ser hasta la finalización del mismo.

7.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.

— Por medio del sistema de interconexión de registros, el certificado será compartido por la autoridad competente del Estado de destino. En estos casos el acceso al certificado por dicha autoridad y por los demás registros será gratuito. Aclaración creemos que innecesaria.

— El certificado también estará a disposición del público por el sistema de interconexión de registros.

También entendemos que deberá entregarse al solicitante “sin demora” como decía la ley derogada.

7.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.

— Cuando España sea el país de destino, todo el proceso, en los términos que ahora veremos, deberá ser objeto de calificación por el registrador competente. Pero existe un límite en esa calificación pues lo calificable es solamente la realización de la modificación estructural, la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y las disposiciones sobre la participación de los trabajadores.

— Las sociedades afectadas deberán presentar:

  • El certificado.
  • El proyecto de modificación estructural aprobado por la Junta, en su caso.
  • Información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores.

— Todo se puede presentar electrónicamente sin presencia física ante el registrador.

— El certificado emitido por el país de origen, en cuanto al cumplimiento de los trámites y procedimientos, no está sujeto a calificación por el registrador.

Por reciprocidad el certificado emitido por el registrador español tampoco deberá estar sujeto a calificación en el país de destino.

7.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.

— Una vez practicada la inscripción, en la que se hace constar su fecha, el motivo de la inscripción y los datos de la sociedad en origen, el Registrador los notifica al registro del Estado o Estados de origen, a través del sistema de interconexión de registros.

— Si España es el Estado de origen se hará constar en el Registro la fecha de cancelación o modificación de sus asientos y la causa. También se hacen constar los datos de la sociedad en el registro de destino.

— La cancelación de los asientos procede en los siguientes casos:

  • en el caso de transformación o fusión, inmediatamente después de la recepción de la notificación por el registro del Estado de destino o de la propia sociedad resultante de la fusión, de que la transformación o la fusión han surtido efecto; o
  • en el caso de escisión total, inmediatamente después de la recepción de la notificación de que se ha registrado la sociedad o sociedades beneficiarias.

— Una vez practicadas las inscripciones se aplican las normas publicitarias por medio del sistema de interconexión de registros.

Si el certificado previo se transmite por medio del sistema de interconexión de registros, no se entiende muy bien como estas comunicaciones para la cancelación de asientos no siguen el mismo sistema y se dispone que es el registro de destino o la sociedad la que deben hacer la comunicación correspondiente.

7.3. Disposiciones especiales.
7.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.

Son aquellas en que una sociedad española, sin ser disuelta ni liquidada, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, o traslada, al menos, su domicilio a otro Estado miembro y viceversa. Lo fundamental es que conserve su personalidad jurídica.

Aquí como vemos es donde se regula lo que antes se llamaba traslado internacional del domicilio y era una de las modificaciones estructurales reguladas en la Ley de 2009. Hoy su régimen se unifica con el de la transformación stricto sensu. Por tanto, el solo cambio de domicilio de un Estado a otro se considera transformación y se sujeta a sus normas.

7.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.

— Los procedimientos y formalidades para obtener el certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de origen.

— Los procedimientos y formalidades tras la recepción de dicho certificado se regirán por el Derecho del Estado miembro de destino.

7.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.

El proyecto, aparte de las menciones comunes, deberá contener:

  • La forma jurídica, razón social y domicilio social propuestos.
  • La escritura de constitución de la sociedad en el Estado de destino, con estatutos en su caso.
  • Cualquier tipo de incentivo o subvención recibido, en su caso, por la sociedad en España en los últimos cinco años.
7.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.

Como protección adicional tienen la de poder demandar durante dos años a la sociedad ante los tribunales del domicilio social en el Estado de origen.

No obstante, los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecen en los casos y términos previstos en sus respectivas regulaciones.

7.3.4. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  • Surte efectos a partir de la inscripción. Si el estado de destino es otro se estará a lo dispuesto en su legislación.
  • Todo su patrimonio, activo y pasivo pasa a serlo de la sociedad transformada.
  • Los socios de la sociedad siguen siendo socios a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones.
  • Se mantienen los contratos de trabajo.

Por lo que respecta a la transformación por cambio de domicilio en la Ley de 2009, esta estaba prohibida a las sociedades en liquidación y a las sociedades en concurso. En cambio, hoy les será aplicable el art. 3, incluido en las disposiciones generales, y por tanto dichas limitaciones quedan eliminadas pues las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios y lo mismo las sociedades en concurso, salvo que se encuentren en liquidación concursal, aplicándose la Ley concursal. En este tipo especial de transformación desaparecen los anteriores derechos de separación de los socios y de oposición de los acreedores. Hoy día estos derechos serán los generales de todas las transformaciones.

7.4. De las fusiones.
7.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.

Son las siguientes:

— Deberán cumplirse las normas de la legislación a que estén sujetas, en especial las relativas a los trabajadores.

— El hecho de que uno, al menos, de los Estados afectados permita que la compensación en efectivo, en el tipo de canje superior al 10%, del valor nominal o contable, no es obstáculo para la realización de una fusión.

— Las normas limitativas por razones de interés público impuestas por el Gobierno, también son aplicables a las fusiones transfronterizas.

7.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.

— Las sociedades que se fusionen redactarán un proyecto común de fusión con los requisitos de las fusiones internas.

7.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.

— Siempre será necesario salvo acuerdo en junta universal y por unanimidad.

Dudamos que, si las sociedades resultantes de la fusión son anónimas o comanditarias por acciones y se trata de sociedades de Estados miembros de la UE, se pueda prescindir del informe de experto en lo relativo a la valoración del patrimonio no dinerario.

— Para evitar que cada sociedad designa su experto se permite que previa autorización judicial o administrativa uno o dos expertos puedan elaborar un único informe para todas las sociedades. Requiere petición de las sociedades afectadas. En nuestro caso la autoridad será el registrador Mercantil.

7.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.

— Los socios de las sociedades españolas que no hayan ejercitado su derecho a enajenar sus cuotas sociales, podrán impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo, con arreglo a las normas de las fusiones internas.

— Por ello se actuará conforme dispone artículo 12 y en consecuencia parece que la impugnación del canje no impide la inscripción de la fusión.

En la legislación de 2009 los socios, si la resultante tenía su domicilio en otro Estado miembro, tenían derecho de separación.

7.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.

— En estos casos la legalidad del procedimiento de fusión se realizará por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad resultante de la fusión, si es española. No obstante, será necesario que por parte del registrador de la sociedad que se extingue se emita un certificado de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

7.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.

— En España a partir de la inscripción y en otros casos se estará a la respectiva legislación.

— Se producen los efectos normales de toda fusión.

— Si la legislación de alguno de los Estados miembros impone trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por la sociedad resultante de la fusión.

7.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
7.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.

— La ley aplicable para la obtención del certificado previo será la del Estado miembro de la sociedad escindida.

— Pero la ley aplicable tras la recepción del certificado previo de conformidad, se regirá por el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias.

7.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.

— El proyecto contendrá las menciones generales más las previstas específicamente para las escisiones internas.

7.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.

— Los socios de la sociedad española escindida que no enajenen sus cuotas sociales pueden impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo.

— Para ello se aplican las normas de las operaciones internas. Por tanto, la impugnación tampoco suspenderá la inscripción en caso de que el competente sea el RM español.

7.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.

La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad escindida, se regirá por la ley personal de esa sociedad.

7.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.

— Si la escindida es española la escisión surte efecto desde la inscripción, previa notificación del Registro de la beneficiaria, por el sistema de interconexión, de que la beneficiaria se ha inscrito. Una vez inscrita se notifica al registro o registros de las sociedades beneficiarias. Si la sociedad escindida se extinguiera como consecuencia de la escisión, se cancelarán sus asientos registrales.

— Cuando la escindida no sea española, se estará a la legislación de su Estado.

— Los efectos de la escisión total son los propios de estas operaciones, es decir la transmisión del patrimonio a las beneficiarias, la conversión de los socios en socios de las beneficiarias y por supuesto la transmisión de los contratos de trabajo.

— Los efectos de la escisión parcial también son los propios de esta modificación estructural y lo mismo puede decirse de la escisión por segregación.

— Si la legislación de un Estado impone trámites especiales para que la transmisión del patrimonio sea oponible a terceros, “dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por las sociedades escindida o beneficiaria según corresponda”.

7.6. De las escisiones con sociedades existentes.
7.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.

— Tiene las siguientes especialidades:

  • Proyecto común de escisión, que deberá ser aprobado por todas las sociedades.
  • Si la beneficiaria es española, también se requerirá informe de sus administradores e informe pericial independiente.
  • La protección de socios en la relación de canje y protección de acreedores serán también aplicables a los socios y acreedores de la sociedad beneficiaria española.
  • No son aplicables las reglas sobre simplificación de requisitos en la segregación.

— La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la escindida se regirá por su ley personal.

7.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.

— El Registrador Mercantil calificará todo el proceso.

— Si el certificado previo no está previsto en la legislación de la escindida con beneficiarias preexistentes, el certificado previo se podrá sustituir por un certificado que acredite la legalidad de la operación.

7.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
7.7.1. Concepto. Art. 114.

— Su concepto es el mismo que en la cesión global interna.

— Si la cesión global se hiciera a una cesionaria persona física, se estará a su ley personal.

7.7.2. Ley aplicable. Art. 115.

— La cesión global solo será posible cuando esté admitida por las leyes personales de la cedente y cesionarias.

— Las leyes propias de la cedente y cesionaria regirán la operación en lo que a cada una de las sociedades afecte.

7.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.

— Es necesario un proyecto común de cesión por todas las sociedades participantes, aprobado por cada una de ellas, con las menciones requeridas para las cesiones internas, con mención especial para los derechos de los trabajadores en las cesionarias.

7.7.4. Protección de los socios. Art. 117.

— A las sociedades españolas no les serán aplicables las normas sobre enajenación de acciones o participaciones como medio de protección de los socios.

7.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.

— La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad cedente se rige por su ley personal.

7.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.

— Si la cedente es española es necesario el certificado previo del RM previsto para las escisiones.

7.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.

— Si la cedente es española la cesión surtirá efecto con la inscripción en el RM. Se notifica a los registros de las cesionarias.

— Cuando la cedente no sea española, la operación surtirá efecto según su legislación.

— Los efectos son los normales de toda cesión global, incluyendo los relativos a los contratos de trabajo.

— Si la contraprestación la reciben los socios y la sociedad es española, se extinguirá la sociedad.

— Finalmente se incluye la norma sobre requisitos especiales para que la transmisión de bienes sujetas a reglas especiales surta efectos frente a terceros.

8. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
8.1. Disposiciones generales.
8.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121

— Se aplica a las modificaciones estructurales con destino en un Estado no perteneciente al EEE y viceversa. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales vigentes en España.

8.1.2. Régimen general. Art. 122.

A las sociedades españolas se les aplican las normas de las modificaciones estructurales intraeuropeas.

8.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.

— Es exigible a las sociedades españolas participantes en la modificación estructural de que se trate, en los mismos términos que para una modificación intraeuropea.

— El certificado previo se podrá adaptar para dar cumplimiento a requisitos exigibles por el derecho del Estado de destino.

— La transmisión entre autoridades o registros del certificado previo se regirá por la legislación general, ajustándose a las prácticas de cooperación registral internacional entre los Estados.

8.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.

— El registrador mercantil es el controlador o calificante de la operación.

— El certificado previo extranjero, fuera del EEE, se puede sustituir por una certificación del Registrador o autoridad que acredite la legalidad de la operación.

— Las notificaciones entre registros se regirán por la legislación general y se ajustarán a las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados.

8.2. Disposiciones especiales.
8.2.1. Transformación. Art. 125.

— Sólo es posible la transformación si el Estado de destino permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

— Si el Estado de destino es España, la ley del país de origen debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica.

— La sociedad deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución del tipo societario de que se trate.

— Con informe de experto debe justificar que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social.

Parece que esta norma es aplicable sea cual sea el tipo social de la sociedad transformada que haya de quedar domiciliada en España.  

8.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.

La cesión global de activo y pasivo se regirá por las mismas reglas aplicables a las cesiones globales de activo y pasivo intraeuropeas.

9. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
9.1. Disposición adicional primera.

En ella se indica que lo previsto en el nuevo régimen de modificaciones estructurales, se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral; añadiendo que en el supuesto de que las modificaciones estructurales comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Es una DA prácticamente innecesaria pues a lo largo de la nueva Ley siempre predomina la idea de protección de los trabajadores en todas las modalidades de modificación estructural. Pero pese a ello la DA viene a recalcar una vez más la necesaria protección y derecho de información de los trabajadores.

9.2. Disposición adicional segunda.

 Viene a establecer que la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.

9.3. Disposición adicional tercera.

 Regula el régimen aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito y entre entidades aseguradoras.

Viene a establecer que las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, y las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán se rigen por la LMESM sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

Lo mismo para las entidades aseguradores incluyendo la transformación y las cesiones de cartera.

Ahora bien, al traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, se le aplicará el régimen de la cesión global de activos y pasivos, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

10. Disposición transitoria y disposición derogatoria.

De la DT ya tratamos al inicio de este estudio y sobre la disposición derogatoria, se cita como expresamente derogada la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

JAGV.

 

ENLACES.
Parte primera
Parte segunda
Parte tercera.
Parte cuarta.

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil octubre de 2023.¿Es posible recurso de la sociedad contra cierre de expediente de auditor?

JAGV, 29/10/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expedientes sobre auditores de cuentas.
  3. ¿Es posible el recurso por la propia sociedad auditada a un cierre de expediente?
  4. Resolución 1/12/2022.
  5. Hechos.
  6. Decisión de la DG.
  7. Comentario.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10.    Tribunal Constitucional
  11. RESOLUCIONES
  12. Propiedad
  13. Mercantil.
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes sobre auditores de cuentas.
¿Es posible el recurso por la propia sociedad auditada a un cierre de expediente?

Pese a que los expedientes sobre nombramientos de auditores al amparo el artículo 265.2 del TRLSC son, han sido y seguirán siendo muy frecuentes siendo realmente difícil que en alguno de ellos se diga algo nuevo, de vez en cuando surge una resolución que trata sobre una materia no tratada anteriormente o que expresa un punto de vista novedoso que puede servir para la solución de otros casos similares.

Estos es lo que ocurre con el expediente que traemos a este informe.

Resolución 1/12/2022.

Se trata de la resolución de 1 de diciembre de 2022 sobre nombramiento de auditor en expediente 87/2022.  

El problema que se plantea en la resolución es si la sociedad cuya auditoría se pretende a solicitud de la minoría, puede recurrir un cierre del expediente solicitado por el propio auditor nombrado.

Hechos.

Los hechos de esta curiosa resolución son los siguientes:

— se solicita por un socio el nombramiento de auditor al amparo del art. 256.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría;

— la sociedad no se opone;

— el registrador resuelve la procedencia del nombramiento y en la misma resolución nombra a determinada sociedad como auditora;

— la auditora acepta el nombramiento y pide prórroga para la emisión del informe, prórroga que le es concedida;

— la auditora ahora presenta un escrito solicitando el cierre del expediente, al no haber podido emitir informe de auditoría de cuentas conforme al artículo 7 del RTRLAC (sic), por no disponer de las cuentas anuales, pero en contradicción con su petición, solicita se siga el orden de la lista a efectos de un nuevo nombramiento;

— pese a esa solicitud, el registrador cierra el expediente notificando dicho cierre tanto a la sociedad como al solicitante.

La sociedad cuya auditoría se solicitaba recurre en alzada contra el cierre del expediente.

Alega que la auditora nombrada está ya auditando las cuentas de la sociedad lo que debe seguir haciendo, a cuyo efecto aporta correos electrónicos entre la sociedad y la auditora.

Decisión de la DG.

La DG con contundencia rechaza el recurso en base a la siguiente doctrina:

— Vuelve una vez más a recordar la DG que el objeto del expediente es determinar si concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor.

— En este caso dice que concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor, lo que la sociedad no cuestiona, no pudiendo la DG pronunciarse sobre cuestiones, planteadas por la misma sociedad que son competencia de los Tribunales.

— No obstante, la DG aclara que dado que la solicitud la ha realizado la socia minoritaria es ella la que debe decidir en su caso, si la resolución del registrador satisface o no su interés al efecto de continuar o detener el procedimiento (artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por consiguiente no es la sociedad la que pueda discutir si “el interés de la socia ha quedado respondido por la resolución impugnada ni tampoco, como ha quedado expuesto, el registrador, que se ha limitado a ejercer su competencia, determinar la concurrencia de los requisitos legales, nombrar en su momento auditor sin oposición conforme a lo solicitado y, ante el escrito de la auditora de no poder emitir informe de auditoría puesto que no disponía de las cuentas anuales a auditar -tras la oportuna solicitud y concesión de prórroga- solicitando el cierre del expediente, obrar en consecuencia resolviendo el cierre del mismo, como es preceptivo…”.

Comentario.

La DG, ante los hechos relatados, no puede sino adoptar la decisión que adopta. En ningún caso la sociedad sometida a auditoría puede recurrir una resolución del registrador tomada en expediente a solicitud de un socio. No nos cabe duda de que la sociedad está muy interesada en que se lleve a cabo la auditoría, pues el no hacerlo así le provocará el cierre del registro al depósito de sus cuentas y en consecuencia el cierre de la hoja de la sociedad, pero si no quiere que ese efecto se produzca lo que debe hacer es colaborar con el auditor para que este pueda realizar su actividad y no poner trabas a ello como pone de manifiesto el auditor.

Supuesto lo anterior esta resolución nos suscita algunas dudas que exponemos a continuación:

Primera: Hemos visto como el registrador en la misma resolución que acepta la solicitud del socio hace el nombramiento de auditor. En este punto parece que lo correcto hubiera sido notificar a la sociedad la resolución accediendo al nombramiento y una vez firme esa resolución, hacer el nombramiento concreto.  Así resulta de múltiples resoluciones de la DG y sobre todo del artículo 354 del RRM.

No obstante, quizás el registrador ante la falta de oposición de la sociedad y por razones de economía procedimental adoptó ambas decisiones de aceptar y nombrar en la misma resolución, pero pese a esa no oposición lo correcto es proceder como se indica.

Segunda: Según la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, relativa al nombramiento de auditor por el registrador Mercantil, si el auditor nombrado no acepta el cargo en el plazo de cinco días o rechaza el nombramiento el registrador procederá a un nuevo nombramiento, y sólo cuando designe sucesivamente a tres auditores si ninguno de ellos comparece o rechaza el nombramiento o la notificación, el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa, lo que no impide  “la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

En el caso de esta resolución, como hemos visto, el auditor , aparte del cierre, pide que corra el turno, pero pese a ello el registrador sin hacer más nombramientos acepta su petición cierra el expediente.

La DG no entra lógicamente en este problema, pues de hacerlo debiera haber sido el solicitante el que lo planteara, pero lo que queremos destacar en estas notas es que la notificación que el auditor hace al registro de no poder realizar la auditoría pudiera ser el equivalente a rechazar su realización, en el sentido de la DF 1ª antes citada, y el registrador de oficio proceder a los dos nombramientos restantes, en su caso, para satisfacer el interés del socio.

Al no hacerlo así, y sin cuestionar lógicamente la decisión del registrador, pues ya existe lo que quizás pudiera calificarse como una opinión denegada, estimamos que se pudiera haber adoptado una decisión distinta: seguir con los nombramientos para evitar, en la medida de lo posible, que el socio solicitante no llegue a tener conocimiento de la auditoría y que la sociedad se vea obligada a adoptar una serie de decisiones para evitar el cierre de hoja cuyo resultado final se nos escapa y que en todo caso lo que provocarán será un dilatado período en el que la sociedad no estará al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por tanto, en estos casos de renuncia o rechazo a auditar por no entrega de las cuentas, notificada directamente al registro, lo procedente puede ser proceder al nombramiento de nuevos auditores, no porque lo pida el auditor que rechaza hacer la auditoría, sino porque de ese modo se satisface o se intenta satisfacer mejor el interés del socio e incluso, como vemos por su recurso, el de la sociedad.

En definitiva, se trata de equiparar la negativa a realizar la auditoría, que resulta de los hechos de esta resolución, con el “rechazo” de que habla la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría a los efectos de efectuar un nuevo nombramiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición general publicada en el mes de septiembre es la modificación del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982, que lleva fecha de 21 de septiembre. En ella se establece la posibilidad de usar de forma cotidiana en el Congreso de los Diputados, lenguas que son cooficiales en alguna comunidad autónoma (catalán, gallego y euskera). También se anuncia en una DA la revisión de todo el Reglamento del Congreso para la utilización del llamado leguaje inclusivo.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 368, que se limita a recordar que no es posible una anotación de demanda si lo que se reclama al demandado es una cantidad de dinero.

— La 373, en la cual se vuelve a reiterar sobre la inscribibilidad de los documentos judiciales exigiendo para ello que sean firmes y auténticos, que estén suficientemente determinados en cuanto al alcance de los efectos que produzcan y que haya tenido posibilidad de intervención en el procedimiento el titular registral, o en caso de fallecimiento, conste el título sucesorio del sucesor.

— La 375, sobre un caso siempre debatido de adquisición por usucapión y su relación con el RP, viniendo a decir la DG que la usucapión declarada en la sentencia firme presentada en el Registro, es en sí misma la causa o título que debe expresarse en la inscripción, que la inscripción contradictoria a cancelar es la que declaraba la titularidad registral del pleno dominio a favor de los demandados y que los titulares de derechos que carezcan de contacto posesorio con la finca no quedan nunca afectados por la prescripción cualquiera que sea su naturaleza. Como vemos se facilita la inscripción de este tipo de sentencias.

— La 382, interesante y de doctrina ciertamente discutible, en la que un apoderado cuyo poder había sido revocado e inscrita la revocación en el RM y publicado en el Borme, el mismo día de esa publicación realiza una venta en nombre de la poderdante exhibiendo al notario la escritura de poder y dando fe el notario de su suficiencia. La DG no va a admitir la inscripción de la venta. Creemos que el tema se dilucidará en los Tribunales, si bien hacemos constar la más reciente doctrina del TS de que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta incluso documentos que no sean objeto de presentación.

Mercantil.

— La 364, según la cual, en una reducción de capital por compra de sus participaciones a uno de los socios, la reserva que debe constituirse para eliminar su responsabilidad, debe ser sólo por el valor nominal de las participaciones y no por lo efectivamente pagado al socio por las mismas.

— La 367, curiosa por el objeto de la compra que era un globo aerostático, que nada tiene que ver con la calificación, pues se trataba de la venta de dicho globo por una sociedad no residente y que no cuenta con establecimiento permanente en España, determinado la DG que para la inscripción en el RBM no  es necesario el NIF de dicha entidad.

— La 380, sobre denominaciones sociales, estableciendo que es admisible como denominación social la de “Treserres Soluciones Sostenibles SL”, pese a la existencia de otras dos denominaciones inscritas como “Soluciones Sostenibles SL” y “3R3 Soluciones Sostenibles SL”.

— La 385, importante por su novedad, pues viene a decir que las Agrupaciones de Interés Económico, si cumplen los requisitos exigidos por la LSC, deben depositar el documento de información no financiera debidamente verificado de forma independiente o junto al informe de gestión.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Resumen Instrucción 30 de agosto de 2019 DGRN

Salón de Embajadores y Peinador de la Reina (Granada). Por JAGV

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte cuarta: escisión y cesión global de activo y pasivo.

JAGV, 23/10/2023

Indice:
  1. 6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
  2. 6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.
  3. 6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.
  4. 6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.
  5. 6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.
  6. 6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.
  7. 6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.
  8. 6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.
  9. 6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.
  10. 6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.
  11. 7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
  12. 7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.
  13. 7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.
  14. 7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.
  15. 7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.
  16. 7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.
  17. 7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.
  18. ENLACES.
  19. Parte primera
  20. Parte segunda
  21. Parte tercera.

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE CUARTA: ESCISIÓN Y CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.

Las clases, requisitos generales y concepto de los distinto tipos de escisión siguen siendo los mismos que en la Ley de 2009.

No obstante, en la escisión total y parcial se va a admitir de forma expresa, que “en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.

También se admite como escisión y con el mismo concepto, lo que se llama constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio.

Como antes la escisión sólo es posible cuando las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentren íntegramente desembolsadas.

6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.

El régimen jurídico sigue siendo el de la fusión si bien se eliminan de la norma la referencia a las escisiones transnacionales, dado que ahora tiene regulación propia.

6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.

En esencia no existen cambios sustanciales en cuanto al contenido del proyecto de escisión.  Sólo señalaremos que será necesario incluir una disposición relativa al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto. Y como en otros proyectos será necesario el certificado de estar al corriente con la AEAT y con la SS.

6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.

Existe una modificación sustancial en este punto: antes, en la escisión total, si un activo no se había atribuido, lo sería de forma proporcional, mientras que, si era un pasivo el no atribuido, todas las beneficiarias respondían solidariamente. Ahora tanto la distribución del activo como la del pasivo es proporcional entre todas las beneficiarias, y además se establece que la regla se aplica igualmente a la escisión parcial y a la segregación.

En definitiva, se elimina la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por el posible pasivo no distribuido. Parece una solución más razonable.

6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.

Sigue existiendo la regla de que, si a los socios no se les dan las mismas acciones en las beneficiarias, es necesario el consentimiento de todos los socios afectados.

6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.

Ningún cambio en cuanto a la obligación de que en el informe se haga constar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias si las beneficiarias son anónimas o comanditaras por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

 Este artículo, al ser una copia del correspondiente de la Ley de 2009, parece olvidar que de conformidad con el artículo 7.2 de la propia Ley, dentro de las normas comunes, la publicidad del informe de los expertos independientes es por medio de la propia web de la sociedad y que sólo el hecho de esa publicación y su fecha es lo que se publica en el Borme. El depósito en el RM es ahora voluntario y solo en el caso de que la sociedad no tenga página web será obligatorio el depósito en el Registro Mercantil.  

Por consiguiente, este artículo 67 entendemos que deberá ser interpretado conforme a las normas comunes y no en el sentido de que el informe del experto independiente, si existe, debe ser objeto de depósito en el RM.

6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.

La norma que trata del informe de expertos independientes en la escisión sigue siendo poco clara.

Establece lo siguiente:

— Cuando participen anónimas o comanditarias por acciones: informe de experto con dos partes: el informe sobre la modificación estructural en sí y el informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

— El informe no será necesario cuando el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.

Pese a lo que establece la norma, en base a una interpretación finalista del artículo, y a la vista de las Directivas comunitarias (2017/1132) y de la propia Ley, creemos que hay que entender que el informe del experto sobre la valoración del patrimonio no dinerario sólo será necesario cuando las beneficiarias sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.

Ningún cambio en relación a la necesidad de informar sobre modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.

6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.

Aparte de la protección general de los acreedores establecida en las normas comunes, estos también cuentan con la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por lo recibido por ellas respecto de las obligaciones incumplidas y también la sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

En los mismos términos se va a responder de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.

Finalmente se aclara, lo que antes no se hacía, que esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

El artículo es bastante más completo y preciso que el 80 de la Ley derogada. Aclara que en todos los casos se trata de “deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento”.

6.10. Simplificación de requisitos. Art. 71.

Clarifica el anterior artículo 78 bis sobre la misma materia.

Se va a distinguir entre la escisión con creación de nuevas sociedades y la pura segregación.

Así

— En caso de escisión, si la distribución de acciones o participaciones es proporcional entre los socios, “no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

— En caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario el informe de los administradores, ni el informe del experto independiente “salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”.

No llegamos a entender la razón de porqué en el primer caso no es necesario el informe del experto independiente, aunque las beneficiarias sean anónimas o comanditas por acciones. La diferencia entre escisión y segregación está sólo en quien recibe las acciones o participaciones, pero en nada a afecta al patrimonio que se traspasa. También ponemos en duda que no sea necesario el informe de los administradores en la parte relativa a los trabajadores.

Aparte de ello en el caso de segregación no se dice que no será necesario el balance, en este caso de segregación. Tampoco queda muy clara la razón que existe para que en el caso segregación simplificada sea necesario el balance.

7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.

Su concepto sigue siendo el mismo que en la Ley de 2009. Lo importante es que la contraprestación recibida no consista “en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.

7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.

En cuanto a la fecha de producción de efectos contables se suprime la referencia al Plan General de Contabilidad.

Aparte de ello la única novedad en relación al contenido del proyecto es como en el resto de las modificaciones estructurales, el acreditar por certificado el estar al corriente del pago de tributos y con la SS.

También se dice de forma expresa que se deberá presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.

Esto último ¿quiere decir que se aparta la publicidad del proyecto de cesión global de las normas comunes acerca de la publicidad del proyecto de modificación estructural?

Como norma especial que es parece que sí, pero dada la existencia de normas comunes sobre las obligaciones de publicidad que obligan a todas las modificaciones estructurales parece más razonable entender que estamos ante otro supuesto de copia y pega, pues ese depósito es lo que exigía la Ley derogada. En la práctica qué debe hacerse: entiendo que tanto si se publica como se dice en las normas comunes, que sería lo más adecuado, como si se deposita en el Registro, los administradores cumplen con sus obligaciones y la cesión será inscribible. Lo importante es que se le de publicidad.

7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.

Dice lo mismo que decía la ley anterior y en cuanto al informe de experto independiente simplemente es citado para decir que es facultativo.

Ante ello tenemos que preguntarnos: si la cesionaria fuera una anónima o comanditaria por acciones, ¿también sería facultativo? Creemos, por aplicación de las reglas generales, que no.

7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.

Se exige como antes el acuerdo de la junta general de la cedente aclarando que no será necesario el acuerdo de la junta de las cesionarias, bastando el acuerdo del consejo de administración, salvo que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.

Supone ello una coordinación con lo dispuesto en el artículo 160.f. TRLSC sobre enajenación o adquisición de activos esenciales. Se le puede aplicar la doctrina que sobre dicho precepto ha elaborado la DGSJFP.

7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.

Sigue siendo necesaria la escritura otorgada por la cedente y la o las cesionarias, añadiendo que sólo se puede “llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”. La eficacia se sigue produciendo con la inscripción en el RM.

7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.

Sobre las obligaciones incumplidas y sin perjuicio de la protección a favor de los acreedores, se aclara que de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión. Así mismo, responderán según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.

Antes la responsabilidad de la sociedad era por la totalidad de la deuda. Creemos más racional el sistema de la nueva Ley.

La prescripción como antes a los cinco años.

JAGV

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Dolmen del Neolítico en la peña de Los Gitanos (Montefrío)

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (3). Fusión. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 09/10/2023

Indice:
  1. 5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.
  2. 5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.
  3. 5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.
  4. 5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.
  5. 5.2.4. Del proyecto de fusión.
  6. 5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.
  7. 5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.
  8. 5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.
  9. 5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.
  10. 5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.
  11. 5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
  12. 5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.
  13. 5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.
  14. 5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.
  15. 5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.
  16. 5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.
  17. 5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.
  18. 5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.
  19. 5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.
  20. 5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.
  21. 5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.
5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.

— Su concepto, clases y continuidad en la participación son reproducción de la Ley derogada. Nada cambia.

5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.

— Hay una modificación sustancial. En la Ley de 2009 el tipo de canje se establecía sobre la base del “valor real”; ahora dice la nueva Ley que se establecerá sobre la base del “valor razonable”. Las posibles compensaciones en metálico siguen igual: 10% del valor nominal o contable de las cuotas atribuidas.

Por las normas comunes sabemos que, en el informe de los administradores, sección socios, debe constar el tipo de canje, así como el método o métodos empleados para determinar dicho tipo. Por tanto, será en el informe en donde el órgano de administración deberá determinar cuál es el valor razonable de la cuota social, y cómo se obtiene ese valor. Si existe informe de expertos también deben pronunciarse sobre esta materia.

5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.

— Sigue existiendo la misma prohibición.

5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.

Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.

5.2.4. Del proyecto de fusión.
5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.

Las reglas del proyecto común de fusión siguen siendo las mismas. Suscrito por los administradores, si falta la firma de alguno se indica la causa y quedará sin efecto si no se aprueba por la Junta en los seis meses siguientes a su fecha.

5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.

El contenido del proyecto de fusión, aparte de las menciones comunes, es muy similar al de la antigua Ley.

Cambios:

— Si la fusión es por creación de una nueva sociedad deberá contener el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación. Antes sólo se exigían los estatutos.

—Se omite la referencia a las ventajas de expertos independientes, apartado que en la inmensa mayoría de las fusiones era negativo, por no decir en todas. Quizás se haga para preservar y reforzar su independencia.

— Al exigir la fecha de la fusión a efectos contables se omite la referencia al PGC.

— Como novedad se exige la acreditación de estar al corriente con la administración tributaria y con la SS aportando los certificados que lo acrediten.

Reproducimos los comentarios que hicimos a propósito de la transformación. No obstante constatamos lo curioso que es que ni la reclamación de los acreedores sobre lo inadecuado de las garantías ofrecidas, ni la impugnación del canje paralicen la inscripción de la fusión, y sin embargo esta no se pueda realizar si existe pendiente alguna deuda tributaria o de la SS.

5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.

Salvo la aclaración de que cuando no participe alguna sociedad anónima o comanditaria por acciones el informe será facultativo y que deberá estar vigente a la fecha de las juntas generales que acuerden la fusión su contenido es casi idéntico al de la Ley de 2009.

Así apreciamos una diferencia no sustancial entre la antigua y nueva norma: en la ley derogada se decía que el informe estaría dividido en dos partes y ahora se dice que estará dividido en “al menos” dos partes. Por tanto, se deja en libertad al experto sobre la estructuración de su informe y comprende así el especial informe del experto en las fusiones apalancadas.

También sobre el informe del experto conviene precisar que, aunque ya se interpretaba así por la doctrina mercantil y la de la DGRN, sólo cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión sea una sociedad anónima será necesario que el informe se pronuncie sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Se suprimen así las dudas que, en algunos casos, como en la absorción de una anónima por una limitada se daban con la Ley de 2009.

Por tanto, parece que el régimen actual sobre el informe de expertos queda como sigue:

  • Si participa una anónima o comanditaria por acciones es necesario en todo caso.
  • Si no participa una anónima o comandita por acciones, facultativo.
  • Si la resultante no es anónima o comandita por acciones no es necesaria la segunda parte del informe sobre si el patrimonio es o no suficiente.
  • Si la aprobación de la fusión es junta universal y por unanimidad, se puede prescindir de la primera parte del informe es decir la relativa al tipo de canje.
  • Si la fusión es apalancada, sea del tipo que sea, informe de experto en todo caso, con contenido específico, incluso en junta universal y por unanimidad.
5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.

La única modificación que se produce es en la que se llama fusión apalancada, es decir aquella en la que, para explicarlo de forma muy simple, una de las sociedades que se fusiona se ha endeudado para adquirir el control de otra que participa en la operación de fusión. En estos casos, en el contenido del informe de los expertos independientes que como sabemos siempre será necesario, se suprime la necesidad de que el experto se pronuncie sobre si existe asistencia financiera. Parece lógico pues se trataba de una opinión jurídica en informe de un experto económico.

Para los interesados en el fenómeno de las fusiones apalancadas dejo aquí un enlace a una interesante conferencia pronunciada en su día por el notario Segismundo Álvarez.

5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.

Se establecen reglas prácticamente idénticas a las de la legislación derogada. Lo normal será un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Para las cotizadas se aclara que el informe financiero que puede sustituir al balance de fusión no es necesario que esté auditado.

También en cuanto a la aprobación del balance se aclara que no será necesaria en aquellos casos en que no sea necesaria la aprobación del acuerdo de fusión según la nueva Ley y también se suprime el anterior derecho de los socios que se consideren perjudicado por la relación de canje establecida, de solicitar al Registrador mercantil la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, prevista en estatutos o acordada por la junta.  Habrá de estarse a las normas comunes.

5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.

El derecho de información mantiene el mismo contenido. Sólo se precisa que, en el caso de inexistencia de web de la sociedad, y en relación al ejercicio del derecho de información, la entrega o el envío gratuitos de los documentos informativos será por medios electrónicos. No aclara qué ocurre si alguno de los destinatarios de ese derecho de información (socios y trabajadores fundamentalmente), carecen de esos medios electrónicos, es decir si pudieran pedirlo por correo. Parece que no dado el deseo del legislador de simplificar y minimizar costes de la fusión. Por tanto, los que carezcan de medios electrónicos deberán ejercitar su derecho de información por personación en el domicilio social.

5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.

Se regula en el artículo 47 en cuyo punto primero se introduce un adverbio que supone un cambio con el derecho anterior. En el anterior texto se decía que “cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. Ahora se añade “… que modifique unilateralmente…”. De ello deduce el despacho de Uría- Menéndez que se refuerza la posibilidad, admitida expresamente en el artículo 8.7, de modificación de la fusión.  Aunque puede llamar la atención la introducción de ese adverbio, dada la consideración de la fusión como negocio jurídico es obvio que no puede ser modificado sin el acuerdo de todas las partes. Por tanto, seguimos opinando que es muy dudoso que se pueda modificar un proyecto de fusión sin dar cuenta de ello a los socios, (lo que ciertamente no sería necesario en caso de Junta Universal), a los trabajadores y a los acreedores.

Por lo demás se sigue el mismo régimen que en la anterior Ley.

Sólo señalaremos que se sigue refiriendo la Ley a que la fusión se acuerda “con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan”. Sin embargo y como ya sabemos, en las normas comunes de la misma Ley hay alguna mínima aclaración en cuanto a los quorum de asistencia y votación que deberán ser tenidos en cuenta.

La forma de convocar la junta se rige por la Ley propia de cada una de las sociedades que participan en la fusión: la antelación como antes es la de un mes. Y habrá de indicarse en el anuncio la fecha de inserción de los documentos necesarios para la fusión en la página web de la sociedad y en el caso de inexistencia de página web lo que se hará constar en el anuncio será el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.

5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.

Se refiere al consentimiento de los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y al consentimiento de los socios con derechos similares, en el mismo sentido de la Ley 2009.

5.2.5.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 49.

Se trata de una norma especial para los socios no conformes con la relación de canje. Estos pueden impugnarla y reclamar su pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil o al tribunal arbitral previsto en los estatutos. Para ello se requiere que no voten a favor del acuerdo o se trate de socios sin voto. El plazo es el de dos meses desde la publicación del acuerdo y la decisión será vinculante para la sociedad.  La sociedad resultante puede optar por al pago en acciones o participaciones propias.

La impugnación del canje no impide la inscripción en el RM.

Al referirse la norma al “tribunal arbitral estatutariamente previsto” nos surge la duda de si los estatutos deberán nombrar de forma concreta y precisa a determinado tribunal arbitral o será suficiente con que en estatutos se diga que las cuestiones que surja en caso de fusión con la relación de canje se someterán a un tribunal arbitral institucional.

Aunque la dicción literal del artículo induce a optar por la primera solución parece más razonable la segunda pues con ella se cumple con lo que dice la Ley y se deja en libertad a la sociedad para escoger un Tribunal Arbitral cuando surja el problema; además si aceptamos esta tesis se elimina el problema de qué ocurriría si el tribunal arbitral citado en estatutos desapareciera o la sociedad cambia de domicilio y no cambia al Tribunal Arbitral. Sería en todo caso la institución arbitral de que nos habla el art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje.

Dada las referencias que se hace a este arbitraje institucional en la Ley, también habrá de plantearse si las cláusulas de arbitraje existentes en estatutos actualmente comprenden estos especiales arbitrajes o para su inclusión será necesaria una modificación de estatutos. Aunque puede depender mucho de la redacción de los estatutos, me inclino por la segunda solución: modificación de estatutos.

5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.

Ninguna novedad salvo que en cuanto a la inscripción en el RM añade que “solo se podrá llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”.

La referencia a las “condiciones” es muy imprecisa y salvo aquellos casos en que se dice expresamente que su incumplimiento no impide la inscripción seguro que plantea dudas y problemas. De todas formas, es una expresión que sobra pues la calificación registral a que se somete la fusión, sin duda comprende todos los trámites y exigencias legales de las que dependa la validez de la fusión.

5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.

Ningún cambio en cuanto a la responsabilidad de los socios responsables personalmente de las deudas sociales.

5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.

Se regulan las mismas que en la legislación derogada.

5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.

Sigue siendo una fusión simplificada, y el único cambio está que se omiten las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias pues en la nueva Ley tienen su regulación propia.

Se plantea el problema de que, para estos casos, al igual que hacía el artículo 49 de la Ley derogada, se dice que no es necesario el informe de los administradores. Dado que en la actualidad el informe de los administradores tiene dos partes, la de socios y la de trabajadores, nos surge la duda de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores cuando el artículo 9.2, dentro de las normas comunes dice de forma terminante que “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.

En similar sentido se producía el artículo 42 de la Ley derogada cuando al hablar del acuerdo unánime de fusión decía que los derechos de información de los trabajadores, en especial los efectos sobre el empleo no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada por junta universal.

No obstante, hacemos constar una sutil diferencia entre la ley vigente y la derogada: en la ley derogada se habla de derechos de información, mientras que en la Ley vigente se habla de informe del administrador sobre los efectos que pueda tener la modificación estructural sobre el empleo. Ello nos induce a pensar que, pese a que la ley diga que en este tipo especial de fusión se puede prescindir del informe de los administradores en su globalidad, de lo único que se puede prescindir es del informe o parte del informe dirigido a los socios.

Sobre ello ya escribimos en un comentario a pie de página de la primera entrega lo siguiente:  

Parece que la cuestión que se plantea es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.

Cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.

Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.

Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser, en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.

No obstante, sobre ello hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.

Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.

Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Constatamos que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.

Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva y la propia Ley, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.

A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.

Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y sobre todo de su derecho a hacer observaciones.

Por último, señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.

No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.

5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.

Se aprecian algunos cambios con la norma de la anterior Ley. Así

— en cuanto a la adquisición de acciones o participaciones de socios disconformes se amplía el plazo a dos meses cuando antes era solo de un mes.

— En cuanto a los socios que estuvieran disconformes con el valor fijado, se establece que, en el plazo de 20 días, podrán reclamar una compensación en efectivo complementaria. Antes se les daba la opción de nombrar un auditor distinto del de la sociedad para determinar ese valor razonable o bien ejercitar las acciones judiciales pertinentes con dicho objeto, pero ahora la ley se remite para ello a las normas comunes en lo relativo a la protección de los socios.

Creemos que en este supuesto se puede plantear el mismo problema que antes señalamos con el informe de los administradores, en su caso.

5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.

En estos casos en que la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades absorbidas, en que no se hace necesaria la celebración de la junta de la absorbente, siempre que se publique el proyecto y se haga constar el derecho de los socios que representen el 1% del capital social a pedir la celebración de la junta, lo único que se aclara es que la publicación del proyecto por cada una de las dos(sic) sociedades eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión.

También se omite, en consonancia con la nueva regulación la expresión en el anuncio del derecho de oposición de los acreedores.

Curiosamente en el caso de inexistencia de web se habla como siempre de la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos, pero no se añade por medios electrónicos o telemáticos.

5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.

Son las que se llaman fusiones fraternas, gemelares o la fusión inversa manteniendo toda su regulación. Se añaden las fusiones de sociedades con socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan. Antes no se contemplaban de forma expresa. También, se mantiene la regulación de “la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (2). Transformación. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 02/10/2023

Indice:
  1. 5. De las modificaciones estructurales en concreto.
  2. 5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.
  3. 5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.
  4. 5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.
  5. 5.1.3.1 Proyecto de transformación.
  6. 5.1.3.2 Informe del órgano de administración.
  7. 5.1.4. Informe de experto independiente.
  8. 5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.
  9. 5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.
  10. 5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.
  11. 5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.
  12. 5.1.10. Titulares de derechos especiales.
  13. 5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.
  14. 5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.
  15. 5.1.12.1. Escritura pública de transformación.
  16. 5.1.12.2. Eficacia de la transformación.
  17. 5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.
  18. ENLACES
  19. Parte primera

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE 2.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

5. De las modificaciones estructurales en concreto.
5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.
5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.

— Idénticos a los de la legislación derogada.

— Igual trato recibe la transformación de sociedades anónimas en sociedades anónimas europeas y viceversa.  

5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.

La regulación del proyecto y del informe son completamente nuevos. No existía en la legislación de 2009, aunque sí eran documentos, junto con otros, para poner a disposición de los socios antes de la convocatoria de la junta.

5.1.3.1 Proyecto de transformación.

— Aparte de las menciones comunes contendrá los datos de inscripción, el proyecto de escritura o estatutos, y el ofrecimiento de garantía a los acreedores, salvo esto último en transformaciones internas.

— Se deben acompañar estos documentos:

  • balance de la sociedad cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión;
  • un informe sobre las modificaciones patrimoniales posteriores al balance;
  • un informe del auditor si la sociedad está obligada, y,
  • certificación de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social (SS).

El último requisito que va a ser también exigible en las demás modificaciones internas es total novedad y puede plantear dificultades. Lo trataremos aquí y lo que digamos será aplicable a todas ellas.

Con relación a la exigencia de estar al corriente en el pago de tributos y con la SS, debemos hacernos algunas preguntas:

  • ¿quiere decir la Ley que si no se está al corriente en esas obligaciones la modificación estructural no podrá realizarse?
  • ¿quiere decir que antes de redactar el proyecto hay que ponerse al corriente en el pago de esas obligaciones?
  • ¿quiere decir que se aplica a toda clase de tributos?

Si contestamos de forma positiva a esas tres cuestiones, la pretendida simplificación de trámites de las modificaciones estructurales no lo es tanto pues con esta exigencia la modificación estructural se complica enormemente.

En la mayoría de los casos se recurre a una modificación estructural por estar alguna de las sociedades implicadas en ese proceso en una situación de debilidad económica y pretender con la modificación propuesta mejorar la estructura patrimonial de la sociedad o en el caso de transformaciones minimizar sus costes de funcionamiento y en definitiva salvar o hacer más productiva o eficiente la empresa. Por ello este novedoso requisito criticado ya por la doctrina complicará de forma innecesaria la modificación estructural de que se trate.

Serán necesario como mínimo cuatro certificados: de la AEAT, de la hacienda autonómica, de la hacienda provincial y de la hacienda municipal. En alguna de ellas puede que existan deudas no prescritas, o incluso pendientes de recursos judiciales, que habrá que abonar para redactar y acompañar el certificado pertinente al proyecto y eso sin contar con el posible retraso que provocará en la operación pues algunos de esos certificados quizás no sea posible obtenerlos “on line”.

En todo caso se va a crear un acreedor privilegiado que quedará al margen y fuera de la protección que la Ley brinda al resto de los acreedores.

La norma puede tener su origen en la Directiva de Movilidad, pero esta es sólo aplicable a las modificaciones estructurales transfronterizas y tiene todo su sentido pues en ellas la sociedad deja de estar sujeta al derecho nacional y traslada su sede fuera del mismo. Efectivamente en los parágrafos 51 y 52 de la motivación de dicha Directiva se viene  a decir que “cualquier operación transfronteriza debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones fiscales relacionadas con la actividad de una sociedad antes de esa operación” y que “el Derecho nacional también debe aplicarse a las cuestiones ajenas al ámbito de aplicación de la presente Directiva, como los impuestos o la seguridad social”. Parece que el legislador español ha tomado en consideración estas indicaciones y las ha aplicado a las modificaciones internas, sin tener en cuenta que es en las transfronterizas, en donde la sociedad sale del ámbito de aplicación del derecho interno, cuando pueden ser realmente necesarias y por ello se citan en el Preámbulo de la Directiva.

Curiosamente sin embargo cuando se regulan las modificaciones transfronterizas, aparte de la declaración general de que los derechos de los acreedores se entienden sin perjuicio del régimen propio de las  obligaciones pecuniarias o no pecuniarias que se tengan con las administraciones públicas, al regular el contenido de los distintos proyectos al de transformación parece que no le es aplicable el requisito que examinamos pues dice que su contenido será el regulado en las disposiciones comunes. Sólo en el caso de la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se dice expresamente que sus proyectos contendrán las mismas menciones que los proyectos de dichas operaciones en el derecho interno. Es llamativo que no sea exigible, en una interpretación literal, a la transformación que consista en un traslado de domicilio al extranjero, que es cuando la sociedad, si cumple todos los demás requisitos y se inscribe en el Registro extranjero, las AAPP pueden tener grandes dificultades para el cobro de sus deudas pendientes.

Por todo ello lo que a mí me llama verdaderamente la atención es que ese requisito no se haya impuesto como uno de los requisitos comunes del proyecto de toda modificación estructural, pues como vemos para el legislador comunitario sí es un requisito importante y de él lo ha importado el legislador español para complicar y dificultar las modificaciones estructurales internas.

Por consiguiente, si antes de llevar a cabo una modificación estructural la sociedad o sociedades participantes deben ponerse al corriente en esas obligaciones, mucho nos tememos que muchas modificaciones no podrán llevarse a cabo o sufrirán un considerable retraso. En definitiva, pensamos que se trata de un privilegio excesivo a favor de las AAPP y a la SS como acreedores de la sociedad.

En línea con lo anterior también nos podemos preguntar:

  • ¿sería suficiente garantizar esas deudas? ¿y si ya están garantizadas en virtud de recurso, aplazamiento o fraccionamiento?
  • ¿sería posible que tanto las AAPP acreedoras como la SS consintieran en la realización de la modificación estructural pese a las deudas de la sociedad?

Son cuestiones importantes y trascendentes que requieren una rápida solución reglamentaria dada la entrada en vigor de la Ley.

5.1.3.2 Informe del órgano de administración.

—También deberá contener las menciones comunes. Aparte de ello los administradores deben informar a la junta de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta.

— No será precisa la puesta a disposición o envío del informe si el acuerdo es por junta universal y unanimidad.

Por tanto, parece que el informe es preciso, aunque no haya que enviarlo a los socios. Sin embargo, de las normas comunes (cfr. art. 9) parece que del informe puede prescindirse totalmente, incluso en su parte relativa a los trabajadores pues así resulta del artículo 5.8. Realmente si todos los socios toman el acuerdo de transformación la existencia o no de un informe les será indiferente.

5.1.4. Informe de experto independiente.

— El informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.

— Sus requisitos son los propios de la sociedad que se transforma. Requiere la aprobación el balance y de sus modificaciones, si existen.

5.1.6. Protección de los socios.

— La protección establecida en las normas comunes: derecho a enajenar sus acciones con pago en efectivo. Es un cambio trascendental en relación con la legislación anterior en la que lo que existía era derecho de separación, que según jurisprudencia del TS sólo era efectivo cuando se abonaba su importe al socio separado (STS 15 de enero de 2021).

El artículo 24 nos dice que la enajenación se hará a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga. Se trata en definitiva de que el socio pone sus acciones o participaciones a disposición de la sociedad, siempre que haya votado en contra o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. Es similar al derecho de separación, produciendo sus efectos con la notificación del socio a la sociedad. Para la valoración de su cuota en la sociedad, si no está conforme con lo ofertado, deberá recurrir al Juzgado de lo Mercantil sin que el ejercicio de este derecho pueda paralizar la inscripción.

— Si la transformación es en una sociedad personalista con responsabilidad personal de los socios, los que no voten a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados de la sociedad. Se pueden adherir al acuerdo en el plazo de un mes si asisten a la junta, o en el mismo plazo desde la comunicación que se les haga. Es decir, existe un derecho de arrepentimiento a favor de los socios asistentes o no a la Junta. Aunque se dice que la separación es automática, en realidad habrá que esperar al transcurso del plazo del mes para que se haga efectiva. Dado el automatismo de la separación dejarán de ser socios en ese momento. La valoración de sus acciones o participaciones se hará conforme a las normas comunes.

5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.

— El principio general es el de subsistencia de sus obligaciones.

— Si la transformación es en sociedad que exige el desembolso íntegro el capital, previamente se deben desembolsar los dividendos pasivos pendientes, o a una reducción del capital…

5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.

— No hay modificación, salvo acuerdo de todos los socios.

— Hay una regla especial para los socios de industria.

5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.

— Misma regla que existía anteriormente. Amortización o conversión, si el nuevo tipo social no las permite.

5.1.10. Titulares de derechos especiales.

— Idéntica regla a la existente anteriormente: se pueden oponer.

La oposición será en el plazo de un mes desde la publicación: al ser el artículo una copia del anterior artículo habla de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o del envío de la comunicación individual por escrito, sin tener en cuenta que el régimen de la publicación del acuerdo en la nueva Ley es distinto pues según el artículo 10 el acuerdo será publicado en  el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión. Estas publicaciones se pueden sustituir por una comunicación individual por escrito o vía electrónica por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad. No creemos que se modifique el sistema de publicación del acuerdo de transformación cuando haya titulares de derechos especiales, sino que se trata de otro lapsus el legislador motivado por el copia y pega, y por no tener en cuenta sus propias normas comunes. De todas formas, no creemos que haya grandes problemas pues esos titulares son muy raros en las sociedades de capital.

5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.

— Al igual que antes la transformación se puede acompañar de cualquier otro acuerdo: este se rige por las normas del nuevo tipo social.

5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.
5.1.12.1. Escritura pública de transformación.

— Como antes la escritura será otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

— Exige que consten en la escritura los socios separados automáticamente y la relación de los socios que quedan en la sociedad.

— Aunque no se dice expresamente, en la escritura también deberán hacerse constar los socios, que, en su caso, hayan enajenado sus cuotas sociales. No se aprecia razón alguna para no relacionarlos, pues como hemos dicho en la práctica su derecho de enajenación va a funcionar como un derecho de separación “light”. No obstante, la Ley no lo exige y si no se relacionan no parece que se pueda rechazar la inscripción de la transformación.

5.1.12.2. Eficacia de la transformación.

— Con la inscripción en el RM.

Como vemos se suprime la anterior norma relativa a que la transformación podía impugnarse en el plazo de tres meses (cfr. Art. 20 Ley 2009). Ahora se le aplicará le regla general de no nulidad una vez inscrita.

5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.

— Se dan las mismas reglas que antes, relativas a socios que asuman responsabilidad personal en la sociedad transformada, o que la tuvieran con anterioridad. Dice que la responsabilidad prescribirá a los 5 años de la publicación en el BORME: plantea el mismo problema visto anteriormente y por la misma causa.

— Se especifica que en las transformaciones internas no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.

Continuará…

 

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Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles

JAGV, 21/09/2023

Indice:
  1. 1. Introducción.
  2. 2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.
  3. 3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.
  4. 4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.
  5. 4.1. Proyecto de modificación estructural.
  6. 4.2. Informe del órgano de administración.
  7. 4.3. Informe de experto independiente.
  8. 4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.
  9. 4.5. Contenido de la publicidad.
  10. 4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
  11. 4.6.1. Aprobación por la junta general.
  12. 4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.
  13. 4.6.3. Publicación del acuerdo.
  14. 4.6.4. Impugnación del acuerdo.
  15. 4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
  16. 4.7.1. Protección de los socios.
  17. 4.7.2. Protección de los acreedores.
  18. 4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.
  19. 4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.
  20. ENLACES

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Nota previa: Dada la extensión de la Ley y las muchas novedades que contiene su resumen-extracto y eventuales observaciones las iremos haciendo en sucesivas entregas. Entendemos que así se facilita su lectura y las posibles observaciones que deseen hacerse.

1. Introducción.

La Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, también conocida como Directiva de Movilidad, se ocupa de la regulación de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

Para su transposición, cuyo plazo terminaba el 31 de enero de 2023, el legislador tenía dos opciones: limitarse a regular lo estrictamente necesario para la transposición de la Directiva, lo que hubiera afectado a algunos preceptos de la anterior Ley 3/2009 y sobre todo a la regulación del traslado internacional del domicilio y las fusiones transfronterizas, o bien hacer una regulación totalmente nueva de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El legislador ha optado por esta segunda solución y así en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, deroga de forma expresa la anterior Ley sobre esta materia, la Ley 3/2009, y aprueba una nueva Ley que contiene una regulación global de todas las modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y ello tanto en su ámbito interno, como intracomunitario o en relación a terceros países.

Su estructura se hace en cuatro títulos que se ocupan respectivamente de disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas, un título primero que regula de forma novedosa las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, un título II, que contiene las normas específicas para cada una de las modificaciones estructurales con armonización de su régimen al de las modificaciones estructurales transfronterizas y en algunas ocasiones con cambio de su denominación y con dos tipos de fusiones simplificadas. Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, es decir dentro del EEE, y en el título IV a las extraeuropeas, justificando esta última regulación por el elevado número de operaciones que se dan en este ámbito.

La nueva Ley contiene importantes novedades, no solo en las modificaciones estructurales transfrontrerizas, sino también en las modificaciones internas cambiando sustancialmente el régimen de la protección de socios y acreedores y añadiendo a la modificación interna algún otro requisito no suficientemente justificado.

Es de destacar el gran protagonismo que el Registro Mercantil tiene respecto de todas estas operaciones y en especial por su novedad en las transfronterizas. Así citamos el certificado previo del Registro de control de la legalidad o la posibilidad de que, en caso de sospecha de abuso o fraude, pueda “requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones” en cualesquiera de las áreas de las AAPP con competencia, según la materia de que se trate. En definitiva, como especifica el Preámbulo, de lo que se trata es de garantizar que “la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones”.

Antes de seguir adelante debemos precisar que la nueva Ley entró en vigor al mes de su publicación en el BOE que tuvo lugar el pasado 29 de junio y por tanto a partir del 29 de julio de 2023 está plenamente operativa. No obstante, la Disposición transitoria primera prevé la aplicación temporal de las nuevas normas “a los proyectos que las sociedades implicadas no hubieran aprobado con anterioridad a dicha fecha”. Parece que hay que entender que se refiere a proyectos formulados y no aprobados por la junta, lo que puede plantear algunos problemas en el caso de que además del proyecto ya se hubieran dado otros pasos necesarios para la modificación estructural, sin aprobación en junta por falta de tiempo material para ello. Es decir que la “vacatio legis” de un mes en algunos casos puede ser insuficiente a los efectos de terminar la modificación estructural antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.

A este respecto llama la atención que en la publicación de la legislación consolidada en el BOE se dice que la Ley 3/2009 está derogada con efectos de 30 de junio de 2023, por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sin tener en cuenta, al parecer, la “vacatio legis” que contiene de forma expresa el RDleg. Por tanto, en principio y salvo mejor criterio, las modificaciones estructurales cuya aprobación en junta se produzca hasta el 29 de julio podrán completarse conforme a la regulación contenida en la Ley derogada.

Según nuestras noticias en algunos RRMM se ha interpretado que, si el proyecto está formulado por el órgano de administración y depositado en el Registro Mercantil antes del 29 de julio, aunque la aprobación por la junta sea posterior a la fecha de entrada en vigor se aplicaría la Ley 3/2009. Sería una forma de minimizar el impacto de la nueva Ley.

 

2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

La nueva Ley, antes de entrar en el examen de cada una de las modificaciones estructurales en concreto, contiene una serie de disposiciones preliminares y otra serie de disposiciones comunes a todas las modificaciones sean estas internas o internacionales.

 

3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.

Tiene profundos cambios respecto de la Ley 3/2009.

El artículo 1 en cuanto al ámbito objetivo se ocupa de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Vemos que desaparece como modificación estructural el traslado internacional del domicilio que hoy se considera una transformación transfronteriza y además se amplía el ámbito de la ley a todas las modificaciones estructurales transfronterizas.

El ámbito subjetivo sigue siendo el mismo: sociedades mercantiles por su objeto o por su forma.

El artículo 3 es novedad pues se va a ocupar de las “Limitaciones y exclusiones”. Así:

— Las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

— Las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación, podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global. Se aplica la Ley concursal. Para las sometidas a un plan de reestructuración en virtud de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España.

— No podrán proceder a una transformación transfronteriza sociedades que se encuentren en liquidación concursal.

— La ley no se aplica a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59 UE.

 

4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.

Es total novedad en cuanto va a ocuparse de la regulación de las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, sean internas o transfronterizas.

Regula lo siguiente.

4.1. Proyecto de modificación estructural.

Su contenido en general es similar al de la ley de 2009, si bien, como datos nuevos debe indicarse lo siguiente:

  • el calendario indicativo de la operación,
  • las implicaciones de la operación para los acreedores y,
  • en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca,
  • los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas y
  • las consecuencias probables de la operación para el empleo.

Por consiguiente, los anteriores datos deberán constar en todos los proyectos, sea cual sea la modificación estructural que se pretenda, sin perjuicio también de que el proyecto contenga igualmente las indicaciones que exige la Ley para cada modificación estructural en concreto.

4.2. Informe del órgano de administración.

Como novedad el informe deberá tener dos partes, una para socios y otra para trabajadores, e incluso podrán ser dos informes separados.

En cuanto al contenido se hace especial hincapié en las compensaciones en efectivo que según los casos puedan recibir los socios. También es novedad que deben hacer constar los derechos y las vías de recurso a disposición de los socios de conformidad con la propia Ley.

El informe de los socios no será necesario en caso de junta universal y por unanimidad. Son modificaciones simplificadas

En la sección de trabajadores deberá indicarse las consecuencias sobre las relaciones laborales o las condiciones del empleo y su impacto en las filiales.

El informe, junto con el proyecto, si este está disponible, deberá ponerse a disposición de los socios y trabajadores al menos un mes antes de la celebración de la Junta o seis semanas si la modificación es transfronteriza.

 Se insertará en la página web de la sociedad y si esta no existe se remitirá por vía electrónica. Esta última posibilidad puede dar problemas de prueba y supone que la sociedad tiene los e-mail de todos los socios y trabajadores.

Es posible que los trabajadores emitan una opinión haciendo observaciones sobre el informe. En ese caso se notifica a los socios y se une al informe.

No será necesario informe de trabajadores cuando no existan estos o se trate de “una transformación interna”.

4.3. Informe de experto independiente.

Es necesario informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil dirigido a los socios y que estará a su disposición un mes antes de la junta.

Se detalla el contenido del informe.

En el informe dividido en tres partes, deberá constar (i)si es adecuada la compensación en metálico y el tipo de canje, (ii) así como también “la suficiencia del capital aportado”, esto último si la resultante o beneficiara es anónima o comanditaria por acciones y (iii) con carácter facultativo si lo piden los administradores “una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores”.

No será necesario informe de experto en caso de junta universal y por unanimidad y cuando así se disponga en el régimen particular de cada modificación estructural.

Pese a lo que aquí dice la Ley si la sociedad resultante de la modificación estructural es anónima o comanditaria por acciones, el informe del experto será en todo caso necesario en cuanto a la “suficiencia del capital aportado”, por aplicación de las reglas generales. Así lo confirmó con la antigua Ley la DGRN. De todas formas, ya se aclara que sólo es necesario cuando resultante o beneficiarias sean anónimas, eliminado las dudas que antes surgía cuando la sociedad originaria era anónima y las resultantes limitadas.

4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.

— Al menos un mes antes de la fecha del acuerdo.

— En la página web de la sociedad o sociedades.

4.5. Contenido de la publicidad.

— El proyecto de modificación.

—Un anuncio que exprese que socios, acreedores y trabajadores, al menos cinco días laborables antes del acuerdo, pueden hacer observaciones al proyecto.

— El informe de experto independiente, cuando proceda. Se puede excluir la información confidencial. Esto último plantear dudas pues no se especifica cuando una información es o no confidencial: creemos que esta posibilidad sólo debe emplearse en casos extremos que puedan afectar a la viabilidad de la sociedad afectada.

— La publicidad debe mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores de los derechos que les correspondan.

— El hecho de la inserción en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción. Para ello los administradores emitirán una certificación al RM y la publicación se hará dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

— Voluntariamente se puede depositar la información en el RM, salvo que las sociedades carecieran de página web en cuyo caso el depósito es obligatorio y se publica gratuitamente en el Borme. Entendemos que la web debe estar inscrita y que bastará que una sola de las sociedades intervinientes no tenga web para que el depósito sea obligatorio y también debe entenderse que lo que se publica en el Borme es el hecho del depósito no toda la documentación en su caso acompañada.

— La convocatoria de junta no puede hacerse antes de la inserción del anuncio o del depósito. Aquí habla la Ley de depósito en el Borme: lógicamente debe referirse al depósito en el RM y su publicación en el Borme. Es decir, hasta que se publique en el Borme que se ha efectuado el depósito no se podrá convocar la junta general.

— Los documentos se pueden presentar telemáticamente en el RM con la firma electrónica cualificada de quienes los suscriban.

— La publicidad de esa documentación será gratuita por el sistema de interconexión de registros. Dado el volumen que puede tener esa información que incluye el informe del experto independientes, en su caso, pueden existir problemas para su inclusión en el sistema de interconexión. En todo caso será un problema puramente técnico. Si se pide publicidad directa al Registro Mercantil, se aplicarán las normas ordinarias.

— Finalmente los aranceles registrales por la publicidad “no podrán superar la recuperación del coste de la prestación de tales servicios”.

No dice nada esta norma sobre publicidad del informe de los administradores que como sabemos va dirigido a socios y trabajadores y por tanto todos ellos están interesados en conocerlo. Su publicidad se regula en su propio artículo y en la misma forma que la publicidad general, aunque sin la opción de depositarlo en el Registro Mercantil. Su publicidad es vía web o notificación a los interesados que puede ser vía correo electrónico. En nuestra opinión toda la publicidad de los documentos necesarios para la operación de modificación estructural debería utilizar el mismo canal de comunicación.

4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
4.6.1. Aprobación por la junta general.

— Como novedad se dice que antes de tomar el acuerdo la Junta General “tomará nota” de los informes y de las observaciones al proyecto.

— Puede quedar pendiente la operación en cuanto a su ejecución de la “ratificación expresa por la propia junta de las disposiciones que regulan la implicación y participación de los trabajadores”. Se trataría de una modificación sujeta a condición suspensiva: como el cumplimiento de la condición depende la propia junta, a la vista de esas disposiciones, no queda claro si habrá que celebrar una nueva junta o bastará un acuerdo expreso en la misma junta sobre esas disposiciones si ya fueran conocidas. También la junta puede guardar silencio sobre la cuestión.

— Para las anónimas se establecen estos quorum mínimos de asistencia a la junta: en 1ª convocatoria 50% del capital; en 2ª convocatoria 25%:

— Y los siguientes quorum de votación: con el 50% o más de asistencia, mayoría absoluta; con el 25% sin llegar al 50%, 2/3 del capital.

— En las sociedades limitadas, quorum reforzado normal de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

— Estos quorum, tanto de asistencia como de votación, se pueden elevar siempre que no superen el noventa por ciento de los derechos de voto que corresponden al capital social presente o representado en la junta general.

Realmente esta última es la única especialidad apreciable en materia de quorum de asistencia y votación: si se quiere reforzar esos quorum en estatutos, límite del 90%. En los casos “normales, en opinión de la generalidad de la doctrina su único límite es la unanimidad o cuasi unanimidad.

Hay también una mínima diferencia pues mientras en el TRLSC para las anónimas se dice que el acuerdo se tomará por mayoría absoluta cuando se supere el cincuenta por ciento, en la LMESM se dice que se tomará por mayoría absoluta cuando la asistencia sea del 50% o más. No sabemos si es un lapsus de redacción o el legislador ha querido aclarar la cuestión por estimar que la redacción de la LSC puede inducir a confusiones.

— Finalmente admite la modificación del proyecto por acuerdo de la junta con las mismas mayorías.

Esta última norma es quizás una de las más dudosas de toda la Ley. Decir sin más que la junta puede acordar la modificación del proyecto, sin añadir en qué términos puede ser modificado supone que toda la publicidad que se ha dado al mismo, incluyendo los informes de los administradores, puede quedar con su contenido sustancialmente modificado, y que socios, acreedores y trabajadores se encuentren con una modificación que no era la diseñada inicialmente.

En este sentido la DGRN en resolución de 3 de octubre de 2013, admitió que una fusión pudiera ser modificada por acuerdo de las juntas de todas las sociedades intervinientes, pero esa fusión no sería inscribible hasta que se hayan publicado o notificado debidamente los cambios a los acreedores. En el supuesto de hecho de esta resolución todos los acuerdos lo eran por unanimidad y junta universal, y quizás por ello se admitió la modificación por la DG, pero cuando se trate de juntas convocadas con socios no asistentes o que voten en contra, no vemos posible la modificación de la fusión por la junta general.

Pudieran ser admisibles esas modificaciones en juntas universales y por unanimidad, pero siempre que entendamos que los trabajadores pueden ser notificados con posterioridad al acuerdo, pues la Ley, en este tipo de juntas, deja a salvo expresamente los derechos de información de los trabajadores. También pudiera ser posible si la modificación del proyecto en nada afecta a los trabajadores, y así resulta del acuerdo y se manifiesta en la Junta. De todas formas, es una norma que puede dar muchos problemas y quebraderos de cabeza a la hora de la inscripción de esas modificaciones que la Ley admite de forma incondicionada.

4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

— No hay que publicar ni depositar los documentos exigidos por la Ley, salvo lo que después veremos, pero deben incorporarse a la escritura.

— No hay que anunciar la posibilidad de formular observaciones.

— No es necesario informe de los administradores dirigido a los socios.

— Sí es necesario el informe de los administradores sobre los efectos en el empleo y no se puede restringir el derecho de información de los trabajadores. Sólo se podrá prescindir de este informe si no existen trabajadores o se trata de una transformación interna. Aunque no dice nada la Ley habrá que entender que al informe de los administradores dirigido a los trabajadores habrá que darle la publicidad previa que exige la Ley. Si ni se le a esa publicidad y esta se hace con al acuerdo ya tomado el derecho de los trabajadores a hacer observaciones al informe queda totalmente diluido.

Este último punto hace que las llamadas modificaciones simplificadas ya no lo sean tanto. Si existen trabajadores, el informe de los administradores siempre va ser preciso, y ese informe deberá publicarse en la web de la sociedad y si esta no existe notificarse debidamente a los trabajadores. Y finalmente, si existen trabajadores, aunque la junta no sea convocada parece que habrá que esperar el mes antes de que la misma se pueda celebrar. De los acreedores no se dice nada pues estos podrán ejercer sus derechos a partir de la publicación del acuerdo.

4.6.3. Publicación del acuerdo.

— El acuerdo adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado.

— No es necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.

A efectos de inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil quizás sea suficiente la manifestación en este sentido del órgano de administración. En la manifestación debe incluirse el medio utilizado para la notificación y ese medio debe estar dotado de las características exigidas por la Ley: debe asegurar la recepción de la notificación.

4.6.4. Impugnación del acuerdo.

Lo que se va a establecer son motivos de no impugnación:

— La compensación en efectivo inadecuada.

— La relación de canje inadecuada.

— El que la información sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumpla los requisitos legales.

4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
4.7.1. Protección de los socios.

— Los socios que, según regulación específica, tengan derecho a enajenar sus cuotas sociales a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo si votan en contra o no tienen derecho de voto.

— En concreto este derecho se puede ejercitar en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

— Se comunica a la sociedad en el plazo de 20 días desde la junta al correo electrónico de la sociedad.

— La compensación debe abonarse en el plazo de dos meses desde la efectividad de la modificación estructural.

— Si el socio considera que la compensación no es la adecuada tiene derecho a reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o al tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial. Lo mismo ocurre si la modificación es internacional.

— El ejercicio de estos derechos no impide la inscripción en el RM.

— La protección por el tipo de canje se rige por las normas de la fusión.

Con arreglo a esta norma si existe cláusula de arbitraje en los estatutos de la sociedad, lo que habitual, deberá excluiré del arbitraje en general a la evaluación de la compensación a los socios en modificaciones estructurales, pues si no existe acuerdo sobre ello el único arbitraje admitidos será el institucional, es decir un Tribunal e Arbitraje dependiente de las instituciones.

4.7.2. Protección de los acreedores.

— Créditos que dan derecho a protección: los nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto, aun(sic) no hayan vencido en el momento de dicha publicación.

— Acreedores protegidos: no conformes con las garantías ofrecidas, o cuando faltan dichas garantías, y que notifiquen su disconformidad.

 — Derechos de los acreedores:

1.º Informe de experto del que resulta que las garantías son inadecuadas: puede acudir al Registro Mercantil el cual lo traslada a la sociedad en plazo de 5 días; la sociedad puede ampliar o completar las garantías en 15 días. Si a pesar de eso sigue insatisfecho en plazo de 10 días acude al Juzgado de lo Mercantil (JM) en solicitud de las garantías que deba prestar la sociedad.

2.º Informe de experto del que resulta que las garantías son adecuadas: puede acudir al JM que tramita el procedimiento y lo comunica al Registrador Mercantil.

3.º Si no existe informe de experto: acudir al Registrador Mercantil en solicitud de nombramiento de experto: plazo para solicitarlo, 3 meses desde la publicación del proyecto y plazo para nombrarlo 5 días. El experto tiene un plazo de 20 días para emitir su informe y si resulta del mismo que las garantías son inadecuadas se aplica el punto 1º y si son adecuadas el punto 2º. El coste del informe será a cargo de la sociedad, salvo (i) que hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera, (ii) el informe estime que las garantías son adecuadas, (iii) o el juez, en su caso, desestime la reclamación judicial del acreedor.

— Plazo para el ejercicio de estos derechos: 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas desde la publicación del proyecto.

— Si no hay publicación del proyecto, la fecha que se toma en consideración es la de la publicación del acuerdo o la de la comunicación al acreedor.

— El ejercicio de estos derechos no paraliza, ni la modificación ni la inscripción en el RM.

— Los obligacionistas tiene los mismos derechos salvo aprobación de la modificación por su Asamblea.

De esta norma relativa a la protección de los acreedores resultan dos nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del Registrador Mercantil: su tramitación, salvo en cuanto a los plazos señalados expresamente en la Ley serán los que se establecen en el RRM y en la abundante doctrina de la DG sobre nombramiento de expertos. Lo que no se nos dice es qué trámites o qué procedimiento será aplicable si el acreedor termina en el JM y tampoco se dice los efectos que produce la notificación que el JM haga, en su caso, al Registro Mercantil.

Finalmente señalemos que existe una disparidad en cuanto a los plazos de ejercicio del derecho pues el plazo general es un mes o tres meses, desde proyecto o desde acuerdo, mientras que en el caso inexistencia del informe se dice que el experto se puede solicitar en el plazo de tres meses desde el proyecto sin que se prevea el caso de que no exista proyecto, en cuyo caso entendemos debe aplicarse la misma regla que en el caso general.

4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.

— Los acreedores, deben demostrar que sus derechos están en riesgo y que las garantías no son adecuadas. Se presume, salvo prueba en contrario que lo son, si el informe del experto dice que son adecuadas o la sociedad ha emitido la declaración sobre su situación financiera.

— La declaración sobre la situación financiera es la que pueden hacer los administradores. La fecha de la situación financiera debe ser dentro del mes anterior a su publicación junto con el proyecto. Se trata de que el administrador diga que “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas”.

— Si se trata de escisión la declaración debe referirse también a las beneficiarias.

4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.

— La eficacia de la modificación estructural se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.

— No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.

— También quedan a salvo las disposiciones de derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo y de derecho laboral y tributario y la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria.

Como vemos la inscripción de toda modificación estructural es constitutiva. Es el mismo régimen de la Ley de 2009, salvo en materia de transformación en que se decía que su eficacia depende de la inscripción, pero el artículo 20 permitía su impugnación en el plazo de tres meses desde la inscripción.

JAGV.

 

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Informe Mercantil Septiembre 2023. Entrada en vigor Registro de Titulares Reales.

JAGV, 17/09/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  3.   Preliminares.
  4.   Personas legitimadas para acceder a la información.
  5.   Medios de suministro de la información.
  6.   Limitaciones de la información suministrada.
  7.   Sobre forma de acceso al contenido el Registro.
  8.   Datos que se pueden proporcionar.
  9.   Sobre la Base de datos del CGN.
  10. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  11.    Disposiciones Autonómicas.
  12.    Tribunal Constitucional
  13. RESOLUCIONES
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  Preliminares.

Conforme a la DF5ª del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR), su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023.

Por consiguiente, a partir de esa fecha se podría ya empezar, por parte de autoridades y sujetos obligados, a solicitar información del Registro. Los particulares y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo lo podrán hacer a partir del 19 de octubre.

No obstante dado que hasta que no se complete el volcado de datos en el Registro Central, para lo que se dan 9 meses, la DT única del RD dispone que todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden  obtener la información precisa acudiendo a sus fuentes, entre ellas el Registro Mercantil y la Base de datos del CGN, ello nos obliga a recordar algunas someras ideas sobre la forma en que se puede articular esa información hasta que el RECTIR pueda entrar en pleno funcionamiento.

Lo primero que debemos señalar es que según el punto 2 de la DA4ª de la Ley 10/2010, los sujetos obligados, en todo caso, es decir sea cual sea la relación de negocio establecida y sus riesgos, tienen que acudir de forma obligatoria al RECTIR, hoy a los registros fuente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.

Aunque lo anterior entra en contradicción con el contenido del artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, Reglamento de la Ley Antiblanqueo, que dejaba claro que la identificación y la comprobación de la identidad del titular real podía realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, lo cierto es que la Ley dice lo que dice y, por tanto, a ella debe estarse, aunque en principio nos parezca excesiva y desmesurada dicha norma.

Por tanto, a partir del 19 de septiembre, fecha próxima, es bastante previsible que se produzca una verdadera avalancha de peticiones sobre la titularidad real de sociedades en los Registros o Bases de Datos actualmente existentes.

En consecuencia y de forma extractada consideramos de interés dar algunas notas sobre quienes pueden solicitar información, las limitaciones existentes, la forma de acceder a la información y los datos a proporcionar.

  Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades relacionadas con la prevención, los notarios y sus órganos centralizados de prevención, que pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

Es curioso que sólo se cite a los OCP de notarios y registradores, y no en general a otros posibles OCP que en el futuro y para otras profesiones se puedan seguir creando. Pese a esta omisión creemos que esos órganos por el hecho de su creación, cuando existan, tendrán perfecto acceso a la información sobre titulares reales.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, pero solo tendrán derecho a la información vigente.

— Las personas u organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo en su conocimiento, que solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, y en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

Esto último –titular real del órgano de gestión de la persona jurídica-, es algo no previsto directamente en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley. Supone que, si el titular real es un administrador persona jurídica, aparte de identificar a la persona física que la represente, se deberá identificar al titular real de esa persona jurídica. En la Ley se habla de que se controle “por otros medios”.

De otro lado la norma es más restrictiva que la propia Directiva de 2015, pues se omite la información sobre el alcance de la titularidad real ostentada, que debe referirse al tanto por ciento que en el capital de la persona jurídica ostenta el titular real del que se solicita información. Es decir, se le podrá informar del título (compra, donación, etc) en virtud del cual se es titular real o del tipo de control, pero no a la concreta participación ostentada en la persona jurídica de que se trate.

A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al Registro Central, con lo que parece que estas especiales personas sólo se podrán informar a través de este Registro y no de los Registros fuente. Mientras el Registro Central no entre en funcionamiento, entendemos que estas personas sí podrán acudir a los Registro fuente.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica.

Como vemos parece que a estas personas con derecho a información limitada no se les podrá informar del concreto porcentaje que en la persona jurídica de que se trate posee el titular real, sino sólo de la naturaleza de esa titularidad real que curiosamente no es uno de los datos que se deben suministrar al Registro, y como consecuencia también a los distintos registros fuente. Si la naturaleza no consta porque no es exigible, no sabemos cómo se va a poder informar de la misma.

Todas las personas anteriores podrán solicitar información, no sólo para el cumplimiento de sus obligaciones, sino también  “como labor de control o de investigación”. Ello contradice la nueva redacción que se da al artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, del cual se deduce que la información debe solicitarse a los exclusivos efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria. 

— Las autoridades relacionadas con Fondos Europeos.

— La Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo.

  Medios de suministro de la información.

Los medios de suministro de información serán la certificación o un extracto.

  Limitaciones de la información suministrada.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la de denegación restricción de acceso puede ser recurrida.

Ahora bien, como en el Registro consta la fecha de nacimiento no se podrá dar información de menores de edad, se haya o no solicitado la restricción de acceso y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

  Sobre forma de acceso al contenido el Registro.

Para el acceso al Registro Central se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— será necesario el previo pago de una tasa que cubra los costes administrativos del Registro. Según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será gratuito; también para los sujetos obligados;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

Entendemos que estas reglas sólo son aplicables cuando se trata del Registro Central. Cuando se acuda a los registros fuente, como se hará hasta que se complete el volcado de datos, se aplicará la legislación específica de estos registros. No obstante, aplicando el espíritu de la Ley perece que los registros fuente también deberán ser gratuitos para autoridades, notarios y registradores.

— El acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación.

— Se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos; parece que se hace referencia a un acceso automático y “on line”.

— Las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta se hace en función del cargo, es responsabilidad del consultante el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo, es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del Registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso.

Las normas sobre acceso vistas son para el Registro Central. Por tanto, cuando se trate de los Registros fuente, habrá de estar a su legislación específica en este caso del Registro Mercantil, y cuando se trate de la Base de Datos del CGN, al convenio celebrado, aunque estos convenios parece que ya no van a ser necesarios en el futuro como veremos más adelante.

  Datos que se pueden proporcionar.

Los datos que son de obligatoria constancia en el Registro Central y por extensión en los registros fuente, son los siguientes:

  1. Nombre.
  2. Apellidos.
  3. Fecha de nacimiento.
  4. Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
  5. País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
  6. País de residencia.
  7. Nacionalidad.
  8. Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
  9. En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
  10. Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Todos esos datos, salvo la dirección de correo electrónico con la finalidad señalada y el criterio que califica a una persona como titular real, son los datos que actualmente se recogen en la hoja de titulares reales a depositar en el Registro Mercantil anualmente. Estos datos serán los que habrá que proporcionar cuando se solicite información de los titulares reales, salvo cuando la petición provenga de particulares o de organizaciones de la sociedad civil respecto de los cuales los datos se limitan a la identidad, mes y año de nacimiento, no del día, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

  Sobre la Base de datos del CGN.

Esta base de datos tiene su principal apoyo en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010.
Esta norma, que trata sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN), por parte de las autoridades y para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados, ha sufrido una importante modificación en el RD de creación del registro en un triple sentido:

Primero: Se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos.

No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”.

Segundo: La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio («acuerdo de formalización» decía literalmente), necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que, a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.”. Tampoco sabemos cómo se cohonestará la información que dé sin convenio la base de datos del CGN con el secreto del protocolo. Nada de esto se aclara en la modificación del Reglamento, ni tampoco si la información contenida en la base de datos se podrá dar al público en general. Creemos que no.

Tercero: Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se ratifica en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma, es decir el nuevo artículo 9.6, empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que tiene solo esa finalidad añade que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades, incluso citadas en el RD: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, control, etc. Además esta norma no es muy conforme con lo que dice el Reglamento del Registro, de que se puede obtener información “como labor de control o de investigación” aunque lo realmente complicado será saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención, o con finalidades que nada tienen que ver con ella.

IR AL RESUMEN DEL REAL DECRETO 609/2023, DE 11 DE JULIO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil indirecto, en cuanto afecta al funcionamiento de los RRMM y de BBMM citaremos la siguiente:

— La Resolución de 7 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueba el calendario de implantación de la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El 9 de mayo de 2024 el funcionamiento de los RRMM y de BBMM al igual que los RRPP deberá ser electrónico. Ello conlleva una serie de adaptaciones tecnológicas y procedimentales de interés para los usuarios de los servicios registrales.

Como disposición sustantiva que afecta al despacho de los documentos debemos citar la declaración como inhábiles de los días 9 y 10 de mayo de 2024 y la ampliación de los plazos de despacho para entradas a partir de dichas fechas y para documentos pendientes de despacho. Efectivamente para dichos documentos la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, llevará consigo la ampliación del plazo de calificación y despacho en treinta días hábiles por un periodo que alcanzará hasta el día 31 de julio de 2024, a contar desde el día 9 de mayo de 2024.

Estas ampliaciones de plazo también afectan a las distintas fases de implantación del nuevo sistema lo que será anunciado en la web del Colegio de Registradores y en cada registro afectado.

Adelantemos que existen ya diversas interpretaciones de la norma. JF Merino Escartín en líneas generales aboga por que el plazo pase a ser de 45 días hábiles mientras que otra corriente aboga por estimar que el plazo será de solo 30 días.

Ir a la página especial

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES

No se ha publicado ninguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Flamencos volando. Por Raquel Laguillo.

 

Informe Mercantil Agosto de 2023. El negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP. Registro Propiedad Intelectual.

JAGV, 24/08/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
  3. Preliminares
  4. Doctrina DGSJFP
  5. Comentario
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7.    Disposiciones Autonómicas.
  8.    Tribunal Constitucional
  9. RESOLUCIONES
  10. RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS
  11.  RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
Preliminares

En este mes de agosto se ha concedido el Premio Joaquín Zejalbo de la Web, en su primera edición, al notario Carlos Pérez Ramos por su trabajo sobre el negocio incompleto.

El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.

Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.

Doctrina DGSJFP

Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.

Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.

Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma

Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.

La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.

El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;

— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;

— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.          

La DG confirma la decisión del registrador.

Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.

Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”.  A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.

Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.

Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de manera unilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.

Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.  

Comentario

Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.

A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.

Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.

A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.

Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.

Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.

Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.

Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra  postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.

En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:

— El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras

— El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

Ir a la página especial. JAGV.

 — El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.

De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.

Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.

Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.

Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que “También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.

Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que “1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.  

No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca  o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.

Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS

— La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó  que  de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de  una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.

Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.  

 RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 293, que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

— La 298, importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.

— La 301, que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.

— La 304, una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.

— La 308, según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos. 

— La 322, en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.

— La 338, que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.

— La 345, que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 288, que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.

— La 303, sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.

— La 307, según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.

— La 311, que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.

— La 318, interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.

— La 332, que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.

— La 350, que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.

— La 354, según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.

— La 363, que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada. Por JAGV.

Informe mercantil julio 2023. Modelos cláusulas estatutarias sobre sistemas alternativos resolución de conflictos

JAGV, 23/07/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
  3.    Introducción.
  4.    Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:
  5.    Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
  6.       Clausulas solo de mediación.
  7.       Cláusula de solo conciliación.
  8.       Cláusula escalonada.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.    Disposiciones Autonómicas.
  11.    Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  14.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
   Introducción.

Ya desde 1998, la DGRN en su resolución de 19 de febrero admitió como contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada un convenio arbitral para la resolución de controversias entre los socios, los cuales quedan vinculados por el mismo. Respecto de su concreto contenido la DG vino a decir que no era necesaria la enumeración de las materias susceptibles de arbitraje, pues este puede afectar a las más variadas materias y que lo único exigible era dejar fuera del arbitraje las cuestiones que no sean de libre disposición, como lo era en ese momento la impugnación de acuerdos sociales. Este criterio se ratificó en la sentencia del TS de 18 de abril del mismo año y en la resolución de 4 de mayo de 2005.

Como sabemos en la actualidad la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en sus artículos 11 bis y 11 ter, introducidos por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, regula de forma expresa el arbitraje societario.

De su regulación resulta la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se plantean en el seno de las sociedades, entre los socios y de los socios con la propia sociedad, con la única salvedad de que en materia de impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se debe someter a una institución arbitral.

Si la cláusula arbitral no había sido incluida en los estatutos de forma inicial, para su introducción posterior se requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Esta norma es claramente aplicable a la sociedad limitada pero cuando se trata de sociedad anónima al no distinguir entre quorum de constitución de junta y quorum de votación hay que entender que ambos quorum deben coincidir lo que, salvo previsión estatutaria, imposibilita el juego de la doble convocatoria, clásica en la sociedad anónima: el acuerdo deberá ser adoptado en convocatoria única.

No obstante estar admitida la anterior posibilidad, esa introducción de una cláusula arbitral en los estatutos después de la constitución de la sociedad, puede plantear problemas respecto de los socios que hayan votado en contra. Dado que, con la cláusula arbitral, al contrario que sucede con la mediación y la conciliación, es un tercero el encargado de tomar la decisión que después debe ejecutarse, puede existir cierta resistencia por parte de los Tribunales a ejecutar una decisión arbitral respecto de un socio que no ha aceptado ese convenio arbitral. De todas formas, el artículo es claro y si la cláusula se incorpora a los estatutos y la misma no es impugnada por ninguno de los socios que votaron en contra entendemos que producirá todos sus efectos.

Por su parte el artículo 11 ter declara que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto, debiendo determinar dicho laudo la cancelación de la inscripción del acuerdo afectado “así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. Es decir, como si de una impugnación judicial se tratase.

También la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales prevé expresamente en su artículo 18 que

“El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución”.

Pues bien, aunque no existe previsión en dicho sentido ni para la mediación ni para la conciliación registral, la posibilidad de incorporar a los estatutos sociales una cláusula que obligue a los socios a una previa mediación o conciliación registral o notarial para la solución de sus diferencias, creemos que debe ser perfectamente aplicable incluso en cuanto a su posible incorporación, una vez constituida la sociedad, cumpliendo las exigencias de quorum establecida en la Ley arbitral. En estos casos deberemos, en cuanto al desarrollo de la medición o conciliación registral las normas específicas existentes sobre ello, es decir la Ley general de mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la regulación contenida en el artículo 103 bis de la LH y los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.

Sobre estas bases vamos a proponer unos concretos modelos de cláusulas estatutaria relativas al arbitraje, a la mediación y a la conciliación notarial y registral.

   Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:

ARTICULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien si estas no se ponen de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho.  La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje será siempre en derecho y encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: Este Tribunal arbitral pudiera ser el del Colegio de Abogados, el de la Cámara de Comercio o cualquier otra Institución arbitral.

   Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
      Clausulas solo de mediación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

      Cláusula de solo conciliación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a conciliación registral conforme al artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria.

Nota: Si lo que se desea es que la conciliación sea notarial la referencia deberá hacerse a los artículos 81 a 83 de la Ley Notarial.

      Cláusula escalonada.

La cláusula escalonada supone que, ante la imposibilidad de resolución del conflicto por el medio establecido, sea el que sea, se pueda acudir de forma sucesiva a otro de los medios de resolución alternativa de conflictos.

La cláusula escalonada sólo será aplicable a los casos de mediación o conciliación registral y el medio al que se recurra si esa mediación o conciliación no surte efecto debe ser el arbitraje.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo.

En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).

La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

 Si la mediación no diere resultado, la controversia será resuelta definitivamente mediante
arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien a falta de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje que será de derecho, será encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: La cláusula escalonada también podrá prever que antes de acudir al arbitraje se acuda a la conciliación notarial o registral, pues en estos casos al menos no surgirá cuestión sobre la persona del mediador al estar establecido un conciliador por la Ley. En todo caso para evitar la judicialización del conflicto la última posibilidad debe ser en todo caso el arbitraje.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Se trata de una importante modificación del RRM en cuanto implanta el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital, regulando también la inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE y regula la publicidad registral mercantil en general y la que deba darse de forma gratuita mediante el acceso la plataforma central europea con interconexión obligatoria o por medio del propio Registro e incluso por sistemas alternativos establecidos “ad hoc”.

— Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, … de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles … y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una RDley, todavía pendiente de convalidación por el que se deroga la antigua Ley 372009 de MESM y se dicta una nueva LMESM, en la que ya se regulan de forma completa y adaptada a las Directivas esas modificaciones estructurales transfronterizas, aprovechando al mismo tiempo para modificar la el TRLSC y la misma Ley Concursal. Destacamos el cambio de nombre del traslado internacional del domicilio que a partir de ahora se va a llamar transformación transfronteriza. También se reforma la Ley 10/20210 de blanqueo de capitales, en materia de publicidad de titulares reales.

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   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— En materia de delito societario y en recurso de amparo en la sentencia de la Sala Segunda. 43/2023, de 8 de mayo de 2023 se va a tratar sobre la vulneración de los derechos a la tutela judicial (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 213, que trata sobre el importante tema de las notificaciones en una ejecución extrajudicial de hipoteca en la que se notifica al titular de una carga posterior, según el artículo 236.d RH, declarando que cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia la conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)

— La 222, que sobre el juicio de suficiencia notarial de un apoderado vienes a confirmar que ese juicio compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.

— La 223, muy interesante y de recomendable lectura pues se trata de interpretar un testamento por un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. La resolución analiza quién puede interpretar, y cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.

— La 226, que establece que no se puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.

— La 244, declarando que en concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.

— La 248, sobre publicidad registral por medio del Floti declarado que, aunque ello provoque dificultades técnicas, es perfectamente posible pedir información por dicho medio de determinados extremos de la finca matriz de una división horizontal.

— La 261, que declara que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 211, según la cual la única forma de acreditar el NIF de una sociedad a los efectos de su inscripción es la tarjeta de la AEAT. Además, reitera que el correo ordinario no sirve para convocar junta y que, aunque el administrador sea gratuito, se puede establecer en estatutos una forma de retribución por sus trabajos a la sociedad.

— La 214, en doctrina que no compartimos declara que para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.

— La 217, sobre RBM, declarando que, en caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.

— La 219, según la cual, si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.

— La 230, importante, pues viene a establecer que no es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.

— La 235, sobre sociedades profesionales declarando que, para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.

— La 250, declarando que para justificar el ingreso en cuenta bancaria del importe de un aumento de capital en efectivo es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios y si consta el saldo final de la cuenta  no es necesario que ese saldo sea  ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento.

— La 255, también sobre RBM, declarando que si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.

— La 258, reiterando que, si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.

— La 267, que en una fusión inversa simplificada dice que no es necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, pero sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.

— La 277, que vuelve a confirmar que no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.

— Las 278 a la 286, que decidiendo en sentido contrario al de otras resoluciones en que se daban circunstancias muy similares viene a declarar que, en caso de dudas del registrador sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Paisaje de la Vega de Granada en el término municipal de Láchar (Granada). Por Lopezsuarez.

Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 14/07/2023

Indice:
  1. Resumen en breve:
  2. I. Introducción.
  3. II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).
  4.  1. Sobre datos históricos de titulares reales.
  5.  2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.
  6.  3. Sobre traspaso de datos.
  7.  4. Norma transitoria.
  8.  5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.
  9.  6. Sobre su entrada en vigor.
  10. III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.
  11.  1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1. 
  12.  2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.
  13.  3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.
  14.  4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.
  15.  5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.
  16.  6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4. 
  17.  7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.
  18.  8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9
  19.  9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.
  20.  10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.
  21.  11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.
  22.  12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.
  23.  13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.

RESUMEN DEL REAL DECRETO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

por José Ángel García-Valdecasas, registrador

 

Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento.

Resumen en breve:

Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

 

I. Introducción.

Por fin y tras la reforma expresa de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por el RDley 5/2023, motivada por la sentencia del TJUE en materia de publicidad de titulares reales, se ha dictado el Real Decreto por el que se crea dicho Registro y se regula su funcionamiento.

Se hace en cumplimiento de lo dispuesto en las DA 3ª y 4ª de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción dada a la misma por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

El real decreto trae causa originaria de los artículos 30 y 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en la redacción dada a dichos preceptos por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva contra el blanqueo de capitales.

Dado que conforme a la disposición final octava del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, las citadas disposiciones adicionales tercera y cuarta, de necesario desarrollo para la efectiva transposición de la V Directiva, no entrarán en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario, era totalmente necesario aprobar el real decreto para completar la trasposición de la citada Directiva de 30 de mayo de 2018.

Así se crea el Registro Central de Titularidades Reales, un registro que centralizará la información de titularidad real disponible actualmente en diversas fuentes, además de aquella que se le proporcione directamente, con la finalidad de “combatir de manera eficaz y eficiente el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo mediante el acceso a la información sobre la titularidad real por autoridades, sujetos obligados y particulares, en este último caso siempre que puedan demostrar un interés legítimo, y, con este mismo fin, articular la interconexión de la información sobre titularidades reales a nivel europeo”.

Recuerda el RD que con fecha 22 de noviembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) dictó una sentencia en que se declara que la posibilidad de acceder a la identificación de los titulares reales sin cortapisa por parte de particulares, era contrario al derecho de la Unión en materia de protección de datos de carácter personal y por ello se vuelve a la redacción existente en la Directiva 2015/849 que venía a exigir que para la obtención de esa información sería en todo caso necesario acreditar un interés legítimo.

El Real Decreto tiene dos partes claramente diferenciadas. En la primera se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR o RETIR), en ejecución, como hemos apuntado, de la DA 3ª de la Ley 10/2010) y se dictan normas para el volcado de datos de otros registros y en la segunda se aprueba el Reglamento de dicho Registro.

 

II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).

En un único artículo se procede a la creación del Registro Central de Titularidades Reales y aprobación de su reglamento. El registro será único para toda España.

 1. Sobre datos históricos de titulares reales.

 En la DA1ª se dispone la incorporación al Registro de los datos de carácter histórico existentes sobre las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust de otros registros o de otras bases de datos actualmente existentes.

 2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.

La Disposición adicional segunda, se dedica a sancionar con el cierre de la hoja de la sociedad, la falta de identificación del titular real en la hoja destinada a ello en el depósito de cuentas de la sociedad.

Es un cierre en principio redundante pues en la práctica si se omite la hoja de identificación del titular real o se omite su identificación en dicha hoja, lo que ocurrirá es que el depósito estará defectuoso en su globalidad impidiendo el mismo y provocando el cierre de hoja mientras no se realice el depósito, conforme al artículo 378 del RRM.

Creemos que esta DA2ª más que clarificar viene a complicar más las cosas pues conforme a ella pudiera entenderse que es posible el depósito de cuentas sin hoja de TR o sin identificación de los mismos y que pudieran depositarse el resto de los documentos contables. No lo creemos nosotros así: el depósito de cuentas está formado por una pluralidad de documentos y todos ellos forman parte del mismo de forma unitaria y global de forma que el defecto o la falta de alguno de dichos documentos vicia la totalidad del depósito e impide su traslado a los archivos electrónicos del registro, así como la nota, en la hoja electrónica de la sociedad, de haberse efectuado el depósito. Es además una cuestión ya solucionada en el sentido apuntado en múltiples resoluciones de nuestro Centro Directivo.

 3. Sobre traspaso de datos.

Es quizás la parte más trascendental del RD.

Se dedica a ello la DA 3ª en los siguientes términos:

— todo registro de personas jurídicas de la clase que sea o bases de datos, que tengan datos de titulares reales, en un plazo máximo de nueve meses a contar de su entrada en vigor, el 19 de septiembre de este año, deben haber realizado un primer envío total o tener a disposición del Registro Central la totalidad de los datos sobre titulares reales, que serán los previstos en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en el artículo 4 del reglamento y que después veremos;

— una vez realizado ese envío las actualizaciones de las bajas y altas deberán ser diarias;

— a estos efectos se habilita al Corpme, al Registro de Fundaciones estatal, y al CGN, así como al resto de Registros afectados y citados en el Reglamento, para proceder a realizar conexiones y trasvase de datos con el Registro Central de Titularidades Reales. El trasvase se hace en cumplimento de una obligación legal (disposición adicional tercera, apartado 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que no requiere acuerdo ni consentimiento de la persona afectada;

— si los datos trasvasados no son completos, esos datos deberán ser completados por los sujetos que tienen la obligación de comunicar los datos o sus órganos de gestión si son personas jurídicas. A estos efectos deberán hacer una primera declaración complementaria por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de este real decreto.

Esta disposición será realmente difícil de cumplir: deberá notificarse al titular real cuyos datos no estén completos y para ello se deberá contar con una dirección hábil y eficaz, y por último se requiere que se atienda la petición por la persona jurídica de que se trate. Quizás en este caso también puedan ser aplicables las difusas sanciones que se establecen en la última reforma de la Ley 10/2010;

— si se trata de sociedades mercantiles, la hoja de TR del depósito de cuentas se ajustará para contener todos los datos necesarios;

 — en caso de cambios en la titularidad real deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación de la titularidad real en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, con objeto de garantizar que la información que envía el Registro Mercantil al Registro Central de Titularidades Reales sea adecuada, precisa y actualizada.

A los efectos de esta actualización, en la DT que examinamos a continuación, se dice que la DGSJFP podrá aprobar “un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas”. Es decir que la actualización de datos del titular real deberá venir en formato normalizado y suponemos que en forma electrónica.

Con esta especial norma se neutraliza una de las principales críticas que se hacían al RETIR a cargo del Registro Mercantil: su actualización sólo periódica, pues sólo una vez al año se efectuaba el depósito de la hoja de TR. La norma como tal está llena de buenas intenciones-la actualización de datos- pero muchos nos tememos que si no va a acompañada de sanciones efectivas, fuera de la fantasmal responsabilidad del administrador por no cumplir una obligación legal, la misma quede en papel mojado.

Sólo se les podría aplicar a estos administradores que incumplan la obligación de comunicar los cambios en la titularidad real de su sociedad acaecidos entre dos depósitos de cuentas, el nuevo apartado 7 de la DA3ª de la Ley 10/2010 introducido por el RDley 5/2023, que lo considera “infracción administrativa”, correspondiendo al Ministerio de Justicia “la determinación de la gravedad de cada una de las infracciones, la determinación de las posibles sanciones a imponer en relación con cada infracción, el establecimiento del procedimiento sancionador y la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora derivada del incumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior”.

Nos parece que esta norma peca de una gran imprecisión pues carece de la tipicidad que se exige para las normas sancionadoras y también carece de precisión a la hora de las posibles sanciones. Todo queda al arbitrio del Ministerio de Justicia lo que da lugar a una gran inseguridad jurídica.

Quizás hubiera sido más adecuado que en lugar de añadir a la DA3ª esa posibilidad de sanción se hubiera reformado por el RDley 5/2023, el capítulo VIII de la Ley sobre el régimen sancionador tipificando el incumplimiento de esa obligación específica del administrador de actualizar la información de su sociedad, y estableciendo la concreta sanción a aplicar. Lo que tampoco soluciona la Ley es qué ocurre si el administrador no sabe nada del cambio de titular real porque nada le ha dicho el nuevo socio.

 4. Norma transitoria.

En la DT única del RD se va a disponer que hasta que se complete el volcado de datos todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden obtener la información precisa acudiendo a su fuente, es decir a los distintos registros o bases de datos de titulares reales, y conforme a su normativa propia.

Curiosamente se añade que la circunstancia de que no esté completo el volcado se publicará por resolución de la DGSJF anualmente. Se da a entender que el legislador no está muy seguro del volcado ordenado, ni de la comunicación diaria entre registros y Registro Central, ni que este funciona de forma adecuada. Si el volcado de datos se hace correctamente y la información fluye con rapidez entre fuentes originarias de información y Registro Central, nada de ello será necesario pues el RC será completo en cuanto a los datos de titulares reales. Sólo sería en su caso aplicable esta disposición entre el plazo que media entre el 19 de septiembre, entrada en vigor el RD, y el transcurso del plazo de 9 meses para el volcado de datos.

En la misma DT, y sobre las tasas del Registro, entendemos que se trata del Registro Central, se dice que en tanto no se aprueben las mismas los sujetos obligados y las personas u organizaciones con interés legítimo podrán acceder gratuitamente al mismo.

Para los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust se establece que, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del RD, deberán realiza una primera declaración por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales de la información requerida.

Para la puesta en marcha del Registro Central de Titularidades Reales, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se podrá aprobar un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas.

 5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.

En la DF1ª se modifica el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 mayo.

El modificado es el artículo 9.6 del Reglamento que trataba sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN). Dicho artículo era el apoyo fundamental de dicha base de datos.

Ahora se modifica el artículo en un triple sentido:

Primero, se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos. No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”;

La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio, necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.” ;

Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se va a ratificar en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que, tiene solo esa finalidad, nos dice que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, etc. Ya veremos si esta norma está muy conforme con lo que después dice el Reglamento del Registro, aunque lo realmente complicado es saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención.

 6. Sobre su entrada en vigor.

Según la DF5ª su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023. Se exceptúa lo relativo al “traspaso de datos”, que ha entrado en vigor el día 13 de julio, “y el acceso a la información relativa a la titularidad real prevista en el artículo 5.3 del reglamento, es decir la solicitada por  persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, que entrará en vigor el 19 de octubre de 2023, salvo lo relativo a la previsión de acreditación por los medios de comunicación u organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de su condición de tales a efectos de la presunción de interés legítimo en el acceso a la información y la posterior designación de personas físicas que podrán acceder al Registro Central de Titulares Reales en su nombre y representación, que también entrará en vigor el 19 de septiembre de 2023.

Hasta la entrada en vigor es compleja en este RD pues, a efectos de publicidad con incidencia en su entrada en vigor, va a distinguir entre dos interesados en la obtención de información: los particulares en general, y los medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil relacionados con la prevención del blanqueo de capitales, para los que se presume su interés legítimo si bien deben realizar a estos efectos una solicitud inicial.

 

III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.

Se le dedican 9 artículos que tratan de las siguientes cuestiones.

 1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1. 

El Registro creado es un registro electrónico, central y único en todo el territorio nacional, para dar publicidad de los llamados titulares reales a que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, con los datos que después veremos.

Los datos que se recogen y publican serán los siguientes:

— los de todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica contempladas en la misma Ley 10/2010, de 28 de abril, con sede o principal actividad en España o administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España;

— en una sección especial los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que, sin tener relación con España u otro estado miembro de la UE, pretendan establecer relaciones de negocio, operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España. A estos efectos deberán realizar la declaración pertinente al RECTIR. antes de comenzar las citadas actividades.

Realmente serán estos últimos datos de fideicomisos y similares, españoles o no, los que recogerá el Registro de manera originaria, pues aparte de que esas instituciones son extrañas al derecho español económico, no existe actualmente ningún registro para su constancia, salvo referencias que puedan constar en los Registros de la Propiedad de forma dispersa, fragmentaria y no estructurada para su tratamiento.

 2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.

Serán las siguientes:

— las que le vengan de forma directa, en especial de fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que no tengan obligación de declarar titularidad real a otros registros; estas declaraciones serán de forma electrónica. La información se dará en el plazo de un mes desde su constitución, o desde que tengan obligación de identificar al titular real, debiendo, en su caso, actualizar los datos en el plazo de 10 días. Además, se realizará una declaración anual por medios electrónicos en el mes de enero, haya o no cambios en la titularidad real; en estas obligaciones se incluyen las gestoras de fondos;

— las que obtenga en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Cooperativas, Sociedades Agrarias de Transformación, u otros registros similares;

 — la que provengan de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado;

— la procedente de los Registros Mercantiles.

 3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.

Se dan las siguientes normas:

— está gestionado por el Ministerio de Justicia con sede en la DGSJFP que será la responsable;

— su funcionamiento será electrónico 24/365;

— cuando se requiera intervención humana como en la calificación del interés legítimo o consultas, el horario será el de la DGSJFP;

 — las resoluciones del personal del Registro de denegación de acceso o similares podrán ser recurridas en alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.

 4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.

— de los datos que reciba de forma directa se deberá informar a sus titulares por medios telemáticos, de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales. Se exige dar un email de dicha persona. Para el tratamiento de esos datos no es necesario el consentimiento de la persona interesada. Entendemos que esa obligación de notificación a la persona interesada será respecto de los intervinientes en los fideicomisos que no hayan hecho la declaración al Registro;

— la información se mantiene y se actualiza por un periodo de diez años tras la extinción de la persona jurídica o en su caso por el tiempo que dure la relación de negocios de que se trate y hasta 10 años después;

— en todo caso la información del titular real se conserva por un plazo de diez años a contar desde el cese de su condición de titular real;

—la información se almacena informáticamente y se cancelará de oficio transcurrido el citado plazo;

 — una vez cancelados, los datos se mantendrán debidamente bloqueados excepto para la puesta a disposición de los datos a los jueces y tribunales, al Ministerio Fiscal o a las Administraciones Públicas competentes, en particular a las autoridades de protección de datos, para la exigencia de posibles responsabilidades derivadas del tratamiento y solo por el plazo de prescripción de las mismas durante un plazo de tres años. Parece que este último plazo d tres años es solo aplicable al caso de la protección de datos. El resto de autoridades pueden seguir pidiendo datos históricos sin limitación de tiempo;

— la información deberá ser adecuada, precisa y actualizada.

Como vemos los datos, como si de un registro de la propiedad inmueble se tratara, siempre van a permanecer en el registro y lo que ocurrirá es que una vez transcurridos los plazos señalados no se les podrá dar publicidad con las excepciones señaladas.

 5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.

Si la información suministrada por las distintas fuentes fuera discrepante entre sí, se tendrá en cuenta el principio de dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, aunque a efectos de suministrar información por su carácter electrónicos se tendrá en cuenta el dato más reciente, pero sin perjuicio de que por resolución de la propia DGSJFP se tenga en cuenta otro dato a cuyos efectos se consideran fiables los procedentes de escrituras pública o los de las actas notariales de titularidad real y los procedentes de los Registros Mercantiles, de Fundaciones o de Cooperativas.

En definitiva, que el dato que prevalecerá en la generalidad de los casos será el más reciente, pues para que la DG opte por otro dato deberá fundamentarlo debidamente y a estos efectos no se da en el artículo una jerarquía en cuanto a la fiabilidad de los datos que cita. Así si hay discrepancia ente el dato de una escritura y el dato de un depósito de cuentas ¿Cuál será el más fiable? El artículo da la misma fiabilidad a los dos, aunque el único cubierto por fe pública sea el de la escritura. En cambio, si los datos son de actas notariales, estimamos que su fiabilidad es la misma que los datos que consten en las hojas de titulares reales.

Cuestión distinta y en la que no entra el Reglamento es que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, sociedades colectivas, sociedades civiles, sociedades profesionales o Agrupaciones Interés Económico cuyos socios deben constar en el registro mercantil: en estos casos si el dato registral cubierto por la presunción de veracidad choca con el dato de la escritura pública ¿Cuál prevalece? Parece que en este caso se deberá acudir a la fecha de la escritura. No así si el dato discrepante procede de un acta notarial de manifestaciones.

Los propios Registros deben analizar sus datos y si existen discrepancias el Registro Central lo pondrá en conocimiento. En estos casos el registro también lo pone en conocimiento de la persona jurídica afectada para que en el plazo de 10 días ratifique los datos o haga una nueva declaración; si la persona afectada no hace declaración alguna se toma de ello anotación en el RC y este dará publicidad al dato más fiable.

También los sujetos obligados o las autoridades competentes pueden poner en conocimiento del registro la existencia de discrepancias entre la información sobre titularidad real que figure en este Registro Central y la información sobre titularidad real de que aquéllos dispongan por otros medios, salvo que esta última información proceda de los Registros Mercantiles o de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado.

Igualmente, los mismos registros deberán informar de las discrepancias de que tengan conocimiento. En estos casos se toma una anotación en el Registro Central, pero esta será solo accesible por autoridades, así como notarios y registradores y sus órganos centralizados de prevención.

Se harán estadísticas sobre la existencia de estas discrepancias.

 6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4. 

Son los siguientes:

a) Nombre.

 b) Apellidos.

c) Fecha de nacimiento.

d) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).

e) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.

 f) País de residencia.

g) Nacionalidad.

h) Criterio que cualifica a esa persona como titular real.

i) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.

j) Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal al administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.

Sobre el alcance de la titularidad real, es decir al porcentaje concreto que delimita su carácter de titular real, es exigido en la letra i) de la norma, pero lo que no queda demasiado claro es a qué se refiere el reglamento cuando exige el «criterio» que cualifica a una persona como titular real. Quizás se refiera con la referencia al criterio a si se es titular real  por participación directa o indirecta o por ser miembro del órgano de administración.

En el caso de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos, los datos serán los mismos salvo el señalado bajo la letra i).

En los fideicomisos en todo caso se deberá informar de la identidad de los fideicomitentes, fiduciarios, protectores, beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso, a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios; en otros casos similares la identidad de persona similares a las de los fideicomisos. La obligación de informar corresponde al fiduciario y gestor del fideicomiso y, en su defecto, al fideicomitente; y finalmente a los beneficiarios.

Lo importante es que toda esa información se hará por medio de formularios normalizados aprobados por resolución de la persona encargada del Registro y de forma telemática.

 7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.

Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades con competencias de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, tanto nacionales como de otros Estados Miembros de la Unión Europea. A continuación, cita el artículo una serie de organismos con competencia sobre ello, judiciales, policiales o administrativas. Todas las autoridades, así como los notarios o registradores y sus órganos centralizados de prevención, pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, solo a la información vigente completa por medio de certificación o extracto. De los sujetos obligados se presume acreditado el interés legítimo.

— Las personas u organizaciones que pueda demostrar un interés legítimo en su conocimiento, pero solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes. A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al registro.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica o fideicomiso.

— Las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos, y cuyas funciones vengan determinadas en un Reglamento comunitario en el que venga establecida que la información sobre los titulares reales del beneficiario de los fondos puede cumplirse utilizando los datos almacenados en el Registro Central de Titularidades Reales. El acceso en este caso es gratuito.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecuten fondos europeos en los términos establecidos en la normativa correspondiente, así como a aquellas autoridades y organismos nacionales que controlen y auditen fondos europeos (artículo 22.2 d) del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021)

— También pueden acceder a los datos la Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo. No será exigible el pago de tasas en estos accesos a la información realizados por autoridades y organismos nacionales o comunitarios.

Todos los legitimados para obtener información pueden acudir de forma indistinta, al Registro Central de Titulares Reales, o a los distintos registros donde conste la titularidad real o bases de datos, que procederán conforme a su legislación específica, si bien estos deberán advertir que sólo el Registro Central estará en conexión con las demás bases de datos y registros que suministran información y con la plataforma central europea.

No queda claro en el Reglamento si esta disponibilidad de fuentes se aplica a todos los que tienen derecho de acceso o sólo a los incluidos en los tres primeros grupos señalados, de forma que los restantes legitimados tengan necesariamente que informarse por medio del Registro Central. Creemos que esta última es la solución más lógica.

Ahora bien, lo que debería haberse dispuesto es que a los efectos de dar información los distintos registros deberían estar interconectados, si bien el reglamento lo único que dice es que esos registros deberán suministrarse recíprocamente un correo electrónico para comunicaciones.

 8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9

Los medios de suministro de información será la certificación o un extracto.

Las certificaciones electrónicas del Registro Central de Titularidades Reales incluirán un código seguro de verificación o sistema análogo que permita cotejar su contenido durante diez años desde la fecha de su expedición.

Las de los demás registros se harán conforme a su legislación específica.

 9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la restricción de acceso puede ser recurrida sin que quede claro quién será el interesado en ello.

La solicitud no tiene sentido en el caso de menores de edad, pues resulta de los datos del registro y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

 10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.

Para el acceso se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— previo pago de la tasa que cubra los costes administrativos del Registro y de sus fuentes tasa que no puede ser superior a los citados costes; según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será también gratuito;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

— una Orden determinará la distribución de la tasa entre el RC y los registros fuente;

— el acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación;

— se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos;

— las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta hace en función del cargo es responsabilidad suya el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

 — Si la información es de un fideicomiso o similares bastará manifestar un interés legítimo que será apreciado por la persona encargada del registro.

— No necesitarán acreditar interés legítimo para el acceso a esta información las autoridades a que se refiere el artículo 5 en sus apartados primero y octavo y los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dado que se realiza en el ejercicio de sus funciones de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales o en relación con Fondos Europeos en el caso de autoridades o para cumplir sus obligaciones de diligencia debida los sujetos obligados.

 — Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la información que las autoridades, los sujetos obligados y las personas u organizaciones distintas de los anteriores, puedan obtener de los distintos registros o bases de datos con competencia en materia de titulares reales, que procederán conforme a su legislación específica.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso. Lo que no se dice es sobre la necesidad de dar cuenta de la solicitud de información al titular real afectado.

 11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.

En cumplimiento del apartado 10 del artículo 30 y el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, el Ministerio de Justicia garantizará la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen.

 12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.

 Sobre protección de datos personales en un farragoso artículo en el que se citan todas las normas comunitarias aplicables y los organismos que tienen derecho de acceso al registro se dispone en definitiva que todo la información se dará con respecto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

 Se aclara que el tratamiento será el necesario para el cumplimiento de una obligación legal, no precisando del consentimiento del interesado, que los concretos datos serán los exigidos por la Ley y Reglamento, que se obtendrán de las propias personas jurídicas, y que los datos indicados serán públicos, en los términos establecidos en este reglamento.

Ahora bien, se prohíbe la cesión a terceros de los datos obtenidos del Registro Central por parte de quienes hayan accedido a ella como autoridades públicas y por tanto de forma gratuita, salvo que la cesión se realice en desarrollo de las funciones que motivaron dicho acceso.

La cesión de datos por parte de las demás personas que accedan al Registro Central se realizará siempre con indicación de la fuente y su comercialización solo podrá realizarse si tiene como finalidad la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

El responsable del tratamiento de datos del Registro Central de Titularidades Reales es el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

En relación con los datos declarados de manera directa al Registro Central de Titularidades Reales, los titulares de los mismos podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición, limitación del tratamiento, portabilidad y no ser sujeto a decisiones automatizadas.

Respecto a los datos que consten en el Registro Central de Titularidades Reales procedentes de otros Registros o bases de datos, los citados derechos deberán ejercerse ante el Registro o base de datos de la que proceden.

Las medidas de seguridad a implantar en el Registro Central de Titularidades Reales serán, de las incluidas en el anexo II del Esquema Nacional de Seguridad del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo,

En todo caso, para la gestión del Registro Central de Titularidades Reales deberán tenerse en cuenta, en la medida que les sean aplicables, las previsiones en materia de protección de datos de carácter personal de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en particular, sus artículos 32, 32 bis, 32 ter y 33, así como las demás previsiones normativas aplicables en materia de protección de datos.

 13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.

El tratamiento de la información almacenada por el Registro Central de Titularidades Reales, así como su intercambio, deberá hacerse de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad y el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Santuario de nuestra Señora de La Lanzada, desde un dron. Por Omar Cervera Gil

 

 

Resumen reforma Reglamento del Registro Mercantil 2023: EUID, sucursales y publicidad.

JAGV, 26/06/2023

Indice:
  1. Resumen en breve: 
  2. Introducción.
  3. Primero. Identificador único europeo (EUID).
  4. Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.
  5. Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).
  6. Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.
  7. Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.
  8. Sexto. Sobre transposición de Directivas.
  9. Séptimo. Entrada en vigor.
  10. Octavo. Nota final.
  11. ENLACES:

RESUMEN DE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL 2023: EUID, SUCURSALES Y PUBLICIDAD.

Por José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Resumen en breve: 

Se crea el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital. Inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE. Información societaria europea y acceso a la misma mediante la plataforma central europea con interconexión obligatoria.

Introducción.

Una de las mayores preocupaciones de la Comisión Europea ha sido y lo sigue siendo “la de fomentar la competitividad y productividad de las empresas y una mayor adaptación a los cambios y mejoras tecnológicas…” de las sociedades de los distintos Estados miembros. Con esta finalidad surge la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, con la finalidad de “permitir  iniciar de manera más sencilla una actividad económica, bien mediante el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro, bien mediante la apertura de una sucursal de dicha sociedad en otro Estado miembro, así como facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades de forma digital”.

En este mismo marco se considera un elemento esencial la interconexión de los registros mercantiles de los Estados miembros.

En suma, lo que pretende la Directiva es posibilitar la constitución de sociedades en línea, con documentos estandarizados y extendiendo ese procedimiento a todo el “ciclo de vida de la sociedad, incluyendo el registro de sucursales”.

En España, la constitución de sociedades por vía telemática ya había sido puesto en marcha desde tiempo atrás siendo uno de sus principales hitos la llamada Ley de Emprendedores. Pero ahora se da un paso más eliminando la comparecencia física de los fundadores ante el notario para el otorgamiento de la escritura de constitución.

A la anterior finalidad responde la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de (…) y digitalización de actuaciones notariales y registrales (ver resumen). Lo que ahora se pretende con la modificación del RRM es completar los dispuesto en la Ley en lo que respecta al registro de sucursales de otros Estados miembros también de forma electrónica, aprovechando para regular también el nuevo número de identificación de las sociedades con la finalidad de facilitar la consulta por el sistema de interconexión de registros.

Para conseguir todo lo anterior se llevan a cabo las siguientes reformas en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

Primero. Identificador único europeo (EUID).

Para regularlo se introduce un nuevo artículo, el 94 bis, en el Reglamento.

— El número será obligatorio para todas las sociedades de capital y para las sucursales de sociedades de otros estados miembros.

— Su finalidad será crear una identificación única a efectos de las comunicaciones entre registros a través del sistema de interconexión.

— El número se compondrá del prefijo del país, en nuestro caso ES, el código del registro mercantil seguido por un punto, el número de la sociedad o sucursal en el registro, y un dígito de control. Respecto de este dígito de control el artículo 94 bis dice que se le añadirá “en su caso”. Ni que decir tiene que será un dígito totalmente obligatorio para evitar errores en la identificación de las sociedades. El “en su caso” se toma literalmente de la Directiva, pero los redactores del Reglamento deberían haberlo suprimido pues la Directiva al dirigirse a 27 países prevé el caso de que, en alguno de ellos, no se pudiera implementar dicho número.

Posible ejemplo de EUID: ES18. 00000000 7.

Aunque el RRM no tiene disposiciones transitorias, es de suponer que en el momento en que entre en vigor el RRM, que lo es cuando entre en vigor la Ley 11/2023, el sistema informático de cada registro asignará ese número de forma automática a todas las sociedades existentes.

Quizás surjan algunos problemas con los números bis o números duplicados lo que deberá estar previsto por el sistema informático.

Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.

Para ello se hace una doble modificación.

Por una parte, se cambia la rúbrica de la sección 2ª del capítulo XI del título II que antes era “de los empresarios extranjeros” por la rúbrica “De la inscripción de los empresarios y sus actos”.

Al propio tiempo se introducen en el Reglamento los artículos 308 bis a 308 quater.

Su contenido se refiere a lo siguiente:

— El 308 bis a la creación en línea de sucursales de una sociedad establecida en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Sobre ello establece lo siguiente:

  1. Aplica a esas sucursales el mismo sistema electrónico que es aplicable a la constitución de sociedades limitadas.
  2. No obstante, deja a salvo la posibilidad de utilizar cualquier otro sistema legal (art. 20 bis LSC). Es decir, no se trata de un sistema exclusivo ni excluyente.
  3. Los documentos se pueden presentar en línea directamente en el Registro o se puede utilizar la presentación en línea notarial.
  4. El sistema es aplicable a las creaciones “sucesivas”, a los actos posteriores y al cierre de sucursales.
  5. A la inscripción de estas sucursales se les aplican los artículos del RRM relativos en general a la inscripción de sucursales, es decir los artículos 295 a 308, que comprenden desde lo que es una sucursal a la documentación obligatoria para las mismas.
  6. De esa aplicabilidad general sólo se excluye el artículo 302.3 relativo a que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera se hará constar en la hoja abierta en la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad. La razón puede estar en la posible onerosidad de esa transcripción de modificaciones estatutarias y porque las mismas ya estarán a disposición de terceros por medios del sistema de interconexión de registros.
  7. Si la calificación es favorable, el plazo para la inscripción de la sucursal es de diez días laborables. Si excede dicho plazo se comunican al presentante las causas del retraso.

— Art. 308 ter. Trata de la documentación necesaria para la inscripción. Esta será la siguiente:

  1. El documento que acredite la existencia de la sociedad y su denominación y forma jurídica de la sociedad, domicilio, datos registrales, el EUID, y el nombre y apellidos o denominación social de sus administradores, con indicación del cargo que ostenten. Antes de la inscripción el registrador lo comprueba por el sistema de interconexión de registros.
  2. Documento por el que se establezca la sucursal.
  3. En su caso identificación de la sucursal.
  4. Su domicilio.
  5. Actividades encomendadas.
  6. Identidad de los representantes permanentes con sus facultades.
  7. Los demás documentos o indicaciones que, en su caso, sean necesarios.

— Artículo 308 quater. Sobre el cierre en línea de una sucursal.

  1. El procedimiento es el mismo establecido para la extinción de la sociedad.
  2. Es necesario el acuerdo de cierre por el órgano que sea competente.
Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).

Para ello en el mismo Capítulo se crea una sección tercera, bajo dicha rúbrica, con los artículos 308 quinquies a 308 septies.

Tratan de los siguiente:

— Artículo 308 quinquies. Sobre información societaria europea. Se establece lo siguiente:

1. La interconexión con la plataforma central europea es totalmente obligatoria debiendo regularse su establecimiento de forma reglamentaria.

2. La publicidad que deba darse es la siguiente:

a) El nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).

b) La escritura de constitución y los estatutos.

c) Las modificaciones de los estatutos, comprendida la prórroga de la sociedad.

d) Después de cada modificación de los estatutos, el texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada.

e) El nombramiento, el cese, así como la identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación. También de los auditores y los administradores inhabilitados.

f) El importe del capital suscrito, cuando la escritura de constitución o los estatutos mencionen un capital autorizado, a menos que todo aumento de capital suscrito implique una modificación de los estatutos.

g) Los depósitos de cuentas.

h) Todo cambio de domicilio social.

i) La disolución de la sociedad.

j) La resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad.

k) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, y sus facultades legales o estautarias.

l) La extinción de la sociedad.

— Artículo 308 sexties. De la información de las sucursales. 

La publicidad referida a sucursales será la siguiente:

a) El domicilio de la sucursal.

b) Actividades de la sucursal.

c) El número de Registro de la sociedad y su EUID.

d) La denominación y la forma jurídica de la sociedad, así como la denominación de la sucursal si esta última no corresponde a la de la sociedad.

e) El nombramiento, el cese o la inhabilitación de los miembros del órgano de administración de la sociedad matriz.

f)   Los representantes permanentes de la sociedad para la actividad de la sucursal, con indicación del contenido de sus poderes.

g) La disolución de la sociedad.

h) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, así como sus facultades legales o estatutarias.

i) La extinción de la sociedad.

j) La declaración en concurso de la sociedad.

k) Los depósitos de cuentas anuales, normales o consolidadas.

 l) El cierre de la sucursal.

Hemos adaptado la redacción de los dos artículos anteriores a la legislación española, pues el redactor de la modificación del RRM al parecer se ha limitado a reproducir los textos de la Directiva de forma literal.

Nos ha llamado la atención que se hable de número de registro, cuando en teoría este número será sustituido por el EUID, de modificación de escritura, que, aunque posible, es algo excepcional en la legislación societaria española

Y también nos llama la atención que no se incluye en la publicidad a los poderes que sin duda se seguirán inscribiendo y dando publicidad de ellos.

Tampoco se hace referencia a las modificaciones estructurales, a los secretarios o vicesecretarios del órgano de administración no consejeros, a la designación de la empresa encargada del registro contable, a las resoluciones judiciales sobre impugnación de acuerdos u otras medidas administrativas de intervención o a la emisión de obligaciones.

Debemos tener en cuenta que la Directiva de 2017 es de aplicación a la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. Por tanto, atendiendo a la causa de la modificación, que es la incorporación de la Directiva, parece que en el sistema de interconexión europea sólo se deben incluir los datos de esos tipos sociales, que son la práctica totalidad de las sociedades inscritas en los Registros de España, y de ellas los datos señalados en el Reglamento, pues las sociedades especiales que existen, sin entrar en detalles, deben ser sociedades anónimas.

Parece, por consiguiente, que a partir de ahora se crea un doble tipo de publicidad: el de la interconexión, con los datos señaladas que afectan a esos tipos sociales, y el de publicidad general que afecta a las demás formas sociales inscritas y a los datos no mencionados en estos artículos del RRM.

De todas formas, esto es una primera aproximación de urgencia al problema, debiendo realizarse un estudio en más profundidad de cómo quedará la publicidad registral tras la Ley 11/2023 y esta modificación el RRM.

— Artículo 308 septies. Sobre modificación de datos de sucursales transfronterizas intracomunitarias. Es un artículo destinado a los RRMM.

Los RRMM deberán notificar “sin demora” para la debida coordinación sobre matrices y sucursales, por el sistema de interconexión los siguientes datos de las sociedades matrices inscritas en España que tengan sucursales en otros Estados miembros:

a) Las modificaciones relativas a la denominación, el domicilio social, el número de registro, la forma jurídica de la sociedad, las modificaciones relativas al nombramiento, el cese de funciones, y la identidad de las personas que participen en la administración, vigilancia o control de la sociedad o que tengan poderes de representación. También notificará el depósito de los documentos contables de la sociedad.

b) La información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre la extinción de la sociedad.

c) la apertura, el cierre y supresión del registro de las sucursales de sociedades de otros Estados miembros inscritas en España.

De todas las comunicaciones anteriores se debe dar acuse de recibo y consignarán o actualizarán, sin demora, las informaciones que reciban, en particular, de las sociedades españolas con sucursales en otro Estado miembro y de las sucursales de sociedades de otro estado miembro. Cuando se pida información se la completará de forma obligatoria a los procedimientos de liquidación e insolvencia de sus respectivas matrices, así como sobre su extinción, indicando el Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.

Este artículo sigue con la imprecisión que caracteriza a los anteriores, pues conforme al mismo, parece que los “poderes de representación” -no sabemos a qué representación se refieren si orgánica o voluntaria- deben comunicarse, lo que no tiene sentido si de ellos no se da publicidad general.

En nuestra opinión el Reglamento en este tema de la publicidad de poderes debería haber sido mucho más preciso y adaptarse a la legislación y nomenclatura española. Incluso en la información general y en la de las sucursales se habla de personas que puedan representar en juicio a la sociedad lo que pudiera plantear dudas sobre los llamados poderes para pleitos que por supuesto deben seguir siendo excluidos de la hoja de la sociedad y de toda publicidad registral.

Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.

Por razones de ordenación se crea una nueva sección la 4ª bajo la rúbrica “de los empresarios extranjeros” con los actuales artículos 309 y 309 bis.

Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.

Para su regulación se introduce una nueva disposición final que será la séptima.

 Se dispone lo siguiente:

1. Las tasas por la información mercantil a que se refiere el RRM, obtenida través del sistema de interconexión de Registros o del propio registro no serán superiores a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los Registros.

2. Gratuitamente se podrá disponer de la siguiente información a través también del sistema de interconexión de Registros o del propio registro:

a) Denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad.

b) Domicilio social.

 c) Número EUID.

d) Sitio web de la sociedad, si consta.

 e) Cierre de hoja, extinción y cierre, disolución, liquidación o si está económicamente activa o inactiva, si consta en el registro.

 f) Objeto social.

g) Identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación.

 h) Sucursales en otro Estado miembro (denominación y EUID).

La información entre Registros será gratuita, como lo es ahora.

Al ser la DF examinada una transcripción traducida de la Directiva, hemos procurado adaptar los distintos apartados a la legislación aplicable y a los datos que de las sociedades que puede suministrar el Registro Mercantil, tanto de forma directa como por medio del sistema de interconexión de registros.

Así hemos eliminado la referencia a distintas denominaciones que no es aplicable en nuestro sistema, al Estado miembro al que pertenece la sociedad, pues ya constará en el EUID, la referencias a suministrar el objeto, si consta, pues en el Registro español constará siempre, al número de registro pues constará en el EUID y a la supresión de la sociedad por ser concepto extraño al derecho español. Quizás esta labor la deberían haber hecho los redactores de la modificación.

En este artículo también llama la atención que se hable de tasas por la obtención de la información que no sea gratuita. La tasa es un tributo que se paga por el disfrute de ciertos servicios o por ejercicio de ciertas actividades públicas en beneficio particular.

Los honorarios que se devengan por los servicios registrales no son en ningún caso una tasa, pues no se trata de tributos que haya que ingresar en la Hacienda Pública, sino la forma de mantenimiento del sistema registral y de retribución de los registradores por la prestación de sus servicios.

No creemos que la intención del legislador haya sido la de cambiar la naturaleza de los honorarios establecidos el Arancel registral, pues lo que se ha hecho, por razones que se nos escapan, pues no había ninguna urgencia en esta reforma que tardará todavía un año en entrar en vigor, es transcribir de forma literal en la DF que examinamos el artículo 19 modificado de la Directiva de 2017. De tasas ya se hablaba desde la Primera Directiva de Sociedades del año 1968.

Por tanto, salvo que exista en el futuro un desarrollo del desarrollo, los honorarios seguirán siendo los que son hasta ahora.

Sexto. Sobre transposición de Directivas.

Según la DF 2ª se transpone de forma parcial la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Séptimo. Entrada en vigor.

Entrará en vigor cuando entre en vigor la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en lo que se refiere a la digitalización de los Registros, es decir el 9 de mayo de 2024.

Octavo. Nota final.

Tal y como hemos visto, la reforma del RRM provocará numerosos problemas en su correcta aplicación y en todo caso nos parece que adolece de diversas imprecisiones.

Por ello, cuando al final del preámbulo del RD se viene a decir que la norma promulgada, en virtud del principio de transparencia, ha sido sometida a informe de los colectivos implicados recogiendo sus aportaciones y que se ha informado a los interesados, permítaseme ponerlo en duda, pues es extraño que si ha pasado el filtro del Corpme y de otros Colegios o colectivos profesionales estos no hayan puesto de relieve los numeroso fallos y errores que hemos detectado en una primera aproximación a la norma, y, si los han puesto de relieve, evidentemente no se les ha hecho mucho caso. JAGV.

 

ENLACES:

SECCIÓN OFICINA MERCANTIL

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Cabo Tres Forcas (Marruecos). Por JAGV.

 

Informe Mercantil junio 2023. Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos (ADR)

JAGV, 19/06/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.
  3.    Medios alternativos de resolución de conflictos.
  4.    Qué es la mediación registral.
  5.    Qué es la conciliación registral.
  6.    Qué es el arbitraje.
  7.    Resolución de 17 de marzo de 2023.
  8.    Conclusiones.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.    Disposiciones Autonómicas.
  11.    Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13.    Sentencias sobre resoluciones.
  14.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  15.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  16. ENLACES:

INFORME MERCANTIL JUNIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.

Vamos a tratar en este informe, como cuestión de interés, la relativa a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario. No vamos a estudiar esos medios de forma extensa, no sería este el lugar adecuado para ello, sino sólo para darnos pie a exponer una resolución de la DGSJFP. En ella claramente se da prevalencia, en un caso de nombramiento de experto, a una cláusula de arbitraje frente a la actuación del registrador mercantil.

Por ello nos limitaremos para centrar la cuestión en dar un concepto de las tres instituciones normalmente utilizadas.

   Medios alternativos de resolución de conflictos.

Dejando aparte la transacción y el compromiso regulados por el CC y que están a disposición de todos, vamos a tratar de los tres sistemas que hoy se consideran verdaderos medios alternativos de resolución de conflictos y de su posible incidencia en el ámbito societario.

Estos medios son la mediación, que nosotros limitaremos a la mediación registral, la conciliación, también vista desde el lado registral, y el arbitraje.

En primer lugar, veamos de qué se trata cuando se habla de estos tres medios.

   Qué es la mediación registral.

Es un medio alternativo y autocompositivo, es decir que depende de las partes, de resolución de conflictos como forma de evitar la intervención judicial. En ella dos o más partes de forma voluntaria y asistidas por un mediador titulado independiente y neutral, llegan de mutuo acuerdo a una solución basada exclusivamente en su voluntad y en sus necesidades o intereses comunes y no únicamente en la Ley. El registrador, si posee el título de mediador, puede perfectamente desempeñar esta función. Su regulación está contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

   Qué es la conciliación registral.

Es también un medio alternativo y autocompositivo de resolución de conflictos en el que una, dos o más partes de forma voluntaria y con la ayuda de una persona específicamente señalada en la Ley, en nuestro caso el registrador, experta en la materia, someten a su consideración una cuestión de las señaladas por el artículo 103 bis de la LH, prácticamente todas las que son competencia de los registradores. Al registrador para ser conciliador le basta con su cualidad de tal sin necesidad, como en el caso de la mediación, de estar en posesión de un título específico. También le acompañan las cualidades de independiente y neutral y se le supone con la preparación suficiente para asistir a las partes que solicitan su intervención en la resolución del conflicto que les aqueja. Igualmente la solución en este caso se basará en la voluntad de las partes y en sus necesidades e intereses comunes y no únicamente en la aplicación de la Ley.  

   Qué es el arbitraje.

El arbitraje es igualmente un sistema privado para la solución de conflictos entre dos o más partes, en donde no interviene un juez ni otras figuras del sistema judicial tradicional, sino que son las partes de mutuo acuerdo las que deciden nombrar a un tercero, persona física o jurídica, denominado árbitro o tribunal arbitral, como encargado de resolver la controversia mediante lo que se llama “laudo arbitral”. Su regulación está contenida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Nos vamos a ocupar de este último medio pues son raros los estatutos de las sociedades mercantiles que no contienen una cláusula arbitral.

Desde que tenemos conciencia como encargados de un Registro Mercantil, las cláusulas de arbitraje han acompañado a más del 90% de los estatutos de las sociedades. En estas cláusulas normalmente se dejaban a salvo la impugnación de los acuerdos sociales por considerar que era una materia indisponible y que su inclusión en el arbitraje pudiera ser contraria al principio de tutela judicial efectiva.

En un principio la Ley de arbitraje no se ocupó de la materia, pero en su reforma por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, sí dedicó un artículo, el 11 bis, al arbitraje societario.

En él con gran amplitud se dice que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen- En su caso, la introducción del arbitraje en los estatutos sociales “requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.

Ahora bien, el legislador no se para ahí y conocedor del problema que planteaba el arbitraje en relación con la impugnación de acuerdos sociales, en el, punto 3 del artículo permite que también se someta a arbitraje la impugnación de estos acuerdos por socios y administradores siempre que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros esté a cargo de una “institución arbitral”.

Visto lo anterior y centrado el problema nos ocupamos de la resolución de la DGSJFP de 17 de marzo de 2023 en expediente 12/2023 sobre nombramiento de experto. 

   Resolución de 17 de marzo de 2023.

En ella por un socio profesional, en una sociedad esta clase, se solicita del Registro Mercantil el nombramiento de un experto como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación según lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, es decir separación por la mera voluntad del socio cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido. Este derecho de separación “ad nutum” y tan radical se basa no sólo, como en otros casos, en que existe una causa legal o estatutaria, sino en evitar que en un tipo de sociedad en que el socio está obligado a realizar prestaciones accesorias quede obligado a ello de forma indefinida en contra de su voluntad, siendo también ese derecho de separación consecuencia de la intransmisibilidad de las participaciones profesionales “sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley)”.

La sociedad se va a oponer alegando entre otras razones, la existencia en estatutos de una cláusula que somete a arbitraje de equidad cualquier controversia entre los socios o entre estos y la sociedad.

El registrador sobre la base de la existencia del arbitraje, resuelve la improcedencia del nombramiento.

El socio profesional se revuelve contra esa resolución y recurre en alzada ante la DGSJFP.

Fundamentalmente alega que la cláusula de arbitraje no es aplicable pues el derecho de separación en las sociedades profesionales es de “us cogens”, es decir que tiene carácter imperativo y que en todo caso según el artículo 11 bis de la ley de arbitraje el arbitraje debería ser institucional por ser más garante, sobre todo cuando se trata de normas imperativas.

Pese a esos argumentos la DG confirma la resolución del registrador.

Viene a decir que lo único que se cuestiona es si ante la falta de acuerdo sobre la valoración de las participaciones procede o no la designación de un experto dado que existe un artículo en los estatutos que somete a arbitraje de equidad toda cuestión o desavenencia entre los socios o con la sociedad.

La cláusula de arbitraje está inscrita y por tanto se presume exacta y válida y se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

La cláusula además no es sino una simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 2/2007 de SP, que prevé el arbitraje incluso para controversias derivadas del derecho de separación.

Pues bien, sobre la cuestión planteada ya la resolución de la DG de 5 de mayo de 2015, vino a decir que, si bien el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital salvaguarda debidamente tanto los derechos de la sociedad como los derechos individuales del socio que se separa o es excluido, ello no puede suponer que el procedimiento para obtener el valor de las participaciones o la persona que deba determinarlo no pueda ser objeto de regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir que los estatutos de una sociedad profesional pueden determinar “cual ha de ser el procedimiento de valoración, la persona que haya de llevarlo a cabo o el modo de determinar el valor razonable”, y los socios están vinculados por su contenido.

Por ello, añade la DG, no “cabe, por tanto, afirmar que el artículo 353 se impone a una previsión estatutaria debidamente inscrita en el Registro Mercantil pues tanto el socio como la sociedad están sujetos al cumplimiento de las previsiones de los estatutos sociales”.

Por consiguiente, la controversia que existe entre el socio y la sociedad sobre el valor de sus participaciones deberá resolverse por arbitraje de equidad según los estatutos inscritos.

A continuación, la DG, y en contra de los argumentos del recurrente nos dice que la afirmación por su parte de que la cláusula de arbitraje es inaplicable por ser de ius cogens es inadmisible pues carece de base legal. Así resulta claramente del artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje, virtud del cual son susceptibles de arbitraje “las materias de libre disposición conforme a derecho”, y ninguna norma excluye de disposición la que es objeto de la presente. En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “prevé explícitamente que los conflictos derivados del ejercicio del derecho de separación queden sujetos a arbitraje si los estatutos sociales han previsto dicho sistema de resolución conflictual”.

Concluye la DG afirmado que es su doctrina reiterada que la cláusula genérica de arbitraje es perfectamente lícita de acuerdo con el contenido de la ley de arbitraje y de la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo. Aunque todo ello es independiente de que ante el conflicto sometido al árbitro este determine si es o no de su competencia.

Tampoco es admisible afirmar, sobre la base del artículo 11 bis.3 de la repetida ley, según el cual se podrá establecer en estatutos que la impugnación de los acuerdos sociales se pueda someter a un arbitraje institucional, deducir de ello “que no cabe arbitraje de equidad sobre la cuestión objeto de la presente”.

Y no es admisible porque ni los estatutos lo prevén, “ni, aunque así, fuera podría hacerse una interpretación extensiva como la que propone el recurrente”, pues, aunque el arbitraje fuera institucional ello no evitaría el arbitraje y en todo caso la no posibilidad de designación de experto por el Registro Mercantil.

 Es más, aunque los estatutos previeran un arbitraje institucional en ningún caso ello implicaría que la cuestión debiera resolverse por una vía distinta a la misma del arbitraje, sino simplemente condicionaría la persona a actuar como árbitro en los términos del artículo 14 de la propia ley. Nada impide en el supuesto de arbitraje institucional que se autorice el arbitraje de equidad (artículo 34).

En definitiva, termina diciendo el CD, “la cláusula estatutaria que sujeta los conflictos societarios entre los socios y la sociedad a arbitraje, se encuentra inscrita y bajo la salvaguarda judicial, presumiéndose exacta y válida, por lo que su contenido es plenamente aplicable a las partes y de carácter obligatorio (artículo 2 de la ley), por lo que la determinación del valor del socio que ha ejercido su derecho de separación deberá ser establecido en los términos que la misma prevé y con los efectos en ella establecidos (artículo 43 de la propia ley de arbitraje).

   Conclusiones.

La fundamental conclusión de esta interesante resolución está en el hecho de mostrarse la DG favorable a la efectividad de los sistemas alternativos de resolución de conflictos incluidos en los estatutos de la sociedad, frente a cuestione de jurisdicción voluntaria planteados ante el registrador mercantil.

Por ello si en estatutos existe cláusula de arbitraje el registrador debe abstenerse de la designación de experto que se le solicite para el ejercicio del derecho de separación.  Y esta abstención entendemos que debe hacerse de oficio, es decir se alegue o no por las partes, de forma que ante una petición de experto quizás lo primero que debamos hacer sea examinar si los estatutos de la sociedad comprenden la cláusula de arbitraje o de mediación o, en su caso, de conciliación, y una vez comprobado y que dentro de dicha cláusula cabe perfectamente la valoración de las participaciones sociales, cerrar el expediente por falta de competencia para su resolución.

Por último, nos podemos preguntar si sería posible incluir en estatuto sociales cláusulas de mediación o conciliación. No vemos especiales inconvenientes para ello. Es más, en el arbitraje las partes se someten a la decisión de un tercero que se comprometen a cumplir sea o no de su agrado, mientras que en la mediación o conciliación la solución que se da a la controversia va a depender de su exclusiva voluntad y por tanto ningún socio podrá ser obligado a llegar a un acuerdo. Sólo se le podrá obligar a someter la cuestión a mediación o conciliación como previa a la judicialización de la controversia, pero no a llegar a una solución y menos contra su voluntad. Quizás sea un buen sistema para evitar la judicialización de los conflictos societarios que normalmente van a terminar con la disolución y extinción de la sociedad, o en el mejor de los casos con la venta de las participaciones a terceros si se trata de empresas viables.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La fundamental Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia … digitalización de actuaciones notariales y registrales; …

Reforma de la Ley del Notariado en materias clave como la creación del Protocolo electrónico, de los Índices informatizados, de su Sede electrónica, reforma la solicitud y expedición de copias, permite determinadas autorizaciones por videoconferencia, sobre comparecencia electrónica, Archivos de protocolos, e Interoperabilidad con los RP.

También reforma, con gran intensidad la Ley Hipotecaria, creando el registro electrónico y estableciendo una serie de normas que van a suponer un cambio sustancial en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Menos incidencia tendrá en el RBM.

  En materia mercantil modifica la Ley de Emprendedores ampliando la posibilidad de utilización de los PAE, se modifica el Ccom en materia de publicidad mercantil y se modifica el TRLSC en materia de constitución de sociedades en línea.

Ir al archivo con el resumen completo.

— La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en cuanto afecta al contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social.

— De gran interés para los RRMM y asesores empresariales es la Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y también otra Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Se aprueban los modelos de cuentas para su presentación en los RRMM, siendo sus principales novedades la necesidad de hacer constar el número de mujeres en los órganos de administración de sociedades y ciertas aclaraciones sobre titularidad real cuando esa titularidad es a través o por medio de otra sociedad o del control de los derechos de voto. Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada especialmente destacable.

RESOLUCIONES
   Sentencias sobre resoluciones.

— Nos parece de interés la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, de 20 de diciembre de 2021 en cuanto deja sin efecto la resolución de 22 de marzo de 2019 que había confirmado la calificación del registrador declarando no inscribible una adjudicación hipotecaria por debajo del 50% del valor de tasación, aunque no fuera la vivienda habitual.

— También nos parece de especial interés  la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia de 14 de febrero de 2022, que deja sin efecto la resolución de 4 de octubre de 2021, revocando el defecto confirmado por la DGRN, sobre la necesidad de que, en una sociedad extinguida y cancelada, se nombre y se inscriba un liquidador para adjudicar a los socios ciertos bienes de la sociedad de escasa importancia.

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 168, que plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca sin carta de pago en virtud de renuncia abdicativa a dicha hipoteca, aclarada en el sentido de que “la cancelación no es gratuita ni por renuncia, sino que trae causa de la satisfacción de pago que garantizaba”, declarando la DG su no posibilidad por no quedar adecuadamente establecida la causa de la cancelación de la hipoteca.

— La 170, que ante un caso de anotación de embargo por derivación de responsabilidad hacia una persona que ejerce el control de una sociedad considera que el registrador no puede exigir la justificación documental de la existencia de ese control, ni entrar en el fondo de la decisión de la AEAT sore la procedencia de ordenar la prohibición de disponer respecto de los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.

— La 175, que en una protocolización de operaciones particionales viene a exigir el consentimiento de todos los legitimarios y no sólo de aquellos que perciben su legítima en metálico.

 — La 176, importante en cuanto se exige para la inscripción de una ejecución hipotecaria que se especifique con suficiente detalle el lugar y la forma en que las comunicaciones se han realizado a fin de que el Registrador pueda calificar que el deudor ha sido demandado y requerido de pago en el domicilio que consta en el Registro.

— La 189, sobre cesión de remate en una ejecución hipotecaria, declarando que debe aportarse el testimonio del decreto de adjudicación, que debe consignarse que el exceso del remate se ha consignado a favor del demandado, que el registrador no puede revisar la interpretación que el letrado de la Administración de Justicia hace del artículo 671 de la LEC al aprobar la adjudicación, pero sí su congruencia y finalmente que, en las ejecuciones hipotecarias, salvo que se manifieste que la finca no está arrendada, se han de acreditar que se han hecho las notificaciones previstas.

— La 192, sobre la intervención del tercer poseedor en una ejecución hipotecaria declarando que, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la forma dispuesta por la legislación, una vez que una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

— La 203, que sigue confirmando su doctrina acerca de que para que un administrador no inscrito pueda llevar a cabo actos jurídicos inscribibles en el R de la P es necesario que de la reseña de documentos hecha por el notario y de su juicio de suficiencia resulten con claridad todos los requisitos necesarios para la validez de su nombramiento pues en otro acaso prima la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.

— La 204, que establece que la expedición de la certificación del art. 656 de la LEC y la práctica de la correspondiente NM constituye una prórroga temporal de 4 años de la anotación de embargo sin que sea preciso que lo disponga expresamente el mandamiento.

— La 205, terminarte y clara en su decisión de ser imposible una ejecución hipotecaria por un valor de tasación distinto al que consta inscrito y muy inferior a ese valor de tasación.

— La 207, que declara la imposibilidad de ejecutar una hipoteca, ni por tanto expedir la certificación de dominio y cargas, mediante el procedimiento de ejecución directa, cuando no figura inscrito el domicilio para notificaciones y requerimientos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 193, según la cual es inscribible un poder conferido por dos apoderados mancomunados a favor de una tercera persona para que por sí sola ejercite parte de sus facultades.

— La 198, que sobre el levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas recuerda que para levantar el cierre y poder inscribir el nombramiento de un administrador es suficiente una certificación del administrador acreditativa de la causa de la falta de aprobación de las cuentas.

— La 206, que reitera una vez más que para poder efectuar un depósito de cuentas es imprescindible completar todos los datos exigidos y entre ellos la aplicación del resultado y el pago medio a proveedores, así como que la firma electrónica que acompaña al depósito pueda ser validada.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil mayo de 2023. Expedientes designación auditor o experto.

JAGV, 21/05/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Expedientes para la designación de auditor o experto.
  3.    Efectos de la celebración de una segunda junta.
  4.    Número de auditores que deben ser nombrados.
  5.    Nulidad de junta no declarada judicialmente.
  6.    Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MAYO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes para la designación de auditor o experto.

Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por los socios o de auditor a petición de la minoría.

   Efectos de la celebración de una segunda junta.

El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separación de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.

La respuesta de la DG es totalmente negativa, como lo fue la del registrador que instruyó ele expediente.

Dice literalmente la DG que “no puede aceptarse como causa de enervación del ejercicio del derecho de separación y de la designación de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos «ex nunc» pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

La resolución como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separación del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho está exclusivamente a su disposición y sólo el socio podrá aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2/2018 con resolución de 31 de enero de 2018).

   Número de auditores que deben ser nombrados.

El segundo expediente hace referencia al número de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar un expediente de designación de auditores a petición de la minoría.

La cuestión ya está solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021 de 12 de enero en cuya DF 1ª, nos viene a decir que si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

La DG había tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. Así en resolución de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resolución de 10 de mayo de 2019, Expediente 15/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podría ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.

Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisión de fondos para la realización de la auditoría, parece inútil y una pérdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado será el mismo.

   Nulidad de junta no declarada judicialmente.

El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de beneficios.

Se trata de la Resolución de 8 de enero de 2018, en expediente 187/2017.

Es una compleja resolución por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.

Se puede resumir de forma muy breve así: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Según el solicitante la junta que aprueba las cuentas está aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento de convocatoria solicitado por él mismo.

Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento. Además, se había convocado nueva junta con el mismo orden el día más la constatación de la nulidad de la primera junta.

La sociedad se revuelve y dice que la nulidad sólo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripción de un auditor nombrado en dicha junta y al depósito de las cuentas aprobadas en la misma.

Por su parte el solicitante alega que el único que puede impugnar la junta es él mismo y que ha renunciado a dicho derecho.

A la vista de estos escritos el registrador revoca su propia resolución y accede al nombramiento de experto.

La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.

Entre medias se ha celebrado una nueva junta con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separación.

La DG revoca la segunda resolución del registrador y confirma la primera es decir aquella que estimó que la junta era nula y que por tanto no procedía el nombramiento.

Lo hace a la vista del artículo 172.2 de la LSC que nos dice que “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.

Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente, los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia “no existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separación”.

Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separación y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separación y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoración de la participación del socio.

En definitiva, aquí la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula había ya provocado asientos en el registro y que el socio había manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.

Es decir que, si la DG considera que la junta está aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobación de las cuentas no es válida y si dicha aprobación no es válida sobre ella no se podrá fundamentar un derecho de separación por no reparto de dividendos.

Respetando la decisión de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisión puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petición basándose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con más elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisión.

   Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.

El último expediente que traemos a nuestra consideración va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribución de beneficios, después y ante un informe de auditor precisamente solicitado por la minoría, comprueba que está en pérdidas y celebra una nueva junta en la que lógicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resolución de 16 de enero de 2018 en expediente 188/2017.

El socio solicitó el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separación, pues en la junta celebrada concurrían la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 348 bis.

La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede al nombramiento.

Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:

— Que la sociedad ha tenido pérdidas.

— Que la sociedad antes de la junta general y por petición de los socios solicitantes se había nombrado por el registro un auditor social.

— Como consecuencia de la realización de la auditoría se pasó de la situación de beneficios a la de pérdidas.

— Que por ello se convocó nueva junta que decidió aplicar las pérdidas a resultados negativos.

— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.

La DG acepta esas alegaciones y revoca la resolución del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez de la primera junta celebrada.

Considera que dado que existía un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se había hecho mención de que su informe estaría a disposición de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior a la celebración de la junta-, llega a la conclusión de que “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho”.

De forma muy estricta dice que “el hecho de que al tiempo de la celebración de la junta de socios no hubiese todavía recaído la resolución del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales” … “como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificación del registrador sobre depósito de cuentas), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución del expediente de solicitud de designación para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podrán depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobación siempre va a ser necesaria la puesta a disposición de los socios del informe elaborado por el auditor.

Por ello concluye que “el procedimiento de designación de experto para la determinación del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido hasta dicho momento(resolución del expediente), momento en el que quedaría despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales y momento en el que podría determinarse si la convocatoria y celebración de la junta llevada a cabo el día 11 de mayo de 2017, lo habían sido conforme a derecho” y que “resultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separación resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separación y la improcedencia de designar experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones”.

Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acordó el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debió suspender en todo caso el nombramiento.

 Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos habían pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de información y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supuesto también los administradores debieron suspender su celebración hasta que se resolviera el expediente de designación de auditor. Pero dado que no lo hicieron, ni los socios ni la sociedad, la junta pudo ser válida y sus acuerdos eficaces.

Lo que ocurre es que con posterioridad surge un hecho fundamental y es que la sociedad no obtuvo beneficios y si no obtuvo beneficios difícilmente podrá haber reparto de dividendos y si no hay reparto de dividendos no puede existir derecho de separación. Por tanto, la primera junta a nosotros nos parece inválida pero no por un defecto del derecho de información, si la junta fue universal, sino más bien porque la base de la aprobación de las cuentas era falsa y el órgano de administración a la vista del informe del auditor tiene la clara obligación de reformular las cuentas y convocar una nueva junta. Por ello nada podrán exigir los solicitantes, pero quizás en la resolución debiera haberse hacho al menos una alusión a este cambio de circunstancias que cambian los supuestos fácticos del expediente. Aunque por supuesto lo mejor en todos estos casos es, como también sugiere la DG, suspender la tramitación del expediente de designación del experto hasta que los expedientes pendientes queden debidamente resueltos.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— El Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, por el que se modifican siete reglamentos tributarios y ente ello, en lo que a nosotros nos interesa, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio; en este Reglamento se establece una nueva causa de revocación del NIF de las sociedades; la nueva causa se produce cuando la sociedad deje de depositar sus cuentas anuales durante cuatro ejercicio consecutivos en el Registro Mercantil (artículo 147.1 f).

Ya apuntamos, al hablar del nuevo régimen de publicidad gratuita del Registro Mercantil establecido por la Ley 11/2023, apartado 5 del artículo 17 del Ccom, que esa falta de depósito durante cuatro ejercicios también puede ser un indicativo de la falta de actividad de la sociedad que es uno de los nuevos datos que se pueden solicitar gratuitamente del Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— De la Sala primera la Sentencia 14/2023, de 6 de marzo de 2023. Sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal. Retrotrae actuaciones. 

— De la Sala Primera, la Sentencia 23/2023, de 27 de marzo de 2023, declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación) en procedimiento de ejecución hipotecaria por ausencia de control judicial de las cláusulas abusivas que desconoce la primacía del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

PDF (BOE-A-2023-10048 – 10 págs. – 245 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 152, sobre una constitución de hipoteca por parte de un titular sujeto a condición suspensiva, declarando que mientras no se cumpla la condición el adquirente carece de capacidad para constituirla.

— La 154, respecto de una nota simple solicitada por medio del servicio telemático, diciendo que en la web registradores.org se debe escoger y emplear el cauce adecuado por lo que no es posible utilizar para publicidad el canal de presentación de documentos privados y que tampoco es posible que una nota solicitada electrónicamente se entregue en formato papel en la oficina del registro.

— La 155, que sobre una instancia de solicitud de inscripción a favor de un heredero único considera que, si existen legatarios de cosa específica y determinada, la heredera única no puede declarar que esos legados son inoficiosos, por lo que para adjudicarse los bienes de la herencia los legatarios deben prestar su consentimiento o bien por parte de la heredera obtener la necesaria resolución judicial sobre la inoficiosidad de los legados.

— La 159, estableciendo que no es posible fijar en escritura de constitución de hipoteca un domicilio para notificaciones y requerimientos en el extranjero.

—La 162, que considera que existe aceptación tácita de la herencia cuando se ordena un legado en testamento, otorgado con posterioridad al fallecimiento de la causante de quién lo adquirió el testador. 

— La 166, declarando que un usufructo adquirido por dos cónyuges casados en régimen de gananciales no se extingue por el hecho de que fallezca uno de ellos. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 150, que en base al contenido del registro y como medida de protección e terceros, declara que si consta inscrito un auditor en la hoja de la sociedad, sea cual sea el motivo o causa de su nombramiento y de que permanezca inscrito, las cuentas anuales no pueden ser depositadas sin informe del auditor.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Puesta de sol en la Isla Marathos del Mar Egeo. Por JAGV.

Informe mercantil Abril de 2023. Modificación de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

JAGV, 26/04/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.
  3.    Blockchain.
  4.    Comisiones.
  5.    Sociedades de Inversión.
  6.    Normas comunes.
  7.    Comercialización.
  8.    Más comercialización.
  9.    Cese comercialización.
  10.    Información.
  11.    Transparencia.
  12.    Actividad gestoras.
  13.    Responsabilidad gestoras.
  14.    Sustitución gestora.
  15.    Sustitución depositario.
  16.    Concurso depositario.
  17.    Disolución sociedad de inversión.
  18.    Datos para el inversor.
  19. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  20. Disposiciones Autonómicas.
  21. Mercado abierto en Madrid.
  22. Tribunal Constitucional
  23. RESOLUCIONES
  24. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  25. RESOLUCIONES MERCANTIL
  26. ENLACES:

INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Nueva Ley de Mercado de Valores en cuanto modifica la Ley e Instituciones de Inversión Colectiva.

Aunque se trata de una Ley para un sector muy concreto en el ámbito mercantil, dado que pueda afectar a un gran número de personas, nos ha parecido interesante hacer una referencia a su modificación por la nueva Ley de Mercado de Valores.

Por tanto, siguiendo con el estudio de dicha Ley de Mercado de Valores, Ley 6/2023 de 17 marzo en vigor desde el 7 de abril, (ver página especial) vamos a examinar su DF 4ª que se ocupa en particular de la modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

   Blockchain.

Uno. El primer artículo modificado es el artículo 7 que trata de la participación en los fondos de inversión.

Siguiendo la línea modernizadora que caracteriza a la nueva ley se dice que las participaciones en los fondos se pueden representar por “certificados nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos” (blockchain).

   Comisiones.

Dos. Se modifica el artículo 8 que se ocupa de las “comisiones”.

Trata de las comisiones que pueden percibir las gestoras o los depositarios de los fondos, así como las gestoras de los partícipes. También pueden percibir comisiones de suscripción y reembolso o establecer descuentos a favor de los propios fondos. Sus límites se fijan reglamentariamente y deben constar en el “folleto”. Puede haber distintas comisiones según la clase de participaciones, pero a las que sean iguales se les debe aplicar la misma comisión.

Por ello se podrán aplicar distintas comisiones a las distintas clases de participaciones emitidas por un mismo fondo. En cualquier caso, se aplicarán las mismas comisiones de gestión y depositario a todas las participaciones de una misma clase.

   Sociedades de Inversión.

Tres. Se modifica el capítulo que trata de las sociedades de inversión. Así se modifica el artículo 9 que se ocupa del concepto y número mínimo de accionistas.

El capital de estas sociedades está representado en acciones y debe estar íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución. Dichas acciones podrán estar representadas mediante títulos nominativos, anotaciones en cuenta o sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

Es decir, se aplica también a estas sociedades, como no podría ser de otra manera, la nueva forma de representación de las acciones.

   Normas comunes.

Cuatro. Dentro de las normas comunes a las IIC se modifica el apartado 2 del artículo 11 sobre requisitos de acceso y ejercicio de la actividad.

 Aunque se enmarca dentro de normas comunes, la modificación se centra en las sociedades de inversión.

Regula los requisitos suplementarios que deben cumplir estas sociedades como contar con una organización administrativa y contable, domicilio en España, que los administradores sean personas honorables, que tengan un reglamento interno de conducta y es en este punto donde se produce la modificación por simplificación pues este reglamento se dice ahora no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Comercialización.

Cinco. Se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 15 quinquies, sobre la comercialización en España a inversores no profesionales de las acciones y participaciones de IIC referidas en el artículo 2.1.f), es decir a las IIC domiciliados en otro Estado miembro, a las domiciliadas en un país tercero y a las gestionadas por sociedades gestoras no domiciliadas en la Unión Europea.

Después de exigir a esas IIC determinados requisitos, entre otros, les exige “un folleto informativo, que deberá ser aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como su publicación” y añade el artículo modificado que se exige otro “documento con los datos fundamentales para el inversor o documento equivalente”.

También en materia de información, cuando se les exige la comunicación a la CNMV de cualquier modificación sobre las “las clases de acciones que se vayan a comercializar”, se va a añadir que la “IIC comunicará a la CNMV cualquier modificación de los documentos a que se refiere el primer párrafo del apartado primero e indicará el sitio en que pueden obtenerse en formato electrónico”, lo que supone una notificación sobre la modificación en los requisitos que el artículo 15 quater exige para la “comercialización en España a inversores profesionales de las acciones y participaciones de IIC gestionadas por gestoras no domiciliadas en la Unión Europea”.

   Más comercialización.

Seis. Se modifica el apartado 1 del artículo 16, sobre la comercialización de las acciones y participaciones de IIC españolas reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, en el ámbito de la Unión Europea.

Dentro del carácter muy técnico de estos artículos, de una comparación entre el original y el modificado, parece que la modificación se limita a la introducción de medios electrónicos para las comunicaciones que sean precisas con la CNMV u otros organismos equivalentes.

   Cese comercialización.

Siete. Se modifican los apartados 1 a 7 del artículo 16 quinquies sobre notificación del cese de la comercialización en el ámbito de la Unión Europea de IIC distintas a las reguladas por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, gestionadas por sociedades gestoras autorizadas en España de conformidad con la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011.

De carácter eminentemente técnico las modificaciones introducidas en el mismo son de mero detalle.

   Información.

Ocho. Se modifica el artículo 17, sobre documentos informativos.

 Se suprime la referencia a que “los datos fundamentales para el inversor se considerarán información precontractual” y se actualizan las referencias a la legislación de la UE.

   Transparencia.

Nueve. Se modifica el artículo 18, sobre información a partícipes y accionistas, al público en general y publicidad.

La modificación de este artículo es más profunda que la de los anteriores.

Se establece que

— con antelación suficiente a la suscripción se entregue gratuitamente y previa solicitud el folleto y los últimos informes anual y semestral publicados;

— que el folleto y el documento con los datos fundamentales para el inversor podrán facilitarse en un soporte duradero o a través de la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión. Previa solicitud, se entregará gratuitamente a los inversores un ejemplar en papel de dichos documentos;

— que en la página web de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión se publicará una versión actualizada de los documentos;

— que incluirán en todo caso la dirección de la página web;

— deberán serle remitidos por medios telemáticos, salvo que no facilite los datos necesarios para ello;

— que la sociedad gestora o la sociedad de inversión podrá informar a sus clientes actuales de que se producirá un cambio automático a la comunicación en formato electrónico si no solicitan la continuación de la remisión de información en papel en el plazo de ocho semanas.

   Actividad gestoras.

Diez. Se modifica el apartado 1 del artículo 43 sobre requisitos de acceso a la actividad de las sociedades gestoras.

La modificación se limita a establecer que el reglamento interno de conducta no deberá ser aportado a la CNMV con carácter previo a su aplicación, aunque estará a disposición de la misma siempre que este organismo lo requiera.

   Responsabilidad gestoras.

Once. Se modifica el apartado 1 del artículo 46 sobre obligaciones y responsabilidad de las gestoras.

Se limita a hacer una nueva referencia a cuando las participaciones estén representadas por sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

   Sustitución gestora.

Doce. Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 53 que trata de la sustitución de la sociedad gestora.

Prevé el caso de concurso, revocación o suspensión de la gestora en cuyo caso las sociedades de inversión afectadas deberán convocar las juntas generales de accionistas en el plazo de tres meses, prorrogable, previa justificación, por un mes adicional, para ratificar la gestora sustituta o designar una nueva. Si no lo hace la sociedad será dada de baja del registro de la CNMV.

   Sustitución depositario.

Trece. Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 61 que trata de la sustitución del depositario.

 El contenido es idéntico a la anterior norma sustituyendo gestora por depositario.

   Concurso depositario.

Catorce. Se introduce un nuevo artículo 64 bis sobre concurso del depositario.

Declara preferente su ley propia a la normativa que resultara de aplicación al depositario en su condición de entidad de crédito o empresa de servicio de inversión.

   Disolución sociedad de inversión.

Quince. Se modifica el artículo 76 sobre la Intervención pública en la disolución de una sociedad de inversión, de una sociedad gestora o de una entidad depositaria.

Aclara varios puntos:

— Es aplicable el apartado sexto del artículo 176 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

—El efectivo y los instrumentos financieros de las IIC no podrán distribuirse ni realizarse en beneficio de los acreedores del depositario o de cualquier tercero en el que este hubiera delegado sus funciones, en caso de concurso de cualquiera de ellos.

— La declaración de concurso no impedirá que se liquiden las órdenes de suscripción, reembolso o traspasos ordenados por los clientes con anterioridad a la fecha de declaración de concurso. Dichas operaciones se liquidarán aplicando el valor liquidativo que corresponda o, en su caso, el último valor liquidativo en firme.

— El juez competente y los órganos del procedimiento concursal velarán por los derechos que deriven de las operaciones en curso de liquidación en el momento en que se declare el concurso de una entidad depositaria de instrumentos financieros de cualquier IIC.

   Datos para el inversor.

Dieciséis. Se modifica la disposición adicional cuarta sobre el documento con los datos fundamentales para el inversor.

— El documento de datos fundamentales para el inversor debe ajustarse en su contenido al Reglamento aplicable de la Comisión Europea.

— No obstante lo anterior, a las IIC que tengan en España su domicilio social, en el caso de sociedades de inversión, o que se hayan autorizado en España, en el caso de fondos, el documento de datos fundamentales para el inversor al que hace referencia el Reglamento (UE) n.º 1286/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 les será exigible desde el momento señalado en dicho Reglamento.

— El documento de datos fundamentales para el inversor deberá ajustarse en su contenido al citado Reglamento.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. Se regula de nuevo el mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España. Va a permitir con visos de modernidad, la representación de valores negociables mediante sistemas basados en tecnología de registro distribuido (blockchain). Sobre transmisión de títulos valores, se van a seguir utilizando muchos principios hipotecarios. Regula ampliamente las empresas de servicios de inversión. También el Fondo de Garantía de Inversiones y anuncia muchos desarrollos reglamentarios.

Es importante la D.F. 6ª en cuanto modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital, permitiendo la representación de las acciones por el sistema de blockchaim, el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones, y finalmente crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

— El Real Decreto 186/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. Incluye como anexo el Reglamento de Ordenación de la Navegación Marítima. También modifica el Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, especialmente, la inscripción provisional de los buques en los Registros de Matrícula de Buques de las Jefaturas Provinciales de Marina Mercante.

— El Real Decreto 188/2023, de 21 de marzo, por el que se aprueba el formulario del boletín estadístico de rendición de cuentas de la administración concursal. Es de interés en cuanto a que el formulario estadístico que deben formular los Administradores concursales debe contener la rendición de cuentas y debe remitirse al Registro Público Concursal. El Registro Mercantil respecto de este informe es uno de los suministradores de información.

Disposiciones Autonómicas.

MADRID. Ley 6/2022, de 29 de junio, de Mercado Abierto.

Mercado abierto en Madrid.

Es una interesante Ley remedo en el ámbito de la Autonomía de Madrid de la Ley de Mercado Único a nivel nacional que fue recurrida parcialmente ante el TC y que, aunque no contamos con datos fidedignos, no parece que tuviera o tenga mucha eficacia. Cada autonomía sigue a su aire normalmente.

Según el artículo 1 de esta Ley se garantiza la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos en el territorio de la Comunidad de Madrid. Para conseguirlo, aplica los principios de no discriminación, de necesidad y proporcionalidad y de eficacia. No nos cabe duda de que la Ley tendrá efectos positivos sobre la economía de Madrid e indirectamente sobre la economía de España.

PDF (BOE-A-2023-7338 – 7 págs. – 231 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

— Destacamos la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 6/2023, de 20 de febrero de 2023. Según dicha sentencia no es posible recurso de amparo si no se ha agotado la vía judicial previa.

PDF (BOE-A-2023-8213 – 11 págs. – 248 KB) Otros formatos

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 73, que en una hipoteca en garantía no sólo del capital del préstamo sino también en garantía de la prima de un seguro de vida resuelve que es inscribible la escritura de hipoteca en la que parte del préstamo se destina al pago de la prima única de un seguro de amortización para el caso de fallecimiento. Analiza el caso resolviendo que es una operación combinada y no una operación vinculada.

— La 80, que no considera el correo electrónico como medio adecuado para solicitar y enviar información registral. Tampoco si es una petición notarial al amparo del artículo 175 del RN.

— La 90, según la cual, existiendo un consentimiento genérico a la inscripción parcial de una hipoteca, es correcta la suspensión total de su inscripción por el defecto de no poder inscribirse el pacto de ejecución hipotecaria directa judicial, bien por no aportarse el correspondiente certificado de tasación, bien por aportarse un certificado de tasación caducado.

El tema del consentimiento para la inscripción parcial de una escritura siempre nos ha parecido muy espinoso pues puede acabar convertido en una cláusula de estilo notarial que no responda a la verdadera voluntad de las partes.

— La 124, en la que ante una ampliación de capital de una sociedad extranjera mediante la aportación de una finca situada en España declara que no es necesario, por no imponerlo norma alguna, que la sociedad extranjera cree una sucursal en España para operar válidamente en el tráfico jurídico español.

— La 128, que declara inscribible una adjudicación directa a favor de un ayuntamiento, como acreedor de la deuda tributaria, tras haber quedado desierta la subasta, si el procedimiento fue instado por la Diputación Provincial de conformidad con sus competencias.

— La 138, según la cual, en los casos en los que interviene un apoderado y hay autocontratación el juicio de suficiencia del notario tiene que hacer referencia claramente a que está salvada la autocontratación en el poder. No obstante, si se tratara de un poder tipo «nuntius», no sería necesaria esa manifestación pues en este tipo de poder se excluye el riesgo de lesión para el poderdante.

— La 144, que dice que es aplicable la Ley 2/2009 a la cesión entre dos sociedades de un préstamo hipotecario constituido en 2005 y cedido en 2022 sin variar cláusulas, cuando el prestatario es un consumidor. El registrador puede comprobar la habitualidad consultando al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales». Se considera que hay habitualidad cuando existen dos préstamos hipotecarios inscritos. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 74, en la que se vuelve a confirmar la necesidad de que junto al depósito de cuentas de la sociedad se deposite el documento relativo a la titularidad real de la misma. También trata sobre publicidad de titulares reales tras la sentencia del TJUE de 22/11/2022, que a juicio de la DG no excluye que los terceros puedan tener acceso a la información sobre los titulares reales contenida en el Registro Mercantil.

— La 79, en la que se vuelve a reiterar una vez más que en una escritura de cambio de domicilio a provincia distinta de una sociedad que tiene en su objeto una posible actividad profesional (servicios sanitarios), no puede calificarse ese objeto dado que la sociedad se constituyó con posterioridad a la Ley de Sociedades Profesionales.

— La 86, en la que se dice que no es posible rectificar una escritura de aumento del capital de una sociedad que supone una reducción de dicho capital, sin cumplir con las normas establecidas en la LSC para la tutela de los acreedores.

— La 92, sobre si una escritura de declaración de unipersonalidad está o no sujeta a previa presentación en la oficina liquidadora del impuesto, concluyendo de forma categórica que sí lo está.

— La 98, según la cual una anotación de embargo en el Registro de Bienes Muebles prorrogada, no puede ser cancelada, aunque esa prórroga se haya hecho después de transcurrido los cuatro años de su vigencia como consecuencia de la suspensión provocada por la pandemia del Covid-19.

— La 104, que aclara que, si se utilizan los modelos oficiales aprobados por la DG para la inscripción en el RBM, su cumplimentación debe ser completa sin dejar casillas sin rellenar pues todas las circunstancias que se exigen son obligatorias.

— La 120, que insiste en que no es posible un aumento de capital con cargo a reservas si del balance no resulta patrimonio neto suficiente para cubrirlas. 

— La 121, sobre los medios de calificación a disposición del registrador disponiendo que, si existe en la hoja de la sociedad una anotación de levantamiento de acta notarial de junta general, aunque la anotación haya sido cancelada por caducidad, no será posible la inscripción de los acuerdos derivados de la junta a la que se refiere el acta. En definitiva, que el registrador en su calificación se puede apoyar en asientos cancelados o incluso que no hayan sido presentados al Diario.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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PORTADA DE LA WEB

Puente colgante sobre el rio Monachil (Granada). Por JAGV. 

Nueva Ley de Mercado de Valores. Modificación de la Ley de Sociedades de Capital.

JAGV, 28/03/2023

Indice:
  1. Resumen en breve: 
  2. 1.- Introducción.
  3. 2.- Modificaciones.
  4. 3.- De la propia Ley.
  5. 4.- De sus disposiciones finales.
  6. 5.- Estatutos sociales.
  7. 6.- Emisión de obligaciones.
  8. 7.- Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición.
  9. 8.- Concepto de sociedad cotizada con propósito para la adquisición.
  10.    a) Inmovilización de fondos.
  11.    b) Denominación.
  12.    c) Plazo para la adquisición.
  13.    d) Otras sociedades similares.
  14.    e) Duración de su régimen.
  15.    f) Mecanismos de reembolso de los accionistas.
  16.    g) Reducción de capital para reembolso.
  17.    h) Especialidades en relación con las ofertas públicas de adquisición.
  18.    i) Otras especialidades de estas sociedades.
  19. 9.- Entrada en vigor
  20. Enlaces

NUEVA LEY DE MERCADO DE VALORES. MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Nota: Se puede ver el resumen del resto de contenidos de la Ley, pinchando en ESTE ENLACE.

 

Resumen en breve: 

La D.F. 6ª modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto: el artículo 23, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital; el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones; y crea un nuevo tipo de sociedades, las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición, introduciendo un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

 

1.- Introducción.

El sábado 18 de marzo se publicó en el BOE, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

Se trata de una extensa Ley con 340 artículos, 9 Disposiciones Adicionales, 7 Disposiciones Transitorias, 15 disposiciones finales, que modifican diversas leyes entre ellas el TRLSC y las disposiciones normales relativas a las Directivas que parcialmente se transponen, y su correspondiente disposición derogatoria y de entrada en vigor.

Se trata de una nueva «ley marco» de los mercados de valores, persiguiendo su transparencia, su eficiencia y en definitiva la seguridad jurídica de los inversores y el “correcto funcionamiento y desarrollo de los mercados de capitales”.

En esta primera aproximación vamos a examinar las modificaciones introducidas en las sociedades de capital, así como algunas normas de la nueva Ley estrechamente relacionadas con ella.

2.- Modificaciones.

Aparte de otras muchas modificaciones que puedan tener incidencia en las notarías, despachos profesionales y Registro Mercantiles, nos ocuparemos en este breve resumen de aquellas normas que más directa o indirectamente inciden en la Ley de Sociedades de Capital.

Destacamos las siguientes:

3.- De la propia Ley.

El artículo 4 que, para definir lo que se entiende por grupo de sociedades a los efectos de la Ley, se remite a lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio.

Como vemos se limita a remitirse al concepto ya consolidado de grupo de sociedades en el derecho español.

4.- De sus disposiciones finales.

La más trascendente es la DF 6ª en cuanto modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el RDleg 1/2010 de 1 de julio.

Los artículos modificados o introducidos en el TR son los siguientes:

5.- Estatutos sociales.

Uno. Se modifica el artículo 23 de la LSC, relativo al contenido de los estatutos de las sociedades de capital.

La única modificación que se aprecia del estudio comparativo del anterior artículo y del nuevo, es una referencia a que en las sociedades anónimas debe constar en estatutos “si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Es decir, una referencia a una nueva forma de representación de las acciones en la sociedad anónima.

Por tanto, a partir de ahora y para las sociedades anónimas, entendemos sólo las cotizadas pues para las normales, sobre todo en cuanto a su transmisión regirán las normas del Ccom., podrá escogerse como sistema de representación de sus acciones la llamada “tecnologías de registro distribuido (distributed ledger technologies, en inglés) y, en particular, la tecnología de cadenas de bloques (o blockchain, en inglés)”.

Como sabemos estas tecnologías se apoyan en claves criptográficas que permiten la creación de un registro inalterable, gestionado de forma absolutamente descentralizada, que podrá ser utilizado no solo para la representación de las acciones sino también y quizás sea lo más importante para su transmisión, aunque respeto de esta última deberán coordinarse las técnicas del blockchain con las normas sobre prevención del blanqueo de capitales. En definitiva, se trataría de una nueva forma disruptiva introducida para facilitar la digitalización y las transferencias de las acciones, ya que como dicen autores como Swan la tecnología de cadenas de bloques viene a ser “como un protocolo de software y un libro de registro distribuido para registrar transacciones, que puede actuar como sustrato computacional a escala global para el procesamiento de cualquier tipo de actividad digitalizada”. No obstante, ahora veremos que incluso aunque se utilice esta tecnología para la representación de las acciones, estas quedan sujetas al requisito de su control por una entidad externa.

En todo caso, esta novedosa forma de representación de las acciones debe ponerse en relación con los artículos 5 a 15 de la propia Ley en cuanto trata en general de los valores negociables.

De ellos y en forma muy extractada deducimos que la nueva ley en este punto casi se limita a trasladar a esta nueva forma de representación de las acciones de las cotizadas, las normas que antes existían para las anotaciones en cuenta. Es el capítulo 2 del Título I. Veamos

— Se empieza diciendo que todo ese capítulo 2 se aplica también a los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos siempre que se prevea en el acuerdo de emisión.

— Aunque no se prevea también serán aplicables cuando el emisor tenga su domicilio social en territorio español o, cuando el emisor designe una única entidad responsable de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, cuando dicha entidad tenga su domicilio social en territorio español. Artículo 5.

— Los valores negociables deberán representarse por medio de anotaciones en cuenta, títulos o sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos”.

— Si lo valores son negociables, la representación por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros es obligatoria.

— Reglamentariamente podrá determinarse la forma en que si están representados por anotaciones en cuenta podrán cambiarse a registros distribuidos y viceversa.

— Si el sistema es de “tecnología de registros distribuidos” se deberá garantizar la integridad e inmutabilidad de las emisiones que en ellos se realicen, identificar de forma directa o indirecta a los titulares de los derechos sobre los valores negociables y determinar la naturaleza, características y número de los mismos. Artículo 6.

—La representación requiere la elaboración por la entidad emisora de un documento en el que constará la información necesaria para la identificación de la entidad encargada del registro contable o la responsable de la administración de la inscripción y registro, Ese documento deberá estar a disposición de los titulares y del público interesado en general. Artículo 7

— El artículo siguiente trata de las entidades encargadas del registro contable y entidades responsables de los valores representados por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos.

— Si se trata de anotaciones en cuenta no hay grandes cambios y si se trata de valores negociables representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos se llevará a cabo en la forma prevista en el documento de la emisión debiendo designar una o varias entidades que serán responsables de la administración de la inscripción y registro de los valores en el sistema, debiendo ser entidades debidamente autorizadas. Artículo 8.

— El sistema de registro y tenencia de valores negociables representados mediante anotaciones en cuentan es similar al actualmente existente. Artículo 9.

— Los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta, o por medio de sistemas basados en tecnología de registros distribuidos, se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro de la entidad encargada del registro contable. Artículo 10.

— La transmisión de los valores negociables representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable.

— La transmisión de los valores representados mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos tendrá lugar mediante la transferencia registrada en el registro distribuido.

— La inscripción o registro de la transmisión producirá los mismos efectos que la entrega de los títulos.

— La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción en el sistema de anotaciones en cuenta o en el sistema basado en tecnología de registros distribuidos, según el caso. Se aplica en estos registros el sistema de fe pública.

— Se sigue estableciendo que la suscripción o transmisión de valores negociables sólo requerirá para su validez la intervención de notario cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado regulado, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito. Artículo 11.

— También deberán inscribirse en los registros contables o en el nuevo sistema de blockchain, la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores negociables, sea cual sea su representación.

— Los sistemas basados en “tecnología de registros distribuidos” deberán contar con los mecanismos necesarios para realizar la inscripción de cualesquiera actos y negocios jurídicos. La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente inscripción. Artículo 12. 

— En ambos tipos de registros se aplica el principio de legitimación registral y de tracto sucesivo. Artículo 13. 

— La legitimación para el ejercicio de derechos se acredita mediante certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables. Artículo 14.

— Si se declara el concurso de la entidad encargada del registro, los titulares de valores negociables anotados o inscritos en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto de los valores negociables inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad.

Como hemos visto la nueva Ley de lo que trata es de aplicar a la utilización de la tecnología blockchain los mismos principios que a los registros de anotaciones en cuenta. Dentro de que nos parece acertada la aplicación de la nueva tecnología y la nueva posibilidad que se abre a las sociedades cotizadas, la Ley no aprovecha a fondo las características de la nueva tecnología, sin duda debido a que pese a que el nuevo sistema pudiera desvincularse de todo registro, pues el sistema en sí en un verdadero registro inmutable y seguro, las normas sobre control de las transmisiones y las normas sobre prevención del blanqueo de capitales obligan a la intervención de un tercero en todo el proceso. Es decir que si la ventaja de la tecnología blockchain es la privacidad y minoración de costes en el registro y transmisión de los valores, la nueva Ley no prescinde de ellos deforma que ambos sistemas de anotaciones en cuenta y registros distribuidos son muy similares. Habrá que estar atento a la realidad para ver si el nuevo sistema tiene éxito entre las sociedades cotizadas.

Ahora bien, lo que más nos llama la atención del “nuevo” artículo 23, es que se sigue refiriendo a la “sociedad limitada de formación sucesiva”, sin tener en cuenta que dicho tipo de sociedad fue expresamente derogado, con modificación por supuesto del artículo 23, por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas con efectos el 26 de octubre de 2022.

Realmente no llegamos a entender cómo por los servicios técnicos del Congreso de los Diputados no se detectan estos errores de bulto que pueden provocar dudas e inseguridad jurídica pues alguien pudiera entender que esta forma de constituir sociedades limitadas sigue vigente. A la vista de ello sólo nos queda avergonzarnos y expresar que, con esta forma de hacer leyes, la seguridad jurídica brilla por su ausencia y que es incalificable que se produzcan en nuestras leyes más trascendentes errores de este tipo.

6.- Emisión de obligaciones.

Dos. Se modifica el artículo 407, sobre el contenido de la escritura pública de emisión de obligaciones.

Se sigue manteniendo la exigencia de que la emisión de obligaciones conste en escritura púbica y el único cambio que se produce en este artículo en relación al antiguo es que ya se contempla la posibilidad de que las obligaciones se representen por medio de “sistemas basados en tecnología de registros distribuidos”.

Entendemos que a esta forma de representación de las obligaciones le son aplicables los mismos principios que antes hemos visto para las acciones.

7.- Especialidades de las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición.

Se trata de un nuevo tipo de sociedad favorecedor de nuevas inversiones y de nuevas formas de captación de capital, cuyas características, aunque de forma somera, se fijan en la nueva Ley.

Para la regulación de estas especialidades se introduce un nuevo Capítulo VIII bis, que comprende los nuevos artículos 535 bis a 535 quinques.

8.- Concepto de sociedad cotizada con propósito para la adquisición.

Para Juan Mascareñas en su monografía sobre el tema, una sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición (‘Special Purpose Acquisition Company’ o SPAC) es una empresa que se forma estrictamente con el objetivo de obtener financiación -mediante una oferta pública inicial (OPI)- con el fin de adquirir una empresa no cotizada en un plazo de tiempo determinado (normalmente dos años, en los Estados Unidos, o de tres en España).

Para el artículo 535 bis de la LSC, en una más que barroca definición que simplificamos, estas sociedades son aquellas constituidas con el objeto único de adquirir la totalidad o una participación en el capital de otra sociedad o sociedades cotizadas o no cotizadas, ya sea directa o indirectamente”, … por cualquier título, por medio de una “oferta pública de valores inicial”, teniendo también por objeto la solicitud de su admisión a negociación y las actividades necesarias para esa adquisición que debe ser aprobada por la Junta General de accionistas.

   a) Inmovilización de fondos.

Dado que los inversores en el momento de su inversión desconocen cuál será la sociedad adquirida, el mismo artículo como forma de garantía establece que esos fondos obtenidos en la oferta pública inicial “se inmovilizarán en una cuenta abierta en una entidad de crédito a nombre de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición”. Nos recuerda esta inmovilización a la que debe hacerse por parte del promotor inmobiliario en caso de venta de pisos en construcción.

   b) Denominación.

Además, estas sociedades cotizadas “deberán incluir en la denominación social la indicación “Sociedad cotizada con Propósito para la Adquisición”, o su abreviatura, “SPAC, S.A.”, hasta que se formalice la adquisición y sea aprobada. Es decir, se trata de unas siglas provisionales para cuyo control y debida transparencia deberá establecerse algún sistema de tipo registral, una vez transcurridos los primeros tres años o la prórroga en su caso.

   c) Plazo para la adquisición.

En cuanto al plazo para la adquisición será como máximo de 36 meses lo que deberá constar en los estatutos de la sociedad. No obstante ese plazo será ampliable hasta un máximo de 18 meses adicionales, por acuerdo de la Junta con los requisitos de la modificación de estatutos.

   d) Otras sociedades similares.

También se incluyen en este concepto a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición que tengan valores admitidos a negociación en sistemas multilaterales de negociación.

   e) Duración de su régimen.

Finalmente se dice que estas normas especiales dejaran de aplicarse una vez formalizada la adquisición o inscrita la fusión.

   f) Mecanismos de reembolso de los accionistas.

Es el artículo 535 ter.

Debe establecerse un sistema de reembolso de los accionistas, dado que en el momento inicial no se sabe el tipo de sociedad que será objeto de adquisición. Este sistema puede ser alguno de los siguientes:

  • Derecho estatutario de separación, una vez se anuncie la adquisición, sin necesidad de votar en contra y sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 346.1 a) de la Ley.
  • La emisión de acciones rescatables sin límite máximo en el plazo previsto que, aunque no resulte claro, deberá constar en los estatutos o en el acuerdo.

En ambos casos el valor de reembolso de las acciones será la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta de garantía.

   g) Reducción de capital para reembolso.

Los anteriores sistemas pueden obviarse si la sociedad se compromete a realizar una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, en cuyo caso la oferta a los accionistas debe hacerse en la siguiente forma:

El mecanismo de reembolso debe ajustarse, en cuanto a la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs, a las siguientes previsiones:

a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria antes vista.

b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición.

c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores. Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión.

   h) Especialidades en relación con las ofertas públicas de adquisición.

Se regulan en el artículo 535 quater.

Como norma de salvaguarda se establece que si como consecuencia de la adquisición un accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante (artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre OPAs), ese accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. Lo mismo ocurre si el control se alcanza como consecuencia del reembolso.

Las excepciones anteriores son automáticas y no requieren acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

   i) Otras especialidades de estas sociedades.

Las recoge el artículo 535 quinquies

  • No se les aplica el límite máximo de la autocartera contemplado en el artículo 509 de la ley, siempre que la adquisición de acciones propias sea un mecanismo de reembolso de los accionistas.
  • En las operaciones de fusión en las que no es obligatorio publicar un folleto (artículo 1, apartado 4, letra g), y apartado 5, letra f) del Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017), “la CNMV, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la operación, podrá exigir su elaboración”.
9.- Entrada en vigor

A los 20 días de su publicación en el BOE, con alguna excepción. Los 20 días se cumplirán el 7 de abril de 2023.

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Villa D´Este en Tívoli (Italia). Por Raquel Laguillo.

Informe Mercantil Marzo 2023. Igualdad de género en Consejos de Administración de cotizadas.

JAGV, 20/03/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.
  3.    Introducción.
  4.    Finalidad de la Directiva.
  5.    Ámbito aplicación.
  6.    Definiciones.
  7.    Ley aplicable.
  8.    Objetivos perseguidos.
  9.    Medios para alcanzar los objetivos.
  10.    Presentación de informes.
  11.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.
  12.    Requisitos mínimos.
  13.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.
  14.    Transposición.
  15.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.
  16.    Posible revisión de la Directiva.
  17.    Entrada en vigor y expiración.
  18. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  19.    Disposiciones Autonómicas.
  20.    Tribunal Constitucional
  21. RESOLUCIONES
  22.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  23.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  24. ENLACES:

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Directiva UE 2022/2381 relativa a igualdad de género en los administradores de las sociedades cotizadas.

Dada la repercusión mediática que la decisión del gobierno del 7 de marzo pasado, de aprobar un anteproyecto de Ley orgánica sobre igualdad de género en diversos órdenes, como el político, el de los órganos de los Colegios profesionales y como no en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, nos ha parecido del mayor interés el hacer un resumen de la Directiva de la UE 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de noviembre de 2022 relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, que será objeto de transposición cuando se convierta en Ley el anteproyecto citado.

  1.    Introducción.

Según datos oficiales de la CNMV, en 2021, las mujeres o sexo menos representado en términos de la Directiva, representaban el 29,26% del total de los consejeros de las sociedades cotizadas y se limitaba al 19,6% en el caso de la alta dirección (excluidas altas directivas consejeras).

Por su parte y con datos obtenidos de los Registro Mercantiles de 80.000 sociedades, se destaca por el Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles que el 50% de los Consejos de Administración de esas sociedades sólo cuentan con mujeres en el 50% de ellos, mientras que los hombre sólo están ausentes en el 1% de las sociedades analizadas.

La desproporción es evidente y palmaria y aunque somos más partidarios del mérito y capacidad, con independencia del sexo, a la hora de elegir cargos directivos en cualquier ámbito, parece que será una buena medida el incentivar esa igualdad que a lo mejor con el paso de los años se convierte en una defensa para el sexo por ahora sobrerrepresentado, dado que actualmente en la UE el 60 % de los graduados universitarios son mujeres.

A la vista de ello y de datos suponemos que muy similares en los otros miembros de la UE, podemos decir que lo primero que hace la Directiva en su Preámbulo es destacar que, conforme al Tratado de la Unión Europea, la igualdad es un valor fundamental de conformidad con artículo 2 y por ello es un sentimiento común de todos sus Estados miembros el fomento de la igualdad entre hombre y mujeres.

De conseguir dicha igualdad en los órganos de administración de las sociedades, es de lo que trata la Directiva que resumiremos.

Se trata de una Directiva relativamente corta, sólo 15 artículos, aunque va precedida de un amplio Preámbulo sobre igualdad de hombres y mujeres en el espacio societario muy explicativo de la situación actual y de la situación a la que quiere llegarse.

Sobre las bases anteriores examinaremos la Directiva.

  1.    Finalidad de la Directiva.

 La finalidad de la Directiva, según expresa su artículo 1, es clara pues se trata de “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas…”.

  1.    Ámbito aplicación.

El ámbito de aplicación lo expresa el artículo 1, pero se ratifica en el artículo 2, al decir que sólo se aplica a las sociedades cotizadas quedando excluidas de su aplicación las microempresas y las pequeñas y medianas empresas (en lo sucesivo, en su conjunto, «pymes»).

  1.    Definiciones.

El artículo 3, como es habitual en todas las Directivas, se ocupa de las definiciones de los términos utilizados en la misma.

De esas definiciones nos interesa destacar lo que se entiende por administrador ejecutivo, que es aquel que en un sistema de administración monista interviene en la gestión corriente de la sociedad, y si el sistema de administración es dual, ejerce las funciones de gestión.

No nos parece que exista diferencia entre ambas clases de administrador ejecutivo pese a la utilización de distintos términos. De todas formas, los sistemas duales de administración están limitados al ámbito de la sociedad anónima europea que se domicilie en España y aunque debemos reconocer que el sistema dual de administración puede ser idóneo para dar cabida a distintos grupos de interés dentro de la sociedad, por ahora no es un sistema utilizado en España, ni siquiera de forma estatutaria.

Sí hay más diferencia en el caso de lo que se entiende por administrador no ejecutivo: en el sistema monista, el normal en España, es el que no es ejecutivo, en cambio en el sistema dual todos los consejeros de control, como es lógico, son no ejecutivos.

También aclara lo que es un sistema monista de administración, aquel en el que existe un solo consejo de administración, y lo que es sistema dualista aquel en que existe un consejo para la gestión y otro para el control.

Finalmente, nos interesan las definiciones de “«microempresa y pequeña y mediana empresa» o «pyme»: es una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros…”., o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro”. Ello parece introducir una duda en cuanto al ámbito de cobertura de la Directiva: por una parte se aplica claramente sólo a las cotizadas, pero como dice que se excluyen las pymes, no queda claro el régimen de aquellas sociedades que sin ser cotizadas no entren en el concepto de “pymes”. Será una opción que se deja a los Estados miembros desde ya, o bien en el año 2030, podrá ser una posibilidad que utilice la propia Comisión (vid. artículo 13 de la Directiva).

  1.    Ley aplicable.

El del domicilio social de la sociedad.

  1.    Objetivos perseguidos.

Son los siguientes para antes del 30 de junio de 2026, aunque de forma alternativa, es decir que los Estados podrán optar por la consecución de uno u otro objetivo:

a) que el sexo menos representado ocupe como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; por tanto, ello dependerá de los miembros existentes en el consejo de administración en la fecha señalada; y si se trata de una sociedad que adquiere la condición de cotizada con posterioridad a esa fecha, deberá optar en ese momento por cumplir con esa proporción; y

b) que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo.

Si las cotizadas no se sujetan a este último objetivo deben fijar unas metas “con vistas a mejorar el equilibrio de la representación de género entre los administradores ejecutivos”.

Finalmente dice que para alcanzar el objeto del 40% de consejeros no ejecutivos debe ser lo más próximo al 40% pero no superior a la del 49 %. Lo mismo ocurre con el objetivo del 33% aplicable a los administradores en general: lo más próximo al 33% sin superar el 49 %. Tales números figuran en el anexo.

Como hemos visto España se acerca al segundo objetivo.

  1.    Medios para alcanzar los objetivos.

Se ocupa de ello el artículo 6.

El sistema, es más de intenciones y de buena voluntad, que preciso en sus requisitos y exigencias.

Así las sociedades (i) deben ajustar el proceso de selección de candidatos al objetivo perseguido, (ii) deben tener en cuenta la capacitación de cada candidato, (iii) deben basarse en criterios claros, (iv) deben escoger entre aspirantes que estén igualmente capacitados al candidato del sexo menos representado, salvo excepciones, (v) debe basarse en criterios no discriminatorios, y (vi) deben informar a los candidatos de los criterios de capacitación para su elección y de los motivos de su no elección, en su caso.

En determinados casos de candidato no seleccionado del sexo menos representado se debe establecer un sistema para que las discrepancias se solucionen por vía judicial, e incluso se permite que los Estados miembros establezcan un régimen probatorio más favorable para la parte demandante.

Finalmente se deberá facilitar a los votantes la información adecuada acerca de las medidas previstas en la Directiva, incluidas las sanciones por su incumplimiento.

  1.    Presentación de informes.

Es el artículo 7

Los informes exigibles serán los siguientes:

— a las autoridades competentes sobre la representación de género en sus consejos de administración de forma detallada;

— información sobre objetivos a alcanzar, en su caso;

— la misma información en sus páginas web; 

— motivos del porqué no se alcanzaron los objetivos perseguidos;

— en su caso esa información se incluirá la declaración sobre gobernanza empresarial de la sociedad, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Directiva 2013/34/UE.

Ahora bien esas obligaciones no se aplican a los Estados que hayan suspendido la aplicación “dura” de la Directiva cuando las obligaciones de presentación de informes sobre los avances realizados por las sociedades cotizadas hacia una representación más equilibrada de mujeres y hombres en sus consejos de administración se realice.

  1.    Sanciones y medidas adicionales por incumplimiento.

Sobre ello trata el artículo 8.

— Se debe garantizar que se dispone de procedimientos administrativos o judiciales adecuados para hacer cumplir las obligaciones señaladas.

— Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

— Pueden consistir en multas o nulidad del acuerdo relativo a la selección de administradores.

Todo ello se debe notificar a la Comisión, a más tardar el 28 de diciembre de 2024.

Finalmente se dispone que en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas deben cumplir sus obligaciones en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente.

  1.    Requisitos mínimos.

Es el artículo 9.

Permite a los Estados miembros la adopción de medidas más avanzadas que las establecidas en la presente Directiva. Parece que en España se hará así por las informaciones filtradas a los medios.

  1.    Organismo de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas.

Se contempla en el artículo 10.

Se deberá designar uno o más organismos responsables de la promoción, el análisis, el seguimiento y el apoyo del equilibrio de género en los consejos de administración, como los organismos de fomento de la igualdad(al artículo 20 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo).

Es de suponer que en España se hará a favor de la CNMV y si la obligación de igualdad de género se extendiera a otros tipos de sociedades el órgano quizás adecuado fuera el Registro Mercantil, aunque algunas de las funciones de esos organismos no se adaptan bien a su finalidad y estructura.

  1.    Transposición.

El artículo 11 se ocupa de ello fijando la fecha de 28 de diciembre de 2024, fecha bastante significativa.

Pero los Estados miembros que hayan suspendido la aplicación del artículo 6 con arreglo al artículo 12 comunicarán de inmediato a la Comisión la información que demuestre que se cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12.

  1.    Posible suspensión de la aplicabilidad del sistema establecido en el art. 6 y, en su caso, en el artículo 5, apartado 2.

Es el artículo 12.

— Debe hacerse antes de la fecha tope de 27 de diciembre de 2022, que es la fecha de entrada en vigor de la Directiva. Es decir que los Estados sólo habrán tenido 20 días para suspender la vigencia de la Directiva: no tenemos ninguna noticia sobre ello.

— exige la suspensión que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o como alternativa

 — que el Derecho de dicho Estado miembro, exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, garantizando su cumplimiento y que las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador.

Finalmente se dispone que si en Estado no cumple dichas condiciones “se aplicará el artículo 6 y, en su caso, el artículo 5, apartado 2, a más tardar seis meses después de haber dejado de cumplir dichas condiciones”.

  1.    Posible revisión de la Directiva.

Es el artículo 13.

Obliga a remitir a la Comisión antes de 29 de diciembre de 2025, y después cada dos años, un informe sobre la aplicación de la Directiva, incluso los que hayan suspendido su aplicación.

También obliga a la Comisión a emitir un informe antes del 29 de diciembre de 2026, sobre los Estados que han suspendido su aplicación.

Y a más tardar el 31 de diciembre de 2030, y después cada dos años, la Comisión puede revisar si la Directiva ha sido eficaz en los objetivos perseguidos y si es necesario prorrogar la duración de la presente Directiva más allá del 31 de diciembre de 2038, o si es necesario modificarla, por ejemplo, ampliando su ámbito de aplicación a las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes.

  1.    Entrada en vigor y expiración.

El artículo 14 fija la entrada en vigor a los 20 días de su publicación y como novedad la fecha de su expiración el 31 de diciembre de 1938.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Orden HFP/115/2023, de 9 de febrero, por la que se determinan los países y territorios, así como los regímenes fiscales perjudiciales, que tienen la consideración de jurisdicciones no cooperativas. Se utiliza ya la nueva denominación de jurisdicciones no cooperativas, que a partir de la Ley 36/2006 sustituyó a la clásica de paraíso fiscal que era entendida por todos. Se publica la nueva lista que comprende 24 países o territorios. Como novedad, se incorporan los siguientes: Barbados, Guam, Palaos, Samoa Americana, Trinidad y Tobago y Samoa.

— La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Trata de la regulación de la colaboración ciudadana y su protección en la lucha contra la corrupción, estableciendo las normas mínimas de los canales de información, tanto externos, como internos de las propias organizaciones. Es obligatorio contar con un canal de información interno por parte de empresas a partir de 51 trabajadores y organismos públicos (entre ellos, los Colegios Notariales y el Colegio de Registradores). Se crea la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. Esperemos que la Ley produzca el efecto deseado como un nuevo medio de lucha contra la corrupción.

Ya veremos cómo se traduce en España la anterior Directiva cuyos objetivos en principio son bastante modestos y asequibles.

   Disposiciones Autonómicas.

No las hay de interés estrictamente mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 2, de doctrina muy discutible, sobre entrega de legado de finca ganancial estableciendo que aunque en el testamento se autorice al legatario a tomar posesión de un legado de cosa ganancial sin intervención del heredero, esta intervención es necesaria por tratarse de un bien ganancial inscrito a favor del testador y su esposa.

— La 4, que nos viene a decir que, en una comunidad, cuando el acuerdo de disolución no es tomado por todos los copropietarios sino sólo por algunos, trasmitiendo su respectiva cuota entre ellos, aunque se reduzca el número de comuneros, lo que existe en realidad es una venta o cesión onerosa por precio en dinero de una cuota indivisa, lo que tiene trascendencia, para determinar el carácter de la cuota adjudicada.

— La 28, que aclarando una vez más que la función del contador partidor es contar y partir y formar lotes de bienes hereditarios, aunque se produzcan excesos de adjudicación, sin que sea necesario que intervengan los herederos, no puede, sin embargo, capitalizar el usufructo vitalicio del cónyuge viudo adjudicándole el pleno dominio de determinados bienes, para lo que se necesita su consentimiento.

— La 29, que permite la inscripción de un arrendamiento (tracto abreviado/comprimido) sin necesidad de previa liquidación de gananciales ni partición de herencia, si se otorga con la intervención del viudo y todos los herederos.

— La 36, declarando que el permiso de conducir español original es un documento válido para identificar a las personas, españolas o extranjeras, porque es un documento oficial que tiene esa finalidad identificativa, y contiene fotografía y firma de su titular. 

— La 50, que volviendo sobre la manifestación de suelo no contaminado declara que no es necesario que se afirme categóricamente si se ha realizado o no la actividad potencialmente contaminante del suelo a que se refiere dicho precepto, siendo suficiente que el transmitente afirme que no le consta que se haya realizado dicha actividad. 

— La 54, que exige, para la inscripción de una escritura de herencia en la que no participa el cónyuge viudo por estar separado de hecho, que dicha situación se acredite aunque esta fuera declarado por el testador en su testamento.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 1, importante en materia de tracto sucesivo en el Registro de Bienes Muebles pues declara que para solucionar la discrepancia existente entre la titularidad registral de un vehículo y la que resulta de los archivos de la DGT, siempre que no provenga de un contrato de financiación o de arrendamiento, financiero o no, o de “factoring”, será suficiente acompañar certificación de dicha DGT, y efectuar por parte del registrador la notificación pertinente al titular registral.

— La 6, que reitera la no regularidad de un anuncio de convocatoria sin mención del derecho de información que deba hacerse constar en cada caso concreto.

— La 21, sobre el documento relativo a la identificación de titular real, declarando que en su contenido no está sujeto a calificación.

— La 30, que nos dice que es posible que una sociedad tenga como objeto social el relativo al transporte sin necesidad de acreditar la obtención de licencia administrativa respecto de dicha actividad. El plazo de dos meses de vigencia de la certificación bancaria de ingreso se computa desde la fecha de su expedición y no desde la fecha en que se hizo el ingreso a nombre de la sociedad en constitución.

— La 39, que declara la no posibilidad de admitir una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, ni siquiera con el consentimiento de la afectada.

— La 44, que dispone que para depositar unas cuentas es necesario que conste la aplicación del resultado, que conste el capital, que la firma electrónica sea debidamente validada, y sin que sea posible un depósito parcial de las mismas.

— La 52, declarando la no posibilidad de adoptar un acuerdo en contra de un artículo de los estatutos inscritos, y ello, aunque ese artículo sea en alguna de sus partes contrario a una norma imperativa.

— La 64, señalando los requisitos para que una junta tenga carácter universal, entre ellos y como fundamental que se diga así de forma expresa y unánime entre todos los socios

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Barco Manzanilla en la costa de Granada con la Sierra Nevada al fondo. Por Candelaria Martín Quesada

Retos jurídicos de los contratos inteligentes (smart contracts)

JAGV, 15/03/2023

Indice:
  1. I. INTRODUCCIÓN
  2.    1. Resumen
  3.    2. Objetivo y metodología del trabajo
  4. II. BLOCKCHAIN Y CADENA DE BLOQUES. LA AUTOMATIZACIÓN CONTRACTUAL DE REDES DESCENTRALIZADAS
  5.    1. Antecedentes de la tecnología Blockchain
  6.    2. Concepto y características de la tecnología Blockchain
  7.    3. Usos generales del Blockchain
  8.    4. La tecnología Blockchain en los smart contracts
  9. III. SMART CONTRACTS.
  10.    1. Antecedentes del surgimiento de los smart contracts
  11.    2. Concepto y funcionamiento
  12.    3. Características de los smart contracts
  13.    4. Tipos de smart contracts
  14.    5. Problemática jurídica
  15. IV. RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN EL SISTEMA ESPAÑOL
  16.    1. Introducción
  17.    2. Naturaleza contractual
  18.    3. Formación de los contratos inteligentes
  19.    4. Modificación del contrato.
  20.    5. Invalidez e ineficacia de los contratos
  21.    6. Incumplimiento y responsabilidad contractual
  22. V. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE DE LOS SMART CONTRACTS
  23.    1. Determinación del régimen jurídico aplicable
  24.    2. Determinación de la Competencia jurisdiccional de los smart contracts
  25.    3. The European Law Institute
  26. VI. CONCLUSIONES
  27. VII. BIBLIOGRAFIA

RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES (SMART CONTRACTS)

Candelaria Martín Quesada, Doble Máster de Acceso a la Abogacía y Derecho Digital por la Universidad de Navarra

 

I. INTRODUCCIÓN
   1. Resumen

Este trabajo se centra en una labor de investigación sobre los Smart contracts, una de las nuevas tecnologías disruptivas que se han ido implementando en nuestra sociedad. La peculiaridad de los smart contracts consiste en que la tecnología utilizada permite la automatización de estos contratos, destacando sus características de autoejecutabilidad, e inmutabilidad, lo que se consigue a través del empleo de la tecnología Blockchain, o cadena de bloques. Esta caracterización provoca dificultades para la aprehensión de los contratos soportados por esta clase de tecnología.

El objetivo del trabajo es el análisis jurídico de la utilización de esta clase de tecnología para fines contractuales, teniendo en cuenta la perspectiva del marco legal español. El trabajo revisa el encaje de los smart contracts en el sistema legal español de contratos y pasa revista a las regulaciones comparadas que han previsto regulación específica para el empleo de la tecnología Blockchain en el ámbito contractual. Se aborda también la regulación de Derecho internacional privado propia de los contratos que hacen uso de esta tecnología.

  • Palabras clave: contratos inteligentes, smart contracs, cadena de bloques, inmutabilidad, autoejecución.

– Abstract:

This paper focuses on a research work on Smart contracts, one of the new disruptive technologies that have been implemented in our society. The peculiarity of Smart contracts is that the technology used allows the automation of these contracts, highlighting their characteristics of self-executability and immutability, which is achieved through the use of Blockchain technology. This characterisation causes difficulties for the apprehension of contracts supported by this kind of technology. 

The aim of this paper is the legal analysis of the use of this kind of technology for contractual purposes, taking into account the perspective of the Spanish legal framework. The paper reviews the place of Smart contracts in the Spanish legal system of contracts and reviews the comparative regulations that have provided specific regulation for the use of Blockchain technology in the contractual field. It also addresses the regulation of private international law specific to contracts that make use of this technology. 

  • Keywords: smart contracts, blockchain, immutability, self-executing.
   2. Objetivo y metodología del trabajo

La irrupción de la tecnología Blockchain en el ámbito jurídico ha dado lugar a los contratos inteligentes o smart contracts. Los contratos inteligentes han abierto una nueva era en el Derecho de la Contratación.

Desde el punto de vista jurídico, la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual conlleva la necesidad de dar respuesta a cuestiones para las que no están preparados los sistemas de contratos tradicionales. La inexistencia de legislación específica provoca inseguridad tanto para los profesionales informáticos como para los profesionales del Derecho.

Este trabajo se ocupa de exponer el origen, el desarrollo y el análisis jurídico de los smart contracts. Junto a ello expone y propone un recorrido por los principales retos jurídicos que plantea la utilización de la tecnología de blockchain en el ámbito contractual.

La primera actuación del trabajo consistirá en exponer los antecedentes jurídicos, tecnológicos y económicos de los contratos inteligentes, lo que permitirá proponer una conceptualización de utilidad para el Derecho positivo con miras a suplir la inexistencia de regulación y de definición específica.

En segundo lugar, se expondrán sus características, tipos y funcionamiento, lo que ayudará a esclarecer soluciones ante los retos jurídicos que plantean este tipo de contratos, como determinar su naturaleza contractual, o su formación.

Como estamos ante una utilización de tecnología que puede afectar al sistema de contratos, debemos basar el estudio de este tipo de contratos en las figuras contractuales más próximas, que es el caso de la contratación electrónica. Para ello, partiremos del estudio del derecho comparado.

Para llevar a cabo este trabajo, nos basaremos en la lectura, comprensión y análisis de documentos, de fuentes primarias y secundarias, para realizar una revisión documental, así como de legislación nacional e internacional y jurisprudencia, para poder aproximar este profundo estudio a la novedosa realidad.

El trabajo revisará también las opiniones de diferentes autores respecto de la aprehensión jurídica de las situaciones contractuales instrumentadas a través de blockchain.

 

II. BLOCKCHAIN Y CADENA DE BLOQUES. LA AUTOMATIZACIÓN CONTRACTUAL DE REDES DESCENTRALIZADAS
   1. Antecedentes de la tecnología Blockchain

El Blockchain es una red totalmente segura, cifrada de extremo a extremo, que crea una cadena infinita, y un mercado electrónico el cual permite realizar pagos online de una parte a otra, sin intermediarios, es decir, sin tener que pasar por una institución financiera, a través de una red “peer-to-peer».

Esta idea tan llamativa que presentó Satoshi Nakamoto en 2008[1], denominada “peer-to-peer», puede ser utilizada para realizar las transacciones económicas de extremo a extremo, sin necesitar el gasto que conlleva un intermediario. Para generar la confianza necesaria, las transacciones se convierten en computacionalmente impenetrables ya que trabajan todo el rato en la misma cadena de bloques.

La creación de la criptografía y la inclusión del Bitcoin en nuestro mercado financiero supuso un cambio en el mundo jurídico-económico, transformando el comercio electrónico en el modo en que era conocido hasta el momento.

El Bitcoin surge en la peor crisis económica que hemos vivido desde 1929, por lo que desde sus inicios ha ido produciendo desconfianza y rechazo por gran parte de la población. Era difícil entender que, en una sociedad dirigida por bancos y operadores económicos de los que dependía exclusivamente el comercio en Internet, de repente surgiera una moneda totalmente descentralizada en la que estos intermediarios no fueran necesarios.

Al necesitar a ese tercero de confianza para evitar fraudes, o solucionar los posibles conflictos que surgen durante las transacciones, todo el proceso va encareciendo y se van aumentando los costes. Esto conlleva que no sea accesible para todo el mundo.

Es aquí cuando se planteó sustituir esa necesidad del tercero de confianza realizando el pago electrónico basado en una prueba criptográfica, permitiendo realizar a las dos partes transacciones sin ese “tercero de confianza”. Cada propietario de una moneda electrónica, o de un Bitcoin, puede transferir la moneda al siguiente firmando digitalmente un hash de la transacción anterior, y la clave pública de ese nuevo propietario y añadiéndolo al final de la moneda. Así, un beneficiario puede verificar las firmas para comprobar la cadena de propiedad. Este sistema se parece a lo que se conoce en nuestra sociedad como un endoso.

Sin embargo, surge el problema de que se debe estar pendiente de todas las transacciones que se hagan con la moneda para que no se gaste dos veces, puesto que si hubiera un intermediario comprobándolo volveríamos al problema inicial que existe con los bancos. Es, así, como Nakamoto llega a la conclusión de que los usuarios deberán anunciar las transacciones públicamente, y ponerse de acuerdo para realizar un historial único donde quedarán registradas cronológicamente todas las transacciones. Nace así el servidor de marcas de tiempo. De esta forma, se va creando una cadena de marcas de tiempo que registra cada transacción que se va guardando en el hash y se va modificando automáticamente.

Para el propósito de este trabajo, se entenderá que toda esa información se va guardando en la CPU, cuya información se encuentra encriptada, y se va creando un bloque de información (hash[2]) al que se van encadenando más bloques, de forma que cuando se modifica automáticamente la información de uno se actualiza al resto. Surge así la cadena de bloques.

Esto produce la confianza que se tenía en ese tercero intermediario, porque si algún usuario o nodo quiere modificar algo manualmente deberá modificar el bloque anterior, y así en cadena, lo cual sería muy lento y se demostraría que no es de un usuario honesto o con derecho a participar en el propio bloque. Es así como surge la red entre iguales, peer-to-peer, que utiliza la prueba de trabajo para registrar un historial público de transacciones que se vuelve rápidamente computacionalmente impráctico si un atacante lo cambia, ya que los nodos o usuarios honestos controlan la mayor potencia de la CPU.

   2. Concepto y características de la tecnología Blockchain

La tecnología Blockchain se basa en una base de datos, totalmente descentralizada, que posibilita el intercambio de información y transacciones entre iguales (peer-to-peer o P2P), sin la necesidad de contar con ningún intermediario.

Su funcionamiento exige la existencia de una serie de ordenadores o “nodos” que operan de forma coordinada, permitiendo que los datos de esa red sean públicos, accesibles y descentralizados entre todos los usuarios, por lo que para acceder a ella se necesitaría el permiso de todos los usuarios. De esta forma, con cada transacción se va creando un nuevo bloque totalmente identificable por el hash (es como un número de identificación del bloque), y surgiendo, así, una cadena de bloques cuyo contenido es prácticamente inmodificable.

Todos los usuarios que participan en una transacción determinada tienen acceso a la información de todos los bloques, donde ellos mismos se encargan de garantizar y verificar que toda la información es correcta, sin necesidad de un intermediario que lo haga por ellos, y haciendo que, efectivamente, este sistema blockchain sea incorruptible, descentralizado y totalmente seguro. 

Esto nos lleva a pensar que la cadena de bloques y bitcoin se presentan como un sistema más económico y eficiente que un sistema centralizado, ya que elimina la duplicidad de esfuerzos y reduce la necesidad de intermediarios, además de ser más seguro. La tecnología Blockchain se funda en estas características:

  • Red descentralizada. Todos los usuarios tienen acceso a la información, teniendo acceso a la copia original, por lo que desaparece la necesidad de un tercero que garantice la veracidad de esa información y que aporte esa protección. Por eso se habla de una tecnología P2P, entre iguales.
  • El hecho de que los datos estén encriptados, ya que sólo tienen acceso los nodos o usuarios para modificarlos, provoca que la manipulación sea difícil e incluso imposible.
  • Para que cualquier transacción sea válida se necesita el consentimiento de todas las partes y haber sido aprobado por los usuarios.
  • Todos los usuarios conocen la procedencia de cada dato, cada información y cada transacción puesto que tienen acceso a la copia original completa. Esto conlleva a que los datos estén encriptados, pues acceder a los datos de información es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.
  • Se evita la alteración de datos, puesto que las transacciones son prácticamente inmodificables, porque la manipulación de los datos conlleva que se tenga que modificar toda la cadena de bloques, ya que los datos estén encriptados, pues acceder a ellos es imposible si no se tiene acceso a todas las claves de cifrado de todos los usuarios.
   3. Usos generales del Blockchain

La tecnología Blockchain se suele asociar hoy en día al ámbito de las criptomonedas. Sin embargo, la protección que proporciona contra la alteración de datos, y de los registros de transacciones poseen también utilidad para su uso en todo tipo de transacciones.

A continuación, vamos a delimitar los usos en los que se le ha encontrado aplicación en los diferentes sectores de la vida cotidiana:

– Su aplicación en el sector financiero es la más común, donde supone una mayor repercusión en transacciones de criptodivisas, y en transacciones en general, provocando ventajas, por ejemplo, a la hora de hacer transferencias internacionales, ya que pueden ser inmediatas, y se reducen costes y tiempo, además de prescindir de intermediarios.

– Va a ser muy útil utilizar esta tecnología de forma colaborativa con el Big data[3], que, al ser una base de datos, permitirá analizar con mayor eficiencia del mercado y, por lo tanto, entender su funcionamiento y el comportamiento de los consumidores de forma más precisa. Se aumentaría la seguridad y transparencia entre la fuente de datos y el usuario final, así como mejorar la trazabilidad en la gestión de los datos.

– En el ámbito de la logística, puesto que utilizar esta tecnología supone acelerar el proceso de las transacciones, permitiendo a los consumidores obtener una mayor seguridad e información sobre el origen y características de un producto.

Por ejemplo, en 2018 Carrefour[4] lanzó en España un producto utilizándose, por primera vez, esta tecnología Blockchain. Esto permitía a los consumidores poder seguir el rastro del producto, en este caso fue pollo campero criado sin antibióticos, y podían acceder al rastreo del producto en todas las etapas de su producción, transformación, y distribución, alcanzando una mayor seguridad alimentaria. Lo hicieron incluyendo un código QR en el producto que el consumidor, al escanear a través de su smartphone, accedía a la fecha de nacimiento del pollo, el modo de cría, la ubicación de la granja, el alimento recibido, proceso de envasado, e incluso la fecha en la que llegaría a los almacenes de Carrefour.

– Es útil en el ámbito electoral, puesto que impide la manipulación de los votos, y como bien dice el artículo 8 LOREG[5] se debe seguir un procedimiento que garantice la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad.

Se ingresarían los datos de los electores de forma segura y transparente en la base de datos de una blockchain, por lo que se codificaría la información y esto impediría la manipulación de los votos evitando cualquier fraude o actuación ilegal[6].

Por ejemplo, en 2018 el Banco Santander[7] y la empresa de tecnología financiera Broadridge Financial Solutions, Inc. utilizaron, por primera vez, esta tecnología para votar en una junta general de accionistas.

– En el sector privado, utilizándolo en empresas privadas para automatizar los procedimientos de acceso a datos de sus clientes, pudiéndose aplicar o conceder el producto automáticamente. O, por ejemplo, en compañías de seguros o agencias de viajes, que puedan intercambiar información de forma segura sobre los clientes para poder brindarles un servicio más transparente y acorde a sus necesidades.

– Se puede utilizar como prueba documentaria, ya que se guarda la firma en una fecha determinada y se encuentran protegidos ante terceros por su inmutabilidad, por lo que sirve para probar su existencia. De esta forma, se podrían usar como medios de prueba en el proceso judicial.

– También, en el sector público, para dotar de seguridad a los datos digitales de los ciudadanos, certificación de títulos académicos, contratación pública, historiales médicos de los pacientes, etc.

– O, también podría ser útil respecto al ámbito fiscal, ya que esta reducción de costes supone un aumento en la capacidad económica del contribuyente, así como la posibilidad de tener una desgravación especial en la renta. Además, que sería necesario integrar la gestión fiscal a la cadena de bloques, de manera que resultara una tarea más fácil a la Agencia Tributaria, y supondría la colaboración de la Administración Pública con esta nueva tecnología blockchain.

   4. La tecnología Blockchain en los smart contracts

Debido a la automatización que caracteriza a los contratos inteligentes, es útil en contratos que se celebran en masa y aquellos contratos que se encuentran ligados a la necesidad de verificar una serie de condiciones preestablecidas. Además, este proceso es rápido y eficiente, el cual se ve positivamente incrementado por la no intervención de terceros ni intermediarios, a lo que se une la reducción de costes y la confianza que transmiten por su inmutabilidad.

La realidad es que el concepto de smart contracts es relativamente nuevo, y mucho más su desarrollo en la práctica. La utilización de smart contracts está alcanzando cada vez más sectores de la contratación.

– Se utiliza esta tecnología Blockchain en lo que se denomina “tokenización de activos”, que es la conversión de activos (bienes, dinero, derechos, acciones, etc.) en tokens o fichas digitales susceptibles de tráfico en el mundo digital sin necesidad de ese intermediario que controla la emisión y que vuelva a dirigirnos a una contabilidad centralizada.

Además, esta tokenización de activos permitiría integrar el smart contract mediante la recepción exacta de los acontecimientos que ocurran off-chain, y sus consecuencias jurídicas, al contrato tradicional.

Debemos destacar que Liechtenstein ha sido el primer Estado en instaurar esta “tokenización de activos”, aprobando la Ley de proveedores de servicios de tecnología confiable y de token, que entró en vigor el 1 de enero de 2020.

– El uso de la tecnología Blockchain en la aplicación Ethereum (creada por Vitalik Buterin en 2015), donde se pueden intercambiar activos, como, por ejemplo, enviando criptomonedas a cualquier persona, incluso programando la transacción previamente.

Esta aplicación Ethereum, además, utiliza su propio lenguaje criptográfico, Solidity, que son básicamente códigos que aplican reglas arbitrarias. Lo define como “un lenguaje de programación Turing completo incorporado que se puede usar para crear «contratos» que se pueden usar para codificar funciones de transición de estado arbitrarias, permitiendo a los usuarios crear sistemas”. Este lenguaje informático permite resolver problemas informáticos bastante complejos, convirtiéndose en una red más compleja que la de Bitcoin.

– Respecto al uso de la técnica de los smart contracts en el ámbito del Derecho Civil, puede ser muy interesante aplicarlo para el almacenamiento de testamentos lo que originaría un testamento inteligente inmodificable (de manera que se podría ejecutar automáticamente cuando se notifique el fallecimiento del causante); o, por ejemplo, en depósitos de garantía, concesión de préstamos, o incluso en el ámbito de los contratos de seguros (de manera que, cuando se produzca un accidente, de unas características determinadas, la aseguradora indemnizaría directamente).

– Actualmente, donde mayor utilidad se está viendo es en el mercado financiero, en la utilización de estos contratos en la compraventa de divisas en el mercado de valores (donde puedan establecer una orden de compra de X cantidad en el momento que se dé una circunstancia, normalmente variable, con tipo de interés Y), o como medios de pago electrónico, utilizando criptodivisas dentro de la tecnología blockchain.

En este ámbito financiero, además, los smart contracts pueden ser una figura muy interesante respecto de los contratos de leasing o cualquier contrato arrendaticio (por ejemplo, si es un leasing de un coche se abriría automáticamente cuando se ejecute el código que represente el pago sin necesidad de tener una llave, aunque su aplicación con la actual legislación de garantías mobiliarias en España es muy difícil).

– Es interesante el uso de estos smart contracts en el ámbito de la Propiedad Industrial, puesto que facilita la realización del registro de marcas y patentes implementando el blockchain y realizando contratos inteligentes sobre estos derechos de propiedad industrial, lo que aportaría una mayor seguridad y protección ante los productores.

De hecho, en 2016 se utilizó el smart contract para fundar la primera Organización Autónoma Descentralizada, es decir, la primera vez que estos contratos inteligentes creaban una sociedad mercantil. Fue el caso de “El Dao”, un fondo de capital de riesgo controlado por los propios usuarios a través del blockchain de Ethereum. Más de 11.000 inversores compraron tokens de participación en la plataforma, los cuales les daban derecho a votar los proyectos que se financiaban, y a recibir los beneficios. Se recaudaron más de 170 millones de dólares, pero al poco tiempo se descubrió que más de 70 millones habían sido robados mediante un hackeo que la plataforma había admitido por usar la técnica “función de split” (permitía a los inversores recuperar sus fondos si no estaban conformes, retirando sus fondos y transfiriéndolos a otra pequeña DAO). La solución que se llevó a cabo fue la de revertir hasta volver a la situación inicial, y así todos los inversores recuperaron su dinero.

A pesar de que este primer DAO fracasó, fue una demostración innovadora para la implementación de una empresa u organización que pudiera funcionar sin un modelo de gestión jerárquico. Su funcionamiento será parecido al de una sociedad mercantil, es decir, se establecerán unas normas pero que en este caso irán codificadas como contrato inteligente. La propiedad que tiene estas DAO está representada por tokens, y los usuarios que compren una participación tienen derechos de voto que influyen en su funcionamiento.

– Se nos podría plantear la posibilidad de que, si entonces estamos hablando de contratos como tal, ¿podría ser estos inscritos o registrados de forma pública? Puesto que la cadena de bloques no deja de ser un almacén de datos e información, resulta bastante evidente que se puedan registrar públicamente para dotarlos de una mayor publicidad, acreditando las transacciones para que tengan efecto erga omnes de los derechos que pueden derivar, y otorgándoles la protección jurídica que requieran.

Se podría considerar una cuestión interesante y útil, el crear, o incluir, un Registro que además de almacenar toda esta información de forma pública, y, por tanto, accesible, pudiera aportar esa protección frente a terceros, y siendo una gran fuente de prueba. Sería posible la creación de este registro o la utilización de los actuales registros existentes, pero con ello se perdería una de las ventajas de los smart contracts que es la ausencia de intermediarios: en todo caso su conexión con la legislación vigente sería realmente difícil.

 

III. SMART CONTRACTS.
   1. Antecedentes del surgimiento de los smart contracts

Se puede considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario.

Las innovaciones tecnológicas y la integración de los ordenadores y de Internet en nuestra sociedad, nos ha llevado, con el paso de los años, a realizar las mismas relaciones jurídicas tradicionales, como puede ser una simple compraventa, utilizando sistemas de intercambios de datos electrónicos.

Esto quiere decir que esa contratación que originariamente conocíamos se adapta al mundo electrónico y nace el comercio electrónico como tal, donde grandes empresas abren un mundo de la contratación electrónica en el que pueden acceder a una mayor competencia y un mayor alcance económico. Por ello, este tipo de contratos son como los contratos tradicionales, sólo que el consentimiento de las partes se expresa de forma distinta.

En los contratos inteligentes, las partes expresan su consentimiento a través de datos computacionales para ser procesados por un ordenador, por lo que denota un avance en la autonomía de las máquinas, cobrando mayor importancia al sustituir la intervención humana en distintos momentos del contrato.

Nos remontamos a los años noventa cuando Nick Szabo, criptógrafo e informático, comienza a hablar de los contratos inteligentes en su obra “Formalizing and Securing Relationships on Public Networks”[8], donde los define como una manera para “formalizar las relaciones dentro del mundo digital”, y de esta forma, crear una serie de “protocolos para formalizar y asegurar las relaciones a través de redes informáticas”; quería, de esta forma, crear una mayor seguridad jurídica respecto de ciertas cláusulas contractuales, de forma que se quedaran registradas en el hardware y software para que el incumplimiento de las mismas resultase costoso.

Las ideas tan innovadoras que planteaba Nick Szabo se recibieron como teorías ilusionistas que quedaban bien lejos de la realidad y de la práctica de ese momento. Sin embargo, esto cambia cuando en 2008 Satoshi Nakamoto publica el artículo “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”[9], creando posteriormente el Bitcoin, la primera moneda virtual o medio de intercambio electrónico que sirve para adquirir productos y servicios con la misma eficacia que cualquier otra moneda, estando totalmente descentralizada y permitiendo transacciones sin necesidad de intermediarios.

Cuando surge esta creación, las ideas de Szabo no parecían tan desubicadas ni alocadas, y comienzan, no sólo a cobrar sentido, sino que empiezan a ser muy apoyadas y respaldadas por distintos expertos. Comienza aquí la realidad del gran desconocimiento que hay sobre la materia, y cuando empiezan a surgir los problemas de que es algo que no está previsto por nuestro ordenamiento jurídico, y mucho menos regulado.

   2. Concepto y funcionamiento

Los contratos inteligentes o smart contracts es un concepto difícil de delimitar, ya que, como introdujimos, desde su primera aparición en los años noventa surge como término en el ámbito de la informática, por lo que existen múltiples acepciones que no convergen en una definición universal, y de las que encontramos variaciones según el ámbito desde el que se aborde su estudio.

El contrato inteligente constituye un conjunto de órdenes que llega a ejecutar gracias a un agente externo a la cadena de bloques, pero que está conectado a ella, e interviene contrastando y verificando la información. Este agente externo se conoce como “oráculo”, que realmente no deja de ser una máquina proveedora de fuente de información externa, y activa o bloquea la orden del contrato inteligente. 

Si partimos de la definición de Szabo, que define los smart contracts como “un protocolo de transacción informatizado que ejecuta los términos de un contrato”, podríamos considerar que un contrato inteligente es un protocolo que se programa para que ejecute de forma automática acuerdos que se hayan pactado entre dos o más partes. Este contrato queda sujeto a un plazo exacto o a una condición, sin que haya un tercero que actúe como intermediario, minimizando así los costes del mismo.

La idea que quería implementar Szabo era aportar una mayor seguridad jurídica a la hora de cumplir un contrato, evitando posibles conflictos entre las partes, y la consecuencia de necesitar un mediador, arbitraje, o incluso acudir a tribunales, además de que conllevaría la reducción de costes.

Sin embargo, vamos a desmenuzar el concepto de Szabo en términos jurídicos, para entender realmente que quería decir con esta idea tan novedosa. Comenzaremos con el hecho de que quería poder integrar en aparatos electrónicos o programas informáticos cláusulas contractuales, para crear un sistema de contratación que dificultase el incumplimiento contractual. Szabo, básicamente, propone un sistema informático que permita ejecutar las condiciones de un contrato con la finalidad de evitar conflictos entre las partes.

Es decir, los smart contracts son, entonces, programas informáticos basados en un sistema de reglas lógicas, por lo que mediante instrucciones programadas prestan la posibilidad de hacer un contrato, y con ello, producir efectos jurídicos. Y, cuando el programa detecte que se han cumplido esas condiciones programadas ejecutará automáticamente el contrato, y será así un smart contract. Para entenderlo mejor, Szabo ejemplifica el `contrato´ que hacemos al comprar en una máquina expendedora como definición de contrato inteligente.

También encontramos otros autores, como Carlos Tur Faúndez[10] que describe los smart contracts como “secuencias de código y datos que se almacenan en una determinada dirección de la cadena de bloques”, o los autores Nicolas Cornell y Kevin Werbach que los definen como “contratos que se autoejecutan”[11].

Por ejemplo, el abogado Javier Prenafeta Rodríguez los describe así “Los «contratos inteligentes» se conciben como código informático que contiene instrucciones para ejecutar pactos entre usuarios, ofreciendo una solución tecnológicamente segura y con numerosas ventajas y aplicaciones. No obstante, no están exentos de problemática cuando tratamos de encajarlo en el sistema tradicional del derecho contractual, y sus beneficios se convierten en limitaciones”[12].

Un ejemplo que describe un contrato inteligente es el que realizamos en las autopistas de peaje, cuando se nos realiza el cobro del trayecto exacto que hemos hecho de forma automática, cuando los sensores de la autopista detectan que hemos entrado y salido de ella.

Otro ejemplo de contrato inteligente serían los protocolos de dinero digital, ya que permiten el pago online, pero manteniendo la misma seguridad que tiene pagar con efectivo: infalsificabilidad, confidencialidad y divisibilidad. Para aportar una mayor seguridad respecto a este negocio, se implementa el correo certificado, el intercambio cara a cara, e incluso se incluyen a estas transacciones comerciales tradicionales la capacidad de encriptación y forma digital. Es por ello por lo que surge esta innovadora idea de encriptar y cifrar información de los contratantes para evitar que se vincule, o se guarde en bases de datos.

Respecto al funcionamiento de los contratos inteligentes, partimos de un acuerdo entre las partes, donde establecen una serie de condiciones, el cual se codifica y se almacena en el Blockchain, por lo que cuando el código informático verifique que se cumplen esas condiciones preestablecidas ejecuta automáticamente el contrato, que será la orden de hacer un pago, una transferencia de activos digitales, o cualquier otro negocio jurídico que se pueda hacer.

Cuando se verifica la información que concierne al contrato inteligente sólo será respecto de la objetiva, ya que es una máquina y no puede comprobar otros datos reales que estén fuera de lo que es en sí el contrato, como pueden ser datos futuros que condicionen la ejecución del contrato. Es decir, los contratos inteligentes trabajan y funcionan bajo los datos que tienen, esos datos que están inscritos en los nodos de su bloque, sin tener acceso a información externa y sin poder acceder a ella por sí mismos. Es aquí donde entra en juego la figura de los oráculos, que son plataformas o fuentes de información externa que permiten conectar con el mundo exterior y real, facilitando información y datos al software. Los oráculos, desde una perspectiva jurídica, son servidores de datos, actuando, por ejemplo, como páginas web, o incluso pueden ser sensores conectados a internet.

La función de los oráculos es conectar ambos mundos, el mundo exterior y real con el mundo digital, actuando como un intermediario de confianza, o, más bien, como un agente externo, que también tendrá responsabilidades. 

Para entender mejor el concepto de oráculo podemos usar el ejemplo del internet de las cosas, “IoT’s”, o “cosas internetizadas”, es decir, los dispositivos conectados a internet, como puede ser un smartphone, con los que accedemos a ciertos datos con el simple hecho de buscar una página web en internet (oráculo) que almacenan una serie de datos.

Este proceso que acabamos de explicar, que es ejecutado a través de un código informático, da como resultado una serie de datos que se almacenan en un registro: cadena de bloques; por lo que al estar registrado se deja una constancia irreversible y permanente de esta ejecución. Lo mismo ocurre con los contratos inteligentes, esa ejecución que se lleva a cabo, como puede ser el cambio de titularidad de una propiedad inteligente o una transferencia de criptomonedas que también queda registrada.

Por ejemplo, imaginemos que A realiza un contrato inteligente con B, en el que establezca que cuando X equipo de fútbol resulte campeón de la liga se le transferirán un número de criptomonedas. En este caso, los nodos no tienen acceso a esa información que es futura e incierta, puesto que sólo trabajan con la información que exista dentro del bloque. Entra en juego el oráculo, que en este caso será una página oficial donde se publique el resultado del partido decisivo, y cuando transmita los datos mediante el código informático, se verificarán los datos, si cumplen las condiciones que se establecieron, y ejecutará automáticamente la orden de transferir las criptomonedas o no.

   3. Características de los smart contracts

Entre sus características fundamentales[13], como ya hemos evidenciado, es importante destacar su naturaleza electrónica[14], al estar formados por códigos informáticos que se autoejecutan. Por lo que respecta a esta primera característica podríamos concluir que le puede ser de aplicación la legislación relativa a contratación electrónica, es decir, la Ley 34/2002, la LSSICE[15].

Lo que más hace atractivo a los contratos inteligentes es que se autoejecuten automáticamente, puesto que verifican a través del código informático el cumplimiento que han establecido las partes. Es quizás la característica más atractiva porque es lo que nos lleva a calificarlos como “inteligentes”. Aunque la realidad de que muchos teóricos del Derecho no los consideren precisamente inteligentes es porque simplemente ejecutan lo programado.

Otra característica importante es la seguridad que aportan este tipo de contratos, puesto que están descentralizados y no requieren de terceros intermediarios, mucho menos de intervención humana, ya que el propio software es el que verifica el cumplimiento del contrato y que se haya ejecutado, a través de lo que ya comentamos que se conoce como oráculos.

Tienen naturaleza condicional basada en el lenguaje utilizado, que se conoce como la lógica booleana, es decir, que el código informático sigue un esquema de instrucciones estructurado en forma de “if-then-else», por lo que según si ocurre X, se aplica una solución, pero si ocurre Y, entonces se da otra solución.

Como ya sabemos, esto se aplicaría automáticamente, lo que nos llevaría a que tiene un carácter total y absolutamente lógico y objetivo, es decir, es un código informático puesto que es una máquina, por lo que no puede pensar ni proponer soluciones de su propia cosecha, y, mucho menos, realizar un juicio sobre el caso. Esto quiere decir que sólo puede verificar datos de manera objetiva, que no den lugar a dudas en su interpretación.

Como última característica destacamos su inmutabilidad, ya que los datos que se almacenan en los bloques de datos no se pueden modificar la de uno de los bloques, por lo que dota de seguridad y confianza a las partes.

   4. Tipos de smart contracts

Para poder hacer una clasificación de los contratos inteligentes debemos basarnos en la teoría general de la contratación. Según nuestro ordenamiento jurídico, los contratos onerosos se clasifican en conmutativos o aleatorios. Los contratos conmutativos son aquellos en los que las prestaciones están determinadas por las partes, a diferencia de lo que ocurren en los contratos aleatorios donde las prestaciones son inciertas porque dependen de la ejecución de un hecho posterior. Lo mismo ocurre en los contratos inteligentes, por lo que los podemos clasificar en deterministas o probabilísticos.

  • Smart contracts deterministas:

Son aquellos contratos que, el número de las entradas y condiciones iniciales con las que se pactan, será el mismo número que el de las salidas y resultados que obtendrán, pues no se dejan a la incertidumbre o al azar. Este modelo de contrato parte de que se puede determinar el resultado, como en contratos cuyo objeto es el intercambio de criptomonedas o tokens. 

  • Smart contracts probabilísticos:

En este tipo de contrato hay un hecho que se desconoce, y por consecuencia, se desconoce el resultado. Puede ocurrir que el hecho que no se conoce sea futuro pero cierto, es decir, la incertidumbre sería temporal, o que sea totalmente incierto. Suelen ser ejemplo de estos contratos los de juego o apuesta, o el contrato de suministro de empresas.

   5. Problemática jurídica

Desde la perspectiva jurídica, los contratos inteligentes son realmente acuerdos o contratos redactados en forma o lenguaje de código informático entendible por un sistema informático que lo ejecuta automáticamente al verificar el cumplimiento que se estipule en el contrato.

La particularidad de los contratos inteligentes es que los ejecuta un programa informático, no una máquina como al principio se pensaba, donde se produce una consecuencia en caso de concurrir alguna circunstancia de las que se prevé o las que se estipulan. Debemos centrarnos en un marco normativo específico, pues los smart contracts van a tener gran repercusión jurídica por la formalización de cualquier tipo de relación jurídica.

El gran problema que nos surge con estos contratos es si realmente se consideran contratos o meros elementos del mismo, que dependerá de a qué doctrina jurisprudencial acudamos.

Es una evidencia que los contratos inteligentes no están regulados de forma típica en nuestro ordenamiento jurídico, ya que no se hace ninguna mención a ellos en nuestro Código Civil. De hecho, si nos tuviéramos que basar en la doctrina del Código, según los artículos 1089, 1091 y 1254 del Código Civil, y acudiendo a Díez-Picazo, el concepto de contrato se configura como “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”[16].

Además, el acuerdo nace por el consentimiento de las partes (art. 1258 CC), por lo que le debe anteceder una oferta y una aceptación al mismo (art. 1262 CC). Muchos teóricos del Derecho se basan en la libertad de forma de los contratos (art. 1278 CC) para argumentar que los contratos inteligentes sí puede ser contratos, puesto que la forma puede ser un código informático. Sin embargo, como bien expone Francisco Rosales[17], esta libertad de forma reflejada en código informático hace referencia al documento en el que se plasma el contrato, no el contrato en sí mismo.

Por tanto, una de las teorías más apoyadas es que los smart contracts no pueden ser contrato, jurídicamente hablando, sino que serán documentos donde se recoja el acuerdo al que han llegado las partes, es decir, una herramienta de ejecución de un contrato.

Volviendo a las ideas innovadoras que realizó Szabo en su momento, vamos a resaltar el hecho de que los contratos inteligentes no usan la inteligencia artificial, sino que, más bien, utilizan programación informática para automatizar la ejecución de un contrato y aportar mecanismos de solución. Esto nos lleva a poder denominarlos realmente como “criptocontratos”, puesto que, mediante técnicas criptográficas, e interpretados en código informático (en Solidity, como ya mencionamos), determinan las partes del contrato, autoejecutan las obligaciones, crean derechos, tokenizan cosas, derechos y obligaciones, y se registran de forma segura en redes de registro distribuido.

 

IV. RETOS JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS INTELIGENTES EN EL SISTEMA ESPAÑOL
   1. Introducción

Los contratos inteligentes han supuesto un fenómeno global que conlleva importantes consecuencias para la sociedad moderna, de manera que se están incardinando en distintos tipos de contratos y, con ello, en distintas regulaciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Encontramos Estados que reconocen esta figura de los contratos inteligentes en sus regulaciones y otros estados que aún no lo han hecho. Por ello, resulta interesante analizar esta incardinación de los contratos inteligentes en los distintos Estados, así como sus propuestas a la imposición de soluciones prácticas, al tratamiento específico de esta figura contractual. Ambas posturas suponen importantes consecuencias que debemos tener en cuenta.

– Estados con normativa específica

Algunos de los Estados que han sido los pioneros en implementar una regulación específica de este tipo de contratos son Estados Unidos o Francia.

Comenzando por Estados Unidos, tenemos que partir del hecho que el derecho común de cada Estado es distinto, por lo que hay en ciertos Estados que no está el concepto tan asimilado, y en otros que existe hasta regulación específica, pero, aun así, la base para aplicar en estos estados los smart contracts es el Common Law.

El primer Estado en incluir una regulación específica sobre los smart contracts fue el estado de Arizona; posteriormente, algunos estados como Nevada y Vermont dieron un paso reconociendo, al menos, legalmente ante los tribunales los datos que se almacenan en la cadena de blockchain. La realidad es que, con el paso de los años y la irrupción de estos contratos en nuestra sociedad, cada vez han sido más el número de Estados que han aceptado estos contratos dentro de su ordenamiento, integrándolos como contratos tradicionales, o al menos, incluyendo estos nuevos conceptos y aportando definiciones más simples que llevan a una aplicación real de los smart contracts en la práctica.

De hecho, a nivel estatal, la Comisión de Derecho Uniforme (the Uniform Law Comission), que es una asociación jurídica que investiga y redacta modelos de legislación que los Estados pueden adoptar o modificar con la finalidad de promover las leyes, publicó una Ley Uniforme de Transacciones Electrónicas (UETA) en 1999, que desde entonces ha sido adoptada por 47 Estados. Esta ley permitía, por primera vez en Estados Unidos, la ejecución de los contratos inteligentes a nivel estatal.

De manera más reciente, en 2020 surgió “the Blockchain Technology Act” de Illinois, que es una ley que entró en vigor para regular el uso de la tecnología Blockchain y los smart contracts. En esta ley, impusieron, de forma novedosa, varias limitaciones al uso de la cadena de bloques, como, por ejemplo, negando efectos legales a un contrato inteligente si la blockchain subyacente no permitía conservar y reproducir con exactitud el registro de la transacción para todos los nodos; o, por ejemplo, limitaba el uso de la blockchain a ciertos gobiernos locales para evitar que puedan imponer impuestos o que promulguen requisitos de licencia a los ciudadanos para poder usar la tecnología blockchain.

Francia fue el primero estado de la Unión Europea en comenzar a regular conceptos, y a regular la tecnología blockchain en su ordenamiento jurídico, siendo en 2016 el primer país en reconocer la utilización de la tecnología blockchain en el ámbito de los cupones de efectivo (un pagaré que se utiliza para llevar a cabo transacciones de préstamos colectivos), los cuales llamaron “minibons”.

De hecho, Francia lanzó un programa llamado Unicorn, el cual se encargaba de investigar la recaudación de activos digitales para el análisis de las ICO, Initial Coin Offering, (son iniciativas que se crean para recaudar fondos mediante la venta de criptomonedas o blockchain). Además, estableció una regulación del blockchain para poder autorizar el registro y transferencia de valores no cotizados, y de esta forma, implementar esta tecnología en el país.

– Estados sin normativa específica

Hay mayor predominio de estados que no tienen una regulación específica de los smart contracts sobre los que sí la tienen. Sin embargo, es cada vez mayor la intencionalidad de regular estos contratos de forma uniforme, por su aplicación en la práctica.

Es cierto, que a pesar de ser algo novedoso los países son conscientes de la necesidad de regularlo, pues es muy limitado el conocimiento que se tiene sobre ello. Podemos diferenciar algunos estados que tienen proyectos de regulación de los contratos inteligentes y de esta tecnología de blockchain, y otros estados que aún no lo ven necesario, o no se lo plantean.

Por ejemplo, en la actualidad en Australia no existe regulación específica que trate sobre esta tecnología Blockchain, ni de otras tecnologías de contabilidad distribuida, puesto que existe la obligación de que las entidades dependientes de la tecnología para la prestación de un servicio regulado, deben tener la competencia organizativa necesaria y de los recursos tecnológicos adecuados.

En el caso de Reino Unido, desde el principio surgieron muchas dudas respecto a considerar realmente como contratos a los smart contracts según su ordenamiento jurídico, en el que destacan cuatro elementos esenciales para constituir válidamente los contratos, que son la oferta, la aceptación, la transferencia de valor, intención de crear relaciones legales y la completitud de términos. Generaba un debate sobre si, la posibilidad de que se pueda constituir como contratos inteligentes, dependía realmente del tipo de contrato que sea y el objeto sobre el que se desarrolle.

Sin embargo, el pasado noviembre, la Comisión de Derecho del Reino Unido comunicó oficialmente la validez de los contratos inteligentes dentro de su marco legal sin la necesidad de una reforma del derecho estatuario. Por tanto, se reconocieron oficialmente los smart contracts como acuerdos ejecutables bajo las leyes locales, además de considerar a las criptodivisas comerciables. Fundamentó esto en que los contratos inteligentes debían tener cabida dentro del derecho común por consecuencia del desarrollo tecnológico que se estaba produciendo en la sociedad, pues resulta necesario por su habitual aplicación en la práctica.

Se habla de querer regular los smart contracts en la Unión Europea para garantizar una uniformidad respecto a este concepto en todos los estados, puesto que consideran que es importante comenzar a formar a los operadores jurídicos, al igual que a la nueva generación de juristas, para crear un Derecho criptográfico, que puede llegar a ser en el futuro una nueva base del Derecho.

   2. Naturaleza contractual

Uno de los grandes problemas ante los que nos enfrentamos con los smart contracts es que, desde su surgimiento con la primera acepción que hizo Nick Szabo, nunca se especificó si esta figura contractual tan novedosa se podría constituir como contratos jurídicamente válidos. Esto se debe a que, como hemos comprobado en su análisis, siempre se hacía referencia a ellos desde una visión más informática, más que desde una visión real del Derecho.

Sin embargo, aunque sean una figura totalmente automatizada, seguimos estando ante “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”, que es la definición básica de contrato, sólo que, en el caso de los contratos inteligentes, surge la peculiaridad respecto a la forma, ya que son electrónicos mediante la tecnología Blockchain y que están automatizados.

Por tanto, partimos de la base de que sí estamos ante una figura contractual reconocida por nuestro Derecho, ya que los smart contracts cumplen con la definición de generar una obligación entre dos o más partes, cumpliendo con los requisitos esenciales para su constitución del artículo 1261 del CC (consentimiento, objeto y causa).

Evidentemente, analizar la naturaleza contractual de estos contratos es más complicado porque no hay una regulación específica en nuestro ordenamiento, pero los analizaremos como un contrato atípico más. Empezando por el hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico se plasma la libertad de forma (artículo 1278 CC), no debería producir ningún problema que los smart contracts se celebren a través de la tecnología Blockchain.

También es cierto que, al realizar estos contratos mediante un lenguaje criptográfico, podríamos considerar que estamos ante un lenguaje incomprensible para la mayoría, sobre todo en materia de consumidores, por lo que se requerirá su traducción, y, basándonos en el artículo 97.1 TRLGDCU, al ser contratos electrónicos, será necesario proporcionar a esos consumidores una información precontractual que facilite la comprensión de lo que se está contratando.

Por ello, vamos a comenzar el análisis jurídico de los smart contracts como si analizáramos cualquier otra modalidad de contrato recogido en nuestro ordenamiento, y siguiendo el modelo de análisis de los contratos atípicos. Para ello debemos analizar si los smart contracts reúnen los requisitos esenciales (consentimiento, objeto, y causa) para considerarse contrato, si su distinto proceso de formación impide que se le aplique esta normativa de los contratos, o incluso si pueden incurrir en vicio y error generando algún tipo de responsabilidad para las partes, o si tiene validez respecto a vincular a las partes para obligarlas a cumplir lo acordado.

Partiendo del artículo 1261 del Código Civil, los requisitos esenciales para que estemos ante un contrato es que exista consentimiento, objeto y causa, por lo que primero vamos a analizar estos elementos respecto de los contratos inteligentes.

Empezando por el consentimiento, en los contratos inteligentes diremos que probablemente sea el elemento que más controversia nos puede plantear. En el artículo 1262 del Código Civil se establece que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Ese mismo artículo dice que “en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”

Es decir, en los contratos entenderíamos el consentimiento por el acto de exteriorizar la voluntad que tienen las partes en contratar. Sin embargo, aquí nos basaremos en que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación, pues los contratos inteligentes se ejecutan automáticamente. Debemos entender en los smart contracts que el inicio de las actuaciones basta para ejecutar el contrato como una manifestación de la parte.

Para considerar el consentimiento válido, según el artículo 1263 del Código Civil, las partes deben tener plena capacidad de obrar, ya que, si no, podría conllevar a su anulabilidad. Para poder verificar esto en los contratos inteligentes se utiliza la firma electrónica para identificar a las partes.

En los contratos inteligentes entendemos emitido el consentimiento de forma anticipada cuando las partes establecen las condiciones para que se ejecute el contrato. Esto es porque, como los nodos sólo van a ejecutar el contrato cuando se cumplan las condiciones, si no se cumplen no se ejecutarán, por tanto, nunca llevarían a cabo un contrato distinto del que se pactó.

Respecto del objeto del contrato, en los artículos 1271 y siguientes del Código Civil se explica qué se entiende por objeto; el cual debe ser cierto, determinado o determinable, lícito y no podrá ser sobre cosas que se encuentren fuera del comercio, ni consistir en cosas o servicios imposibles. La doctrina mayoritaria entiende por objeto del contrato “las realidades con entidad material, física o jurídica, sobre las que recae el consentimiento de las partes”.

El objeto en los contratos inteligentes es el intercambio de bienes y derechos, y los servicios, pero debemos especificar más, ya que en el ámbito digital distinguimos entre datos, códigos y servicios. Aquí surge el concepto de “token”, que en realidad no es más que un activo que representa digitalmente los bienes, muebles e inmuebles, los derechos o créditos. Este proceso de transformación de las cosas en tokens se conoce como tokenización o simbolización (token modelling). Básicamente los tokens representan cualquier bien, derecho u obligación, además de poder ser una unidad de valor (divisa).

Por tanto, hay distintos tipos de tokens, que los clasificamos en:

– Tokens fungibles, los cuales representan cosas fungibles, es decir, bienes y derechos que son divisibles. En este tipo entran las criptomonedas en general.

– Tokens no fungibles, que representan bienes no fungibles, ya sean muebles o inmuebles, derechos subjetivos u obligaciones. Básicamente son los que no pueden ser sustituidos por otros, pues representan cosas y derechos únicos, además de obligaciones intuitu personae, que son inherentes a la persona. En este tipo encontramos los NFTs.

El último elemento esencial del contrato es la causa, que es la razón que lleva a las partes a celebrar el contrato, que debe ser existente, lícita y veraz según los artículos 1274 a 1277 del CC, la cual se presume que existe y que es lícita. Respecto a los contratos inteligentes, se entiende que la causa forma parte de la ejecución automática del contrato.

Por tanto, podemos considerar a los smart contracts como una figura contractual reconocida en nuestro Derecho español, ya que cumplen con los requisitos esenciales del artículo 1261 CC, además de generar una obligación entre dos o más partes; y como se recoge la libertad de forma para establecer el contrato, se podrán celebrar a través de la tecnología Blockchain.

Por el contrario, según la normativa norteamericana, se requieren tres elementos para la validez de estos smart contracts, que son la oferta, aceptación y consideración. Al principio, una parte de la doctrina americana considera los smart contracts como meras representaciones de un componente de un contrato jurídicamente vinculante, o un medio para ejecutarlo, en vez de considerarlo como un contrato en sí. Sin embargo, actualmente son muchos los Estados que reconocen los smart contracts con la misma validez jurídica que los contratos tradicionales, ya que la doctrina mayoritaria coincide en que a ningún contrato se le deberían negar sus efectos, y correspondiente validez, simplemente porque se ejecute automáticamente mediante un smart contract.

   3. Formación de los contratos inteligentes

A continuación, vamos a realizar un análisis jurídico respecto del proceso que desarrollan todos los contratos, el cual se divide en tres fases, la de formación del contrato en sí, su consiguiente perfeccionamiento y, por último, la consumación del mismo. Así pues, analizaremos las diferencias que surgen en este proceso de formación en los contratos tradicionales y en los contratos inteligentes.

Siguiendo la teoría general de la contratación a la que acudimos en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil, para que se produzca un contrato tiene que haber dos partes que consientan en obligarse a dar una cosa o prestar un servicio. La base de esta teoría general de los contratos en nuestro Derecho se basa en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, serán las propias partes las que decidan y pacten, según sus objetivos e intereses, las condiciones del contrato.

Según esto, podríamos establecer una primera fase precontractual en la que se presentan las partes, y ellas mismas deciden cuál será el objeto del contrato, si quieren contratar, y podrán establecer una serie de cláusulas, pactos o condiciones siguiendo sus objetivos, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (es lo que se considera como tratos preliminares). Estas fases de formación de un contrato apenas vienen reguladas en el Código Civil (en adelante CC), por lo que debemos acudir a normativas específicas de cada tipo contractual para poder desarrollar su análisis; en el caso de los contratos inteligentes acudiremos a la normativa específica de los contratos electrónicos.

Esta primera fase previa a la formación, que en Derecho se conoce como la fase precontractual, es donde, aparte de plasmarse las condiciones del contrato, se da toda la información al mismo. De hecho, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU) se establece el deber de informar siempre al consumidor, ya que este debe conocer en todo momento el producto que va adquirir, así como toda la información relevante sobre su uso, puesto que se plantea como una política de defensa ante los consumidores por ser una figura más frágil respecto de los profesionales. 

Es decir, es indispensable que el consumidor obtenga una información totalmente detallada sobre las características del bien antes de adquirirlo, para que la fase del consentimiento sea válida (puesto que si se demuestra que el consumidor no conocía toda la información necesaria respecto del bien que adquirió, o no lo entendía, o no obtuvo la información necesaria para tener los conocimientos sobre el producto este consentimiento se anula, y con ello, el propio contrato en sí). Esta deber de informar, junto con qué se considera la información previa al contrato las encontramos regulada en el artículo 60 TRLGDCU.

Una vez que se tiene esta fase previa al contrato, para que este sea válido deben concurrir lo que se conoce como los requisitos esenciales de los contratos, que son como ya hemos visto el consentimiento, objeto, y causa (artículo 1261 CC).

Siguiendo con la formación del contrato, para que estos sean eficaces y se lleven a cabo, simplemente con que concurran los requisitos esenciales se obligará a las partes, independientemente de cuál sea su forma (artículo 1278 CC). Esto quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la libertad de forma contractual, y por la naturaleza electrónica que tienen estos smart contracts se consideran dentro del grupo de los contratos electrónicos.

Por lo cual, según la teoría general de los contratos ya se habría formado nuestro contrato. Respecto de los contratos inteligentes no hay mucha diferencia con esta primera fase de los contratos en general. Debemos destacar que en esta primera fase donde se tratan los tratos preliminares del contrato electrónico (y, con ello, el de los contratos inteligentes) se fundamenta básicamente en la información que se da sobre la oferta sobre la que se expresará el acuerdo, y el consentimiento hasta que se vinculan obligacionalmente.

En los contratos inteligentes, en esta primera fase de negociación del contrato, cada una de las partes impone sus propias condiciones y requisitos para que se pueda establecer su consentimiento, y así se dé la consumación del contrato. Es decir, en estos contratos no son las partes las que negocian directamente, sino que el sistema informático ejecuta automáticamente el contrato cuando ambas condiciones pactadas se dan, y el consentimiento es también automático, por lo que la automatización del contrato es mucho más rápida y eficaz. Decimos que es más eficaz puesto que en estos contratos no surge la incertidumbre, o la duda, de que el consentimiento se vaya anular o no se dé, ya que, como repetimos, es automático.

Respecto de la fase del perfeccionamiento del contrato, que es la segunda fase que desarrolla el contrato, se generará en cuanto las partes presten su consentimiento a través de la oferta que se plantea y su correspondiente aceptación. 

El artículo 1258 CC establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, obligando a las partes a cumplir con lo pactado, y a las consecuencias que puedan ocasionar, siempre que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

En el caso de los contratos inteligentes debemos acudir a la modalidad de contratos electrónicos, que se encuentra regulada en la Ley de servicios de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSICE. El artículo 23.1 de esta Ley establece que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos cuando concurran el consentimiento y los requisitos esenciales necesarios para su validez.

Así pues, para que se dé el perfeccionamiento del contrato, después de cumplir con los requisitos de información, es decir, el prestador debe ofrecer una información clara, comprensible e inequívoca sobre el objeto del contrato a la otra parte (artículo 27 LSSICE), el oferente deberá confirmar la recepción de la aceptación de la oferta (artículo 28 LSSICE). En los contratos inteligentes, este proceso es más ágil al tener una mayor seguridad en la verificación de la identidad de las partes contratantes. Es destacable que la oferta será válida por un tiempo determinado, dicho periodo será fijado por el propio oferente, o por el tiempo que le sea accesible al destinatario (artículo 27.3 LSSICE).

Siguiendo la teoría del abogado Tur Faúndez[18], debemos resaltar lo expuesto en el artículo 27.2 b) LSSICE, que establece la no obligatoriedad del prestador de facilitar información cuando el contrato sea celebrado “exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente”. Es aquí, cuando cabe plantearse si realmente es imperativo la obligación de informar previamente en los contratos inteligentes, puesto que se inician en Ethereum, una red descentralizada, mediante el intercambio de mensajería instantánea de los usuarios.

Por tanto, habría que hacer un análisis de esta mensajería electrónica, ya que el Tribunal Supremo[19] se pronunció sobre esto diferenciando entre mensajería electrónica, como la del intercambio de correos electrónicos que sí entraría dentro de este precepto, o mensajería electrónica instantánea, como pueden ser la que se realizan en aplicaciones como Whatsapp, Facebook o Twitter, que se consideran simples historiales de mensajería que sirven sólo como medios de prueba, ya que por ser fácilmente falsificables o manipulables, no podrán considerarse medios válidos para la celebración del contrato.

Sin embargo, en mi opinión considero que como estamos ante un tipo contractual especial deberíamos aplicar una cosa u otra según cada caso concreto; es decir, que si en la práctica se demuestra la mensajería electrónica del contrato en Ethereum más parecida a la que se realiza por correo electrónico, se deberá considerar como medio válido para la celebración del contrato, y en cambio, si la mensajería es más parecida a la instantánea como la de los ejemplos que hemos puesto, no se considerará medio válido para su celebración, y podrá ser sólo usado como medio de prueba.

Respecto del lugar en el que se celebra el contrato, en el artículo 29 LSSICE se establece que corresponderá al lugar donde tenga su residencia habitual el consumidor o el prestador de servicios. Surge, en principio, la controversia de que los contratos inteligentes se realizan mediante dispositivos automáticos, sin intervención humana, por lo que se estarían celebrando a distancia y por ordenadores, y al almacenarse en el blockchain se estaría viendo como un lugar de celebración indeterminable. Sin embargo, al poder identificarse las partes se pueden aplicar las mismas reglas generales sobre residencia habitual de los contratantes. Además, que una vez se perfeccione el contrato se almacena en el blockchain, donde se guardan todos los datos relativos al contrato por lo que garantiza su cumplimiento.

Sí que supone, en cambio, un desafío y una controversia jurídica establecer el lugar de celebración del contrato, y, por consiguiente, determinar la jurisdicción y el régimen aplicable en los casos en que las partes se encuentran en Estados diferentes. Surgen distintos términos jurídicos que se pueden aplicar, la posibilidad de que las partes decidan a qué jurisdicción someterse, etc.; en general son ciertas disposiciones indeterminadas que no se pueden redactar en un contrato inteligente y dificultan la solución a estos casos. Sin embargo, es algo que analizaremos más en adelante con el régimen aplicable de estos contratos.

Por último, tenemos la tercera fase que es la consumación del contrato, es decir, se cumple el objeto del contrato, se lleva la ejecución necesaria para que se cumpla el fin por el que se ha constituido el contrato. Esto quiere decir que se extingue la obligación de las partes, puesto que se satisface el interés del acreedor (recibiendo el pago), y la liberación del deudor (realizando el pago a cambio de haber recibido un bien o una prestación de un servicio).

En los smart contracts, esta última fase de consumación del contrato es la más importante, puesto que cuando se verifica el cumplimiento de las partes, se ejecuta automáticamente. Esta automatización del contrato conlleva que el incumplimiento sea prácticamente imposible, menos en los casos en los que da error porque, o bien el oráculo no ha verificado los datos desde una fuente fiable, o bien en los casos en los que el deudor impide que se dé correctamente este proceso (si, por ejemplo, no tiene saldo en la cuenta y no se puede ejecutar el pago, o se realiza, pero por una cantidad inferior).

Por tanto, en el proceso de formación de los contratos, encontramos una serie de diferencias entre los contratos tradicionales y los contratos inteligentes, en tanto que algunas suponen ventajas y otras desventajas. Por ejemplo, en la primera fase de negociación encontramos ventajas en los contratos inteligentes respecto de los contratos tradicionales, ya que es más rápida y eficaz, puesto que en cuanto se cumplen las previsiones legales que ambas partes han impuesto, se presta el consentimiento y se ejecuta automáticamente, por lo que se estarían reduciendo, o incluso eliminando, los posibles problemas que deriven del incumplimiento de las partes.

Además, esto conlleva una mayor eficiencia y ahorro en los costes del proceso, debido a la reducción en los costes de transacción.

Por ejemplo, hay ciertos contratos tradicionales que usando este método de contratos inteligentes se verían beneficiados con lo que hemos expuesto, como son las empresas que se encargan de suministrar luz, agua o el gas a sus clientes. Son empresas que normalmente tienen un monopolio en el sector de su actividad, por lo que tienen prácticamente el mismo contrato con todos sus clientes; o clientes muy habituales en empresas que les suministren productos necesarios para subsistir, por lo que al ser pedidos iguales y permanentes la automatización de estos contratos produciría grandes beneficios a ambas partes. Se podría realizar una especie de formularios en los que se detalle la información y las condiciones que se requieran, o el número del pedido, y se ejecutaría automáticamente.

Respecto a la trasparencia y el deber de información de los productos estamos ante una desventaja, ya que el lenguaje criptográfico utilizado es mucho más complejo, y puede conducir a una mala comprensión por parte de los consumidores que desconozcan qué están contratando. Sin embargo, esto se contrarresta con la seguridad que producen estos contratos ante la innecesaridad de intermediarios, con la verificación de las partes contratantes y de los datos, además de generar una mayor transparencia en el contrato al asegurar el cumplimiento del mismo.

Lo que sí es una desventaja frente a los contratos tradicionales es que, si en estos encontramos unas cláusulas o un contenido ambiguo o que pueda llevar a confusión, siempre habrá un abogado, o básicamente, un tercero que aporte otra solución aplicable al caso, o el juez que completa esas lagunas contractuales aplicando siempre la forma más correcta, o llegando al mayor equilibrio entre las partes. Es decir, si surgen controversias, el operador jurídico se encargará de aplicar la solución más equitativa, lo cual resulta bastante improbable que una máquina sea capaz de hacer semejante ejercicio intelectual de forma automática.

   4. Modificación del contrato.

En la teoría general de las obligaciones y de los contratos no viene regulado como tal la posibilidad de modificar los contratos. De hecho, se basan en el principio “pacta sunt servanda” por el que se establece la obligatoriedad de cumplir el contrato tal cual.

Sin embargo, la modificación de los contratos es posible por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de la estipulación del contrato o aquellas que se puedan prever, mientras siga existiendo el contrato.

Cuando las partes establecen un contrato con una duración de tiempo determinada, se considera que, tácitamente, han tenido en cuenta las circunstancias existentes en ese determinado momento, a través de la cláusula rebus sic standibus. La cláusula rebus sic stantibus se utiliza para afirmar que una norma será aplicable siempre que se mantengan las circunstancias para la situación que se dictó.

En las últimas décadas este término ha sido avalado por la jurisprudencia debido a las múltiples crisis que conllevaron a que no se consiguieran cumplir los contratos. Este principio establece que existe la posibilidad de que en algunos casos se pueda dar una modificación, que no conlleva extinción o resolución del contrato, del vínculo obligacional por algún defecto, o por una alteración en la base negocial, siempre que

  • Sea una alteración totalmente extraordinaria originada por las circunstancias del caso concreto.
  • O que sea por un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, de forma que haya que modificar esa desproporción de los contratantes.
  • Y que haya surgido como consecuencia de unas circunstancias consideradas imprevisibles, o irremediables.

Por ello, la doctrina jurisprudencial reconoce esta cláusula que no se encuentra regulada en los preceptos legales de nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de así conseguir modificar elementos del contrato, siempre que no alteren ningún elemento esencial, para reparar los desequilibrios que se hayan podido producir.

Por tanto, esto conlleva que cada vez sea más común encontrar en la jurisprudencia casos en los que se permite modificar los contratos.

Ahora pues, en el caso de los contratos inteligentes esto es distinto, ya que una de las características más llamativas de este tipo de contratos es que son inmodificables e irreversibles. Por una parte, como ya hemos comentado, augura una mayor seguridad jurídica respecto de que las partes no pueden incumplir el contrato. Pero, por otra parte, puede presentarse como una desventaja, en el caso de que surjan circunstancias imprevisibles durante su formación hasta su ejecución que requieran la necesidad de modificarlo.

La inmutabilidad que caracteriza a estos contratos por la tecnología blockchain nos lleva a pensar que realmente son inmodificables, pero la realidad es que sí es posible modificarlos, pero se deberá hacer modificando todo el contenido de un bloque mediante una operación inversa validada por, al menos, un 51% de los nodos.

Lo que muchos teóricos han expuesto en estos últimos años como solución a esto, es la posibilidad de que las partes, a la hora de redactar y decidir las fases iniciales del contrato, incluyan lo que se conoce como smart term, que de forma preventiva incluyen esta cláusula inteligente que sirviera para solucionar los problemas que puedan surgir en el futuro. O, incluso, proveer a los oráculos de capacidad para ajustar y actualizar estas modificaciones contractuales de forma automática.

   5. Invalidez e ineficacia de los contratos

La eficacia de los contratos viene regulada en el Capítulo III del Título II del Código Civil (artículos 1278 a 1280), donde en el artículo 1278 CC se refiere a la obligatoriedad de cumplir los contratos cuando concurran los requisitos esenciales por los que se consideran válidos. No obstante, hay una serie de figuras en nuestro ordenamiento jurídico que recogen la ineficacia del contrato.

La ineficacia del contrato hace referencia a los casos en los que no se despliegan todos los efectos jurídicos para que se consideren válidos o no se cumplen todos los requisitos o condiciones que se habían planteado. A continuación, vamos a analizar los dos grandes supuestos en los que se da esta figura, que son la invalidez y la ineficacia.

La invalidez del contrato es cuando faltan alguno de los requisitos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), por lo que el contrato no va a ser admitido por nuestro ordenamiento jurídico. Dentro de la invalidez encontramos varios tipos, que son:

– La inexistencia, cuando le falta alguno de los requisitos esenciales del contrato, recogidos en el artículo 1261 del CC.

– La nulidad, que cuando se da, deja de existir eficacia jurídica en la relación contractual, ya que un contrato nulo no produce efecto alguno (quod nullom est, nullum producit effectum). La nulidad tiene lugar cuando el hecho contractual es contrario a las normas imperativas o prohibitivas o cuando, al carecer de algún requisito esencial se entiende como inexistente. Lo que caracteriza a la nulidad es que es definitiva, ya que no se puede subsanar en ningún momento.

– La anulabilidad, a diferencia de la nulidad, es cuando surge un defecto o un vicio pero que sí se puede subsanar, por lo que una vez se solucione el defecto o el vicio el contrato volverá a ser plenamente válido.

La anulabilidad surge como una protección para una de las partes contratantes mediante una acción de nulidad o de impugnación. De hecho, el artículo 1265 CC dice que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”, que es lo que se conoce como vicios del consentimiento. La nulidad de los contratos, así como la anulabilidad viene regulada en el Capítulo VI del Título II del CC, en los artículos 1300 a 1314.

En estos casos de invalidez del contrato, en el caso de los contratos inteligentes encontramos la ventaja de que es prácticamente imposible que surjan vicios en el consentimiento, puesto que por el uso de la tecnología blockchain, la identificación de las partes queda verificada mediante el uso de la firma electrónica.

Respecto de las causas de anulabilidad del contrato, como el consentimiento prestado por error, se debe prestar vital importancia a que el contratante, y en particular los consumidores, hayan entendido con total claridad que el consentimiento y el contrato se ejecutan automáticamente y comprendan qué significa, puesto que, si no, se podría anular el contrato.

En cambio, la ineficacia surge por una deficiencia estructural en el negocio jurídico o por la existencia de unas circunstancias externas que afectan a los efectos del contrato. Encontramos varios supuestos en los que se da la ineficacia contractual, que son:

– El mutuo disenso, es cuando las partes deciden celebrar un nuevo contrato que elimine los efectos jurídicos del anterior, y puede complementarse con elementos del anterior contrato, pero subsanándolo (como cuando se realiza un segundo testamento que, o es completamente distinto, o simplemente contiene lo del anterior más otros elementos que lo completan, pero el anterior deja de tener validez).

– El desistimiento unilateral, por el que se deja de vincular a las partes obligacionalmente, pero como en teoría el cumplimiento de los contratos no se puede dejar al arbitrio de los contratantes (artículo 1256 CC), o lo deberán incluir como una posibilidad dentro de las cláusulas del contrato, o esto conllevará el pago de una indemnización por parte de quien desista el contrato.

– La rescisión del contrato, que se encuentra regulado en el Capítulo V del Título II del CC, en los artículos 1290 a 1299. La rescisión es cuando el efecto del contrato produce un daño a una de las partes, y para solucionarlo se extingue unilateralmente. Por tanto, la rescisión es lo que produce la ineficacia del contrato, no al revés.

Algunas causas de rescisión del contrato son: por lesión, por fraude de acreedores, por representación de persona ausente, por mala fe, etc.

– La resolución del contrato tiene lugar cuando una de las partes incumple su obligación contractual, y se entiende finalizada la relación jurídica. Es decir, se da la resolución del contrato por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones del contrato. Se encuentra tipificado en el artículo 1124 CC. La diferencia con la rescisión es que la resolución tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria.

– La revocación es cuando finaliza la relación jurídica del contrato. Esta figura no está tipificada, pero va de la mano con la extinción del contrato, puesto que es la potestad que se le otorga a uno de los contratantes para extinguir la relación contractual.

– La disolución del contrato es también la extinción del negocio jurídico por voluntad de una de las partes, solo que en este caso se hace desaparecer dicho vínculo de las partes. Esta figura se ve más en las sociedades.

– La denuncia también es una forma de extinción del negocio jurídico por voluntad unilateral de las partes, sólo que se suele ver sólo en legislación especial.

– Y, por último, la renuncia que es la figura que permite extinguir unilateralmente las relaciones contractuales, pero en casos concretos previstos por el ordenamiento jurídico.

La ineficacia en los contratos inteligentes también se puede prestar, sobre todo si se refiere a consumidores, como, por ejemplo, en los casos de desistimiento. Así lo prevé el artículo 68.1 TRLGDCU cuando establece que el desistimiento consiste en “dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase”. Por tanto, si se diera lugar al desistimiento, estos contratos inteligentes estarían preparados para restituir la cosa, y para devolver el dinero automáticamente.

   6. Incumplimiento y responsabilidad contractual

En nuestro ordenamiento jurídico se prevé las obligaciones que surgen de los contratos, las cuales tienen fuerza de ley entre los contratantes y deben cumplirse siempre (artículo 1091 CC). Además, se encuentran tipificadas en el Código Civil la naturaleza y efectos de las obligaciones en los contratos en general, y se encuentran reguladas en el régimen de cada contrato en específico.

El artículo 1100 del CC establece que los obligados en hacer o entregar alguna cosa incurren en mora, si retrasan el cumplimiento del contrato y el artículo 1101 añade que si incurren en dolo, negligencia o morosidad quedarán sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En los smart contracts ocurre igual, ya que si los contratantes incumplen con su obligación contractual tendrán responsabilidad de cumplir con ella, restituirla, o indemnizar de los daños que hayan podido causar.

Los contratos inteligentes surgieron como una figura que aportaba una mayor seguridad respecto del cumplimiento del contrato, ya que hacía más costosa la responsabilidad de quien lo incumpliera. Pero esto no quiere decir que el incumplimiento contractual no existe en este tipo de contratos, sólo que es menos probable, ya que cabe un error en la programación, bien por culpa de una de las partes, o porque no se han verificado correctamente las condiciones del contrato, o incluso porque no se ha verificado de forma adecuada los datos del oráculo.

Si ocurriera un incumplimiento del contrato por un fallo del programa, es decir, que no fuera determinable a ninguna de las partes, se restituiría el bien o el servicio, o la prestación económica pactada, y el contrato se eliminaría. El programa informático intentaría realizar un segundo contrato adecuadamente, solventando los problemas anteriores. Esto no quiere decir que no se pueda exigir responsabilidad al responsable de este fallo.

En el caso de que el incumplimiento se deba a un error de los contratantes, se le exigirá la responsabilidad correspondiente, además de poder reclamarle igualmente una indemnización por daños y perjuicios, si es que procede.

Esto quiere decir que los contratos inteligentes incurren en formas de incumplimiento y generan la responsabilidad correspondiente de igual forma que los contratos tradicionales. Es por ello, que se muestra de vital importancia que operen conjuntamente los juristas e informáticos durante todo el proceso de formación y programación de cualquier smart contract, puesto que esto evitaría que surgieran tantos fallos.

 

V. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE DE LOS SMART CONTRACTS
   1. Determinación del régimen jurídico aplicable

En primer lugar, podríamos decir que España tiene una regulación indirecta ante estos contratos a través del CC, de la LSSICE, de la Ley de Firma Electrónica[20] (LFE), del Reglamento Europeo de Protección de Datos[21] (REPD) y de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales[22].

Le son aplicables también para poder analizar estos contratos, siguiendo la teoría general de la contratación, la TRLGDCU, la Ley de Condiciones Generales, la Ley del Contrato de Seguro, y otras más, dependiendo de la naturaleza o tipo de contrato de que se trate. 

Esta pincelada sobre la inexistencia de normativa específica de los smart contracts nos acerca al hecho de que, en principio, no hay problema para poder darles un tratamiento adecuado o suficiente, puesto que es posible analizarlos con nuestro régimen jurídico actual. Sin embargo, como ya hemos comentado a lo largo de todo el trabajo, la incardinación de esta figura contractual en nuestro ordenamiento jurídico nos llevará a la necesidad de crear una regulación específica.

Partimos de la base de que estamos ante contratos electrónicos, por lo que acudiremos a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que en su artículo 26 establece que “para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley”.

Es cierto que los contratos inteligentes tienen la particularidad de que se ejecutan automáticamente, lo cual no se encuentra regulado en los contratos electrónicos; además, tienen la particularidad de tener una naturaleza transfronteriza porque se almacenan en la tecnología Blockchain; y que resulta difícil determinar cuál es la ley aplicable a estos contratos debido a la complejidad de identificar a las partes.

Una vez visto que, para la determinación de la ley aplicable debemos acudir al Derecho Internacional Privado de nuestro ordenamiento jurídico, debemos hacer remisión al Reglamento Roma I, puesto que es el que se aplica a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil (art. 1), y porque tienen por objeto las obligaciones asumidas libremente por las partes, que es el caso de los contratos inteligentes.

El art. 3 RRI establece la libertad de elegir la ley aplicable, por lo que se puede conectar el contrato con el ordenamiento jurídico que más les convenga. De hecho, basándonos en este artículo, sería bastante interesante que las partes establecieran en el contrato a qué régimen jurídico se quieren vincular, puesto que les aportaría una mayor seguridad basarlo en la voluntad de las partes, además de beneficiar a ambas partes por evitarse el problema de tener que determinar la ley aplicable en el futuro.

Puede ocurrir que, a falta de haber elegido ley aplicable, se aplique el artículo 4 RRI (más aun, si se identifica a las partes se podrá acudir a la regla de la residencia habitual). Si es imposible identificar a las partes, ya que la tecnología Blockchain permite que se establezcan las relaciones de manera anónima, y con ello, resulta imposible determina el país donde se forma el contrato, se acudirá a la localización donde remitan el mayor número de nodos.

   2. Determinación de la Competencia jurisdiccional de los smart contracts

Respecto a la problemática de a quién acudir en caso de que surjan conflictos, resulta de vital importancia determinar a qué jueces corresponde la competencia internacional respecto de los litigios que puedan surgir de esta clase de contratos. Volvemos a que lo habitual sería, en el caso de que no haya acuerdo entre las partes, acudir a la regla de la residencia habitual, para lo que, una vez más, se requiere la identificación de las partes.

Como estamos en la competencia judicial debemos acudir al Reglamento Bruselas I bis, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

La regla general según RBI bis es que las partes acuerden a que tribunal acudir en caso de que surja un litigio (artículo 25 RBI bis). Esta regla se verá desplazada, como indica el artículo 26 RBI bis, si las partes pactan una cosa distinta, como acudir a los tribunales por residencia habitual (domicilio del demandado). Estas normas se ven respaldadas por lo que establece el art. 22.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si las partes no establecen nada de lo anterior, ni acuerdan el régimen de en qué Estado basar la competencia jurisdiccional, ni de basarse en la regla del domicilio del demandado, podremos acudir a las competencias especiales que establece el Reglamento Bruselas I bis en sus artículos 7, 8 y 9. O bien, si no se aplica nada de esto, se puede acudir a los foros de protección que aplica este mismo RBI bis en sus artículos 10 a 23.

Como conclusión, destacaremos que es de vital importancia que, desde el comienzo de la relación contractual, las partes estén identificadas para solucionar estos posibles problemas. Igual de útil será que las partes decidan la ley aplicable y/o competencia jurisdiccional del contrato.

   3. The European Law Institute

The European Law Institute (a continuación, ELI), es decir, el Instituto de Derecho Europeo fue fundado en 2011 como una asociación internacional, sin ánimo de lucro, naciendo bajo la inspiración del Instituto Americano.

El ELI evalúa y estimula el desarrollo del derecho, la política y la práctica jurídica en un contexto global. Lleva a cabo y facilita la investigación paneuropea y proporciona un foro para el debate y la cooperación de juristas, tanto académicos, como jueces, abogados, y otros profesionales del derecho que representan una amplia gama de tradiciones jurídicas.

Los proyectos del ELI abarcan todas las ramas del derecho, puesto que la finalidad es responder a una necesidad práctica manifiesta, y obtener resultados que puedan tener un impacto práctico inmediato, ya que tienen el objetivo de mejorar la integración legal europea. Dichos proyectos del ELI son aprobados por un amplio grupo de juristas que trabajan de forma independiente, dando lugar a publicaciones que tienen objeto práctico para los órganos legislativos, los poderes judiciales u otras partes interesadas.

Actualmente, el ELI está trabajando en un proyecto sobre la tecnología Blockchain y los contratos inteligentes[23]; es un borrador que consta de 18 Principios que se dividen en secciones generales y específicas.

De acuerdo con el borrador del ELI, podemos realizar unos últimos comentarios respecto del análisis del régimen jurídico aplicable a los smart contracts, ya que una vez que se publique dicho borrador será de vital importancia por su futura utilidad en la práctica del Derecho.

Las transacciones realizadas con la tecnología Blockchain o apoyadas en ella, están sujetas a las normas de la ley que se aplicaría a actos funcionalmente equivalentes fuera del Blockchain; esto incluye todas las normas de Derecho Internacional Privado.

De acuerdo con la práctica generalmente aceptada en los acuerdos internacionales, serán válidas las cláusulas de elección de ley y de elección de foro, a menos que, debido a la naturaleza de un derecho real (por ejemplo, en relación con los bienes inmuebles) o a la posición como parte perjudicada (por ejemplo, un consumidor), dicha ley no pueda ser válidamente acordada.

El mero hecho de que una blockchain, en la que se almacena un contrato inteligente, esté descentralizada, generalmente distribuida y localizada en diferentes países no constituye, por sí mismo, necesariamente una dimensión internacional de dicho contrato inteligente en el sentido del Derecho internacional privado.

Esto nos lleva a que, al evaluar los hechos con un elemento transfronterizo, debe tenerse en cuenta el Derecho internacional privado para valorar qué ley es aplicable a los hechos concretos. Por tanto, la existencia de un «elemento transfronterizo» es decisiva para la aplicabilidad del Derecho internacional privado, aunque en el contexto de la cadena de bloques y los contratos inteligentes, sea discutible cuándo existe tal elemento transfronterizo. 

Debemos acudir a la conclusión a la que llegan en este borrador: “En nuestra opinión, y siguiendo un enfoque funcional, las normas de Derecho internacional privado no se aplican per se a los Smart Contracts que se almacenan de forma descentralizada en varios países. El mero hecho de que los nodos que procesan las transacciones estén distribuidos en múltiples países no conduce automáticamente a que los Smart Contracts tengan «elementos transfronterizos». Si una transacción en línea, en una tienda online por ejemplo, entre dos ciudadanos de un país se aloja a través de un servidor situado en otro país, esto tampoco conduce a la aplicación del derecho internacional privado. En nuestra opinión, lo mismo debería aplicarse a los Smart Contracts. En consecuencia, las normas del derecho internacional privado sólo son aplicables si existe una conexión extranjera adicional (por ejemplo, las partes contratantes son residentes en diferentes países).

Esto podría ser algo diferente en relación con la cuestión de la aplicabilidad del Derecho internacional privado a las cadenas de bloques. En la medida en que los nodos que se incorporan a la cadena de bloques sean de países diferentes, esto podría constituir un elemento transfronterizo suficiente para la aplicación del Derecho internacional privado. 

Es una práctica comercial incluir en un acuerdo internacional una cláusula de elección de ley y de foro. Sin embargo, estas cláusulas no siempre están permitidas. Existen excepciones relativas, por ejemplo, a la ley aplicable a la transferencia de un bien inmueble cuando la lex rei sitae y la lex registrationis son las principales. También existen excepciones para proteger a las partes más débiles, como los consumidores.”[24]

Esto nos lleva a la conclusión de que, efectivamente, no estamos ante una nueva modalidad de contratación, sino simplemente ante un mero elemento de la contratación. Es decir, los contratos inteligentes son contratos tradicionales con la particularidad de que son electrónicos y que se hacen a través de la tecnología Blockchain. Por ello, no quiere decir que por el hecho de realizar un contrato electrónico haya que acudir a las normas del Derecho Internacional Privado, ya que no siempre conllevan ese elemento transfronterizo, sino que, en realidad, la normativa aplicable dependerá de la modalidad de contratación que se quiera lleva a cabo (civil, mercantil, financiero, etc.).

 

VI. CONCLUSIONES

A lo largo del trabajo hemos ido analizando todo el desarrollo de la incardinación de los smart contracts en nuestro ordenamiento jurídico por la disrupción tecnológica que estamos viviendo en nuestra sociedad. Por ello, algunas de las conclusiones sobre este estudio son las siguientes:

– El marco jurídico de los smart contracts requiere un enfoque cooperativo entre el derecho y la tecnología, debiendo ambos dominios complementarse, buscando preservar sus respectivas esferas de influencia, y aprovechar los puntos fuertes de cada uno.

– El legislador debe ser capaz de ver estas manifestaciones de progreso tecnológico y económico que conllevan la aplicación de estos smart contracts, de manera que se comience a regular en el ordenamiento con el objetivo de evitar situaciones perjudiciales en el futuro, puesto que los contratos inteligentes son el futuro de nuestro Derecho, y no debemos seguir ignorándolo.

– Implementación en España de la Lex Cryptographica, un marco regulatorio capaz de otorgar a los organismos reguladores las garantías jurídicas del Derecho privado, donde tengan cabida que las transacciones futuras serán en su mayor medida digitales. Con ello, preparar a la nueva generación de juristas de que esto es así y que sean capaz de sintetizar todos estos conceptos y poder aplicarlos al Derecho. Básicamente, la creación de un Derecho Criptográfico.

– Debido a los problemas y desajustes que está ocasionando la desregulación de los smart contracts y el uso de la tecnología blockchain requiere de una regulación a nivel europeo adaptada al mercado de crédito, lo que garantizaría su uniformidad en todos los Estados de la Unión Europea.

– Dejando a un lado el posible objetivo de una eventual unificación futura del Derecho europeo de obligaciones y contratos, sería conveniente la incorporación de una regulación del Derecho español actualizada y coherente con los textos de armonización del Derecho de obligaciones y contratos.

 – Como conclusión final, será importante destacar la naturaleza electrónica de estos contratos inteligentes, puesto que operan a través de plataformas de este carácter, utilizando un lenguaje en código, y haciendo uso de la tecnología de bloques. Por tanto, no es una nueva tipología contractual, sino una nueva estructura que se incorpora a los contratos electrónicos.

Esto nos lleva a que la normativa aplicable de estos contratos inteligentes dependerá del tipo contractual escogido (ya sea una compraventa, un arrendamiento, cesión de uso, etc.), a la que deberán añadirse las especialidades de la contratación electrónica.

Por tanto, el hecho de implementar esta tecnología novedosa como una modalidad de contratación será porque responda como un medio de mejora de la calidad de vida de las personas.

 

VII. BIBLIOGRAFIA

ANGUIANO, J.M., “Blockchain: Fundamentos y perspectiva jurídica. De la confianza al consenso”, Diario La Ley, nº 18, Sección Ciberderecho, 16 de Mayo de 2018, pp. 1 a 25.

APARICIO BIJUESCA, M.B., “Chapter 1: The challenges associated with smart contracts: formation, modification, and enforcement”, en SMART CONTRACTS ALLIANCE, Smart contracts: Is the law ready?, 2018, pp. 14-35 (Recuperado de: https://lowellmilkeninstitute. law.ucla.edu/wp-content/uploads/2018/08/Smart-Contracts-Whitepaper.pdf).

ARGELICH COMELLES, C., (2020). Smart contracts o Code is Law. Indret. doi: 10.31009/indret.2020.i2.01.

BANCO SANTANDER. «Santander y Broadridge utilizan por primera vez tecnología blockchain para votar en una junta general de accionistas». 17 de mayo de 2018.

BLANCO PÉREZ, M.A., LÓPEZ-ROMÁN, E., MONTALVÁN CALDERÓN, E., SUÁREZ OTERO, E., FARRAN CASTELLÁ, P. y ESPINOZA VALENCIA, F.F., “Contratos inteligentes: los “smart contract”“, Consejo General de la Abogacía Española, 6 de marzo de 2017 (Recuperado de: https://www.abogacia.es/publicaciones/blogs/blog-nuevas-tecnologias/ contratos-inteligentes-los-smart-contract/).

BOAR, A. N. D. R. E. I. (2018). Efectos de la tecnología blockchain en el sector financiero y empresarial. Revista de Contabilidad y Dirección, 27, 33-45.

BOUCHER, P., NASCIMIENTO S., KRITIKOS M., How blockchain can change our lives, In-depth analysis, European Parlament Research Service and Foresight, Behavioural Insights and Design for Policy Unit, DG JRC, European Comission, February 2017. (accessible en http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EPRS_IDA%282017%29581948).

BRANCÓS, E., “Blockchain, función notarial y registro”, El Notario del siglo XXI, 7 de febrero de 2017 (Recuperado de: http://www.elnotario.es/academia-matritense-del-notariado/7325- blockchain-funcion-notarial-y-registro).

CARREFOUR LANZA EL PRIMER BLOCKCHAIN ALIMENTARIO EN ESPAÑA – Detalle Nota de Prensa – Carrefour España. (2018). (Recuperado de https://www.carrefour.es/grupo-carrefour/sala-de-prensa/noticias2015.aspx?tcm=tcm:5-50248).

CATCHLOVE, P., “Smart Contracts: A New Era of Contract Use”, Working Paper, 2017 (Recuperado de: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3090226).

CIACCAGLIA, M., “Blockchain y smart contracts entre la normativa europea y el código civil español”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº.51, 2019, pp. 1-12 (BIB 2019\9355).

CLYDE & CO, Blockchain and the law. An uncharted landscape, Londres 2016.

COMELLES, C. A. (2020). Smart contracts o Code is Law. InDret.

COMMODITY FUTURES TRADING COMMISSION, A primer on Smart Contract, 27 de noviembre de 2018 (disponible en https://www.cftc.gov/sites/default/files/2018- 11/LabCFTC_PrimerSmartContracts112718_0.pdf).

DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, E.D., “Los Smart contract”, Actualidad Administrativa, Nº 7, Julio-Agosto 2017, pp. 1 a 5.

DE PABLO CONTRERAS, P., “Requisitos del contrato”, en MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C., et al., Curso de Derecho civil. II. Derecho de obligaciones, Vol. 1, Edisofer, Madrid, 2016, pp. 335-369.

DÍAZ DÍAZ, E., “Una aplicación jurídica del Blockchain: los Smart Contracts”, LegalToday, 20 de junio de 2019 (Recuperado de: http://www.legaltoday.com/firmas/legaltech/unaaplicacion-juridica-del-blockchain-los-smart-contracts).

ECHEBARRÍA SÁENZ, M., “Contratos electrónicos autoejecutables (smart contract) y pagos con tecnología blockchain”, Revista de Estudios Europeos, nº 70, 2017, pp. 69-95.

ELI (HANZL,M; VAN ERP, S; SÉNECHAL, J). (s.f). ELI Principales on Blockchain Tecnology, Smart Contracts and Consumer Protection.

ELI., Project on Blockchain Technology and Smart Contracts Nearing Completion. (2022). Retrieved 28 June 2022, from https://www.europeanlawinstitute.eu/news-events/news-contd/news/eli-project-on-blockchain-technology-and-smart-contracts-nearing-completion-1/?tx_news_pi1%5Bcontroller%5D=News&tx_news_pi1%5Baction%5D=detail&cHash=11e4e01dcc08809b419c0d57e5aa3246

FAÚNDEZ, C. T. (2018). Smart contracts: análisis jurídico. Editorial Reus.

FELIU REY, J., “Smart Contract: Concepto…”, cit., apartado II.

FETSYAK, I. “Contratos inteligentes: análisis jurídico desde el marco legal español”, REDUR 18, diciembre 2020, págs. 197-236. ISSN 1695-078X. (Recuperado de http://doi.org/10.18172/redur.4898).

GONZÁLEZ GRANADO, J., “¿Enviará blockchain de vacaciones a los notarios? “, Notaría Abierta, 4 de abril de 2016 (Recuperado de: https://notariabierta.es/enviara-blockchain-vacacioneslos-notarios).

GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, M., “Smart contracts”: ¿hacia una economía sin derecho contractual?”, Aranzadi digital, nº 1, 2020, pp. 1-15 (BIB 2020\12401).

HERRERA HERRERA, F., “Son compatibles blockchain y derecho al olvido?”, A definitivas, 6 de agosto de 2018 (Recuperado de: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/civil/soncompatibles-el-derecho-al-olvido-y-blockchain/).

IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J., “Smart contract y notariado español: algunas claves orientadoras”, LA LEY mercantil, Nº 4, Junio 2018, pp. 1 a 17.

IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J.W., “Cuestiones jurídicas en torno a la cadena de bloques (<blockchain>) y los contratos inteligentes (<Smart contracts>), Icade: Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, n º 101, 2017.

IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J.W., Blockchain: Primeras cuestiones en el ordenamiento español, Editorial Dickinson, 2018.

IBM, What are the use cases for blockchain tech in healthcare?, 17 de diciembre de 2018 (Recuperado de: https://www.ibm.com/blogs/blockchain/2018/12/what-are-the-use-cases-forblockchain-tech-in-healthcare/).

LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de Derecho Civil III. Vol. 1º. 1ª parte. Posesión y Propiedad. Bosch, Barcelona, 1988.

LARGO GIL, R., HERNÁNDEZ SÁINZ, E., Manual de Derecho mercantil, vol. 1: Títulos valores y obligaciones y contratos mercantiles, 4ª edición, 2018.

LARGO GIL, R., HERNÁNDEZ SÁINZ, E., Manual de Derecho mercantil, vol. 2: Derecho del mercado financiero y derecho concursal, 4ª edición, 2018.

LEGERÉN MOLINA, A., “Los contratos inteligentes en España (La disciplina de los smart contracts)”, Revista de Derecho civil, 2018, vol. 5, n.º 2, pp. 193-241.

LOTZ, C.M., “Smart contract: ¿Contratos verdaderamente inteligentes?”, Rödl & Partner, 11 de septiembre de 2018 (Recuperado de: http://www.roedl.net/es/blog/area_legal/smart_ contract.html).

MORA ASTABURUAGA. A., “¿Qué son los smart contracts? ¿Son realmente contratos inteligentes?”, TicsLaw, 3 de diciembre de 2018 (Recuperado de: http://ticslaw.es/que-sonlos-smart-contracts/).

NAKAMOTO, S., Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008 (Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf).

NAVARRETE, M. (2021). La certeza y simbolización de los derechos subjetivos Tokens y contratos inteligentes. Revista De Derecho, Empresa Y Sociedad (REDS), (18-19), 57-72.

ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Naturaleza jurídica de los ‘Smart Contracts’”, Aranzadi, diciembre de 2018, pp. 1-8 (BIB 2018\14673).

O´SHIELDS, R., “Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain”, North Carolina Banking Institute, vol. 21, n.º 1, 3 de enero de 2017, pp. 176-194 (Recuperado de: https://scholarship. law.unc.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1435&context=ncbi).

OTERO MOREIRAS, I, “Análisis jurídico de los smart contract”, LegalToday, 23 de mayo de 2019 (Recuperado de: http://www.legaltoday.com/firmas/legaltech/analisis-juridico-de-lossmart-contract#).

PETERS, G., EFSTATHIOS, P., “Understanding Modern Banking Ledgers through blockchain technologies: Future of transaction processing and smart contracts on the Internet of Money”, Banking Beyond Banks and Money: a Guide to Banking Services in the Twenty-First Century (eds. Tasca, P et al.), Springer, Suiza, 2016, pp. 239-279.

PLAYGROUND, “Qué es “Blockchain” en 5 minutos”, YouTube, 30 de marzo de 2018 (Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=Yn8WGaO__ak&list=LLa6H4oOB6GodxXKDmMXX 4Ag&index=2&t=89s).

PORXAS, N. y CONEJERO, M., “Tecnología blockchain: funcionamiento, aplicaciones y retos jurídicos relacionados”, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 48, 2018, pp. 24-36 (Recuperado de: https://www.uria.com/documentos/publicaciones/5799/documento/art02.pdf?id=7875).

PRENAFETA RODRÍGUEZ, J., “Smart contracts: aproximación al concepto y problemática legal básica”, Diario La Ley, nº 8824, 2016 (Recuperado de: https://diariolaley.laleynext.es/ Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiNjM0sjQ7Wy 1KLizPw8WyMDQzMDC2OwQGZapUt-ckhlQaptWmJOcapack5qYpFLYkmqc2JOal5K YpFtSFFpKgAq0AikTAAAAA==WKE).

RAMÓN, R. (2021). Voto electrónico mediante Blockchain. Retrieved 27 June 2022, from https://ramonramon.org/blog/2021/02/07/voto-electronico-mediante-blockchain/

RAMOS MEDINA, I., “Smart contracts: pinceladas jurídicas”, Notaría Abierta, 17 de diciembre de 2016 (Recuperado de: https://notariabierta.es/smart-contracts-pinceladas-juridicas/).

RASKIN, M., “The Law and Legality of Smart Contracts”, Georgetown Law Technology Review, Vol. 1, n.º 2, 2017, pp. 305-341 (Recuperado de: https://georgetownlawtechreview.org/wpcontent/uploads/2017/05/Raskin-1-GEO.-L.-TECH.-REV.-305-.pdf).

RÍOS LÓPEZ, Y, “La tutela del consumidor en la contratación inteligente. Los smart contracts y la blockchain como paradigma de la Cuarta Revolución industrial”, Revista Consumo y Empresa, nº 9, enero de 2019, pp. 1-12 (Recuperado de: https://libros-revistasderecho.vlex.es/vid/tutela-consumidor-contratacion-inteligente-756319901).

RODRÍGUEZ, J. P. (2016). Smart contracts: aproximación al concepto y problemática legal básica. Diario La Ley, (8824), 3.

ROJAS, R., “Los Smart Contract o contratos inteligentes en el ámbito laboral”, Revista Byte TI, 18 de mayo de 2017 (Recuperado de: https://revistabyte.es/actualidad-byte/smart-contractcontratos-inteligentes/).

ROSALES DE SALAMANCA RODRÍGUEZ, F., “Notarizar con blockchain”, Notario Francisco Rosales (disponible en https://www.notariofranciscorosales.com/ notarizar-con-blockchain). TUR FÁUNDEZ, C., Smart contracts…, cit., p. 95.

ROSALES F., “Qué es un Smart Contract para un notario”, Blog Notario Francisco Rosales, 9 de julio de 2018 (Recuperado de: https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-lamaquina-de-pinball/).

SANDNER, P., “Liechtenstein Blockchain Act: How can nearly any right and therefore any asset be tokenized based on the Token Container Model?”, Medium, 7 de octubre de 2019 (Recuperado de: https://medium.com/@philippsandner/liechtenstein-blockchain-acthow-can-nearly-any-right-and-therefore-any-asset-be-tokenized-based-389fc9f039b1).

SAVELYEV A., “Contract Law 2.0: Smart Contracts as the Beginning of the End of Classic Contract Law”, National Research University Higher School of Economics, 2016, p. 1-24.

SCHMITZ, A.M. y RULE, C., “Online Dispute Resolution for Smart Contracts”, Journal of Dispute Resolution, nº 2, 2019, pp. 103-125 (Recuperado de: https://scholarship.law.missouri.edu/ facpubs/726/).

SILVA-RUIZ, P.F., “La contratación electrónica y el Derecho internacional privado”, Anuario Iberoamericano de Derecho notarial, nº 4-5, 2015-2016, pp. 221-231 (Recuperado de: http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=13807670&nam e=DLFE-222973.pdf).

SOLANAS, M. T. B., & Sainz, E. H. Régimen jurídico y problemática de los contratos inteligentes (Smart Contracts).

SOLANAS, T. B. (2019). Régimen jurídico y problemática de los contratos inteligentes. CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, (227), 1.

SOMOVA, E.V., “Smart contract in law”, Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, nº 2, 2019, pp. 79-86.

SONG, J., “The truth about Smart Contracts”, Medium, 11 de Junio de 2018 (Recuperado de: https://medium.com/@jimmysong/the-truth-about-smart-contracts-ae825271811f).

STARK, J, “Making sense of blockchain smart contracts”, Coindesk, 4 de junio de 2016 (Recuperado de: https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts).

SZABO, N., Smart contracts, 1994 (Recuperado de: http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/ InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/s mart.contracts.html).

SZABO, N., Smart contracts: Building blocks for digital markets, 1996 (Recuperado de: http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/L OTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html).ç

SZABO, N., The idea of smart contracts, 1997 (Recuperado de: http://www.fon.hum.uva.nl/ rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.b est.vwh.net/idea.html).

TAPSCOTT, D., & TAPSCOTT, A., Blockchain revolution: how the technology behind bitcoin and other cryptocurrencies is changing the world, Editorial Portfolio, Nueva York, 2016.

TUR FAÚNDEZ, C., Smart contracts: análisis jurídico, Editorial Reus, Madrid, 2018.

VEIGLER BUSINESS SCHOOL., ¿Qué relación hay entre Blockchain y Big Data? – Veigler Business School. (2021). Retrieved 27 June 2022, from https://veigler.com/blockchain-big-data/#:~:text=Si%20el%20Big%20Data%20se,en%20la%20gesti%C3%B3n%20de%20datos.

VILALTA, N., & ESTHER, A. (2019). Smart legal contracts y blockchain: La contratación inteligente a través de la tecnología blockchain. Wolkers Kluwer.

WEINGARTNER, T., “Tokenization of physical assets and the impact of IoT and AI”, European Union Blockchain Observatory and Forum, 10 de abril de 2019, pp. 1-16 (Recuperado de: https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/research-paper/convergence_of_ blockchain_ai_and_iot_academic_2.pdf?width=1024&height=800&iframe=true).

WERBACH, K., & CORNELL, N. (2017). Contracts ex machina. Duke LJ, 67, 313.

WOEBBEKING, M.K., “The Impact of Smart Contracts on Traditional Concepts of Contract Law”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, 2019. pp. 106-113. (Recuperado de: https://www.jipitec.eu/issues/jipitec-10-1-2019/4880).

[1] NAKAMOTO, S., Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, 2008 (Recuperado de: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf).

[2] Un hash es un número que se genera de la transformación de los datos que van entrando y creando un algoritmo, lo que se conoce como un bloque, que es donde se almacena la información. Cuando hay una variación en los datos de ese bloque, se modifican automáticamente, y se modifica también el hash automáticamente. El hash se va uniendo con otros y es así como se genera la cadena de bloques.

[3] Véase: ¿Qué relación hay entre Blockchain y Big Data? – Veigler Business School. (2021).

[4] CARREFOUR LANZA EL PRIMER BLOCKCHAIN ALIMENTARIO EN ESPAÑA – Detalle Nota de Prensa – Carrefour España. (2018). (Recuperado de https://www.carrefour.es/grupo-carrefour/sala-de-prensa/noticias2015.aspx?tcm=tcm:5-50248).

[5] Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

[6]Ramón, R. (2021). Voto electrónico mediante Blockchain. Retrieved 27 June 2022, from https://ramonramon.org/blog/2021/02/07/voto-electronico-mediante-blockchain/

[7] BANCO SANTANDER. «Santander y Broadridge utilizan por primera vez tecnología blockchain para votar en una junta general de accionistas». 17 de mayo de 2018.

[8] Szabo, N. (1997). Formalizing and securing relationships on public networks. First monday.

[9] Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Decentralized Business Review, 21260.

[10] Faúndez, C. T. (2018). Smart contracts: análisis jurídico. Editorial Reus.

[11] Werbach, K., & Cornell, N. (2017). Contracts ex machina. Duke LJ, 67, 313.

[12] Rodríguez, J. P. (2016). Smart contracts: aproximación al concepto y problemática legal básica. Diario La Ley, (8824), 3.

[13] Véase, entre otros, LEGERÉN MOLINA, A., op.cit., p. 198-204 o SAVELYEV A., “Contract Law 2.0: Smart Contracts as the Beginning of the End of Classic Contract Law”, National Research University Higher School of Economics, 2016, p. 11-16.

[14] ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Naturaleza jurídica de los ‘Smart Contracts’”, Aranzadi, diciembre de 2018, p. 1- 2 (BIB 2018\14673) y LEGERÉN MOLINA, A., op. cit., p. 198. Indica este último: “De manera resumida, cabe señala que los smart contracts que se ejecutan en una cadena de bloques resuelven algunas de las dificultades que tradicionalmente suscitaban los contratos electrónicos –posibilidad de manipulación del mensaje o la prueba de su emisión y recepción–. Además, se benefician del sellado de tiempo propio de las cadenas de bloques, de su carácter inmutable, de la reducción de costes y la mayor eficacia propias de aquellas, así como de las ventajas específicas de todo contrato inteligente derivadas de ser autoejecutables y de su carácter objetivo”

[15] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[16] FELIU REY, J., “Smart Contract: Concepto…”, cit., apartado II.

[17] ROSALES F., “Qué es un Smart Contract para un notario”, Blog Notario Francisco Rosales, 9 de julio de 2018 (Recuperado de: https://www.notariofranciscorosales.com/smart-contract-y-lamaquina-de-pinball/; Consultado el 30/12/2019): “El smart contract no crea nada, salvo el mero cumplimiento del contrato, en los términos en los que dicho contrato se haya celebrado y tal como haya sido programado, en definitiva, no son programas inteligentes, sino obedientes”.

[18] Véase TUR FAUNEZ, Smart contract…, cit., p. 41.

[19] Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, (Sección 1º), de 19 de mayo de 2015, nº 300/2015, (ECLI: TS:2015:2047).

[20] Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003).

[21] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). (DOUE núm. 119/1 de cuatro de mayo del 2016).

[22] Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018,).

[23] Véase: ELI Project on Blockchain Technology and Smart Contracts Nearing Completion. (2022).

[24] ELI (Hanzl,M; van Erp, S; Sénechal, J). (s.f). ELI Principales on Blockchain Tecnology, Smart Contracts and Consumer Protection.

 

ENLACES:

OTROS TRABAJOS SOBRE ASPECTOS TECNOLÓGICOS

PORTADA DE LA WEB

Vista de Olite (Navarra) desde un dron. por Fernando Sánchez de Lamadrid Sicre, notario de Gijón y piloto de drones.

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Sobre el Proyecto de Ley de digitalización de registros y notarías: modificación de la Ley Hipotecaria

JAGV, 06/03/2023

Indice:
  1. SEGUNDA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (1)
  2. 3.3. Modificación de la Ley Hipotecaria.
  3. 3.3.1. Calificación del registrador y calificación sustitutoria. 
  4. 3.3.2. Publicidad formal.
  5. 3.3.3. Sobre el modo de llevar los registros.
  6. 3.3.4. Seguridad electrónica del nuevo registro.
  7. 3.3.5. Sede electrónica de los registradores.
  8. 3.3.6. Firma electrónica del registrador.
  9. 3.3.7. Contenido de los folios electrónicos de cada finca.
  10. TERCERA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (2)
  11. 3.3.8. Forma de llevanza del Registro.
  12. 3.3.9. Inscripciones extensas y concisas.
  13. 3.3.10. Procedimiento registral.
  14. 3.3.11. Sobre el Libro Diario.
  15. 3.3.12. Presentación física de documentos.
  16. 3.3.13. Hora de presentación.
  17. 3.3.14. Cierre del Libro Diario. Forma de proceder tras el despacho del documento.
  18. 3.3.15. Retirada del título antes de la calificación o despacho.
  19. 3.3.16. Sobre la actualización del Libro Diario y Libro de Entrada.
  20. 3.3.17. Presentación de títulos al registro.
  21. 3.3.18. Sistema electrónico y procedimiento registral.
  22. Aplicabilidad del sistema de registro electrónico y de publicidad formal a los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles.
  23. CUARTA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY 24/2001
  24. 4.1. Sistemas de videoconferencia entre todos los registros.
  25. 4.2. Interoperabilidad y comunicación entre registradores y notarios.
  26. 4.3. Relaciones de los interesados con el Registro.
  27. 5. Calendario para la implementación del Registro Electrónico.
  28. 6. Entrada en vigor de las disposiciones que afectan a los registros y notarías.
  29. ENLACES:

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

SEGUNDA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (1)

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota Previa: Seguimos nuestro breve examen del Proyecto de Ley de Digitalización de Registros y Notarias, con la parte relativa a la modificación de la Ley Hipotecaria. Incluimos hasta la regulación de la forma de llevanza del registro en el artículo 243.

3.3. Modificación de la Ley Hipotecaria.

El artículo 36 de la ley se ocupará de la relevante y sustancial modificación de la Ley Hipotecaria, aprobada por el Decreto de 8 de febrero de 1946.

Nota preliminar: Como cuestión previa diremos que, en virtud de lo establecido en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, después también la veremos, lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única se aplicarán “a los Registros Mercantiles y a los Registros de Bienes Muebles, en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.

 Por tanto, a medida que vayamos exponiendo las modificaciones introducidas en dichos artículos o en unas notas finales, indicaremos las adaptaciones que desde nuestro particular punto de vista serán necesarios en dichos artículos al aplicarlos a los RRMM y a los RRBBMM.

Supuesto lo anterior veamos las modificaciones de la LH.

3.3.1. Calificación del registrador y calificación sustitutoria. 

Uno. Se modifica el artículo 19 bis.

El artículo 19 bis contempla tres situaciones distintas: las iremos viendo y señalaremos las novedades con relación al antiguo artículo y las observaciones u opiniones que dichos cambios nos merecen.

— Calificación positiva.

Se dice en el Proyecto de ley que, si la calificación es positiva y se inscribe el documento, se expide certificación electrónica de los asientos practicados, de los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral, “y reseña de los concretos asientos practicados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada. Asimismo, expedirá certificación electrónica en extracto y con información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.

Vemos que serán dos las certificaciones electrónicas que deberán expedirse: una equivalente a la anterior nota de despacho, y otra equivalente a la posible nota simple actualizada de la finca, pero bajo la forma de certificación con datos estructurados. En definitiva, se trata de hacer saber al interesado cómo se ha despachado su título y como queda su finca una vez despachado.

Actualmente se habla de nota de despacho con los datos registrales, y las afecciones o asiento cancelados, en su caso. Si la titularidad o cargas difería de la que constaba en el título se libraba nota informativa. Ahora vemos que la certificación sobre el estado de la finca es independiente de que exista o no discrepancia con los datos resultantes de la escritura.

Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.

Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción: en ella constará el derecho inscrito, con su extensión, el título material que lo provoca y si la inscripción practicada lo ha sido con alguna reserva o limitación. El interesado ante ello podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y el previo del registro.

En cambio, la segunda certificación electrónica la estimamos redundante e innecesaria cuando la situación de la finca después de la inscripción es idéntica a la que resulta del título y de la inscripción practicada. Supondrá en el 99% de los casos una mera repetición de lo que ya resulta de la escritura y de la certificación electrónica. Era más lógico, simple y económico el anterior sistema que sólo obligaba a expedir nota simple, si había alguna divergencia (aunque la práctica de afecciones ya lo es). De todas formas, al ser una certificación estructurada, -confiemos en que en esa estructura o apartados se vea con claridad la situación de la finca-, al interesado le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.

Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.

— Calificación negativa total o parcial.

En caso de calificación negativa, sea total o parcial, procede recurso ante la DGSJFP o la petición de calificación sustitutoria.

No existe ningún cambio sustancial en relación a la anterior regulación salvo la sustitución de la DGRN por la DGSJFP.

Curiosamente se ha suprimido el anterior párrafo del artículo 19 bis, que señalaba las características que debía tener la nota de calificación negativa, y que ha sido un “caballo de batalla” para la DG en múltiples resoluciones, indicando, de forma reiterada, que la nota de calificación debía de estar ordenada en hechos y fundamentos de derecho pero que si se omitían, en tanto no impidieran el recurso y la defensa del interesado, no se retrotraía el expediente al momento de la calificación. En definitiva, que aunque la nota de calificación no responda a las condiciones requeridas, la misma es válida y servía para interponer el recurso y facultaba a la DG a resolverlo.

Pues bien ¿Cuál puede haber sido la causa de la supresión? Quizás la causa sea que el legislador actual estima que la resolución del registrador denegatoria de forma total o parcial del título presentado deberá ajustarse en cuanto a su forma y contenido a la forma y contenido de las demás resoluciones administrativas, según aparece regulado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por tanto, será aplicable a la nota o acuerdo de calificación los artículos 34 a 36 de la Ley citada, resultando claramente del artículo 35 que en caso de que el acto administrativo limite derechos, el acto deberá hacer “sucinta referencia” a los hechos y fundamentos de derecho. Lo mismo además resulta del artículo 326 c) de la LH, pues entre los requisitos del escrito del recurso ante la DGSJFP se cita “c) La calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma y de los hechos y fundamentos de derecho”, si entendemos la referencia a los hechos y fundamentos de derecho con referidos a la nota de calificación y no a los argumentos utilizados por el recurrente.

No obstante, sobre ello debemos señalar que la enmienda 116 del Grupo Socialista del Congreso pide la vuelta a la anterior redacción del artículo por razones de coherencia regulatoria, es decir volver a señalar la forma que debe tener la nota de calificación negativa.

— Calificación sustitutoria:

Proyecto de Ley y situación vigente.

Los únicos cambios que afectan a la calificación sustitutoria están en que los asientos que deban practicarse como consecuencia de las comunicaciones entre registros serán electrónicos, que la devolución del título al presentante lo será con certificación electrónica del asiento practicado y que lógicamente todas las comunicaciones que se deban practicar conforme a las reglas establecidas en el artículo “se realizarán por medios electrónicos que permitan tener constancia de su recepción”. Este nuevo sistema de comunicaciones puede presentar alguna dificultad cuando se trate de comunicaciones con el presentante o interesado.

 Antes se hablaba de que las comunicaciones a que se diera lugar se realizarían por “correo, fax, correo electrónico o cualquier otro medio telemático que permita tener constancia de su recepción”.

Quizás se pudiera haber aprovechado la modificación en materia de calificación sustitutoria para establecer un sistema pura y exclusivamente electrónico acorde con la nueva regulación del funcionamiento del registro. Es decir que la simple petición del interesado o presentante de solicitar calificación sustitutoria desencadenara el procedimiento con comunicaciones, en breve plazo, y por vía electrónica, entre el registrador sustituido y el registrador sustituto.

3.3.2. Publicidad formal.

Dos. Se modifican los apartados 2 y 9 del artículo 222.

El artículo 222 se ocupa de la publicidad formal el registro. Ver texto actual.

Artículo 222.2.

Dice el proyecto de Ley que “2. La manifestación, que debe realizar el Registrador, del contenido de los asientos registrales tendrá lugar por nota simple informativa o por certificación, mediante el tratamiento profesional de los mismos, de modo que sea efectiva la posibilidad de publicidad sin intermediación, asegurando, al mismo tiempo, la imposibilidad de su manipulación o televaciado.

La publicidad registral se emitirá siempre en formato y soporte electrónico, sin perjuicio de su traslado a papel si fuera necesario. Las notas simples se garantizarán en cuanto a su origen e integridad con el sello electrónico del Registro y las certificaciones con el certificado electrónico cualificado de firma del registrador. En uno y otro caso estarán dotadas de un código electrónico de verificación.

Lo que hace el Proyecto es añadir el párrafo segundo al apartado 2 del artículo, manteniendo sin variación alguna el párrafo primero.

Como vemos la novedad consiste en establecer como forma exclusiva de publicidad registral la electrónica con CSV al que llama “código electrónico de verificación”.

Esa publicidad electrónica podrá trasladarse a papel, suponemos que, a petición del solicitante, cuando este carezca de los medios necesarios para la lectura de archivos electrónicos. También podrá trasladarse a papel por el mismo interesado.

Las notas simples que no van firmadas deberán llevar lo que llama “sello electrónico del Registro”, que debe garantizar su origen e integridad, sello que obviamente se sustituye por la firma electrónica del registrador en las certificaciones, firma electrónica con los efectos que son propios de esa firma electrónica. En ambos casos deben llevar el CSV o CEV. El sello electrónico del registro deberá ser objeto de regulación reglamentaria, en cuanto a su plasmación en el documento y sus características.

Art. 222.9.

Dice el Proyecto de Ley: “9. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, se dispondrá de los instrumentos necesarios para proporcionar a todos ellos información por comunicación electrónica, y con el valor de nota simple informativa, sobre el contenido del Libro Diario, en su caso, del Libro de Entrada, del Libro de Inscripciones y del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles, salvo en lo atinente a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a personas con discapacidad. En ningún supuesto, salvo en caso justificado de imposibilidad técnica para ser enviada electrónicamente, podrá remitirse información registral por fax”.

Antes este apartado 9 permitía que, a elección del solicitante se diera información por vía electrónica o por telefax.

Vemos que al establecerse de forma única que la publicidad se de en formato electrónico, lógicamente se suprime la posibilidad de que esa publicidad se dé por telefax pues no es un medio técnico adecuado para ello. No obstante, y como si el legislador no estuviera muy seguro de su decisión, se va a permitir la nota simple por telefax “en caso justificado de imposibilidad técnica”. El fax hoy día es un sistema obsoleto de comunicación a distancia. Creemos que debe ser suprimido totalmente como forma de dar publicidad formal del registro sobre todo a la vista del apartado 2 en que se permite que los archivos de publicidad electrónica puedan ser trasladados a papel. Quizás aparte de imposibilidad técnica se debería añadir que esa publicidad solicitada lo sea con carácter urgente, pues al permitir su traslado a papel siempre será posible la entrega física de la certificación o de la nota simple. No obstante, la redacción del apartado no es excesivamente afortunada y la reforma el mismo se debería haber aclarado qué es lo que pueda darse por telefax si solo la nota simple o también la certificación: que una certificación viaje por telefax no nos parece lo más adecuado. Parece que cuando se traslade la información por vía electrónica, sea de la clase que sea, lo será sólo con el valor de nota simple informativa. Por claridad y precisión debería darse una nueva redacción a este apartado, pues en su inicio dice que lo dispuesto es para dar cumplimiento a todo lo dispuesto en el artículo y el artículo habla de la publicidad en general.

Debemos además hacer constar que la DG en resoluciones de 19 de diciembre de 2012 y de 23 de mayo de 2022, prohíbe que la solicitud de información registral se haga por telefax o correo electrónico. Si la petición no es posible por dichos medios menos lo deberá ser su emisión.

En el mismo sentido la Resolución de 8 de noviembre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un caso de denegación de expedición de una nota simple informativa, en la que viene a decir que a falta de una regulación normativa sobre la forma y requisitos de uso del correo electrónico a efectos de solicitar o recibir publicidad formal, aconseja, que en tanto no se produzca, la relación con los registros deba instrumentarse a través de su sede electrónica que garantiza el cumplimiento de unas normas mínimas de seguridad, identificación de los peticionarios, archivo en el sistema de las peticiones y cumplimiento en materia de protección de datos.

3.3.3. Sobre el modo de llevar los registros.

Se modifica el artículo 238 en su totalidad (ver redacción actual), siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.

Proyecto de Ley:

Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro los siguientes:

— llevanza del registro en folio real en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;

— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.

— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;

— el folio real se crea con la inmatriculación o primera inscripción o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;

— el primer asiento debe contener la descripción actualizada de la finca “y la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes que recaigan sobre aquella, con sus datos esenciales, que incluirán siempre las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”.

— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;

— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;

— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;

— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;

 — se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados al folio real;

— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;

— sólo los asientos extendidos conforme a los dispuesto producen sus efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.

Situación vigente:

Antes de la proyectada reforma el artículo 238 se limitaba a decir que El Registro de la Propiedad se llevará en libros foliados y visados judicialmente.

A continuación permitía que los libros se llevaran electrónicamente para permitir el acceso telemático a su contenido e imponiendo un sistema de sellado temporal y remitiéndose para el caso de destrucción de los libros físicos a lo dispuesto en las Leyes de 15 de agosto de 1873 y 5 de julio de 1938.

Comentario: Como hemos apuntado es la norma fundamental cuya aplicación marcará el inicio del nuevo registro electrónico.

Constatamos la total desaparición del papel a efectos internos y la creación del folio electrónico coincidiendo con la anterior apertura de folio registral o con la práctica de cualquier otro asiento relativo a una finca.

Los casos de apertura serán los clásicos: inmatriculación, división, segregación, agrupación o agregación o cualquier otro acto o negocio que provoque el primer asiento con relación a una finca. También serán casos de apertura de folio electrónico cuando con relación a una finca cambie su titular registral o se constituya un derecho real sobre la misma. En definitiva, en principio, cualquier inscripción o asiento que no sea accesorio respecto de una finca obligará a la apertura de folio electrónico.

No se abrirá el folio electrónico en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿cuáles serán estos asientos accesorios? Aquí pueden surgir importantes dudas que se deberán solucionar reglamentariamente. En principio parece que serán las notas marginales, si bien en notas marginales, como la de expedición de certificación de cargas o en caso de expropiación o de reparcelación, que producen efectos sustantivos, se pueden plantear dudas. También las cancelaciones de hipoteca pues puede parecer excesivo la creación de un folio real electrónico, que conlleva un estudio profundo del historial de la finca con traslado a ese primer folio de los datos esenciales de las cargas y gravámenes de todos los asientos, por practicar un simple asiento de cancelación, que será normalmente, si se trata de inscripciones concisas, de muy corta extensión.

Relacionado con lo anterior está la forma de creación del folio electrónico. Este no se limitará a reflejar el derecho que derive del título que se inscriba, sino que deberá también contener, no sólo lo que anteriormente se llamaba “arrastre de cargas”, limitado a una mera cita y referencia al asiento en que constaren, sino que se deberá incluir también en el folio creado “la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes”. Y esa relación no es una mera cita, sino que deberán incluirse los datos esenciales, con lo que surgen nuevas dudas acerca de cuáles serán esos datos esenciales, y también “las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”. En muchos casos será una operación simple, pero en otros, como sería el caso de ventas por cuotas indivisas, en que ese traslado puede ser tremendamente complicado y costoso si obligatoriamente debe hacerse en todo caso.

Por último constatamos que desaparece la referencia a la aplicabilidad de las leyes de reconstrucción de registro: está claro que el nuevo registro electrónico se reconstruye a base de las copias de seguridad, pero ¿quid de los libros físicos cuya digitalización informática no se haya hecho correctamente? ¿o de aquellos otros cuyo contenido esencial no se haya trasvasado todavía a los folios reales electrónicos?: creemos que debería tenerse en cuenta esta posibilidad de destrucción de los “antiguos” libros físicos y hacer referencia a la legislación vigente en la materia. De todas formas, si esas leyes no se derogan expresamente seguirán vigentes se citen o no en el artículo.

Finalmente echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.

3.3.4. Seguridad electrónica del nuevo registro.

De ello se ocupa el artículo 239 que se modifica en su totalidad. Ver redacción actual. 
Sus rasgos fundamentales son los siguientes:

— La seguridad electrónica es de carácter obligatorio, reflejado en una guía técnica y se establecerá por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.

— Debe el sistema garantizar la lectura y verificación de asientos y documentos.

— El formato de los documentos registrales electrónicos será el que determine el Corpme, interoperables y sujetos a la aprobación de la DGSJFP.

— La base de datos y el archivo de cada registro deben radicar en la oficina registral, bajo la custodia del registrador.

— Esa base de datos y ese archivo deberán “replicarse de la forma más inmediata posible en al menos dos centros de proceso de datos seguros, distantes geográficamente entre sí”.

— Las copias de seguridad, bajo la responsabilidad del Corpme, llegarán encriptadas “en origen mediante un certificado electrónico exclusivo de cada oficina registral a cargo del registrador titular del distrito hipotecario en cada momento, que será el único que podrá autorizar su desencriptado y uso”.

— El sistema de copias de seguridad también está a cargo del Corpme, previo informe favorable de la DGSJFP, “debiendo prever los casos de división personal, accidentalidades, interinidades, cese, fallecimiento o incapacidad del registrador titular”.

— Si algún asiento por la causa que sea se pierde o deteriora se restaura con la copia de seguridad.

Situación vigente:

El anterior artículo 239 se ocupaba de la necesaria uniformidad de los libros del registro y de las medidas para evitar fraudes o falsedades, es decir que poco tiene que ver con el nuevo.

Comentario: Vemos que el artículo 239 es totalmente necesario en un registro electrónico y por ello su redacción es totalmente nueva. Lo primero que llama la atención es que se distingue entre la base de datos del registro y el archivo electrónico.

La base de datos del registro es de suponer que estará constituida, no sólo por el contenido estructurado de los asientos, como ocurre ahora, sino también por los datos del Libro de Entrada, por otros datos relativos al funcionamiento de la oficina e incluso por la contabilidad de cada registro. En definitiva, por su archivo informático. Sin embargo este archivo informático no debe ser común para todos los datos señalados, pues la seguridad de la contabilidad de cada registro es competencia exclusiva del registrador y por tanto no deberá estar sujeta a los sistemas de seguridad establecida.

En cambio, el archivo electrónico será el equivalente informático al archivo físico.

Ello nos lleva a considerar que los archivos informáticos de cada registro serán como mínimo tres: la base de datos estructurada, el propio archivo electrónico que comprenderá la totalidad de libros obligatorios de cada registro y la base de datos de las labores propias de una oficina.

 El nivel de seguridad es el adecuado, al establecer la necesidad de dos copias de seguridad alojadas en lugares distintos, si bien creemos que debería ser más preciso en cuanto al momento de replicado de los datos. Se limita a decir que se hará “de la forma más inmediata posible”, ¿qué quiere decirse con ello? La palabra “inmediata” significa próximo o cercano a una actividad, lo que tampoco nos aclara mucho. Quizás lo más adecuado sea interpretar ese inmediato en el sentido de que la replicación o creación de copia de seguridad debería ser con la firma de cada asiento y su envío al centro de proceso de datos también en tiempo real. En definitiva, se trataría de trabajar simultáneamente en los tres sistemas: el del registro y los dos de seguridad, aunque en esencia se tratará de un problema eminentemente técnico. 

3.3.5. Sede electrónica de los registradores.

Se ocupa de esta sede el artículo 240. 

Esa sede electrónica debe ser general y única para todos los registradores estando a cargo del Corpme.

Su finalidad u objetivo es la presentación, tramitación, solicitud de información y en general acceso a todos los servicios registrales disponibles. Parcialmente esa sede ya existe en relación a los RRPP y RRMM y casi totalmente para el RBM.

La sede también servirá para todo tipo de comunicaciones que deban realizar los registradores: siempre será preferente la vía telemática.

Y también servirá para la publicación de actos y comunicaciones que deban hacerse por disposición legal o reglamentaria pero sin perjuicio de la remisión que se debe hacer a los boletines oficiales cuando así se disponga.

Situación vigente:

El actual artículo 240 se ocupa de la fe que hacen los actuales libros del registro.

Este queda sin contenido, pasado su declaración a otro precepto.

Comentario: Como hemos dicho la sede electrónica de los registradores existe actualmente y con una finalidad muy similar a la que se le asigna en el proyecto de ley, si bien no con la generalidad y amplitud con que lo hace el nuevo precepto. En materia de bienes muebles, dado que salvo muy especiales excepciones, fundamentalmente lo relativo a la hipoteca mobiliaria, se opera con documentos privados, judiciales y administrativos, la actual sede se puede utilizar para la presentación telemática en general. En el resto de los registros su utilidad queda más limitada a la publicidad formal, sin perjuicio de la posible admisión para presentación telemática de documentos administrativos y judiciales.

3.3.6. Firma electrónica del registrador.

Se ocupa de ella el nuevo, por su contenido, artículo 241.

Esa firma electrónica será cualificada siendo la única que puede ser usada por el registrador en el desempeño de su función.

Sólo de forma excepcional, si durante más de seis horas el sistema informático queda inoperante por motivos técnicos, podrán realizarse las operaciones registrales imprescindibles de forma manual y en soporte papel, que será llevado en el plazo más breve posible a soporte electrónico. En ese caso se utilizará la firma manuscrita. También aquí la nueva norma peca de imprecisa: ¿cuáles serán las operaciones registrales imprescindibles? ¿el despacho de una escritura urgente? ¿la presentación de documentos? ¿la contestación de un recurso cuyo plazo precluye? ¿qué soporte papel será utilizado? ¿al decir forma manual quiere decir que serán a mano sin ni siquiera la utilización de procesadores de texto? Son dudas que deberán quedar resueltas, pues, aunque no son frecuentes los problemas técnicos, estos se dan y el plazo de seis horas tampoco es excesivamente amplio para solucionarlos.

Prevé también el artículo la creación de un repositorio electrónico con información estructurada de los datos registrales de la finca de que se trate, con la finalidad de permitir al registrador comprobar la coherencia de los datos obrantes en la aplicación con los asientos registrales antes de firmar el asiento correspondiente. Este repositorio llevará el sello electrónico del Registro en el mismo momento de la firma electrónica del asiento por el registrador. También se creará el mismo repositorio cuando se de información en línea. Estos repositorios servirán para la preparación de la información registral.

Todos los asientos registrales, salvo el de presentación, comenzarán con el Código Registral Único de la finca, el número o letra de orden de la inscripción o anotación y, si se tratase de notas marginales, la inscripción o anotación a la que correspondan; así como la referencia catastral y el carácter de finca coordinada con Catastro, cuando consten dichos datos.

Al final del asiento figurará el nombre, apellidos y DNI del registrador firmante y la denominación del distrito del que sea titular, así como el código electrónico de verificación del asiento y la huella digital del asiento firmado electrónicamente y su fecha, suministrada por los servidores de tiempo correspondientes.

Situación vigente:

El vigente art. 241 se ocupa de la imposibilidad de sacar los libros del registro de la oficina, lo que al ser ya un registro electrónico carece de sentido.

Comentario: Aparte de lo ya dicho la principal novedad de este artículo es la creación del llamado repositorio electrónico de la finca con la finalidad señalada. Realmente parece que dicho repositorio se convierte en el eje por medio del cual se controla el registro y la información que se emite por el mismo. Ese repositorio deberá ser de elaboración muy cuidadosa pues cualquier error que exista en el mismo puede llevar a error en el despacho de los documentos, a error en la firma y a error en la emisión de publicidad formal. Ahora bien, ¿el repositorio se confunde con la base de datos estructurada o no del Registro? ¿son cosas distintas? En principio parece que es un a modo de un duplicado con los datos esenciales que afectan a la finca, que tiene la finalidad de facilitar el trabajo de la oficina. En todo caso serán cuestiones que deberán ser solucionadas cuando se prepare el programa informático que debe gobernar todo el sistema y pensamos que ese sistema debe evitar la duplicidad de trabajos.

3.3.7. Contenido de los folios electrónicos de cada finca.

Sobre ello trata el artículo 242.

El contenido de los folios electrónicos será el mismo que tienen actualmente los folios físicos.

Prevé igualmente la creación de una base de datos auxiliar para la gestión registral, en perfecta correspondencia y sintonía con el contenido de los asientos registrales. La forma de actuación será muy similar a la actual. Es decir, primero se introducen los datos esenciales del asiento a practicar en la base de datos y después se procederá a la redacción literaria del asiento.

Para corregir un dato en el asiento deberá corregirse previamente la base de datos generando un nuevo asiento antes de su firma que sustituya al anterior.

Firmado el asiento, la rectificación del mismo y, lógicamente de la base de datos, solo procederá conforme a la legislación hipotecaria.

Los campos obligatorios de la base de datos serán determinados por el Corpme y aprobados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Establece unos datos de carácter obligatorio en todo caso: los relativos a los nombres, apellidos o denominaciones y documentos identificativos de los titulares registrales, el carácter y porcentaje de su titularidad, así como las responsabilidades por cantidades y plazos de las garantías dinerarias.

Situación vigente: el artículo 242, trata del contenido de los libros el registro y el 242 bis del libro de administración y disposición de bienes inmuebles, para las situaciones de limitación en la capacidad de los titulares registrales.

Comentario: Parece que, para evitar una ruptura total con el sistema analógico, se va a seguir hablando folios electrónicos, concepto que realmente no tiene un gran significado en un registro o sistema electrónico. Lo veremos también en el siguiente artículo. Se debería hablar más bien de ficheros electrónicos si se quieren identificar esos ficheros con inscripciones o simplemente de contenido electrónico.

Aquí vemos también que se hace referencia a una nueva base de datos, se dice que auxiliar. No es novedad alguna pues esa base de datos estructurada con las menciones esenciales de los asientos ya está creada en los distintos programas informáticos. Parece que pudiera quizás servir de complemento al repositorio visto antes y llama la atención que no se incluyan como datos totalmente obligatorios la descripción de la finca, aunque lógicamente constará su CRU. Seguimos insistiendo que la duplicidad de datos con sus respectivas bases, no tiene mucho sentido en un registro electrónico. O bien se eliminan o bien el sistema informático creado irá implementado todas esas bases y repositorios sobre los datos inicialmente introducidos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

Alhambra de Granada y almendro en flor. Imagen hecha por inteligencia artificial.

TERCERA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA (2)

Nota previa: Con el Proyecto de Ley ya en el Senado, y sin modificaciones apreciables respecto del que entró en el Congreso, incluimos a continuación una nueva entrega del Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad.

3.3.8. Forma de llevanza del Registro.

Regula la forma de llevanza del Registro el artículo 243.

— El registro se seguirá llevando por fincas en la misma forma que actualmente, si bien en folios electrónicos.

— Cada folio electrónico llevará la denominación del registro, la del Ayuntamiento y en su caso la de la sección con su ordinal.

Lo anterior en un registro electrónico carece de sentido. Es decir, en un registro electrónico las inscripciones se practicarán unas a continuación de otras y todas se reflejarán en los archivos electrónicos sin solución de continuidad. La búsqueda de una concreta inscripción, dentro de una finca con su código RU, se hará por el número de orden que le corresponda o por el sistema de búsqueda que se considere más adecuado, incluso por varios de ellos. A estos efectos será fundamental que exista un potente motor de búsqueda dentro del archivo electrónico del registro con la finalidad de que por cualquiera de los datos que se especifiquen se pueda encontrar una finca o la inscripción que se desee dentro de su particular fichero.

Desde el anterior punto de vista también carece de sentido que los folios lleven el nombre del registro, el del ayuntamiento o el de e la sección. Todo ello es redundante pues lo primero que habría de hacerse es fijar el tamaño de ese folio electrónico.

 En este tipo de registro lo verdaderamente importante será que cada finca esté donde deba estar, y cada finca, sin perjuicio de su CRU, posea unas marcas informáticas que la sitúen con exactitud en el ayuntamiento en el que esté ubicada.

No obstante reconocemos que quizás los anteriores datos de Ayuntamiento o sección, libro, folio e inscripción puedan mantenerse como datos históricos para localización de las anteriores fincas de procedencia cuando se haga el primer traslado a los folios electrónicos. Sería una mera referencia a los libros físicos.

— Para completar la confusión entre registro físico y registro electrónico, termina el artículo diciendo que se abrirá una sección para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro. Aquí nos encontramos con otra norma que carece de sentido.

Situación vigente. Su contenido era el correspondiente a los artículos 243 y 244. Antes el 244 hablaba que se abrirá un libro para cada término municipal que en todo o en parte esté enclavado en el territorio de un Registro y hoy habla de que se abrirá una sección.

Comentario: Como ya hemos apuntado en un registro totalmente electrónico el sistema de libros actualmente vigente por ayuntamientos y secciones no tiene tampoco mucho sentido. Lo importante será la determinación de la situación de la finca, situación que determinará la pertenencia a determinado registro y a determinado Ayuntamiento y la competencia del registrador para la llevanza del mismo.

Parece que van a seguir existiendo las secciones dentro de cada Ayuntamiento cuando su creación respondió a una necesidad física de los libros: la imposibilidad de trabajar en un mismo libro cuando el tráfico inmobiliario en un Ayuntamiento era excesivo. Era la misma razón para abrir dentro del mismo Ayuntamiento un Libro para las fincas pares y otro para las impares, e incluso otro para lo que se llamaban “pases” por agotamiento de los folios destinados a una finca(cfr. artículo 368 RH). En un registro electrónico, insistimos, ello carece totalmente de sentido: un número ilimitado de personas podrán estar trabajando sobre fincas del mismo Ayuntamiento sin problemas ni limitaciones de clase alguna. Y cuando de determinado término municipal se segregue una parte para crear un nuevo registro, o agregarlo a otro ya existente, cualquier sistema informático que se precie debe permitir la introducción de calles y numeración de las mismas de forma que si el registrador o registro no es el competente el mismo sistema lo advierta y rechace en su caso la práctica del asiento.

Quizás lo primero que debiera hacerse en el nuevo sistema informático, sobre todo en los registros urbanos es introducir en el sistema, las calles y numeración que corresponde a cada registro; así de forma informática cuando se pretendiera hacer una inscripción en un registro no competente el mismo sistema la rechazaría.

Por todo lo dicho creemos que en estos aspectos debe cambiarse la forma de ver el nuevo registro.

3.3.9. Inscripciones extensas y concisas.

Es el artículo 244, el que se ocupa de estas modalidades de inscripciones.
 Su concepto y finalidad es la misma que la actualmente existente.

La única diferencia que se aprecia en relación a la anterior regulación es que la referencia al libro y folio en que consta la extensa, se sustituye por la referencia al CRU.

Su regulación vigente se corresponde con el contenido de los artículos 245 y 246 actuales. El 246 se ocupaba de las circunstancias especiales de las concisas de hipoteca.

Comentario: Vemos que no existe ningún cambio con la situación actual, aunque debemos reconocer que la utilidad del sistema es bastante menor en un registro electrónico que en un registro físico. Quizás su mayor utilidad la preste por la claridad que se le presta a las inscripciones concisas. Entendemos que para completar la referencia a la extensa y facilitar su manejo esa referencia debería ser por medio de un hipervínculo.

También consideramos innecesaria y perturbadora la exigencia de que para aplicar el sistema de inscripciones extensas y concisas las fincas deben pertenecer al mismo Ayuntamiento o Sección. Todo el archivo del registro al ser electrónico debe ser único y por tanto respecto de todas las fincas que pertenezcan al mismo registro y se comprendan en el mismo título, podrá practicarse el sistema de inscripción extensa y concisa. Si así se hace será un avance importante.

3.3.10. Procedimiento registral.

Se regula de forma nueva en el artículo 245 que ordena y regula con detalle el procedimiento registral.

Los hitos de este nuevo procedimiento son los siguientes:

— La presentación, al igual que ahora, puede ser presencial o telemática.

— Exige, en todo caso, una solicitud especial en la que debe figurar una dirección postal o electrónica a efectos de notificaciones. Con la solicitud se acompaña el documento inscribible.

 — El modelo de solicitud puede ser cumplimentado, si la presentación es electrónica, en el portal electrónico del Corpme.

—También la solicitud se puede imprimir con un código de identificación, que facilita la presentación y finalmente también será posible descargarse el modelo para cumplimentarlo de forma manual.

— La presentación en soporte papel sólo será posible durante las horas de apertura al público del Registro.

— Las copias en papel se digitalizan y junto a los documentos electrónicos se archivarán electrónicamente en el Registro a los efectos de su conservación y custodia en un solo legajo electrónico ordenado por número de entrada, suponemos, aunque no lo dice el artículo, que por el año a que corresponda.

Situación vigente: Se corresponde parcialmente con el contenido del actual artículo 248 de la LH.

Comentario: Institucionaliza la necesidad de que el título sea acompañado de una solicitud de inscripción. En esa solicitud, aparte de los datos señalados, entendemos que también podrán incluirse otras indicaciones como la solicitud expresa, en su caso, de inscripción parcial.

Y, aunque es obligación del presentante nos parece evidente que en caso de presentación en papel podrá cumplimentarse, en el momento de la presentación, por el personal del registro.

Aparte de ello, al digitalizarse las copias en papel y estar incorporadas al sistema informático las copias electrónicas, el registro se convertirá en un verdadero archivo de los documentos que hayan sido determinantes para la inscripción y no sólo del documento principal sino también de los documentos acompañados: certificaciones, testamentos, excepcionalmente poderes, etc. Quizás ello obligue a cambiar la norma del art. 342 RH que permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir “certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales”. De todas formas, no parece que, respecto de los documentos existentes en el llamado legajo electrónico procedentes de la digitalización ordenada, pueda considerarse el registrador su archivero natural. En la realidad esos archivos, muchos amparados en el secreto del protocolo, y otros por las leyes de protección de datos, podrán servir a efectos internos de la oficina, pero no para dar publicidad de ellos; no obstante, por claridad y para evitar cualquier duda, debería reformarse el precepto señalado.

Sobre la publicidad de documentos archivados nuestra DG ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución de 14 de noviembre de 2016: en ella y ante una petición de publicidad de determinadas alegaciones y documentos aportados por un colindante en el expediente del artículo 199 LH, vino a decir que no es posible la aplicación automática y sin matizaciones de normas del procedimiento administrativo al registral, pero que conforme al artículo 342 del RH pudiera darse esa publicidad si bien sólo a efectos meramente informativos sin que produzca efecto alguno en el expediente de que se trata.

A la vista de esta resolución y de otra en el mismo sentido de 17 de mayo de 2018, insistimos en la reforma del indicado precepto aclarando de qué documentos puede darse publicidad y de cuáles no.

Por último, quizás también debiera plantearse el legislador cambiar el nombre de “legajo” por otro más adecuado a la naturaleza electrónica del registro: legajo es un conjunto ordenado de documentos, y como tal conjunto en un registro electrónico se denominación más acertada sería a lo mejor la de “fichero o archivo electrónico”. Lo importante será su vinculación con la finca y la inscripción practicada en su virtud o a su vista, para una rápida y eficiente localización se esos archivos. El proyecto de Ley pese al cambio sustancial que se produce en el registro sigue muy apegado a los términos que se aplican a un registro en papel.

3.3.11. Sobre el Libro Diario.

El libro Diario se regula en el artículo 246.

Sus características esenciales serán las siguientes:

— Se llevará en formato y soporte electrónico.

—A cada asiento de presentación se le asignará un código único identificador con el año y número correlativo. La numeración se inicia el 1 de enero de cada año.

 — La prioridad registral se determina por el asiento de presentación en el que se hará constar necesariamente: el momento en que este se practique; el nombre y apellidos del presentante; el modo de ingreso, físico, telemático, o por correo; el momento exacto de su recepción; la especie del título presentado, su fecha y autoridad o funcionario que lo expida; el derecho que se constituya, modifique, trasmita o extinga; la persona a cuyo favor se ha de practicar la inscripción, y la finca o fincas registrales a que se refiere. En caso de solicitud de constitución de hipoteca, se hará constar la responsabilidad por principal garantizada por cada finca.

— Cuando la presentación afecte a varias fincas, a todos los efectos legales, se entenderá que se trata de tantos asientos de presentación distintos como fincas registrales comprenda aquel. Por tanto, la suspensión de la calificación por existencia de asientos anteriores, la prórroga o el desistimiento, se computará finca a finca.

— La denegación del asiento exige causa motivada: títulos no inscribibles, títulos incompletos o respecto de fincas ajenas al distrito hipotecario.

— La denegación se notifica el mismo día y contra la denegación cabe recurso que deberá presentarse en el plazo de tres días hábiles y ser resuelto en los cinco días hábiles siguientes. La notificación de la resolución será telemática en el mismo día en que se produzca.

Texto vigente: es el artículo 249, aunque este trata exclusivamente sobre las circunstancias que debe contener el asiento de presentación.

Comentario: Nos llama la atención que debe constar como circunstancia del asiento de presentación el “momento” en que se practique, aparte lógicamente del momento de su entrada en el Registro. Dado que el libro de entrada se constituye en el eje sobre el que hoy día pivota la prioridad registral, esta nueva circunstancia del asiento servirá para acreditar cuándo el Libro Diario se ha actualizado sobre la base del Libro de Entrada en el que constarán todos los documentos ingresados en la oficina, capaces de provocar un asiento en el Libro Diario.

También es novedad la consagración en la Ley de las causas de denegación del asiento y la ficción de que cuando un título comprenda varias fincas se presumen que hay tantos asientos como fincas incluidas en el título: para conseguir la finalidad que persigue la norma no hubiera sido necesario con recurrir a esta ficción: hubiera bastado con decir lo que dice el precepto que cada finca es independiente de las otras a los efectos del procedimiento registral. Lo que no sabemos es si esta ficción tendrá efectos arancelarios: creemos que no.

Respecto de las causas de denegación del asiento de presentación reconocemos que la formulación que se hace es más completa, técnica y omnicomprensiva que la del actual artículo 420 del RH.

Por último, también es novedad la de la consagración legislativa de la posibilidad de recurso contra la denegación de un asiento de presentación, así como el señalamiento de las causas en que puede basarse esa denegación. Es de resaltar la celeridad con se debe interponerse el recurso y su resolución.

3.3.12. Presentación física de documentos.

Se regula en el artículo 247:

— Puede hacerse en cualquier registro, tanto de la Propiedad, como Mercantil o de Bienes Muebles. Es decir que cualquier registro puede recibir cualquier clase de documento.

— Si es en registro no competente, el registrador, a instancia del interesado, en el más breve plazo posible y en todo caso dentro del mismo día, remite electrónicamente al Registro competente los datos precisos para extender el asiento de presentación.
— El registrador competente extiende el asiento de presentación, el cual caducará a los diez días, si no fueran presentados electrónica o presencialmente los documentos originales para la práctica del asiento. Si fueren varias las comunicaciones recibidas los asientos se practicarán por el orden de su recepción.

El anterior art. 247 LH seguía ocupando del sistema de inscripciones extensas y concisas.

Comentario: aunque el registro contemplado en la reforma de la LH ya es un registro electrónico, y los registros están de forma obligatoria debidamente interconectados, incluso por videoconferencia, la presentación en registro distinto al competente, recibe el mismo tratamiento que en la legislación que se deroga.

Es decir, la remisión de un registro a otro que lógicamente se hará amparada en la firma electrónica del registrador, no va a producir plenos efectos, sino que el documento original deberá presentarse en el registro competente y además en un plazo perentorio de diez días para que no caduque el asiento realizado.

A estos efectos, recordamos que actualmente existe en la Administración Pública Española, en colaboración con el servicio de Correos y Telégrafos, un sistema de presentación telemática de documentos ante cualquier organismo, el sistema “Orve”, en el cual presentado un documento original en una oficina de Correos, por ésta, previo cotejo de la digitalización del documento, se envía de forma telemática a la oficina competente, y ese documento llegado por vía electrónica va a producir los mismos efectos que si se tratara del documento original.

Quizás fuera un buen momento de admitir estos nuevos sistemas en el ámbito del Registro para darle una mayor comodidad y eficiencia y un mejor servicio al ciudadano.

3.3.13. Hora de presentación.

Se regula en el artículo 248:

— La hora de presentación es la que conste en el asiento de presentación.

— Los asientos se extienden por el orden de recepción en el libro de entrada.

 — Los documentos recibidos por correo certificado o mensajería de características similares, se presentan en el momento en que sean entregados.

— Si se trata de correo postal ordinario, sin entrega acreditada, el asiento se extiende al final del día, consignando en todo caso como presentante al remitente del documento.

— Se expedirá un recibo de todo documento con el día y la hora de presentación.

— Toda actuación que haga el presentante deberá tener reflejo en el sistema informático del Registro a los efectos de su acreditación y también en el asiento relacionado con el de presentación correspondiente.

Situación vigente: Aunque carece de exacta correspondencia con ningún artículo vigente, el anterior artículo 248 se ocupaba de la actualización de los asientos del registro en base a los asientos de presentación y el Libro de Entrada dando reglas detalladas según cual fuera el medio de presentación utilizado.

Todas estas reglas se suprimen y se atiende de forma exclusiva al libro de entrada, eso sí, dando una serie de normas para cuando la presentación no sea física o telemática.

Comentario: lo más llamativo del artículo es el conferir a la presentación por servicios de mensajería privados, los mismos efectos que a la presentación por correo certificado, en contra de la doctrina de la DGSJFP, sobre la posibilidad de usar esos servicios en las comunicaciones de convocatorias a los socios en las sociedades de capital, o en las notificaciones que la sociedad deba hacer a esos mismos socios.

Y parece que sólo el correo postal sin entrega acreditada es el que se presenta al final del día: estimamos que la misma regla debería aplicarse a los servicios de mensajería aunque lo normal en estos es que sean entregas con acuse de recibo.

También se echa de menos una referencia, como hacía el anterior artículo, al tiempo exacto de la presentación “indicando la unidad temporal precisa”.

El nuevo sistema quizás esté necesitado de ciertas aclaraciones reglamentarías para coordinar la presentación telemática y la presencial en la oficina. Tampoco se regula, como se hacía antes, la forma de proceder ante presentaciones simultáneas contradictorias. A lo mejor se estima que con el sellado de tiempo en un registro electrónico no pueden existir.

3.3.14. Cierre del Libro Diario. Forma de proceder tras el despacho del documento.

Para su regulación se modifica el artículo 249, cuyo contenido es el siguiente:

— Todos los días laborables, a la hora de cierre del Registro, se cerrará el Diario por diligencia, extendida y firmada electrónicamente por el registrador después del último asiento practicado. En la diligencia de cierre se hace constar el número de asientos extendidos o que no se ha practicado ninguno.

— Practicado el asiento de inscripción, se hace constar en un asiento electrónico relacionado con el Diario. Este asiento de despacho, se firma electrónicamente, e incluye los datos de la inscripción, la huella digital y código electrónico de verificación de todas las inscripciones que hubiera causado el título.

— Las huellas digitales de todos los asientos relacionados con los del Libro Diario se relacionarán en un sistema, diseñado y mantenido por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, a los efectos de garantizar la imposibilidad de su alteración o manipulación.

Sistema vigente: El artículo 249 regulaba la forma y circunstancias del asiento de presentación.

Comentario: es de gran interés, el especial sistema de mantenimiento de las notas de despacho o, en su caso, de calificación o retirada del documento relacionadas con el asiento de presentación. Parece que se crea un nuevo archivo informático, en el que constarán todas esas notas que actualmente se hacen constar al margen del Libro Diario.

Todo lo no regulado o que quede en el aire, se deberá solucionar por medio del sistema informático aprobado que deberá tener en cuenta todas estas circunstancias.

Se trata de una cuestión eminentemente técnica que deberá resolver el sistema informático creado, llevando a cabo quizás de forma automática la constancia de haber practicado la inscripción en el momento de su firma o al firmar la calificación o cualquier otra incidencia del asiento de presentación.

3.3.15. Retirada del título antes de la calificación o despacho.

Se regula en el artículo 250.

Como hemos apuntado este artículo se ocupa de la retirada del título antes de su calificación, o en su caso, de su despacho.

Distingue según que la presentación haya sido en papel o electrónica.

Presentación en papel

— Requisito necesario para la retirada es que el registrador aún no haya resuelto.

— Se solicita por medio de una instancia, devolviendo el documento sin otra nota que la de presentación.

— La conformidad para la retirada podrá hacerse en tabletas digitalizadoras de firma o huella, u otros dispositivos biométricos que aseguren su autenticidad.

Presentación electrónica.

— Aquí el artículo utiliza la expresión de que el requisito necesario para la retirada es que el documento no haya sido despachado.

— Para la retirada basta la firma y remisión de un formulario electrónico disponible en la sede electrónica del Corpme.

Normas comunes:

—Por la presentación se presume solicitada la inscripción total, salvo desistimiento o retirada o solicitud de inscripción parcial.

— Se prohíbe la prórroga del asiento de presentación de los documentos que se reintegren al Registro “en los últimos quince días de su vigencia, sin que se aporten los medios de subsanación de los defectos indicados en el acuerdo de calificación, salvo interposición de recurso en tiempo y forma”.

— Tampoco es posible la prórroga de asientos de títulos retirados.

— Igualmente, no procederá la prórroga de los asientos de presentación de los documentos mientras se encuentren retirados, salvo que se aporte algún documento relacionado con el título por quien lo retirara.

Desistimiento del asiento de presentación.

— Es posible antes del despacho del título.

— Se puede solicitar en documento privado suscrito con firma electrónica; en documento público o en documento privado en soporte papel con firmas legitimadas notarialmente o ratificadas ante el registrador.

— No es posible el desistimiento cuando del mismo se derive la imposibilidad de despachar otro documento presentado salvo que la petición del desistimiento se refiera también a éste y se trate del mismo interesado o, siendo distinto, lo solicite también este.

— Respecto de documentos judiciales o administrativos solo procede el desistimiento cuando se solicite por la autoridad judicial o el órgano competente que los hubiese ordenado y remitido.

Comentario. En la actualidad no se regula esta materia en la LH. Se regula en los artículos 427, 428 y 433 del RH.

Sin duda se ha considerado que es una materia que, por su trascendencia, merecía una regulación propia en la Ley. Por ello se ha optado por regularla para el debido funcionamiento del registro electrónico, sin necesidad de esperar a la aprobación de un nuevo Reglamento. Su regulación es más precisa que la reglamentaria, aunque parte de esta podrá seguir utilizándose en lo no regulado en la Ley. En especial le negativa del registrador al desistimiento el asiento de presentación cuando a su juicio perjudique a tercero.

La regulación en principio es bastante completa y aclara algo que no estaba explícito en la anterior regulación como es que tanto la retirada del documento, como el desistimiento del asiento de presentación sólo serán posibles, lógicamente, si se solicitan antes de que el registrador haya despachado el documento.

Distingue claramente entre la retirada del título y el desistimiento del asiento de presentación: en ambos casos si la presentación ha sido electrónica, deberá implementarse un modelo de solicitud en el programa informático del registro, modelo que al igual que la solicitud de inscripción podrá bajarse y ser cumplimentado de forma manual. Tampoco vemos inconveniente de que, si la presentación es electrónica, la solicitud de retirada o desistimiento sea física y viceversa. Lo importante es que el que lo solicita tenga derecho a ello y quede perfectamente identificado.

3.3.16. Sobre la actualización del Libro Diario y Libro de Entrada.

Es el artículo 251 modificado.

Este artículo se ocupa de la actualización del Libro Diario, materia que anteriormente se regulaba en el artículo 248 aunque en referencia a los libros del Registro.

Establece los siguientes puntos:

— Actualización del contenido del Diario en el más breve plazo posible y siempre en el mismo día si la presentación es en las horas de oficina.

— Esa actualización es independiente del medio utilizado para la presentación.

 — Para la actualización se utiliza el Libro de Entrada electrónico.

— El libro de Entrada se utiliza también para constatar las comunicaciones o notificaciones, exceptuando la petición de notas simples ordinarias.

— Para la presentación se deberán indicar las fincas afectadas no siendo responsable el registrador de los perjuicios que se puedan causar por una defectuosa identificación de la finca.

—Si la entrada es complementaria de otras, se debe especificar a cuál entrada anterior se refiere.

 — Cada entrada tendrá un código que estará formado por el año y el número correlativo que corresponda. El contador se iniciará cada 1 de enero.

— El Libro de Entrada estará dotado de las medidas de seguridad necesarias para evitar su manipulación.

— El libro de Entrada debe ser accesible de forma directa a los funcionarios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley Hipotecaria, mediante el acceso previsto en el artículo 222.10 de la misma ley.

Comentario: Nada tiene que ver este artículo con el anterior 251 que se ocupaba de regular el cierre del Libro Diario.

El nuevo artículo 251 se ocupa de la actualización del Libro Diario tomando como base el Libro de Entrada. Realmente este Libro de Entrada se convierte en el eje alrededor del cual va a girar el principio de prioridad del Registro.

El Libro de Entrada, al ser lógicamente electrónico, debe permitir el trasvase de forma automática, en tiempo real y en las condiciones establecidas legalmente, de aquellas entradas que por su forma y contenido puedan provocar un asientos de presentación. Es decir que sin intervención del registrador la actualización del Libro Diario se debe hacer de forma simultánea a la entrada del documento, si es en las horas de oficina esa entrada, sin perjuicio de que en caso de presentación errónea y sobre la base del contenido del Libro de Entrada se puedan hacer rectificaciones en el libro Diario que no olvidemos también es un Libro electrónico.

El Libro de Entrada, tanto ahora como en el futuro, no sólo servirá para constatar la entrada de documentos inscribibles, sino que será el receptor de toda clase de comunicaciones o notificaciones, o peticiones, que, con efectos jurídicos, se hagan al Registro. Sólo se exceptúan las peticiones de notas simples ordinarias.

3.3.17. Presentación de títulos al registro.

Esta materia se va a regular en el artículo 252 que se ocupa de la presentación de los títulos al Registro.

Normas comunes.

— Se pueden presentar en soporte papel o electrónico.

— Los que estén en soporte papel, solo en las horas de oficina abierta al público, bien de forma física o por correo postal o servicio de mensajería.

— Hecha la presentación se digitaliza, en su caso, el documento, y se vincula al asiento de presentación y a las fincas que corresponda.

— Aunque el asiento del libro de entrada no provoque un asiento de presentación, el documento de que se trata se digitalizará para su archivo electrónico o cuando así lo ordene el RH.

— Si la presentación es electrónica estará en un formato de lenguaje natural legible por el ser humano y se acompañará o estará incluido en un fichero en formato estructurado con los datos esenciales de aquel a los efectos de su proceso electrónico. Este fichero es simplemente un elemento auxiliar sujeto a comprobación por el registrador.

La presentación electrónica comporta las siguientes reglas:

  • Se genera un acuse de recibo con sistema de sellado temporal y el CRU de las fincas.
  • Si la entrada es en las horas de oficina, en el mismo día se practica el asiento de presentación por su orden.
  • Si la entrada es fuera de las horas de oficina se extenderá el asiento de presentación el día hábil siguiente y por su orden de acuerdo con el sellado temporal.
  • El registrador notifica telemáticamente su práctica o, en su caso, su denegación que deberá estar motivada.
  • Sólo se admite la presentación por telefax cuando sea imposible por motivos técnicos la presentación telemática. Si la presentación es en horas de oficina se aplican las reglas generales y si es fuera de las horas de oficina se presentan al día hábil siguiente, en el momento de la apertura del Diario y tras todos los presentados electrónicamente. Los asientos por telefax caducan a los diez días si no se presenta el documento original o su copia, salvo que se trate de documento con CSV.

Comentario: Es un artículo que nada tiene que ver con el anterior artículo 252 de la LH que establecía la nulidad de los asientos de presentación hechos fuera de las horas de oficina.

Empezamos por el final: desde nuestro punto de vista es llamativo que un documento presentado por telefax si está dotado de CSV esté exento de presentarlo físicamente para su despacho, mientras que un documento presentado en registro distinto al competente y remitido por el registrador a dicho registro, sea necesario presentarlo de forma física pese a que las garantías de la remisión son mucho mayores que en el caso del telefax.

El legislador con esta norma quizás esté pensando en documentos judiciales y administrativos expedidos con firma electrónica y CSV, pero no tiene en cuenta que hoy día las copias de escrituras autorizadas electrónicamente, deben llevar un CSV y esas copias si se pasan a papel pueden ser presentadas por los interesados en la oficina que mejor les venga. De todas formas, reconocemos que si se expide copia electrónica, lo normal será que el notario remita esa copia al registro competente, por vía telemática, salvo petición en contrario del interesado.

Por lo demás vemos que se distingue entre asiento de presentación “literario” y fichero electrónico del asiento con datos estructurados, que se ordena la digitalización de todo documento, sea de la clase que sea, que se presente al Registro, y que toda entrada en el registro generará un acuse de recibo automático, pero si el documento entrado genera asiento de presentación en el Diario el registrador debe notificar su práctica, o denegación motivada. Una notificación más a cargo del registrador.

3.3.18. Sistema electrónico y procedimiento registral.

Para su regulación se introduce una disposición adicional única en la LH.

Esta DA trata de la adaptación e incorporación de los principios de la administración electrónica a los procedimientos registrales, y sobre la aplicación de la reforma a los RRMM y de BBMM.

Así se dispone que

Características del sistema electrónico.

— Deben utilizarse tecnologías de la información seguras que garanticen la seguridad, la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la interoperabilidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios.

Derechos de los interesados.

— Las personas naturales o jurídicas que utilicen los servicios registrales tendrán los siguientes derechos:

a) A una relación directa con el RP, RM y RBM por medios electrónicos para todas sus necesidades.

b) A no aportar datos y documentos que obren en otros registros jurídicos. A estos efectos el registrador queda autorizado para obtenerlos.

c) A la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de los RP, RM, y de BM.

d) A conocer el estado de su expediente por medios electrónicos.

e) A obtener certificaciones electrónicas de sus documentos y a solicitar información de las vicisitudes de sus derechos inscritos.

f) A la conservación en formato electrónico en los Registros de los documentos electrónicos que formen parte de un procedimiento registral, por el tiempo que se determine reglamentariamente.

g) A la utilización de sistemas que garanticen la identificación de los interesados y, en su caso, la autenticidad, integridad, confidencialidad y no repudio de los documentos electrónicos suscritos, así como a la utilización de cualquier sistema de firma electrónica previsto legalmente.

h) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros registrales sin perjuicio de su publicidad formal.

i) A que se garantice la accesibilidad universal a la información y a los servicios registrales electrónicos con igualdad de condiciones.

Aplicabilidad del sistema de registro electrónico y de publicidad formal a los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles.

Se le aplican directamente los artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 así como esta disposición adicional única en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros.

En definitiva, el procedimiento registral electrónico será único para todos los registros a cargo de los registradores, si bien algunas de las normas pensadas para los RP en materia de prioridad, quizás no sean directamente aplicables al RM, en el que la prioridad no es esencial. Esta aplicabilidad sin duda requerirá un estudio separado.

Comentario: en cuanto a las características del sistema informático que debe utilizarse por parte de los registros a cargo de los registradores, son los normales de todo sistema informático en el que se van a tratar datos personales sensibles, aunque destinados muchos de ellos a ser publicados por medio de la publicidad formal.

En cuanto a los derechos de los interesados es importante destacar la no necesidad de aportar datos y documentos que estén en otros registros, sean a cargo o no de los registradores, lo que facilitará el despacho de documentos; también es de destacar la posibilidad de acceso electrónico del interesado a su expediente, es decir a todo el proceso de la inscripción del documento presentado, a la conservación de los documentos digitalizados, lo que quizás permita su conocimiento por parte de los otorgantes de dichos documentos, y a la utilización de cualquier sistema de forma electrónica.

Trincheras de la guerra Civil en Sierra de Huetor (Granada). Por JAGV.

CUARTA ENTREGA: MODIFICACIÓN DE LA LEY 24/2001

Incluimos a continuación la cuarta y última entrega sobre el Proyecto de Ley de digitalización de los Registros de la Propiedad. Trata sobre la modificación de las Leyes 24/2001 y las disposiciones relativas a la entrada en vigor y plazo de adecuación de sistemas informáticos.

4. Modificación de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

De la modificación de esta Ley se ocupa el artículo 38. Trata de las siguientes cuestiones.

4.1. Sistemas de videoconferencia entre todos los registros.

Para posibilitar este sistema se introduce en la Ley citada, un nuevo artículo 111 bis.

Regula el sistema de videoconferencia y de interoperabilidad para las relaciones con otros registros.

Así se dispone lo siguiente:

— Los registradores podrán utilizar sistemas de videoconferencia para el ejercicio de sus funciones públicas.

— Los interesados, previa identificación electrónica, podrán acceder a dicha aplicación bajo los principios de neutralidad tecnológica e interoperabilidad.  

— El interesado deberá proporcionar su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación.

— Si la actuación requiere la firma de la persona se exige la verificación previa de lo que se va a firmar, la autenticidad de dicha persona y la utilización de una e- firma prevista en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas.

— Si no dispone de firma se le podrá dotar de una firma de forma gratuita limitada a esa concreta actuación.

— Si existen documentos derivados de la actuación por videoconferencia, la presentación podrá realizarse en el mismo acto por el registrador,
actuando por cuenta del interesado.

Comentario: El artículo no es lo suficientemente preciso a la hora de establecer el sistema de videoconferencia. Dice que los registradores “podrán utilizar”. Por tanto, al parecer se trata de un sistema facultativo que podrá o no utilizarse por los registradores.

Pese a ser facultativo entendemos que el programa informático que se cree con motivo de la entrada en vigor de la Ley, debe contemplar este nuevo servicio y si lo contempla su uso deberá ser general para los registros pues por su   comodidad e inmediatez facilitará la comunicación entre registros, cada vez más habitual e intensa y también la comunicación con los usuarios de los servicios registrales.

Por ello aunque al parecer no se imponga como obligatorio, las grandes ventajas que hoy tiene el sistema de videoconferencia hará que su utilización sea general en todos los registros.

Su utilización podrá ser interna entre los registros, muy interesante en el caso de presentaciones que afecten a varios registros, y por supuesto también externa para el servicio de los usuarios de los servicios registrales: podrán darse citas por videoconferencia de forma no presencial evitando desplazamiento inútiles, podrá darse asesoramiento directo cuando sea necesario, podrán recabarse consentimientos informados, en su caso, incluso podrá utilizarse como medio seguro de remitir cualquier documento que sea necesario para la inscripción cuando el registrador tenga dudas de su procedencia, utilidad o eficacia y por último también puede ser medio para que los usuarios puedan para solucionar sus problemas consultando el registro que se les podrá poner de manifiesto por el registrador o este informarles de su contenido. Creemos incluso que puede ser un medio útil para subsanación  de defectos menores.

Finalmente, aunque según el nuevo precepto, el sistema queda limitado a los registradores, no nos ofrece dudas de que como servicio registral que es también podrá ser utilizado por el personal del Registro para el desempeño de sus funcione propias.

4.2. Interoperabilidad y comunicación entre registradores y notarios.

Para ello se introduce en la Ley un nuevo artículo, el 111 ter.

Se ocupa de la interoperabilidad de los sistemas de información y comunicación de registradores y notarios limitándose a decir que, para facilitar la comunicación e integración de registradores y notarios, sus sistemas de información y comunicación deberán ser interoperables.

Comentario: Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de este artículo los sistemas de información de notarios y registradores deben tener la capacidad de compartir datos y de posibilitar el intercambio de información. Es un artículo tan general que es de suponer que precise de un desarrollo reglamentario en el que se precise la forma y el contenido de esos datos  y la finalidad de los mismos. Parece más bien una declaración de intenciones que una concreta obligación de información recíproca impuesta a ambos cuerpos en cuanto servidores de la seguridad jurídica preventiva. No obstante, lo que sí queda claro es que la interoperabilidad debe llevarse a cabo, aunque no el cómo.

Como decimos, dada la generalidad de la norma, reglamentariamente deberá establecerse qué se entiende por “sistemas de información” del registro; es un tema candente y que sin duda dará grandes quebraderos de cabeza su efectiva puesta en marcha. Por lo que respecta a los sistemas de comunicación, no debe existir problema alguno en la creación de un canal seguro por donde fluyan los documentos notariales destinados a ser presentados a los registros, aunque no sabemos si ello va a suponer una ventaja discriminatoria frente a otras entidades u organismo públicos que también presentan documentos al registro. La comunicación debería ser directa sin intermediación del “nodo” notarial o registral, pues es lo que al parecer quiere el legislador.

En definitiva, aparte del sistema establecido en el anterior artículo para comunicación entre registros y entre usuarios registrales y registros, aquí lo que se impone y además como obligatorio, es que los sistemas de información y comunicación entre notarios y registradores sean interoperables. Casi casi una notaría-registro o un registro-notaría.

4.3. Relaciones de los interesados con el Registro.

Para ello se introduce un nuevo apartado, el sexto, en el artículo 112.

Nos viene a decir, que si los interesados se relacionan electrónicamente con los Registros, pueden utilizar, además del certificado cualificado de firma, cualquiera de los medios previstos en el artículo 10.2 de la Ley 39/2015, de 1de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas. Es decir, cualquier sistema de firma o de sello electrónico cualificado o avanzado e incluso cualquier otro medio con registro de usuario, en los términos establecidos por la norma. En definitiva, cualquiera de las firmas que se utilizan normalmente en las AAPP, que suelen ser la de la FNMT o bien firmas específicas para trámites determinados.

5. Calendario para la implementación del Registro Electrónico.

Se ocupa de ello la Disposición adicional quinta del Proyecto de Ley en los siguientes términos.

— Los registros deberán adecuarse a lo establecido en los artículos 35, 36 y 38 dentro del año fijado para su entrada en vigor, entrada en vigor que ahora veremos.

El concreto calendario será fijado por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.

6. Entrada en vigor de las disposiciones que afectan a los registros y notarías.

Es la Disposición final sexta. Se fija esa entrada en vigor en los siguientes términos:

— El artículo 32.1, que es el que modifica la Ley de Emprendedores en lo que afecta a las sociedades mercantiles, entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’. Es decir que a partir de esa fecha podrán utilizarse los PAE para toda clase de actos mercantiles.

Vemos que en este artículo se ha aceptado la enmienda 108 a propuesta del grupo socialista de suprimir la referencia a la «constitución primera y sucesivas», algo que ya señalamos como confuso en nuestro comentario a dicho artículo. Ahora se limita a decir que se pueden realizar  a través de los PAE “a) Las actividades relativas a la constitución de sociedades y otros actos posteriores”. Es decir prácticamente todo acto mercantil podrá ir por el cauce de los PAE.

— Los artículos 34, que se refiere a la modificación de la Ley del Notariado, y el art. 37 que modifica el art. 43 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre sobre infracciones muy graves de los notarios, entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

La nueva infracción grave que se introduce en dicho artículo es la relativa a la “autorización de cualquier instrumento público por videoconferencia sin observar los requisitos establecidos al efecto en la Ley del Notariado o en sus disposiciones concordantes con rango legal”. Como infracción y además muy grave nos parece de una tipicidad muy genérica e imprecisa.

Pero lo que de verdad interesa es que en un plazo relativamente corto-seis meses- deberán estar implementados todos los sistemas informáticos y de seguridad que permitan la autorización de escritura por videoconferencia, es decir sin la presencia física de las partes ante notario.

Curiosamente el artículo 39, que es el que modifica el TR de la LSC, no tiene plazo para su entrada en vigor y por tanto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, lo que nos llama la atención pues la principal reforma del TR es la que hace referencia a la constitución de sociedades “en línea”, es decir sin presencia física ante el notario, que en todo caso deberá esperar seis meses para que sea posible, es decir hasta que entre en vigor la reforma de la Ley del Notariado.

— Los artículos 35, 36 y 38, es decir todos los relativos al nuevo registro electrónico, entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

Estos artículos se refieren respectivamente a la modificación del Ccom, a la modificación de la LH y a la modificación de la Ley 24/2001.En definitiva, como decimos, todo lo relativo al nuevo Registro Electrónico queda aplazada su vigencia un año desde la publicación de la Ley en el BOE, si bien en ese plazo deberán hacerse por el Corpme todos los cambios necesarios para que el sistema nuevo pueda entrar en funcionamiento en dicho plazo.

Esperemos que no ocurra como con la LRC, que por su complejidad electrónica, tardó diez años en ponerse parcialmente en marcha.

 

José Angel García- Valdecasas Butrón

 

ENLACES:

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Sobre el Proyecto de Ley de digitalización de registros y notarías: Ley del Notariado y Código de Comercio.

JAGV, 22/02/2023

Indice:
  1. Nota previa.
  2. 1.- Introducción.
  3. 2.- Reformas llevadas a cabo.
  4.    2.1.- Título II. Reforma Ley de Emprendedores.
  5. 3.- Título IV. Diversas modificaciones. 
  6.    3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. 
  7.    3.2.- Modificación del Código de Comercio.
  8.       3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.
  9.       3.2.2.- Puntos de información.
  10. ENLACES:

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

Primera entrega:

LEY DEL NOTARIADO Y CÓDIGO DE COMERCIO

José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Nota previa.

Iniciamos hoy la publicación de una serie de notas y breves comentarios, sobre el Proyecto de Ley señalado más arriba. Son notas y comentarios abiertos de forma que pese a su publicación no las damos por concluidas y podrán recibir adiciones o mejoras a medida que se vayan conociendo las enmiendas que se proponen para el Proyecto de Ley en lo que nos afecta, o se vaya madurando y reflexionando con más tiempo sobre las reformas propuestas.

Dada su complejidad y los cambios sustanciales que introduce en la legislación notarial e hipotecaria, hemos preferido dividir el proyecto en varias entregas para facilitar su toma en consideración y promover su estudio crítico, pues todavía se está en período de enmiendas y alguna de las opiniones que puedan expresarse quizás sirvan de ayuda a nuestros legisladores.

Ahora bien, dado que el proyecto que vamos a estudiar se encuadra en otro con modificaciones legislativas que nada tiene que ver con los Registros y Notarias, estimamos que la Comisión encargada de su estudio en el Congreso, la Comisión Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad, no parece que sea una gran especialista en la materia ni la más adecuada para su estudio y aprobación. Quizás ello justifique también esta publicación urgente por partes.

1.- Introducción.

Por no remontarnos a fechas más remotas, ya el párrafo tercero del artículo 19 de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Emprendedores preveía que “Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”.

Para dar efectividad a dicha exigencia, el apartado tercero de la disposición final décima de la misma Ley, instaba al Gobierno para la aprobación de un nuevo Reglamento del Registro Mercantil.

A finales del año 2014 se aprueba un Proyecto de Real Decreto de aprobación de dicho nuevo Reglamento, transformando el Registro Mercantil en un Registro electrónico como avanzadilla de la también necesaria transformación digital del Registro de la Propiedad. Dicho Proyecto fue debidamente informado por el Colegio de Registradores. Sin embargo, el proyecto nunca vio la luz desconociendo las razones que lo abortaron, si fue la desidia de la Administración o quizás distintas presiones para que no saliera por parte de otros operadores académicos o jurídicos.

Ha tenido que ser ahora cuando por fin parece que va en serio la ansiada transformación, no sólo del Registro Mercantil, sino también del Registro de la Propiedad y de Registros de Bienes Muebles en Registros electrónicos. Hagamos notar antes de seguir adelante que el Registro de Bienes Muebles, por mor de su propia naturaleza, en la realidad funciona ya como Registro electrónico. Junto a ello y por imperativo comunitario, para dar salida nacional a la obligatoria constitución de sociedades “en línea”, se aborda una profunda reforma de la función notarial.

Efectivamente el pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes el trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales, proyecto enmarcado en el global proceso de digitalización de toda la Administración pública, y que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de los despachos notariales y de las oficinas registrales.

Quizás sea el más importante proyecto de Ley, desde el año 1946, sobre determinados aspectos procedimentales y también sustantivos que han sufrido dichas oficinas.

Viene motivado por la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, conocida como «Directiva de digitalización de sociedades» o «Directiva de herramientas digitales», y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021.

Aunque el ámbito de la Directiva comunitaria aparece limitado al derecho de sociedades, en cuanto solo obliga a la constitución de sociedades “en línea”, lo que va a supone una distinta forma de autorización de escrituras públicas y la necesaria llevanza del Registro mercantil en forma electrónica -algo que desde el año 2007 habría que haberlo implementado-, el legislador aprovecha la ocasión para acometer una reforma de calado sobre la función notarial, en lo que se refiere al otorgamiento y autorización de las escrituras, y sobre el tradicionalmente llamado derecho hipotecario, en lo que se refiere a la llevanza de los Registros en general, en formato electrónico.

Son las nuevas tecnologías y la más eficiente gestión de las Administraciones públicas, las que aconsejan la puesta en marcha de los nuevos modos de prestación de servicio público por parte de notarios y registradores.

También, como expone el preámbulo de la Ley, “el actual contexto económico y social exige una Administración Pública fuerte, eficaz y adaptada digitalmente de forma que contribuya a la reactivación económica y robustezca el Estado Social y Democrático de Derecho.”

Parcialmente, y en el ámbito del derecho de sociedades, se han ido dando pasos en dicho sentido como se hizo en la Ley de Emprendedores de 2014, o en la Ley de Crea y Crece o de forma más reciente en la Ley de empresas emergentes; pero lo que ahora se pretende es una digitalización total mediante la transformación de los Registros en papel en Registros electrónicos, admitiendo también la existencia de otorgamientos notariales  sin necesidad de presencia física de las partes y no sólo en el ámbito del derecho societario. Se aprovecha para ello la necesaria urgente adaptación a la normativa europea contenida en la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132.

En definitiva, se trata de asegurar “un entorno jurídico y administrativo” que de cumplida respuesta a la digitalización que se va imponiendo en todos los ámbitos sociales y de forma especial en el ámbito de las Administraciones Públicas.

En ejecución de la Directiva de la UE, se va a establecer la posibilidad de constitución de sociedades limitadas íntegramente en línea, así como también algunos de sus actos posteriores o sucesivos, lo que conlleva la necesidad de suprimir como obligatoria la presencia física de las partes en el acto del otorgamiento de la escritura -se sustituye por una presencia virtual-  y la transformación en electrónico del Registro Mercantil, aprovechando la ocasión para el cambio de modelo de papel a electrónico del Registro de la Propiedad y del Registro de Bienes Muebles, aunque en realidad este último y por razones de pura eficiencia y necesidad, como antes hemos apuntado, ya es un registro prácticamente electrónico.

En consecuencia, se llevan a cabo las siguientes modificaciones:

— la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Emprendedores;

— la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862;

— el Código de Comercio;

 — la Ley Hipotecaria;

 —la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, y

— el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Como vemos se tocan prácticamente todas las leyes que tienen incidencia en el ámbito notarial y registral, estableciéndose, dado que se trata de una reforma fundamentalmente de procedimiento que exigirá medidas técnicas, un preciso calendario para la aplicación de todas estas reformas, que esperemos no se revele insuficiente.  

En  este trabajo nos limitaremos a las reformas contenidas en el Proyecto de Ley en cuanto afectan a los RP, a los RRMM y de BM y a la constitución de sociedades y de forma muy breve a la reforma de la Ley del Notariado en lo relativo a los otorgamientos por videoconferencia por ser una materia muy relacionada con la nueva forma constitución de sociedades “en línea”.

 

2.- Reformas llevadas a cabo.

Todas las reformas que nos afectan están contenidas en el Título II y en el Título IV del Proyecto de ley.

   2.1.- Título II. Reforma Ley de Emprendedores.

El Artículo 32 modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Se limita a modificar la letra a) del apartado 1 del artículo 22, que es el que autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Ahora extiende esa posibilidad a lo que llama “constitución primera y sucesivas(sic) y también a “los actos posteriores”.

Parece que la intención del legislador es extender la facilidad que ofrecen los PAE a través del DUE, para que los empresarios los puedan utilizar en todas sus relaciones con las notarías o los RRMM.

No obstante, la modificación es difícilmente comprensible. El artículo 22, como hemos señalado, en su apartado 1, autoriza a realizar en los llamados Puntos de Atención al Consumidor (PAE), hoy también notarías y registros, todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Y ahora, al modificar el apartado a) que antes se refería, en concordancia con el apartado en el que está incluida la letra, a la disolución y en general al cierre de la hoja de la sociedad o de la sucursal en el Registro Mercantil, ahora también se va a ocupar de constitución primera o sucesivas y de todos los actos posteriores; es decir que por medio de los PAE se podrán realizar todos los trámites para la documentación e inscripción de cualquier acto referido a sociedades.

Nos parece bien, si lo que se quiere es facilitar la vida a la sociedad y en consecuencia a las empresas, pero el legislador se debía haber tomado la molestia de reformar el apartado 1 en dicho sentido.

Aparte de ello entre los actos que pueden realizarse hay uno que nos llama poderosamente la atención: “constitución primera o sucesivas”, así en plural como si una sociedad pudiera fundarse varias veces. Suponemos que se refiere al sistema de fundación sucesiva de la sociedad anónima, pues la fundación o formación sucesiva de la sociedad limitada ha sido derogada por la Ley 18/2022, de 28 de septiembre de Creación y Crecimiento de empresas. Bastaría con referirse sin más a la constitución de la sociedad, pues bajo ello se comprenderán todos los tipos de fundaciones existentes.

 

3.- Título IV. Diversas modificaciones. 

Se dedica íntegro a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Para esa transposición se van a modificar las siguientes leyes:

   3.1.- Modificación de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. 

El artículo 34 se dedica a la modificación de esta importante Ley.

Modifica varios artículos de la Ley del Notariado, pero los que realmente nos interesan a nosotros en primer lugar son los relativos a la regulación del protocolo electrónico y a la posibilidad de expedición de copias electrónicas autorizadas con su firma electrónica bajo las mismas condiciones que las copias en papel, permitiendo también que se pueda solicitar copia por comparecencia electrónica en la sede electrónica notarial, y dotando a esas copias electrónica de un CSV. De la misma forma se podrán expedir las copias simples. Nótese que se trata de auténticas copias electrónicas, en las que el soporte ya no será el papel, sino un fichero electrónico o cualquier otro dispositivo capaz de albergarlo, siendo este fichero independiente de la posibilidad de que el notario remita la copia electrónica a quien corresponda de forma telemática.

Respecto del protocolo señalemos que no desaparece el protocolo físico -los clásicos tomos encuadernados-, o al menos así lo entendemos nosotros al no modificarse el apartado 1 del artículo 17 de la LN, sino que el protocolo electrónico se hace obligatorio y se sobrepone y complementa al protocolo físico el cual prevalece sobre el electrónico en caso de discrepancia. Quizás en este punto la reforma se queda corta.

Ahora bien, la reforma fundamental que se hace en la LN, en concordancia con la reforma del TRLSC, está en la posibilidad que se admite en el artículo 17 ter nuevo de realizar el otorgamiento y autorización de la escritura a través de videoconferencia en determinados actos o negocios jurídicos. Estos actos o negocios serán los siguientes:

  • Las pólizas mercantiles.
  • La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias.
  • Los poderes para pleitos o para actuar ante las AAPP y los electorales.
  • Los poderes especiales.
  • La revocación de poderes excepto preventivos.
  • Cartas de pago y cancelaciones.
  • Actas de junta y de referencia.
  • Los testimonios de legitimación de firmas.
  • Los testamentos en caso de epidemia siempre que se declare el confinamiento.
  • En general todos aquellos en que así se establezca reglamentariamente.

Para estos otorgamientos por videoconferencia se utilizarán los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

También para mayor facilidad en estos otorgamientos por videoconferencia, si uno o todos los otorgantes no dispusieran de firma electrónica, se les podrá suministrar gratuitamente una “ad hoc”.

No obstante la generalidad de la admisión de los otorgamientos por videoconferencia, el artículo termina diciendo que el “notario habrá de denegar la intervención o autorización del documento cuando no concurran los presupuestos establecidos en la Ley del Notariado”.

Es decir, el sistema se configura como potestativo para los otorgantes, con posibilidad de rechazo por el Notario. Ahora bien si no existe causa para ese rechazo, que si se da deberá ser motivado, una vez elegido por los otorgantes este sistema el notario estará obligado a seguir ese camino para la autorización de la escritura salvo que tenga dudas sobre la identidad y libre expresión de la voluntad de todas las partes, o aprecie cualquier otra causa que el aconseje denegar su intervención en la forma dicha.

En materia de sociedades ya hemos visto que existe la limitación de que no será admisible la videoconferencia si existen aportaciones no dinerarias de los socios a la sociedad. Aquí el legislador español extiende la posibilidad que le da la Directiva de no constitución de sociedad en línea cuando haya aportaciones en especie, a toda clase de actos posteriores de la sociedad. Ello puede plantear problemas con las modificaciones estructurales de las sociedades, pues aquí no van a existir en principio aportaciones de los socios en especie, salvo que impliquen un aumento de capital no dinerario, pero en el balance de las sociedades que se fusionan o se escindan pueden existir bienes inmuebles que se transmitirán de una sociedad a otra. Ahora bien, dado que en estos actos en puridad no existen o pueden no existir aportaciones de los socios, y se trata de una sucesión a título universal, en principio parece que puede ser admisible la utilización de la videoconferencia para los otorgamientos de las escrituras que contengan modificaciones estructurales de la sociedad, sea cual sea el contenido de su balance.

Terminamos esta brevísima reseña con la indicación de que los otorgamientos por videoconferencia no son una total novedad de la reforma, pues en tiempos de la pandemia por el COVID-19 el art. 40.7 del RD 8/2020, admitió la dación de fe en remoto por parte del notario en la celebración de Juntas Generales.

   3.2.- Modificación del Código de Comercio.

El artículo 35 de la Ley se dedica a la modificación del Código de Comercio, publicado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885.
Las modificaciones son las siguientes:

      3.2.1.- Interconexión registros y publicidad gratuita.

Uno. Se modifica el apartado 5 del artículo 17.

Ese apartado se ocupaba y se ocupa también ahora de la interconexión del Registro Mercantil con la Plataforma Central Europea.

La novedad está en que, por medio de esa plataforma, se deberá suministrar información gratuita sobre determinadas indicaciones de la sociedad, como son sus datos generales que comprenden la denominación, forma jurídica, domicilio y Estado miembro, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID). También se dará información sobre la web de la sociedad, si la tuviere, e igualmente si la sociedad ha sido disuelta y cerrada su hoja y si, en su caso, está económicamente activa o inactiva, su objeto, su órgano de administración y datos de las personas que lo componen, así como forma de actuación, y finalmente las sucursales en otros estados miembros con su denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Para evitar cualquier duda se aclara que el mismo Registro Mercantil deberá facilitar gratuitamente dichos datos de forma directa o indirecta por conexión a la Plataforma Central Europea.

Como vemos la información gratuita incluye, entre otros, los datos esenciales de la sociedad, algunos de los cuales son ya de acceso gratuito por medio de diversas plataformas de información empresarial. Aparte de esos datos esenciales, que como decimos son fáciles de obtener en internet, destaca la información sobre administradores, que normalmente no está disponible en abierto.

También llama la atención el dato relativo a si la sociedad está o no económicamente activa o inactiva; la única forma de saberlo para el registrador será aplicando la presunción de que si la sociedad lleva varios ejercicios sin depositar cuentas, no nos dicen cuántos, o si de las cuentas depositadas no resulta actividad alguna de la sociedad en la cuenta de pérdidas y ganancias, será que la sociedad está inactiva. De todas formas, para poder suministrar este dato entendemos que deberá aclararse reglamentariamente cuándo se entiende que una sociedad está inactiva, pues como decimos el RM sólo podrá presumir esa inactividad o actividad económica de forma indirecta y con muchas probabilidades de equivocarse, pues existen sociedades activas que no depositan cuentas y otras inactivas pueden depositarlas y puede resultar difícil de sus datos económicos conocer la actividad de la sociedad. También serán importantes indicativos de inactividad de una sociedad la existencia de notas de baja en la AEAT, de revocación del CIF o la existencia de notas de créditos incobrables.

Se excluyen de la gratuidad datos importantes como el capital de la sociedad, o el contenido de sus estatutos o las modificaciones estructurales que haya tenido. También los apoderados y auditores.

Entendemos que el espíritu de la Directiva de 2019 al imponer esta gratuidad está en facilitar la contratación entre empresas y sus clientes y en hacerla más segura. Es decir, que será la información solicitada por una empresa, o la información solicitada por un empresario o consumidor o persona con interés en conocer el estado de la sociedad, la que tenga carácter gratuito. Por ello deberá articularse algún sistema para que se rechacen las informaciones solicitadas en masa que pueden vaciar de contenido a las bases de datos del RM y propiciar el nacimiento de sistemas de publicidad paralelos sin ninguna garantía. Reconocemos que es difícil definir cuando una publicidad solicitada respecto de varias sociedades es o no en masa, pues ello va a depender no sólo del tamaño del Registro, sino de la naturaleza del solicitante. No es lo mismo pedir una publicidad a un registro pequeño, o a uno de los grandes registros mercantiles y no será lo mismo la solicitud realizada por una empresa pequeña que por una multinacional. Pese a ello creemos que debe articularse un sistema que evite el abuso del sistema de gratuidad, no ya en beneficio del Registro, sino en beneficio de la seguridad jurídica mercantil.

Quizás por vía de enmienda se pudiera establecer la posibilidad de que el registrador pueda calificar cuando una petición de publicidad gratuita puede ser considerada fuera de lugar, en masa o ser una petición con fines distintos de la seguridad o contratación entre empresas, dándole una serie de parámetros en los cuales pudiera apoyarse para denegar esa publicidad, sin perjuicio del posible recurso: número de peticiones acumuladas en un determinado periodo de tiempo, número total de peticiones  simultáneas, dimensión en número de hojas del registro al que se solicita la publicidad, tamaño, carácter y naturaleza de la sociedad o de la persona solicitante, posibilidad de solicitar que se indique la causa de la petición en la solicitud, etc.

Sobre los problemas de la publicidad gratuita ya ha tenido ocasión de pronunciare nuestra DG en la resolución de 27 de julio de 2022. A ella nos remitimos no si antes dejar constancia de que el registrador al denegar esa publicidad hecha a un registro que se puede considerar grande -se refería a 164 sociedades – alegó  que dado que se trataba de una publicidad en masa “no se acredita el interés legítimo del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil e Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de febrero de 1998 desarrollada por la Instrucción de la misma Dirección General de 27 de enero de 1999, debiendo en todo caso el solicitante a comprometerse por escrito a que el tratamiento y publicación de los datos se realizará por agregación de los mismos, de manera que se salvaguarde el derecho a la intimidad y a la privacidad”.

      3.2.2.- Puntos de información.

Dos. Se añade un nuevo apartado 6 al artículo 17.

Este apartado se limita a establecer la posibilidad del establecimiento por parte del Gobierno puntos de información adicionales conectados con la Plataforma Central Europea. Añade que también podrán ser establecidos por la Comisión Europea.

Dudamos de la utilidad de esos puntos adicionales y de que los mismos sean establecidos de forma efectiva. Lo normal para la persona física o jurídica que desee información sobre determinada sociedad será conectarse directamente al Portal Europeo, al portal web de los RRMM, o solicitarlo directamente de un RM, los cuales por otra parte están obligados a tener terminales de ordenador a disposición del público en sus oficinas.

Además, parece ocioso referirse en una ley española a lo que pueda hacer la Comisión Europea salvo de lo que se trate sea de una autorización general a la misma para establecer estos portales. La Comisión podrá implementar los portales informativos que le permita la Directiva, o que estime convenientes y, en todo caso, que se puedan autorizar conforme a la Ley española. No creemos que tampoco se de este supuesto.

Señalemos que estas modificaciones entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE.

(Continuará…)

 

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Puerto Sherry (Cádiz). Por Fernando Sánchez de Lamadrid Sicre, notario de Gijón y piloto de drones.

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Informe mercantil febrero 2023. Proyecto de Ley de digitalización de las notarías y registros.

JAGV, 18/02/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. PROYECTO DE LEY SOBRE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4. Disposiciones Autonómicas.
  5. Tribunal Constitucional
  6. RESOLUCIONES
  7. ENLACES:

INFORME MERCANTIL FEBRERO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
PROYECTO DE LEY SOBRE DIGITALIZACIÓN DE ACTUACIONES NOTARIALES Y REGISTRALES

El pasado 17 de noviembre se publicó en el Boletín de las Cortes un trascendental proyecto de Ley sobre digitalización de actuaciones notariales y registrales que tendrá una gran incidencia en la forma de funcionamiento de dichas oficinas.

Sin duda puede ser el proyecto de ley más trascendental de los últimos años en lo que a nuestras profesiones se refiere. Está destinado, entre otras cuestiones totalmente ajenas a la materia notarial y registral, a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, también conocida conocida como “Directiva de digitalización de sociedades” o “Directiva de herramientas digitales”, y cuyo plazo de transposición expiró el día 1 de agosto de 2021, aunque lo relativo a la transformación del Registro Mercantil en un Registro Electrónico había expirado mucho antes, concretamente en el ya lejano año de 2007.

Para llevar a cabo esa digitalización se van a reformar una serie de leyes, como la Ley del Notariado y la Ley Hipotecaria, que inciden directamente en el funcionamiento material y sustantivo tanto de las notarías como de los registros mercantiles, de la propiedad y de bienes muebles. También se hace necesario con la misma finalidad modificar otras normas como la Ley de Emprendedores, el TR de la Ley de Sociedades de Capital y el Código de Comercio.

Lo que se pretende con la reforma, aparte de ponernos al día en la transposición de las Directivas, es aprovechar las nuevas tecnologías de la información para modernizar unas oficinas que, si bien nunca quedaron obsoletas, pues desde los años 90 del siglo pasado y a iniciativa del Colegio de Registradores y del Consejo General del Notariado, se inició un proceso de informatización mediante la reestructuración y la recuperación informática de toda la información existente en los Registros de nuestra competencia y la información procedente de las escrituras públicas, aunque para dar un nuevo y decisivo paso adelante se necesitaba del apoyo legal.

Desde el punto de vista notarial las reformas afectan a la misma esencia de la institución. Dejando aparte el protocolo electrónico y la posibilidad de que las copias sean electrónicas bajo la firma cualificada del notario, lo más trascendente será la posibilidad de autorización de escrituras por videoconferencia. Ello es una consecuencia de la necesidad de poner en funcionamiento la constitución de las llamadas por la Directiva de 2019, que reforma la Directiva de 2017, sociedades en línea. Dicha Directiva pretende la constitución rápida de sociedades, en principio cualquiera de ellas, pero de forma obligatoria las sociedades limitadas, sin necesidad de que los fundadores estén en presencia del notario.

 En consecuencia, se abandona por imperativo comunitario la presencialidad que es el núcleo de la función notarial, y se hace tránsito a la posibilidad de autorización de escrituras con dación de fe de conocimiento y juicio de capacidad, sin que las personas respecto de las que se predica estén en el despacho notarial, al menos de forma física. No se hace con carácter general, pues se limita a determinados actos y negocios jurídicos, pero tales actos y negocios son de tanta amplitud y trascendencia que sin duda este es solo un paso para para llegar en el futuro a mucho más. Y en todo caso se llega más lejos de lo que exigía la Directiva.

Así se podrán autorizar por videoconferencia todas las pólizas mercantiles, poderes para pleitos, revocación de toda clase de poderes, obras nuevas y propiedades horizontales, cartas de pago y cancelaciones, actas de junta general, que ya fueron posibles durante la pandemia, y sobre todo, constitución de sociedades, nombramientos, poderes y en general todos los actos societarios en los que las aportaciones de los socios, si existen, sean de carácter dinerario. Además, se deja la puerta abierta para que reglamentariamente se puedan agregar más negocios o contratos con posibilidad de autorización electrónica por videoconferencia.

En lo que se refiere a los Registros de la Propiedad se va a producir una reforma muy profunda en la LH, reforma que será igualmente aplicable, con las debidas adaptaciones, a veces no exentas de dificultades, a los RRMM y de BBMM.

Se transforman todos los Registros, Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles, en registros electrónicos, en los que los clásicos libros que curiosamente mantienen su anterior formato, se cambian a libros electrónicos rodeados de fuertes medidas de seguridad por medio de archivos triplicados.

Se sustituye la clásica nota de despacho por una certificación electrónica, la publicidad registral se emitirá siempre en formato y soporte electrónico, sin perjuicio de su traslado a papel si fuera necesario, se suprime el telefax, aunque como si el legislador no estuviera muy seguro de su decisión, se va a permitir la nota simple por telefax “en caso justificado de imposibilidad técnica”.

Se regula igualmente el traslado de toda la información registral, con la práctica del primer asiento sobre una finca bajo el nuevo sistema, a los folios electrónicos que deberán contener la descripción actualizada de la finca “y la relación de las titularidades, cargas y derechos vigentes que recaigan sobre aquella, con sus datos esenciales, que incluirán siempre las cantidades y conceptos garantizados por las cargas y las fechas de vencimiento, domicilio de notificación y tasación si constan”.

Todos los asientos digitales, sean los de presentación, sus relacionados, o los asientos en los libros de inscripciones irán firmados con la firma electrónica del Registrador que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital y la trazabilidad e integridad del asiento. No sabemos si en esa trazabilidad se incluirá el lugar físico en donde se confecciona materialmente el asiento y el lugar físico en donde se firma.

Los asientos registrales, salvo el de presentación, comenzarán con el Código Registral Único de la finca, constando también la referencia catastral y el carácter de finca coordinada con Catastro, en cuanto resulten dichos datos de las inscripciones precedentes.

No obstante, pese al carácter electrónico del Registro, una vez introducidos los datos esenciales de la inscripción en campos estructurados se seguirá con la redacción literaria de los asientos con lo que el Registro no pierde su esencial carácter de ser un sistema abierto a cualquier derecho o circunstancia que pueda afectar a la finca.

 Finalmente, también se aprovecha para modificar la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y se regula un sistema de videoconferencia y de interoperabilidad para las relaciones con otros registros y con las notarías.

En definitiva, se trata de una profunda reforma que inicia su camino en una Comisión del Congreso de los Diputados no pensada precisamente para el estudio de cuestiones complejas jurídicamente y a la que habrá que estar atento en cuanto a las enmiendas que se propongan por los grupos parlamentarios.

Dada la importancia del proyecto de Ley es nuestra intención ir publicando en esta web las líneas esenciales de la reforma con la opinión que las novedades nos merecen, así como el calendario para su implantación, en principio cifrado en un año, plazo que no nos parece excesivamente generoso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

En este mes las disposiciones generales dictadas son de escaso interés mercantil. No obstante, rescatamos las dos siguientes:

— El Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas.

Aunque su entrada en vigor, con algunas excepciones, se aplaza a 1 de septiembre de 2023, lo que es llamativo en un RDLey que en principio se dicta por razones de urgencia, su contenido afecta a empresas y empresarios en cuanto incentiva la contratación laboral con rebajas de cuotas a la SS, existiendo la obligación de mantener el empleo durante tres años, fomenta el empleo indefinido o la contratación de desempleados, estableciendo también ciertas ventajas para los autónomos, cooperativas y sociedades laborales.

— El Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre -y la Orden complementaria- sobre gestión y control de los procesos por incapacidad temporal. A partir de abril, el médico ya no entregará al trabajador la copia en papel del parte facultativo destinada a la empresa, durante los 365 primeros días de la incapacidad temporal. El parte será comunicado a la empresa directamente por la Administración usando medios electrónicos. La empresa comunicará por los mismos medios los datos que precise la Administración para la gestión y, en su caso, compensación en la cotización. 

— El Real Decreto 17/2023, de 17 de enero, por el que se aprueba el Programa anual 2023 del Plan Estadístico Nacional 2021-2024. 

En él se establecen determinadas estadísticas competencia del Colegio Nacional de Registradores(hipotecas, concursos, sociedades mercantiles o ejecuciones hipotecarias, etc), del Consejo General del Notariado(transacciones inmobiliarias, o precio de viviendas) o de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública(concursal, nacionalidad y todas las relacionadas con el Registro Civil).

Disposiciones Autonómicas.

— Ley Foral 34/2022, de 12 de diciembre de Navarra, reguladora del Estatuto de las personas consumidoras y usuarias. Crea las Oficinas de información a las personas consumidoras, con amplias funciones. También se establece que, en caso de duda, la interpretación del contrato será siempre favorable a la persona consumidora o que debe mantenerse en todo caso el equilibrio de las posiciones jurídicas.

— Ley 7/2022, de 1 de diciembre, de Economía Social de Aragón. Se incluyen, como entidades de economía social las cooperativas, o las sociedades laborales y también los centros especiales de empleo o las SAT, entre otras y en general todas aquellas en las que prime el interés social sobre el puramente económico. A todas ellas se les aplicarán la reducción de cargas burocráticas y trámites con simplificación en los procedimientos administrativos de creación y desarrollo de su actividad empresarial. Recuerdan a las sociedades de beneficio e Interés Común recientemente admitidas en la Ley de Crea y Crece.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES

No se ha publicado ninguna, ni de propiedad ni de mercantil.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! ENERO 2023

INFORME NORMATIVA ENERO DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES DICIEMBRE 2022

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PORTADA DE LA WEB

Gatos posando bajo árbol. Por JAGV

Informe Mercantil Enero de 2023. Renuncia de administrador, convocatoria de junta y procedimiento registral.

JAGV, 24/01/2023

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Renuncia de administrador único, convocatoria de junta y procedimiento registral.
  3.    Resolución de la Dirección General.
  4.    Impugnación de la resolución.
  5.    Recurso ante el TS.
  6.    Sentencia del TS.
  7.    Conclusiones.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9. Disposiciones Autonómicas.
  10. Tribunal Constitucional
  11. RESOLUCIONES
  12. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13. RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL ENERO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
Renuncia de administrador único, convocatoria de junta y procedimiento registral.

Vamos a dedicar la cuestión de interés mensual a la consideración de la sentencia del TS de 12 de julio de 2022, en cuanto revoca la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016, que permitió la inscripción en el Registro de la renuncia del administrador único de una sociedad.

   Resolución de la Dirección General.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

  1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
  2. El socio mayoritario solicita al administrador la presencia en la junta de un notario. El administrador le contesta que, dado que ya había cesado del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la junta, no iba a solicitar la presencia de notario.
  3. Ante ello el socio mayoritario presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
  4. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
  5. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.
  6. El socio mayoritario acude a la celebración de la junta, pero ante la ausencia de notario la misma no se celebra.

Sobre esta base el registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), y por ello sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

La DG revocó el acuerdo de calificación, permitiendo la inscripción de la renuncia, inscripción que efectivamente fue llevada a cabo.

Como vemos, la DG se limitó a aplicar su doctrina que los documentos no presentados a Diario son inexistentes y por tanto el registrador no puede tenerlos en cuenta en su calificación, como tampoco puede tener en cuenta otras circunstancias que puedan afectar a la validez de los acuerdos de los que haya tenido un conocimiento extra registral. Y es precisamente en este aspecto en el que va a incidir la doctrina del TS.

Así dijo la DG que “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

   Impugnación de la resolución.

A la vista de esta resolución el socio mayoritario de la sociedad, es decir el solicitante del levantamiento del acta notarial, impugna la resolución de la DG, pidiendo su nulidad y el mantenimiento de la calificación registral, entre otras razones porque infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de administración. Y esto es lo que ocurrió en este caso pues debido a la falta de cumplimiento por el administrador renunciante de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, se impedía la debida celebración de la junta o si se celebraba sus acuerdos serían nulos.

A la impugnación se opone el renunciante y la Abogacía del Estado siendo los avatares de esta impugnación los siguientes:

— El juzgado de lo Mercantil desestima la demanda sin imposición de costas a las partes.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa de la impugnante, aunque pese a ello entra en el fondo de la cuestión. Concluye que, “en la medida en que el administrador había convocado la junta de nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como administrador de la sociedad”. Es decir, el Juzgado entendía que había habido una válida convocatoria, “sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario”. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida convocatoria de la Junta.

— La Audiencia Provincial desestima igualmente la demanda.

Expresa la Audiencia que su opinión es coincidente con la de la resolución de la DGRN impugnada, pues no se está en presencia de uno de esos casos excepcionales en los que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados al Diario.

Reconoce que la DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos tenidos en cuenta para la calificación sean de fecha posterior al documento que es objeto de inscripción, pero ello no es suficiente para justificar la aplicación de esa doctrina excepcional de la DGRN, pues lo vedan dos circunstancias: (i) una que  no concurren las circunstancias particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11 de febrero de 2014.  Además, la Audiencia no comparte el criterio de que el acuerdo no pueda ser válido si la junta se celebraba sin la presencia de un notario pues señala que “El administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado, sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios”.

   Recurso ante el TS.

Se recurre ante el TS por infracción procesal y casación.

Infracción procesal: se alega vulneración de la eficacia probatoria de documentos privados y públicos (art. 326 y 319 de la LEC). Ambas alegaciones se desestiman.

Recurso de casación:  El motivo denuncia la infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 CC, es decir que la sentencia de la audiencia “infringe el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador”. En definitiva, que la Audiencia interpreta que la responsabilidad del administrador termina con la convocatoria sin que le sea imputable un hecho posterior como es la presencia de notario en la junta.

 Según el art. 203.1 LSC el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

   Sentencia del TS.

El motivo de casación es aceptado sobre las bases siguientes:

— Del el art. 203.1 LSC resulta que el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

— Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

— También es doctrina del Supremo que, en caso de renuncia del administrador su cargo subsiste transitoriamente “hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación”.

— El registrador se basa para no estimar válida la convocatoria en que, una vez solicitada la intervención notarial en la junta, “los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial».

— En cambio la DGRN entendió que el administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador.  Es decir que al no causar asiento de presentación la solicitud de presencia notarial, ello no se pudo tener en cuenta en la calificación, aunque en casos excepcionales la DGRN ha permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera causado un asiento en el libro Diario.

— Es obligación del administrador en caso de renuncia la de “convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.

— Por tanto, si la ausencia de notario hace ineficaces todos los acuerdos “es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador”.

— Por todo ello está justificado que el registrador condicione la inscripción de la renuncia al cumplimiento de todas aquellas formalidades posteriores a la convocatoria cuyo incumplimiento hacen ineficaces los acuerdos que pudieran adoptarse.

— Añade que de modo excepcional  “el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom)”.

— Por ello y dado que en este caso no ha sido negada la autenticidad del documento del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, dicho documento pudo ser tenido en cuenta para la inscripción.

— Y termina diciendo que la calificación del registrador fue correcta “en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

   Conclusiones.

De la resolución y sentencia podemos extraer importantes conclusiones:

1ª. Que el administrador pese a su renuncia debe seguir al frente de la sociedad hasta la celebración de la junta general.

2ª. El seguir al frente de la sociedad no significa que siga siendo administrador con la plenitud de sus facultades, sino simplemente que debe atender aquellas cuestiones urgentes que se relacionen con la convocatoria de la Junta para nombrar un nuevo administrador.

3ª. Por ello el administrador renunciante si se le solicita, debe requerir a un notario para que asista a la junta. Si no lo hace la junta no está debidamente convocada y no sirve para inscribir la renuncia.

4ª. No obstante lo anterior si el administrador convoca y cumple el resto de sus obligaciones, para la DG, a los efectos de inscribir la renuncia, le es indiferente que la junta se celebre o no o que, en ella, se adopte el acuerdo de nombrar un nuevo administrador.

5ª. El registrador en casos excepcionales puede tener en cuenta, a los efectos de una más acertada calificación, documentos auténticos que presenten las partes, aunque los mismos por su contenido no puedan ser objeto de presentación.

Pese a las anteriores conclusiones el supuesto de hecho planteado y la doctrina que emana de la sentencia nos provoca fuertes dudas:

— parece contradictorio que el registrador no presentara al Diario, pese a estar defectuosa, la solicitud de levantamiento de acta notarial, y sin embargo la tenga en cuenta para la calificación;

— también llama la atención que, aunque no resulte de los hechos, el registrador no señalara, en su caso, la falta de legitimación de firmas de la solicitud, ni planteara dudas acerca de la legitimación del solicitante. El TS dice que los documentos que se tiene en cuenta son los “auténticos”, lo que no se discute en este caso, pero que puede estar en el centro de la cuestión planteada; es decir ¿puede el registrador aceptar cualquier documento que se le presente por alguien que alega ser socio de una sociedad? Si el escrito produce tan radicales efectos, en el procedimiento registral en el que no existe contradicción, ¿no debería el registrador asegurarse debidamente de la identidad y legitimación del instante y notificar a la otra parte? ¿No estaremos desvirtuando el procedimiento registral?

— no señala la sentencia cuáles son esos casos excepcionales en que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados a diario e incluso hechos o datos de los que tenga conocimiento extraregistral;

— con la doctrina del Supremo se convierte al registrador en una especie de juez mercantil que puede decidir al margen de los documentos presentados y de los datos del registro;

— también se nos plantea la duda de si se da estricto cumplimiento al artículo 104 del RRM, pues lo que impide la inscripción de los acuerdos cuando hay solicitud de acta notarial es la anotación preventiva practicada, aunque reconocemos que la LSC no sujete a formalidad alguna esa petición. El artículo 104 dice de forma terminante: “Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso”. Es decir que en este caso pudiera inscribirse la renuncia, pero no el nombramiento de nuevo administrador, y esto sólo si existe la anotación preventiva; y

— finalmente no queda claro si el registrador al tener en cuenta documentos no presentados a diario, puede o debe notificar de su existencia a la otra parte a los efectos de que pueda hacer las alegaciones pertinentes: por ejemplo, en el supuesto de hecho notificar al administrador renunciante, cuya opinión y alegaciones lógicamente sí son tenidas en cuenta por el TS al adoptar su decisión, decisión cuya justicia material no ponemos en duda.

En fin, interesante doctrina, que puede evitar inscripciones nulas o anulables, pero cuya aplicación práctica debe ser muy cuidadosa atendiendo a la específicas circunstancias que concurran en cada caso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

— La Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre, sobre declaración de movimientos de pago a los efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

— La Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario que en lo que a nosotros nos interesa en su artículo 50 y para las empresas ferroviarias exige que revistan la forma de sociedad anónima con acciones nominativas y debiendo ser  su objeto principal la realización de la actividad ferroviaria.

— Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes o “startups”, que viene a cubrir una necesidad sentida por el empresariado español, al impulsar con beneficios jurídicos, económicos y fiscales, las llamadas empresas emergentes.

— Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, de la que destacamos su D.F.29ª en cuanto introduce una nueva D.Ad.13ª en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dando el mismo tratamiento arancelario que tienen las hipotecas inversas a los créditos inmobiliarios concedidos a personas con un determinado grado de dependencia reconocido, que sean garantizados con un derecho real de anticresis, cuyo importe se destine, principalmente, a financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, siempre que la vivienda garante vaya destinada al mercado de alquiler.

 La D.F.22ª modifica el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre la prórroga del contrato de auditoría de las entidades de interés público permitiendo hasta un máximo de 14 años, o hasta 10 años si se realiza una convocatoria pública de ofertas.

— El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que nos afecta en cuanto prorroga  hasta 2024 el no cómputo de pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 como causa legal de disolución de sociedades.

— La Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que regula y reforma, entre otras cuestiones, las sociedades anónimas deportivas.

Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 516, sobre la utilización de un poder preventivo y según la cual si esa utilización se basa en un certificado médico que fundamenta la entrada en vigor del poder, deberá reseñarse el autor, fecha y objeto de ese certificado  y el notario debe dar fe de que a su juicio  el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo apareciendo  cumplidas las previsiones que realizó en el poder, pero sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico.

— La 524, que no permite la solicitud de notas simples vía “email”, debiendo utilizarse como medios a distancia para esas solicitudes la sede electrónica del Corpme.

— La 532, según la cual no es posible inscribir una constitución de hipoteca en la que la validez de los certificados de tasación se condiciona a la acreditación de la correspondencia entre las fincas registrales que se hipotecan y las parcelas de terreno tasadas.

— La 534, reiterando que, si la solicitud de notas simples se hace de forma telemática, la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, y no siendo posible su recogida de forma física en la oficina.

— La 542, determinado que la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es suficiente por sí sola para la cancelación de la hipoteca.

— La 543, sobre la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía de obligación futura, acogida a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, siempre que se identifique la fuente de las obligaciones y el plazo de duración de la hipoteca. El problema se planteó en relación a la garantía de un contrato de asistencia jurídica, pese a que del mismo pudieran surgir varias obligaciones.

— La 546, sobre la venta por parte de una sociedad de un activo esencial a cuyo efecto se acompaña certificado del acuerdo de la junta general, exigiendo la DG que la firma de la persona que lo emite esté legitimada.

— La 554, declarando que es posible que una entidad local embargue un bien fuera del término municipal que le es propio y que a esos efectos debe expedirse la certificación de dominio y cargas extendiendo la oportuna nota marginal, si bien la ejecución deberá hacerse por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos.

— La 565, reiterando que para el ejercicio unilateral y eficaz de una opción de compra ha de cumplirse estrictamente lo pactado por las partes en la escritura de concesión de la opción, no siendo suficiente la notificación del optante por medio de burofax, si no se ha pactado expresamente. 

— La 572, declarando que no es posible cancelar un arrendamiento posterior a una hipoteca y anterior a la nota marginal de expedición certificación de cargas, cuando en el mandamiento el juez no solo no lo ordena expresamente, sino que además lo rechaza.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 515, según la cual, en una reducción de capital social de una limitada por amortización de participaciones adquiridas por la sociedad a título oneroso, la tutela a los acreedores está en la responsabilidad del socio transmitente y no puede obligarse a la sociedad a constituir una reserva indisponible.

— La 535, sobre embargos en el Registro de Bienes Muebles estableciendo la doctrina de que si se toma anotación de embargo sobre un bien no inmatriculado, dicha anotación prevalece sobre una titularidad distinta de dicho bien que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad: es una consecuencia del principio de prioridad.

— La 537, que, en una reducción de capital, sea cual sea su causa, si existe aumento simultáneo hasta una cifra igual o superior, no existe derecho de oposición de acreedores y por tanto tampoco existe necesidad de publicidad.

— La 540, que reitera la necesidad de acompañar al depósito de cuentas de las sociedades el documento relativo a la titularidad real de la sociedad.

— La 552, que en materia de liquidación y cierre de hoja de una sociedad, declara que, aunque del balance final resulten deudas, si esas deudas constan como pagadas en la certificación o la escritura, la inscripción de la liquidación de la sociedad es posible.

— La 573, que exige, para constatar el cese de un administrador fallecido en el Registro, la presentación del certificado del Registro Civil, aunque ese cese no tenga ninguna trascendencia sustantiva.

— La 574, muy interesante en materia de interpretación de estatutos pues viene a decir que si en unos estatutos se habla de “composición” del Consejo de Administración, estableciendo un quorum reforzado para determinarla, ese quorum reforzado lo es para la determinación del número de componentes de dicho consejo, y no afecta a los ceses y nombramientos de consejeros.

— La 576, que no permite que en la denominación de una sociedad figuren los términos de “Barsa” y “Barça”, pues se trata de marcas renombradas, dándose además la circunstancia de que existe identidad entre el objeto de la sociedad y lo que protegen esas marcas.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Cuatro burritos. Por JAGV

Resumen de la Ley de Empresas Emergentes

JAGV, 02/01/2023

Indice:
  1. Breve resumen:
  2. I. Introducción.
  3. II. Objeto y finalidad de la Ley. Artículos 1 y 2.
  4. III. Concepto de empresa emergente. Artículo 3 y 4.
  5. IV. Acreditación de la condición de empresa emergente. Artículo 5.
  6. V. Extinción de beneficios. Artículo 6. 
  7. VI. Incentivos fiscales Artículo 7 y 8. 
  8. VII. Medidas para atracción de inversión extranjera y fidelización del talento. Artículo 9. 
  9. VIII. Autocartera empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 10.
  10. IX, Formalidades de empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 11 y 12 y 13. 
  11. X. Fomento de la compra pública innovadora. Artículo 14. 
  12. XI. Sobre entornos controlados de pruebas. Artículo 15 y 16. 
  13. XII. Sobre colaboración público-privada entre universidades y empresas emergentes. Artículo 17 y 18.
  14. XIII. Fomento de las empresas emergentes. Artículos 19 a 24.
  15. XIV. Foro Nacional de Empresas Emergentes. Artículo 25.
  16. XV. Evaluación continua de la aplicación de la ley. Artículo 26.
  17. XVI. Disposiciones adicionales.
  18. XVII. Disposición transitoria.
  19. XVIII. Disposiciones finales.
  20. — modificación TR Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
  21. — modificación Ley IRPF
  22. — Modificación Estatuto de los Trabajadores
  23. — Modificación Ley de Emprendedores
  24. — Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas
  25. —Otras Disposiciones finales
  26. — Sobre la entrada en vigor.
  27. XIX. Conclusiones.
  28. ENLACES

RESUMEN DE LA LEY DE EMPRESAS EMERGENTES

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

 

Breve resumen:

Esta Ley trata de impulsar las empresas emergentes en España concediéndoles ventajas fiscales (15% Impuesto Sociedades), removiendo tramas administrativas y facilitando su gestión cotidiana. Formalización en cinco días que se reducen a seis horas si usan estatutos tipo. Inscripción de pactos parasociales. No modifica el TRLSC, pero sí otras leyes como IRPF, No Residentes, Estatuto Trabajadores, Emprendedores o Auditoría de Cuentas. Futuro acceso a las webs del CGN y Corpme para que los ciudadanos puedan relacionarse electrónicamente con los notarios y los registradores por dispositivos móviles.

I. Introducción.

Últimamente es usual el dar nombre de “startups” a aquellas empresas rompedoras por su finalidad o forma de operar, que naciendo de forma modesta pueden alcanzar altas cotas de eficiencia, desarrollo e innovación. Estas empresas carecían totalmente de regulación en España, por lo que era una asignatura pendiente el dotarlas de una regulación específica que respondiera a sus características y posibilidades de desarrollo.

A esta necesidad responde la Ley 28/2022, de 21 de diciembre sobre las que se llamarán en España “empresas emergentes”.

Su Preámbulo nos explica que en “los últimos años, el emprendimiento basado en la innovación va ganando espacio, empujado por el éxito de las empresas digitales que nacieron de pequeños proyectos innovadores”, pero que por su fácil acceso a ingentes datos proporcionados por la red se consagran como empresas destinadas a crecer con inusitada fuerza.

Se va a tratar de una economía basada en el conocimiento lo que va a suponer “una palanca importante de crecimiento y prosperidad, al basarse en actividades de alto valor añadido, tener un alto potencial de crecimiento gracias a la escala que proporcionan los medios digitales, promover la investigación, el desarrollo y la innovación y desarrollar nuevos productos y servicios que facilitan o mejoran procesos sociales, económicos, medioambientales o culturales”.

Hoy día se aprecia “un peso creciente de las empresas de base tecnológica y del trabajo a distancia con medios digitales” y por ello es cada vez más importante la atracción del talento, “mediante la creación de ecosistemas favorables al establecimiento de emprendedores o trabajadores a distancia, conocidos como «nómadas digitales». Así se da origen a las llamadas “startups” y también a la captación de inversores para la creación y crecimiento de estas empresas también conocidos como «business angels».

Ahora bien, estas empresas emergentes tienen tales características que hacen difícil su encaje en un marco normativo tradicional. Existe en ellas un alto riesgo y “una cierta incertidumbre sobre el éxito de su modelo de negocio” lo que hace difícil su financiación pues exigen normalmente fuertes inversiones antes de general ingresos, necesitando además “un personal altamente cualificado lo que exige una alta retribución” a lo que se añade una fuerte competencia internacional “por captar capital y talento extranjero”.

Todo lo señalados se aviene “mal con los marcos normativos tradicionales en el ámbito fiscal, mercantil, civil y laboral”. Por ello era necesaria esta Ley que incorporara tres elementos esenciales: “(i) beneficios fiscales para los emprendedores, trabajadores e inversores, (ii) reducción de trabas administrativas y facilitación de visados y (iii) flexibilidad en la gestión de la empresa y en la aplicación de los principios mercantiles y concursales”, a lo que se añade la necesidad de eliminar brechas de género “para incorporar al ecosistema el talento de las mujeres”.

II. Objeto y finalidad de la Ley. Artículos 1 y 2.

— establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y el crecimiento de empresas emergentes en España;

— fomentar la creación, el crecimiento y la relocalización de empresas emergentes en España;

— atraer talento y capital internacional para el desarrollo del ecosistema español de empresas emergentes;

— estimular la inversión pública y privada en empresas emergentes;

— favorecer la interrelación entre empresas y agentes financiadores; y

 — estimular un acercamiento entre la formación profesional y la universidad y las empresas emergentes;

— incrementar la transferencia de conocimientos de la Universidad y de los organismos públicos de investigación;

— eliminar las brechas de género existentes;

— desarrollar polos de atracción de empresas e inversores;

— impulsar la compra pública innovadora con empresas emergentes;

— desarrollar la eficacia y coherencia del sistema estatal de ayudas al emprendimiento;

— promover el seguimiento participativo de la evolución del ecosistema español de empresas emergentes y de los resultados de la ley.

III. Concepto de empresa emergente. Artículo 3 y 4.

Se concreta en los siguientes caracteres:

— ser personas jurídicas creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación;

— ser de nueva creación o, con menos de cinco años desde la inscripción en el RM o de Cooperativas;

— no siendo de nueva creación, que no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, o Registro de Cooperativas, o de siete en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos;

— no ser producto de una modificación estructural de empresas no emergentes;

— no haber distribuido dividendos o retornos cooperativos;

— tener la sede social, o establecimiento permanente en España;

— no superar los 10 millones de euros de cifra de negocios, si de una sociedad ya constituida se trata;

— el 60 % de la plantilla con un contrato laboral en España;

 — tener un proyecto de emprendimiento innovador;

— si forma parte de un grupo, todas las empresas deben tener las mismas características;

— que cuente con un modelo de negocio escalable;

— estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social;

— no haber sido condenadas por sentencia firme por diversos delitos relativos a la gerencia y dirección de empresas;

 — poder contratar con la Administración;

A los efectos anteriores es importante dejar constancia de que “se entiende por empresa de base tecnológica aquella cuya actividad requiere la generación o un uso intensivo de conocimiento científico-técnico y tecnologías para la generación de nuevos productos, procesos o servicios y para la canalización de las iniciativas de investigación, desarrollo e innovación y la transferencia de sus resultados”. Y será “innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleve implícito un riesgo de fracaso tecnológico, industrial o en el propio modelo de negocio”.

El cumplimiento de los requisitos deberá ser certificado por ENISA, Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., SA, en plazo de tres meses y con silencio positivo.

IV. Acreditación de la condición de empresa emergente. Artículo 5.

— se acredita por su inscripción en el Registro Mercantil o de Cooperativas;

— no obstante, la Administración tributaria también podrá hacer las comprobaciones pertinentes;

— el Registro Mercantil habilitará un procedimiento de consulta en línea gratuito para cualquier persona, que comprenderá, al menos, la fecha de constitución e inscripción de la sociedad, el NIF, el nombre o razón social, el representante legal, su domicilio social y su condición de empresa emergente;

— la documentación, aportada directamente por ENISA al RM o de Cooperativas, acreditará el cumplimiento de todos los requisitos exigibles “lo que se hará constar en la hoja abierta a la sociedad, y siempre que tales requisitos no exijan la modificación de los estatutos sociales”;

— si el notario o registro competente aprecia fraude de Ley se informa a la DGSJFP y a la AEAT, dando cuenta al interesado.

V. Extinción de beneficios. Artículo 6. 

Se produce en los siguientes casos:

— dejar de cumplir los requisitos;

— extinción de la empresa;

— ser adquirida por otra empresa no emergente;

— superar los 10 millones de euros de cifra de negocios;

— por daños al medio ambiente;

 — por incurrir un socio con al menos el 5% en alguno de los tipos delictivos del artículo 3.3.

VI. Incentivos fiscales Artículo 7 y 8. 

— tributación en el impuesto de sociedades al 15% durante cuatro períodos impositivos;

— pueden pedir aplazamiento de pago durante dos períodos impositivos, sin garantías;

VII. Medidas para atracción de inversión extranjera y fidelización del talento. Artículo 9. 

— los inversores extranjeros solo deben solicitar el NIF pero no el NIE;

— si es persona jurídica su representante debe tener el NIF; la representación será por documento notarial o contrato de mandato; si el notario es extranjero no será necesario que su contenido se adecúe el derecho español;

— la asignación del NIF será exclusivamente electrónica en plazo de 10 días;

— si la inversión es para constituir una empresa vía CIRCE el inversor puede solicitar un NIF para sí mismo; si no lo hace lo tramitará el notario enviando la escritura a la AEAT; también lo solicita el notario cuando el inversor lo sea por vía de ampliación de capital.

VIII. Autocartera empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 10.

— se les autoriza autocartera hasta un máximo de un 20% con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución, lo que debe estar previsto en estatutos y aprobado por la Junta General que será la que determine sus condiciones según el artículo. Las participaciones adquiridas deben estar íntegramente desembolsadas, lo que carece de sentido al ser sociedad limitada pero así lo dice el artículo. También exige que el patrimonio neto no resulte inferior al capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias.

IX, Formalidades de empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 11 y 12 y 13. 

— el plazo de inscripción de la constitución y de todos sus actos societarios se reduce a 5 días hábiles;

— si se utilizan estatutos tipo previsto en la Ley el plazo será de seis horas hábiles; es de entender que este plazo será solo para la constitución;

— si por causas justificada (técnica o de complejidad) no se pueden cumplir esos plazos el Registrador lo notifica al interesado antes de que transcurran esos plazos;

— todos los trámites se harán mediante el uso del DUE;

 — los pactos entre socios serán inscribibles si no contienen cláusulas contrarias a la ley; quizás se refiera la Ley a pactos parasociales;

— también serán inscribibles las cláusulas que contengan la prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios. Extraña prestación accesoria;

— los aranceles notariales y registrales, en caso de constitución vía CIRCE y con estatutos tipo, y capital inferior a 3100 euros serán de 60 y 40 euros respectivamente;

— no hay tasas por publicación en el Borme;

— no hay disolución por pérdidas hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución.

X. Fomento de la compra pública innovadora. Artículo 14. 

— prevé la compra pública de innovación, tanto para la compra pública de tecnología o procesos innovadores como para la compra pública pre-comercial.

XI. Sobre entornos controlados de pruebas. Artículo 15 y 16. 

— prevé licencias de pruebas por un año en sectores regulados;

— la administración puede crear entornos controlados de pruebas reglamentariamente para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas, o de nuevos bienes o servicios, o nuevas formas de provisión o prestación de los mismos.

XII. Sobre colaboración público-privada entre universidades y empresas emergentes. Artículo 17 y 18.

— se intentará por medio de una colaboración pública-privada crear entornos favorables al emprendimiento en entornos rurales o en lo que se conoce como España vaciada. También por medio de proyectos universitarios o educativos. Además, las universidades podrán crear o participar en entidades y empresas basadas en el conocimiento en los términos establecidos en la normativa específica.

XIII. Fomento de las empresas emergentes. Artículos 19 a 24.

— el fomento en la creación de empresas emergentes se hará por programas específicos de carácter estatal;

— se promoverá el establecimiento por el Estado y las CCAA de fondos de co-inversión para atraer capital privado a la financiación de empresas emergentes;

 — se elaborará por el Gobierno un programa plurianual de ayudas al emprendimiento basado en innovación, con perspectiva de género;

— cada cuatro años se publicará un informe sobre la ejecución global del programa y su efecto sobre las empresas;

— en los PAE, lo que afecta a notarios y registros mercantiles, se publicará una relación actualizada de las subvenciones públicas dirigidas específicamente a empresas emergentes y convocadas por las instituciones comunitarias y por las administraciones públicas españolas. También un calendario orientativo de las subvenciones de convocatoria regular durante el mes de enero de cada año;

— se dará información por el Estado sobre los centros urbanos de atracción de empresas emergentes y sus agentes de financiación, aceleradoras e incubadoras, a través de un portal web y sobre las condiciones de entrada y residencia en España de emprendedores, inversores y profesionales altamente cualificados.

XIV. Foro Nacional de Empresas Emergentes. Artículo 25.

— se crea el Foro Nacional de Empresas Emergentes con participación de todos los entes interesados en el emprendimiento para identificar buenas prácticas y debatir políticas de emprendimiento. Se regulará por Real Decreto.

XV. Evaluación continua de la aplicación de la ley. Artículo 26.

— se aprobarán indicadores de cumplimiento de los objetivos de la ley, y se elevará anualmente, un informe a las Cortes Generales sobre los resultados de la ley y sus propuestas de mejora.

XVI. Disposiciones adicionales.

La Ley contiene siete disposiciones adicionales de cuyo contenido destacamos lo siguiente:

— todas las administraciones públicas deben actualizar sus interfaces para que se puedan relacionar con ellas por medio de móviles;

— el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de España promoverán la adaptación de las aplicaciones informáticas que deban emplear los ciudadanos para relacionarse electrónicamente con los notarios y los registradores con el fin de que sean compatibles con cualquier navegador, admitan todas las firmas y sellos electrónicos incluidos en la «lista de confianza de prestadores de servicios de certificación» y pueda interactuarse con ellas desde dispositivos móviles. Las interfaces deberán ser actualizadas;

— tanto el Estado como el CGN y el Corpme, deberán establecer un calendario para permitir el acceso a sus webs por móvil sin que el plazo pueda exceder de cuatro años desde la entrada en vigor de la ley;

— la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal realizará un inventario sobre todas las líneas de ayuda existentes en el Estado y su sector público institucional dirigidas a empresas emergentes o a su creación;

— se reconoce lo que se llama “startup de estudiantes” como herramienta pedagógica:

  • su regulación se hará por vía reglamentaria;
  • su constitución se hará vía CIRCE;
  • pueden realizar transacciones económicas y monetarias, emitir facturas y abrir cuentas bancarias;
  • los PAE que quieran participar como promotores los solicitarán a UNISA;
  • su duración estará limitada a un curso escolar prorrogable a un máximo de dos cursos escolares;
  • deberán estar cubiertas por un seguro de responsabilidad civil.

— El portal de internet para conocimiento y difusión del ecosistema español de empresas emergentes debe estar listo en el plazo de un año;

— para facilitar los procedimientos de tramitación de visados y permisos de residencia se deben favores los modelos basados en una ventanilla única;

— se crea la Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial.

XVII. Disposición transitoria.

— El plazo para determinar el carácter de emprendimiento innovador y la escalabilidad del modelo de negocio será de 3 meses a partir de los seis meses siguientes al de la entrada en vigor de esta ley.

XVIII. Disposiciones finales.

Se ocupan de lo siguiente:

— título competencial, bastante complejo;

— modificación TR Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

— modificación Ley IRPF

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Patrimonio y Sociedades. Se establecen reglas sobre:

– los rendimientos del trabajo en especie derivados de la entrega de acciones o participaciones de una empresa emergente;

– la entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades;

– el régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores, profesionales, emprendedores e inversores desplazados a territorio español;

– y sobre rendimientos del trabajo obtenidos por la gestión de fondos vinculados al emprendimiento, a la innovación y al desarrollo de la actividad económica.

— Modificación Estatuto de los Trabajadores

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

– Se establece una bonificación de cuotas en favor de trabajadores autónomos de empresas emergentes en situación de pluriactividad.

— Modificación Ley de Emprendedores

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, queda modificada en los siguientes puntos:

– sobre entrada y permanencia en España por razones de interés económico (art. 61);

– sobre residencia de emprendedores (art. 69);

– sobre definición de actividad emprendedora y empresarial, que es aquella “que sea innovadora y/o tenga especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable emitido por ENISA” para lo cual se tienen en cuenta una serie de requisitos señalados en el art. 70;

– sobre autorización de residencia para profesionales altamente cualificados (art. 71);

– se añade un nuevo capítulo el V bis sobre teletrabajadores de carácter internacional (art. 74 bis);

— Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas

-La modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, se centra en el contenido del informe de auditoría de cuentas. Se le añade la necesidad de incluir una declaración de si la entidad auditada estaba obligada a presentar el informe relativo al impuesto de sociedades o impuestos de naturaleza idéntica o análoga y sobre si la entidad publicó ese informe en el Registro Mercantil y en la página web;

– lo anterior es una consecuencia de la nueva DA 11 que establece para determinadas empresas y sucursales la obligación de elaborar, publicar, depositar y hacer accesible un informe acerca del impuesto sobre sociedades o impuestos de naturaleza idéntica o análoga. La obligación es para sociedades dominantes cuyo importe neto de la cifra anual de negocios consolidada en la fecha de cierre del ejercicio haya superado, en cada uno de los dos últimos ejercicios consecutivos, un total de 750.000.000 de euros. También las sociedades que no formen parte de un grupo si superan en dos ejercicios la cifra de negocios señalada. Existe alguna excepción a esta regla por razón de la sede de la sociedad.

– el informe de que se trata se depositará en el Registro Mercantil conjuntamente con los documentos que integren las cuentas anuales;

– la obligación de informe es de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 22 de junio de 2024.

—Otras Disposiciones finales

— Sobre el carácter especial de esta Ley.

– Los preceptos de esta ley desplazarán las disposiciones de cualquier otra ley en su aplicación a las empresas emergentes. Los preceptos de esta ley que establezcan excepciones o especialidades al derecho vigente, en su aplicación a las empresas emergentes, se integrarán con las disposiciones de esas normas y sus reglamentos de desarrollo que no contravengan lo dispuesto en esta ley.

— Sobre salvaguardia del rango de ciertas disposiciones reglamentarias.

-Se mantiene el rango reglamentario del Arancel de notarios, registradores de la propiedad y mercantiles;

— Sobre habilitación legal.

– Se habilita al gobierno para el pertinente desarrollo reglamentario, fijando el plazo de seis meses para la regulación del Foro Nacional de Empresas Emergentes.

– Aparte de ello en el plazo de tres meses por real decreto se aprobarán distintos estatutos tipo adaptados a las necesidades de las empresas emergentes.

— Sobre la entrada en vigor.

– Al día siguiente de su publicación en el BOE es decir el 23 de diciembre de 2022.

XIX. Conclusiones.

De toda la regulación vista de forma muy extractada y en lo que afecta el Registro Mercantil y también a las notarias en cuanto al otorgamiento de la escritura pública de constitución, parece que para ser sociedad emergente y gozar de todos los beneficios, incluidos los arancelarios, la escritura que se otorgue deberá especificar el cumplimiento de todos los requisitos señalados, bien acreditándolos cuando ello sea posible o bien manifestándolos por los fundadores de la sociedad, aunque hay algunos cuya acreditación o manifestación no será necesaria al resultar de la propia escritura de constitución.

Una vez inscrita en el Registro Mercantil es cuando la sociedad deberá gestionar la certificación del cumplimiento de requisitos en UNISA y esa certificación remitida directamente al Registro Mercantil será la que provoque la nota marginal en virtud de la cual a la sociedad se le reconocerá el carácter de emergente. Quizás lo más complejo de calificar sea el especial objeto que deberá tener la sociedad. Lo que no se dice -supongo que será debidamente aclarado por el Reglamento de la Ley- es qué ocurre si no obtiene esa certificación positiva.

Pese a lo dicho, debemos reconocer que no queda muy claro en la Ley si en una «startups» de nueva constitución, la certificación de cumplimiento de requisitos por parte de UNISA es previa o no a la inscripción en el Registro Mercantil: a estos efectos quizás debamos tener en cuenta que el artículo 84 del RRM exige para que no sea exigible la autorización administrativa previa, que la ley lo diga así de forma expresa. En este caso nada se dice y solo se alude a una constancia en la hoja de la sociedad que ya presupone que esta ha sido abierta. Desde nuestro punto de vista, lo racional, dado que el legislador desea una rápida constitución de este tipo de sociedades, es que la certificación de cumplimiento de requisitos sea posterior a la inscripción en el Registro Mercantil, pues si fuera previa esa inscripción podría retrasarse incluso por tres meses y entorpecer el inicio de la actividad social. De todas formas debemos reconocer que es cuando menos anómalo, que cuando se trata de evitar requisitos previos con declaraciones responsables, para este tipo de sociedad especial se exija una acreditación administrativa para su funcionamiento. Debería ser a posteriori cuando, bien la Agencia Tributaria o bien la TGSS, u otros organismos que le concedan ayudas o subvenciones,  deban en ese momento comprobar si la sociedad cumple con todos los requisitos legales.

Si se trata de sociedades ya constituidas lo normal será que exija una modificación estatutaria, o incluso que la misma se realice por los socios antes de iniciar los trámites para conseguir la acreditación administrativa.

Aparte de ello quizás una de las novedades más llamativas de la Ley en lo que afecta a plazos es el nuevo plazo de 5 días que se establece para toda clase de acuerdos sociales o actos inscribibles posteriores a la constitución, siempre que se trate de sociedades limitadas a las cuales se las favorece. Dicho plazo en el supuesto de operaciones complejas que a veces se dan en este tipo de sociedad, quizás no sea suficiente para una calificación reposada y bien fundamentada y en todo caso puede afectar al normal funcionamiento de la oficina al establecer una especial categoría de escrituras de despacho preferente sobre las demás.

También llama la atención la insuficiente regulación de esos pactos parasociales inscribibles en la hoja de la sociedad o la especial prestación accesoria de aceptar esos pactos. Habrá que ver quién propone el pacto, si requiere acuerdo de la junta, si debe ser aceptado por todos los socios como parece indicar su carácter de pacto, y si los socios que no lo acepten deben hacerlo si existe la prestación accesoria de su aceptación: su regulación debe ser cuidadosa para no afectar a los principios inspiradores de las sociedades de capital, aunque en teoría estos principios pueden quedar desplazados.

JAGV.

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Informe mercantil diciembre de 2022. Las «B Corps» y las sociedades de Beneficio e Interés Común.

JAGV, 17/12/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Las “B Corps” y las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  3.    Sociedades “B Corps”. 
  4.    Las entidades “B Lab”.
  5.    Condiciones para ser “B Corps”.
  6.    Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  7.    ¿Es posible constituir desde ya una sociedad de Beneficio e Interés Común?
  8.    Estatutos de estas sociedades.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10. Disposiciones Autonómicas.
  11.    Galicia.
  12.    Canarias.
  13. Tribunal Constitucional
  14. RESOLUCIONES
  15. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  16. RESOLUCIONES MERCANTIL
  17. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DICIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
Las “B Corps” y las Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Una de las novedades más interesantes contenidas en la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, está en el reconocimiento explícito en nuestro derecho de las llamadas “sociedades de Beneficio e Interés Común”, ya reconocidas en otras legislaciones europeas y muy conocidas y valoradas bajo las siglas de “B Corps” en la UE, en el derecho anglosajón y por su influencia en el derecho hispano americano.

   Sociedades “B Corps”. 

Precisamente estas sociedades llamadas “B Corps” son el origen o antecedente próximo de las sociedades de Beneficio e Interés Común. Y pensamos que su órgano regulador, los “B Lab”, ha influido para su regulación, como nuevo subtipo social, en España.

Las “B Corps” son sociedades mercantiles comprometidas con el Planeta a base de organizar su funcionamiento de forma más inclusiva y transparente. Ahora bien, las “B Corps” no son organizaciones altruistas sino que persiguen la obtención de beneficios, pero no sólo tienen esa finalidad de lucro como cualquier otra sociedad, sino que se comprometen a cumplir con los más altos estándares sociales y medioambientales, de transparencia y de responsabilidad social y legal.

Una vez obtenida la calificación (sello privado) como tales empresas “B Corps”, su juego en el mercado de bienes y servicios se verá favorecido por esa calificación y las personas que contraten con este tipo de empresas o consuman sus bienes y servicios sabrán que están contribuyendo, al menos indirectamente, a la mejora de la sociedad.

Para la obtención de esa especial calificación se debe pasar por un riguroso proceso de control renovado periódicamente en el que se comprueba, para su certificación posterior, una serie de condiciones que debe cumplir la empresa.

   Las entidades “B Lab”.

La certificación las dan unas entidades denominadas “B Lab”, que giran como fundaciones sin ánimo de lucro, y que serán las que comprueben que la sociedad está realmente comprometida con los fines propios de las “B Corps”.

En nuestro ámbito existe ya una “B Lab Europe” y también una “B Lab Spain”.

La “B Lab Spain” nace en el año 2015, aunque la fundación de control oficial es del año 2019, surgiendo para crear un vehículo con entidad propia que impulse la comunidad “B Corp” en España.

   Condiciones para ser “B Corps”.

Según las páginas web de esas fundaciones las condiciones que debe cumplir la empresa para ser consideradas “B Corps” son las siguientes:

  • Un año desde la fecha de comienzo de las operaciones.
  • Estar en un mercado competitivo.
  • Cumplir con un alto estándar de compromiso social y ambiental.
  • Ser una entidad con fines de lucro.
  • La evaluación que se haga es para el negocio de la empresa en su totalidad.
  • Deben incorporar en los estatutos una norma para que todos los grupos de interés estén representados en la toma de decisiones.
  • Deben cumplir con el requisito de transparencia y firmar el acuerdo “B Corp”.
  • Y deben pagar una cuota anual en función de la facturación de la empresa.

Las condiciones anteriores se someterán a un comité de evaluación por parte de “B Lab” y si se cumplen se tendrá el sello de empresa “B Corp”.

Normalmente cada año se realiza una nueva evaluación para el mantenimiento de la calificación.

   Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Estas especiales sociedades son las que se van a reconocer en la Disposición Adicional Décima de la “Ley crea y crece”, Ley 18/2022.

Sus características en nuestro derecho de sociedades serán las siguientes:

— Ser necesariamente sociedades de capital, es decir anónimas, limitadas o comanditarias por acciones (art. 1 LSC).

— Voluntariamente deben recoger en sus estatutos:

  • Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.
  • Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales.
  • La toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.
   ¿Es posible constituir desde ya una sociedad de Beneficio e Interés Común?

No es posible: para poder constituir sociedades con dichas características será necesario esperar a su desarrollo reglamentario.

La misma DA 10ª nos dice en qué deberá consistir, al menos, ese desarrollo reglamentario.

En el RD que se dicte en desarrollo de esta DA, se deberán contemplar e incluir las siguientes materias:

  • Los criterios y la metodología para la validación de estas empresas.
  • Forma de verificación del “desempeño” de la sociedad.
  • Tanto la metodología, como los criterios de validación deben estar sujetos a “estándares de máxima exigencia”.

Finalmente, aunque no lo dice la Ley, si la evaluación es positiva deberá establecerse el derecho de la sociedad de usar en su denominación y en sus relaciones mercantiles un distintivo que la acredite como tal empresa de Beneficio e Interés Común que podrá consistir, o bien en la utilización de las siglas pertinentes a continuación de su forma social o la utilización de una marca corporativa o sello de calidad que la distinga del resto de las sociedades.

   Estatutos de estas sociedades.

Pues bien, ¿cómo se traducirán las exigencias anteriores en los estatutos de la sociedad?

Lógicamente habrá de estar a lo que diga el Reglamento de estas sociedades, pero como posible aproximación podemos entender los siguiente:

  • El aspecto relativo al “impacto positivo a nivel social y medioambiental” debería constar en el objeto social, pues ese impacto debe producirse en el desarrollo de su actividad. Ese objeto debe ser muy concreto y quizás pudiera exigirse que sea único y exclusivo para facilitar la evaluación de la empresa.
  • En cuanto a los “niveles de transparencia y rendición de cuentas” deberán ser objeto de la parte de estatutos dedicados a la confección y aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. También puede consistir en un compromiso de publicidad, a través de la web de la sociedad, de toda su actividad y contabilidad. Incluso deberá reglarse en estatutos la forma de constatar, bien en un apartado especial de la memoria o en el informe de gestión, que debe ser obligatorio para estas sociedades, la información precisa sobre el cumplimiento de sus fines.
  • En cuanto a la participación de los “grupos de interés relevantes en la toma de decisiones” deberá regularse, en función de la composición de accionariado de cada sociedad, aunque en todo caso entendemos que debe quedar previsto en estatutos, y regularse como especialidad del órgano de administración. En este punto también podrá preverse si los trabajadores, o incluso, en su caso, los trabajadores, clientes o proveedores, podrán tomar parte en sus decisiones, bien de una forma reglada en el caso de los trabajadores, o bien en forma de encuestas entre los clientes.
  • También deberá preverse en el futuro Reglamento el órgano que se encargará de la validación de estas empresas, que para no incidir en un mayor gasto administrativo debería ser una Institución ya existente, como puede ser un departamento del MINECO, el ICAC, o incluso los RRMM.
  • Deberá preverse igualmente un plazo de funcionamiento de la sociedad, desde la fecha de comienzo de sus operaciones, para poder ser evaluada. A estos efectos parece suficiente el año que ya exigen las “B Lab”.
  • Finalmente, otro punto a tener en cuenta es si las revisiones serán anuales o en otro plazo que no debe estar muy alejado del anual.

Si se obtiene una calificación positiva inicial, o en cada una de las revisiones que se hagan, deberá expedirse el correspondiente certificado, el cual debe ser suficiente para hacer constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil su cualidad de SBIC. La constancia sería por nota marginal, nota que debería caducar si en un plazo prudencial, después de transcurrir los plazos de vigencia establecidos, no consta una nueva validación. A partir de ese momento podría usar la sociedad su correspondiente sello oficial.

Como ya dijimos en una primera aproximación a este nuevo subtipo de sociedad de capital, su admisión y futura regulación ha sido muy bien recibida por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.

En definitiva, serán sociedades que, con sus propios recursos, utilizados de forma racional, consigan un impacto beneficioso en la propia vida de la empresa y también en la sociedad en general, no sólo en el aspecto económico sino igualmente en el aspecto ambiental y social.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

— La Ley 23/2022, de 2 de noviembre, por la que se modifica la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. En ella y con la “impecable” técnica legislativa a que nos tiene acostumbrado el Gobierno, se utiliza una de sus Disposiciones Finales para reformar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en materia de potestad sancionadora, sobre visitas no solicitadas, excursiones organizadas y búsqueda de bienes y servicios. Son cuestiones que nada tiene que ver con el juego, pero cuya regulación o sanción es importante para poner un poco de orden en técnicas agresivas y molestas de venta.

— El RDLey 19/2022, sobre medidas motivadas por el aumento de los tipos de interés. En él se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios. Para el cumplimiento de su finalidad se prevén nuevas novaciones en los préstamos hipotecarios, con reducción en el Arancel notarial y registral con un mínimo y máximo tasado. Destacamos la suspensión de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo.

Disposiciones Autonómicas.
   Galicia.

Entre las disposiciones autonómicas de interés mercantil nos llama la atención la Ley 3/2022, de 18 de octubre, de áreas empresariales de Galicia. Tiene por objeto regular la planificación, ordenación, desarrollo y ejecución de las áreas empresariales, el Censo de suelo empresarial de Galicia, el fomento del acceso al suelo empresarial de titularidad autonómica y la gestión y conservación de las áreas empresariales de Galicia. Se crea un registro administrativo de esas áreas empresariales.

   Canarias.

También creemos que es interesante, en Canarias la Ley 4/2022, de 31 de octubre, de Sociedades Cooperativas. Se mantiene la constitución mediante escritura pública e inscripción en el Registro de Cooperativas si bien se prevé que se dispondrá un procedimiento simplificado de constitución e inscripción para determinadas cooperativas. Se pueden establecer en estatutos votaciones de forma telemática, y también reuniones de la Asamblea por videoconferencia u otros medios de comunicación a distancia, siempre que se garantice la identificación de las personas asistentes, la continuidad de la comunicación, la posibilidad de intervención en las deliberaciones y la emisión del voto. Como cooperativas especiales se crean las de integración social o de iniciativa social carentes de ánimo de lucro.

Tribunal Constitucional

Destacamos las siguientes sentencias:

— La de la Sala Segunda, 107/2022, de 26 de septiembre de 2022 en recurso de amparo y relativa a un emplazamiento por edictos sin haber agotado las posibilidades de notificación personal (STC 122/2013).

— De la misma Sala Segunda, la sentencia 109/2022, de 26 de septiembre de 2022, también en recurso de amparo, sobre emplazamiento por correo electrónico

— La sentencia del Pleno 118/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 50/2020, de 9 de diciembre, de medidas urgentes para estimular la promoción de viviendas con protección oficial y de nuevas modalidades de alojamiento en régimen de alquiler, declarando la nulidad del precepto legal que introduce un régimen de contención y moderación de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda (STC 37/2022).

— La sentencia del Pleno 119/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de amparo sobre declaración como improcedente de una prueba videográfica aportada por la empresa en un juicio por despido y admitida en la instancia. Voto particular. 

Tribunales

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 465, sobre medios de pago declarando que la obligación de identificar los medios de pago se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la escritura pública o con anterioridad a la misma, pero no se refieren en ningún caso a los pagos aplazados, con independencia de la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros.

— La 480, confirmando la denegación de una anotación de embargo si consta en el registro que el titular registral es emprendedor individual de responsabilidad limitada, sin resultar del mandamiento ninguna de las circunstancias que suprimen el beneficio de la limitación de la responsabilidad (artículo 10.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

— 495-456, confirmando que cualquiera que sea la forma de constitución del usufructo a favor de una sociedad –traslatio o retentio– se le aplica el límite temporal de treinta años (art. 515 CC).

— La 497, que declara que el derecho hereditario «in abstracto» en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria «in abstracto», y, por la misma razón, la transmisión de este derecho hereditario abstracto no es objeto de inscripción, sino de anotación preventiva.

— La 501, declarando de forma terminante que en derecho común, dada la naturaleza de la legítima como “pars bonorum”, es necesaria en escritura de liquidación de gananciales, partición y adjudicación de herencia la intervención de los legitimarios de la legitimaria que ha fallecido con posterioridad al causante.  

— La 506, sobre un acta de protocolización de cuaderno particional aprobado judicialmente, declara que es necesario que se aporten todos los documentos precisos para acreditar el título sucesorio y quienes son los herederos que heredan por ius transmisionis, así como que consten las circunstancias identificativas de todos los adjudicatarios de conformidad con el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, siendo no obstante posible la inscripción parcial de adjudicaciones indivisas respecto a aquellos adjudicatarios determinados cuyo título sucesorio haya quedado igualmente determinado. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 476, según la cual es inscribible una operación acordeón diferida en el tiempo, acordada en junta universal y por unanimidad, sin verificación del balance, cuando en el segundo acuerdo se aumenta el capital hasta una cantidad idéntica a la existente antes de la reducción.

— La 486, que declara que la notificación de la renuncia de un administrador a la sociedad no puede hacerse por burofax, sino que debe practicarse conforme al artículo 202 del RN.

— La 504, que reitera que la existencia de títulos contradictorios sin despachar en el registro, sea cual sea el orden de su presentación, debe provocar la suspensión de la inscripción de todos los documentos que se encuentren en dicha situación. Sobre ello el TS ha estimado que para que el registrador los pueda tener en cuenta no es ni siquiera necesario que esos documentos sean objeto de presentación.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Limitaciones a la publicidad del Registro de Titulares Reales: sentencia del TJUE.

JAGV, 28/11/2022

Indice:
  1. Introducción.
  2. Publicidad en la Cuarta Directiva.
  3. Publicidad en la Quinta Directiva.
  4. Sentencia del TJUE.
  5.    A) Sobre la cuestión prejudicial planteada.
  6.    B) Sobre la justificación de la injerencia resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.
  7.    C) Sobre el respeto del principio de legalidad.
  8.    D) Sobre el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta.
  9.    E) Sobre el objetivo de interés general reconocido por la Unión.
  10.    F) Sobre el “carácter idóneo, necesario y proporcionado de la injerencia de que se trata”.
  11. Decisión de la Gran Sala.
  12. Consideraciones finales.
  13. Registro de Titulares Reales en España.
  14. ENLACES

LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD RELATIVA A TITULARES REALES.[1]

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Introducción.

Vivimos en unos momentos confusos y difíciles en los que la corrupción, la malversación, el crimen organizado, el terrorismo y el blanqueo de capitales, se extienden como mancha de aceite por todo el mundo; Europa no es totalmente ajena a estas lacras y por ello esos son algunos de los problemas en los que la UE ha puesto su mirada para, en la medida de lo posible, evitarlos, y en todo caso prevenirlos.

Para conseguirlo no cabe duda alguna de que la información especializada es algo de fundamental importancia.

El legislador europeo desde antiguo -la primera Directiva sobre este problema es del año 1991- ha mostrado una gran preocupación en especial por el fenómeno del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Pero ha sido en los últimos años cuando, a partir de la llamada Cuarta Directiva antiblanqueo, ha puesto el foco en uno de los elementos que tradicionalmente han favorecido ese blanqueo.

Efectivamente las tramas del crimen organizado y del terrorismo saben y son conscientes de que una de las mejores formas de encubrir el origen de los productos del delito, y de canalizar el producto de sus actividades ilícitas, se basa en la utilización de personas jurídicas, en sus diversas modalidades, pero especialmente de sociedades de capital.

Ello llevó a la necesidad de profundizar en la debida identificación de los llamados “beneficial owners” o titulares reales de las personas jurídicas.

 

Publicidad en la Cuarta Directiva.

En este sentido la Cuarta Directiva antiblanqueo, la 2015/849, en sus artículos 30 y 31, implementó una serie de medidas para la identificación de esos titulares reales.

Una de esas medidas fue la necesaria creación en los distintos Estados miembros de los Registros de Titulares Reales.

Ahora bien, de poco serviría esa creación si los datos de esos registros no pudieran ser conocidos.

De la publicidad formal del Registro de Titulares Reales (RTR) se ocupó el artículo 30 citado estableciendo en su apartado 5, que la información sobre los titulares reales esté a disposición de las autoridades, de los servicios de inteligencia, de los sujetos obligados en aplicación de las medidas de diligencia debida, y en el apartado c) de toda “toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.

Estas últimas personas como mínimo tendrían acceso, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real.

A continuación, se establecían una serie de limitaciones para el caso de que esa publicidad pudiera perjudicar a determinadas personas, entre ellas a los menores o incapaces, o ponerlas en riesgo de ser extorsionadas o ser objeto de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación.

 

Publicidad en la Quinta Directiva.

Pues bien, no contento el legislador con la publicidad establecida a favor del público en general, y por estimar que el concepto de interés legítimo era muy difícil de definir y podía dar lugar a arbitrariedades, en la llamada Quinta Directiva antiblanqueo, la 2018/843, va a modificar el apartado c) del punto 5 del citado artículo 30 estableciendo la posibilidad de dar publicidad de los titulares reales a “cualquier miembro del público en general”.

En concreto se decía que “se permitirá a las personas a que se refiere la letra c) el acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado.

Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos.

5 bis. Los Estados miembros podrán decidir que la información conservada en sus registros nacionales a que se refiere el apartado 3 esté disponible a condición de que se proceda a un registro en línea y al pago de una tasa, que no será superior a los costes administrativos de la puesta a disposición de la información, incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”.

La justificación de esa publicidad general, estaba en que “el acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil…”, lo que contribuiría a la lucha contra el crimen organizado y también al aumento de la confianza en las transacciones mercantiles al posibilitar el conocimiento en esas transacciones de la identidad de los titulares reales de las personas jurídicas participantes. Consideraba que “si el entorno no es hostil para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas” se perdería parte de la efectividad de la norma, y que el “incremento de la transparencia podría ser un potente factor disuasorio”. Pero al mismo tiempo se debería guardar “un justo equilibrio entre el interés público por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por un lado, y los derechos fundamentales de los interesados, por otro. El conjunto de datos que debe ponerse a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

Y precisamente ha sido esta última reforma la que ha provocado la sentencia de 22 de noviembre del TJUE (Gran Sala).

 

Sentencia del TJUE.

La sentencia de la Gran Sala de 22 de noviembre de 2022 viene motivada por dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de Distrito de Luxemburgo, ante la petición de invalidez del artículo 30 punto 5, apartado c) por la negativa del “Luxembourg Business Registers” de limitar la publicidad del público en general al carácter de titular real de determinada persona, socio de una sociedad civil inmobiliaria, y de la titularidad real de una sociedad.

El TJ para llegar a la resolución de la cuestión planteada, parte de los siguientes principios que nosotros extractamos y resumimos:

— El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) se aplica al tratamiento de los datos personales de la Directiva.

 — El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2015/849 limita el objeto de la Directiva a “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

— El art. 5 del RGPD establece que los datos personales serán tratados bajo los principios de “licitud, lealtad y transparencia”, de limitación de finalidad de minimización de datos y de integridad y confidencialidad. Se ratifica en los artículos 44 y 49 sobre la transferencia de datos.

— Sobre ello la sociedad peticionaria de que se limite la transferencia al público en general de los datos de sus titulares reales sostiene, en primer lugar, que el hecho de conceder acceso público a la identidad y a los datos personales de su titular real vulnera el derecho a la protección de la vida privada y familiar y el derecho a la protección de los datos personales, derechos consagrados respectivamente en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

— Añade que “no se ha demostrado de qué modo el acceso del público a los datos contenidos en el RTR, sin el menor control, permitiría alcanzar esos objetivos”, por lo que infringe diversos preceptos del RGPD.

Sobre las bases anteriores la primera cuestión prejudicial planteada, y la única sobre la que se pronuncia el TJ, se va a centrar en la validez del artículo de la Directiva 2018/843 en cuanto modificó el artículo 30 de la Directiva 2015/849 en los términos que ya conocemos.

La sentencia se apoya en los siguientes puntos, según las alegaciones de las partes:

   A) Sobre la cuestión prejudicial planteada.

Se trata de un resumen de las consideraciones de las partes:

1º.  El artículo 7 de la Carta garantiza a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones, mientras que el artículo 8, apartado 1, de la Carta confiere expresamente a toda persona el derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.

2º. Que la información adicional que puede darse de los titulares reales “incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”.

3º. El acceso de cualquier miembro del público en general a esa información afecta al derecho fundamental al respeto de la vida privada, garantizado en el artículo 7 de la Carta.  

4º. Por ello la publicidad general de “datos de carácter personal constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, cualquiera que sea la utilización posterior de la información puesta a disposición”.

5º. Dicha injerencia es de especial gravedad pues en cuanto se refiere  “a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido”.

6º. Además los “datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos”.

   B) Sobre la justificación de la injerencia resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.

1º.   Los derechos fundamentales de los artículos 7 y 8 de la Carta “no constituyen prerrogativas absolutas, sino que deben considerarse según su función en la sociedad”.

   C) Sobre el respeto del principio de legalidad.

1º. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos fundamentales debe ser establecida por ley.

2º. Por ello la Ley debe definir el alcance de la limitación.

 3º. También “el Tribunal de Justicia puede, en su caso, precisar por vía interpretativa el alcance concreto de la limitación a la vista tanto de los propios términos de la normativa de la Unión aplicable como de la sistemática general de esta y de los objetivos que persigue, tal como estén interpretados a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Carta”.

 4º. El artículo 30 de esta prevé, en sus apartados 1 y 5, por una parte, el acceso del público en general a datos sobre la identificación de la titularidad real y sobre los intereses reales ostentados, precisando que dichos datos deben ser adecuados, exactos y actualizados y enumerando expresamente algunos de esos datos a los que se debe permitir el acceso a cualquier miembro del público en general. Por otra parte, el citado artículo 30 establece, en su apartado 9, las condiciones en las que los Estados miembros pueden establecer excepciones a tal acceso”.

Por todo ello el TJ estima que se respeta el principio de legalidad.

   D) Sobre el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta.

1º. La información a que se refiere el artículo 30 es de dos categorías: “identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado)”.

2º. Exclusivamente la información adecuada es la que “puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva”.

3º. No “parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

4º. En consecuencia “no se discute que toda recopilación, conservación y puesta a disposición de información en virtud de la Directiva 2015/849 modificada debe cumplir plenamente las exigencias derivadas del RGPD”.

5º. “En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

   E) Sobre el objetivo de interés general reconocido por la Unión.

1º. La Directiva 2015/849 modificada tiene por objeto, “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

2º. “Esta finalidad constituye un objetivo de interés general que puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

   F) Sobre el “carácter idóneo, necesario y proporcionado de la injerencia de que se trata”.

1º. Las medidas establecidas por la Directiva en este punto deben ser proporcionadas con los fines perseguidos y cuando haya elección se debe escoger la menos onerosa.

2º. Para “cumplir el requisito de proporcionalidad, la normativa de que se trata causante de la injerencia también debe establecer reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de las medidas en cuestión e impongan unas exigencias mínimas” que eviten el abuso.

3º. Por ello “se debe examinar si el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real es idóneo para alcanzar el objetivo de interés general” y  “ en segundo lugar, si la injerencia en los derechos garantizados por los artículos 7 y 8 de la Carta que resulta de tal acceso se limita a lo estrictamente necesario, en el sentido de que el objetivo no podría alcanzarse razonablemente de manera igualmente eficaz por otros medios menos atentatorios contra esos derechos fundamentales de las personas afectadas, y, en tercer lugar, si tal injerencia no es desproporcionada en relación con ese objetivo, lo que implica, en particular, una ponderación de la importancia de este último y la gravedad de dicha injerencia”.

4º. El acceso público a los titulares reales “debe considerarse idóneo para contribuir a la consecución del objetivo de interés general”.

5º. En otro sentido la evaluación de la Directiva de 2015, puso de manifiesto que la falta de definición del concepto de interés legítimo “había planteado dificultades prácticas, de modo que se consideró que la solución idónea consistía en suprimir dicho requisito”.

6º. Ante ese problema la Comisión consideró la dificultad en dar un concepto uniforme de interés legítimo y que “aun cuando tal concepto contara con una definición, seguiría siendo difícil de aplicar y su aplicación podía dar lugar a decisiones arbitrarias”.

7º. Pese a estas dificultades, ello “no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información”.

8º. Aún reconociendo que el acceso al público en general puede contribuir a una lucha más eficaz “contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que también ayudaría a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.

9º. A la vista de lo anterior “no puede considerarse que la injerencia en los derechos garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real se limite a lo estrictamente necesario”.

10º. Además el mismo legislador “se tomó la molestia de precisar que el conjunto de datos puesto a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

11º. También el Parlamento, el Consejo y la Comisión determinaron limitaciones al acceso general de las titularidades reales en casos excepcionales.

12º. También se condicionó el suministro de información “a que se proceda a un registro en línea, con el fin de poder conocer la identidad de la persona que solicita tal información” y de informar al titular real de quien solicita información.

13º. Aparte de ello el artículo 30.5 c) permite que junto a la información básica mínima se pueda establecer por los Estados miembros una información adicional  “la cual incluirá, «como mínimo», la fecha de nacimiento o los datos de contacto del titular real en cuestión”.

14º. Debe tenerse en cuenta que del “uso de la expresión «como mínimo» se desprende que estas disposiciones autorizan la puesta a disposición del público de datos que no están suficientemente definidos ni son identificables”, faltándoles la claridad y precisión exigibles.

15º. Debe tenerse en cuenta además “que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo incumbe prioritariamente a las autoridades públicas y a entidades como las entidades de crédito o las entidades financieras a las que, por razón de sus actividades, se imponen obligaciones específicas en la materia”.

16º. Por ello el régimen de la Directiva de 2018, en este punto, “representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero”.

17º. Y el hecho de que los estados miembros puedan establecer excepciones a esa publicidad general “no demuestran por sí mismas ni una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta ni la existencia de garantías suficientes que permitan a las personas afectadas proteger eficazmente sus datos personales contra los riesgos de abuso”.

18º. Finalmente la alegación de que desde la Primera Directiva de Sociedades de 1968, se estableciera un régimen de publicidad de los datos incluidos en los Registro Mercantiles, no se toma en consideración pues  la publicidad obligatoria prevista por la Directiva de sociedades y “el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real previsto por la Directiva 2015/849 modificada, por otro, difieren tanto en sus respectivas finalidades como en su alcance en términos de datos personales abarcados”.

 

Decisión de la Gran Sala.

A la vista de las consideraciones anteriores se declara que “el artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva 2018/843 es inválido en la medida en que modificó el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849, en el sentido de que este último establece, en su así versión modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general”.

 

Consideraciones finales.

Pese a la brevedad de estas notas hemos querido transcribir los párrafos de la sentencia que nos han parecido decisivos a la hora de declarar inválida la publicidad general, sin manifestación de interés legítimo alguno, de los titulares Reales incluidos en el Registro de Titulares Reales, – en España todavía pendiente su creación de desarrollo reglamentario-, o en los Registros Mercantiles, en cuanto instituciones encargadas del archivo, conservación, mantenimiento y publicidad en origen de esos titulares reales.

De todas las consideraciones que hace el TJ parece que la última relativa a la indefinición de los datos adicionales que los Estados miembros pueden establecer que se suministren al público en general, es la determinante para declarar la invalidez de la publicidad de titulares reales al público en general. Por ello si se delimitaran esos datos, precisando cuáles pueden ser o incluso llegando más lejos se eliminara totalmente esa posibilidad, limitando los datos que se pueden dar a los terceros en general a los mínimos señalados en la Directiva, la disposición podría ser válida y se podría dar esa publicidad sin cortapisas a los terceros en general sin perjuicio claro está de las limitaciones que se pueden establecer o acordar por el registrador en casos excepcionales.

Todo ello nos lleva a considerar que, si bien a partir de la sentencia las legislaciones de los estados miembros deberán acomodarse a ella, prohibiendo la publicidad general, sí sería posible ajustándose a los términos de la Directiva de 2015, dar publicidad al público en general si se acredita un interés legítimo. El estimar que dada la modificación sufrida por la Directiva de 2015 y la anulación o invalidez de la modificación, queda totalmente prohibida la publicidad a terceros, supondría un regreso a la opacidad de las entidades jurídicas, salvo para las autoridades y sujetos obligados, algo que no es posible que quiera o pretenda el Tribunal de Justicia. Por tanto, aunque no entramos en ninguna polémica sobre si al declarar la nulidad de una modificación revive el precepto anterior a dicha modificación, en este caso, a la vista de los intereses protegidos, debemos concluir que lo normal es que se recupere esa vigencia y que los Estados miembros puedan organizar la publicidad de sus RRTTRR, en la forma que permitía la Cuarta Directiva.

Ahora bien, en lo que habrá de poner también especial cuidado el legislador nacional será en esos datos adicionales que según la Directiva pueden darse de los titulares reales. Sobre ello quizás lo más prudente es que mientras no surja una modificación de la Directiva en el sentido apuntado por la sentencia, no debe hacerse uso de esa posibilidad.

Finalmente, en cuanto a la consideración que hace el TJ sobre la distinta finalidad de los datos de que puede dar publicidad el Registro Mercantil y los datos que puede dar el RTR, siendo cierta, es también cierto que es una publicidad la del RM que puede comprender, en determinadas circunstancias, datos afectados por la sentencia. Quizás si el TJ hubiera profundizado algo más en este punto su decisión podría haber sido distinta, pues, aunque la finalidad sea distinta lo cierto es que la publicidad existe. No obstante, este es un problema más complejo para cuyo estudio se requiere algo más que estas breves notas de urgencia. No obstante, insistiremos sobre ello y sobre la consideración de que la posibilidad de inscripción de la transmisión de participaciones sociales en el RM no queda desvirtuada por la sentencia.

 

Registro de Titulares Reales en España.

La DA 3ª del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de “…”, prevención del blanqueo de capitales, “…”, acuerda la creación del Registro de Titularidades Reales por Real Decreto todavía pendiente de su publicación pese a que se dieron seis meses para ello, ampliamente sobrepasados y pese a que el plazo de transposición de las Directivas sobre sobre la materia terminó el 10 de enero de 2020, para el RTR, el 10 de marzo para el de fideicomisos y el 10 de marzo de 2021, para la interconexión europea de registros.

Recordaremos aquí simplemente su DA 4ª que trata precisamente del acceso al RTR, y dentro de ella en lo que se refiere a la información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

—Se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Come vemos sólo para el caso de los fideicomisos, muy escasos en España, se requerirá la acreditación de un interés legítimo para la obtención de información por parte de los particulares. Para los demás particulares que soliciten información sólo se va a exigir el registro en línea. Cuando por fin se aborde la creación del RTR, con el pertinente desarrollo reglamentario, deberá tenerse en cuenta la sentencia que hemos extractado del TJUE, aunque hacemos notar que en España no se ha establecido ningún dato adicional del que dar información, sino que incluso se restringen los datos que pueden ser suministrados pues no se incluye el del “alcance” del interés real ostentado. Aunque ese será siempre como mínimo el 25%.

José Angel García Valdecasas Butrón.

[1] No tratan estas notas de hacer un estudio completo de las Directivas antiblanqueo, ni tampoco del RTR, ni de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de este año, sino simplemente de dar cuenta de la existencia de dicha sentencia en cuanto puede afectar a la publicidad del RTR, a la publicidad de dichos titulares por los RRMM, así como, en su caso, a la publicidad que proporcione la Base de Datos de TR del CGN.

 

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Canal de Corinto en el Peloponeso (Grecia). Por JAGV

Informe Mercantil noviembre de 2022. Pacto comisorio: reciente doctrina DGSJFP y TS. Venta en garantía.

JAGV, 21/11/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. SU CONSIDERACIÓN EN LA MÁS RECIENTE DOCTRINA DE LA DGSJFP Y EN LA DEL TS. DIFERENCIAS CON LA VENTA EN GARANTÍA.
  3.    Introducción.
  4.    Resoluciones sobre el pacto comisorio.
  5.    Sentencia del Tribunal Supremo.
  6.    Prohibición del pacto comisorio.
  7.    Venta en garantía o “fiducia cum creditore”.
  8.    Prueba del pacto comisorio.
  9.    Consideraciones finales.
  10. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  11. Disposiciones Autonómicas.
  12. Tribunal Constitucional
  13. Tribunales
  14. RESOLUCIONES
  15. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  16. RESOLUCIONES MERCANTIL
  17. ENLACES:

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. SU CONSIDERACIÓN EN LA MÁS RECIENTE DOCTRINA DE LA DGSJFP Y EN LA DEL TS. DIFERENCIAS CON LA VENTA EN GARANTÍA.
   Introducción.

El pacto comisorio, es decir la posibilidad de que el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor, está expresamente prohibido en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, bien como pacto autónomo o bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis; y por supuesto también está prohibido en aquellos negocios indirectos que disfrazados de compraventa fiduciaria o de venta en garantía persigan el mismo resultado.

No obstante, la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en algunas de sus últimas resoluciones, confirmando la prohibición del pacto, ha estimado que no existe en determinados negocios complejos permitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad.

   Resoluciones sobre el pacto comisorio.

Así en la Resolución de 13 de julio de 2022, ante un caso de opción de compra en el que se daban determinadas circunstancias que parecían conducir a la existencia oculta de dicho pacto, admitió su inscripción viniendo a decir que un pacto de tal naturaleza puede ser admisible siempre que concurran unas condiciones de equilibrio entre las prestaciones, que haya verdadera libertad contractual entre las partes y que se aprecie existencia de buena fe entre ellas, debiendo analizar el registrador las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

Lo que ocurre es que al registrador normalmente le van a faltar datos para llegar a una conclusión clara en dicho sentido y le será muy difícil apreciar si lo pactado en la escritura esconde o no un pacto comisorio. Sólo puede tener sospechas, más o menos fundadas, de que lo pactado está prohibido. En el caso de la resolución citada las sospechas estaban bien fundadas pues la opción de compra recaía sobre una finca valorada en 35.000 euros, pagando por la opción 30.000 euros y por su ejercicio sólo 5000 euros. Aparte de ello se pactaba una condición suspensiva de que si el concedente de la opción encontraba un comprador que le diera mayor precio por la finca, quedaba sin efecto la opción de compra, si eso ocurría en un rango de fechas determinado en la escritura.

La DG vino a decir que, si bien el pacto comisorio está prohibido, sobre la base del llamado en el Digesto “pacto marciano” es admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor.

En definitiva, lo que la DG sostiene es que el registrador, limitado en sus medios de calificación a lo que resulte del documento y del registro, no puede apoyar esa calificación en sospechas o apreciaciones más o menos subjetivas, debiendo ser los Tribunales de Justicia los que en caso de fraude tomen las medidas correctoras pertinentes.

Esta misma doctrina se aplicó en posterior Resolución de 18 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un caso muy similar, también referido a una opción de compra. En ella se pactaba el ejercicio unilateral de la opción por la parte optante, sobre la base de una determinación del precio de la finca, con deducción de cantidades determinadas según un “cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer el comprador en cada momento”. La DG no admite la inscripción de la opción en este caso, pero sólo por estimar que no es posible ese cálculo aproximado del precio de la finca, de donde parece deducirse que si el precio de la finca se determinara por un tercero designado por ambas partes o de otra forma objetiva el pacto de ejercicio unilateral con deducción de cantidades sobre lo pactado hubiera sido admisible.

En definitiva, que sería admisible el pacto por el que la finca dada en opción o en garantía se pudiera adjudicar al acreedor o a un tercero siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya la situación de abuso para el deudor. 

Incluso en esta última resolución, que se dio en un Registro de la Propiedad de Cataluña, la DG apunta a que no desconoce la existencia de posturas que han cuestionado la indiscriminada aplicación de la prohibición del pacto comisorio al menos en el ámbito del derecho civil catalán, ni de pronunciamientos judiciales que han abordado la cuestión con planteamientos según los cuales, a la vista de las circunstancias del caso y de las pruebas practicadas en el proceso, han concluido que no existe en tal derecho civil una prohibición general del pacto comisorio.

Por tanto, vuelve a insistir la DG de que para la denegación de la inscripción de un negocio jurídico sobre la base de la prohibición del pacto comisorio dicho pacto debe resultar con claridad meridiana de las cláusulas del contrato. Así lo ha hecho también en alguna resolución posterior.

   Sentencia del Tribunal Supremo.

Pasamos ahora a examinar una sentencia del TS, en la que ratifica de forma rotunda la radical prohibición del pacto comisorio en el derecho español. No obstante, en el supuesto de hecho de dicha sentencia se daban una serie de circunstancias que apuntaban directamente a la existencia de dicho pacto, al menos inicialmente, pero en la que el Supremo, fundamentalmente por falta de prueba, va a negar la existencia de dicho pacto.

Veamos.

Es la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, en la que jue ponente el magistrado Juan María Díaz Fraile.

En esta sentencia los datos fácticos fueron los siguientes:

Se concierta un préstamo con garantía hipotecaria entre particulares, confesando recibida una cantidad en metálico, dando un único plazo de amortización y tasando la finca en una cantidad notablemente superior a la cantidad recibida.

Con posterioridad, ante el impago del préstamo se nova el contrato y se da un nuevo plazo, y ante un nuevo impago el hipotecante vende la finca al acreedor, siendo parte del precio lo debido por el préstamo, y el resto se confiesa recibido. El precio de venta era muy inferior a la tasación inicial de la finca.

A continuación, el comprador vende la finca a un tercero pagando el precio, superior al de la primera venta, pero también muy inferior al de tasación, por medio de transferencias.

Se dice que la finca está sin arrendar y libre de ocupantes o precaristas.

Se pacta demás que la vendedora continuará en el uso de la vivienda hasta determinada fecha, en concepto de precario.

Ahora los hipotecantes demandan a los primeros y segundos compradores.

Solicitan que se declare la existencia de un contrato de préstamo garantizado mediante la compraventa formal o aparente del inmueble antes referido, la declaración de nulidad de las escrituras por las que se elevaron a documento público las dos citadas compraventas, la declaración de nulidad de las inscripciones registrales a que dichas escrituras dieron lugar, así como la condena a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa para transmitir la titularidad formal de la vivienda a los demandantes en el mismo momento en el que se les restituya por los prestatarios de la cantidad adeudada.

Alegan que, en la primera compraventa, se estipuló verbalmente entre vendedores y compradores que la vivienda era vendida en garantía de la devolución del préstamo, por lo que se trataba de una compraventa simulada, puesto que la finalidad de esa venta no era otra que la de garantizar el préstamo encubriendo un pacto comisorio prohibido por el art. 1859 del Código Civil.

Alegan también que el notario y el oficial de la notaría sabían que se trataba de una venta simulada, algo que no quedó probado al no llamarlos como testigos. No obstante hubo otras testificales de personas relacionadas con los hipotecantes que abonaban la tesis de la venta en garantía.

En cuanto a la segunda compraventa, los adquirentes lo son a non domino y de mala fe.

Los demandados alegan que el vendedor no es consumidor y que el precio pagado por la finca era cierto y estaba acreditado.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, pues de la prueba practicada resulta que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa. Las testificales no fueron estimadas por el Juzgado dado que no había quedado probado que la primera venta ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta en la que los compradores adquirieron válidamente la propiedad.

La Audiencia también desestima el recurso de apelación sobre la base de que “(i) no existen pruebas que aporten la certeza que exige el artículo 217 de la LEC de que la compraventa es fiduciaria ni de la existencia un pacto verbal comisorio o de uno de retroventa; (ii) todas las conversaciones al respecto fueron verbales, de contenido impreciso; (iii) no han declarado testigos imparciales y objetivos que estuvieran presentes en las mismas y conocieran por ello el alcance concreto de lo que supuestamente se pactó; (iv) los indicios señalados por los demandantes sobre la existencia del pacto comisorio son insuficientes para llevar a la plena convicción de la certeza sobre los hechos alegados en la demanda; (v) dichos indicios aparecen, además, desvirtuados por otras circunstancias tales como la falta de constancia de que se intentara por los actores realmente llevar a cabo el pacto de retroventa antes de la fecha señalada como límite; (vi) fuera cual fuese el valor de tasación del inmueble lo cierto es que se vendió por los actores a un precio no demasiado lejano al que posteriormente revendieron los prestamistas; (vii) no existen pruebas claras del concierto en una operación fraudulenta por parte de los compradores que finalmente quedaron como propietarios del inmueble”.

Se recurre en casación al TS por infracción de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo del artículo 1275 del Código civil conforme al cual “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral” y en relación con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto al “pacto comisorio”.

El recurso es desestimado.

El Supremo divide sistemáticamente su sentencia en dos apartados.

   Prohibición del pacto comisorio.

El primero va a tratar de la prohibición del pacto comisorio y de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía.

El Supremo en reiterada jurisprudencia rechaza el pacto comisorio, extendiendo su rechazo a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios).

Por tanto, declara que “nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente «pactos comisorios») por la que el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC”.

Por recordar alguna de las sentencias citadas, en la de 5 de junio de 2008, dice que “el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 CC), declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público”.

Y añade que “dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada”. Es decir que es aplicable “a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC)”.

Cita como caso típico, incluso históricamente, “la llamada «venta a carta de gracia»: es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación”.

Por su parte la sentencia de 20 de diciembre de 2007, reiterada por la 34/2012, de 27 de enero, resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo: “Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor […] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.

   Venta en garantía o “fiducia cum creditore”.

Pese a todo ello, reconoce que a veces la jurisprudencia ha enfocado el caso particular de la llamada «venta en garantía», desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios, que son admisibles.

Así lo hizo en la sentencia 413/2001, de 26 de abril:

“1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la “fiducia cum creditore”. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que. al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o «venta en garantía» es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la «venta en garantía» como un negocio en fraude de ley (artículo 6.4.º del Código Civil)”.

No obstante, pese a la distinción establecida, la jurisprudencia acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de “venta en garantía”, como un negocio simulado, aunque consiguiendo resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio.

“Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la “venta en garantía” sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio”.

Cita a continuación el Supremo una serie de resoluciones de la DGRN que llegan a la misma conclusión: así la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión).

   Prueba del pacto comisorio.

La segunda parte de la sentencia la dedica al examen de la prueba de la base fáctica.

Llega a la conclusión que el supuesto de hecho que se da en la sentencia recurrida no ha quedado probada la existencia de la venta simulada.

Dice que hay un préstamo con un pago único. Al no poder cumplir con dicho pago se nova el préstamo dando un nuevo plazo y por ello se conviene la venta de la finca siendo parte del precio abonado la retención del importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, y el resto en efectivo metálico el día del otorgamiento. Y en cuanto a la segunda venta el precio se paga mediante transferencia. Concluye el TS que “de la exposición de la prueba practicada en el juicio y de la valoración de la misma hecha en ambas instancias, no puede entenderse acreditada” ni que la venta se hizo con pacto de retroventa tal y como alegan se dijo en la notaría, ni que el precio fue simulado.

Finalmente añade un importante argumento: el relativo a que, del relato de los hechos, la venta de la finca, dado que la deuda era líquida vencida y exigible, más bien, que función de garantía tenía una finalidad solutoria.

   Consideraciones finales.

Como hemos visto se trata de una sentencia interesantísima en la que, junto a la ratificación de la prohibición del pacto comisorio, bien directo o bien indirecto, se va a confirmar también que, aunque los datos que permitan apreciarlo sean claros y evidentes, para declarar la nulidad será necesario que se pruebe debidamente su existencia. También es importante la distinción que establece entre la venta simulada, que sería nula, y la venta fiduciaria o “fiducia cum creditore” que sería admisible.

Pues bien, a la vista de esta sentencia apreciamos lo difícil que al registrador le va a ser el apreciar si en determinado contrato, normalmente de venta u opción de compra, existe o no pacto comisorio. En las resoluciones citadas por el Supremo, la cuestión era más fácil, pero en otros supuestos no es tan sencillo, por muchas sospechas que se tengan, denegar la inscripción.

En el caso de la sentencia, si prescindimos de la falta de prueba, el relato negocial parece conducirnos a la existencia del pacto comisorio, pero, sin embargo, pese a ello el TS en el caso debatido no pudo llegar a la conclusión de su existencia; con mayor razón al registrador le será muy difícil apreciarla con los limitados medios que tiene a su disposición.

Desde este punto de vista entendemos que es acertada la doctrina que emana de las dos resoluciones antes vistas del Centro Directivo. Sólo cuando sea muy clara la existencia de un pacto comisorio y se fundamente debidamente en el acuerdo de calificación, podrá denegarse la inscripción de esos negocios complejos que tantas dudas crean a los registradores.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

— El Real Decreto 885/2022, de 18 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. Se intenta dar un impulso a los planes de pensiones de empleo y la promoción pública de fondos de pensiones permitiendo dar cobertura a colectivos de trabajadores sin planes de empleo en sus empresas o a autónomos.

— La Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática. De esta Ley sólo citaremos la reforma llevada a cabo en la Ley Fundaciones, en cuanto prevé la forma de liquidar la fundación en los casos de que no exista patronato o éste no cumpla con su obligación de liquidar. También prevé como causa de extinción de la fundación cuando no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo.

También modifica la Ley de Jurisdicción Voluntaria, introduciendo un nuevo capítulo en el título II, el XI, sobre “los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a declaraciones judiciales sobre hechos pasados.” Si de la declaración se derivara la existencia de un hecho inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, será aplicable lo dispuesto en el artículo 22.2 (envío de testimonio de la resolución).

Disposiciones Autonómicas.

CANARIAS. Ley 3/2022, de 13 de junio, de Economía Social de Canarias.

Algunas de las entidades que se consideran de “economía social” en Canarias, pudieran tener contacto con el ámbito mercantil: Así, son entidades de economía social las sociedades laborales y participadas. También las Sociedades Agrarias de Transformación que ahora pueden tener acceso al Registro Mercantil como sociedades civiles que son. Otras pueden ser objeto de sociedades de capital como las de inserción laboral o los centros especiales de empleo. Estas entidades deben estar “inspiradas por los valores de ayuda mutua, responsabilidad, democracia, igualdad, equidad, solidaridad, honestidad, transparencia, autonomía, autogestión, responsabilidad social y preocupación por las demás personas… (art. 5).

Tribunal Constitucional

Nos interesa la sentencia del Pleno, Sentencia 105/2022, de 13 de septiembre de 2022 en recurso de amparo 229-2021, que, dirigido contra Google y promovido por un comerciante, ordena el borrado de comentarios descalificadores de su actividad profesional vertidos en las páginas de servidores fuera de la Unión Europea, porque no cumplían los parámetros de interés público ni tenían una fecha suficientemente actual que justificase el mantenimiento de los enlaces para acceder a ella. En definitiva, se le reconoce el llamado derecho al olvido considerando que se ha vulnerado su derecho a la protección de los datos personales.

Tribunales

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 402, según la cual la prohibición de acceso a cualquier registro público de documentos notariales otorgados por una entidad con el NIF revocado no impide practicar asientos ordenados por la autoridad judicial, como puede ser una prórroga de una anotación preventiva de embargo.

— La 411, que en una sustitución fideicomisaria de residuo considera que el poder de disposición que tiene el fiduciario en el fideicomiso no comprende los actos dispositivos a título gratuito, salvo que tal posibilidad se haya previsto expresamente.

— La 414, reiterando que no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella. Tan sólo se puede anotar cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil.

— La 420, según la cual la anotación caducada por transcurso del plazo de vigencia (computado desde su fecha; o en su caso desde la fecha de la anotación de prórroga o de la nota marginal de expedición de certificación de cargas) deja de surtir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma.

— La 421, que en una ejecución judicial hipotecaria declara que la notificación al deudor se ha de hacer al domicilio señalado al efecto en la escritura y en caso de error registral sobre la constancia de dicho domicilio lo que procede es su subsanación mediante la presentación de la escritura de préstamo donde figure el domicilio correcto.

— La 428, declarando la inscribibilidad de una copia parcial de una escritura de compraventa siempre que el notario autorizante, afirme bajo su responsabilidad, “que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto”.

— La 438, que en una ejecución notarial hipotecaria considera que el articulo 236-F del Reglamento Hipotecario, continúa vigente por lo que el notario ha de notificar por correo certificado al titular de la última inscripción de dominio el lugar, día y hora fijados para la subasta.

— La 439, que determina que anotado un embargo sobre la totalidad de una finca ganancial no cabe adjudicar en el remate solo la mitad indivisa, puesto que a los cónyuges no les corresponde una mitad indivisa sobre los bienes singulares.

— La 455, en relación con la ley aplicable a la compra de un inmueble por una sociedad civil alemana representada por un apoderado, nombrado como tal en escritura autorizada por notario alemán, declarando que los requisitos necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad español se rigen por la “lex rei sitae” y por tanto conforme a la ley española. Por tanto, no es aplicable la legislación alemana relativa a la necesaria constancia en la inscripción de la identidad de los socios de la sociedad civil y de su NIE (cfr., por todas, la R. 14 de febrero de 2001).

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 406, según la cual en la regulación estatutaria del consejo de administración de una sociedad limitada no es necesario indicar la persona legitimada para convocarlo.

— La 410, según la cual no es posible la inscripción de un poder conferido sólo por uno de los dos administradores mancomunados de una sociedad incluso si ese poder es a favor de un tercero para que actúe junto con el otro administrador mancomunado de la misma.

— La 424, en la cual la DG sigue insistiendo que si la convocatoria de la junta general es por correo certificado con acuse de recibo la carta debe ser enviada por el Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

— La 427, que dice que la falta de expresión del número de la calle en la que se sitúa el domicilio de una sociedad, no es defecto que impida la inscripción. Es decir que es admisible la expresión “s/n”.

— La 442, en la cual se declara la posibilidad de subsanar una escritura de constitución de sociedad, por acuerdo de junta general universal.

— La 445, sobre los llamados autónomos societarios según la legislación de la Seguridad Social, considerando que no pueden ser emprendedores de responsabilidad limitada, ni por tanto inscribirse en el Registro Mercantil,

— La 462, muy interesante pues declara no inscribible una sentencia que proclama la inexactitud el registro por falta de dos inscripciones, si la demanda, aparte de dirigirse contra los obligados a procurar la inscripción, no se dirige también contra la propia sociedad. Una sentencia con allanamiento a la demanda en el caso de la resolución se declaró no inscribible.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil octubre de 2022. Los planes de reestructuración y la Ley de Sociedades de Capital.

JAGV, 19/10/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
  3. Planteamiento.
  4. Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.
  5.  Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.
  6. Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. Tribunales
  11. Tribunal Supremo
  12. RESOLUCIONES
  13.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  14.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
Planteamiento.

Una de las novedades más llamativas de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se centra en los llamados “planes de reestructuración”.

Estos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores planes de refinanciación y al acuerdo extrajudicial de pagos y pretenden solucionar las crisis empresariales en una etapa más temprana, es decir cuando todavía pudiera salvarse la empresa, pese a que los indicios de insolvencia o problemas de liquidez ya se han puesto de manifiesto y han sido observados por el órgano de administración de la sociedad. Aunque los planes de reestructuración también pueden ser utilizados cuando la insolvencia sea inminente o actual (vid. art. 2.3 TRLC), según el significado y efectos que dicha situación tiene  en la Ley concursal, con la finalidad de intentar con las medidas que se  proponen en el plan, que se salve la situación de la empresa.

Su objeto o contenido puede ser muy amplio pues de conformidad con el nuevo artículo 614 del texto refundido pueden tener como objeto “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.

No tratamos en estas breves líneas de hacer un estudio, ni siquiera parcial, de esos planes de reestructuración sino simplemente de señalar que para la consecución de las finalidades que se pretenden con el plan serán normalmente necesarios determinados acuerdos sociales si la empresa en crisis es una sociedad de capital.  Así la modificación del activo y del pasivo o de los fondos propios, se llevará a cabo, como medios más normales, a través de aumentos o reducciones de capital, acuerdos de inscripción de la hoja de la sociedad; y en el amplio concepto de cambios operativos necesarios y demás posibilidades incluidas en el citado artículo, pueden entrar cualquiera de las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009, cualquier modificación estatutaria o incluso ceses y nombramientos de administradores, cambios de estructura en el órgano de administración o modificaciones en el sistema de su retribución.

Todos los actos que hemos citado van a requerir un acuerdo de la junta general de la sociedad, salvo las excepciones que después veremos.

Para ello y para facilitar dichos acuerdos el artículo 631 del TR da una serie de reglas especiales, que junto con las establecidas en otros artículos y en la modificación de la propia LSC, van a ser el objeto de nuestro estudio.

Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.

Para estos acuerdos si la sociedad es de capital, se dan las siguientes reglas en el artículo 631 y 632:

1ª. Nuevo plazo de antelación para la convocatoria de la junta: para las sociedades normales el plazo es de 10 días y para las cotizadas 21 días. Ello supone una reducción de los plazos normales de convocatoria de la junta, que para las limitadas se fija en 15 días y para las anónimas en un mes(art. 176 LSC). En cambio para las cotizadas puede suponer un mayor plazo de antelación pues de conformidad con el artículo 515 de la LSC sobre el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias, como lo serán las que se ocupen del plan de reestructuración, si la sociedad ofrece a los accionistas “la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos” la antelación mínima será de 15 días. Ahora bien, la “ reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Por consiguiente, si en la sociedad cotizada de que se trate existe esa posibilidad, nos encontraremos que en parte se frustra la finalidad perseguida por el legislador concursal que no nos cabe duda es la de aligerar en lo posible la toma de acuerdos por la junta general. Quizás debió tenerse en cuenta este art. 521 al redactar el art. 631 del TRLC.

2ª. La junta se puede celebrar antes de la solicitud de homologación del plan, pero si no ha sido así, debe haber sido convocada antes de la solicitud o al menos en la misma fecha de la solicitud.

3ª. Si la junta no ha sido convocada “el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado”. En esta regla no queda excesivamente claro a qué plazo se refiere, si la de la antelación en la convocatoria, o el plazo a que se refiere el punto que ahora veremos. Tampoco queda claro si es el juez el que convoca la junta directamente o sólo ordena su convocatoria debiendo llevarse a cabo esa convocatoria por el órgano de administración de la sociedad.

4ª. Reglas para el caso de que no se convoque la junta, convocada no se constituya, o celebrada no apruebe en todos sus términos el plan de reestructuración: en estos casos y también si la aprobación no se lleva a cabo “como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios”.  Hasta que transcurran dichos plazos el juez no puede resolver sobre la homologación.

Dados los plazos máximos establecidos para la aprobación del plan por la junta general, y los plazos en la antelación de la convocatoria, esta deberá ser hecha antes de que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de homologación. Si la junta no es convocada con esa antelación parece claro que se entenderá que el plan ha sido rechazado, aunque la junta se celebre y lo acuerde. Es decir que la junta como hemos visto debe ser convocada con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan. Si la junta la convoca el juez en el caso de la regla 3ª, no debería existir problema en cuanto a la antelación requerida pues a la hora de convocarla el juez debe haber tenido en cuenta esa circunstancia. Este hecho quizás abona la idea de que es el juez el que debe convocar directamente la junta pese a los problemas que ello le va a suponer, pues si no fuera así sería preciso una coordinación de todos los plazos para cumplir con la celeridad que el legislador requiere para estos acuerdos. De todas formas, tanto si la convoca el juez como si la convocan los administradores en ejecución de la resolución de admisión de la solicitud, los plazos establecidos, amén de confusos,  serán de muy difícil cumplimiento.

5ª.  El orden del día se limitará a la aprobación o rechazo del plan. Es decir, será único y exclusivo como también lo será el derecho de información del socio ejercitado antes o en la misma celebración de la junta (vid. art. 197 LSC). Aunque el orden del día sea único quizás se deba especificar, dentro de ese orden del día y no como punto especial, de forma muy breve, el tipo de acuerdos a adoptar por la sociedad para la debida información de los socios.

6ª. El acuerdo en la junta será con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido. Por tanto, se prescinden de los quorum reforzados sean estos legales o estatutarios. Por consiguiente, los quórums de adopción de estos acuerdos, sean los que sean, serán los de los artículos 198 y 201.1 de la LSC según se trate de sociedad limitada o anónima. En esta última el quorum de asistencia también será el ordinario (vid. art. 193 de la LSC).

7ª. Posible impugnación de los acuerdos. Los acuerdos adoptaos en estas juntas sólo serán impugnables “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”.  Las causas o motivos de impugnación pueden ser dobles: o bien a los distintos acuerdos de la junta necesarios para el plan de reestructuración y por las causas que les afecten, o bien impugnar por las causas que procedan el propio plan propuesto para la reestructuración. Todas las causas de impugnación se acumulan, tanto si se trata de socios como si se trata de los acreedores, y se tramitan como cuestión incidental de especial pronunciamiento. Ahora bien, si la junta es posterior a la solicitud de homologación del plan “el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta”.

8ª. Las operaciones societarias aprobadas deben ajustarse a su propia legislación. No obstante, se suprime la protección de los acreedores, y así de forma particular se dice que en caso de “modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”.

En consecuencia, dado que no existe derecho de oposición, en modificaciones estructurales porque lo dice expresamente el artículo, y en las reducciones de capital porque es otro supuesto de posible oposición de acreedores, en estos acuerdos para ejecutar el plan de reestructuración no será necesarios los anuncios de las operaciones llevada a cabo pues estos anuncios tienen como esencial finalidad, el dar a conocer la existencia del acuerdo a los acreedores.  Si el anuncio no sirve para nada, para qué anunciarlo. No obstante, creemos que las obligaciones previas a los acuerdos sí serán necesarias, como el proyecto de fusión u otras obligaciones anteriores a la convocatoria de la junta como informes de auditores u otros de los administradores, en su caso… De todas formas, todo queda muy en el aire, pues también en principio los informes previos de auditores están destinados normalmente a la  protección de los acreedores. Queda también en el aire la necesidad de informes a los trabajadores en los casos de modificaciones estructurales (art. 39 Ley 3/2009). Aquí sin embargo en el artículo 628 bis de la propia LC, se alude a esa información de los aspectos laborales. No obstante, si la información sólo debe ser sobre el plan, todas las normas sobre ese derecho de información deberán ajustarse a lo establecido de forma especial en estos casos.

9ª. Sobre otros derechos de los socios si la insolvencia es “actual o inminente”. En este caso “los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital”. Aunque otra vez se habla en particular de un determinado acuerdo-la operación acordeón- estimamos que el derecho de preferencia tampoco va a existir en acuerdos de aumento que no tengan esa finalidad. En consecuencia, igual que hemos defendido la no necesidad de anuncios por la no existencia de oposición de los acreedores, sería razonable defender la no existencia de informes o de dictamen de auditores, cuando según el acuerdo sea necesario, por la no existencia de derecho de preferente adquisición o asunción en el acuerdo de aumento de capital.

10ª. Sobre la posibilidad de que el acuerdo de aumento de capital lo sea por “conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Nueva norma que lo que pretende es favorecer el plan de reestructuración. Ahora bien, no parece que con esta norma se pueda eliminar los informes de los administradores, o en su caso el informe del auditor sobre los créditos a compensar que exige el artículo 301 de la LSC, pues esos informes no se centran solo en si los créditos son líquidos, vencidos y exigibles. 

 Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.

Pese a todo lo dicho y pese a la detallada regulación vista, con sus luces y sus sombras y las dudas que la misma plantea, existe un caso, para las sociedades de capital, en que se puede prescindir de la junta para conseguir la homologación del plan de reestructuración. Este supuesto se regula en el artículo 640 que después de decirnos que, si el deudor es persona natural, o si es persona jurídica con responsabilidad personal de los socios es necesario su acuerdo, exceptúa de la necesidad de este acuerdo el caso de que “la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente”. De todas formas y dado que los conceptos de insolvencia actual o inminente, no son totalmente objetivos, estimamos con todas las reservas, que normalmente será el juez a la vista de las alegaciones que se le hagan, el que deberá declarar que la sociedad se encuentra en dicho estado, es decir en situación de pedir no el concurso sino el plan de reestructuración, fundamentándolo debidamente para poder prescindir de la aprobación de la junta y homologar sin él el plan de reestructuración.

También en este punto y sobre esta materia de no necesidad de acuerdo de junta general el artículo 650.2 sobre ejecución del plan, es decir cuando este ya ha sido aprobado,  nos dice que “Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración” y añade su punto 3, que “Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente”. Aunque también con todas las reservas entendemos que en el auto de homologación en el que el juez autorice a los administradores o designe un tercero para adoptar acuerdos sociales que corresponden a la junta general, deberá constar el requerimiento a la sociedad para que convoque junta y que esta no se celebre o no las acuerde, y asimismo la concreción de cuales sean los acuerdos que deban tomar los administradores o el tercero.

Quizás más adelante y de forma más pausada y meditada,  si los planes de reestructuración son habitualmente utilizados, debamos volver sobre ellos a la vista de la experiencia del día a día pues sus repercusiones en la sociedad y en los registros mercantiles puede ser muy grande.

Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.

En la disposición adicional séptima, se modifican dos artículos del TRLSC.

— Primera modificación.

La primera modificación es la del artículo 365.1, sobre el deber de los administradores de convocar junta en caso de que concurra causa legal o estatutaria de disolución. En estos casos se obligaba a los administradores a convocar junta en el plazo de dos meses si concurría causa de disolución o si la sociedad era insolvente, para que instara el concurso. La modificación suprime como causa para convocar junta el caso de insolvencia de la sociedad y de instar la declaración de concurso. Lo mismo hace en el segundo párrafo de este apartado cuando autorizaba a los socios a solicitar de los administradores la convocatoria de junta, en caso de insolvencia de la sociedad, que ya queda limitado a la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución. Por tanto, se refuerza la obligación de los administradores como tales de solicitar el concurso de la sociedad si existe insolvencia actual o inminente, sin perjuicio lógicamente de que puedan también instar un plan de reestructuración.

El segundo párrafo que no cambia: hace referencia al acuerdo de la junta sobre la disolución o sobre otros asuntos que consten en el orden del día.

Además, se le añade al artículo un apartado 3, meramente complementario o aclaratorio pues nos viene a decir que los administradores no están obligados a convocar junta para acordar la disolución “cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación”.  Ese término de “inmediato” es poco preciso en un texto legal: se debió añadir un plazo máximo.

En definitiva, lo que desaparece es la obligación de convocar junta para el acuerdo de disolución, en caso de que la sociedad sea insolvente y deba instar el concurso. Además, no hay obligación de convocar para solicitar la declaración del concurso, pues la legitimación la tiene el órgano de administración, ni tampoco cuando haya negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración.

— Segunda modificación.

La segunda modificación es la del artículo 367, que recibe nueva redacción y trata de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

De la nueva regulación destacamos lo siguiente:

– Antes la responsabilidad era por no convocar junta en caso de disolución legal. Ahora se añade que es también por no convocar junta cuando exista causa estatutaria de disolución.

– También se aclara que, si el nombramiento de los administradores es posterior al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, su responsabilidad empieza cuando acepten el cargo.

– Sobre la presunción de que las deudas de que se debe responder son las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, se admite la prueba en contrario en general, cuando antes se refería a que la prueba en contrario estaba a cargo de los administradores.  También se aclara que el cumplimiento de esas obligaciones debe ser hecho judicialmente por acreedores legítimos. Es un cambio mínimo pues lógicamente son los administradores los interesados en probar la fecha de esa deuda.

– También se suprime en línea con las modificaciones sufridas en el artículo 365 la referencia a la responsabilidad por no solicitar el concurso de la sociedad.

– Finalmente el punto 3 de este artículo, totalmente nuevo, sí se relaciona directamente con los planes de reestructuración, pues libera de toda responsabilidad a los administradores, que no convoquen junta si en el plazo de dos meses desde la existencia de causa de disolución o de la aceptación de su nombramiento, “hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos”.

Se trata como vemos de un estímulo a los administradores para que en caso de que se prevea una insolvencia de la sociedad, sea esta actual o inminente, ir por el camino de la reestructuración que en principio es más beneficioso para la empresa y la sociedad en general que la disolución o el concurso de la sociedad, aunque también los libra de responsabilidad por la solicitud de concurso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las disposiciones generales que destacan en este mes son las siguientes:

— La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y por la que también se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta Ley da una nueva estructura a la Ley Concursal, introduciendo importantes modificaciones: concurso sin masa y el pre-pack concursal, la segunda oportunidad, crea el plan de reestructuración, y regula un procedimiento especial para microempresas gestionado por el propio deudor, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.

— La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Es una Ley e trascendencia para todos los despachos profesionales en el ámbito mercantil y por supuesto para notarías y Registros Mercantiles e incluso para el Registro de Bienes Muebles en lo que se refiere al empresario o emprendedor de responsabilidad limitada. También permite la inscripción de las sociedades civiles por su objeto en el Registro Mercantil.

   Disposiciones Autonómicas.

No existe ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada digno de mención.

Tribunales
Tribunal Supremo

— Merece la pena destacar la  Sentencia de 5 de julio de 2022, de la Sala Tercera, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Multisectorial de la Información (ASEDIE), contra el Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único, declaró la nulidad del art. artículo 14.4 del RD en cuanto limitaba la “conservación, almacenamiento y tratamiento de la información publicada en los suplementos(BOE) (… ) a los interesados o a sus representantes, a los Juzgados y Tribunales, al Ministerio Fiscal, así como a las Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden». Los suplementos del BOE son los que contienen notificaciones o el llamado Tablón Edictal Único. Por consiguiente, ese contenido antes que desaparezca del BOE(en plazo de tres meses), podrá ser objeto de tratamiento por cualquier persona. De todas formas, se trataba de una prohibición muy difícil de controlar.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La única publicada carece de interés mercantil. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

No se ha publicado ninguna en el mes pasado.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Aspectos societarios de la Ley de creación y crecimiento de empresas.

JAGV, 09/10/2022

Indice:
  1. Breve resumen:
  2. I. Introducción.
  3. II. Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital.
  4.     Cuadro comparativo de los artículos afectados de la Ley de Sociedades de Capital
  5. III. Disposiciones transitorias.
  6. IV. Nuevas normas sobre obligaciones notariales y agenda notarial.
  7. V. Modificación de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.
  8. VI. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática.
  9. VII. Otras disposiciones menores y complementarias.
  10. VIII. Sociedades Civiles.
  11. IX. Trabajos para impulsar la creación de entidades de la economía social a través de CIRCE.
  12. X. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  13. XI. Consejo Estatal de la Pequeña y Mediana Empresa.
  14. XII. Información en abierto del Registro Mercantil.
  15. XIII. Pervivencia de convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).
  16. XIV. Otras modificaciones de la Ley con incidencia en sociedades.
  17. XV. Entrada en vigor.
  18. Enlaces

APROXIMACIÓN A LOS ASPECTOS SOCIETARIOS DE LA LEY 18/2022, DE 28 DE SEPTIEMBRE DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS. 

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Breve resumen:

Su objeto es el impulso de la creación de empresas y el fomento de su crecimiento. Permite crear sociedades con un solo euro de capital. Se suprime el régimen especial de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Deroga la regulación de la sociedad nueva empresa con conversión automática en SRL normal. Cambio en el régimen de los empresarios de responsabilidad limitada. Las notarías y registros mercantiles serán puntos de atención al emprendedor. Constitución de SRL mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo Apoderamientos en el formato estandarizado. La inscripción de esta sociedad en el BORME estará exenta de tasas. Inscripción de las sociedades ordinarias en 5 días y certificación electrónica. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática. En el futuro, en la escritura de constitución telemática, podrán no comparecer físicamente los fundadores. Inscripción potestativa inicial de las sociedades civiles que por su objeto no tengan forma mercantil. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. Futura información del Registro Mercantil en formato abierto.

I. Introducción.

A partir de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa que modificó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, añadiendo un nuevo título, el XII, sobre la sociedad limitada Nueva Empresa, tipo social caracterizado por su aparente facilidad de constitución, ha sido constante deseo del legislador español, al hilo de sucesivas Directivas de la UE, acortar los plazos de constitución de las sociedades por medio de la utilización de medios electrónicos y telemáticos.

Dicha Ley no dio los resultados apetecidos y por ello, prescindiendo de otros antecedentes surge la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuyos artículos 15 y 16, que ahora se modifican, se establece un sistema de constitución de sociedad limitada con muy cortos plazos de otorgamiento de la escritura y de inscripción en el Registro Mercantil.

Todo ello tenía como finalidad, aparte obviamente de generar más negocio y facilitar la vida a los emprendedores mediante la minimización de los requisitos necesarios para poner en marcha su empresa, el mejorar la posición de España en el prestigioso índice “doing business”, que mide la facilidad para hacer negocios. Ciertamente España con esa serie de normas dictadas con esa finalidad y también siguiendo las directrices de la UE, ha mejorado notablemente ocupando actualmente el puesto 30 del mundo, puesto que debería ser mejorado todavía más si queremos que nuestra economía se realmente competitiva en un mundo económico globalizado (en el 2015 estábamos en el puesto 33 y en el 2010 en el puesto 62).

Pues bien, la Ley que hoy resumimos y de forma muy escueta comentamos, viene a responder a este mismo objetivo.

Ya lo dice su preámbulo cuando expresa que la “creación de empresas y su crecimiento tienen un papel fundamental en el proceso de crecimiento económico y en el aumento de la productividad, aportando valor añadido a todos los sectores de la economía”. Para ello lo que se pretende es “mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial” en las etapas más problemáticas de toda empresa que son el momento de su nacimiento y en el de su desarrollo. Claro que para conseguir dicha finalidad no va a bastar con mejorar los tiempos o minimizar los requisitos de poner en marcha una empresa, sino que son necesarias otras mejoras, como las relativas a la profundización en un mercado único, reformas que también se abordan en esta Ley que se trataran en otro de sus resúmenes.

Todo ello viene expresado en el artículo 1 de la Ley cuando dice que su objeto es “la mejora del clima de negocios impulsando la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas; la mejora de la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas; la reducción de la morosidad comercial y la mejora del acceso a financiación”.

Para conseguirlo y en el plano societario se hacen las siguientes modificaciones:

II. Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital.

Las modificaciones en la LSC son las siguientes:

— Artículo 4. Se fija el capital mínimo de la sociedad limitada en la cantidad simbólica de un euro.

Es decir, a partir de ahora el capital mínimo de las sociedades de responsabilidad limitada será de un euro.

Ahora bien, mientras no se alcance la cifra de 3000 euros de capital se le imponen a la sociedad estas limitaciones:

  • Destinar a reserva legal el 20% de los beneficios hasta alcanzar la cifra de 3000 euros.
  • Si la sociedad se disuelve y liquida, sea de forma voluntaria o forzosa, “si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito”.

Con esta medida lo que se pretende es facilitar la creación de empresas reduciendo el coste de su constitución. Para el preámbulo con ello también se pretende liberar recursos para otros usos alternativas: no creemos sinceramente que los recursos liberados por el supuesto menor coste de constituir la sociedad con 3000 o 1 euro, sean tan considerables que ayuden a la sociedad en la iniciación de sus negocios. Tampoco parece que vaya a servir para evitar la constitución de sociedades en países con menores costes de constitución.

— Artículos 4 bis: Se suprime.

Este artículo se ocupaba de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Eran una excepción al capital mínimo de 3000 euros de la sociedad limitada y se le imponían una serie de limitaciones: reserva del 20%, reparto de dividendos solo si se alcanzaba el 60% del capital mínimo, límite a la retribución de socios y administradores, y responsabilidad de los socios hasta 3000 euros en caso de liquidación voluntaria o forzosa.

Estas limitaciones quizás fueron la causa del escaso éxito de esta especial forma social. Por ello ahora se suprimen salvo la relativa a la reserva legal y al caso de liquidación de la sociedad con patrimonio insuficiente para pago de las deudas.

Existía otra ventaja para este tipo de sociedad, que ahora también se ha suprimido y que era la no necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios, siendo responsables los mismos y los adquirentes de participaciones “frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones”. 

No obstante debemos tener muy en cuenta en este punto que el artículo 62.2 de la LSC modificado en 2018, Ley 11/2018, de 28 de diciembre, extendió esta facilidad a todas las sociedades limitadas. Por lo tanto ya no es especialidad ni facilidad suplementaria para ningún tipo de sociedad limitada. Pese a ello en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores de 2013, que se pudo modificar en el 2018 y que ahora se modifica en la ley que resumimos, se sigue haciendo referencia a la acreditación del ingreso y a la sustitución de esa acreditación por la manifestación responsable de los fundadores, cuando ya no es especialidad de la sociedad limitada constituida al amparo de dicho artículo. 

— Artículo 5 y 23. Se suprimen las referencias que antes se hacían en estos artículos a la sociedad en formación sucesiva.

Destacamos que se deroga y suprime la necesidad de hacer constar en estatutos y en las notas de despacho y certificaciones del Registro Mercantil que la sociedad era de formación sucesiva, lo que suponía una especie de estigma para este tipo de sociedades, y lo que sin duda también contribuyó a su escaso éxito.

— Disposición adicional octava. Sobre cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para ese cálculo que debe constar en el informe de gestión de las sociedades obligadas a ello, “serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia”, cuando antes se refería sólo a los criterios aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

También se aclara que la fecha de recepción de la factura no es fecha de inicio del plazo del pago “salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.

Todo ello deberá tenerse en cuenta a la hora de la confección del informe de gestión.

— El Titulo XII y las disposiciones adicionales cuarta quinta y sexta se derogan.

Ese título y esas disposiciones adicionales se ocupaban de la llamada sociedad nueva empresa, tipo social que, si bien fue la pionera en poner a disposición de los emprendedores una forma social de constitución fácil y rápida, nunca gozó de forma significativa del favor de los emprendedores o empresarios a los que iba dirigida, pese a sus ventajas formales e incluso fiscales.

El título XII de la LSC contenía la especial regulación de este tipo social, y las DA 4, 5 y 6ª se ocupaban respectivamente a la colaboración de las administraciones para conseguir la rápida puesta en funcionamiento de este tipo social, a los recursos contra la calificación negativa de las escrituras de constitución de esta sociedad reduciendo el plazo de resolución del recurso a 45 días y a sus ventajas fiscales que no eran excesivamente generosas, más bien cicateras y sin una real trascendencia en la economía de la sociedad. Por eso ni siquiera ellas hicieron que se utilizara este tipo social especial.

Como dice el Preámbulo “con el transcurso de los años, sus ventajas en cuanto a rapidez de constitución y la existencia de ciertos requisitos normativos se han visto superados por la aplicación del DUE a la constitución de la sociedad limitada ordinaria. Por ello se propone la eliminación de esta especialidad de sociedad limitada”.

    Cuadro comparativo de los artículos afectados de la Ley de Sociedades de Capital

TEXTO ANTERIOR

TEXTO NUEVO

 

Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente.

 

 

 

 

3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

Uno. Se modifica el artículo 4:

«Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda.

Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:

Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.

En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.»

Artículo 4 bis. Sociedades en régimen de formación sucesiva.

1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado Uno del artículo 4, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:…

Dos. Se suprime el artículo 4 bis.

 

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

1. No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

2. Para el caso de sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva se aplicará lo establecido en los artículos 4 y 4 bis.

Tres. Se modifica el artículo 5:

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

 

 

Artículo 23. Estatutos sociales.

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Cuatro. Se modifica el artículo 23:

«Artículo 23. Estatutos sociales.

En los Estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

 

 

 

 

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.»

 

 Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios que en la materia hayan sido aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Cinco. Se modifica la disposición adicional octava:

«Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La fecha de recepción de la factura no podrá entenderse como fecha de inicio del plazo de pago salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»

 

Seis. Se deroga el título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta, relativos a la sociedad nueva empresa.
III. Disposiciones transitorias.

Por su relación con esta materia relativa a las modificaciones de la LSC, incluimos en este apartado las DT 2ª y 3ª de la propia Ley.

— Disposición transitoria segunda.

Se ocupa del régimen transitorio de las sociedades en régimen de formación sucesiva.

 Estas sociedades ya constituidas tienen una doble opción:

  • Modificar sus estatutos y regirse hasta que alcancen los 3000 euros de capital por lo dispuesto en el artículo 4.3;
  • O seguir regidas por las reglas del antiguo artículo 4 bis que se reproducen en la DT.

— Disposición transitoria tercera. 

  • Se destina a las sociedades nueva Empresa existentes, para las cuales se dispone simplemente que se regirán en todo por las normas de las sociedades limitadas debiendo utilizar las siglas SRL.

Esta conversión o transformación automática en sociedad limitada, nos llama poderosamente la atención pues si para la sociedad en formación se da la opción de modificar sus estatutos o seguir como tal sociedad en formación no acertamos a comprender por qué no se ha hecho lo mismo con la SLNE.

Son varios los problemas que puede presentar esta conversión o continuación automática en sociedad limitada por imperio de la Ley.

1º. La denominación de la sociedad: si no se había cambiado esa denominación, lo cual se podía hacer incluso gratis, dado que la denominación de la nueva empresa se formaba por los “dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico”, aunque ya no lleve las siglas de SLNE, su origen seguirá claro siendo este del nombre, desde nuestro punto de vista, uno de los errores cometidos por la Ley que hizo que esta especial forma social no se popularizara, aunque después fue corregido permitiendo una denominación sujetaba las reglas generales sin gastos notariales y registrales si se hacía en el plazo de tres meses.

2º. Si en los estatutos de la SLNE se reprodujeron algunas de las especialidades que se permitían en materia de transmisión de participaciones o de retribución de los administradores, por ejemplo, esas normas no deben seguir subsistiendo bajo el paraguas de la sociedad limitada, pues crean inseguridad jurídica a socios y terceros.

3º. La conversión automática supone saltarse las normas que sobre la conversión de la nueva empresa en sociedad limitada normal que existían en la propia Ley (art. 454 LSC) y que exigían una modificación de los estatutos de la sociedad aparte del preceptivo acuerdo de la junta general.

Finalmente, también nos llama la atención que se diga en la DT en términos imperativos que se deben utilizar las siglas SRL, olvidando lo que dice el artículo 6 de la LSC acerca de la denominación de las sociedades limitadas las cuales pueden utilizar indistintamente las siglas de SL o SRL. Pese a la DT creemos que debe primar el artículo 6 de la Ley sobre esta DT que ya vemos que carece de toda técnica legislativa.

Afortunadamente no serán muchas las sociedades afectadas por esta insuficiente y problemática disposición transitoria.

IV. Nuevas normas sobre obligaciones notariales y agenda notarial.

Los artículos 3 y 4 de la Ley se ocupan de determinadas obligaciones de información a cargo de los notarios, y de su Agenda Notarial.

Así se establece lo siguiente:

  • Obligación de los notarios de informar sobre las ventajas de los Puntos de Atención al Emprendedor Centro de Información (PAE) y de la Red de Creación de Empresas (CIRCE), lo que incluye informar sobre el coste y plazos de constitución, sobre la prestación de servicios de asesoramiento, sobre cumplimiento automático de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social, sobre posibilidad de presentar declaraciones responsables ante todo tipo de autoridades y sobre el seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes. Estas obligaciones también incumben a otros intermediarios, por ejemplo, letrados o economistas que participen en la constitución de la sociedad y serán objeto de desarrollo reglamentario.
  • Sobre la Agenda Electrónica Notarial se dispone que todos los notarios deben estar disponibles en dicha Agenda Electrónica Notarial “y en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE”. También que no pueden rechazar la constitución que se le solicite por medio del DUE o el CIRCE y si lo hace por causa justificada deberá comunicárselo, como así mismo al Consejo General del Notariado.
  • No obstante, se deja a salvo la “posibilidad de constituir sociedades mediante documento público extranjero extrajudicial, de conformidad con la legislación de cooperación jurídica internacional. Tales documentos podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria y en la legislación de cooperación jurídica internacional. 
V. Modificación de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Modificaciones que afectan al Emprendedor de Responsabilidad limitada.

  • Artículo 8, sobre la eficacia de la limitación de responsabilidad.

Este artículo trata sobre los bienes que quedan excluidos de responsabilidad en caso de Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Antes se limitaba esta exclusión de responsabilidad a la vivienda habitual con un valor de 300.000 o 450.000 euros según los casos y ahora se amplía a “los bienes de equipo productivo afectos a la explotación y los que los reemplacen debidamente identificados en el Registro de Bienes Muebles y con el límite del volumen de facturación agregado de los dos últimos ejercicios”. Para la exclusión de la limitación de responsabilidad esos bienes deberán hacerse constar en la inscripción del Emprendedor en el Registro Mercantil.

Varias cuestiones nos plantea este artículo:

1ª. Que se sigue refiriendo al artículo 6 el Código de Comercio cuando dicho artículo fue derogado por la disposición derogatoria de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre sobre reforma concursal, lo que supone un fallo de las SGT de los Ministerios afectados o del mismo Congreso de los Diputados.

 2ª. Que se obliga al ERL a inscribir sus bienes de equipo, aunque no estén financiados, en el Registro de Bienes Muebles, lo que va a suponer un nuevo requisito y un nuevo coste para dicho emprendedor.

3ª. Que no se define o especifica qué se entiende por bienes de equipo. Normalmente se identificará con todos aquellos bienes que sirven para producir otros bienes o servicios, normalmente maquinaria, quedando excluidos los inmuebles pues sólo se refiere a que estén inscritos en el RBM; no obstante veces se pueden plantear dudas con determinados bienes que sólo de forma parcial se destinan a ese fin o incluso dudas con determinados inmuebles. Pese a su constancia en dos registros y la publicidad que se les da se crea una ventana de inseguridad para los acreedores.

4ª. Que esos bienes tienen un límite cuantitativo, que no se sabrá en el momento de la inscripción y que además irá cambiando a medida que transcurre el tiempo, lo que implica más inseguridad, no sólo para el emprendedor sino también para los acreedores. Quizás hubiera sido mejor eliminar el límite cuantitativo que si lo que pretende es salvar la empresa, no lo va a conseguir en muchos casos, y especificar qué se entiende por bienes de equipo productivo afectos a la explotación. De todas formas, la intención del legislador es buena, aunque su reflejo legal deje mucho que desear.

  • Apartado 1 del artículo 9, sobre publicidad mercantil.

La modificación se limita a poner en plural la referencia a la necesidad de que los “los activos no afectos”- antes era “el activo no afecto”- a responsabilidad se harán constar en la inscripción el emprendedor en el Registro Mercantil.

  • Artículo 10, sobre publicidad de la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles.

Se añade al epígrafe del artículo la referencia a la publicidad en el Registro de Bienes Muebles. En consonancia con los nuevos bienes declarados no afectos se hace referencia en el artículo a su inscripción en el Registro de BM y a la necesidad de que el Registrador Mercantil expida certificación no sólo al Registro de la Propiedad sobre la vivienda no afecta, sino también al Registro de Bienes Muebles sobre los bienes de equipo tampoco afectos a responsabilidad. Todo ello para su oponibilidad a terceros.

  • Artículo 13, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor. Ya eran las notarías.

A este artículo que regula los PAE, se le introducen dos puntos nuevos, el 7 y el 8, que ahora veremos y aparte de ello se le hacen las siguientes modificaciones.

– Se añaden los Registro Mercantiles como nuevos PAE.

– La referencia que se hacía al Ministerio de Industria Energía y Turismo como sede electrónica del CIRCE, ahora se hacen al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

– El PAE de ese Ministerio será exclusivamente electrónico y debe ser accesible por ordenador, teléfono móvil y tableta.

– El nuevo punto 7 del artículo dispone que por orden del ministro la condición de PAE se adquiere a petición de persona física o jurídica interesada dotada de los medios materiales, técnicos y humanos necesarios para el cumplimiento de su misión comprometiéndose a “respetar las instrucciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en relación con la utilización del CIRCE y la tramitación del DUE, así como de mantener un nivel mínimo de tramitación del DUE”.

– El nuevo punto 8 se destina a disponer que también por orden del ministro se regulará el procedimiento administrativo mediante el cual se perderá la condición de PAE. El procedimiento se inicia a petición del interesado o de oficio por el propio Ministerio si se dejan de cumplir los requisitos o compromisos adquiridos.

Llama la atención que no se modifique el artículo 14 de la Ley pues en el mismo sólo se hace referencia a las relaciones con el Registro Mercantil y se le debería haber añadido las nuevas relaciones con el Registro de Bienes Muebles. Debemos entender que pese a su silencio así se hará.

  • Artículo 15, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

– La opción que se da a los fundadores de una sociedad limitada de optar por una constitución normal u ortodoxa o por la forma establecida en este artículo cambia, aunque no de forma sustancial, pues antes se refería a escritura y estatutos en formato estandarizado y ahora se refiere a escritura en formato estandarizado y estatutos tipo. Parece lógico que los estatutos tipo aprobados al amparo anterior artículo 15 sigan sirviendo para este, sin perjuicio de que se puedan aprobar otros. Por ello seguirá vigente el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo y la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, cuyo comentario ya hicimos en esta página. Se trata de una simple aclaración pues la escritura en formato estandarizado ya existía.

– En materia de estatutos tipo se añade que su contenido “deberá estar disponible en todas las lenguas oficiales en todas las Comunidades Autónomas”. Se trata de una norma en línea con el respeto y la utilización de lenguas cooficiales, pero que presenta graves inconvenientes para el empresario en caso de traslado del domicilio de la sociedad a una autonomía distinta. En este caso se exigirá para ese traslado la traducción de los estatutos a la única lengua oficial en toda España, es decir el castellano, traducción que será a costa del mismo empresario con lo que ello le va a suponer de coste económico y de coste en tiempo. Es un nuevo obstáculo para la unidad de mercado que se pregona en su Ley, y un nuevo coste de transacción que, aunque sea en escasa medida, disminuye la competitividad de la empresa.

Quizás este inconveniente se pudiera obviar en parte estableciendo cuando se aprueben los estatutos tipo en las lenguas cooficiales que, en caso de traslado a Comunidad Autónoma distinta, se entenderá que el contenido de los estatutos tipo de la sociedad trasladada quedan sustituidos por los mismos estatutos tipo en lengua castellana, previa manifestación en dicho sentido por parte de la sociedad. En este caso sólo el objeto deberá ser traducido con lo que se minimizaría en mucho el coste del traslado e incluso si el notario o el registrador manifiestan que tiene conocimiento suficiente de esa lengua cooficial pudieran ellos mismo llevar a cabo, bajo su responsabilidad, la traducción pertinente,

– El apartado d) del punto 2 de este artículo es totalmente nuevo. Se refiere a que “se podrán utilizar modelos simplificados de apoderamientos en el formato estandarizado, cuyo contenido con facultades estandarizadas y codificadas se desarrollará reglamentariamente también en todas las lenguas oficiales de todas las Comunidades Autónomas”. Es un apartado de difícil comprensión: no queda claro si se refiere a poderes que se otorguen en el mismo acto constitutivo de la sociedad o de poderes que se confieran con posterioridad acogiéndose a las facilidades telemáticas por medio el CIRCE que concede este artículo. Lo lógico es que se refiera a ambos supuestos. Ahora bien, el que el poder se redacte en lengua cooficial tiene incluso más inconvenientes que la redacción de estatutos en dicha lengua. Es de suponer que toda empresa para crecer necesitará expandirse fuera de su comunidad autónoma y si lo hace cada vez que ese apoderado quiera hacer uso del poder fuera de ella tendrá que acompañar la pertinente traducción jurada. Quizá cuando se aprueben esos modelos de poderes estandarizados y codificados, sea buena idea hacerlos a doble columna: español y lengua cooficial.

– Sobre la tramitación de la sociedad (punto 3 del artículo) se dan nuevas normas sobre documentos extranjeros o en lenguas cooficiales: En el DUE si hay “documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano o a otra lengua oficial en la provincia del domicilio social por traductor jurado”. Se añade, aunque ello creemos que ya estaba incluido en la anterior norma, que esa “disposición se entiende sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales”. Serán en definitiva los fundadores de la sociedad los que deberán indicar de la concreta lengua a la que debe traducirse el documento extranjero de que se trate. Se sigue diciendo algo que también es innecesario, que “Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España” y que “En todo caso, la intervención de Cónsul que otorgue dichos documentos, en funciones notariales, así como la legalización por autoridades españolas de documentos notariales otorgados en el extranjero, quedarán sujetas a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español”.

– Siguiendo con la tramitación de la sociedad se añade, que con el DUE “se utilizará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados”, que la copia simple electrónica de la escritura que pueden solicitar los otorgantes sin coste adicional estará disponible en la sede electrónica del Punto de Atención al Emprendedor del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y se suprime la posibilidad de que la certificación de inscripción en el Registro Mercantil sea en soporte papel, por tanto a partir de ahora será sólo en soporte electrónico.

Se añade en el punto 7 que “Cuando el registrador apreciare defectos u obstáculos que impidieren la inscripción, extenderá nota de calificación negativa y la notificará al CIRCE, que la trasladará de inmediato a los fundadores y al notario, el cual como antes puede quedar facultado por los fundadores para subsanar defectos de forma electrónica, y finalmente la última novedad es que la publicación de la inscripción de la sociedad en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” estará exenta del pago de tasas”.

  • Artículo 16, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

– La novedad en este caso es que se reduce el plazo para la llamada inscripción definitiva de la sociedad de 15 días, que era el plazo ordinario, a 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos. A estos efectos deberá habilitarse en cada Registro Mercantil un servicio remoto de atención al público en horas de oficina para que, a solicitud de los interesados o sus representantes, previa su identificación, puedan evacuarse consultas incluso mediante videoconferencia, sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios lícitos. Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación, los efectos se retrotraerán a esta fecha. Cuando no sea posible completar el procedimiento dentro de los plazos señalados, el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso”.

También es novedad que se suprime la certificación en formato papel para “acreditar la correcta inscripción en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura”. Por tanto, a partir de ahora la certificación será exclusivamente electrónica expedida el mismo día de la inscripción.

Ese mismo día se remitirá al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquel se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

Finalmente, el punto 7, que es nuevo, dice que “cualquier incidencia entre administraciones públicas que se pudiera producir durante la tramitación no atribuible al emprendedor, no le ocasionará obligaciones o gastos adicionales, siendo responsabilidad de las administraciones públicas correspondientes dar solución a la misma”.

Además, se suprime la referencia a la utilización del DUE y del Circe pues se da por supuesta.

Sobre estos artículos dice el Preámbulo de la Ley que “se reduce el plazo en que el registrador deberá inscribir de forma definitiva la escritura de constitución en el Registro Mercantil” y así es efectivamente pues antes la constitución de una sociedad sin estatutos tipos, en cuanto a la inscripción definitiva, no a la inicial estaba sujeta al plazo ordinario de 15 días y ahora se reduce drásticamente dejándolo sólo en cinco días.

— Primer párrafo del artículo 22. Se modifica.

Regulaba las actuaciones de los PAE con ocasión del cese de actividad.

Se generaliza a todo los PAE, antes era solo el del Ministerio, y, respecto de los demás mediante convenio, la posibilidad de llevar a cabo “todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles”.

Por consiguiente, con la nueva norma el disolver y extinguir una sociedad se facilita pues se podrá hacer de forma completamente telemática si bien sujeta a todos y los mismos requisitos de forma como hasta ahora. Dado que las notarías ahora se erigen en PAE, será normalmente a través de ellas la forma más fácil de llevar a cabo el cierre de la sociedad en el Registro Mercantil. 

VI. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática.

Antes de terminar con esta parte de la nueva Ley aludamos a que según su Preámbulo la “reforma de CIRCE se completará con la próxima transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, pues aunque en la actualidad el “CIRCE ya permite la constitución telemática de una sociedad de responsabilidad limitada, a excepción del trámite notarial”, con “la transposición de la citada Directiva será posible la constitución íntegramente telemática a través de CIRCE”.

Como complemento de los anteriores resúmenes y comentarios a la modificación de la Ley de Emprendedores, remitimos a nuestros lectores al trabajo publicado en su día en esta web sobre dicha ley en donde encontrarán de forma detallada la forma de constituir sociedades telemáticas debiendo tenerse en cuenta las modificaciones introducidas, que como hemos visto no son excesivamente trascendentes pues se limitan a intentar agilizar aún más el proceso de constitución de una sociedad.

VII. Otras disposiciones menores y complementarias.

— Agenda electrónica notarial. Se le dedica la DA 3ª.

Según la misma:

  • En tres meses por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se elaborará trimestralmente un listado en el que se hará constar el número de citas recibidas por cada notario a través de la Agenda, el número de citas rechazadas y el número de copias autorizadas de la escritura de constitución remitidas al Registro Mercantil o al Registro de Cooperativas a través de CIRCE.
  • Dicho listado estará a disposición de los notarios en el CIRCE y se remitirá al CGN.
  • Para lo anterior el CGN en un mes remitirá al Ministerio, una lista de los notarios en activo por cada localidad, actualizada cada vez que se produzcan variaciones.

Norma de puro control administrativo y estadístico sin ninguna incidencia en el objetivo que persigue la Ley.

 — Estadísticas sobre el CIRCE. Se ocupa de ello la DA 4ª.

  • También de forma trimestral se hará una estadística sobre la utilización de CIRCE y los tiempos de constitución.
  • En dos años el Ministerio hará un informe sobre el uso y el funcionamiento de CIRCE, con las propuestas de mejora que considere oportunas.

— Formato estandarizado para las escrituras de constitución. DA5ª.

  • Se refiere a que el Ministerio de Justicia, regulará por orden la escritura de constitución de las sociedades de responsabilidad limitada con un formato estandarizado y con campos codificados que se constituyan mediante el DUE y adopten la fórmula de consejo de administración como sistema de administración.

— Constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos a través de CIRCE. DA 6ª.

  • Sirve para aclarar que cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades, el procedimiento notarial para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), y sujeto a los plazos, aranceles y demás requisitos previstos en la regulación de CIRCE.
  • También aclara que el desarrollo reglamentario de todo ello se llevará a cabo por Real Decreto.

Se trata en definitiva de integrar la autorización de la escritura de constitución de la sociedad en el sistema telemático CIRCE y por tanto sin presencia física de los fundadores en el momento del otorgamiento de la escritura.

Sobre esta Directiva y los problemas que la misma plantea y su forma previsible de solucionarlos, junto con la posibilidad de establecer excepciones a la no presencia física de fundadores, ya publicamos un comentario en esta web. A dicho comentario remitimos a nuestros lectores.

VIII. Sociedades Civiles.

Disposición adicional octava. Trata de las sociedades civiles.

La regulación que establece sobre ellas es la siguiente:

  • Inscripción potestativa en el Registro Mercantil de las sociedades civiles, por su objeto, estén sujetas al derecho común o foral.
  • En la inscripción primera se hará constar:

1.ª La identidad de los socios.

2.ª La denominación de la sociedad en la que deberá constar la expresión «Sociedad Civil».

3.ª El objeto de la sociedad.

4.ª El régimen de administración.

5.ª El plazo de duración si se hubiera pactado.

6.ª Los demás pactos lícitos que se hubieren estipulado.

  • También será objeto de inscripción el nombramiento, cese y renuncia de los administradores, los poderes generales, su modificación, extinción o revocación, la admisión de nuevos socios, así como la separación o exclusión de los existentes, la transmisión de participaciones entre los socios, y las resoluciones judiciales o administrativas que afecten al régimen de administración de la sociedad.

Debemos entender que, una vez inscrita la sociedad, la inscripción de los actos posteriores es obligatoria.

En este sentido debemos mostrar nuestra extrañeza ante el hecho de que sólo se refiere a la transmisión de participaciones entre socios, cuando de conformidad al menos con el artículo 1696 del CC, es posible la transmisión a un tercero contando con el consentimiento de todos los socios.

  • Si la sociedad está constituida conforme al derecho foral o especial, se rige por sus propias normas que “serán de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil”.

Sobre sociedad civil nos remitimos a un trabajo de Emma Rojo en esta misma web.

IX. Trabajos para impulsar la creación de entidades de la economía social a través de CIRCE.

Se ocupa de ello la DA 9ª.

  • Trata de aprovechar la potencialidad del CIRCE para la constitución de cooperativas y de sociedades limitadas laborales, de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, sobre empleo del DUE para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática”. También se impondrá a los que participan en la constitución de dichas entidades la obligación de informar de las ventajas del CIRCE.
  • Una vez completados los trabajos, se añadirá al reglamento sobre obligaciones de información por parte de quienes intervienen en la constitución de sociedades las ventajas de emplear CIRCE en la constitución de las entidades mencionadas en el apartado anterior.
X. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Es la Disposición adicional décima.

  • Reconoce, dentro de las sociedades de capital, la figura de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  • Para ser reconocidas como tales deben voluntariamente recoger en sus estatutos; – Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.

- Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales, y la toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.

  • Su completa regulación queda pendiente de desarrollo reglamentario.

Este nuevo tipo de sociedad de capital (SBIC) ha sido muy bien recibido por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.

En definitiva, se tratará de empresas que en sus estatutos incluyan de forma clara como una de las finalidades de la empresa la creación no sólo de valor económico sino también de generar un valor social y ambiental.

No obstante, habrá que esperar al desarrollo reglamentario de este nuevo tipo de sociedad de capital, para ver como los anteriores objetivos se traducen en la práctica. Ya existen en Italia y Francia. 

Ver informe de diciembre de 2022, que trata sobre estas sociedades

XI. Consejo Estatal de la Pequeña y Mediana Empresa.

Es la Disposición adicional undécima.

  • Anuncia una reforma, en el plazo de seis meses, del RD que reguló la creación de este Consejo (Real Decreto 962/2013, de 5 de diciembre).
XII. Información en abierto del Registro Mercantil.

Disposición adicional duodécima. 

  • Da un plazo de seis meses para constituir “un grupo de trabajo interministerial cuyo cometido será analizar las medidas necesarias para posibilitar que la información del Registro Mercantil se proporcione en un formato abierto que permita su descarga y facilite su tratamiento”.
  • También que el Registro Mercantil debe proporcionar “anualmente a los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital información sobre “demandas de información atendidas desde su plataforma, así como del coste de funcionamiento de dicha plataforma, incluyendo coste de mantenimiento y de mejoras introducidas debidamente justificadas”.

Es de suponer que con independencia de dichas medidas y antes de ponerlas en marcha, se transponga la Directiva de 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el suministro gratuito de dicha información. En cambio, la otra medida a la que se refiere la DA parece que debe ser aplicable de forma inmediata, pues los datos proporcionados serán de gran ayuda antes de tomar decisiones sobre el suministro de la publicidad. Esta especial norma la trataremos en su día por separado y de forma más pausada.

XIII. Pervivencia de convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).

Disposición transitoria quinta.

  • Mantiene los convenios respecto de los PAE ya establecidos.
  • Permite que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo prorrogue los convenios de establecimiento de los PAE en tanto no se regulen los procedimientos administrativos de adquisición y pérdida de la condición de PAE.
XIV. Otras modificaciones de la Ley con incidencia en sociedades.

Aunque de estas modificaciones también se dará cuenta en el resumen general de la Ley, haremos en este lugar por razones sistemáticas una breve referencia a las mismas.

  • En materia de morosidad comercial se modifica la Ad. 3ª de la Ley 15/2010, de 5 de julio (que modifica la Ley 3/2004), manteniendo la obligación de incluir en la memoria dentro de las cuentas anuales el período medio de pago a proveedores. Además, la misma información debe darse en la página web de la sociedad.
  • Se introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (crowdfunding), cuya regulación fundamental se encuentra en el nuevo Reglamento (UE) 2020/1503. Para ello se deroga el título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (artículo 14), y se sustituye por uno nuevo en el artículo 15. De esa regulación destacamos que las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada se consideran valores aptos para el desarrollo de las actividades de las plataformas de financiación participativa y de las empresas de servicios de inversión previstas en el Reglamento de la Unión Europea. No obstante, no tendrán la consideración como valores negociables.
  • También en norma de especial trascendencia para notarías y RRMM, pues afecta al objeto de la sociedad, es importante tener en cuenta que en su artículo 56 se permite que una sociedad de responsabilidad limitada tenga por único objeto ser tenedora de las participaciones de la empresa en la que se invierte por medio de “crowdfunding”, agrupando de esa forma a todos los inversores de las plataformas de financiación participativa.
  • En el capítulo sexto y en materia de Instituciones de Inversión Colectiva se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de dichas Instituciones eliminando la obligatoriedad del informe trimestral y estableciendo medios telemáticos como forma de comunicación por defecto con partícipes y accionistas.
  • Igualmente se realiza en la Sección 2.ª una importante reforma de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, estableciendo en el artículo 9, que las entidades de capital riesgo (ECR) podrán extender su objeto principal a la inversión en entidades financieras cuya actividad se encuentre sustentada principalmente en la aplicación de tecnología a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. También para facilitar la constitución de este tipo de sociedad se reduce el desembolso inicial de las sociedades de capital riesgo del 50 por ciento al 25 por ciento del capital comprometido. 26.3
  • Y finalmente se permite constituir Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado bajo la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Antes solo era posible la forma de sociedad anónima. 41.Esta modificación también se introduce en los artículos 40 y 43 de la Ley 35/2003, de 4 noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
XV. Entrada en vigor.

De conformidad con la disposición final octava y con algunas excepciones que no afectan al estudio realizado, la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 19 de octubre.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón.

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil Septiembre 2022. Derecho de separación, validez de la Junta del que nace y nombramiento de experto.

JAGV, 20/09/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
  3. Planteamiento.
  4. Opiniones doctrinales.
  5. Requisitos para proceder al nombramiento.
  6. Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.
  7. Conclusiones.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10.    Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera
  11. RESOLUCIONES
  12.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
Planteamiento.

De conformidad con el artículo 354 de la LSC, en caso de ejercicio del derecho de separación por un socio,  si no existe acuerdo entre la sociedad y el socio  “sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

Si la causa del ejercicio del derecho de separación es una causa legal (cfr. art. 346 LSC), su existencia va a exigir un previo acuerdo de la junta general. Lógicamente esa junta general debería celebrarse con todos los requisitos necesarios que determinen su validez, pues si la junta que da origen al derecho fuera impugnable o adoleciera de algún vicio que la invalidara, el derecho de separación no habría nacido.

Opiniones doctrinales.

Álvaro José Martín en un trabajo publicado en esta web sobre el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación sostiene que “el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento”. Es decir que “el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio” pues no es de su competencia “resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida”. Todo ello es de competencia judicial.

Desde su punto de vista el RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Pero a continuación añade algo que parece contradictorio con su primera opinión pues sigue diciendo que a los efectos de proceder o no al nombramiento, “está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención”. Y continúa “por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento”.

Lo difícil es saber cuáles son esos requisitos que justifican el nombramiento. El expediente se inicia con una solicitud, que será el primer y esencial requisito. Pero a partir de ahí y una vez notificada la sociedad o, en su caso el socio, si la sociedad es la solicitante, y hechas en su caso las alegaciones pertinentes, el registrador tendrá que ponderar cuáles de los requisitos que justifican el nombramiento se dan en el expediente.

En el mismo sentido y también en trabajo publicado en esta web, hemos sostenido que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio si el expediente es instado por la sociedad, “el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento”. Si considera que se dan esos requisitos ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes. Esto además tiene una clara consecuencia: incluso en aquellos casos en que exista acuerdo entre el socio y la sociedad para el nombramiento, si no se dan esos requisitos no procederá el nombramiento. Nueva referencia a unos misteriosos requisitos que no sabemos cuáles son.

Requisitos para proceder al nombramiento.

Por ello, lo verdaderamente complejo será determinar cuáles son los requisitos que el registrador debe tener en cuenta para efectuar el nombramiento. Es decir ¿será requisito necesario que se le certifique la existencia de la junta que toma el acuerdo que origina el derecho de separación? ¿bastará que sea alegada por el socio y no contradicha por la sociedad? Si ante ello la sociedad se opone ¿cómo podrá acreditar el socio la existencia de la junta? Para acreditar la existencia necesita la colaboración de la sociedad, entonces ¿si la sociedad no le presta esa colaboración como la acreditará? Si el registrador ve de forma palmaria que la junta no ha sido debidamente convocada, bien por la forma o por la antelación, ¿podrá denegar el nombramiento? ¿Si no consta la aprobación del acta de la junta, también podrá denegarlo? Si el quorum de adopción del acuerdo no es suficiente ¿también podrá denegar ese nombramiento? En fin, son muchas las dudas que surgen al hilo de las consideraciones previas que hemos hecho y que no tienen una fácil solución.

Otro de los requisitos será el de su ejercicio en plazo: entonces, si no se ejercita en el plazo de un mes al que alude el artículo 348 de la LSC, ¿ello será apreciable por el registrador? Entendemos que sí sobre todo si ante la alegación de la sociedad en dicho sentido el socio no opone nada y para el registrador resulta claro de los hechos ese ejercicio fuera de plazo. Es decir, parece a primera vista que uno de los primeros requisitos apreciables por el registrador, será el ejercicio del derecho en forma y plazo, sobre todo si la sociedad lo alega.

Normalmente las juntas que originan el derecho de separación, o al menos las juntas que llegan a provocar un recurso ante la DG, son juntas ante notario, de fácil acreditación por el socio, pero si la junta no se ha celebrado ante notario el socio queda realmente desarmado si la sociedad no está dispuesta a prestar su colaboración.

En definitiva, es realmente difícil decir y precisar cuáles son los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto. En algunas ocasiones el CD ha dicho que, si no existe derecho de separación, lógicamente no procede nombramiento de experto y en otras ocasiones, caso de derecho de separación por cambio de sistema de transmisión de participaciones o modificación del objeto, ha estimado en contra del criterio de la sociedad y a la vista de los hechos y de los acuerdos de la junta, que sí existía ese derecho. Lógicamente en estos casos la DG sólo declara la existencia del derecho de separación a los simples efectos del nombramiento, sin otras consecuencias, de forma que si la sociedad no comparte ese criterio pese al nombramiento siempre tendrá abierta la vía judicial para discutirlo. Y lo mismo se puede decir del socio al que la DG niegue su derecho a nombrar un experto por estimar que no se origina derecho de separación por falta de algún requisito. Ejemplo paradigmático de lo que decimos es el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC, respecto el cual son numerosos los pronunciamientos de la DG ponderando o no la existencia de los requisitos exigidos para su ejercicio en la nueva redacción del artículo.

Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.

Aunque las decisiones de la DG son muchas y variadas para intentar aclarar algo los interrogantes que nos hemos hecho, traemos a colación una reciente resolución de la DG que trata de este problema, y que, aunque de forma limitada, algo nos puede ayudar a dar soluciones y a resolver los expedientes de nombramiento de experto.

Se trata de la resolución de 3 de enero de 2020 en expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes.

Se solicitó por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada, votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  A la junta, que no fue universal, solo asistieron   dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría siendo firmada por ambos. Es decir, no hubo reservas ni protestas de los socios ni el presidente hizo observación alguna sobre la debida constitución de la junta. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta.

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, debido que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto, añadiendo como fundamental argumento que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante. Por tanto, si no estuvo bien representado no participó en la junta ni pudo oponerse al acuerdo.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad, “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”. Tampoco especifica más en el acuerdo y no sabemos por tanto a que circunstancias y requisitos se refiere.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esas cuestiones, en su caso, corresponden al juzgado su resolución.

La DG revoca la resolución del registrador.

Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que, en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria pueda confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario, aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas concretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente, lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Conclusiones.

De esta interesante resolución resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez. A la DG le basta con que la junta se haya celebrado y que ello no sea discutido por la sociedad, a que el presidente no haga ninguna reserva sobre la asistencia de los socios y a que el acta se apruebe. A sensu contrario parece que si falta alguna de dichas circunstancias no procedería el nombramiento.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

Por consiguiente, de esta resolución pueden resultar los requisitos para proceder al nombramiento de experto: solicitud del socio como primer paso, y acreditar la celebración de la junta y la adopción del acuerdo que origina el derecho de separación. Fuera de estos requisitos parece que no son necesarios ninguno más: ni siquiera, lo que para nosotros es muy dudoso, si el derecho se ejercitó en forma y plazo, ni si la causa de separación alegada por el socio es o no alguna de las previstas en la LSC, ni si esa causa reúne todos los requisitos necesarios para ser efectiva (pensemos de nuevo en el art. 348 bis LSC), ni los requisitos que determinan que la junta estuvo válidamente celebrada, etc.

Como conclusión a todo lo dicho y como en otras resoluciones la DG sí ha apreciado la necesaria concurrencia de otros requisitos para poder nombrar al experto, nos parece que es realmente difícil dar reglas fijas en este punto y será el registrador o en su caso la DG la que a la vista de todos los elementos fácticos y jurídicos que concurran en el caso decida lo que considere es más ajustado al ejercicio del derecho de separación. Se tratará en definitiva de una cuestión de hecho lo que hace más urgente, si cabe, la debida regulación reglamentaria de esta materia.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. De este nuevo RDLey nos interesan las medidas contenidas en su título I centrado en la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera, con medidas como la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito (carta de porte, con efectos probatorios por cada envío superior a €150), con indicación del precio, tratando de garantizar que el precio del transporte sea superior a los costes y gastos individuales efectivos en los que incide el transportista.

   Disposiciones Autonómicas.

— LA RIOJA. Ley 9/2022, de 20 de julio, sobre economía social y solidaria de La Rioja. Entre otras considera empresas de economía social y solidaria a las cooperativas, a las sociedades laborales y a las sociedades agrarias de transformación. Para fomentarlas establece medidas de simplificación y automatización progresiva de los procedimientos, reducción de cargas burocráticas y trámites, así como la posibilidad de ayudas financieras. En concreto la DA3ª dispone que el registro de Cooperativas de La Rioja para la tramitación de sus procedimientos de calificación e inscripción, legalización de libros y depósito de cuentas y auditorías, “promoverá los mecanismos de colaboración con el resto de Administraciones públicas, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, …”.

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   Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera

— Es muy interesante, para la eficacia de las notificaciones que se deben llevar a cabo en los Registros, o por los notarios, tener en cuenta la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 91/2022, de 11 de julio de 2022, Recurso de amparo 1434-2021, en la que se plantea si una notificación a una sociedad extranjera que se lleva a cabo en la sede de una supuesta filial en España es hábil a los efectos de tenerla por emplazada para la contestación de una demanda de reclamación de cantidad. En la demanda, aparte el domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, se indicó un domicilio en España de una filial participada de forma indirecta. El juzgado de lo Mercantil sólo lleva a cabo el emplazamiento en España. Pues bien, solicitado el amparo por infracción del principio de tutela judicial efectiva, el TC concede dicho amparo, sin indefensión, retrotrayendo los autos al momento de la incorrecta notificación. No se puede confundir el domicilio de una filial indirecta, con el domicilio de la propia sociedad.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 304, según la cual si un usufructo está sujeto a una prohibición de disponer sin consentimiento del donante, no es posible la inscripción de una adjudicación en pago pues las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas.

— La 312, que vuelve a reiterar que el recurso gubernativo no cabe contra la forma en la que se ha practicado un asiento, pero sí cabe recurrir la nota de despacho cuando comporta una calificación negativa parcial al expresar que se excluyen del asiento determinaciones sustanciales o significativas del título.

— La 317, que ratifica que el juicio de suficiencia sobre una escritura de sustitución de poder, es suficiente a los efectos de dar cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, no siendo necesario dar ese juicio de suficiencia en relación a la escritura de poder, en este caso otorgada por un notario extranjero, en cuya virtud se confirió el poder de que ahora se hace uso.

— La 323, que igualmente en relación a un juicio de suficiencia notarial de una representación afirma que el juicio de suficiencia notarial de la escritura de poder comprende una certificación complementaria de ese poder.

— La 332, un clásico pues vuelve a insistir en que aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar posesión por su propia autoridad los bienes legados, es necesario en cualquier caso la intervención de los hijos legitimarios, tengan o no la condición de herederos.

— La 335, que ha originado cierta polémica registral al insistir que el pacto comisorio se admite siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas, debiéndose analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

— La 345, según la cual para cancelar por caducidad una hipoteca (unilateral) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

— La 347, que revoca determinada nota de calificación por no corresponder a la registradora calificante valorar si el inmueble ejecutado es o no vivienda habitual, y sin que la DGSJyFP se pronuncie sobre si la expresión sobre la vivienda habitual es obligatoria siempre en el decreto de adjudicación.

— La 349, que a vueltas sobre el pacto comisorio considera admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. La notificación del ejercicio de la opción de forma unilateral debe de llevarse a cabo por conducto notarial. Las cláusulas que carezcan de transcendencia real, deberán ser denegadas conforme a las reglas generales del derecho hipotecario.

— La 351, sobre posible conflicto de intereses estimado la DG que existe conflicto de intereses, artículo 283 CC, en una compraventa en que la sociedad vendedora está representada por dos apoderados mancomunados, uno de los cuales es el tutor de la compradora, aunque hubo ratificación posterior del Consejo de Administración, certificación de acuerdo de Junta General y compareció la propia persona con discapacidad.

— La 354, que vuelve a insistir en la necesidad en toda ejecución hipotecaria de demandar y requerir de pago  al deudor no hipotecante. 

— La 358 que, en una herencia con desheredación de un legitimario, declara que basta con la afirmación del heredero de que no existen descendientes del desheredado, sin que sea necesario acreditar dicho extremo.

— La 363, que declara de forma terminante que no es inscribible una prohibición de disponer impuesta en una compraventa en base a una donación anterior de metálico.

— La 367, sobre medios de pago declarando que la exigencia de identificar los medios de pago se aplica a los reconocimientos de deuda y a las liquidaciones de la sociedad conyugal en las que media contraprestación en dinero o signo que lo represente.

— La 368, limitativa de la publicidad formal del registro al establecer que en una certificación literal de una finca no cabe hacer constar el precio de una compraventa, salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

— La 387, insistiendo en que la revocación del NIF de una entidad supone la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

— La 389, de carácter interpretativo en cuanto establece que es inscribible una herencia en que dos herederos se adjudican por partes iguales un inmueble y una cuenta y donde la igualdad se establece respecto de la herencia y no del bien, deduciéndose por ello la igualdad de modo indubitado.

— La 392, según la cual, si en un acta notarial de herederos se dice que la causante estaba separada de hecho, carece de fundamento la afirmación del registrador de que no resulta acreditada en sede extrajudicial esa separación de hecho.

— La 396, conforme a la cual no cabe inscribir una mera autorización adva de uso, si no confiere un aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre un inmueble y aparece claramente determinados todos los elementos, subjetivos, objetivos y de contenido. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 310, estableciendo que, si una junta general es desconvocada, los acuerdos derivados de esa junta no son inscribibles, pese a que uno de los socios asistiera a la junta desconvocada y se certifique de sus acuerdos. A estos efectos el registrador puede tomar en consideración las alegaciones hechas por los administradores cesados al serle notificado su cese, y por el notario en cuya notaría se debería celebrar la junta.

— La 311, que declara la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta en sociedades anónimas no caduca a los tres meses y por tanto no debe cancelarse.

— La 315, que con evidente propósito simplificador y no formalista declara si un acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se toma en junta universal y por unanimidad, no es necesario que en el acuerdo se diga de forma expresa que se aprueba el balance tenido en cuenta para el aumento y tampoco es necesario que la fecha del informe del auditor sea anterior a la fecha de la junta.

— La 350, sobre Registro de Bienes Muebles declarando que en la inscripción de reservas de dominio u otras garantías, sobre vehículos de no matriculación obligatoria, no es defecto que impida la inscripción la falta de toma de razón en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

— La 377, interesante en cuanto declara que en un acuerdo relativo a la modificación global de estatutos, es necesario, salvo que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, el votar por separado los artículos que se refieran a materias diferentes o con autonomía propia. Si cambia el sistema de transmisión, existe derecho de separación.

— La 378, que reitera su doctrina sobre la retribución de los administradores pues estima como no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad que dice que el sistema de retribución será fijado por la Junta General.

— La 379, trascendental en materia de publicidad formal mercantil declarando que no existe obligación de suministrar de forma gratuita publicidad formal del Registro Mercantil, en tanto no esté operativa la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la UE.

— La 385 que viene a decir que un informe de auditoría con opinión “denegada” es admisible a los efectos de posibilitar el depósito de cuentas, salvo que la causa de esa opinión denegada sea la imposibilidad absoluta de emitir el informe.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! AGOSTO 2022

INFORME NORMATIVA AGOSTO DE 2022 (Secciones I y II)

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Foto de José Ángel García Valdecasas Butrón.

Informe mercantil agosto de 2022. Ejercicio del derecho de separación de los menores de edad.

JAGV, 21/08/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE MENORES DE EDAD.
  3.    Planteamiento.
  4.    Resolución de la DGSJFP.
  5.    Hechos.
  6.    Doctrina de la DGSJFP.
  7.    Conclusiones.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10.    Tribunal Constitucional
  11. RESOLUCIONES
  12.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE MENORES DE EDAD.
   Planteamiento.

No puede ni siquiera plantearse el hecho de que las personas menores de edad pueden formar parte como socios en todo tipo de sociedades, sean de capital o no.

Ante ello son tres los posibles problemas que pueden suscitarse: uno, quien ejercitará su derecho de voto en las juntas generales que celebre la sociedad; dos, si será necesario algún complemento por parte de sus representantes legales dependiendo del tipo de acuerdo de que se trate; y tres, quién podrá ejercitar los derechos que a esos menores les corresponda como minoritarios o no, en su caso.

Los dos primeros problemas quedan claramente solucionados en el artículo 234 del Código de Comercio.  Aunque este artículo se refiere a la liquidación de sociedades es obvio que será también de aplicación a toda clase de acuerdos.

Pues bien dispone el artículo citado que en “la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de estas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquellos contraigan para con estos por haber obrado con dolo o negligencia”.

Este artículo fue modificado, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 8.3 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, suprimiendo la referencia que se hacía anteriormente a “los incapacitados”.

Como vemos, según el artículo citado, en la liquidación y por extensión en toda clase de acuerdos que deban tomarse por las juntas generales de las sociedades de las que esos menores sean socios, actuarán y podrán votar, sus padres o tutores, en definitiva, quien ostente la representación legal de esos menores.

Aunque el artículo habla de padre, madre, estableciendo una especie de orden de prelación, creemos que en este punto es de plena aplicación el artículo 156 del Código Civil según el cual “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

En consecuencia, en principio bastará la concurrencia de uno sólo de los padres, sin orden de prelación, pues creemos que el “uso social y las circunstancias” de celebración de una junta general autorizarán la actuación de un solo de los progenitores. Problema distinto que también se puede plantear es de la posible existencia de intereses opuestos entre los padres y los hijos en los casos de que los primeros sean también socios de la sociedad. No obstante, será el presidente de la junta el que deberá determinar si la representación que se alegue de los menores es o no la adecuada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Esta regla se puede aplicar también al ejercicio de aquellos derechos, que como el de separación, pueden surgir de la celebración de una junta general.

Por tanto, si en una junta general de una sociedad se toma un acuerdo que origina un derecho de separación a favor de unos socios menores de edad ese derecho podrá ser ejercitado, sin problemas, por el padre o la madre, o , en su caso, tutor que represente a los menores.

   Resolución de la DGSJFP.

Sobre este problema, imbricado con el de si los beneficios de la sociedad pueden dedicarse a compensar pérdidas en lugar de distribuirlos como dividendos trata una interesante resolución de nuestra DG.

Es la resolución de 12 de marzo de 2020, en expediente 4/2020, de nombramiento de experto.

   Hechos.

En la resolución, una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios; se expone que en junta  universal la madre en representación de sus hijas vota en contra del no reparto de dividendos haciendo constar su protesta por la ausencia de reparto de beneficios. A la vista de ello en la junta se hace una segunda propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada por la junta con su voto en contra.

Ante la petición de nombramiento de experto la sociedad se opone basando su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes o derechos de los menores, pues interpreta que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participaciones no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. También alegan que el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que en la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al votar en contra de la misma y terminan haciendo constar que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre, reproduciendo sus argumentos y alegando que los beneficios se destinaron a compensar las pérdidas de la sociedad producidas en ejercicios anteriores.

La DG confirma la resolución del registrador.

   Doctrina de la DGSJFP.

Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353 de la LSC, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es claramente negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmisión voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era más frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además, es obvio que  tampoco “cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y en cuanto a la alegación de la sociedad de que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo dice que se “confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues, aunque el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, de ese acuerdo puede derivarse un derecho de separación, sin que  el hecho de que esas pérdidas sean de ejercicios anteriores cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social, lo que no era el caso.

Por último, en cuanto a la no constancia de la protesta dice que  lo esencial es que conste en el acta   de modo explícito la oposición al no reparto de beneficios, sin que sea exigible el uso de una fórmula sacramental; por tanto lo esencial es que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesto válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente, en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta, se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG de que el posible “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

   Conclusiones.

 Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores  pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe, aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusiva por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente, ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom, antes visto.

Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos sin límite ni cortapisa alguna, salvo como apuntamos en caso de contraposición de intereses.

En cuanto a los otros problemas también destacamos que un segundo acuerdo, aunque sea en la misma junta, para nada altera ni limita el derecho de separación producido en el acuerdo previo, y que destinar los beneficios a pérdidas, salvo que la sociedad esté en causa de disolución por la existencia de esas pérdidas, no suprime el derecho de separación por el no reparto de beneficios.

Queda la cuestión de si esa representación de los menores en la junta general, sería apreciable por el notario y calificable por el registrador. Entendemos que no, que es competencia del presidente de la junta aceptar o no la representación de los socios, sean mayores o menores de edad, en la junta general. Solo en caso de posible contraposición de intereses entre los padres y los hijos, que resulte claramente del acta o certificación del acta de la junta, no apreciada por el presidente de la junta, pudiera plantearse que en aras del superior principio de legalidad, esa oposición pudiera ser objeto de calificación. También lo podrá ser, como resulta de múltiples decisiones de la DGSJFP, cuando por parte de alguno o algunos de los otros socios asistentes a la junta, se planteara una oposición o reserva sobre las deficiencias de la representación alegada.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones de carácter general en el mes de junio de interés mercantil son las siguientes:

— La Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en cuanto crea dos nuevos tipos de planes de pensiones: los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y  los Planes de pensiones de empleo simplificados.

— La Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación y la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Se trata de las habituales órdenes sobre los modelos de cuentas anuales, que se publican cuando existe algún cambio contable que obliga a ello. Como punto importante destacamos que se mantiene la obligación de cumplimentar la hoja de datos “COVID”.

— La Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, extendiendo las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, incluso para no comerciantes. También prevé la existencia de juzgados especializados y secciones especializadas exclusivamente en concursos de acreedores o en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad. Para compensar el incremento de trabajo de estos juzgados pasa a la competencia de los Juzgados de lo Civil determinadas acciones individuales y colectivas relacionadas con consumidores.

— La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se suprime la previa autorización judicial o del Ministerio Fiscal para acceder al Fichero de Titularidades Financieras.

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 258, que declara la necesidad de que cuando se ordene la práctica de una anotación de embargo a favor de una administración pública, debe el mandamiento contener también la solicitud de expedición de certificación de cargas pues la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

— La 262, confirmando que, en caso de adjudicación a favor de terceros con declaración posterior de existencia de una cláusula abusiva en un préstamo hipotecario, esos terceros deben quedar debidamente protegidos.

— La 264, denegando la posibilidad, en una ejecución de hipoteca, de imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía establecida a favor de los mismos, pero siempre que existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. 

— La 266, de gran trascendencia pues analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

— La 296, reiterando que la aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 265, que trata la interesante cuestión de exclusión de un socio profesional en una sociedad de esta clase, declarando que esa exclusión  exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

— La 268, que dice que, si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

— La 273, que permite la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

— La 274, que vuelve a insistir en que, si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace una referencia expresa a los concretos artículos de la LSC que regulan dicho usufructo.

— La 285, reiterando que, si existe un expediente de designación de auditor abierto en el Registro, no es posible el depósito de cuentas sin el informe de auditoría.

— La 290, que un aumento de capital por compensación de créditos reitera que no es inscribible  sin que conste el NIE de una persona jurídica extranjera titular de uno de esos créditos . También declara que la discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

— La 291, declarando que, si  se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

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Informe mercantil julio de 2022. Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?

JAGV, 25/07/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS: Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?
  2.    Resolución DGSJFP.
  3.    Conclusiones.
  4. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  5.    Disposiciones Autonómicas.
  6.    Tribunal Constitucional
  7. RESOLUCIONES
  8.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  9.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS: Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?
   Resolución DGSJFP.

Traemos a este informe una resolución de la DGSJFP que en materia de expedientes de convocatoria de junta aborda el inquietante problema de si el requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC, puede ser sustituido por otra forma de notificación fehaciente.

Se trata de la resolución de 27 de enero de 2020 en el expediente 19/2019 sobre convocatoria de Junta General.

Los hechos de esta resolución son los siguientes: se solicita por un socio la convocatoria de junta general de una sociedad. En su solicitud dice que existe un requerimiento del que cita la fecha y el notario autorizante, dirigido al órgano de administración de la misma y que transcurrido el plazo de dos meses la junta no ha sido convocada.

El orden del día solicitado era el siguiente:

“Pago por transferencia de cualquier futuro dividendo, liquidación de la sociedad y/o por cualquier concepto al que tengan derecho los accionistas de la misma”. También solicita se levante acta notarial de la junta con cargo a la Sociedad.  

Acompaña a su solicitud un acta de requerimiento notarial, realizado a instancia del órgano de administración de la Sociedad para que se levante acta de la celebración de otra junta general de la sociedad. El notario levanta acta de esa junta y “deja constancia de que en el curso de la junta el hoy solicitante manifiesta que remitió un burofax a la compañía para que se incorporaran algunos puntos en el orden del día y que dicho burofax fue rechazado”. Ello lo niega el presidente, añadiendo que en sociedades limitadas no cabe modificar el orden del día. En el acta se protocoliza un certificado emitido por una empresa de mensajería “sobre burofax remitido del que resulta la notificación de un texto del hoy solicitante dirigido a la sociedad por el que solicita convocatoria de la junta general de socios de la sociedad en el que debe incluirse el punto del orden del día que consta más arriba, así como que se levante acta notarial con cargo a la Sociedad”.

 El registrador para mejor proveer solicita se le presente el acta notarial de requerimiento dirigido a la Sociedad, y una vez presentado “se valorará si el orden del día propuesto responde a las exigencias legales y a las competencias propias de la junta general”

El socio contesta que del acta de requerimiento acompañada resulta la entrega del requerimiento a la Sociedad.

El registrador ante el hecho de no presentarle el acta de requerimiento tiene por desistido al solicitante cerrando el expediente.

El solicitante recurre alegando “que el requerimiento a que se refiere el registrador se efectuó a través del acta notarial aportada en la que consta incorporada la solicitud de junta general con el orden del día propuesto”.

La DGSJFP a la vista de los hechos desestima el recurso.

 Dice la DG que, dado que según resulta del artículo 168 de la LSC, para que se pueda convocar junta por el registrador, es necesario la existencia de un requerimiento notarial dirigido a la Sociedad pidiéndoles dicha convocatoria y que la Sociedad en el plazo de dos meses no atienda el requerimiento, el problema que se plantea estriba en dilucidar si el burofax, a que se alude en el acta notarial de la junta, es o no equivalente al requerimiento notarial que exige el precepto.

Centrado así el problema, y teniendo en cuenta que, en estos expedientes, lo único que procede es la comprobación de si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, debido a que el solicitante no ha presentado el requerimiento notarial exigido por el registrador, procede la confirmación de su acuerdo de no proceder a la convocatoria de junta.

Sobre el burofax enviado y que resulta del acta notarial la DG afirma de forma contundente que “no pueden confundirse las actas a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital con aquellas a que hace mención el artículo 203 del mismo cuerpo legal, como no puede confundirse la remisión de un burofax con la realización de un requerimiento notarial”.

Añade que una cosa son las actas de los artículo 202 y siguientes del RN, y otra muy distinta el acta de requerimiento  del artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cuya finalidad  “no sólo es poner en conocimiento del órgano de administración la solicitud de convocatoria sino, además, intimarle a que lo lleve a cabo”. Es decir, se trata de un acta clara de requerimiento y por tanto un acta totalmente distinta del acta del artículo 203 de la LSC, dirigida a levantar acta de la celebración de la junta general.

A continuación dice la DG acerca de las notificaciones por burofax que “es cierto que conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), como ha reconocido reiteradamente esta Dirección General. Ahora bien, sin necesidad de entrar a valorar si dicha notificación por burofax cumple o no con las exigencias de veracidad que exige nuestro ordenamiento (vide Resolución en materia de recursos contra la calificación de los registradores de fecha 2 de enero de 2019), lo cierto es que no cumple con las garantías previstas en el Reglamento Notarial para la práctica tanto del requerimiento propiamente dicho como del derecho del requerido a contestar (artículo 204 del Reglamento Notarial)”. Por consiguiente, el hecho de que el art. 168 de la LSC exija que el requerimiento sea notarial, “debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”.

Como vemos la DG, acerca de la naturaleza del requerimiento a la sociedad para que convoque junta conforme a los artículos 168 y 169 de la LSC, no considera que este sea un simple requerimiento sin más, sino que, junto a ese requerimiento y notificación de la solicitud de un socio, implica también una intimación a la sociedad para que realice determinada actividad: la convocatoria de junta general. Por ello se muestra rígida a la hora de exigir que ese requerimiento sea estrictamente notarial no pudiendo ser sustituido por un burofax del operador Postal Universal y mucho menos por un burofax realizado por una compañía privada de mensajería.

   Conclusiones.

Por ello la conclusión de esta resolución es clara, el menos para este caso: si la LSC exige que determinada actuación sea notarial, dicha actuación no puede ser sustituida por otra distinta, aunque cuente con una fehaciencia aproximadamente similar a la notarial.

Por consiguiente, el hecho de que en el curso de la celebración de una junta general se entregue por un socio una notificación a la Sociedad de petición de celebración de junta general, en ningún caso puede producir los efectos del requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC.

 Esto último sin embargo puede plantear alguna duda: en el acta notarial se refiere simplemente la manifestación del socio sobre la remisión del burofax y su estricto contenido: ahora bien, si en lugar de esa manifestación el socio en el seno de la junta hubiera solicitado expresamente la convocatoria de junta con un orden del día determinado, esa petición del socio avalada por el acta notarial, ¿hubiera sido suficiente para estimar realizado el requerimiento del artículo 168 de la LSC? Parece que sí pues existe una intervención notarial que da fe de la petición, están presentes los administradores de la sociedad y por tanto estos no pueden desconocer dicha petición.

Lo que ha ocurrido en este caso es debido a una confusión del solicitante por estimar que esa acta notarial de celebración de junta en la se refirió a la remisión de un burofax de solicitud de junta, era bastante para entender cumplido el requerimiento del artículo 168, y ello no es así.

Son muchas las ocasiones en que la LSC o el RRM exigen para dar por cumplido determinado requisito o para permitir una inscripción registral, un requerimiento, una notificación o en definitiva una intervención notarial, a todas la cuales en principio se les debe aplicar el criterio que resulta de esta resolución.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 215, según la cual en un procedimiento de apremio fiscal los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

— La 223, que en una hipoteca escriturada antes de la LRCCI no es necesario que la cláusula de vencimiento anticipado se adapte a esa Ley  y ello aunque no conste  en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la escritura sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

— La 225, que declara de forma terminante la no posibilidad de expedición de notas simples solicitadas por correo electrónico. En su caso esas notas simples deberán pedirse a través del Flei , del Floti o del Flomi.

— La 231, que nos dice que si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca, aparte de que si existe una resolución judicial que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de la misma.

— La 236, que en materia de derecho interautonómico considera que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión. 

— La 250, que en materia de cancelación por caducidad nos dice que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas). 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 211, según la cual para la inscripción de un auditor designado por el órgano de administración es necesario que la solicitud de ese administrador tenga la firma legitimada, que el auditor acepte, que la hoja de la sociedad no esté cerrada y que se haga la oportuna provisión de fondos para el Borme.

— La 222, que para la inscripción de las decisiones de un socio único, que está declarado en concurso en fase de liquidación, será necesaria la intervención del administrador concursal.

— La 228, muy interesante pues declara que la subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta por el registrador, si aplica de forma incorrecta el artículo, es decir no queda debidamente justificada esa subsanación o rectificación. Aparte de ello si existen discrepancias graves entre el acta notarial de una junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de esa junta, la escritura no es inscribible.

— La 248, que en un aumento de capital por compensación de créditos de una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor necesario puede ser hecho por el órgano de administración. Además, declara que, en aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

— La 249, que admite la inscribibilidad de un artículo estatutario en el que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

— La 253, que reitera que, si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil junio de 2022. Modelos de estatutos: de asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas.

JAGV, 21/06/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
  3.    Justificación.
  4.    Regulación legal.
  5.    Nueva redacción de estatutos.
  6.    Nota final.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.    Disposiciones Autonómicas.
  9.    Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
   Justificación.

Desde al año 2010, en concreto desde el día 1 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigor del TR de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, era posible establecer en los estatutos de las sociedades anónimas la asistencia telemática a sus juntas generales (art. 182 LSC) y según el artículo 189.2 también era posible en las anónimas la delegación o el ejercicio de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Posteriormente la importante resolución de la DG de 19 de diciembre de 2012 extendió la segunda facilidad señalada a las sociedades limitadas. Según nuestra propia experiencia, que llega hasta 2017, no fueron muchas las sociedades de capital que acogieron en sus estatutos esta posibilidad si excluimos a las sociedades cotizadas.

Pues bien, en marzo de 2020, con motivo de la pandemia originada por el virus SARS-CoV-2, se produce el confinamiento de la sociedad española por la declaración del estado de alarma, y el legislador se ve en la imperiosa necesidad de arbitrar una serie de medidas que faciliten la vida orgánica de las sociedades en dichas circunstancias.

Surge así el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este RDleg en su artículo 40, después modificado por el RDleg 11/2020, vino a establecer la posibilidad de que aunque no constara en los estatutos de las sociedades de capital a las que limitamos nuestra propuesta, serían posibles las juntas o asambleas de socios “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Esta posibilidad de celebración de juntas generales de forma telemática se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021.

Dada la finalización de esta posibilidad excepcional y los buenos resultados conseguidos con la misma el legislador consideró necesario regular debidamente las juntas telemáticas, pues, aunque el citado artículo 40 nos venía decir que ello sería posible, aunque no estuviera previsto en estatutos, era más que dudoso que con el derecho vigente en marzo de 2020, se pudieran regular juntas exclusivamente telemáticas.

Por ello en la Ley 5/2021 de 12 de abril se modifica el artículo 182 de la LSC, para extender la facilidad que establecía de asistencia telemática a todas las sociedades de capital regulando de forma totalmente nueva la posibilidad de establecer la celebración de juntas exclusivamente telemática en el nuevo artículo 182 bis. Como ya hemos señalado la DGRN en la resolución antes citada había extendido a las sociedades limitadas la posibilidad de voto a distancia. Por ello llama la atención que esta reforma no modificara también el artículo 189 de la LSC para extender a la sociedad limitada las facilidades que establecía, teniéndonos  que preguntar si ello supone una desautorización de la doctrina de la DGRN.

Supuesto lo anterior, el objeto de este informe es hacer una propuesta de regulación de ambas posibilidades en estatutos, redactando unos modelos que pueden servir de guía en la confección de estatutos ex novo o para la modificación de los existentes.

Desde nuestro particular punto de vista y para las sociedades que constituyen más del 99% de las inscritas en los RRMM, nos parece más interesante la posibilidad de asistencia telemática a junta que calificaremos de híbrida, que de una junta exclusivamente telemática o de la admisión de votos a distancia.

 La junta híbrida o presencial con posibilidad de asistencia telemática, permite que los socios que no tengan problemas de desplazamiento al lugar de celebración de la junta puedan asistir y los socios que por cualquier circunstancia no puedan concurrir a la junta convocada puedan participar en remoto. Con ello conseguiremos que la mayor parte de las juntas universales “fantasmas” que cada ejercicio aprueban las cuentas de la sociedad, se conviertan en juntas reales. Aclaremos que no hay ningún inconveniente en que una junta, sea telemática o con asistencia telemática, tenga carácter de universal pues esta es aquella a la que asisten todos los socios -sea de forma presencial o en remoto en que se dan como presentes- y todos están de acuerdo en su celebración y en los puntos del orden del día propuestos.

Para terminar señalemos que entre los distintos sistemas que pueden ser utilizados para la asistencia telemática a la junta, hemos escogido como único sistema el de la videoconferencia, pues es el que nos parece más adecuado al ser de fácil manejo por parte de administradores y socios y al que pueden tener acceso todos ellos. Otros sistemas como el de la conferencia múltiple, creemos que ofrece mayores problemas sobre todo en uno de los elementos esenciales de estas juntas como es el de la identificación de los socios.

   Regulación legal.

La regulación legal está contenida en los artículos 182 y 182 bis de la LSC.

También tiene relación con la cuestión relativa a la asistencia a la junta, el artículo 189 de la misma ley, en cuanto regula las especialidades del ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas. Este precepto permite que en los estatutos de las sociedades anónimas se regule la emisión de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. También podrán utilizarse estos medios para delegar la asistencia a la junta. Pese a ello y pese a que al amparo de la resolución antes citada de la DG, pudiéramos aplicar estas facilidades a la sociedad limitada, en los modelos que proponemos hemos prescindido con carácter general de estos votos a distancia por estimar que los medios para garantizar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto puede originar mayores problemas que el acreditar esa identidad por medio de videoconferencia. También las sociedades cotizadas pueden utilizar estos medios de emisión de voto(cfr. arts. 515,517 y sobre todo 521 sobre participación a distancia), pero en estas sociedades se rodean de una serie de garantías difíciles y complejas de cumplir para las sociedades que pudiéramos llamar normales. Es decir que con los sistemas que proponemos pensamos que quedan cubiertas ampliamente las necesidades de las sociedades con socios domiciliados en distintos lugares del territorio nacional o que por diversas circunstancias no puedan asistir a las juntas.

   Nueva redacción de estatutos.

Artículo x.  Modalidades de celebración de la Junta General, atendiendo a la presencia física o telemática.

La Junta General podrá celebrarse de forma presencial, con asistencia exclusivamente física; híbrida, con posibilidad de asistencia telemática de alguno o algunos de los socios o de sus representantes; o exclusivamente de forma telemática. Corresponde al órgano de administración decidir en cada caso el tipo de junta a celebrar, lo que deberá hacerse constar en el anuncio de convocatoria, junto con las demás circunstancias exigidas en cada supuesto por la Ley de Sociedades de Capital o por estos estatutos.  

Artículo xx. Forma de asistencia telemática a la junta general híbrida.

En caso de que la convocatoria fuese para una junta general híbrida, se permitirá la asistencia telemática de los socios o de sus representantes. Dicha asistencia será por el sistema de videoconferencia mediante la utilización de cualquiera de los programas de celebración reuniones a distancia existentes actualmente o en el futuro. A todos los efectos, salvo lo indicado más adelante, al socio asistente por videoconferencia se le considerará como presente en la junta. La identidad de los socios o de sus representantes asistentes por videoconferencia se acreditará, bien por conocimiento directo que el presidente de la junta tenga de los mismos, manifestando expresamente que los conoce, o bien mediante la exhibición a la cámara por parte del socio o su representante de su DNI u otro documento oficial de identificación dotado de fotografía. Si la asistencia es por representante este deberá exhibir en la misma forma el documento que acredite su representación. Sea cual sea el sistema de identificación utilizado, se hará constar en el acta y en las certificaciones que de la misma se expidan.

En la convocatoria de la junta se indicará el enlace por medio del cual el día señalado para la celebración de la junta y a la hora señalada, los asistentes a distancia se podrán conectar a la junta general[i]. En el anuncio de convocatoria se informará que la conexión deberá realizarse como mínimo quince minutos antes de la hora señalada, a los efectos del registro y formación de la lista de asistentes, y para el ejercicio por los socios de sus derechos, en su caso.

Para el ejercicio del derecho de voto se podrá utilizar el sistema de mano alzada expresando verbalmente cuál es el sentido de su voto, o solo de esta última forma. Igualmente, en la convocatoria se podrá establecer un plazo de antelación dentro del cual el socio podrá emitir su voto, si así lo desea, y remitirlo a la sociedad, lo que no lo exime de su conexión al acto de celebración de la junta de forma que si no se conecta su voto no será computado, ni se le tendrá como asistente a la junta: el envío de ese voto deberá hacerse desde el mismo correo electrónico que el socio haya comunicado a la sociedad, con solicitud de acuse de recibo y en el plazo que medie entre la convocatoria de la junta y veinticuatro horas antes de su celebración. La sociedad en todo caso deberá confirmar electrónicamente la recepción de dicho voto. En el mismo plazo y por el mismo medio podrá solicitar información sobre los puntos del orden del día y adelantar los ruegos o preguntas que desee hacer en el acto de la junta. Para el ejercicio del derecho de información, ejercido en la anterior forma o en el propio acto de la junta, si no se le puede proporcionar en el momento de su celebración, se le proporcionarán por escrito durante los siete días siguientes a la celebración de la junta. En general podrá indicarse en la convocatoria que los socios que deseen intervenir deberán ponerlo previamente de manifiesto por escrito en el indicado plazo a los efectos de que el presidente proceda a darles paso.

Si el socio que ha emitido y remitido su voto telemáticamente a la sociedad, una vez tenido como presente por asistencia telemática, desea ausentarse de la junta, podrá hacerlo indicándoselo así al presidente, en cuyo caso su voto será computado como emitido en la misma junta, salvo indicación expresa en contrario por el mismo socio.

Una vez finalizada la junta, se podrá proponer la aprobación del acta, en cuyo caso no existe especialidad alguna para dicha aprobación produciéndose como si se tratara de junta presencial. En caso de que no sea posible esa forma de aprobación del acta, en el plazo de dos días desde su finalización se le remitirá al correo electrónico señalado por el socio con acuse de recibo una copia del acta, con la indicación de que en el plazo de doce días podrá hacer los reparos que estime convenientes y la advertencia de que si no hace reparo alguno se entenderá que acepta la redacción del acta que se le haya enviado. Si el acta no puede aprobarse a continuación de la celebración de la junta, sin perjuicio de la notificación a los socios en la forma dicha y sus efectos, se procederá al nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría que deberán aprobarla en unión del presidente en el plazo de quince días.

Artículo xxx. Juntas generales exclusivamente telemáticas.

Para la celebración de junta exclusivamente telemática será requisito necesario que el órgano de administración haya comprobado con anterioridad a la convocatoria que todos los socios cuentan con los medios necesarios para la asistencia de esta forma.

A la junta celebrada de forma exclusivamente telemática, le serán de aplicación las normas de las juntas presenciales, así como lo previsto para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes en el artículo anterior, incluida la forma de convocar la junta. A estos efectos los socios deberán comunicar previamente a la sociedad, durante el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad o de este artículo en el Registro Mercantil, o, en su caso de la adquisición de sus participaciones, utilizando el correo electrónico comunicado a la misma, y con petición de acuse de recibo, que disponen de los medios de comunicación a distancia apropiados, y especialmente de videoconferencia, que les permita ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, así como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados, y todo ello sin perjuicio de poder utilizar los sistemas a que se refiere el punto anterior.

En estas juntas exclusivamente telemáticas no será posible la asistencia física de ninguno de los socios o de sus representantes y el sistema de videoconferencia utilizado deberá permitir el que los socios puedan mandar mensajes escritos durante el transcurso de la junta.

Corresponde al órgano de administración de la sociedad, decidir el concreto lugar desde el que se implementará el sistema informático de videoconferencia, así como la adopción de las medidas de seguridad para evitar intrusiones en dicho sistema.

Queda a elección de los que conforme a estatutos sean presidente y secretario de la junta el asistir al lugar señalado por el administrador para la implementación de los sistemas informáticos necesarios para la celebración de la junta, sin perjuicio de que también puedan asistir de forma telemática. Si presidente o el secretario de la junta fueran cargos electivos de la propia junta, una vez declarado por el administrador el número de asistentes y que garantiza su identidad, se procederá a la elección de presidente y secretario.

Si durante la celebración de la junta se produjera alguna interrupción total o parcial del sistema de videoconferencia, en ese momento se suspenderá la sesión la cual podrá ser reanudada una vez solventados los problemas técnicos sobrevenidos.

   Nota final.

La anterior propuesta de redacción de unos artículos de los estatutos de las sociedades para la asistencia telemática o para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, es una simple propuesta. Por tanto, tómese como meros borradores que admiten toda clase de sugerencias o incluso señalamiento de defectos dado la novedad que supone la celebración de juntas telemáticas, pese a su general utilización durante los dos años de pandemia. Además, debe advertirse que la modificación en el sentido indicado de los estatutos de sociedades ya constituidas, puede suponer, dependiendo del concreto contenido de los estatutos existentes, la modificación o el retoque de otros artículos de los mismos estatutos.

Las variantes que admiten los modelos pueden ser muchas y entre ellas y como muy interesante la de emisión también de los votos a distancia, pese a la no reforma del artículo 189 que los limita a las sociedades anónimas. No obstante, nos hemos decantado por eliminar esta posibilidad, por dos motivos: uno por la dificultad que existe de garantizar debidamente la procedencia y autenticidad de los votos a distancia, y dos porque no podemos olvidar que las juntas deben seguir siendo eso, juntas en las que haya confrontación de pareceres y de opiniones sobre la marcha de la sociedad y desde este punto de vista nos ha parecido más conveniente la regulación de la asistencia telemática a la junta.

Por último, el considerar como auténtico el voto o la petición de información procedente de un determinado correo electrónico, lo hemos propuesto sobre la base de la doctrina de la DG de admitir la convocatoria de junta por correo electrónico con acuse de recibo.

[1] Para mayor seguridad se podrá sustituir la indicación del enlace de conexión en la convocatoria de la junta, sobre todo si esta convocatoria es en abierto, por la indicación de que el enlace para la asistencia telemática se enviará al correo electrónico indicado a la sociedad por cada uno de los socios y con acuse de recibo, cinco días antes de la celebración de la junta. Así deberá constar en la redacción del artículo y en la convocatoria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 170, según la cual para cancelar, por su ejercicio unilateral, un derecho de opción de compra se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores, si bien del precio pactado se admiten como deducciones las siguientes: la prima de la opción; las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH, e incluso se admite el pago del precio como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

— La 171, sobre juicio de suficiencia notarial, estimando que ese juicio es incongruente, si previa consulta a los libros del Registro Mercantil resulta que el apoderado no podía ejercer sus facultades con carácter solidario.

— La 172, reiterando que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

— La 187, que, aunque reiterativa, es interesante por recordar que en derecho común en la pura donación mortis causa el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar y en cambio en la donación inter vivos con eficacia post mortem, aunque tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, es irrevocable y también inscribible.

— La 191, que prescindiendo del puro formalismo, admite la subsanación de una escritura mediante una simple diligencia, en la que intervienen todas las partes.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 168, que admite la inscripción de un poder entre cuyas facultades está la  “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, la interpretación del significado de dichos términos corresponde a las partes en el negocio en lo cual  no puede entrar el registrador.

— La 169, según la cual no es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica. Debemos señalar que el problema estaba más en la forma que en el fondo.

— La 174, que ante la disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional no adaptadas reitera su doctrina de que si la disolución se ha practicado lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador. No obstante, sigue ponderando que la prudencia debe presidir la actuación del registrador en estos casos.

— La 176, en la que una vez más declara que en caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

— La 202, muy interesante, pues sobre el ejercicio del derecho de separación en sociedades profesionales, declara que salvo que otra cosa resulte de los estatutos sociales,  el ejercicio del derecho de separación en estas sociedades tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

— La 206, que reitera que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital. En esta resolución la DG utiliza la expresión “y lo demás acordado”, dando como vigente el artículo 123 del RH.

— La 209, según la cual no es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil mayo 2022. Artículo 40 CCom: nombramiento de auditor a instancia de socios o de terceros.

JAGV, 22/05/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.
  3.    Esquema del artículo 40 Código de Comercio.
  4.    Breve comentario.
  5.    Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.
  6.    Conclusiones.
  7.    Artículo 40 Código de Comercio.
  8. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  9.    Disposiciones Autonómicas.
  10. Tribunal Constitucional
  11. RESOLUCIONES
  12.    RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.    RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.
   Esquema del artículo 40 Código de Comercio.

El artículo 40 del Código de Comercio según su redacción por la Ley 16/2007, de 4 de julio, estableció la posibilidad de que a petición de persona con interés legítimo el juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, podría proceder al nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la contabilidad del empresario no solo persona jurídica, sino también persona física.

Con posterioridad la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, en su disposición final segunda vino a dar una nueva redacción al precepto cambiando la competencia para el nombramiento de ese auditor del Juzgado al Secretario Judicial, hoy Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y al Registrador Mercantil(RM).

En síntesis, la norma sobre el nombramiento de auditor viene a establecer lo siguiente:

— Sujeto obligado: todo empresario.

— Solicitante: cualquier persona con interés legítimo.

— Cuentas a auditar: cuentas anuales normales y consolidadas, en su caso.

— Competencia para el nombramiento: LAJ o RM, del domicilio del empresario.

— Requisito previo al nombramiento: exigencia al solicitante de provisión de fondos para pago del auditor.

— Posible oposición: prueba documental de que no procede o de que el solicitante carece de legitimación.

— Procedimiento: si lo hace el LAJ será el procedimiento de la LJV, si el nombramiento es del registrador el procedimiento del RRM.

— Auditor a designar por el registrador mercantil: por el mismo turno que el auditor a designar a petición de la minoría (art. 265.2 de la LSC).

— Posibles recursos: ante el juez de lo mercantil, tanto si se accede al nombramiento como si se deniega.

— Trámites posteriores al nombramiento: el auditor entrega su informe al solicitante y al que lo hubiera nombrado.

— Resolución sobre pago de gastos de la auditoría: si el informe es con opinión denegada o desfavorable, se acordará, por el LAJ o por el RM, que el “empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante”.

— Causas de denegación de la solicitud: se deniega si consta inscrito en el registro Mercantil un auditor, antes de la solicitud, para el ejercicio solicitado, o si tratándose de sociedades u otras personas jurídicas obligadas a la auditoría de sus cuentas, no hubiera finalizado el plazo para su nombramiento.

— Independencia de este derecho de otros concedidos por la Ley: el ejercicio de este derecho es independiente del que se pudiera tener a la designación de auditor por otras normas legales, y también es independiente del posible derecho al acceso de la contabilidad del empresario. 

   Breve comentario.

De la norma que hemos diseccionado más arriba procede destacar los siguientes puntos:

— Afecta a todo empresario y no sólo a las sociedades. El concepto de empresario es muy amplio y por tanto comprenderá toda persona física o jurídica que con habitualidad ejerza el comercio, es decir lleve a cabo una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. Y por supuesto a aquellas sociedades que lo sean por razón de su forma y al llamado empresario individual de responsabilidad limitada.

— Dado que afecta a todo empresario, el solicitante en principio podrá ser cualquier persona: no es necesario que si se trata de sociedades sea uno de los socios. Después lo veremos con más detalle.

— Se elimina, respecto de las sociedades uno de los mayores problemas que presenta el nombramiento de auditor a petición de la minoría del art. 265.2 de la LSC, como es el pago de los honorarios del auditor. Quizás, aunque ello supondría restringir los derechos de los minoritarios, el sistema de pago que se establece en el artículo que examinamos se podría aplicar al caso del artículo 265.2 de la LSC.

— El art. 40 habla solo de oposición por parte de la sociedad: se trata de un lapsus de la Ley pues obviamente si el derecho se ejercita frente a un empresario individual este también podrá oponerse al nombramiento.

— Aunque el art. 40 dice que la resolución, sin distinguir si se trata de la del LAJ o la del RM, será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, lo cierto es que, si se trata de nombramiento hecho por el registrador, la DG, como ahora veremos, asume la competencia para resolver un recurso que accede al nombramiento de auditor. Su fundamento está en que si el nombramiento lo hace el RM, el procedimiento aplicable será el del RRM y en este procedimiento el recurso que se contempla es ante la DGSJFP.

— Cuentas anuales a verificar: no dice nada la norma, por lo que podrán ser cualquiera de los ejercicios ya transcurridos cuando se haga la petición, con la limitación de seis ejercicios conforme al artículo 30 del Código de Comercio.

— Lo fundamental para solicitar la auditoría es que el solicitante tenga un interés legítimo.

   Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.

Sobre este punto del interés legítimo que debe tener el solicitante para que se acceda al nombramiento de auditor ya se ha pronunciado nuestra DGSJFP en un recurso sobre nombramiento de auditor al amparo del artículo que estudiamos.

Se trataba del expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor, que dio lugar a la resolución de 26 de febrero de 2020 que resumimos a continuación:

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa que, en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, (i) su derecho de información no fue debidamente satisfecho, (ii) que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas, (iii) que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, (iv) que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida,  por delito continuado de administración desleal,  por delito societario y  por falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda la información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

La DG confirma la resolución del registrador.

La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta (vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse: expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información que se alega es un derecho distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación». (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom “puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia entre uno y otro derecho en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, pues en un caso son a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que, si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

   Conclusiones.

La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio o defensa de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la empresa, con forma societaria o no, bien por impago de sus salarios, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la empresa, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero, como hemos visto por los hechos de esta resolución, bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que, si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento. Es decir que para la DG, al igual que ocurre con la legitimación necesaria para los nombramientos de auditores a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, se presume que el interés exigible en este expediente es bastante difuso y que el hecho de pedirlo, máxime cuando tiene que provisionar los gastos del auditor y puede perderlos, es en principio indicativo de que ese interés existe y será la sociedad la que deba desvirtuar cumplidamente las afirmaciones del solicitante.

Pese a ello por parte del registrador es muy importante la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. En consecuencia el registrador ante una petición al amparo del artículo 40 del Ccom siempre deberá tener muy presente las condiciones que, según la resolución que resumimos,  pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos, pese a la flexibilidad mostrada por la DG en este expediente. Lo más difícil será acreditar ese interés legítimo lo que en principio exigiría una prueba por escrito como ocurre en este caso con las querellas o impugnaciones de acuerdos existentes.

   Artículo 40 Código de Comercio.

Se transcribe a continuación el artículo examinado.

Art. 40.

1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental          de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el       Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno     reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De incidencia en el ámbito mercantil, aunque no de forma directa, reseñamos las dos siguientes disposiciones:

— La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en cuanto trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Existe una posible actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

— El RDLey 9/2022, de 26 de abril, en cuanto permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas físicas o jurídicas relacionadas con la oligarquía rusa como consecuencia derivada de la invasión de Ucrania por el ejército ruso.

   Disposiciones Autonómicas.

— En Navarra citamos la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, en cuyo artículo 27 la Comunidad se obliga a facilitar la actividad económica de cooperativas o grupos de consumo y de productores eléctricos de proximidad, a fin de  “potenciar una economía baja en carbono y un consumo de kilómetro cero, con especial atención en aquellas comarcas que sufran un mayor despoblamiento, a los efectos de la aplicación de los principios de cohesión social y territorial”. También el artículo 58 según el cual en el plazo de 18 meses debe establecerse una tipología  de empresas, incluidas las explotaciones agrícolas y ganaderas, con la finalidad de que calculen y publiquen su huella de carbono, Curiosamente cuando se desarrolle esta norma, se debe tomar en consideración “las diferentes huellas de carbono asociadas a patrones de consumo de mujeres y hombres,…”. Como es habitual en estos casos se crea un nuevo organismo autonómico que será un “Registro de huella de carbono”, registro que ya existe en otras CCAA (Andalucía, Asturias…) y que duplica el registro nacional creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.

Tribunal Constitucional

Destaca la Sentencia 44/2022, de 21 de marzo de 2022, sala Primera en el Recurso de amparo 3171-2021, en la que se da amparo en aplicación de la doctrina relativa a la ausencia del control judicial sobre las cláusulas abusivas al amparo del Derecho de la Unión Europea (STC 31/2019, de 28 de febrero). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues el juez no examinó en ningún momento del procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

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RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 127, muy interesante pues ante una venta en escritura pública en la que se hacía referencia a que el bien había sido vendido con anterioridad en documento privado, confirma la nota de calificación basada en dicha manifestación.

— La 133, que declara no inscribible la aportación de un bien a una sociedad en un aumento de capital, cuando dicho bien está sujeto a una prohibición de enajenar en un procedimiento administrativos lo que supone la efectividad de la prohibición incluso para actos de enajenación anteriores a la prohibición.

— La 136, que la traemos a colación en cuanto es un recordatorio de que en caso  de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

— La 144, que determina que la doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. Se trataba de una elevación a público de documentos privados.

— La 146, que en un ejercicio de realismo viene a determinar que la notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución, estableciendo además que, si el juez dice que las notificaciones se han hecho conforme a la LEC, el registrador no puede entrar en su calificación.

— La 152, que nos viene a decir la autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

— La 154, recordando que la  partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

— La 165, también simplificadora en cuanto dice que por regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Sólo sería necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 129, sobre traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera determinado que el órgano competente para el traslado será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

— La 137, debatida y cuestionada por parte de la doctrina registral pues vino a establecer que, en caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

— La 139, que permite que en estatutos se establezca como forma de convocar la junta general la del telegrama, siempre que se establezca que lo es con acuse de recibo. No nos parece muy adecuado ni aconsejable el hacer la convocatoria de la junta general por telegrama.

— La 145, interesante en cuanto permite para las sociedades limitadas que en estatutos se establezca un sistema proporcional para la elección de los miembros del consejo de administración.

— La 158, que en convocatoria registral de junta a petición de socios, permite que se en la resolución registral, según petición expresa, se indique que se celebrará ante notario, en cuyo caso los acuerdos no son inscribibles si no están reflejados en acta notarial.

— La 159, que determina que, en una reducción de capital con amortización de acciones, es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

— La 164, que plantea un caso curioso que puede suceder en registros mercantiles con varios titulares, pues si los documentos relativos a una misma sociedad se atribuyen a distintos titulares, es posible que se califiquen con defectos que son subsanados por los documentos asignados y calificados por los otros registradores. Parece aconsejable que todos los documentos relativos a una misma sociedad presentados de forma simultánea o al menos durante los 15 primeros días del asiento de presentación se asignen al mismo registrador.

— La 167, muy básica pues de ella resulta simplemente que si la junta que toma los acuerdos es junta universal así debe constar en la certificación que se expida.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil abril 2022. Derecho separación por no reparto dividendos: ejercicio que origina el derecho.

JAGV, 19/04/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  3.   Planteamiento.
  4.   Resolución de 14 de junio de 2021.
  5.   Doctrina DGSJFP.
  6.   Sentencia TS 104/2021.
  7.   Resolución 18 de febrero de 2022.
  8.   Conclusiones:
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.   Disposiciones Autonómicas.
  11. RESOLUCIONES
  12.   RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.   RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  Planteamiento.

El artículo 348 bis de la LSC, de agitada vida, y que desde su puesta en vigor ha tenido una amplia, aunque polémica aplicación en el ámbito registral, regula el derecho de separación por no reparto de dividendos. Se concibió como una forma de protección de la minoría, frente a la reiterada no distribución de dividendos por parte de la mayoría.

Viene a establecer, desde su primitiva redacción hasta la vigente procedente de la reforma de 2021, que el socio que cumpla determinados requisitos tendrá derecho a separarse de la sociedad “en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

La expresión “ejercicio anterior”, cuya aprobación sin reparto de beneficios es el que origina el derecho de separación, ha sido diversamente interpretada por la DGSJFP y por el TS, intentando el CD, de una forma muy particular y contrariando su primitiva opinión, coordinar ambas doctrinas de muy difícil conciliación como ahora veremos.

En un principio, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920), sino que pudiera ser cualquier ejercicio cuyas cuentas se aprobaran en junta general y por tanto no el inmediatamente anterior. En consecuencia, si en una junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o cualquiera de los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia 104/2021, de 25 de febrero, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta. Ello produce la consecuencia de que si en un ejercicio se aprueban cuentas atrasadas, pensemos por ejemplo en una formulación errónea de las mismas, o en unas cuentas anuladas por impugnación judicial, o en una aprobación fallida por defectos de convocatoria de la junta, respecto de esas cuentas atrasadas que ahora son aprobadas, aunque hayan generado beneficios y se den los demás requisitos exigido en el artículo 348 bis de la LSC, no se va a poder ejercitar el derecho de separación.

A la DG, como veremos en la reseña de la resolución en materia de expedientes de expertos que resumimos a continuación, le pareció que dicha situación era anómala pues se hacía depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero si no lo hace corre el riesgo de que por negligencia o incluso mala fe de los administradores vea frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª), en otro expediente de expertos en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de dos ejercicios sociales pendientes y consecutivos. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba, como en la sentencia del Supremo, una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas. Fue una solución ingeniosa pues en la realidad, y dado que los socios obviamente tanto en una junta como en otra eran los mismos, se aprobaron las cuentas en la práctica de forma simultánea, aunque formalmente no fuera así. Pero la DG, teniendo en mente que la interpretación de ejercicio anterior debe ser anterior pero no de forma inmediata, se acogió a ese formalismo para reconocer el derecho del socio a separarse de la sociedad, o más bien el derecho del socio a que se nombre un experto para la valoración de sus participaciones. Esta doctrina se ratifica en posterior resolución de 14 de junio de 2022, en expediente 7/2021, que trae causa del expediente 173/2019, sobre nombramiento de experto.

  Resolución de 14 de junio de 2021.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta la inicial postura de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación.

No obstante, en la resolución que ahora resumiremos por ser un verdadero compendio del debate existente, el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, sigue optando por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

  Doctrina DGSJFP.

La resolución de la DGSJFP a la que nos referimos es la siguiente:

Se trata del expediente 27/2021 con resolución de 18 de febrero de 2022.

En ella se solicita por un socio nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente: que se celebró junta general en julio de 2021, bajo el orden del día de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020; que respecto del ejercicio 2019, se aprueban las cuentas por mayoría destinando el beneficio a reservas voluntarias con el voto en contra de la solicitante que hace expresa mención de su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos. En relación con el ejercicio 2020 se aprueban las cuentas anuales también con el voto en contra del hoy solicitante, pero en dicho ejercicio no existen beneficios.

Se cumplen todos los demás requisitos del art. 348 bis de la LSC.

La sociedad en principio no realiza alegación alguna.

La registradora mercantil deniega la solicitud pues conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero el derecho de separación sólo procede en relación al último ejercicio y por tanto en relación al ejercicio de 2020, en que no hubo beneficios.

La solicitante recurre en alzada. Alega que la sociedad obtuvo beneficios en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 mientras que en el ejercicio 2020 no los obtuvo y que la sociedad no convocó junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2019, pese al requerimiento que le hizo la hoy solicitante.

En definitiva y según dice en su escrito el ejercicio del derecho de separación “no se pudo realizar con anterioridad por causas que escapan del control e imputabilidad de la solicitante pues el órgano de administración, al parecer por dificultades con los informes de verificación de los ejercicios anteriores, ha venido sometiendo a aprobación de la junta general las cuentas anuales fuera de plazo y por otro, la situación derivada del COVID-19 ha retrasado en distintas sociedades la celebración de sus juntas generales”.

Añade que “si la administración no hubiera sometido también las cuentas anuales del ejercicio 2020 el derecho de separación estaría bien ejercitado, pero al someterse simultáneamente a aprobación de la junta resulta que no cabe su ejercicio. De este modo se burla el derecho de la minoría porque el órgano de administración ha decidido acumular en una sola convocatoria las cuentas anuales de varios ejercicios”.

La sociedad a su vez presenta un escrito al Registro en el que expone la mala fe y abuso de derecho de la solicitante, añadiendo que si no se aprobaron la cuentas fue por su culpa dado que solicitó el nombramiento de un auditor.

La DG desestimó el recurso y confirmó la decisión del registrador.

Lo primero que hace la DG es poner de manifiesto su intento de conciliar “su doctrina en relación a la interpretación del artículo 348 bis cuando el ejercicio del derecho de separación no se ejercita en relación al último ejercicio cuyas cuentas son objeto de formulación y aprobación, en su caso, y en relación a la propuesta de aplicación del resultado y la derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero”, en la cual funda la registradora su decisión.

A continuación, va a exponer cuál es el estado de la cuestión a la fecha de la resolución.

Dice que de este problema ya trató la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª).

La doctrina establecida en dicha resolución fue la siguiente:

— recordó su doctrina de las resoluciones de 16 de enero de 2020 (3ª) y la de 26 de febrero de 2020 (2ª).

— en ella dijo que el recurrente, que fue la sociedad, fundó su argumentación en la interpretación literal del artículo 348 bis que alude efectivamente a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles…”;

— sobre ello consideró que “no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio”;

— se funda en que debe tenerse en cuenta que “la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal)”;

— por ello “puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación”;

— pero, con gran sentido común añade que “el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación, cualquiera que sea su causa, no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan” todos sus derechos (información, asistencia a junta, voto, derecho de separación…);

 — con lógica deductiva considera que si se aceptara la interpretación contraria se llegaría “a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo (348 bis) no pudiera nacer en ningún caso”.

  Sentencia TS 104/2021.

Sentada su doctrina, que como vemos es totalmente favorable al ejercicio del derecho de separación en los casos planteados de retraso en la aprobación de las cuentas anuales, alude a la sentencia del TS 104/2021, de 25 de febrero, en la que se optó por una interpretación literal del artículo 348 bis; es decir que sólo cabe el ejercicio del derecho de separación en relación al ejercicio inmediato anterior al de la fecha de celebración de la junta.

Ahora bien, para aplicar su doctrina contraria a la del TS utiliza un ingenioso argumento, de difícil extensión a la generalidad de los supuestos que se dan en la vida real de las sociedades.

Efectivamente nos va a decir que el supuesto de hecho de la sentencia no se corresponde con el del expediente examinado pues en el caso la sentencia una junta general de 2017 aprobó las cuentas de los ejercicios 2015, 2014 y 2013 siendo este último el único en el que se produjo beneficio y respecto del que se ejercitó el derecho de separación”; es decir que hubo una acumulación de ejercicios en la misma junta y sólo respecto del primero de ellos en el tiempo se ejercitó el derecho de separación.

Pero en el caso examinado en la resolución no hubo una acumulación de ejercicios, sino que, en dos juntas convocadas para su celebración de forma consecutiva, se aprobaron en una las cuentas de un ejercicio y en otra las del que originó el derecho de separación que no era el inmediato anterior.

Por todo ello concluyó la DG que el “necesario equilibro entre la necesidad de que el ejercicio del derecho de separación se refiera a las cuentas anuales del último ejercicio aprobado y el hecho de que no se puede privar a ningún socio de un derecho individual, como es el del ejercicio del derecho de separación, por causas que escapan de su control e imputabilidad, aconsejan esta interpretación que, respetando la del Tribunal Supremo, impide que una presentación tardía de las cuentas anuales a su aprobación por la junta general, perjudique el derecho individual de los socios”.

En cambio, la resolución del propio CD de 14 de septiembre de 2021 (4ª), llegó a la conclusión contraria basándose en que fue en junta de enero de 2021 cuando se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, en que los beneficios se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

 En este caso no se reconoció el derecho de separación que se refiere “a un ejercicio, el 2018, que no es el último formulado sin contrariar frontalmente la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo referida”. Es decir que sería respecto el ejercicio de 2019 el que pudiera hacer surgir el derecho de separación de los socios.

  Resolución 18 de febrero de 2022.

Pues bien, en el caso de la resolución que provoca estos comentarios, la sociedad se reunió en junta en julio de 2021 para aprobar las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, en el que sólo el primero produjo beneficios.

Por ello dice que no se puede estimar el recurso del solicitante sin contrariar la doctrina del TS, el cual determinó que el concepto de ejercicio anterior al que alude el artículo 348 bis de la LSC, es el de la “anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general” y no cualquier otro ejercicio cuyas cuentas hayan sido aprobadas en la junta por acumulación en una junta de varios ejercicios.

Se apoya la argumentación del Supremo en que, aunque es una anomalía que en una junta se agrupe la aprobación de las cuentas de varios ejercicio, ello puede hacerse sin que sea motivo de impugnación y por ello “es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general”; y concluye que “en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.

  Conclusiones:

Pese a los intentos que hace el CD para coordinar su doctrina con la del TS, esa coordinación es difícil y también confusa.

De una parte, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920). Por tanto, si en la junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia citada por el registrador en su resolución, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta o incluso sólo respecto del ejercicio anterior a esa fecha, no cualquier ejercicio anterior.

Como se deduce de las distintas resoluciones de nuestra DG, al CD le parece que la doctrina del TS es perjudicial y limitadora de los derechos de los socios minoritarios, pues se hace depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia, o incluso buena fe, de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero ello supone una obligación para el socio de realización de una actividad extraordinaria y que si no la lleva a cabo puede ver frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP en el otro expediente de experto antes visto, en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de uno de los dos ejercicios sociales pendientes. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba como en la sentencia del Supremo una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta y conforme con el espíritu informador del artículo 348 bis, la inicial postura inicial de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación. No obstante, ya vemos que el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, aunque aclara de forma expresa que una sola sentencia no constituye “doctrina legal”, en el expediente que examinamos en que se da la situación que se daba en la sentencia del TS, opta por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

Lo que queda sin resolver, tanto en la doctrina del TS como en la de la DG, es si existe o no el derecho se separación si se convoca una junta para aprobar un solo ejercicio que no sea precisamente el inmediato anterior. Es decir, si existe derecho de separación si se convoca una junta por ejemplo en el año 2021, para aprobar las cuentas del ejercicio2019, ejercicio que puede necesitar una nueva aprobación por diversas causas, entre ellas la de que los administradores retrasaran su aprobación. De la doctrina del Supremo pudiera deducirse de forma limitada, que son posibles las dos posturas: es decir que por una parte debe ser el inmediato anterior, en cuyo caso no existiría derecho de separación, o bien que, al no existir acumulación de varios ejercicios, sí existe derecho de separación. En cambio, para la doctrina de la DG parece que en esos casos sí va a existir derecho de separación como lo admitió en el caso de aprobación de cuentas en dos juntas consecutivas, solución que debe ser idéntica aunque esas juntas no lo sean.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas. Inscripción de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 91, de clara aplicación en el ámbito mercantil, pues establece que para que la inscripción parcial sea posible es necesario que lo que no se inscriba no afecte a la esencialidad del negocio, e incluso tampoco procede esa inscripción parcial del título si pudiera dar lugar a una publicidad equívoca o dudosa. Lógicamente en la esfera mercantil deberá darse cumplimiento también a los demás requisitos exigidos por el artículo 63 del RRM.

— La 100, sobre documentos extranjeros exigiendo que para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

— La 103, confirmando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga tácita temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

— La 109, sobre títulos inscribibles en la división judicial de una herencia estableciendo que cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición será título inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

— La 110, sobre el NIE de un vendedor extranjero en documento privado elevado a público judicialmente y que está en rebeldía, exigiendo de forma terminante la expresión de su NIE, aunque la inscripción no vaya a practicarse a su favor.

— La 119, que en materia de acreditación de medios de pago viene a decirnos que cuando el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

— La 122, que en un pacto comisorio en una opción de compra, nos dice que sólo sería inscribible la opción si la misma es en garantía de una deuda, si es entre empresarios no consumidores, y si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a terceros que excluya el enriquecimiento injusto.

— La 123, que, en una aportación de un inmueble en un aumento de capital a una sociedad, si ese inmueble está sujeto a una prohibición administrativa de no disponer, la aportación no es posible, aunque la escritura de aumento sea anterior a la prohibición. Como la inscripción del aumento ya se habrá practicado en el Registro Mercantil deberá procederse, en su caso, a la reducción del capital de la sociedad.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 87, que reitera la no posibilidad de practicar un depósito de cuentas sin acompañar la certificación aprobatoria de las mismas. La subsanación del defecto no puede hacerse vía recurso.

— La 90, sobre presentación telemática de los depósitos de cuentas declarando que si la entrada del depósito de cuentas lo es fuera de las horas de oficina, su presentación se hará con la apertura del diario del día siguiente. Por tanto, aunque la fecha de entrada fuera antes de la entrada en vigor de la Orden JUS/794/2021, si la presentación fue una vez entrada en vigor la orden, esta le es aplicable en su totalidad.

— La 97, según la cual, para poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad, es necesario que la cifra de capital que resulta de la hoja de la sociedad, coincida con la que resulta del balance presentado.

— La 111, que establece la imposibilidad de efectuar el depósito de cuentas de una sociedad si la fecha de cierre del ejercicio que consta en las cuentas presentadas no coincide con la que consta en los estatutos inscritos de dicha sociedad.

— La 115, muy interesante al tratar una vez más sobre los medios para realizar las convocatorias de junta, confirmado que si la convocatoria de la junta general se hace por correo electrónico o por correo certificado, solo será válida si la misma se realiza por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

— La 125, confirmatoria de que las firmas de una certificación sobre cuya base se elevan a público unos acuerdos sociales deberán estar legitimadas notarialmente.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Vista aérea de Punta Cana (República Dominicana). Por Ana Elisa de Gregorio.

Informe Mercantil Marzo 2022. Modelo de estatutos de sociedad profesional.

JAGV, 21/03/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
  3.   Justificación.
  4.   Modelo.
  5.   Nota sobre separación de socios profesionales.
  6.   Nota final.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8.   Disposiciones Autonómicas.
  9. RESOLUCIONES
  10.   RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  11.   RESOLUCIONES MERCANTIL
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
  Justificación.

Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).

No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.

No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.

En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.

  Modelo.

ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.

ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.  

ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).

Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.

Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.

ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.    

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero.  Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.

Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.

ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).

La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.

De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.

PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.

La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público.  En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.

ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional  podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.

ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.

  En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.

A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”. 

La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.

ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.    

Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.

El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.  

ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.

El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General. 

– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.  

– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.

– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.    

Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto. 

ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.

La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. 

Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.

La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.

ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.

Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática.  En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.

En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.

De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática,  y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:

– Un Administrador Único.

– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.

– Dos o más Administradores mancomunados.

En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.

– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.

CONSEJO DE ADMINISTRACION:

En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:

– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.

– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión.  En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.

– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.

– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.

– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.

La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.

ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.

ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:

A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.   

D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.

E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.

G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.

A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.

Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.

En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque   para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.

ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.

ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.

  Nota sobre separación de socios profesionales.

En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.

En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.

Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:

ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.

Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:

a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.

b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.

c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.

d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.

e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.

f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.

g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.

h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.

Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.

La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

  Nota final.

Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima  la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.

Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.

— La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.  

— La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.

— La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.

— La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

— La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.

— La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.

— La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.

— La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.

— La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.

— La 42, aclarando que  en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona  jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.

— La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.

— La 53, reiterando que en  caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.

— La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.

— La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario  validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.

— La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores. 

— La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.

— La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos. 

— La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Febrero 2022. Pactos parasociales y pactos entre la sociedad y un tercero: ¿obligan a los socios?

JAGV, 12/02/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS.
  2. PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
  3.   Pactos parasociales.
  4.   Oponibilidad de los pactos.
  5.   Pactos entre la sociedad y un tercero.
  6.   Resolución de la DG.
  7.   Decisión de la DG.
  8.   Conclusiones.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10.   Disposiciones Autonómicas.
  11. RESOLUCIONES
  12.   RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13.   RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
  Pactos parasociales.

Los llamados pactos parasociales son aquellos convenios entre los socios o entre estos y la sociedad que buscan disciplinar cuestiones no reguladas por los estatutos o completar las relaciones internas entre los socios y la sociedad. Estos pactos, fundados en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC, son en todo caso obligatorios para aquellos que los suscriben o celebran en los términos que ahora veremos.

Esos pactos parasociales, de conformidad con el artículo 28 de la LSC, se pueden incluir en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Ahora bien, lo normal es que estos pactos no tengan reflejo estatutario pues usualmente su contenido no es regulable en estatutos.  Este contenido puede concretarse en pactos de no agresión entre grupos de socios, en derechos de adquisición preferente fuera de las normas estatutarias, pactos de no competencia o de financiación de la sociedad por los socios, pactos de sentido del voto en determinados acuerdos, etc.

En todo caso es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 29 de la LSC, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, y que el artículo 533 de la misma ley obliga a la publicidad de los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas.

  Oponibilidad de los pactos.

Sobre su oponibilidad también es importante tener en cuenta que no serán oponibles aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley salvo que se tomen por todos los socios y también por la sociedad, aunque con el límite en estos casos de no poder incidir ni afectar a los posibles derechos de los terceros, como pueden ser los futuros socios, los acreedores de la sociedad o sus trabajadores. No serían oponibles tampoco aquellos que contradigan normas legales claramente imperativas.

Ahora bien cuando esos pactos  formen parte de un protocolo familiar sí se les puede dar publicidad registral en los términos del RD 171/2007, de 9 de febrero, que permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7), aunque en la generalidad de los casos los efectos de esa publicidad no es material sino de simple publicidad-noticia.

  Pactos entre la sociedad y un tercero.

Pero lo que queremos plantear en este informe es si un pacto o contrato celebrado por la representación de la sociedad, incluso con el acuerdo expreso de todos los socios, les puede obligar de forma que algunos de sus derechos esenciales, como el del dividendo, quedaran limitados por ese pacto.

  Resolución de la DG.

Este interesante problema se planteó en un expediente de la DGRN sobre nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación de un socio por no reparto de dividendos. Se trata del expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto en resolución de 10 de mayo de 2020.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

— Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

— Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

— La sociedad, es una sociedad mixta con participación pública.

—Con anterioridad al acuerdo de la junta se había celebrado un contrato entre la sociedad y un grupo financiero, por el que, a cambio de la financiación de la sociedad, esta se comprometía a no repartir dividendos hasta que se alcanzaran determinados parámetros económicos. Este pacto fue también suscrito por parte de los socios, los cuales además pignoraron sus acciones en su garantía.

La sociedad se opone al nombramiento alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo; 

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió el mencionado contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito;

 — que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— que parte de los socios también firmaron el contrato pignorando en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

Del expediente resulta que el solicitante no suscribió el contrato, aunque sí lo firmó el socio que le transmitió sus acciones.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles,  que la reforma llevada a cabo en el artículo 348 bis de la LSC por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de  beneficios legalmente distribuibles,  que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones  se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

  Decisión de la DG.

La DG confirmó la decisión del registrador.

Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

 Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”. 

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

  Conclusiones.

Es trascendente esta resolución en cuanto plantea la efectividad de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero, en materias propias de los estatutos de la sociedad, como es el reparto de dividendo.

Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal y a los socios firmantes. Pero si esos pactos no fueron trasladados a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados habría sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Lo que no plantea la DG es si ese pacto, en cuanto supone para los socios que lo firmaron una renuncia al derecho abstracto al dividendo, al menos durante determinado plazo o en determinadas condiciones, es o no posible, y si fuera posible, como debería reflejarse en los estatutos sociales. En principio esa modificación estatutaria en el sentido de no reparto de dividendos hasta que se dieran determinadas condiciones, sería inscribible, si bien en todo caso, al quedar afectados derechos individuales de los socios, deberán tenerse en cuenta los artículos 291 a 293 de la LSC sobre la tutela de los derechos de los socios ante modificaciones estatutarias.

Quizás el convenio con los acreedores debería haberse encauzado por el camino de la obligatoriedad para los firmantes de votar negativamente en las juntas generales al reparto de dividendos sin reflejo estatutario; aunque ello no hubiera evitado el derecho de separación de los no firmantes, como es el caso de la resolución, o incluso el de los firmantes que podrían incumplir el pacto sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, aunque con las posibles limitaciones vistas, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. Desarrolla una serie de normas, principios y criterios relativos a la publicidad sobre esos criptoactivos o monedas virtuales. Es importante para aquellas personas interesadas en la inversión en dichas monedas.

— El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, sobre régimen jurídico del SAREB. Con la reforma se pretende una mayor presencia del FROB en el accionariado de la Sareb que, a partir de ahora, será mayoritariamente público. Para ello se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, declarando no aplicables al Sareb, el artículo 327 de la LSC relativo a la reducción obligatoria de capital por pérdidas, el 348 bis , sobre derecho de separación por no reparto de dividendos, y el 363.1.e) sobre disolución por pérdidas. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

  Disposiciones Autonómicas.

— Solo destacamos en Asturias la Ley 5/2021, de 23 de diciembre, de primera modificación de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas. Establece la posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, la celebración de la asamblea general por videoconferencia, por conferencia telefónica múltiple u otros medios electrónicos o aplicaciones informáticas, siempre que el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y así lo exprese en el acta, y la misma norma aplicada al consejo rector.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 4, estableciendo la no inscripción de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen. Dados los términos de la novación y las modificaciones del primer préstamo, no quedaba claro si lo que se constituía era o no una segunda hipoteca.

— La 11, muy interesante pues como consecuencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, con la suspensión de plazos que trajo consigo, viene a declarar que el cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 1, que en tesis contraria a otras resoluciones declara que, si una calificación no debidamente fundamentada lleva a error el recurrente en cuanto al fondo de su recurso, la calificación será revocada, aunque en la realidad el defecto exista. Es decir que, en este caso, al contrario que ocurre en otros similares, la DG no resuelve conforme a derecho.

— La 13, que, en un supuesto de nombramiento de consejeros por un plazo distinto al establecido en estatutos, nos dice que los consejeros de una sociedad anónima de forma imperativa deben ser nombrados por el plazo estatutario, sea el primer nombramiento o los sucesivos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil enero de 2022. Doctrina DGSJFP sobre fundamentación de las notas de calificación. Informe del registrador.

JAGV, 25/01/2022

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso. 
  2.   Planteamiento.
  3.   Primera resolución de la DG.
  4.   Segunda resolución de la DG.
  5.   Informe del registrador en el recurso.
  6.   Conclusiones.
  7. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  8. RESOLUCIONES
  9. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  10. RESOLUCIONES MERCANTIL
  11. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso. 
  Planteamiento.

La forma o estructura de la nota de calificación resulta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria según su reforma por la Ley 24/2001. De acuerdo con dicho precepto la nota de calificación deberá expresar “las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho…”, es decir los motivos o causas por las cuales el documento presentado a registración no es inscribible. A partir de la fecha de la reforma ha sido doctrina constante de la DGRN que todos los argumentos por los cuales el documento no pueda acceder al registro, deberán expresarse en la nota de calificación. Respecto al contenido del informe que el artículo 327 de la misma LH ordena que debe acompañarse al recurso, si el registrador mantuviera su calificación, en tesis de la DG, debe limitarse a cuestiones de mero trámite: deberá expresar los hechos que han llevado al recurso y por tanto sólo se hará referencia a la presentación del documento, calificación, notificación de la calificación, recurso, notificación, en su caso, al notario autorizante o al juez o autoridad de que se trate, y remisión a la DG. Por tanto, ese informe, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma, no debe contener argumentación alguna, jurídica o no, en relación con la nota de calificación y por supuesto tampoco debe incluir nuevos defectos o una nueva visión del defecto que consta en la nota.

No obstante, la misma DG, ante calificaciones insuficientes o no debidamente fundamentadas, si no causan indefensión en el recurrente y este ha podido argumentar lo que a su derecho convenga, siempre ha entrado en el fondo de la cuestión debatida. Y al entrar en el fondo siempre ha resuelto conforme a derecho: es decir que, aunque la nota fuera insuficiente o el defecto no estuviera debidamente expresado, la DG, ajustándose a lo que resulta del documento y al contenido del registro, resuelve aplicando los preceptos pertinentes, con independencia de que fueran o no citados en la calificación por el registrador.

  Primera resolución de la DG.

Pero la anterior línea que creemos se ha seguido de forma continuada desde el año 2001, y de la que podríamos citar múltiples ejemplos, se ha roto últimamente, desde nuestro punto de vista, con la resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Se trataba de un depósito de cuentas del ejercicio 2020: el registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor, añadiendo que ese informe es necesario, aunque el nombramiento de auditor sea con carácter voluntario, citando el art. 279 LSC y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.

El registrador califica así, aunque no lo explicita en la calificación, porque según la hoja de la sociedad existe nombrado un auditor en el ejercicio de 2019 por plazo de tres años. Dicho auditor fue revocado en el año 2021 y por tanto durante el ejercicio de 2020 la sociedad contaba con un auditor nombrado.

El recurrente en su escrito de recurso se centra en el hecho de la revocación del auditor por justa causa en el año 2021. En el recurso la sociedad alega que el nombramiento fue voluntario y que se revocó por justa causa en enero de 2021, lo que fue aceptado por el auditor. Cita la resolución de 6 de febrero de 1996, sobre la revocación de auditor alegando justa causa.

A la vista de los hechos anteriores, no así del recurso, parece claro que la calificación del registrador estaba debidamente fundamentada, pues calificando por lo que resulta del documento presentado y del contenido del registro, era obvio que, para el depósito de las cuentas del ejercicio de 2020, era necesario el informe del auditor.

Pues bien, la DG, pese a la claridad del supuesto, revoca la nota de calificación del registrador, pues, aparte de considerarla poco fundamentada, dice que la misma nota ha confundido al recurrente, pues combate la calificación sólo en base a la revocación del auditor. A ello le une que el registrador en su informe es cuando indica que durante el ejercicio de 2020 existía un auditor voluntario en la sociedad y que por tanto para ese ejercicio su informe era necesario; y como según su reiterada doctrina el informe no es el lugar adecuado para completar la nota o para aclararla, que es lo que realmente se hace en este caso, no puede confirmar la nota de calificación aún a sabiendas de que el depósito debe venir, en puridad y aplicando las normas aplicables, acompañado de su informe.

Con independencia de que parece evidente que la sociedad ya no necesitaba el informe del auditor, el CD en base a una supuesta omisión en la nota de calificación, la revoca permitiendo, salvo una nueva calificación, el depósito de cuentas de la sociedad sin dar cumplimiento al art. 279 de la LSC, que nos parecerá acertado o no o no, pero que forma parte de la LSC.

Ahora bien, ¿realmente la calificación llevaba a error al recurrente? Creemos que no es así. La sociedad sabía perfectamente la existencia de auditor para el ejercicio de 2020, y sabía también que la revocación se había hecho e inscrito en el ejercicio 2021. Por tanto, su recurso operaba en el vacío, pero es que en puridad carecía de todo otro argumento para recurrir y se agarra al único que se le ocurre y que es la revocación del auditor, que ciertamente estaba inscrita, pero que surtiría efecto a partir del acuerdo de la junta en enero de 2021.

Por consiguiente hubiera sido razonable que la DG hubiera resuelto el recurso conforme a derecho pues, aparte de que el recurrente había alegado lo que estimó procedente, la calificación, aunque de forma muy escueta, como lo son prácticamente el 90% de las calificaciones en materia de depósitos de cuentas, estaba fundamentada debidamente en el artículo 279 de la LSC, cuyo contenido es claro, y también en el contenido del registro, conocido por todos, tal y como el registrador indicaba en su informe.  

Hasta aquí esta resolución respecto de la cual no vamos a insistir más.

Pero lo que sí queremos poner de relieve es que un mes antes, ante otra calificación que a nosotros nos parece poco fundamentada y explicativa la DG sí que va resolver conforme a derecho.

  Segunda resolución de la DG.

La resolución a la que nos referimos es la de 18 de noviembre de 2021. Se dilucida en ella un caso de cierre del registro a tres depósitos de cuentas de años consecutivos por falta precisamente de depósito de cuentas. En ella el registrador se limitaba a decir, como defecto impeditivo al depósito, que “faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores” y para fundamentar su nota citaba sin más explicaciones el artículo 378 RRM, y la RDGRN 18/02/2004.

La sociedad recurre y alega que ha presentado las cuentas de los tres ejercicios anteriores tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que resolvió, en un caso de traslado de domicilio a provincia distinta,  que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba, para la reapertura de hoja, el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Vemos que la nota de calificación no podía ser más escueta y que la fundamentación de la misma se limita a la cita de un artículo reglamentario y a una resolución de la DGRN. No dice cuántos ejercicios de depósitos de cuentas faltan ni menos aún cuáles son esos ejercicios. Pese a ello y pese a que la DG ha insistido mucho en que la fundamentación de la calificación no puede limitarse a la cita rutinaria de un precepto legal, va a resolver conforme a derecho y confirma la nota de calificación. En definitiva, en la resolución el CD aclara que los tres ejercicios, respecto de los cuales es necesaria la presentación de cuentas para la apertura del registro, son aquellos en los que se haya producido el cierre registral por haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, el que pudiéramos llamar ejercicio corriente, el de 2020, no sirve para el cómputo de los tres ejercicios y el ejercicio que faltaba era el de 2017. Pero nada de ello se explicaba en la nota, y la falta del depósito de 2017, resultaba, como en el caso anterior del contenido del registro. Es decir, el mismo caso en el fondo, pero con solucionas totalmente distintas: en un supuesto se revoca la nota y en el otro se confirma. Quizás si en la nota se hubiera hecho constar cuál era el depósito que faltaba, y el porqué de su exigencia, el recurso se hubiera evitado.

  Informe del registrador en el recurso.

Para terminar, vamos a aludir brevemente a la doctrina sobradamente conocida de la DG, acerca del contenido del informe que el artículo 327 de la LH exige acompañe al expediente del recurso para elevarlo a la DG. Como sabemos el artículo 327, párrafo 7º de la LH establece que si el registrador mantiene su calificación debe formar expediente, con el título calificado, la calificación, el recurso, su informe, las alegaciones del autorizante o funcionario no recurrente, remitiéndolo todo a la DG. Pues bien, ese informe en tesis de la DG se debe limitar a señalar las incidencias que se hayan dado en el expediente sin que deba contener ninguna referencia sustantiva o de fondo a la calificación efectuada. Y si se hacen no deberán ser tenidas en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

Sin embargo, no fue esta la opinión de la sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Badajoz, confirmada en apelación por la Sentencia de 29 de febrero de 2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, que al no ser recurrida devino firme. La sentencia anuló la resolución de la DG de 7 de abril de 2006, ente otros motivos, por falta de valoración del informe del Registrador.

La resolución anulada trataba de una hipoteca constituida por una sociedad en situación de suspensión de pagos, pero con convenio debidamente inscrito en el Registro. El registrador suspendió la inscripción por no constar el acuerdo de la Comisión Interventora, ni resultar del Convenio las facultades del suspenso para realizar actos de disposición. Dado lo escueto de la nota, y ante la interposición del recurso, el registrador en su informe con lujo de argumentos defiende la corrección de su calificación y la necesidad, pese al convenio, del consentimiento exigido. La DG, tras censurar la nota de calificación por su escasa fundamentación jurídica, estima el recurso pues por la aprobación del convenio el deudor recobra su plena libertad de actuación salvo que del mismo se derivara alguna limitación, lo que no resulta de la nota de calificación que parte de un presupuesto equivocado como es que en el convenio no se le conceden al deudor facultades de disposición de su bienes, cuando lo que tiene que ocurrir es justamente lo contrario, es decir que es del convenio de donde deben resultar las limitaciones a la capacidad de obrar del suspenso y si del mismo no resultan dichas limitaciones, que son de interpretación estricta, entonces lo que procede es presumir la plena capacidad del suspenso para toda clase actos de disposición.

Todo ello según la nota de calificación, pues del extenso informe del registrador, apoyado por la entidad acreedora, parece deducirse lo contrario, como implícitamente reconoce la propia DG.

De la sentencia de la Audiencia resulta que el informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, “por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales” en que se apoya y en base a la cual el interesado puede recurrir y por tanto no sufre indefensión alguna.  Ahora bien, esos preceptos legales citados en la nota y los fundamentos de derecho que contenga pueden ser completados ampliamente en el informe que supone una especie de justificación de la nota de calificación. En definitiva, el informe en opinión de la Audiencia “no puede ser ninguneado por la DG y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH”. Por tanto, concluye la Audiencia que “no tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido”.

La opinión de la Audiencia está en la línea de lo que significa la palabra “informe”, según la Real Academia Española de la Lengua, pues para ella un informe es una “descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un … asunto. Es decir, un escrito en nuestro caso en el que se expongan no sólo las circunstancias que rodean un hecho, sino una explicación sobre sus circunstancias y características.

  Conclusiones.

Como es habitual en estas cuestiones que proponemos mensualmente, terminamos con una serie de conclusiones:

1ª. Las notas de calificación debe ser debidamente fundamentadas, pero esa fundamentación en derecho debe ser concisa y clara evitando la farragosidad de la nota y su excesiva extensión pues con ella lo que normalmente ocurre es que se oculta al interesado la verdadera. naturaleza del defecto o el defecto mismo. Es decir, notas claras y contundentes.

2ª. Los preceptos legales que fundamentan la nota deben ser citados en la misma, evitando su copia literal, y por consiguiente citados extractando aquello que es aplicable al supuesto de hecho que se plantea. Lo mismo haremos con la cita de sentencias del TS o con la cita de resoluciones de la DGSJFP.

3ª. La calificación debe ser global y unitaria, como resulta del artículo 258.5 de la LH. También las notas deben ser explicativas de los defectos advertidos y ello, aunque el defecto nos parezca tan claro que nos parezca una pérdida de tiempo explicarlo con más extensión.

4ª. Es muy conveniente que junto a los defectos señalados en la nota se añada, en su caso, la forma de subsanarlos, pues esa forma habitualmente será un indicativo más de la fundamentación de la propia nota. Así además se prevé expresamente por el art. 258.4 de la LH, para el caso de que se deniegue el asiento de presentación.

5ª. El informe del registrador al que se refiere el artículo 327 de la LH, en ningún caso debe contener nuevos defectos, ni tampoco el agravamiento de los señalados en la nota de calificación.

6ª. Ese informe aparte de recoger las incidencias del expediente, a modo de índice del mismo, podrá contener una explicación o justificación de la nota de calificación, es decir una aclaración del porqué de los defectos advertidos, pero sin que esa explicación sea una a modo de contestación a los argumentos del recurrente.

7ª. Por tanto el informe podrá tener un contenido sustantivo, pero sólo en el sentido de especificar el defecto advertido señalando las circunstancias que han llevado al registrador calificante a considerar que la omisión de un requisito, la infracción de una norma legal, la contradicción del negocio con la jurisprudencia o la doctrina de la DG, es lo que hace que el negocio o acto jurídico documentado no sea inscribible.

8ª. En definitiva un informe así redactado no deja vacío de contenido al informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, y no causa ninguna indefensión en el recurrente, pues si así fuera lógicamente esa parte del informe no sería tenido en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

9ª. La DG debe adoptar una postura clara en este problema y si resuelve, pese a la defectuosa nota de calificación, debe resolver en derecho, pues en otro caso lo procedente sería la devolución del expediente a los efectos de que se hiciera una calificación fundamentada como exige el artículo 19 bis de la LH. Incluso hemos visto en algún caso, como en la resolución de 3 de diciembre de 2021, que la DG resuelve en derecho, aunque la cita de la norma aplicable hecha por el registrador en su nota de calificación sea errónea, aunque en este caso, para mayor desorientación, confirma la nota errónea.

Creemos que la solución de resolver en derecho, pese a la nota, o de devolver el expediente, es incluso más beneficiosa para el interesado, pues si no resuelve conforme a derecho y el registrador en cumplimiento de las exigencias del principio de legalidad vuelve a calificar el documento de forma negativa, el interesado sufrirá nuevos retrasos para la debida solución del problema planteado por la calificación.

Si así se hiciera entendemos que se evitarían resoluciones como las expuestas más arriba en las que, ante notas fundamentadas, aunque lo sean de forma indirecta, la DG no resuelve en derecho por una omisión que no es tal, o ante notas no fundamentadas o debidamente aclaradas, la DG sí resuelve en derecho, creando confusión en registradores y recurrentes. Y por supuesto, insistimos, si la nota no estuviera bien fundamentada, lo que procede es la devolución del expediente por parte de la DG, a efectos de que el registrador, sin perjuicio de las sanciones que en su caso procedan, la fundamente debidamente y ello, aunque el interesado en su escrito de recurso haya podido alegar todo lo que a su derecho convenga.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Orden PCM/1384/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula el Registro Electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Administración General del Estado. Regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro. Será accesible desde la sede electrónica del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado. Se pueden registrar poderes generales, poderes especiales con relación a determinados organismos públicos, y concretos para determinados trámites. Si la persona apoderada es persona jurídica, sólo se procederá a la inscripción cuando conste la documentación pertinente.

— El Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. En lo que afecta al ámbito mercantil su D.F. modifica la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, siguiendo modificaciones similares en otras leyes de cooperativas autonómicas y estableciendo la posibilidad de asistencia y participación, a distancia, de las personas socias y demás legitimadas en las reuniones de las Asambleas Generales, por medios digitales, y que también los miembros del Consejo Rector puedan asistir y participar, a distancia, en sus reuniones. 

— Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. De esta extensa y fundamental norma, destacamos la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el mantenimiento del interés legal del dinero en el 3%, y del interés de demora en el 3,75%, y finalmente modifica la D.Ad.10ª de la Ley del Patrimonio de las AAPP, sobre la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P., S.A.

Disposiciones Autonómicas.

No existen en este mes con interés puramente mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 438, en la que se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.

— La 442, en que se plantea una cuestión sobre representación estableciendo que las expresiones como las de “copia de escritura”, “escritura”, “título legítimo”, “título público” y “documento fehaciente” no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. En definitiva, que la referencia al título del que surge la representación, debe ser a “copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder”. Se trata de dar claridad a la fuente de la representación dada la trascendencia de la actuación por medio de apoderado.

— La 451, que confirma el que no se pueda expedir certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral.

— La 457, en la que ante una sucesión universal entre entidades que ya consta inscrita en el Registro Mercantil, permite que la actual titular cancele una hipoteca sin necesidad de probar que esa hipoteca concreta estaba incluida en esa sucesión universal.

— La 476, en la que ante un embargo cautelar preventivo(Arts. 727 y 733 LEC), que es distinto del embargo ejecutivo, se permite la anotación de una finca ganancial sin necesidad de notificación al cónyuge sin perjuicio de que esa notificación sí sea necesaria en el momento de la ejecución.

— La 477, según la cual tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: el art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 440, que interpretando de forma flexible el derecho de información de los socios considera  que en un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.

— La 444, según la cual si un artículo se modifica solo parcialmente no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Aparte de ello estima que es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución por el ejercicio de otras facultades indelegables o ajenas al cargo de administrador. Se trata de un ejercicio de interpretación de estatutos.

— La 448, que no permite la inscripción de una sociedad con objeto relativo al comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

— La 449, que vuelve a confirmar que el cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre. Por tanto, habrá que presentar el ejercicio corriente, y los tres anteriores.

— La 466, reiterando que teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja.

— La 467, que también interpretando los estatutos considera que es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

— La 468, según la cual para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

— La 469, que confirma de forma rotunda la necesidad de acompañar al depósito de cuentas el documento relativo a titulares reales.

— La 475, que reitera que deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que salvo casos excepcionales puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.

— La 484, de enorme trascendencia por la novedad de la materia estimando que no es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto. Realmente a lo que se refiere la norma aplicable (Ley 10/2010) es a la inscripción en el Registro del Banco de España de personas jurídicas que tengan por objeto el cambio de moneda virtual o de cajeros electrónicos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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PORTADA DE LA WEB

Caminito del Rey en Ardales (Málaga). Por JAGV.

Reforma de las pensiones. Jubilación notarios y registradores hasta 72 años.

JAGV, 10/01/2022

Indice:
  1. Resumen breve.
  2. Preámbulo.
  3. Uno.  Modificación TR Ley General de la Seguridad Social,
  4. Dos.  Modificación del TR Ley de Clases Pasivas del Estado.
  5. Tres. Disposiciones adicionales de la propia Ley.
  6. Cuatro. Disposición derogatoria única.
  7. Cinco. Disposiciones finales.
  8. Seis. Disposición final sexta. Jubilación de Notarios y Registradores.
  9. ENLACES:

REFORMA DE LAS PENSIONES PARA GARANTIZR SU PODER ADQUISITIVO. JUBILACIÓN VOLUNTARIA DE NOTARIOS Y REGISTRADORES HASTA LOS 72 AÑOS.

Resumen José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.

Resumen breve.

La Ley regula la actualización de las pensiones, tanto en el régimen general de la Seguridad Social, como en el de las Clases Pasivas del Estado, dictando normas para favorecer la prolongación de la vida activa y dificultando la jubilación anticipada. Aprovecha la Ley para, en una de sus disposiciones finales, prolongar, a petición del funcionario, la vida activa de notarios y registradores hasta el máximo de los 72 años. A partir de 2023 aumentará la cotización a la Seguridad Social un 0,6% durante 10 años.

Preámbulo.

La Ley en su preámbulo nos dice que es una consecuencia de la aprobación el 19 de noviembre de 2020 por el pleno del Congreso de los Diputados del Informe de evaluación y reforma del llamado Pacto de Toledo, que, iniciado en el año 1995, recoge una serie de recomendaciones para la debida sostenibilidad de las pensiones en España, reivindicando al propio tiempo la centralidad del sistema público de pensiones. Con la Ley se pretende el reforzamiento de las señas de identidad de nuestra Seguridad Social, poner de relieve su papel esencial y el inicio de la puesta en marcha, mediante su plasmación en la Ley, “del Plan de recuperación, transformación y resiliencia que ha de guiar la ejecución de fondos europeos hasta 2023 a través del instrumento Next Generation EU”.

Con la Ley se abordan los problemas de sostenibilidad de la Seguridad Social y, en particular, del sistema público de pensiones, que, en pocos años, sufrirá las inevitables tensiones que provocará la jubilación de los integrantes de la generación más grande de nuestra historia, la del baby boom.

Se quiere con ello ofrecer certidumbre a los pensionistas y al conjunto de la sociedad y hacer más equilibrado el sistema como la “forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas”.

Para ello se llevan a cabo una serie de reformas de las leyes relacionadas con la materia de pensiones que examinaremos en los siguientes apartados.

Uno.  Modificación TR Ley General de la Seguridad Social,

Las esenciales modificaciones hacen referencia a los siguientes puntos:

— Art. 58. Revalorización de las pensiones.

Se actualizarán las contributivas “en el porcentaje equivalente al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre del año anterior”. Si el IPC fuera negativo se mantienen en su cuantía.

— Art. 152. Cotización a partir de la jubilación.

Se establece la exención para empresas y trabajadores “por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de dichas contingencias…”. Incluye “las aportaciones por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional”. Quedan exceptuados los funcionarios.

— Art. 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación que es la de sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, “se podrá rebajar por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad…”.

— Art. 206 bis. Jubilación por discapacidad.

Al igual que en el caso anterior la edad mínima establecida en el mismo podrá ser rebajada “en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento…”, o incluso del 45% en casos especiales.

— Art. 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

Se sigue regulando con un gran detalle sobre todo en lo relativo a los coeficientes de reducción de la pensión que dependerá de lo que falte para la edad normal de jubilación, de los años de cotización y de los meses de anticipación.

— Art. 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado.

Se modifican las letras a) y b) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 208, y se añade un nuevo apartado 3, estableciendo también un cuadro muy detallado de reducción de la pensión en ese caso.

— Art. 210. Cuantía de la pensión.

Se modifican los apartados 2, 3 y 4 del artículo 210, y se añade al mismo un nuevo apartado 5, con la finalidad de favorecer la prolongación de la vida laboral. Así se establece un complemento económico del 4 por ciento por cada año completo cotizado, o una cantidad adicional calculada en la forma determinada en el artículo. Antes el porcentaje empezaba en el 2% y podía llegar al 4% en función de los años cotizados.

— Art. 214. Pensión de jubilación y envejecimiento activo.

Trata sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en las condiciones establecidas en la norma.

— Art. 221, 222 y 223.  Pensión de viudedad de parejas de hecho, prestación temporal de viudedad y compatibilidad y extinción de las prestaciones de viudedad.

Aclara algunos aspectos de lo tratado en estos artículos.

— Art. 311. Cotización al régimen especial a partir de la edad de jubilación.

Simplifica los requisitos necesarios para estar exentos de cotización, salvo, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, a aquellos trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación general. Se suprimen los requisitos que antes eran necesarios de años cotizados.

— Disposiciones adicionales.

Se modifican las siguientes disposiciones adicionales:

  • la primera, sobre normas aplicables a los regímenes especiales;
  • la trigésima segunda sobre financiación de la acción protectora de la Seguridad Social en cumplimiento del principio de separación de fuentes consagrado en el Pacto de Toledo;
  • la trigésima novena, sobre seguimiento de la revalorización de las pensiones y garantía de mantenimiento de poder adquisitivo de las pensiones;
  • y la cuadragésima, sobre pensión de viudedad de parejas de hecho en supuestos excepcionales.

— Disposiciones transitorias.

Se modifican las siguientes disposiciones transitorias.

  • La disposición transitoria cuarta en el último párrafo del apartado 1 y el apartado sobre aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.
  • La disposición transitoria undécima, sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación,
  • y se añade una nueva DT, la trigésima cuarta, sobre la aplicación gradual de coeficientes reductores de la edad de jubilación según lo previsto en el artículo 210.3 cuando la pensión supere el límite establecido para el importe de las pensiones.
Dos.  Modificación del TR Ley de Clases Pasivas del Estado.

— Art. 27. Revalorización de pensiones, complementos y limitaciones a su crecimiento.

Estas pensiones se revalorizan en los mismos términos antes vistos para las pensiones de la SS.

— Disposición adicional decimoséptima. Extiende al régimen de Clases Pasivas del Estado de la regulación establecida en el apartado 2 del artículo 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre cuantía de la pensión, estableciendo un complemento económico en caso de alargamiento de la vida laboral.

Tres. Disposiciones adicionales de la propia Ley.

— Disposición adicional primera. Regula el complemento económico a percibir para quienes hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021 en determinados supuestos de largo periodo de cotización y, en su caso, baja cuantía.

— Disposición adicional segunda. Obliga al Gobierno a que en el plazo de un año elabore un informe relativo al complemento para mejora de las pensiones de jubilación de los beneficiarios, con al menos 44 años y 6 meses de cotización, que hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021.

— Disposición adicional tercera. Sobre el concepto de pareja de hecho a efectos del sistema de Seguridad Social.  También en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones determinará el alcance del concepto de pareja de hecho para garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional.

— Disposición adicional cuarta. Sobre mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad.

— Disposición adicional quinta. Adapta la disposición adicional vigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

— Disposición adicional sexta. Prevé un informe de auditoría sobre la financiación de los gastos de naturaleza contributiva y no contributiva de la Seguridad Social.

Cuatro. Disposición derogatoria única.

Deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la ley. Expresamente deroga el párrafo último del apartado 1 del artículo 210 y el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en atención a lo expuesto en la disposición final cuarta (mecanismo de equidad intergeneracional).

Cinco. Disposiciones finales.

—Disposición final primera. Modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Así modifica su disposición adicional décima, permitiendo que los convenios colectivos, puedan “establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años…”. Se pretende con ello favorecer la prolongación de la vida laboral.

 Disposición transitoria novena. Es una DT añadida y regula la aplicación temporal de lo establecido en la anterior disposición adicional “a los convenios colectivos suscritos desde el 1 de enero de 2022. En los convenios colectivos suscritos con anterioridad a esta fecha, las cláusulas de jubilación forzosa podrán ser aplicadas hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada del convenio en cuestión”.

— Disposición final segunda. Adapta el marco regulador establecido en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

— Disposición final tercera. Dispone la creación en el plazo de seis meses de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.

— Disposición final cuarta. Establece un mecanismo de equidad intergeneracional. A partir de 2023, y a lo largo de un periodo de diez años, se fijará una cotización adicional finalista que nutrirá el Fondo de Reserva de la Seguridad Social en los siguientes términos:

a) La cotización será de 0,6 puntos porcentuales, siguiendo la estructura actual de distribución entre empresa y trabajador.

b) Esta cotización finalista se mantendrá hasta 2032.

c) Se adaptará la normativa sobre el Fondo de Reserva para garantizar que la utilización de esta cuota finalista y de los rendimientos que genera se destine exclusivamente a atender las desviaciones en el nivel de gasto a las que se hace referencia en el siguiente apartado.

— Disposición final quinta. Por medio del diálogo social se realizará una revisión de los criterios para la determinación de las cuantías de las pensiones mínimas.  

Seis. Disposición final sexta. Jubilación de Notarios y Registradores.

Modifica la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.

Se trata de una modificación con una incidencia directa en el colectivo de notarios y registradores, en la línea que preside la Ley de prolongación de la vida laboral, corrigiendo la Ley de 1983 que lo que hizo fue acortarla al pasar la jubilación forzosa de notarios y corredores que era de 75 años, a 70 años.

Tiene como cercano precedente la ampliación de la edad de jubilación voluntaria de jueces y magistrados que prevé el artículo 386 LOPJ, según reforma de 2015, que también se aplica a Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia.

Así se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, que a partir de ahora establece lo siguiente:

  • Jubilación forzosa a los 70 años y voluntaria a los 65.
  • Como excepción a ello se puede solicitar la prolongación en el servicio activo hasta cumplir como máximo los 72 años de edad. Ello debe solicitarse a la DGSJFP dos meses antes de cumplir la edad de 70 años.
  • Sólo se puede denegar “cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado”.
  • El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La ley dice que la prolongación será como máximo hasta los 72 años, con lo que al parecer es posible que se solicite por un plazo menor. También habla de un “requisito de edad” que no queda claro a qué se refiere, salvo que sea que al solicitante, cuando lo solicite, le falten más de dos meses para cumplir la edad de 70 años. No dice tampoco que la solicitud debe ser con “al menos” dos meses de anticipación, sino simplemente dos meses. De todas formas debe tenerse en cuenta que según la misma Ley modificada, la jubilación voluntaria puede pedirse “desde que hayan cumplido (los notarios) la edad de sesenta y cinco años”. Y para los registradores en lugar de modificar su norma específica que es el artículo 291 de la LH, se dice que se les aplicará el mismo régimen. Todo parece indicar que se trata de una componenda o norma de urgencia redactada sin la reflexión suficiente.

La reforma carece de disposición transitoria alguna y por tanto al exigir que la petición se haga con dos meses de antelación quedan en el aire los notarios y registradores que, cumpliendo los 70 años entre los meses de enero y febrero del 2022, con la ley ya en vigor, no pueden cumplir con lo que parece ser el esencial requisito para la prórroga de la edad de jubilación: que se solicite dos meses antes de cumplir 70 años. Aunque la ley modificada contenía una disposición transitoria era para suavizar la anticipación de la edad de jubilación para los notarios y corredores que tuvieran 70 años cumplidos al entrar en vigor la Ley o 67, sin llegar a 70. Tampoco parece aplicable a la cuestión planteada las disposiciones transitorias generales del CC, y por tanto si algún notario o registrador se encuentra en dicha situación y solicita la prolongación de su vida activa, deberá ser la DGSJFP la que tome la decisión pertinente. Quizás deba tenerse en cuenta que, para los registradores al menos, según el artículo 542 del RH, la jubilación forzosa se declara ocho días después del cumplir la edad de 70 años. Por tanto, si no ha habido declaración de jubilación forzosa parece que, si la solicitud entra antes de dicha declaración, deberá accederse a ella, aunque no haya sido hecha con los dos meses de anticipación requerido por imposibilidad material y falta de previsión legislativa.

Como hemos apuntado para los registradores la extensión de dicho régimen debió de hacerse mediante la modificación del artículo 291 de la LH que es que regula su jubilación. Al no hacerse así, este artículo queda derogado en lo que contradiga y casi vacío de contenido pues su párrafo segundo que establecía el sueldo regulador a los efectos de la pensión de jubilación dependiendo del número del escalafón y su asimilación con los miembros de la carrera judicial, también quedó sin aplicación por lo dispuesto el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. Por tanto, de dicho artículo sólo queda vigente la posibilidad que tiene el registrador de solicitar su jubilación anticipada por “imposibilidad física debidamente acreditada”. No obstante, esta jubilación anticipada por imposibilidad física es reversible si la imposibilidad desaparece (cfr. art. 544 del RH).

— Disposición final séptima. Establece el título competencial de la ley que se dicta en virtud del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española.

— Disposición final octava. Fija la entrada en vigor de la Ley el 1 de enero de 2022. (JAGV).

 

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RESÚMENES BREVES DE OTRAS NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Atardecer en Salobreña (Granada). Por PhotoLanda.

 

Informe Mercantil diciembre 2021. Avance sobre el Proyecto de Ley «Emprende y Crece»

JAGV, 20/12/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
  3. Planteamiento.
  4. Modificación del TRLSC.
  5. Derogación de la figura de la Nueva Empresa.
  6. Obligaciones de información.
  7. Agenda Notarial.
  8. Modificación de la Ley de Emprendedores.
  9. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  10. RESOLUCIONES
  11. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12. RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
Planteamiento.

Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.

Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.

El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.

Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.

Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.

Modificación del TRLSC.

1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.

 2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:

  • Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
  • Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.

Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.

4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.

5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva,  y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.

En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.

Derogación de la figura de la Nueva Empresa.

6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.

Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.

Obligaciones de información.

7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:

  • Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución,  servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites  ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.
Agenda Notarial.

8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.

  • Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
  • No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.
Modificación de la Ley de Emprendedores.

9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.

— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.

  • Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
  • Facilitan la creación de nuevas empresas.
  • Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
  • En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
  • Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
  • Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.

— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

  • Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
  • Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
  • La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
  • A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
  • En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
  • Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
  • Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
  • Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
  • La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
  • Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
  • También se envía al Registro Mercantil competente.
  • El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
  • Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
  • De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
  • El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
  • El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
  • La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
  • Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
  • Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
  • El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
  • Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.

Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.

— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.

  • Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
  • El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
  •  La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
  • Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
  • El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
  • Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
  • Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días

— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.

— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Disposiciones Autonómicas.

En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2  sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el  36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en  el Registro y  haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

— La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

— La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

— La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

— La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

— La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.

— La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

— La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

— La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

— La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

— La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.

— La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye  las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Informe mercantil noviembre 2021. Impugnación de acuerdos sociales y derecho de información.

JAGV, 22/11/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.
  2. Derecho de información: preliminares.
  3. Derecho de información: sentencia del TS.
  4. Hechos de la sentencia.
  5. Impugnación de acuerdos.
  6. Primera instancia.
  7. Sentencia de la Audiencia.
  8. Casación.
  9. Conclusiones.
  10. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  11. RESOLUCIONES
  12. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  13. RESOLUCIONES MERCANTIL
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.

Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Derecho de información: preliminares.

El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su  distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).

La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades  señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.

Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).

Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la  impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.

Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos.  Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.

Derecho de información: sentencia del TS.

Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 5 de octubre de 2021, en el recurso  5547/2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Hechos de la sentencia.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:

— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;

— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;

— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;

— nombramiento de administrador social.

En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.

Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.

Impugnación de acuerdos.

Dos socios  formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.

La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.

Primera instancia.

En primera instancia se estima en parte la demanda porque  (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).

Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.

 La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.

Sentencia de la Audiencia.

La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.

Casación.

La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.

Derecho de información: se denuncia la infracción del art. 204.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en relación con el art. 197.1 LSC.

Se fundamenta en que la información solicitada carece  de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”.  El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.

A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.

Decisión de la Sala:

1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene  en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en  este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y  el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.

2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.

3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del  derecho de información  “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

4.- Sobre ello dice  que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de  un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».

5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.

6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.

7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.

9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.

Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho:  Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.

A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.

Conclusiones.

Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:

Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.

Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.

Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.

Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.

Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.

Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.

Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.

Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).

Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen las doce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.

— La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.

Ir al archivo especial, con esquema, resumen y enlaces.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

— La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que  se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

— La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

— La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo  del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota  marginal de expedición de certificación dominio y cargas.

— La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT,  alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es  susceptible  de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.

— La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a  un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los  requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.

— La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.

— La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

— La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad  reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

— La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

— La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.

— La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat

— La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.

— La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

— La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.

— La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

— La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

— La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.

— La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

— 365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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El Bosque Encantado de Lugros (Granada) en otoño. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil octubre 2021. Nombramiento de experto por separación de socios.

JAGV, 18/10/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
  2. – Planteamiento.
  3. – Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.
  4. – Resolución DGSJFP.
  5. – Conclusiones.
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7. RESOLUCIONES
  8. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  9. RESOLUCIONES MERCANTIL
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
– Planteamiento.

Desde su última entrada en vigor, una vez superadas sus muchas suspensiones de vigencia, el artículo 348 bis de la LSC, sobre el ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, ha provocado numerosos expedientes de nombramiento de experto para la valoración de las participaciones del socio separado. Ello demuestra que el artículo venía a cubrir una necesidad tuitiva para los socios minoritarios. Efectivamente eran muchos los socios de sociedades en las que, en contra de su voto y de forma sistemática, los beneficios anuales se destinaban a reservas. En ese caso si todos los socios estaban conformes con dicha política, no se planteaban problemas, pero cuando uno o unos socios discrepaban del sistema, con anterioridad a la entrada en vigor del precepto señalado, tenían como única opción la de impugnar el acuerdo de la junta aprobatoria de las cuentas, impugnación de muy dudoso resultado.

Por ello, cuando entra por segunda vez en vigor el precepto, el 1 de enero de 2017, fueron muchos los socios que, ante la persistencia de la sociedad en no aprobar reparto de dividendos, ejercitaron su derecho de separación y, tras la negativa de la sociedad a llegar un acuerdo con el mismo acerca del valor de su participación en la sociedad, no tuvieron más remedio que acudir al Registro Mercantil en solicitud del nombramiento de un experto que valorara sus participaciones.

Ahora bien, una vez abierto el cauce del Registro Mercantil como instructor del expediente para la designación de experto en los casos de separación, estos expedientes no se han limitado a los casos del artículo 348 bis de la LSC, sino que también han existido otras muchas peticiones de nombramiento de experto por distintas causas, como son la de sustitución o modificación sustancial del objeto social, por cambio o modificación en el sistema de transmisión de las participaciones o incluso por exclusión del socio. En todos los casos citados es previsible -y así lo demuestran las resoluciones del Centro Directivo- que existan intereses opuestos entre el socio y la sociedad, bien sobre el mismo ejercicio del derecho de separación, o en su defecto por la valoración de las participaciones.

Por ello, lo habitual y lo normal en estos expedientes es que los mismos sean iniciados a instancias del socio afectado, salvo quizás en materia de exclusión, y no a instancia de la sociedad. En esos casos, debe notificarse la apertura del expediente a la sociedad.

Pero, aunque no es normal, también es posible que el expediente se abra a instancias de la propia sociedad e incluso que exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la solicitud de experto. Para estos supuestos nada nos dice el RRM, pues su regulación -que se aplica de forma supletoria para estos casos (art. 364 RRM)- está pensada para el ejercicio por la minoría de su derecho a nombrar un auditor para las sociedades no obligadas a ello. Esa falta de regulación deberá suplirse por las reglas generales aplicables al procedimiento administrativo, e integrarse por las resoluciones que la propia DG ha dictado al respecto.

– Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.

Una es la diferencia importante  entre los expedientes que se abren a instancia del socio de los que se abren a instancia de la sociedad. En los primeros la solicitud del socio se notifica a la sociedad. En cambio, en los segundos, al ser la sociedad la solicitante, la primera notificación de la solicitud de la sociedad debe ser al socio afectado para evitar un desequilibrio entre las partes dentro del expediente.

Ante dicha notificación el socio podrá adoptar una doble postura: o bien oponerse, en cuyo caso el registrador a su vista decidirá lo procedente, o bien conformarse, bien de forma activa o por falta de oposición. Si se conforma pudiera pensarse que ahí termina el expediente y que al no existir ningún desacuerdo entre las partes lo procedente será acceder a la solicitud y nombrar al experto. Pero dado que el registrador, en virtud del principio de legalidad, debe comprobar en todo caso si se dan los requisitos para el nombramiento del experto, aunque las partes estén conformes en ello, deberá comprobar, aunque sea de forma somera, como a veces han dicho los Tribunales, que se dan los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. Y sólo si se dan dichos requisitos, al menos “prima facie”, proceder al nombramiento.

Pero pudiera ocurrir que ni de la solicitud de la sociedad, ni de la posible contestación del socio resultara nada sobre las circunstancias que rodearon a la junta general que adoptó el acuerdo, salvo quizás su fecha, el voto contrario del socio y su protesta ante dicho acuerdo. Entonces el registrador para mejor proveer deberá solicitar de la sociedad que le aporte una certificación de los acuerdos de junta cuya adopción determinan el nacimiento del derecho de separación, y que le permiten la apertura del expediente en el entendimiento de que si no se le aportan suspenderá la tramitación del expediente hasta que se le aporten o incluso podrá cerrarlo por falta de elementos para su resolución.

Ello no quiere decir que el registrador, en caso de desacuerdo entre las partes, declare la pertinencia del ejercicio de separación, sino que a la vista de los documentos que se le suministren se dan los requisitos necesarios para proceder, en su caso, al nombramiento del experto.

– Resolución DGSJFP.

Pues bien, un ejemplo de este tipo de expediente los tenemos en la resolución de la DGSJFP de 9 de julio de 2020 que resuelve el expediente de nombramiento de experto 37/2020. El expediente es también interesante por entrar en el problema de si es necesario o no notificar a los socios  asistentes a la junta y las consecuencias que se producen por la notificación que, en su caso, se haga.

Este expediente, como ya hemos adelantado, presenta como especialidad frente a la generalidad de estos expedientes, que se inicia a instancias de la propia sociedad.

Efectivamente por el administrador de una Sociedad limitada, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de participaciones de un socio que ante una modificación del sistema de transmisión de las participaciones ejercitó su derecho de separación.

Como sabemos el artículo 346.2 de la LSC establece sólo para las sociedades limitadas como causa de separación el “acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”; pueden ejercitarlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Sin entrar en un estudio pormenorizado de esta causa de separación, que puede plantear dudas en aquellos casos en que la modificación simplemente consiste en ajustar los estatutos a los preceptos legales, nos vamos a fijar exclusivamente en el derecho de esos socios que no han votado a favor del acuerdo de separarse de la sociedad. Para ellos, como para todos los demás casos de derecho de separación, el art. 353.1 de la LSC viene a establecer que, si el socio y la sociedad no se ponen de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones “o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones…”.

Del expediente resulta que el 28 de octubre se remitió burofax a la socia para informarle de su derecho a separarse de la Sociedad y que el 25 de noviembre la socia comunica el ejercicio de su derecho de separación.

La socia obviamente no se opone al expediente iniciado a instancia de la propia sociedad.

No obstante, el registrador resuelve la improcedencia del nombramiento por lo siguiente:

— Por ejercicio extemporáneo del derecho de separación dado que la Sociedad recibió la notificación el 25 de noviembre, es decir después de transcurrido más de un mes del acuerdo en junta a la que asistieron todos los socios, que no de la notificación del acuerdo.

— Porque la escritura que contiene la modificación del sistema de transmisión está defectuosa y por consiguiente pendiente de inscripción.

El administrador recurre y alega los siguiente:

— que la existencia o inexistencia del derecho de separación solo lo puede llevar a cabo la autoridad judicial; 

— que la calificación de la escritura no puede formar parte de este expediente y en todo caso no es firme;

— que la única discrepancia entre socia y sociedad está en la valoración de las participaciones; 

— que si no hay oposición el registrador debe proceder a la designación de experto independiente;

— que no puede confundirse el hecho de que la socia estuviera presente en la junta con la notificación del acuerdo;

— y que incluso  el derecho de separación cabe ejercitarlo por acuerdo de las partes, aunque no conste el cumplimiento de los requisitos legal o estatutariamente previstos para ello como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 30 de julio de 2008.

La DG revoca el acuerdo del registrador, pero no declara la procedencia del nombramiento, sino que simplemente retrotrae  el expediente al momento anterior a la resolución en los términos que ahora veremos.

La DG empieza recordando su reiterada doctrina acerca de la competencia del registrador para resolver este tipo de expedientes, tanto en caso de oposición al ejercicio del derecho de separación, como también en los supuestos en que no existe oposición de la persona afectada por la solicitud, sea la sociedad o el socio.

Recuerda también que, aunque no exista oposición, no por ello el registrador está obligado a hacer el nombramiento. La actuación del registrador en todo caso está presidida por el principio de legalidad de modo que sólo si el solicitante reúne los requisitos que la LSC exige para hacer el nombramiento, lo hará, aún en ausencia de oposición de la Sociedad, del socio o del solicitante.

Es decir que no procede la estimación de la solicitud si del expediente no resulta la concurrencia de los requisitos exigidos, aunque no exista oposición de la contraparte.  Lo que significa, añadimos nosotros, que en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio  y la sociedad, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no está dicho caso dentro de su competencia.

Tampoco es cierta, añade la DG, en el sentido que ahora veremos, la afirmación del escrito de que el reconocimiento de la existencia del derecho solo corresponde a los jueces y tribunales.

Esto es cierto;  pero a los solos efectos de resolver en el ámbito administrativo si existe o no el derecho de nombrar un experto, “el órgano encargado de llevar a cabo la designación tiene la competencia necesaria para apreciar si concurre o no el conjunto de requisitos de los que deriva el derecho de separación y la solicitud de la que el mismo deriva”.

Es decir que “el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley)”.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho es cierto que el artículo 348 de la LSC exige la publicación o notificación del acuerdo que origina el derecho de separación y que ello lógicamente lo hace pensando en los socios que no asistieron a la junta general en la que se adoptaron los acuerdos pues respecto de los asistentes el plazo debe computarse desde la celebración. Pero añade la DG “el ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad no puede quedar perjudicado si la propia entidad notifica el acuerdo a la socia asistente y le advierte de que el plazo se cuenta desde dicha notificación, como ha ocurrido en el supuesto de hecho”.

En cuanto a la posible denegación de la inscripción de la escritura que contiene los acuerdos originadores del derecho de separación, por un defecto referido a la convocatoria, “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de experto independiente, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”.

Por ello la DG reitera su doctrina que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de experto, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un experto”. Es decir que hasta que se resuelva el recurso, caso de que se interponga, o hasta que caduque el asiento de presentación, si no se interpone, la situación registral no será firme y por lo tanto el registrador no podrá decidir. Pero una vez que adquiera firmeza esa situación registral el registrador podrá adoptar la resolución que proceda.

– Conclusiones.

Varias conclusiones extraemos de este expediente:

Primera: que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio, el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento. Esta regla es además aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del registrador. Ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes.

Por consiguiente, en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio y la sociedad, si no se cumplen a juicio del registrador todos los requisitos de forma y fondo, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no ese nombramiento no es de su competencia.

Segunda: que, si existe un documento pendiente en el registro y defectuoso de cuya inscripción dependa el derecho de separación ejercitado, debe suspenderse la tramitación del expediente, bien hasta que se inscriba, bien hasta que caduque el asiento de presentación, o bien hasta que en el pertinente recurso se declare la corrección o no de la calificación del registrador. Por tanto, parece que para la DG el problema es la existencia del documento pendiente, de forma que si el mismo no se hubiera presentado y de la instancia de la sociedad no resultan los defectos de la junta en que se acuerda la separación, a la que asistieron todos los socios, el registrador no podrá entrar en si existe o no el derecho. Aunque como sabemos la inscripción en el RM de los acuerdos sociales es obligatoria, ello es bajo la responsabilidad del administrador sin que el registrador pueda instar al mismo a provocarla. Lo más que pudiera hacer, como hemos apuntado,  es exigir, para mejor proveer, una certificación de los acuerdos, en cuyo caso puede estimar que no se cumplen los requisitos para el ejercicio del derecho y el solicitante carece de legitimación  para solicitar el nombramiento de experto.

Tercera: que si el socio titular del derecho de separación asiste a la junta general en la que se toma el acuerdo que lo origina, el plazo para notificarlo a la sociedad se cuenta desde la fecha de la junta. Pero si la sociedad a pesar de ello notifica al socio el acuerdo a los efectos de que ejercite su derecho, en este caso el plazo se cuenta desde la notificación.

Esta tercera conclusión, relativa a que si el socio asiste a la junta el socio se da por notificado, aunque pueda ser aceptada en estos supuestos en que se trata del ejercicio de derechos individuales, no es ciertamente muy segura y no creemos que deba ser aplicada de forma indiscriminada a todo tipo de acuerdos. Es decir que, aunque el socio asista a la junta en cuyo seno se origina el derecho que ejercita, sea el que sea,  siempre será conveniente o bien que el socio de forma expresa se dé por notificado, o bien que renuncie a la notificación, o, en su defecto, que el presidente manifieste que el hecho de su asistencia equivale a la notificación. Sólo en el caso de juntas universales pudiera darse ese efecto de notificación por asistencia, aunque creemos que el socio siempre puede esperar a que nel administrador cumpla con su obligación de notificación.  

En otros supuestos, como los aumentos de capital, en que la suscripción de las nuevas acciones emitidas o participaciones creadas, corresponden a todos los socios, asistentes o no asistentes, estimamos que bien sea por anuncios o por comunicación individual, según proceda, será siempre necesaria la notificación a todos los socios, hayan asistido o no la junta general en que se tomó el acuerdo, entre otras razones para no hacer distingos entre unos socios y otros, o incluso por la razón práctica de igualar los plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Finalmente diremos que en estos casos en que hay acuerdo entre socio y sociedad en cuanto a ejercicio del derecho de separación pero no se ponen de acuerdo sobre el valor ni sobre el experto,  y el registrador y, en su caso, la DG, fallan en contra de la solicitud de nombramiento de experto, por estimar que no se dan los requisitos para el nombramiento, no nos parece, desde nuestro punto de vista,  que exista un bloqueo del mecanismo legal previsto como apunta Álvaro José Martín, en su pionero y acertado trabajo sobre el tema publicado en esta misma web. Los interesados siempre podrán acudir a una mediación para el nombramiento del experto o incluso a elegir al experto por sorteo o insaculación entre los que propongan ambas partes. Ello además debe ser lo normal pues si existe acuerdo sobre el ejercicio del derecho, que es lo más, también podrá existir en el nombramiento del experto que deba valorar las participaciones, que es lo menos. En definitiva, que estos supuestos en que ambas partes están de acuerdo en que el socio salga de la sociedad, quizás deberían solventarse por la vía de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (vid. Art. 140.1 b LSC), pese a los inconvenientes que ello pudiera tener para el socio.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición destacable es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo en cuanto prorroga algunas de las medidas extraordinarias establecidas en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Así en el ámbito mercantil su artículo 5 prorroga los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Ver resumen más amplio.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

No se ha publicado ninguna.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Tampoco se han publicado de mercantil.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Puente romano en el Camino de Santiago, tramo navarro. Por JAGV.

 

Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

JAGV, 22/09/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

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Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no pago de dividendos.

JAGV, 23/08/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4. Disposiciones autonómicas
  5. Tribunal Constitucional
  6. RESOLUCIONES
  7. Sentencias sobre Resoluciones
  8. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  9. RESOLUCIONES MERCANTIL
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.

 En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.

La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.

La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.

La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).

Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”. 

Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.  En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.

Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.

Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.

“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.

“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.  Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.

También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.

Sobre este problema también se había pronunciado la DG en resolución de de 16 de junio de 2020, en expediente 29/2020, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior  a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.

 Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.

— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.

En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas.  (JAGV)

Ir a la página especial con resumen más amplio y enlaces.

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Disposiciones autonómicas

— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
Sentencias sobre Resoluciones

— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 222, según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.

La 229, que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

La 234, que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.

La 243, de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

La 262, que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.

La 266, que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.

La 278, que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.

La 227, que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.

La 232, que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.

La 235, que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.

La 243, según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.

La 250, que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.

La 254, también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.

La 257, que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.

La 269, respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JULIO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Cerro Jabalcón en Zújar (Granada). Por Rimantas Lazdynas

Informe Mercantil julio 2021. Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

JAGV, 21/07/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.
  3. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  4. Ley de apoyo a Personas con discapacidad
  5. Disposiciones autonómicas
  6. Tribunal Constitucional
  7. RESOLUCIONES
  8. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  9. RESOLUCIONES MERCANTIL
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

Aunque la transmisión hereditaria de participaciones sociales es completamente libre de conformidad con el artículo 110.1 de la LSC según el cual “La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio”, la casi totalidad de los estatutos estándar de sociedades limitadas, en base al punto 2 del artículo citado, contienen limitaciones a esa adquisición.

Se basa la posibilidad de estas limitaciones en el carácter híbrido, ente capitalista y personalista, de la sociedad limitada, y en el  interés que pueden tener el resto de los socios o la propia sociedad a que no entren extraños en su seno.

Según el punto 2 del artículo 110, los estatutos de la sociedad podrán establecer “a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.

Sin entrar en el carácter imperativo o no de la regulación que contiene el artículo y si dicha regulación debe trasvasarse o no de forma literal a los estatutos, lo cierto es que para determinar el precio que debe reintegrarse al heredero o legatario en caso de que los socios o la propia sociedad ejerciten ese derecho de adquisición preferente, el precepto se remite a lo dispuesto para la separación de socios lo que hace entrar en juego al artículo 353 de la LSC que regula el sistema de valoración de las participaciones en estos casos.  

Según el punto primero de dicha norma a “falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales (…), o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones (…) objeto de valoración”.

Pues bien, sobre la materia relativa a la designación de un experto que valore las participaciones en caso de adquisición hereditaria, y en especial sobre el “dies a quo”, para el cómputo del plazo de tres meses en que se debe ejercitar el derecho de adquisición preferente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra DG, en una interesante y compleja, civil y mercantilmente hablando, resolución de expediente 33/2020 sobre nombramiento de experto.

Se trata de la Resolución de 6 de julio de 2020.

En ella se solicita por un socio el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de adquisición preferente ejercitado al amparo de los estatutos sociales y del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital.

En la solicitud expone que por fallecimiento de uno de los socios ha ejercitado frente a los legatarios de las participaciones sociales el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos para las adquisiciones mortis causa. Dice que, aunque el socio falleció en el año 2017, fue en 2019 cuando los legatarios de las participaciones comunicaron a la sociedad su adquisición. El socio que ejercita el derecho lo notificó a los legatarios en el plazo de tres meses desde dicha comunicación y los legatarios contestaron negativamente a su solicitud. Finalmente expone que la entrega del legado fue realizada por la heredera junto con la total partición por escritura en el año 2019.

Los legatarios se oponen al nombramiento alegando: que existe una valoración previa de participaciones, que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo pues desde 2017 conocía el socio su condición de legatarios y que como tales impugnaron unos acuerdos en 2018. Acompañan a su escrito una carta remitida al solicitante y fechada el día 20 de junio de 2017 de la que resulta que ponen en su conocimiento su condición de legatarios de su fallecido hermano, así como llevan a cabo otro tipo de pronunciamientos. Consta como fecha de entrega el día 21 de junio de 2017. También acompañan otra carta de la misma fecha por la que se solicita información para la junta a celebrar el día 29 de junio de 2018, copia de una demanda a la sociedad y copia del escrito de allanamiento de la misma.

El registrador mercantil no accede al nombramiento pues del contenido de los estatutos sociales resulta que a la fecha del fallecimiento del socio no constaba en el artículo 7 de los mismos el derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de fallecimiento, derecho que fue introducido por acuerdo de la junta general adoptado el día 22 de junio de 2017. El registrador añade, en relación al escrito   oposición de los legatarios, que la existencia de una valoración de las participaciones no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes y que no entra a valorar el ejercicio tempestivo del derecho de adquisición preferente habida cuenta de que el mismo no procede.

El socio recurre en alzada. Dice que el art. 7 de los estatutos fue modificado en 2008, años antes del fallecimiento; que el derecho se ejercitó en plazo dentro de los tres meses de la notificación de los legatarios, negando que el allanamiento a una demanda tenga carácter de notificación.

Del registro resulta que, en la inscripción 4ª de la hoja social, por acuerdo de la junta general universal reunida en fecha 28 de marzo de 2008, se acordó por unanimidad, entre otros, el de dar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos del que resulta que, en caso de fallecimiento de un socio, los restantes socios y la Sociedad tendrán el derecho de adquirir las participaciones del socio fallecido…

Por su parte los legatarios alegan que su hermano falleció el día 5 de mayo de 2017 habiendo transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria en relación al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital; que en junio de 2017 se envió un fax al socio; que desde dicha fecha se consideraron socios e incluso en 2018 presentaron una solicitud de celebración de junta general.

Además, la sentencia 219/2020 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid estima íntegramente una demanda ratificando la condición de socios.

La DG revoca la resolución del registrador.

Dice la DG que “Dos son las cuestiones que se plantean en el presente expediente: si el socio sobreviviente ostenta o no derecho de adquisición preferente y si lo ha ejercitado tempestivamente”.

Para ver ambas cuestiones el CD hace las siguientes consideraciones:

— los legatarios puros y simples, como era este caso, “si bien tienen derecho de repudiación, transmiten su derecho a los legados puros desde el momento del fallecimiento del causante”;

— dicha circunstancia no excusa de la necesaria liquidación de la herencia a fin de verificar la procedencia y legalidad del legado dispuesto, pues primero es pagar que heredar y debe comprobarse si el legado afecta a las legítimas en su caso;

— por ello debe “distinguirse entre la adquisición de la condición de llamado al legado y la adquisición propiamente dicha de la cosa legada que depende de las operaciones de liquidación hereditaria”. Vid. Art. 881 y 885 CC;

— Por consiguiente, del CC “resulta con claridad que la condición de socio se transmite por el legado sin perjuicio de la posibilidad de que se reconozca en estatutos la posibilidad de adquisición preferente para socios y para la propia sociedad”;

— en consecuencia, aunque el legatario desde el fallecimiento pueda ejercer las acciones que corresponderían al causante debe en todo caso, como cualquier otro legatario, sujetarse al régimen general de liquidación de la herencia;

— por tanto, es “desde el momento en que se practica la partición y tras el pago de deudas de la herencia y comprobación de la oficiosidad del legado en que el legatario adquiere plenamente su condición de socio sobre participaciones concretas y específicas (artículo 885 del Código Civil)”;

— sobre dicha base y teniendo en cuenta la fecha de modificación de estatutos de la sociedad es obvio que en el momento del fallecimiento los socios tenían derecho de adquisición preferente por lo que la resolución del registrador se basa en un “evidente error de hecho”;

— de los hechos resulta que el causante fallece en 2017, pero no es hasta 2019 cuando por escritura pública se realizan las operaciones particionales y se les atribuye el legado;

— por consiguiente, el ejercicio del derecho lo fue dentro del plazo de tres meses desde dicha fecha y por tanto de forma tempestiva.

En conclusión y como resumen termina diciendo la DG que “Como ha quedado expuesto por extenso los llamados al legado pueden ejercer los derechos de conservación de su posición jurídica desde el momento de fallecimiento del causante (en su caso de conformidad con el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no adquieren derecho sobre las participaciones y la condición de socios hasta que se lleva a cabo la liquidación de la herencia con pago de créditos y legítimas (en este caso de dos tercios del caudal ex artículo 838 del Código Civil), y entrega de los bienes legados. Hasta que dicha circunstancia se produce no existe la adquisición hereditaria a que se refiere el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital que, como se ha fundamentado, no puede confundirse con la adquisición de la condición de llamado al legado. Hasta que no haya adquisición de participaciones concretas y determinadas que atribuyan la condición de socio al legatario no puede la sociedad reconocer su condición y proceder a la inscripción en el libro registro de socios; es la notificación de dicha circunstancia la que determina el “dies a quo” del plazo de tres meses del artículo 110 de la Ley Hipotecaria pues hasta entonces no existe notificación de adquisición de la condición de socio y, en su caso, derecho de adquisición en los términos determinados en los estatutos correspondientes”.

Como apuntamos al inicio se trata de una interesante resolución tanto desde el punto de vista de derecho hereditario, como desde el punto de vista mercantil. De ella resulta que el legatario  de un legado puro puede ejercer los derechos de conservación de su posición de socio desde el fallecimiento del causante y puede incluso ejercer acciones para la defensa de su derecho, pero hasta que por la pertinente escritura de entrega de legado o de partición hereditaria se le adjudique el mismo, no puede ser considerado como socio e inscrito en el Libro Registro, y por tanto, en caso de existir algún derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los socios, será a partir de la notificación de la realización de dicha escritura a la sociedad, cuando se cuenta el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Por tanto, cualquier notificación que se realice antes de estar adjudicado el legado por el facultado para hacerlo, no producirá los efectos propios de la notificación del artículo 110 de la LSC. Es decir que la “comunicación de que habla este artículo no es cualquier comunicación, sino la comunicación de que el legado ha sido entregado, o en su caso, que la partición o adjudicación hereditaria ha sido realizada”. Clarificadora resolución que servirá tanto para el caso de que las participaciones se adquieran por legado puro, como para el caso de que se adquieran como herencia por herederos voluntarios, e incluso forzosos, si bien en este último caso solo habrá que esperar al pago de las deudas de la herencia. No sabemos si la misma doctrina pudiera aplicarse al caso de heredero único, legitimario o no; parece razonable que en este caso ese heredero único pueda notificar a la sociedad su adquisición hereditaria desde el momento del fallecimiento del causante, sin esperar a la partición que no existe, ni a una adjudicación formal en escritura pública.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición digna de resaltar en materia mercantil es la siguiente:

Ley de apoyo a Personas con discapacidad

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Desde el punto de vista mercantil interesa la modificación que hace del Código de Comercio. En el artículo 8 se modifican los artículos 4, 5 y 234 del Ccom. suprimiendo toda referencia a las personas con discapacidad. La materia a partir de ahora se regirá por las normas generales previstas en el CC.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 171, según la cual en el caso de inscripción a favor de extranjeros cuyo número de la documentación de identidad cambia por otro en el momento de la disposición, el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender, aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral, pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.

La 179, relativa a una escritura otorgada ante notario extranjero, en la cual si una de las partes actúa por poder el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. Se vuelve a reiterar que el derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.

La 186, que vuelve a insistir en que para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.

La 191, que, en una ejecución de embargo respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores; para la cancelación de estas no bastará una expresión genérica, sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.

La 192, que en una compraventa en la que interviene el tutor con autorización judicial para enajenar y en la que el notario testimonia la autorización en relación dando juicio de suficiencia, declara que el Registrador no puede cuestionar ese testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar, sin que tampoco pueda exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

La 203, aclaratoria de que el juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria queda equiparada a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

La 207, de densa doctrina en cuanto declara que no cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 167, que especifica que, para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.

La 168, que vuelve a insistir que, en una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios. Es decir que no basta con sanear el balance de la sociedad, sino que es preciso un efectivo aumento del capital social.

La 169, muy interesante por su íntima relación con otras resoluciones que también tratan del problema de la autonomía de la voluntad para la fijación del precio razonable según el balance, en las transmisiones forzosas de participaciones, declarando en este caso que en  un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga con relación al balance aprobado por la junta general, pero ello por la nimia razón de que al alegar el registrador en su nota el posible perjuicio de los acreedores, el criterio del valor contable que era el establecido en estatutos no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”. Parece basarse la DG para llegar a esta solución en la posible disparidad de trato entre unas y otras participaciones.

La 180, según la cual el consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.

La 183, que declara que no es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

La 190, que permite que las Cámaras de Comercio sean hábiles y competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.

La 204, que determina que no es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.

La 209, reiterativa de que para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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El Generalife desde el Albayzin. Por JAGV.

Informe Mercantil junio 2021. Cómputo de plazos en el artículo 348 bis de la LSC.

JAGV, 22/06/2021

Indice:
  1. CUESTIONES DE INTERÉS:
  2. Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
  3. — Notas generales.
  4. — Resolución DGSJFP.
  5. — Conclusiones.
  6. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
  7. Disposiciones autonómicas
  8. Tribunal Constitucional
  9. RESOLUCIONES
  10. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  11. RESOLUCIONES MERCANTIL
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.

El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.

Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.

Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.

En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”. 

Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.

Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.

Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.

— Resolución DGSJFP.

Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.

Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.

El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.

Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.

También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.

La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.

El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.

La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.

La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.

Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.

En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.

Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.

Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de  2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de  nuestra DG.

— Conclusiones.

Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.

Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que  el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.

Todo ello se entiende sin perjuicio de  la tesis del TS, conforme a la cual si  el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:

— El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su  artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.

También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.

— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal, 

La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.

La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.

La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax

La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.

La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.

La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MAYO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2021

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Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separación por reactivación de sociedad.

JAGV, 25/05/2021

Indice:
  1. Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
  2. Introducción.
  3. Expediente de la DG.
  4. Hechos.
  5. Resolución de la DGSJFP.
  6. Comentario.
  7. Disposiciones de carácter general.
  8. Disposiciones autonómicas
  9. Tribunal Constitucional
  10. RESOLUCIONES
  11. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  12. RESOLUCIONES MERCANTIL
  13. Sentencia sobre resoluciones.
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
Introducción.

Vamos a examinar en la sección de cuestiones de interés del informe mercantil de este mes, una resolución de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separación a causa de la  reactivación de la sociedad.

El interés de estos expedientes, cada vez más frecuentes, está no sólo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentación de la resolución se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no sólo a la hora de resolver otros casos similares, sino también a la hora de la calificación de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a públicos los acuerdos de la junta convocada, si de petición de convocatoria se trata, expediente también de frecuente utilización.

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petición de la minoría, quizás por la existencia respecto de estos últimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminución considerable de los recursos con dicha motivación.

Expediente de la DG.

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por causa de reactivación de una sociedad.

Es el expediente 28/2020 sobre nombramiento de experto, con resolución de fecha 16 de junio de 2020.

Hechos.

Los hechos son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivación, ya elevado a público, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoración de una participación en copropiedad, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por unos socios.

Exponen lo siguiente:

— que la Sociedad acordó su reactivación y los cotitulares de una participación ejercitaron su derecho de separación;

— se acompaña acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declarándose válidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del día relativo a la reactivación de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares de la participación número 25, ejercieron su derecho de separación sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores convocantes de la junta por auto judicial, nombrándose un nuevo liquidador único;

El registrador inadmite la solicitud en base a lo siguiente:

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador único;

— que la revocación surte efectos, aunque no esté inscrita;

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimación, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar la junta que acuerda la reactivación;

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivación, recurren y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecución de la resolución judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad está en  situación de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimación registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su función dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripción registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimación para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separación, la resolución de destitución de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el artículo 20 de la LJV afirma que la interposición de recurso no tendrá efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes sólo cabe la anotación preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separación ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicción voluntaria al perder el socio su condición; y que  no puede hacerse prevalecer el contenido de una resolución dictada en jurisdicción voluntaria que no está ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe pública.

Resolución de la DGSJFP.

La DG desestima el recurso y confirma la resolución del registrador.

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resolución de controversias entre las partes.

 El derecho de separación corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y así ocurre legalmente en caso de reactivación de Sociedad.

Ahora bien, en caso de separación por reactivación de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separación se fundamenta en el acuerdo de la junta general.

Por tanto “como pone de relieve la resolución de esta Dirección de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificación de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobación del acta”.

 Añade que “por ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido y como afirmara la resolución de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)”.

Por consiguiente, “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inválida como sus propios acuerdos.

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelación del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante órgano competente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimación registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicción voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.

Comentario.

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivación no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separación alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivación no ha sido válidamente acordada.

 Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebración de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separación, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificación de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extraño y llama la atención pues hasta que la calificación del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podrá basarse una resolución de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Dirección General está anticipando, en un expediente de jurisdicción voluntaria, la firmeza de la calificación que se haga a la escritura en la que se eleve a público el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivación de la sociedad. Es más como también sería posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resolución por los Tribunales no podrá saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivación es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quizás se interponga, al menos debería haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentación y calificación y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificación del registrador.

Por ello, lo que provoca esta resolución es una cierta desorientación pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebración de la junta.

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quizás la decisión más prudente, como también ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relación a las sociedades cooperativas establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector asume la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación en los términos previstos en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020, de 17 de marzo.

— La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es de fundamental importancia en el ámbito societario pues regula las juntas telemáticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisión de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gestión, etc. También afecta al Código de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial con resumen de José Ángel García Valdecasas y enlaces.

— El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de sumo interés para notarios, registradores y demás profesionales que tengan el carácter de sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrirá fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jurídicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regulará mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del Título II sobre el Registro central de Titularidades Reales.

Merece también una mención especial  su Título III sobre Sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en cuanto modifica en su artículo quinto el TR de la Ley de Sociedades de Capital afectando y en concreto el art. 348 bis y la  D. Ad 11ª.

La modificación tiene la finalidad de excluir del ámbito de aplicación del citado artículo, que reconoce al socio un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, a las siguientes entidades:

a) Las entidades de crédito;

b) Los establecimientos financieros de crédito;

c) Las empresas de servicios de inversión;

d) Las entidades de pago;

e) Entidades de dinero electrónico;

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero,

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.»

También y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado artículo 348 bis, con el objeto de incluir en el artículo un lenguaje inclusivo aludiendo “al socio o socia”, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretación del artículo.

Disposiciones autonómicas

Destacamos en Galicia la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, en cuyo artículo 10 crea un Sistema de atención a la inversión con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, así como facilitar su implantación. Con el mismo objetivo se crea en el artículo 16, una oficina de “Doing Business Galicia”. Lo curioso es que se necesiten 57 páginas del BOE para simplificar.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

— La 93, según la cual si en una liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, esa atribución debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

— La 101, que determina que no es posible que por una instancia privada se puede inscribir un bien a favor del legatario de cosa específica   cuando no está la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH). Y ello aunque alegue que está ya en posesión de la cosa legada, sin que lo acredite por acta de notoriedad.

— La 105, según la cual es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

— La 109, muy importante en cuanto admite claramente el llamado “pacto marciano” siempre que lo sea entre empresarios NO consumidores, y por ello admite la inscripción de una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a los terceros que excluya el enriquecimiento injusto. También admite que la opción supere los 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

— La 110, que admite que, para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. Reitera su doctrina sobre notificaciones en el sentido de que la notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Además si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

— La 117,que confirma que no cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal). 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 96, interesante en cuanto contempla el documento que en el depósito de cuentas debe reflejar los titulares reales de la sociedad, estableciendo que no es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter. Creemos que con esta doctrina se desvirtúa el propio concepto del documento en cuestión: si está destinado a recoger a los titulares reales, sólo a estos debe referirse.

— La 103, que volviendo sobre concepto de actividad profesional en sociedades no profesionales nos dice que es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

— La 106, clara y rotunda pues confirma que conforme al art. 42 del Ccom, la competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

— La 115, también sobre objetos profesionales estableciendo que es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. En cambio, no son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

— La 118, de un gran tecnicismo pues el problema que se planteaba no es muy habitual, concluyendo tras un detenido estudio que una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto, sus requisitos son distintos, aunque omite la DG decir cuáles sean estos.

Sentencia sobre resoluciones.

Veamos por último  una sentencia sobre resoluciones de mercantil.

Se trata de la sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, por resolución de la DGSJFP de 12 de marzo de 2021, en la que estima la demanda interpuesta contra la Resolución 13 de Septiembre de 2017. Como comentamos al resumir la resolución el problema que se planteaba a la sociedad era fiscal, pues al cancelar el artículo relativo a la retribución de los administradores, la AEAT no le admitía a la sociedad la deducción como gasto de esa retribución. Quizás atendiendo a estas razones es por la que se anula dicha resolución lo que entendemos que no afecta al fondo de la misma.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 06/05/2021

Indice:
  1. Introducción.
  2. Transposición de la Directiva.
  3. Modificación por el RDley 7/2021.
  4. Monedas virtuales.
  5. Sujetos obligados.
  6. Titulares Reales.
  7. Diligencia debida.
  8. Operaciones no presenciales.
  9. Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.
  10. Comunicación de indicios.
  11. Revelación de comunicaciones realizadas.
  12. Conservación de documentos.
  13. Prevención en sucursales de terceros países.
  14. Protección de datos.
  15. Medios de pago.
  16. Fichero de Titularidades Financieras.
  17. Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.
  18. Colaboración de autoridades y funcionarios.
  19. Cooperación internacional.
  20. Infracciones y sanciones.
  21. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
  22. Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.
  23. Registro de Titularidades Reales.
  24. Acceso al Registro de Titulares Reales.
  25. Declaración Fichero Titularidades Financieras.
  26. Enlaces:

REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

Resumen de José Ángel García Valdecasas, registrador

Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Introducción.

El Registro Central de Titularidades Reales(RCTR), o simplemente, en denominación legal, de titularidades reales, pese a su carácter central, ya fue anunciado por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado.

Ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se acuerda su creación por Real Decreto y se trazan una serie de características esenciales del mismo. 

Transposición de la Directiva.

Ya la IV Directiva antiblanqueo, Directiva UE 2015/849 preveía la creación de este registro en los distintos estados miembros como una de las formas de control de titulares reales de personas jurídicas, esencial para la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo. La existencia del Registro fue ratificada en la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/843 de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva antiblanqueo. Esta última Directiva, en su artículo 67, fijó nuevos plazos de transposición pues los anteriores estaban ampliamente sobrepasados. Los nuevos plazos fueron los siguientes:

— Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.

— Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.

— Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.

Como vemos todas las fechas de transposición estaban ya incumplidas por el Reino de España. No obstante, en materia de titulares Reales la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, vino a establecer la obligatoriedad, en ejecución del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo, la necesidad de que junto al depósito de cuentas anuales se incluyera un nuevo formulario en el que se hicieran constar los titulares reales de las sociedades en los términos previstos  en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

Sin embargo dicha Orden, siendo un paso importante en el camino hacia la transposición total de la Directiva en materia de titulares reales, no cumplía por lo limitado de su ámbito, con lo exigido por el artículo 30 pues este extendía la exigencia de constancia en el registro a los titulares reales de toda clase de personas jurídicas y por tanto también de aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil.

Ahora en el RDley que resumimos, aparte de realizar una completa transposición de la parte pendiente de la V Directiva, se reconoce de manera expresa la existencia de llamado RETIR, o Registro de Titulares Reales existente en el Registro Mercantil, pues se le considera como el principal suministrador de información de titulares Reales al futuro Registro Central, en las personas jurídicas que son de su competencia.

En el preámbulo del RDley se reconoce la importancia que tiene la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, lo que “constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo”.

Por ello era urgente la transposición y por ello se justifica el recurrir al instrumento del RDley.

Modificación por el RDley 7/2021.

En este Real Decreto ley, el Título II es el que se dedica a transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva).

Su objetivo es doble: por un lado “perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo” y de otro lado “mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico”. Para cumplir con esta segunda finalidad es por la que se crea el Registro central y único de Titulares Reales.

Para dar cumplimiento a todo ello se modifica, en el título II de la Ley, comprensivo de su artículo tercero, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Aunque el núcleo de la modificación es precisamente la creación del Registro, dado que tanto notarios como registradores, u otros operadores jurídicos, son sujetos obligados, hemos estimado conveniente hacer un resumen de todas las modificaciones contenidas en el Título II de la Ley, sin perjuicio de dedicar una mayor atención al nuevo RCTR o RTR.

Las modificaciones que afectan a la Ley 10/2010 son las siguientes:

Monedas virtuales.

1.- Se añaden los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1, que es el que se ocupa del objeto de la Ley, definiciones y ámbito de aplicación.

— el nuevo apartado 5, define la moneda virtual como aquella “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública”, y … “que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio…”.

— El apartado 6 se ocupa de definir lo que es el cambio de moneda virtual, que es su transformación en euros u otra moneda de curso legal. 

— Y el apartado 7 define a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos” como las personas físicas o entidades que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas “para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.

Sujetos obligados.

2.- Se modifican las letras b), h), k), l), m) y r) y se añade la letra z) en el apartado 1 y se modifica el apartado 4 del artículo 2, que trata sobre los sujetos obligados.

— Las letras modificadas contemplan como  sujetos obligados a las entidades de seguros; de dinero electrónico; las entidades de pago y de servicios de pago; las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, o desarrollen profesionalmente alguna actividad prevista en el artículo 6.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, o actividades de concesión de préstamos previstas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, así como las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos; a los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros;  a los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal; a las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o sean intermediarias,  y como nuevo sujeto obligado añade en la letra z) a  los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. Estos últimos además se consideran entidades financieras.

3.- Se modifica el apartado 1 del artículo 3, de gran trascendencia pues se refiere a la obligación de los sujetos obligados, entre ellos notarios, registradores y demás profesionales del derecho, de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones” con la prohibición de mantener relaciones de negocio con personas no identificadas. Lo único que cambia es que se especifica la prohibición de apertura de libretas que ahora se añade de “ahorro” y también se añade la prohibición de apertura de cajas de seguridad numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios”.

Titulares Reales.

4.- Se añade un apartado b bis) al artículo 4.2 y se modifican los apartados 1.º y 3.º del artículo 4.2.c). El artículo 4 está destinado a determinar quienes son los titulares reales.

— El apartado b) bis que se añade especifica que cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal el administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. Era algo que ya decía el art. 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, especificando que esas presunciones se aplicarán salvo prueba en contrario. Dada la trascendencia que tiene el llamado titular real, se ha estimado necesario dar cobertura legal a la consideración como titulares reales de los administradores.

— La modificación de los puntos 1º y 3º del art. 4.2 c) se limitan a utilizar el plural para determinar los titulares reales en el caso de los fideicomisos como el trust anglosajón, en lo que se refiere al fideicomitente, y el protector.

5.- Añade un nuevo artículo 4 bis relativo a la información de titularidad real de personas jurídicas.

— Se le impone a toda clase de personas jurídicas, la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente”.

— Esta obligación se deriva al art. 30.1 de la Directiva 849/2015. Aunque el artículo dice que esta obligación es sin perjuicio de los que se establezca en su legislación específica, en el caso de las sociedades limitadas y de las anónimas con acciones nominativas, el cometido de ese libro se puede cumplir perfectamente con el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, pues esos libros contienen conservan y actualizan la información sobre todos los titulares del capital social y no sólo de los titulares reales (más del 25% del capital). Dada la tendencia existente actualmente de simplificación administrativa, no tendría sentido obligar a la llevanza a esas sociedades de un nuevo libro independiente de titulares reales. Lo único que habrá que añadir como dato a ese libro, serán la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real y, en su caso, los demás datos exigidos por la norma en cuanto no consten en el libro.

— Ahora bien, si se trata de anónimas con acciones al portador, estas sí estarán obligadas a llevar un nuevo libro, de obligatoria legalización en el RM según el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este libro sólo deberán reflejar los datos exigidos y sólo de los titulares reales, según el número 4 de este artículo, datos que son muy superiores a los mínimos que exige la Directiva.

— Este libro o la información contenida en el mismo deberá ponerse a disposición, añade el punto 2, de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones, aunque sean ocasionales,  a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

— Este libro o información estará a cargo del órgano de administración en el caso de sociedades o equivalente en el caso de fundaciones o asociaciones.

— A estos efectos todos los que tengan la condición de titulares reales tienen “la obligación de suministrar de forma inmediata, … su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación: a) Nombre y apellidos. b) Fecha de nacimiento. c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España). d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España. e) País de residencia. f) Nacionalidad. g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real. h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas. i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse”.

6.- Añade un nuevo artículo 4 ter, relativo a la información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos.

— Se impone a los fiduciarios la misma obligación que hemos visto anteriormente al órgano de administración de las personas jurídicas. Deben conservarla durante 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real. También tienen obligación de ponerlos de manifiesto al establecer relaciones de negocio y el propio titular debe suministrar al fiduciario los mismos datos vistos anteriormente salvo el relativo a la participación directa o indirecta, es decir el del apartado h) anterior.

Diligencia debida.

7.- Se modifican los apartados 2 y 4, y se añade un nuevo apartado 8 al artículo 7 sobre aplicación de las medidas de diligencia debida.

 — El punto 2, aclara aquellos casos en que se deben aplicar medidas de diligencia debida con los clientes existentes de forma muy detallada.

—  El punto 4 especifica que las medidas de diligencia debida se aplican a los fideicomisos como el trust anglosajón, la fiducia, el treuhand de la legislación alemana u otros instrumentos jurídicos análogos o masas patrimoniales que, careciendo de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico”. Se añade lo que figura en cursiva.

Finalmente el nuevo punto 8 prohíbe que las entidades financieras admitan pagos efectuados con tarjetas prepago anónimas emitidas en países fuera de España salvo que “esas tarjetas cumplan con los umbrales y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/849”. Artículo muy restrictivo pues su límite es 250 euros para pagos o 100 euros para reembolsos.

Operaciones no presenciales.

8.- Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 12 sobre relaciones de negocio y operaciones no presenciales. Fija los casos en que se pueden entablar relaciones de negocio por medios electrónicos. Concreta el tipo de firma electrónica admisible, que será la conforme con la Directiva 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.

Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.

9.- Se modifican las letras b) y c) y se añade una nueva letra e) en el apartado 3 del artículo 14 sobre personas con responsabilidad pública a las que se les aplican medidas reforzadas de diligencia debida.

— El apartado b) incrementa el número de cargos autonómicos sujetos sobre todo a los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica.

— Lo mismo hace el apartado c) en el ámbito local.

 — Finalmente el apartado e) añade a las “personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España”.

10.- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 15 sobre tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública que los sujeta al Reglamento Europeo 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. “No obstante, no será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en los ficheros a los que se refiere este artículo”, debiendo sin embargo garantizarse “un nivel de seguridad adecuado al riesgo”. Antes se hablaba de un nivel de seguridad “alto”.

Comunicación de indicios.

11.- Se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 18 sobre la comunicación por indicios que deben hacer los sujetos obligados a la Comisión Ejecutiva.

— Amplía los casos de indicios en que deben hacerse las comunicaciones bastando, en general, con la mera sospecha de que la operación está relacionada con el blanqueo o delitos anexos. Se apela a la impresión subjetiva del sujeto obligado.

Revelación de comunicaciones realizadas.

12.- Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 24 sobre la prohibición de revelación de las comunicaciones realizadas.

— Se exceptúa de la prohibición a la comunicación de información entre sujetos obligados que pertenezcan al mismo grupo cuando antes esta limitación antes se limitaba a las entidades financieras.

Conservación de documentos.

13.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 25 sobre la conservación de documentos.

— Se extiende la obligación de conservación, en los casos de identificación electrónica, “a los datos e información que acrediten la identificación por esos medios”.

Prevención en sucursales de terceros países.

 14.- Se modifica el apartado 2 y se añade un apartado 3 al artículo 31 sobre medidas de prevención en sucursales y oficinas en terceros países.

— Cuando en el derecho del tercer país no existan medidas equivalentes “los sujetos obligados adoptarán respecto de sus sucursales y filiales con participación mayoritaria medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

Protección de datos.

15.- Se añade un artículo 32 bis relativo      a la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida.

— Aclara que conforme a la ley interna y al Reglamento de la UE para el tratamiento de estos datos no es necesario el consentimiento del interesado.  Lo datos no pueden ser utilizados para otros fines y que antes de establecer relaciones de negocios habrá que dar a los nuevos clientes la información requerida en los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679.

Medios de pago.
  1. Se modifica el artículo 34 sobre la obligación de declarar los medios de pago.

— Su contenido queda establecido con mayor precisión que en el artículo sustituido. Se mantienen las cantidades y se somete a declaración previa “la entrada o salida del territorio nacional de medios de pago no acompañados por persona física que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera”. Incluye entre los medios de pago “d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro”. Y como norma especialísima establece que cuando “los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. En caso de que el menor viajara acompañado, la cuantía de los medios de pago transportada por el menor se entenderá, a los efectos de lo previsto en este artículo, portada por la persona mayor de edad que acompañe al menor”.

  1. Se modifica el artículo 35 sobre el control e intervención de los medios de pago.

— Regula las facultades de los funcionarios encargados del control de los medios de pago. Se regula de forma muy completa la intervención de los medios de pago no declarados, salvo una cantidad mínima de supervivencia, y se dispone su ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Además, se reitera que cuando “en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo establecido en este artículo”.

Fichero de Titularidades Financieras.
  1. Se modifica el artículo 43, sobre el fichero de titularidades financieras.

 — Se regula con más detalle este fichero de gran importancia para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Todas las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago deben declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, toda clase de cuentas  con independencia de su denominación comercial, e incluso las cajas de seguridad. Esta información estará a disposición de los órganos jurisdiccionales, y previa autorización judicial o del fiscal también puede acceder a ellas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado incluidos los autonómicos, el Centro Nacional de Inteligencia y la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el ejercicio de sus competencias en materia de prevención y lucha contra el fraude. Toda petición de acceso debe ser motivada por el órgano requirente, y en ningún caso podrá requerirse el acceso al Fichero para finalidades distintas de las previstas en este artículo.

Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.

19.- Se modifica la letra n) y se incluyen las nuevas letras ñ) y o) en el artículo 44.2 sobre funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

— En materia de estadísticas, aparte de la colaboración que deben prestar todos las instituciones relacionadas, se cita especialmente a la Comisión Nacional de Estadística Judicial. También se añade la función de actualizar “el análisis nacional de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo en los términos que establezcan las autoridades europeas”.

  1. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 46 sobre informes de inteligencia financiera que elabora el servicio ejecutivo de la Comisión.

— Se suprime el párrafo que impedía que estos informes de inteligencia financiera no tuvieran valor probatorio, ni pudieran ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas. Nos parece una modificación trascendente.

Colaboración de autoridades y funcionarios.

21.- Se modifica el apartado 4 del artículo 48, sobre régimen de colaboración de autoridades y funcionarios.

— Se establece con carácter recíproco la información que el Servicio Ejecutivo de la Comisión puede solicitar del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Cooperación internacional.

22.- Se modifica el apartado 1 del artículo 48 bis, relativo a la cooperación internacional.

— Sujeta a la obligación de secreto profesional toda la información que se intercambie entre la Comisión y otras autoridades europeas.

Infracciones y sanciones.

23.- Se modifican las letras b), m) y v) del apartado 1 del artículo 52 sobre infracciones graves.

— Se actualiza el precepto.

24.- Se modifica el apartado 2 del artículo 61 relativo al procedimiento sancionador y medidas cautelares.

 25.- Se añade un apartado 5 al artículo 65, que trata de la protección a las personas en la comunicación de las infracciones.

— Se añade que las personas expuestas a amenazas, o similares acciones por las comunicaciones internas que se hagan, “podrán presentar una reclamación ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión”.

Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

26.- Dado que se añaden a la Ley más disposiciones adicionales, la antigua DA única sobre el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos, se convierte en DA1ª. Es un claro respaldo por parte del legislador sobre la existencia y funcionamiento de este registro, que en su día supuso una transposición parcial de la misma Directiva cuya transposición ahora se completa.

Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.

27.- Se añade la DA 2ª que trata sobre el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

— Este registro se constituye en el Banco de España. Se inscriben las personas físicas y jurídicas radicadas en España, con independencia del destinatario de los servicios.

Registro de Titularidades Reales.

28.- Se añade una nueva disposición adicional tercera que regula el nuevo Registro de Titularidades Reales.

— Este registro se creará mediante Real Decreto con la denominación de Registro Central de Titularidades Reales (RCTR). Aunque esta denominación no resulta de la DA que examinamos, estimamos que será la denominación más adecuada para distinguirlo de otros registros en donde también se hacen constar esas titularidades reales. No obstante, su denominación definitiva la fijará el RD de su creación, pese a que la DA6ª lo llama simplemente Registro de Titularidades Reales (RTR).

— Tendrá carácter único en todo el territorio nacional, teniendo su sede y siendo gestionado por el Ministerio de Justicia. Estará a cargo de la persona titular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que será la encargada del Registro.

— En el registro se “contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España”.

— Existe la obligación de informar a las personas físicas “cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales” de su inclusión en el mismo, “de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales”.

— En este registro, también se incluirán “los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España”.  Dado que estas entidades no tienen el concepto de titulares reales, se deberá abrir una sección especial en el Registro para su constancia. Es un punto que exigirá desarrollo reglamentario. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.

— El RTR podrá recabar datos de forma directa a todas las personas jurídicas obligadas y además “centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. Parece que por parte del RTR sólo se recabará la información que no conste en los indicados registros o bases de datos, algo que es desmentido por la propia DA como después veremos. Ello debe entenderse sin perjuicio de que en caso de que lo estime necesario su encargado pueda dirigirse a los obligados a los efectos de ampliar o suplir una información omitida en el registro competente.

— La información deberá actualizarse por los sistemas que se establezcan mientras la persona jurídica o entidades o estructuras sin personalidad jurídica no se extingan.  Quizás sea este uno de los puntos más espinosos de la nueva regulación. Cómo se hará esa actualización: ¿en el mismo momento en que se produzca? ¿de forma anual? ¿afectará al registro de titularidades reales del Registro Mercantil? ¿se dará un plazo a la entidad para que lleve a cabo esa actualización? ¿se exigirá alguna forma de acreditarla? ¿se incluye la baja del registro en esa actualización? Como vemos muchas preguntas cuyas respuestas sin duda dará el futuro RD de creación.

— La información se conservará durante un periodo de 10 años tras la extinción de la persona jurídica o entidad.

— Las personas jurídicas, fundaciones o asociaciones que declaren su titularidad real a través o por medio del Registro Mercantil, de Fundaciones u Asociaciones u otros, cumplirán con su obligación de declaración por dichos medios. Esos registros serán los encargados de trasladar la información que obtengan al Registro Central de TR.

— Las “fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real”. Como mínimo se realizará una declaración anual y si no ha habido cambios en la declaración se confirmará este extremo. Es decir que la declaración es en todo caso obligatoria. Es curioso y nos llama la atención que en esta norma, apartado 5 de la DA, no se cita a la base de datos del Consejo General del Notariado, como una de las estructuras en las que podrían constar datos de los titulares reales de estas personas jurídicas. Es una omisión que no está en concordancia con el hecho de que los datos de titulares reales existentes en el CGN, también se centralizan en el RTR; pero si hacemos una lectura literal de esta norma los datos declarados por esas entidades en instrumentos públicos no les eximen de proporcionar los mismos datos al RTR. Ello concuerda con la anterior norma contenida en el precedente apartado. Es una cuestión que deberá aclarar el futuro Reglamento.

— En caso de discrepancia entre las informaciones suministradas, se tendrán en cuenta los principios de “dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad”. Será el Reglamento el que sobre la base de estos principios establecerá el concreto orden de preferencia.

Acceso al Registro de Titulares Reales.

29.- Se añade una nueva disposición adicional cuarta que va a tratar del acceso al Registro de Titularidades Reales.

— Será el Ministerio de Justicia el que garantice y controle el acceso a la información contenida en el RTR de conformidad con la Ley y su Reglamento.

 — La información será accesible, gratuita y sin restricción, a las siguientes personas:

– En general a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes.

– Por vía de ejemplo se citan: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen.

– Los notarios y registradores de la propiedad.

– Todos los anteriores podrán acceder a los datos vigentes y a los históricos.

 — Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, también tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro, pudiendo recabar una prueba o un extracto de su contenido para el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, estos sujetos obligados, y como ya disponía la Directiva, en el caso “de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio” deben recabar información de otras fuentes o como dice la DA deben, “realizar comprobaciones adicionales”. Si el futuro RTR centraliza toda la información, será muy difícil encontrar esas fuentes adicionales de que nos habla la Ley. Cuestión distinta es que la información se obtenida de uno de los registros que vierten su información en el Registro Central pues en este caso sí será necesario recurrir a los otros registros.

 — Información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

— Para todos los que tienen derecho de información se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Dado que la información de titulares reales se estructura en un doble nivel, es decir de una parte el Registro Central y de otra los distintos Registros singulares que le suministran información, no queda claro si estos registros intermedios podrán o no facilitar información de los titulares reales que consten en sus libros o sistemas electrónicos de almacenamiento. Sobre ello la V Directiva, al referirse al registro central, nos dice en el art. 30.3, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”, es decir con lo que se disponga en la Ley que cree el RTR. Es decir da a entender que esa información es la contenida en el registro central. Pero si tenemos en cuenta que como hemos dicho en España la información se estructura en dos niveles, para no duplicar estructuras y obligaciones de información, y que el punto 5 del citado artículo 30 nos dice que “Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de…” de las personas antes vistas, llegamos a la lógica conclusión de que los registros intermedios también podrán dar información sobre titulares reales, pero sometiendo esa información no sólo a sus específicas normas, sino también a los requerimientos que para ello se contienen en esta DA de la Ley 10/2010. Es decir, para la Directiva prima la información sobre cualquier otra consideración. Es un sistema similar al que se establece entre los Registros de Bienes Muebles y el Central de Bienes Muebles: ambos pueden dar información de los datos existentes en los mismos.

— Limitaciones de la información a suministrar.  

– Estas limitaciones sólo rigen para los particulares, no para las autoridades ni para los sujetos obligados. Consisten en que se puede denegar el acceso a la titularidad real cuando “se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si el titular real es un menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección”.  Esta denegación de acceso acordada en resolución por la persona encargada podrá ser recurrida en “alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa”. Norma este que deberá ser muy tenida en cuenta por las registros intermedios.

— Interconexión de registros.

– Corresponde al Ministerio de Justicia garantizar “la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen de acuerdo con el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 en su redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843”. Esta interconexión sí se refiere exclusivamente al Registro Central, según resulta de la Directiva.

— Plazo para la creación del registro TR. En la nueva DA6ª se da un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley para la aprobación a propuesta del MJ del reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales.

Declaración Fichero Titularidades Financieras.

30.- Se añade la disposición adicional quinta sobre la forma y plazo para la declaración en el Fichero de Titularidades Financieras.

— Se da un plazo de 12 meses para ello.

José Ángel García-Valdecasas Butrón

 

Enlaces:

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

«Bad land» en Marchal (Granada)

Modificación LSC: fomento de la implicación de los accionistas, juntas telemáticas, voto de lealtad, asesores de voto.

JAGV, 26/04/2021

Indice:
  1. Sumario.
  2. 1.- Preámbulo.
  3. 2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
  4. 3.- Modificación del Código de Comercio.
  5. 4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.
  6. 4.1. Regulación de las juntas telemáticas.
  7. 4.2. Deberes de los administradores.
  8. 4.3. Personas vinculadas.
  9. 4.4. Operaciones intragrupo.
  10. 4.5. Aumentos de capital.
  11. 4.6. Sociedades cotizadas.
  12. 4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.
  13. 4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.
  14. 4.6.3. Juntas Telemáticas.
  15. 4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.
  16. 4.6.5. Voto por lealtad.
  17. 4.6.6. Consejo de administración.
  18. 4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.
  19. 4.6.8. Informe de gestión.
  20. 4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.
  21. 4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
  22. 5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.
  23. 6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.
  24. 7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.
  25. 8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
  26. 9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  27. 9.2. Consejeros o asesores de voto.
  28. 9.3. Otras modificaciones.
  29. 10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.
  30. 12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.
  31. ENLACES: 

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE FOMENTO DE LA IMPLICACIÓN DE LOS ACCIONISTAS, JUNTAS TELEMÁTICAS, VOTOS DE LEALTAD Y ASESORES DE VOTO.

Resume y comenta: José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Sumario.

1. Preámbulo. 2. Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.  3. Modificación del Código de Comercio. 4. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.4.1. Regulación de las juntas telemáticas.4.2. Deberes de los administradores.4.3. Personas vinculadas.4.4. Operaciones intragrupo.4.5. Aumentos de capital.4.6. Sociedades cotizadas.4.7. Emisión de obligaciones convertibles.4.8. Especialidades de la junta general de accionistas.4.9. Juntas Telemáticas.4.10. Participación en la junta por medio de representante.4.11. Voto por lealtad.4.12. Consejo de administración. 4.13. Régimen de las operaciones vinculadas.4.14. Informe de gestión.4.15. Informe anual de gobierno corporativo.4.16. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.5. Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.6. Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.7. Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.8. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.9.  Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. 9.1. Modificación sobre emisiones de valores.9.2. Consejeros o asesores de voto. 9.3. Otras modificaciones.10. Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.11. Disposiciones transitorias.12. Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

Trataremos de hacer un resumen, y, en su caso, un breve comentario de urgencia, de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

1.- Preámbulo.

Esta Ley 5/2021, de 12 de abril, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se intenta con la Ley procurar que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten, de forma que se interesen, más que por los beneficios a corto plazo, por la viabilidad de la sociedad a largo plazo con el beneficio que ello supone para la economía en general.

También  se apunta que “los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo” pues “las estrategias de inversión cortoplacistas tienden a afectar negativamente al potencial desarrollo sostenible de las sociedades cotizadas”. Es decir que la presión de algunos inversores “por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse en exceso en los resultados financieros trimestrales”.

Ello es muy perjudicial pues “diversos estudios demuestran que las sociedades cotizadas que buscan maximizar sus resultados en el corto plazo suelen invertir menos en I+D+i”. También se centran más en el beneficio de sus accionistas que en los demás objetivos quedando los objetivos no financieros de la sociedad cotizada o los intereses de sus trabajadores en un segundo plano.

Todo lo anterior se considera muy perjudicial para “el conjunto de la economía y de la sociedad”.

Por tanto “una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero” de las sociedades cotizadas, ayudando también a la mejora medioambiental y a otros aspectos sociales y de gestión. Por tanto, como ha dicho la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), existe una relación “entre las inversiones a largo plazo y la sostenibilidad social y medioambiental de las empresas”. En el mismo sentido el Foro de Davos.

Las mejoras de la Ley “giran en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas …; y, por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas”.

Como novedades en materia de transparencia la Ley modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo. Se regulan los asesores de voto. También se modifica el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

La Directiva reconoce expresamente “el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. Por ello nuestro régimen legal reconoce dicho derecho sin limitación alguna pues el anonimato de los socios de las sociedades anónimas es frente a terceros no frente a la propia sociedad, debiendo llegarse igualmente al beneficiario último de las acciones. Es decir, la Directiva reconoce el derecho a identificar a los accionistas reales con la finalidad de que se encuentren en mejores condiciones de ejercer sus derechos. La Ley “adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y, en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores…”.

La Directiva “se ocupa también de los asesores de voto, denominados en la jerga finaciera proxy advisors, que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años. Se regulan de forma detallada en la Ley.

También se regula, pero con flexibilidad, el derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (say on pay).

Se incluye igualmente en la nueva regulación las operaciones vinculadas que “es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes de la Directiva”. Para ello se introducen ciertas novedades en la regulación ya existente.

También se introducen, al “margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales”. Las modificaciones obedecen “a razones de transparencia y buen gobierno corporativo”.

Igualmente se introducen “en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales”.

Para seguir avanzando “en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio” como después veremos.

Concretando al régimen de las cotizadas “se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente” y “para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308…”. Ahora bien, para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil…”.

Hay otras reformas en materia de la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, sobre la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción, que se permite en términos generales pero sin “perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria”(sic). Se suprime para las sociedades cotizadas “la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento”.

Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, “para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas”.

Se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado…”. Se suprime la “obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral”.

Dado que la reforma es muy amplia y afecta a diversas leyes, nos centraremos en este informe a destacar aquellas modificaciones que pueden incidir en el día a día de nuestros despachos, dejando para más adelante las que por su carácter eminentemente técnico tiene un interés más residual.

 

2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Es la primera Ley modificada.

De ella se modifican los siguientes preceptos.

— Se suprime el segundo párrafo de la letra e) del apartado 1 del artículo 46.1, sobre obligaciones de las sociedades gestoras suprimiendo su obligación de informar a los partícipes pues dicha obligación se regula de forma independiente.

— Se introducen dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater sobre política de implicación de las sociedades gestoras, de la cual deberán informar al público. Esa información comprenderá comportamiento en relación con sus derechos de voto, su explicación y si cuentas con asesores de voto.

 También se establecen obligaciones especiales de información si se trata de servicios de gestión de activos a entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo.

 

3.- Modificación del Código de Comercio.

— Su artículo 49, apartado 6. II, guion cuarto sobre contenido del informe de gestión consolidado en lo relativo a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, debiendo hacer referencia a los “mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación”.

Según la DT 2ª esta norma entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Se introducen las siguientes trascendentales modificaciones.

4.1. Regulación de las juntas telemáticas.

— Se modifica el artículo 182, que establece que los estatutos podrán prever “la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos”. Su redacción es idéntica a la redacción anterior si bien se le ha suprimido la referencia que se hacía a las sociedades anónimas de forma que en la actualidad dicha posibilidad también será aplicable a las demás sociedades de capital. Para la sociedad limitada ya lo había admitido la DG de forma expresa por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, que es lo admitido por la DG,  sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

— Para regular las juntas exclusivamente telemáticas se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

Dado que la redacción de este precepto es idéntica a la que se remitió al Senado por parte del Congreso de los Diputados, para los problemas que se puedan plantear y para un comentario crítico de la norma nos remitimos a nuestro trabajo sobre el proyecto de Ley publicado en esta misma web.

Sólo añadiremos que según la redacción literal del artículo lo que pueden autorizar los estatutos es que no asistan a la junta los socios o sus representantes. Por tanto, conforme a ello, los administradores que tienen la obligación de asistir a la junta deberán hacerlo físicamente, así como también deberán encontrarse en una sede física el presidente y secretario de la junta, en su caso. Pese a ello, teniendo en cuenta la finalidad de la norma que está en evitar el contacto físico y facilitar la celebración de las juntas, no vemos inconveniente que se permita, en estatutos o en la convocatoria, la asistencia telemática de todos los administradores o parte de ellos. En cuanto a presidente y secretario, la misma norma da a entender que puedan estar en lugares diferentes a la de la sede física desde la que se configure informáticamente la asistencia telemática a la junta, pues en su punto 6 nos dice que la junta “se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta”. Pero si no se dice nada en estatutos, en el anuncio de convocatoria deberá indicarse el lugar o sede física desde donde se controle informáticamente la celebración, siendo esa la sede física a la que deban acudir los administradores y el presidente y secretario de la junta. No obstante, por claridad y para aumentar la seguridad jurídica en la celebración de la junta será conveniente que en estatutos se especifique todo ello.

Por tanto, sin perjuicio de que, como hemos señalado, siempre va a existir una sede física desde la que se implementará el sistema de asistencia telemática, desde la que se dará entrada a los participantes en la junta, la conexión a esa sede podrá ser telemática por todos los participantes, o bien acudir a la misma sólo presidente, secretario y administradores.

En especial sobre presidente y secretario, si los estatutos permiten o prevén su asistencia telemática, será conveniente que se establezca en los mismos quienes ostentarán dichos cargos, en evitación de votaciones previas. A ello se añade que son los estatutos los que pueden regular con certeza este punto teniendo en cuenta la naturaleza de la junta, el número de socios, y desde dónde o en qué forma ejercerán sus funciones.

Una vez que entre en vigor esta norma, a los veinte días de su publicación en el BOE que tuvo lugar el 13 de abril(cfr. DF5ª y DT1ª de la Ley), nos tenemos que plantear si queda afectado el artículo 3 del RDLey 34/2020, sobre la misma cuestión, precepto que como también hemos puesto de relieve en esta misma web planteaba numerosos problemas. Ambos preceptos tienen un ámbito distinto de aplicación. El primero permite las juntas telemáticas, durante el año de 2021, aunque no estén reguladas en los estatutos de la sociedad, mientras que el segundo lo que hace es permitir que los estatutos regulen la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, imponiendo para su introducción en estatutos el cumplimiento de una serie de requisitos. Lo único que puede plantearse, dada la coexistencia de ambos preceptos durante el año 2021, es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas deben ser los del art. 3 del RDL 34/2020, o los del nuevo artículo 182 de la LSC.  Desde un punto de vista meramente práctico, durante el año 2021, quizás pudieran admitirse como válidas las juntas exclusivamente telemáticas, se ajusten en cuanto a sus requisitos a lo que dice el artículo 3 citado o se ajusten en sus requisitos a lo que actualmente dispone el art. 182 bis de la LSC; aunque en puridad y si admitimos que ambas normas están plenamente vigentes, si no existe regulación estatutaria, lo más seguro es celebrar las juntas telemáticas conforme el art. 3 del RDL 34/2020.

Por último, señalemos, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones, el hecho de que desde el art. 40 del RDL 8/2020, se dijera que eran posibles las juntas telemáticas, aunque no estuvieran previstas en estatutos, era un mero brindis al sol, pues como hemos visto es a partir de la entrada en vigor del artículo 182 bis de la LSC, cuando se autoriza a que dicha forma de celebrar la junta se regule en los estatutos de la sociedad. No obstante no desconocemos meritorios esfuerzos (Luis Jorquera) para la regulación estatutaria de juntas telemáticas, pero dicha regulación, que Luis rodeaba de múltiples condicionamientos precisamente por su ausencia de regulación legal, hubiera podido ser impugnada, no sabemos si con éxito,  por socios disconformes.

4.2. Deberes de los administradores.

 — Se modifica el artículo 225.1, que pasa a tener la siguiente redacción: «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.»

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1 (“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Esta modificación se introdujo en la Ley justificándola en que, “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

4.3. Personas vinculadas.

— Se modifica el artículo 231, en el sentido de especificar con más detalle las personas que se consideran vinculadas a los administradores de su apartado 1, letra d, respecto de las sociedades en las que el administrador tenga una participación directa o indirecta. También se añade que tiene la consideración de personas vinculadas- nuevo apartado e)- “e) Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”. No vemos muy claro el sentido de esta última vinculación: quizás se refiera a aquellos casos en que, un grupo de socios, con derecho a ello, nombra un consejero por cooptación, o existe una sindicación de acciones para votar a un determinado consejero. En principio los socios nunca están representados por el órgano de administración, sino que este a quien representa es a la sociedad.

4.4. Operaciones intragrupo.

— Se introduce un nuevo artículo 231 bis, sobre las operaciones intragrupo. Aclara cuando corresponde la aprobación de esas operaciones intragrupo a la junta general o al consejo de administración. Se trata de una norma muy detallada que sin duda clarificará las operaciones que se den entre sociedades vinculadas.

4.5. Aumentos de capital.

— Se modifica el artículo 315 sobre la inscripción del aumento de capital estableciendo que “El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil”. Es decir, suprime las antiguas excepciones que para la sociedad anónima se hacían a dicho principio general que permitían la inscripción separada del aumento y de su ejecución, cuando se “hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta” y cuando “la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Con ello se refuerza, qué duda cabe, la claridad frente a terceros de lo que publica el Registro Mercantil.

4.6. Sociedades cotizadas.

Entrando en la regulación exclusiva para las sociedades cotizadas se hacen las siguientes modificaciones

— El artículo 495, sobre concepto de sociedad cotizada y su regulación, especifica en su apartado 1, que la sociedad cotizada es aquella sociedad anónima “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español”. Es decir, se especifica que tiene que ser negociadas en un mercado español y ello debido a que el punto 3 se dedica a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español. A estas sociedades se les aplican las normas de las cotizadas españolas con determinadas especialidades relativas a la aplicación del principio de “equivalencia”, a que la publicidad y seguimiento de recomendaciones del gobierno corporativo será según el derecho y mercado extranjero, así como sobre la documentación de sus acciones. Finalmente, las referencias que en la LSC se hace a la CNMV se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 496 para especificar que la representación en anotaciones en cuenta de las acciones u obligaciones será obligatoria para cotizar “en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España”. Es decir, se hace una referencia concreta al mercado español cuando antes la referencia era genérica.

— Se modifica el art. 497 sobre el derecho de la sociedad a conocer la identidad de los accionistas. La información será obligación del depositario central de valores y su finalidad es la de comunicarse con los accionistas “con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. La norma es mucho más completa que el anterior art. 497 y así si se dispone de ello en la información se incluirá un correo electrónico, y si el titular es una persona jurídica el código identificador único y el LEI.

El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas (1% del capital mínimo) o los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social. Todos los datos facilitados se tratarán de conformidad con lo establecido por el Reglamento (UE) n.º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En definitiva, se regula con gran detalle toda esta materia cuando en el anterior artículo para ello se remitía a una regulación reglamentaria que nunca vio la luz.

— Se añade un nuevo artículo 497 bis sobre el derecho de la sociedad a identificar a los beneficiarios últimos cuando la entidad o persona legitimada como accionista sea un intermediario. Se regula la materia con gran detalle siendo interesante, por suponer una variación con relación a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, lo que establece su punto 2 al decir que “A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios”. Por tanto, se deben identificar todos los beneficiarios últimos sea cual sea el capital que ostenten en la sociedad: es lógico pues se trata de saber la titularidad real de las anotaciones en cuenta.

 A continuación, se modifican los artículos 503 a 508 sobre las especialidades en materia de suscripción de acciones.

— El artículo 503 reduce a 14 días el plazo mínimo para suscripción de acciones en los aumentos de capital. Antes era de 15 días.

— El artículo 504, regula con gran detalle el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente. Así regula esta exclusión de forma específica para las cotizadas cuando antes se remitía al régimen general. Como novedad permite la emisión a un precio inferior al valor razonable, siempre que se justifique en el informe de los administradores y del experto independiente.

— El artículo 505, sigue en la misma tónica al regular la determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

— El artículo 506, trata sobre la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.  No será posible la delegación para “más del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización”.

— El artículo 507 que trata sobre la suscripción incompleta estableciendo que salvo acuerdo en contrario “el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”. Antes se establecía una comunicación a la CNMV en caso de “fracaso total o parcial del aumento del capital por suscripción incompleta”.

— Finalmente el artículo 508, se ocupa de la entrega de las acciones en los aumentos de capital. Antes trataba del derecho a la restitución de aportaciones. Como norma de interés permite que, en las sociedades cotizadas, el acuerdo de aumento de capital se inscriba en el Registro Mercantil antes de su ejecución, salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta. La entrega de acciones se hará inscrito el aumento y otorgada la escritura de ejecución del del acuerdo, escritura que deberá inscribirse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.

A continuación, se regula lo relativo a la emisión de obligaciones convertibles (arts. 510 a 512).

— El artículo 510, que antes se limitaba a decir que el límite legal máximo para la emisión de obligaciones no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas, ahora regula de forma completa el acuerdo de emisión estableciendo para las pequeñas emisiones, que en las sociedades cotizadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá los informes de experto independiente contemplados en el apartado 2 del artículo 414 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 417 cuando esta no alcance el veinte por ciento del capital.

— El artículo 511 regula la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de obligaciones convertibles. Se establece el límite del 20% del capital en la emisión de estas obligaciones sumado al de las acciones emitidas por los administradores al amparo de la delegación prevista en el artículo 506.

4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.

Se regulan de forma parcial estas especialidades. Así

— El artículo 512, sobre el carácter obligatorio del reglamento de la junta general. Se limita a sustituir “sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores” por “sociedad cotizada”.

— Sobre la información previa a la junta, se modifica la letra b) y se elimina el último inciso de la letra e) del artículo 518, incrementando los derechos de información y eliminado una referencia las personas jurídicas como administradoras.

Además, se introducen dos nuevos artículos 520 bis y 520 ter.

— El artículo 520 bis trata de la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos y el 520 ter sobre la transmisión de información de los beneficiarios últimos a la sociedad. Se incrementa de forma notable esa información.

4.6.3. Juntas Telemáticas.

— Para cuando la junta se celebre de forma exclusivamente telemática se añade al artículo 521, que regula la participación a distancia, un nuevo apartado, el 3, exigiendo que “a) los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

Dado el carácter de la junta entendemos que el notario también puede asistir telemáticamente. Ahora bien, quizás fuera conveniente que el notario se personara, si existe, en el lugar físico en donde se sitúe el centro controlador de la junta telemática y en el que, en su caso, se encuentren los administradores, presidente y secretario de la junta. Como dijimos al comentar el artículo 182 bis, la asistencia telemática sólo se establece para los socios y sus representantes.

4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.

— Sobre ello se introduce un nuevo artículo 522 bis que va a tratar de la forma en que las entidades intermediarias deben facilitar el ejercicio de sus derechos por los beneficiarios últimos.

— Se modifica también el artículo 524 sobre delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias, para hacer referencia más que a titulares intermedios a los llamados beneficiarios últimos.

— Sobre esta materia se añaden dos nuevos artículos 524 bis y 524 ter. El primero trata de las disposiciones comunes a la transmisión de información y el ejercicio del voto y el segundo sobre no discriminación, proporcionalidad y transparencia de los costes. Para ello las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas web todas las tarifas aplicables por los servicios prestados. Estas tarifas no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes reales en que hayan incurrido para la prestación de dicho servicio.

— Para cierre de esta materia se introduce un nuevo artículo 527 bis, sobre confirmación de votos. Obliga a la sociedad a una confirmación electrónica de la recepción de su voto y de que sus votos han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.

4.6.5. Voto por lealtad.

Para la regulación del voto de lealtad, una de las principales novedades de la Ley, se añade al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3.ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital una nueva Subsección 4.ª, que comprende, en una regulación muy prolija, los artículos 527 ter al artículo 527 undecies. De esta regulación destacamos lo siguiente:

— La introducción y regulación del voto de lealtad debe constar en estatutos.

— Se permite modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial contemplado en el artículo 527 septies.

— Los estatutos podrán ampliar, pero no disminuir el periodo mínimo de titularidad ininterrumpida previsto en el apartado anterior para obtener el voto doble.

— Las acciones con voto doble por lealtad no constituirán una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94.

— Inclusión en estatutos: para ello es necesario “el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento”. No se distingue entre primera y segunda convocatoria: no obstante, si la sociedad lo estima conveniente se podría hacer una primera convocatoria que quedaría válidamente constituida con la asistencia del 50% del capital social, y una segunda convocatoria que quedaría constituida con la asistencia del 25% del capital social. Son los quorum de asistencia el artículo 194 de la LSC, si bien los quorum de votación son más reforzados que los que se establecen en el artículo 201 de la misma Ley; no obstante hacemos notar que en este precepto para la validez del acuerdo viene a exigir que se supere el 50% del capital social asistente a la junta. Si la sociedad decide hacerlo en una única convocatoria, la doble convocatoria es simplemente optativa, los quorum serán los que establece el artículo dependiendo de la asistencia a la junta y teniendo en cuenta que en ningún caso se podrá tomar el acuerdo si no asiste al menos el 25% del capital social.

— Además los estatutos sociales pueden elevar las mayorías y quórums anteriores.

— Salvo que los estatutos dispongan otra cosa “los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos”. Por ello el quorum se calcula “sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles”.

— Si los estatutos señalan “el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista … dicha limitación será aplicable a los accionistas titulares de acciones con voto doble por lealtad”. También se tiene en cuenta los votos dobles a efectos de las obligaciones de la sociedad con relación a la información a remitir a la CNMV (participaciones significativas, OPAS).

— Los votos de lealtad se extinguen si no se renuevan cada cinco años. También puede ser eliminado el voto de lealtad por acuerdo con el quorum del art. 201 de la LSC.

— Si el voto de lealtad tiene más de 10 años para su eliminación no se tendrán en cuenta los votos dobles.

— Deberá llevarse un libro registro especial de acciones con voto doble por lealtad.  Este libro, como lo demás obligatorios, deberá ser electrónico y de necesaria legalización en el Registro Mercantil.

— Para usar del voto doble se deberá estar inscrito en dicho libro. Además, se debe “mantener la titularidad de ese número de acciones ininterrumpidamente durante un período mínimo de dos años desde la fecha de inscripción”. Se debe comunicar la transmisión de acciones y la sociedad deberá facilitar información del contenido de dicho libro.

— Es posible la renuncia total o parcial al voto doble, lo que se hará constar en el libro registro.

— Los datos de los accionistas privilegiados están sujetos al Reglamento de Protección de Datos y sus aspectos técnicos se puede desarrollar por Orden del Mineco o circular de la CNMV si se le habilita para ello.

— Las sociedades que soliciten su admisión a cotización, podrán ya incluir en sus estatutos dichas normas sobre el voto de lealtad, sobre todo la relativa a la acreditación de la titularidad ininterrumpida de acciones durante el periodo mínimo de dos años.

— Se establece que para la inscripción en el libro registro especial se debe acreditar por certificado de la entidad encargada del registro de anotaciones en cuenta, la titularidad de las acciones.

 — Los dos años de la titularidad de las acciones se computan desde la inscripción en el libro registro.

— El número de acciones con voto doble deberán ser publicados en la web de la sociedad y comunicadas a la CNMV.

— El voto doble también se extingue “como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que está asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión”. Existen no obstante en el art. 527 decies excepciones a dicha regla.

— Si existe un beneficiario último de las acciones con voto doble, las condiciones para su ejercicio se refieren a dicho beneficiario, y el voto doble se extingue “como consecuencia de cualquier cambio de beneficiario último de las acciones, salvo en los supuestos del artículo 527 decies”.

Para ver una crítica a la introducción en nuestro derecho de estas acciones de lealtad, nos remitimos a nuestro trabajo en esta misma web, en el que también se incluye la crítica al sistema del profesor Gurrea Martínez. Algunas de las críticas allí vertidas han quedado algo minimizadas en la Ley aprobada, si bien no creemos que este tipo de acciones vayan a ser utilizadas de forma masiva, o ni siquiera significativa, por las sociedades cotizadas españolas.

4.6.6. Consejo de administración.

— Art. 529 bis.1. Con la excepción de las sociedades pertenecientes al sector público (DA12ª), el resto de las cotizadas “deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas”. Se pretende con ello dar una mayor transparencia al órgano de administración de las sociedades cotizadas.

— Se modifica la letra h) del apartado 1 del artículo 529 ter, determinando como facultad indelegable al Consejo, “h) La aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el Capítulo VII bis del Título XIV”. Antes quedaba más especificada dicha facultad.

— Se suprime el apartado 7 del artículo 529 decies, que se refería a las personas físicas representantes de otras jurídicas en el consejo, lo que como sabemos ya no es posible. Quizás se debería haber exceptuado a las sociedades del sector público en las cuales sigue siendo posible el nombramiento de personas jurídicas.

— Se añade una nueva letra h) y la letra g) al apartado 4 del artículo 529 quaterdecies que trata de la comisión de auditoría.

— Se modifican los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies los cuales tratan de la remuneración de los consejeros. Se le da a esta regulación un mayor detalle y precisión para incrementar la transparencia de una materia muy sensible dentro de las cotizadas, y que afecta tanto a los socios como a la propia sociedad.

4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.

— Para su regulación se añade un nuevo Capítulo VII bis en el Título XIV, que comprenderá los artículos 529 vicies a 529 tervicies. Se definen las operaciones vinculadas, sus excepciones, su publicidad, su aprobación, y sus reglas de cálculo.

4.6.8. Informe de gestión.

— Se modifica el artículo 538 que regula la inclusión del informe de gobierno corporativo y de remuneraciones en el informe de gestión. Antes sólo se refería a la inclusión del informe de gobierno corporativo.

4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.

— Al artículo 540, que trata de dicho informe, se le introducen dos nuevos párrafos, 3.º y 4.º, en la letra c) del apartado 4 y se renumeran los párrafos siguientes.  Deberá incluir los cargos que los consejeros desempeñen en otras sociedades, y una indicación “sobre las demás actividades retribuidas de los consejeros o representantes de los consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza, …”.

4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.

— Se modifica el artículo 541 que trata de dicho informe. De él destacamos que “se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años”. Se “someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria de accionistas. Se regula con mucho detalle su contenido y se dispone que “las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación”.

 

5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.

— Se modifica la disposición adicional séptima sobre las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se modifica para incluir los nuevos artículos añadidos a la LSC.

— Se modifica la disposición adicional novena sobre comisiones del consejo de administración. Todo lo dispuesto en materia de comisiones del consejo de administración, comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones será aplicable a las sociedades de capital emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados regulados. Las sociedades que no tengan obligación de constituir comisión de auditoría tampoco tendrán que contar con comisión de nombramientos y retribuciones.

— Se añaden cuatro nuevas DA, la duodécima, la decimotercera, la decimocuarta y la decimoquinta:

  • La primera, a la que ya hemos aludido, es la que permite que las sociedades pertenecientes al sector público puedan nombrar consejeros personas jurídicas.
  • La segunda se dedica a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación: se les aplican las normas contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.
  • La tercera trata de los aumentos de capital con oferta de suscripción, previa a la cotización de la sociedad en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación
  • Y la última al límite aplicable a entidades de crédito en el caso de delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente para la emisión de obligaciones convertibles: el límite del veinticinco por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización previsto en el artículo 511 no será de aplicación a las emisiones de obligaciones convertibles que realicen las entidades de crédito…,.

 

6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.

La DT 1ª establece un régimen especial para la entrada en vigor de determinados artículos de la Ley.

— el artículo 529 novodecies (política de remuneraciones) entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

— Las modificaciones del artículo 541 (informe retribuciones) entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones del nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (operaciones vinculadas), no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, del artículo 529 bis “sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

 

7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.

— Se modifica dicha Ley 22/2014, añadiéndole dos nuevos artículos el 67 bis y 67 ter. Tratan precisamente de la política de implicación en las gestoras de estas entidades y sobre obligaciones de información de la SGEIC cuando presta servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones.

 

8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

— Se da nueva redacción a la letra f del artículo 5.1 sobre el informe de auditoría. Adapta el contenido del informe de gestión a las nuevas normas, estableciendo determinadas excepciones.

— Se suprime el apartado 2 del artículo 35 porque regulaba lo que hoy dispone en esencia el art. 5.1.f.

 — Se modifica el segundo párrafo del artículo 78.3, sobre sanciones adicionales, en caso de entidades de interés público.

— Se modifican las letras b) y d) del apartado 3 de la disposición adicional tercera que trata de la comisión de auditoría de las entidades de interés público.

— Se añade una nueva letra e) en el apartado 3 de la disposición adicional tercera sobre las entidades de interés público no obligadas a tener comisión de auditoría que serán las entidades públicas empresariales, de las previstas en el artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, siempre que sus funciones sean asumidas por el órgano de administración”.

 

9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

La modificación afecta a numerosos artículos:

9.1. Modificación sobre emisiones de valores.

— El artículo 7 sobre el documento de la emisión;

— se suprime el apartado 3 del artículo 33;

— nueva redacción del artículo 34 sobre la obligación de publicar folleto informativo;

— nueva redacción del artículo 35 sobre obligaciones relativas a la colocación de determinadas emisiones sin obligación de publicar folleto por tratarse de pagarés con plazo de vencimiento inferior a 365 días, ir dirigidas a menos de ciento cincuenta inversores por Estado miembro excluyendo a los inversores cualificados, por requerirse una inversión mínima igual o superior a cien mil euros o por ser su importe total en la Unión Europea inferior a ocho millones de euros, calculado en un periodo de doce meses, que se dirijan al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión;

— se modifica el artículo 36 sobre los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado regulado;

— se suprime el artículo 37 que queda sin contenido;

— se modifica el artículo 38 sobre la responsabilidad del folleto;

— se modifica el artículo 39 sobre la responsabilidad en la aprobación del folleto;

— se suprime el artículo 40 que queda sin contenido;

— se da nueva redacción al artículo 42, sobre el ámbito de aplicación del sindicato de obligacionistas;

— también se da nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 77 que contempla las especialidades en la admisión a la negociación en un mercado secundario oficial desde un sistema multilateral de negociación;

— nueva redacción del  artículo 82, sobre exclusión de negociación voluntaria;

— se suprime el artículo 120;

— se modifica el apartado 2 del artículo 122, sobre otras disposiciones;  

— se suprime el apartado 5 del artículo 125;

— y se añade un apartado 3 al artículo 131, sobre control de la sociedad.

9.2. Consejeros o asesores de voto.

Su regulación se incluye en la modificación del TRLA; por ser otra de las novedades más llamativas de la Ley de reforma, hacemos un estudio más detallado.

Para su regulación se introduce un nuevo Capítulo X en la LMV denominado «Asesores de voto» en su Título IV que comprenderá los nuevos artículos 137 bis a 137 quinquies.

 Su normativa es la siguiente:

— Artículo 137 bis. Es de aplicación a los asesores de voto que presten sus servicios en relación con sociedades cotizadas… Es asesor de voto “aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto”. También aquellas “entidades que cumplan los requisitos establecidos en los dos apartados anteriores deberán comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

— Artículo 137 ter. Estos asesores de voto deberán publicar en su página web su código de conducta y, “en su caso, el código deontológico correspondiente” a su profesión. También es posible que no apliquen ningún código de conducta, pero en ese caso deben explicarlo de forma razonada.

— Artículo 137 quater. Así mismo deben publicar un informe sobre los métodos y los modelos aplicados, sus fuentes de información, la calidad de sus investigaciones asesoramientos y recomendaciones de voto, las condiciones del entorno de mercado, jurídico, económico-empresarial, regulatorio y las condiciones específicas de la sociedad cotizada en cuestión, sus políticas de voto, sus cauces de investigación, etc. En definitiva, todo aquello que el que solicita el asesoramiento necesita para mantener su confianza en el asesor de voto.

— Artículo 137 quinquies. Regula la obligación de comunicar cualquier conflicto de intereses real o potencial o de negocio que puedan influir sus asesoramientos.

Estos asesores de voto, conocidos en el mundo anglosajón como “proxy advisors”, se van a encargar, entre otras funciones, de hacer un examen completo y detallado de los diversos puntos del orden del día de las juntas generales de las sociedades, respecto de las que reciben el encargo, con la finalidad de dar una recomendación al socio o grupo de socios interesado, sobre el sentido de su voto. Dado la existencia en la actualidad de diversos inversores institucionales, de fondos de inversión y de fondos de pensiones, habitualmente desentendidos y no atentos al día a día de las empresas en las que ostentan fuertes intereses, estos asesores de voto han adquirido singular importancia, pues orientan a sus clientes acerca de las decisiones políticas más convenientes para sus intereses. No eran desconocidos en el mundo empresarial español, aunque sí estaban huérfanas de regulación legal, y por ello la ley que resumimos se ocupa de su regulación pues pueden tener una gran influencia en las decisiones empresariales. A esta finalidad responde la regulación que hemos resumido, que como hemos visto pone el acento en su independencia, en evitar los conflictos de intereses, en la transparencia de su gestión y en la necesaria publicidad de sus métodos e investigaciones que sirven para avalar la calidad de sus informes o recomendaciones.

9.3. Otras modificaciones.

Aparte de lo ya expuesto, se modifican otros preceptos de la LMV.

— Una nueva Sección 9.ª en el Capítulo I del Título VII, relativa a la política de implicación.

Comprende un único artículo el, 224 bis, en el que se desarrolla de forma minuciosa la política de implicación que deben seguir las empresas de servicios de inversión.

— Se introduce un nuevo párrafo 9.º en el artículo 233.1.a) para sujetar al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en la ley, a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los asesores de voto.

— Se modifica la letra t) del apartado 2 del artículo 234 relativo a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. A esos efectos pueden solicitar de los auditores de las sociedades cotizadas las informaciones o documentos que sean necesarios, lo que “no constituirá incumplimiento del deber de secreto”.

— Se añade un nuevo apartado 15 al artículo 234 atribuyendo a la CNMV “el carácter de autoridad competente para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1129/2017 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017”.

— Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 271 relativo a cuestiones generales en materia de infracciones y sanciones actualizando las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

— El apartado 1 del artículo 276 bis que trata sobre tipos y canales de comunicación de infracciones. Se actualiza a las nuevas disposiciones aplicables.

— Se introduce un nuevo apartado 22 en el artículo 282 que se refiere a infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. Incluye en este punto a los asesores de voto.

— Se añade un nuevo apartado 7 (renumerando los apartados posteriores de dicho artículo, actuales 7 a 11 que pasarían a ser 8 a 12) y los apartados 5 y 6 del artículo 292 sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores.

— Se introduce un nuevo apartado 23 en el artículo 295, sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. También incluye a los asesores de voto en este tipo de infracciones.

— Se da nueva redacción a el artículo 296.1, que trata sobre infracciones por incumplimiento de medidas de organización interna y de las exigencias prudenciales debidas.

— Se añade un nuevo apartado 22 al artículo 302, que trata sobre las sanciones por infracciones muy graves.

— Se añade un nuevo apartado 17 al artículo 303, sobre sanciones por infracciones graves.

— Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 310, sobre criterios determinantes de las sanciones. Desde al art. 302 se añade una referencia al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017.

— Se da una nueva redacción a la Disposición adicional séptima sobre el informe anual de gobierno corporativo en entidades emisoras distintas de las sociedades anónimas cotizadas.

 

10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.

— Disposición adicional primera, se refiere a la información a la Comisión Europea por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se trata de informar a la Comisión Europea de las dificultades prácticas en la aplicación de alguna de las nuevas normas.

— Disposición adicional segunda, sobre el plazo de adaptación a las obligaciones establecidas en los artículos 47 ter y quater de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que tratan de la política de implicación de las sociedades gestoras. Se da un plazo de tres meses para la adaptación a las nuevas aplicaciones.

 

11.- Disposiciones transitorias.

— De la disposición transitoria primera ya hemos dado parcial cuenta. Ahora resumimos de nuevo su contenido.

— Artículo 529 novodecies de la LSC entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

— Las modificaciones del art. 541 LSC entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones establecidas en el nuevo Capítulo VII bis del Título XIV de la LSC no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

— Disposición transitoria segunda. Se refiere a la entrada en vigor del artículo 49, apartado 6. del Código de Comercio, que entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

 

12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

— En la Disposición final primera se modifica la Ley General Tributaria, añadiendo una letra d) al apartado 1 del artículo 93, sobre las obligaciones de información incluyendo la obligación de informar, en su caso, de los beneficiarios últimos de las sociedades.

— La Disposición final segunda, indica el derecho Europeo que se incorpora parcialmente con la Ley: la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.

— La disposición final tercera, se refiere al Título Competencial.

— La disposición final cuarta, a la habilitación normativa autorizando al Gobierno para el desarrollo de esta Ley.

— Y la disposición final quinta a la entrada en vigor de la Ley que con las excepciones señaladas entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. Se publicó el 13 de abril, por lo que se cumplen el 3 de mayo de 2021.

 

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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DISPOSICIONES DESTACADAS

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Arco de las Orejas (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas

Informe Mercantil abril 2021. Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.

JAGV, 20/04/2021

Indice:
  1. Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
  2. A) Planteamiento.
  3. B) Sentencia del TS.
  4. C) Hechos de la sentencia.
  5. D) Recurso casación.
  6. E) Derecho al honor de las personas jurídicas.
  7. F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.
  8. Disposiciones de carácter general.
  9. Disposiciones autonómicas
  10. Tribunal Constitucional
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INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.

Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.

Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.

Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.

Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. …

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

B) Sentencia del TS.

Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.

Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.

Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.

C) Hechos de la sentencia.

Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:

Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original).  ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”.  Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.

Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«

Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:

1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.

2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.

3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».

 El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.

Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.

 El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.

La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.

La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.

 Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.

D) Recurso casación.

El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.

Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.

Fundamentación de la sentencia.

El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:

— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).

— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;

— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);

— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política; 

— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;

— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;

— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.

 Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.

E) Derecho al honor de las personas jurídicas.

Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.

Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.

De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.

F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.

 El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.

Así ha dicho el Supremo que:

— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;

— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honor “en función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;

— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;

— que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;

— pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y

—que la información para que sea veraz debe ser “información comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).

Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”.  Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.

Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.

 

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.

— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.

También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales.  Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Ver artículo: ¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

Entró en vigor el 13 de marzo de 2021 (mismo día de su publicación en el BOE).

— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.

Ver amplio resumen con enlaces en archivo especial.

De sus disposiciones finales destacamos:

Las extrañas D. F. 4ª y 5ª

Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”

Sin embargo, se trata de un texto referido al pasado y, además, ya estaba en vigor por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Por otra parte, se deroga de nuevo el artículo 42 dedicado a la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma. Este artículo ya estaba derogado por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio

Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

— Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Disposiciones autonómicas

Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.

ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.

— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.

— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.

— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.

— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.

— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el  Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.

GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.

— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35  que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»

— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.

— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:

— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.  

— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).

— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).

— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica  por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.

La 81, que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

La 85, interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 82, muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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MINI INFORME MARZO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

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Glaciar del Lago Argentino en la Patagonia. Por José Ángel García Valdecasas.

Derecho líquido y derecho volátil: la regulación de las juntas telemáticas en el RDLey 34/2020.

JAGV, 08/04/2021

Indice:
  1. Planteamiento.
  2. Real Decreto Ley 34/2020.
  3. Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.
  4. Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.
  5. Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.
  6. ENLACES:

DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador

Planteamiento.

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos,  pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible.  En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.

Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o  creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.

Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.

 

Real Decreto Ley 34/2020.

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…

Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.

 

Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.

En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que   en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.

Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.

 

Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que  el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a)  que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.

Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación  que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.

Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.

Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:

— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y

— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:

— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y

— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.

 

Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.

Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.

Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia,  la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.

Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.

Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia,  exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.

Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual   entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su  identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes.  Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.

Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:

— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;

— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?

Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.

En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;

— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.

El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.

Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.  Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.

Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.

Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa,  que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración  “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.

 Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.

Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.  

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación. 

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil,  es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.

José Ángel García- Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

COVID: Normativa

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

PORTADA DE LA WEB

Sierra Nevada desde el Llano de la Perdiz (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Marzo 2021. Responsabilidad por deudas sociales por concurrir causa de disolución legal.

JAGV, 22/03/2021

Indice:
  1. Cuestiones de interés.
  2. Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
  3. 1.- Planteamiento.
  4. 2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.
  5. 3.- Requisitos responsabilidad.
  6. 4.- Naturaleza de la acción.
  7. Disposiciones de carácter general.
  8. Disposiciones autonómicas
  9. RESOLUCIONES
  10. RESOLUCIONES PROPIEDAD.
  11. RESOLUCIONES MERCANTIL
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.

Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.

Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.

2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.

 No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice  que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán  las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la  Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.

Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.

3.- Requisitos responsabilidad.

Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.

Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.

 El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.

En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:

— la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social con fundamento en el art. 367 en relación con en el art. 363.1 ambos de la Ley de Sociedades de Capital y

— la acción individual de responsabilidad frente al mismo administrador social, con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.  

Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.

La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.

Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:

1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.

 2) Que el demandado tenga la condición de administrador.  Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo. 

La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los  terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del  STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.

5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.

6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.

Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es  “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese  momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto  que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación. 

7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.

8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito  cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.

4.- Naturaleza de la acción.

“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.

Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.

Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple  “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.

 En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

— El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.

Ver resumen completo en archivo especial

Disposiciones autonómicas

CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.

Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.

También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..

La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.

Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.

CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.

Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos.  Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.

Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

— La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.

— La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.

— La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.

— La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.

— La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.

— La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.

— La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exige  un acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.

— La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.

— La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».

— La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.

— La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.

— La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye  el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil. 

— La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.

— La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME FEBRERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Estatua de hielo en Canazei. Dolomitas (Italia). Por JAGV.

¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

JAGV, 10/03/2021

Indice:
  1. I. Introducción.
  2. II. Propuesta de reforma de la LSC.
  3. III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
  4. 1.- Asistencia telemática o voto a distancia.
  5. 2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.
  6. Apartado 1. Posibilidad.
  7. Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.
  8. Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.
  9. Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.
  10. Apartado 5. Derecho de información.
  11. Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.
  12. Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.
  13. 3.- Motivación de las enmiendas.
  14. 4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.
  15. 5.- Deber de diligencia de los administradores.
  16. IV. Conclusiones.
  17. ENLACES

¿HACIA JUNTAS GENERALES TOTALMENTE TELEMÁTICAS?

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

I. Introducción.

Desde el pasado mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2, surge una legislación especial y de urgencia centrada en la idea de minimizar las consecuencias de la restricción de movimientos de personas por el confinamiento domiciliario e igualmente minimizar, dentro de lo posible, la crisis económica que se derivaba de la situación creada.

En el plano societario estas medidas empiezan con el RDLey 8/2020 de 17 de marzo, posteriormente modificado por el RDLey  11/2020 de 31 de marzo.

Estas normas especiales, cuya vigencia terminó el 31 de diciembre de 2020, establecían que, aunque no estuviera previsto en los estatutos de las sociedades, serían admisibles tanto los consejos de administración como las juntas generales por audio, conferencia telefónica múltiple o videoconferencia.

Finalizado el año 2020 y como las restricciones de movimientos por el estado de alarma seguían vigentes, el legislador pandémico se vio obligado en el RDLey 34/2020 de 17 de noviembre  a prorrogar durante el año 2021, la posibilidad de que aunque no lo establecieran los estatutos de las sociedades era admisible para las sociedades anónimas la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia y para las sociedades limitadas las juntas totalmente telemáticas, sin que quedara justificada esa diferencia establecida entre unas y otras. Este RDLey olvidó la regulación de facilidades en la celebración de los consejos de administración, cuando ya habían sido reguladas para el año 2020, y reconociéndolo así por el RDLey 2/2021 de 26 de enero se vino a establecer también que durante el año 2021 los órganos de administración de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas, pueden adoptar sus acuerdos por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

Cuando resumimos dichas medidas ya comentamos que era sorprendente que no se aprovechara la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia -juntas generales, consejos de administración- en la Ley de Sociedades de Capital, pues tras más de un año de pandemia y estado de alarma la adopción de acuerdos por vía telemática -telefónica o visual- ya no es excepcional, sino que es o debe ser la forma habitual de tomar acuerdos los órganos colegiados de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas. No obstante, siempre se debe dejar abierta la posibilidad de que los socios en consideración a sus circunstancias personales pudieran excluir esta forma de adoptar acuerdos en estatutos.

 

II. Propuesta de reforma de la LSC.

El 15 de julio de 2020, entra en el Congreso de los Diputados, un Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Este Proyecto de Ley, según su propio preámbulo, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Pese a lo limitado de su objeto causó cierta extrañeza en los círculos jurídicos y empresariales, que no se aprovechara la ocasión para regular debidamente una forma de adopción de acuerdos, con votos a distancia o de forma telemática, de juntas generales y consejo de administración dado que ambas posibilidades habían funcionado de forma satisfactoria y tenían el apoyo de las organizaciones empresariales desde el ya lejano 27 de marzo de 2020 y además seguiría funcionado durante todo el año 2021.

Entendiéndolo así, por parte del Grupo Parlamentario Socialista se presenta una enmienda de adición al texto del Proyecto de Ley que afecta al artículo 182 del TRLSC, sobre asistencia telemática, y se añade un nuevo artículo al texto de la Ley, el 182 bis, sobre junta exclusivamente telemática.

Al propio tiempo y para coordinar esa reforma con las normas dedicadas en exclusiva a las sociedades cotizadas, se añade igualmente un nuevo apartado 3 al artículo 521 sobre participación a distancia.

También nos parece interesante, que no acertada, la enmienda, también aceptada por la ponencia, del Grupo Parlamentario de Unida Podemos y confluencias al artículo 225.1 sobre el deber de diligencia de los administradores.

 

III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
1.- Asistencia telemática o voto a distancia.

La modificación del artículo 182 sería en el siguiente sentido, tal y como lo propone el Grupo Socialista aceptado por la ponencia:

“Artículo 182. Asistencia telemática.

Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

La modificación propuesta para este artículo, en relación al antiguo artículo 182 de la LSC, se limita a suprimir la referencia que en el mismo se hace a las sociedades anónimas. Por lo tanto, según su nueva redacción se aplicará también a las sociedades limitadas y a las sociedades cotizadas, sin perjuicio de las especialidades existentes para estas en su regulación específica.

Precisamente en la motivación de la modificación propuesta se alude a su aplicabilidad a las sociedades cotizadas, añadiendo que la posibilidad de los votos telemáticos o a distancia que la legislación excepcional Covid-19 admitió sin necesidad de modificación de estatutos
“han resultado perfectamente compatibles con el cumplimiento de todas las obligaciones societarias, por lo que se propone extender esta posibilidad legal más allá del estado de alarma” pero manteniendo, añadimos nosotros, que la posibilidad exige modificación estatutaria.

Realmente no hay ninguna novedad en la modificación de esta artículo pues para la sociedad limitada la posibilidad del voto a distancia había sido admitido por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

 

2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.

La principal novedad está en el nuevo artículo 182 bis de la LSC.

En esta enmienda de adición sí se establece, para todas las sociedades de capital, la posibilidad de celebración de la junta sin necesidad de presencia física, es decir de forma totalmente telemática.

Precisamente el epígrafe que lleva el artículo es el de “Junta exclusivamente telemática”.

Sin perjuicio de transcribir al final la literalidad del artículo, por claridad y dada su novedad, al menos fuera del estado de alarma, vamos a continuación, a diseccionar el artículo que se compone de 7 apartados. En cada uno de sus apartados iremos haciendo un comentario de urgencia con vistas a su posible mejora en el Senado.

Apartado 1. Posibilidad.

Dice que la regulación que se establece es algo adicional a lo que dispone el artículo 182. Nosotros no le vemos así: hay tal diferencia entre el voto telemático o a distancia y la junta exclusivamente telemática que no es algo adicional sino realmente con entidad propia.

A continuación, viene a disponer, y lo ratifica el apartado 2, que lo que deben autorizar los estatutos es la “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”. Nos hubiera parecido más correcto que lo que tuvieran que regular los estatutos, respetando lo dispuesto en el propio artículo, fuera la propia junta de celebración telemática.  Una vez regulada la posibilidad de celebración de juntas telemáticas, es obvio que los administradores puedan convocarla.

Pero lo que realmente nos hubiera parecido más progresista y más acorde con la realidad social e incluso con la misma regulación excepcional del estado de alarma, es que la posibilidad de juntas telemáticas se hubiera regulado como una de las posibles formas de celebración de la junta, dejando al arbitrio del órgano de administración el convocar la junta para su celebración física, con admisión de votos telemáticos, o para su celebración exclusivamente telemática. El exigir que la posibilidad de convocatoria de juntas telemáticas conste en estatutos, obliga a que todas las sociedades actualmente existentes los modifiquen con lo que hasta que no lo hagan no podrán hacer uso de esta posibilidad. Como sabemos durante los ejercicios 2020-2021, se podrán convocar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, y no tenemos noticias de que ello haya sido un perjuicio para la seguridad jurídica de socios.

Se dará además la paradoja, de que, si la reforma es aprobada antes de que finalice el año 2021, pese a lo que establece el artículo, se podrán celebrar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, salvo que se derogue el artículo 3 del RDLey 34/2020, modificado por el RDLey 2/2021. Es decir, parece más razonable, quizás con la exclusión de las cotizadas, que las juntas telemáticas, al igual que las presenciales, sean la norma y no la excepción. Ello además tendría la indudable ventaja de evitar a la generalidad de las sociedades una modificación de estatutos, en momentos como los actuales de crisis económica en que deben evitarse costes a adicionales a las empresas, pues esa modificación supondría, aparte del necesario asesoramiento jurídico, otorgamiento de escritura, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Borme de la modificación realizada. Es decir, lo adecuado desde nuestro punto de vista sería la posición contraria: que la sociedad que considere que esa forma de celebrar las juntas generales no es la adecuada, pueda excluir la posibilidad de su aplicación en estatutos, sobre todo teniendo en cuenta que será el órgano de administración el que decidirá en última instancia la forma de celebración de la junta.

Termina este apartado diciendo que en lo no previsto estas juntas “se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza”. Realmente el desarrollo de una junta telemática, debe ser muy similar a la de una junta presencial. Una vez identificados debidamente a los asistentes, quizá la cuestión más espinosa y elaborada la pertinente lista, declarado por el Presidente la válida constitución de la junta, su desarrollo, si el sistema de reunión electrónico es el adecuado, puede desarrollarse prácticamente como si fuera una junta ordinaria, sobre todo si en la convocatoria se indica que los socios que deseen intervenir deben ponerlo previamente de manifiesto por escrito a los efectos de que el Presidente proceda a darles paso. No obstante, es una norma que siendo conveniente pudiera plantear algunos problemas en su aplicación práctica, salvo que una reforma del RRM determine en concreto qué aspectos de las juntas presenciales son aplicables a las juntas telemáticas.

Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.

 La modificación de estatutos que autorice la convocatoria telemática va a exigir la aprobación de “socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

Aparte de que para lo aconsejable sería, como hemos defendido, la no necesidad de modificación de estatutos, el establecer un único quorum sin distinguir el tipo de sociedad de que se trate es más que criticable. Es casi un dislate, sobre todo por la referencia que se hace al capital presente o representado en la junta.

Efectivamente para la sociedad limitada se debería haber hecho referencia, dado que son admisibles las participaciones sin voto, a esta circunstancia, y a los quorum exigibles en relación al total capital social, y en las anónimas dado que es posible el juego de la doble convocatoria se debería haber distinguido entre una y otra e incluso para las cotizadas, dada su estructura de capital y el posible abstencionismo de los socios, haber fijado un quorum más reducido.

Por ello lo más adecuado en este punto, y no sabemos porqué no se ha hecho, hubiera sido remitirse a los quorum reforzados del art. 199 de las sociedades limitadas, y al quorum reforzado del artículo 194, en relación con el 201 de las anónimas y si se estima conveniente fijar un quorum especial inferior para la primera y segunda convocatoria de las cotizadas, sobre todo si lo que se quiere es favorecer esta forma de celebración de las juntas por los menores costes que implican. De esta forma se eliminarían los problemas evidentes que plantea este apartado.

Es por tanto un apartado que debe ser reformado en vía de enmiendas presentadas al Senado.

En todo caso si se aceptara nuestra tesis de juntas generales telemáticas como regla general, debería establecerse el quorum para su eliminación por vía estatutaria, que estimamos no debe ser distinto del quorum ordinario dependiendo del tipo de sociedad, para no dificultar su eliminación, si así se desea de los estatutos.

Para un estudio más detallado sobre los problemas que plantea este punto 2 del artículo 182 bis de la LSC, recomendamos el estudio que sobre ello  ha publicado  Alvaro Martin en esta misma web. 

Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.

Las condiciones establecidas para la celebración serán las siguientes:

— Se debe garantizar “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes”.

— Se debe garantizar “que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”.

— Los administradores deberán implementar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios”.

Las medidas o condiciones establecidas para la celebración de juntas telemáticas son lógicas, pues son también medidas que se deben aplicar cuando las juntas sean presenciales. La identidad y legitimación de los asistentes telemáticos es esencial, así como también el que puedan intervenir y votar como si la junta fuera presencial. El sistema de previo mensaje escrito para intervenir será algo esencial para el debido orden en la celebración. El artículo permite además que los medios sean también por “audio”, aunque ello dificultará la apreciación de  la identidad de los asistentes y aumentará la posibilidad de suplantación de la personalidad de los socios. Cuando se permita este medio se deberá ser muy escrupuloso con lo relativo a las exigencias de identificación y, en su caso de legitimación.

Para las finalidades expresadas en el nuevo artículo parece de interés la utilización de las comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios a que alude el artículo 11 quáter de la LSC. Es decir, a los efectos de la efectividad de la celebración de las juntas de forma telemática, de interés no sólo para la sociedad sino también para los socios en cuanto facilita su intervención en la junta sin necesidad de desplazamientos, la sociedad y el socio podrán acordar el suministro por parte de este de una dirección del correo electrónico a la cual le llegarán los enlaces para poder participar en la junta. Este sistema también facilitará la identificación del socio y su legitimación.

Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.

El anuncio de convocatoria de la junta telemática, que entendemos es esencial cuando se decida la celebración de la junta de esta forma, deberá indicar “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”.

Contiene además una exigencia muy importante que es la relativa a que la asistencia de los socios en ningún caso podrá supeditarse “a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión”.

Los trámites y procedimientos para la asistencia a la junta dependerán de la plataforma informática utilizada para la celebración de la junta: en unos casos será por medio del envío al socio de un enlace previo, en otros por medio del envío de una ID que habrá que introducir en el sistema para la efectiva conexión, en otros a la utilización de un enlace, pero con previo control de acceso por parte de la sociedad, etc.  El plazo de antelación para el registro también es básico, pues no puede esperarse a la hora de celebración de la junta para que se registren los socios asistentes, pues ello podría provocar retrasos en la constitución de la junta. Lo que queda claro en el artículo es que para esa identificación en ningún caso podrá obligarse al socio a que la haga con más de una hora de antelación. Será una decisión del administrador el fijar la antelación con el máximo exigido, a la vista del número de socios que tenga la sociedad.

Para estos “trámites y procedimientos” quizás diera una mayor seguridad jurídica el exigir que consten, al menos en sus líneas generales, en los estatutos o reglamento de junta en el caso de las cotizadas, sin que fuera el órgano de administración el que los decidiera en cada caso.  Y si se adopta la tesis que propugnamos de que para la celebración de la junta telemática no sea precisa modificación estatutaria, que fuera el Reglamento del Registro Mercantil, el que estableciera esos “trámites y procedimientos”.

Apartado 5. Derecho de información.

Aunque el artículo en este apartado sólo se refiere al derecho de información, es obvio que en cuanto la junta exclusivamente telemática implica una asistencia también telemática, a esa junta le será aplicable el artículo 182 en su totalidad.

Por lo tanto, en la convocatoria los administradores también deberán  hacer constar “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios” e igualmente deberá constar que las intervenciones o propuestas que pretendan hacer los socios en la junta “se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta”. Para el concreto derecho de información el artículo permite que se cumplimente en la propia junta, “o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.

La junta se considera “celebrada en el domicilio social” aclarando, aunque no hubiera sido necesario, que ello será con independencia de donde se encuentre físicamente el presidente de la junta.  

Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.

Aunque entendemos que tampoco hubiera sido técnicamente necesario, el legislador ha considerado conveniente aclarar que la posibilidad de celebración de junta telemática es también aplicable a la sociedad limitada. Quizás sea este tipo de sociedad, por su normalmente reducido número de socios, en donde encuentre su máxima utilidad, sobre todo si con ello se consigue, si no eliminar totalmente, sí reducir el número de pseudo juntas universales en estas sociedades.

3.- Motivación de las enmiendas.

En cuanto a la motivación dada por el Grupo Parlamentario Socialista a la modificación del artículo 182 y a la adición del artículo 182 bis, la misma no está muy coordinada con la redacción que se da al artículo 182 bis como veremos. También echamos en falta una enmienda que modificara el Preámbulo de la Ley para hacer una referencia a dichas modificaciones.

Realmente la motivación dada está pensada tanto para la adición del artículo 182 bis, como para la modificación que se propone al artículo 521 de la LSC, aplicable a las cotizadas y que después veremos.

Habla de la experiencia acumulada en el año de aplicación de similares medidas, las cuales han permitido que la realización de las reuniones a distancia se desarrollen “de manera muy similar a como tendrían lugar de manera presencial”.

Después dice que esa posibilidad es sólo para las sociedades cotizadas, lo que como hemos visto no es cierto; es más quizás sea en las cotizadas en donde existan mayores problemas para implementar juntas exclusivamente telemáticas, por el número elevado de socios de las mismas. Aquí se ve que alude como hemos dicho a la modificación del artículo 521 de la LSC.

A continuación se defiende la necesidad de que esa posibilidad sea aprobada en junta general por el quorum que hemos visto dado que entiende que es algo excepcional. Como hemos visto para nosotros lo adecuado sería exactamente lo contrario: aplicabilidad directa, con la posibilidad de excluir esa posibilidad en estatutos. También alude a la necesaria mayoría de 2/3 del capital social que si cuando se hizo la primitiva propuesta se estaba pensando exclusivamente en la sociedad cotizada, tendría como explicación que en estos casos el quorum de asistencia a la junta, sea en primera o segunda convocatoria, debe ser de al menos los 2/3 del capital que deban votar a favor, pero que técnicamente tampoco se sostiene, pues se debía haber establecido para las anónimas, y las cotizadas lo son, una diferencia de quorum de asistencia y, en su caso de votación, entre 1ª y 2ª convocatoria. Más reforzado en la primera y más laxo en la 2ª.

En cuanto a los requisitos establecidos, dice que son lógicamente superiores a los relativos a la asistencia simplemente telemática en una junta presencial y así se alude a la necesidad de que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados (que pueden ser escritos, a través de audio y/o mediante vídeo), y que estos medios “deben permitir a los asistentes ejercitar en tiempo real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes”. Es decir, que lo que se trata es que la junta telemática sea lo más semejante posible a una junta presencial.

Finalmente señala que se exigen dos requisitos adicionales, que salvo error u omisión no figuran en el texto enviado al Senado en el artículo 182 bis, pero sí en el artículo 521.

Estos requisitos son que se permite la posibilidad de votar o delegar a distancia con anterioridad a la reunión, aunque la junta sea exclusivamente telemática a los efectos de permitir “maximizar las posibilidades de participación de los accionistas en la reunión, delegando o votando anticipadamente, si no desean hacer uso de la posibilidad de asistir telemáticamente”. Esta posibilidad obviamente también sería interesante para las sociedades no cotizadas y creemos que será posible pues la aplicación del artículo 182 bis no excluye la posibilidad de aplicación del artículo 182. Se trataría en definitiva de juntas mixtas.

Y el segundo requisito es que el acta de la junta se levante por un notario por ser “una previsión más garantista para los accionistas y la propia sociedad”. Asparte de ello con esta exigencia se elimina la necesidad de aprobación del acta. No obstante, esta última exigencia, adecuada para las cotizadas, no vemos que sea necesaria en las sociedades no cotizadas, al menos hasta un determinado número de socios, pues incrementaría los costes de celebración de la junta

 

4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.

Se propone la modificación del artículo 521 de la LSC que lleva el epígrafe de “participación a distancia” añadiéndole un nuevo apartado 3 con la siguiente redacción (para mayor claridad transcribimos el artículo en su integridad):

Artículo 521. Participación a distancia.

1.- La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

2.- De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:

a) La transmisión en tiempo real de la junta general.

b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.

c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

“3.- En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis será preciso además:

a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior; y

b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

La motivación que se da a esta propuesta es simplemente “mejora técnica”. No obstante, como hemos visto, la motivación se incluye en la motivación de los artículos 182 y 182 bis.

A la vista de la modificación propuesta se debería también modificar el epígrafe del artículo que debería ser el de “participación a distancia y junta exclusivamente telemática”.

Debemos reconocer que, para las sociedades cotizadas, normalmente con un considerable número de socios, es más adecuado para facilitar la celebración de la junta el sistema de junta mixta, es decir presencial pero con admisión de votos a distancia, algo además que ya se viene haciendo desde que se modificó este artículo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

Lo que se hace ahora es admitir con claridad algo que ya estaba prácticamente previsto en el propio artículo 521, es decir junta con asistencia telemática de todos o de algunos de los socios (cfr. art. 521.2). Ahora lo que se hace es admitir junta telemática pero con votos a distancia para aquellos accionistas que no deseen o no puedan estar presentes en la junta el día de su celebración.

Parece que en el caso de las cotizadas sí deben ser los estatutos, o, en su caso, el reglamento de la junta, los que regulen las condiciones y forma de celebración de estas clases de juntas.

Transcribimos a continuación el texto de los dos artículos tal y como llegan al Senado:

Artículo 182. Asistencia telemática.

 Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los
socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta.

 En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. ‘

Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1.- Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no
previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2.- La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3.- La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4.- El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5.-  Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6.- La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7.- Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.

 

5.- Deber de diligencia de los administradores.

Finalmente haremos referencia a una enmienda del Grupo de Unidas Podemos y confluencias, que también ha admitido la ponencia.

Se trata de la modificación del artículo 225.1 de la LSC cuya redacción propuesta es la siguiente:

“Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”.

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1(“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Por tanto, esta modificación admitida por la ponencia, debería ser debatida en el Senado, a los efectos de su posible supresión pues la misma puede generar inseguridad en la actuación de los administradores, lo que en último término puede incidir en la libertad de empresa y en la economía de mercado.

Como justificación de la propuesta, que en este caso sí va acompañada de una adición en el Preámbulo de la Ley, se dice que la modificación “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

 

IV. Conclusiones.

Nos parece acertado que, por fin, tal y como habíamos propugnado en las sucesivas reformas de la celebración de juntas durante la pandemia, se haya establecido la posibilidad de su celebración telemática ya con carácter general en la Ley. Lo que nos seguimos sin explicar es como no se ha hecho lo propio con el consejo de administración, órgano más necesitado incluso que la junta general de celebraciones telemáticas, dada su habitual mayor frecuencia en su necesidad de celebrar sesiones y la mayor urgencia de sus decisiones para la buena marcha de la sociedad.

En todo caso durante su tramitación en el Senado, en donde entró el proyecto de ley el 5 de marzo, debería ponderarse la conveniencia de introducir las juntas generales telemáticas como regla general con posibilidad de exclusión estatutaria, de solucionar el problema de los quorum de votación para su aprobación y de precisar los puntos que hemos puesto de relieve en nuestro comentario, a veces temerario, provisional y de urgencia.

Para terminar señalemos que ya por parte de Luis Jorquera se había propugnado la posibilidad de juntas a distancia, es decir por escrito y sin sesión,  en sus modelos de estatutos aparecidos en esta misma web. Él las rodeaba de estrictos requisitos, dada su carencia de regulación legal, requisitos que ahora habrá que revisar a la vista de las modificaciones introducidas en la norma aplicable y sobre todo habrá que introducir en los modelos, aparte de los votos a distancia, la posibilidad junta exclusivamente telemática o mixta entre presencial y telemática.  

Jose Angel García-Valdecasas Butrón

 

ENLACES

OFICINA MERCANTIL

NORMATIVA COVID

PORTADA DE LA WEB

Montes Dolomitas (Italia). Por JAGV

Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separación

JAGV, 21/02/2021

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  5. RESOLUCIONES MERCANTIL
  6. CUESTIONES DE INTERÉS.
  7. Concurso versus derecho de separación.
  8. Sentencia del Supremo.
  9. A) Hechos.
  10. B) Motivos de la casación.
  11. C) Momento de efectividad del derecho de separación.
  12. D) Clasificación concursal del crédito.
  13. E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.
  14. F) Carácter del crédito del socio separado.
  15. G) Voto discrepante:
  16. – Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.
  17. – Naturaleza jurídica del derecho de separación.
  18. – Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.
  19. – Momento en que nace el derecho de separación.
  20. – Contabilización del crédito de reembolso.
  21. – Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.
  22. – Liquidación y derecho de separación.
  23. – Caso de las sociedades profesionales.
  24. – Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.
  25. – Ventajas y desventajas de su tesis.
  26. Conclusiones.
  27. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

— El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.

— El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su  D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula  la celebración de  consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.

— El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,  de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.

— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.

— La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.

Disposiciones autonómicas

— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.

— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

— La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

— La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

— La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.

— La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.

— La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.

— La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

— La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de  un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).

— La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.

— La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

— La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.

Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.

Sentencia del Supremo.
A) Hechos.

 Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.

— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.

— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.

— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.

— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.

— La sociedad interpone recurso de casación.

B) Motivos de la casación.

Los motivos de la casación son los siguientes:

Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.

C) Momento de efectividad del derecho de separación.

Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.

 Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».

Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.

Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.

Segundo motivo.

D) Clasificación concursal del crédito.

Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.

Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art.   art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley  “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”.  Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.

Tercer motivo.

E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.

 Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3, 337 y 391.2 LSC.

Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.

 Decisión del TS:

Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.

Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.

Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

Cuarto y quinto motivo.

F) Carácter del crédito del socio separado.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues  el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.

Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.

Decisión del TS:

Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.

Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.

Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.

Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.

Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.

G) Voto discrepante:

Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.

Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.

En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:

– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.

— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.

 — A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.

— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.

— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.

– Naturaleza jurídica del derecho de separación.

— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.

— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.

— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.

— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.

— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.

— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.

— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.

– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.

— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.

– Momento en que nace el derecho de separación.

— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.

— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.

— El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.

— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).

— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr.  art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.

 — Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.

— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.

— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.

— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.

— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.

– Contabilización del crédito de reembolso.

— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.

– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.

A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.

 — Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.

Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.

— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.

— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.

 — Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.

– Liquidación y derecho de separación.

Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.

— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).

— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.

— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».

– Caso de las sociedades profesionales.

—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.

Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.

– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.

Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.

— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.

— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.

— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.

– Ventajas y desventajas de su tesis.

Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.

— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.

— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.

— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.

— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.

— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.

— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.

— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.

— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.

— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.

“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).

Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.

Conclusiones.

De forma muy breve extraemos las siguientes:

  • Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
  • En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
  • La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
  • Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.

El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:

  • La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
  • En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
  • No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.

A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.

Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.

Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.

Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.

Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.

A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.

Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.

No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas: Su incidencia en los Registros Mercantiles.

JAGV, 14/02/2021

Indice:
  1. 1.- Introducción.
  2. 2.- Regla general de auditoría. Art. 3.
  3. 3.- Definiciones. Art. 8 y 3.5 de la Ley.
  4. 4.- Informe de auditoría. Art. 9, 10, 11 y art. 5 de la Ley.
  5. 5.- Sobre el contrato de auditoría de cuentas anuales.
  6. 6.- Sobre el Registro oficial de auditores de cuentas. Artículos 20 a 26.
  7. 7.- Comunicaciones del ICAC al Registro Mercantil.
  8. 8.- Baja de auditores del registro.
  9. 9.- Incompatibilidad de auditores por situaciones personales.
  10. 10.- Sobre la auditoría de entidades de interés público. Art. 75, 76, 82 a 86.
  11. 11.- Auditorías obligatorias.
  12. 12.- Colaboración con la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. DA 10ª.
  13. 13.- Expedientes sancionadores por falta de depósito de cuentas.
  14. 14.- Régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas. DA 11ª.
  15. 15.- Administradores concursales. DT 5ª.
  16. 16.- Nombramiento de auditor por el registrador mercantil. DT 1ª.
  17. ENLACES:

ASPECTOS REGISTRALES – MERCANTILES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE AUDITORÍA

(Resumen parcial del RD 2/2021 por )osé Ángel García-Valdecasas)

 

1.- Introducción.

 El RD 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, da cumplimiento, cinco años más tarde, a la previsión recogida en la disposición final octava de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la que se autorizaba al Gobierno para que, dictara las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en la citada ley.

En el reglamento, de forma muy completa, aunque evitando reiteraciones innecesarias, “se regulan las condiciones, requisitos y formalidades que deben cumplir” quienes ejercen la actividad de auditoría sometiéndola a vigilancia y a un régimen de intervención pública por medio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, pues se trata de una actividad con repercusión frente a terceros y que es fundamental para suscitar la confianza en el sistema económico.

La Ley de Auditoría adapta la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, teniendo en cuenta también el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. Con ello se pretende “recuperar la confianza de los usuarios en la información económica financiera que se audita, en especial la de las entidades de interés público y de reforzar la calidad de las auditorías, fortaleciendo su independencia”, y procurando al propio tiempo la transparencia, la independencia y la dinamización de la actividad auditora.

En general el Reglamento ha sido bien recibido por sus principales destinatarios, los economistas y auditores, pues aclara fundamentales aspectos de la función auditora como son los relativos a la independencia en el ejercicio de la función, el régimen de  incompatibilidades y la estructura organizativa de los auditores.

Pese al interés que presenta todo el Reglamento, vamos a limitar este resumen de urgencia a aquellos aspectos del mismo que presentan concomitancias o derivaciones con las funciones atribuidas a los RRMM por las LSC u otras disposiciones legales, y ello sin perjuicio de abordar más adelante el estudio de su totalidad.

2.- Regla general de auditoría. Art. 3.

— La actividad del auditor debe estar presidida por el interés público y sujetándose a los siguientes principios éticos: competencia profesional, diligencia debida, integridad y objetividad, e independencia.  

3.- Definiciones. Art. 8 y 3.5 de la Ley.

Se ocupan de aclarar las siguientes expresiones:

— Entidades de interés público:

a) Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores.

b)También las entidades emisoras de valores en el mercado alternativo bursátil (MAB) y las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.

c) Los fondos de pensiones.

d) Las fundaciones bancarias, los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.

e) Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.

f) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.

— Familiares.

a) No son familiares quienes estén en situación de separación efectiva y dicha situación se encuentre inscrita en el registro civil correspondiente.

b) Sí son familiares consanguíneos las personas que tengan un vínculo de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral.

— Red del auditor de cuentas.

Se establece siempre que haya una vinculación, un acuerdo de cooperación aunque sea no escrita, y se den determinadas circunstancias reveladoras de esa cooperación(compartir beneficios o costes, control o gestión comunes o concertados, control de calidad o nombre o estrategia comercial común).

— Entidades vinculadas a la entidad auditada.

La vinculación puede ser directa o indirecta siempre que se revele por una relación de control, por una unidad de decisión, o de gestión.

Entidades vinculadas a la entidad auditada por relación de control. Esa vinculación e revela en la misma forma vista anteriormente.

4.- Informe de auditoría. Art. 9, 10, 11 y art. 5 de la Ley.

— Contenido del informe.

En lo que a nosotros nos interesa el informe de auditoría es un documento mercantil que contendrá, además de lo exigido en el artículo 5 de la Ley, los siguientes datos extractados:

a) Manifestación sobre la responsabilidad del órgano de administración sobre cuentas anuales y el sistema del control interno de la entidad.

b) Descripción del objeto de una auditoría.

c) Cuando el informe de gestión sea obligatorio, su opinión sobre el mismo.

d) Identidad del auditor y su número de ROAC. Si es en nombre de una sociedad los mismos datos de esta.

También es necesaria la fecha del informe. Si la de la entrega si fuera diferente deberá dejarse constancia documental de ello en sus archivos.

— Obligatoriedad del informe.

– Debe entregarse y emitirse en las fechas acordadas.

— Imposibilidad de su emisión.

Se considera que hay imposibilidad de emitir el informe:

 – Cuando no se entregan las cuentas anuales o cuando concurran circunstancias excepcionales no imputables al auditor y distintas de las de carácter técnico. Ello debe detallarse en el informe o bien su renuncia al contrato. Además de comunicarlo a la entidad, “cuando la auditoría sea obligatoria, dicha comunicación deberá ser remitida al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil” competente o al “órgano judicial que designó al auditor de cuentas para dicho trabajo, en el plazo de diez días hábiles desde la fecha de remisión del escrito a la entidad auditada”. Como auditorías obligatorias se citan expresamente las de los artículos 40 del Código de Comercio y 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

– Si el auditor es voluntario, pero se ha inscrito en la hoja de la sociedad, deberá remitirse la notificación en el mismo plazo al RM competente.

5.- Sobre el contrato de auditoría de cuentas anuales.

– Antes de aceptar y firmar el contrato el auditor debe evaluar si puede hacerlo y si es independiente.

– El contrato es obligatorio, será mercantil y debe constar por escrito. Debe contener los honorarios y plazo de entrega. No pueden establecerse restricciones o limitaciones al trabajo, ni a su utilización ni a la responsabilidad del auditor.

– El auditor debe estar inscrito como ejerciente.

–  En los casos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil o por el juez a que se refieren los artículos 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los auditores de cuentas podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos antes de iniciar el ejercicio de sus funciones. Si no se presta la garantía en el plazo de 10 días el auditor podrá renunciar al contrato, comunicándolo al RM o, en su caso, al Juzgado.

— Sobre la imposibilidad de obtener la información requerida. Art. 15 y 6 de la Ley.

– Si los auditores no obtienen la información requerida deben dejar constancia documental de que ha sido requerida con la respuesta dada por la entidad auditada.  

6.- Sobre el Registro oficial de auditores de cuentas. Artículos 20 a 26.

Tiene las siguientes secciones independientes:

a) Personas físicas.

b) Sociedades de auditoría y

c) Auditores de cuentas, sociedades y demás entidades de auditoría de terceros países a los que se refiere el artículo 24.

En las dos primeras secciones se indicarán las personas físicas o sociedades que auditen las cuentas anuales o estados financieros de las entidades de interés público.

Si son personas físicas se indicará si son ejercientes o no ejercientes y si lo son a título individual o como designado por una sociedad de auditoría.

Sólo los ejercientes pueden firmar informes.

Si se trata de ejercientes en otro Estado de la UE deberá acompañar autorización de la autoridad competente en dicho país y superar la prueba de aptitud del art. 10.1 de la LA, prestar garantía financiera y comunicar una dirección de email.

Si se trata de ejerciente en un tercer país se requiere la autorización de su autoridad competente, cumplir los requisitos del art. 10.2 y 3, y, en su caso, 11.3 de la LA, acreditar la reciprocidad, garantía financiera y dirección de email.

 Dado que la garantía financiera es obligatoria para todos los auditores, si no se mantiene, quedaran adscritos a la categoría de no ejercientes.

 Si se trata de sociedades, en su objeto debe incluirse la actividad de auditoría, deben estar domiciliadas en España o en la UE, acreditar el cumplimiento de los requisitos del art. 11.1 de la LA y prestar garantía financiera. Deben facilitar igualmente un email para comunicaciones.

Deben informar de la identidad de los auditores de cuentas para emitir informes de auditoría en su nombre

Los auditores, personas físicas y jurídicas, también figurarán de forma actualizada en la web del ICAC.

7.- Comunicaciones del ICAC al Registro Mercantil.

Aparte de todo ello el ICAC “pondrá a disposición del Registro Mercantil Central, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y del Decanato de los Juzgados, las relaciones de auditores de cuentas y sociedades de auditoría a los efectos de lo establecido en los artículos 355 y 356, respectivamente, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y en el artículo 40 del Código de Comercio”. Se trata de la relación de auditores que debe remitirse al RMC y a la DGSJFP en el mes de enero de cada año. Ahora bien, sigue diciendo el Reglamento que dichas listas podrán consultarse telemáticamente y sólo incluyen a los auditores que estén dispuestos a recibir este tipo de nombramiento. No queda claro si al ser las listas objeto de consulta telemática y actualizadas de forma continua, ya no serán remitidas y ello sin perjuicio del sorteo que seguirá siendo obligatorio para iniciar cada año la designación de auditores.

8.- Baja de auditores del registro.

Puede ser temporal o definitiva, y por las siguientes causas:

a) Por fallecimiento.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

Por su parte las sociedades de auditoría causarán baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, en los siguientes supuestos:

a) Por disolución de la sociedad.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 5, del artículo 11 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de dicha ley.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

e) Por la falta de prestación de la garantía financiera o por la insuficiencia de dicha garantía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

9.- Incompatibilidad de auditores por situaciones personales.

A la condición de consejero se asimila la de cualquier otro órgano equivalente incluyendo los secretarios no consejeros. Incluye también a directivos con funciones de dirección “para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, en dependencia jerárquica y funcional directa del órgano de administración de la entidad auditada, de su comisión ejecutiva o de su consejero delegado o posición u órgano equivalente” y ello con gran amplitud (dirección, área económica y financiera y de supervisión y control interno).

Se aclara igualmente (art. 50, 16.1.b)4º) que dos Consejos de Administración no son diferentes cuando existe coincidencia en la mayoría de sus miembros. En el caso de que los dos Consejos de Administración estén formados por un número par de miembros no se considerarán diferentes cuando, al menos, la mitad de los miembros de uno de ellos constituya la mitad del otro Consejo.

10.- Sobre la auditoría de entidades de interés público. Art. 75, 76, 82 a 86.

– El informe adicional a la Comisión de Auditoría solo es aplicable a la auditoría de las cuentas anuales (art. 36 de la Ley).

– Sobre el proceso de selección se dispone que los auditores que sean nombrados deben disponer de recursos suficientes y apropiados para realizar el trabajo. Debe asegurarse también su independencia.

– Sobre la prórroga de su duración se dice que una vez finalizado el plazo total de 10 años, la contratación conjunta de dicho auditor de cuentas con otro auditor de cuentas (art. 40 de la LA) “podrá ir de uno hasta cuatro años, con las prórrogas correspondientes hasta completar en su caso dicho período adicional, sin que resulte de aplicación al nuevo auditor nombrado el plazo mínimo de tres años previsto en el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, con carácter general para la contratación inicial de los auditores de cuentas”. Y una vez finalizado su plazo el auditor adicional “podrá ser contratado individualmente hasta completar el periodo de contratación máximo de diez años, incluidas prórrogas”, siendo posible, cuando termine su plazo contratar otro adicional por plazo de hasta cuatro años y suponemos que así sucesivamente hasta nuevo cambio legal.

–  Si se rescinde o revoca el nombramiento deberá comunicarse “a la autoridad nacional supervisora de la entidad de interés público en el plazo de quince días hábiles desde que se hubiesen producido, indicando las razones que la fundamentan”.

– Sobre rotación interna (artículo 40.2 de la Ley 22/2015), dice que será obligatoria la rotación del auditor principal responsable o auditores principales responsables, cuando transcurran cinco años desde el primer año o ejercicio en que fueron auditadas dichas cuentas.

11.- Auditorías obligatorias.

— Auditorías obligatorias en general. DA 1ª.

– Se remite a la LSC ( Art. 263 LSC)

— Auditoría obligatoria de otras entidades. DA 2ª y 3ª.

– También es obligatoria la auditoría de las siguientes entidades:

– las que perciban “subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o a fondos de la Unión Europea, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros”.

– las que realicen contratos con el Sector Público (art. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), por importe acumulado superior a 600.000 euros, y este represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios.

– En todos estos casos el nombramiento de auditor deberá realizarse antes de que finalice el ejercicio social por auditar (DA 4ª)..

12.- Colaboración con la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. DA 10ª.

– El ICAC puede celebrar convenios con la DGSJFP “a efectos de la aplicación efectiva de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas y en la normativa mercantil aplicable al nombramiento del auditor de cuentas y fijación de sus honorarios”.

– Esos convenios incluirán “los mecanismos necesarios para el acceso e intercambio de información apropiados que permitan verificar al registrador mercantil que, previamente a la inscripción del nombramiento del auditor de cuentas, este se encuentra inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente y no se ve afectado por alguna circunstancia que le impida la realización del trabajo de auditoría”. Y por parte de los RRPP y MM se puede establecer el suministro al ICAC de la información necesaria  para el ejercicio de su función supervisora.  

– Para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, la DGSJFP dará las instrucciones necesarias para el acceso por el ICAC al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Aquí ya se cita el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, como el organismo que en el futuro cumplirá dicha misión.

13.- Expedientes sancionadores por falta de depósito de cuentas.

– Se establece también la posibilidad de encomendar “la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes…”. Los honorarios a percibir como premio de liquidación serán objeto de la encomienda por razón del domicilio del obligado. Los aranceles a percibir como premio de liquidación se establecerán “en la encomienda concertada entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública previa memoria económica elaborada por el Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España”.

14.- Régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas. DA 11ª.

Sobre las sanciones establecidas por el art. 283 de la LSC se establecen las siguientes normas.

– El plazo total para resolver y notificar la resolución “será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento, según lo establecido en los artículos 22, 23 y 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

– Los criterios para graduar las sanciones, siempre con los límites del art. 283 de la LSC, son los siguientes:

“a) La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

b) En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

c) En caso de que se aporte la declaración tributaria, y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento”.

La graduación sancionadora establecida puede llevar en determinados tipos de sociedades, como las de tenencia de bienes, de forma total o parcial, a resultados anómalos e injustos. Tampoco se especifica el tipo de declaración tributaria que deba aportarse, si es la declaración a efectos del IVA o la relativa al Impuesto de Sociedades. Quizás la graduación de las sanciones hubiera debido ser en función del patrimonio neto o de los beneficios declarados a efectos del Impuesto de Sociedades.

15.- Administradores concursales. DT 5ª.

Sobre ellos se dice que hasta la entrada en vigor del desarrollo reglamentario del “artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas remitirá al Decanato de los Juzgados las relaciones de las personas físicas, en situación de ejercientes, y jurídicas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas que hayan manifestado su disponibilidad para ser nombrados administradores concursales”.

Debe tenerse en cuenta que este artículo se derogó por el RDLeg 1/2020 que aprueba el TR de la Ley Concursal.

No obstante esa derogación, el mismo permanecerá en vigor hasta que se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre Ref. BOE-A-2014-9896, en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, según establece la disposición transitoria única.1 del citado Real Decreto Legislativo.

Ese artículo se refiere a las condiciones subjetivas para ser nombrado administrador concursal.

16.- Nombramiento de auditor por el registrador mercantil. DT 1ª.

– Sobre el plazo para la aceptación que tiene el auditor nombrado por el registrador mercantil se establece que sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, “el auditor de cuentas tendrá un plazo de diez días hábiles a contar desde la fecha de la notificación del nombramiento para comparecer ante el Registrador y aceptar o rechazar el nombramiento”.

Si transcurre dicho plazo sin comparecer o sin renunciar expresamente el nombramiento, caduca el mismo y el registrador procede a un nuevo nombramiento.

Si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”. Se acepta parcialmente la doctrina de la DGSJFP, la cual, si bien había establecido que solo proceden dos nombramientos, también dejaba a salvo los efectos que se producen por el no depósito de cuentas, es decir el cierre de la hoja de la sociedad pues el depósito de las cuentas no sería en ningún caso posible sin el informe del auditor.

De esta no muy clara norma nos llama la atención varios aspectos:

– La aceptación del auditor parece que sólo es posible de forma física y presencial. Se dice que el auditor comparecerá. Hasta ahora se venía admitiendo con normalidad y sin especiales incidencias la aceptación por correo ordinario e incluso por correo electrónico, aunque no fuera certificado con firma electrónica, si el registrador no albergaba dudas sobre la identidad del remitente o si el mismo era confirmado con posterioridad. Estimamos que cada registrador bajo su responsabilidad podrá seguir aceptando formas diversas de aceptación por parte de los auditores. Incluso por video conferencia si a su juicio queda acreditada la identidad del auditor.

– No se dice nada sobre la forma de realizar las notificaciones. Por tanto será conforme a los artículos 40 y siguientes de la Ley de Administraciones Públicas, Ley 39/2015. A su vista y debido a que las notificaciones serán preferentemente de forma electrónica, se debería haber aprovechado para establecer, dado que los auditores deben comunicar una dirección de email al inscribirse en el ROAC, que sería a esa dirección de correo a la que se le debe mandar la notificación y que la aceptación será válida siempre que proceda de la misma dirección electrónica comunicada al ROAC. Si se hace de esa forma y el auditor se da por notificado por el acuse del correo, entendemos que la notificación estará bien hecha.

– Finalmente también es de destacar que el rechazo expreso de la notificación produce los efectos de la misma. Por tanto si la notificación por correo fuera expresamente rechazada, la notificación no deberá reiterarse y se procederá a un nuevo nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Alhambra de Granada: ventana.

Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

JAGV, 04/02/2021

MEDIDAS EXCEPCIONALES APLICABLES LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL DURANTE EL EJERCICIO DE 2021 MOTIVADAS POR LA COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Dado que las facilidades concedidas por el art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, para la celebración de juntas generales y consejos de administración de forma telemática o no presencial durante el estado de alarma provocado por la pandemia del SARS-CoV-2 finalizaron el 31 de diciembre de 2020, el artículo 3 del RD-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, vino a establecer otra serie de medidas aplicables durante el ejercicio de 2021 que facilitaran la vida orgánica de las sociedades.

De forma sorprendente dicho artículo se ocupaba exclusivamente de medidas aplicables a las juntas generales de las sociedades de capital y otras personas jurídicas, no regulando nada con relación a los órganos de gobierno colegiados de dichas entidades. Era una omisión llamativa, pues la concesión de facilidades para el funcionamiento de esos órganos de administración, de los que dependen el día a día de la sociedad, fue una de las primeras medidas que se tomaron el 17 de marzo de 2020 para las sociedades de capital.

Reconociéndolo así y teniendo en cuenta que son precisamente los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, en su disposición final séptima modifica el citado artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

A dicho artículo 3 se le añade un nuevo apartado, el 4, de los que resultan las siguientes medidas que no son sino una reproducción de las contenidas en el citado artículo 40 del RD-ley 8/2020:

– Carácter de las medidas adoptadas: excepcionales.

– Vigencia de dichas medidas: durante el año 2021.

– Órganos a los que son aplicables: los órganos de administración, las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuvieran constituidas. Por tanto, les serán de aplicación, caso de que existan, a las comisiones de auditoría y a las comisiones de retribuciones.

– Requisitos para su aplicación: automática y sin necesidad, obviamente, de previsión alguna en estatutos.

– Tipos de medida sobre la celebración: las sesiones de los consejos de administración “podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple…”.

– Tipos de medidas sobre la adopción de acuerdos: podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano.

– Condiciones para su utilización si la celebración es telemática: (i)todos los miembros del órgano deben disponer de los medios necesarios; (ii) el secretario del órgano debe reconocer la identidad de los concurrentes, y así lo expresará en el acta; (iii)) el acta será remitida de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

– Consecuencias: La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica, es decir en el domicilio social.

– Norma supletoria aplicable: el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

– Extensión de estas medidas a otras personas jurídicas: también son aplicables a las asociaciones, sociedades civiles, sociedades cooperativas, y fundaciones.

Como hemos apuntado estas medidas son una ampliación para el ejercicio 2021 de las medidas ya contenidas en el art. 40 del RD-ley 8/2020, según su modificación por el RD-Ley 11/2020.

Y al igual que ocurría en ese artículo 40 nada se nos dice sobre la aprobación del acta del consejo celebrado telemáticamente o por correo. Tampoco el artículo 100 del RRM aclara nada al respecto.

Por su parte la LSC en su artículo 250 nos viene a decir que “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario”. Y el artículo 99 del RRM sobre las actas del consejo nos dice que “Las actas del órgano colegiado de administración se aprobarán en la forma prevista en la escritura social. A falta de previsión específica, el acta deberá ser aprobada por el propio órgano al final de la reunión o en la siguiente”. A la vista de estas normas y de la previsión del artículo 3 relativa a que el secretario remitirá de inmediato el acta por correo electrónico a cada uno de los concurrentes, el acta será aprobada por el mismo secretario, aunque si alguno de los asistentes presentara reparos se debería posponer la ejecutividad de los acuerdos. A estos efectos hubiera sido interesante que la misma norma hubiera concedido un plazo a los asistentes a los efectos de poner reparos al acta.

Por lo demás y conforme al artículo 100 del RRM, el secretario deberá dejar constancia en acta del nombre de los consejeros asistentes, dando fe de su identidad por reconocimiento facial, auditivo o de otra forma, también el sistema seguido para la adopción de los acuerdos y el sentido del voto de cada uno de los asistentes. La fecha de la reunión será en la misma de su celebración telemática, o, en su caso, la fecha de la recepción del último de los votos emitidos que lo será en el plazo máximo de 10 días desde la petición de voto.

Finalmente apuntaremos que también es sorprendente que no se haya aprovechado la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia en la Ley de Sociedades de Capital, pues esta forma de adopción de acuerdos no la tenemos ya como excepcional, sino que debe ser la forma habitual de tomar acuerdos, la cual, si los socios así lo desean pudiera ser excluida en estatutos. Es decir que debería partirse de la situación contraria: lo normal debe ser la posibilidad de adoptar acuerdos de forma telemática o a distancia, forma que pudiera ser excluida en los estatutos de la sociedad, si los socios estiman que por sus especiales circunstancias no es la adecuada. Y ello sin perjuicio de poder tomar acuerdos en forma ordinaria.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

Paloma volando con fondo marino. Por Ana María Paréis

Informe Mercantil de enero de 2021. Efectividad del derecho de separación. Adquisición mortis causa de participaciones.

JAGV, 26/01/2021

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  5. RESOLUCIONES MERCANTIL
  6. CUESTIONES DE INTERÉS.
  7. Nombramiento de expertos y auditores. Adquisición preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separación.
  8. Beneficios a reservas legales.
  9. Derecho de adquisición preferente mortis causa.
  10. Auditor a petición de la minoría versus derecho de separación. Eficacia del ejercicio del derecho de separación. Su notificación a la sociedad.
  11. Eficacia del derecho de separación.
  12. Cómputo del plazo para la notificación.
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ENERO  DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

— El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, que, en lo que a nosotros nos interesa, modifica dos artículos del TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Uno que, en relación con el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente, si es por vía telefónica,  el uso de esa línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija(artículo 21.2) y también modifica la materia relativa al régimen de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 49). 

— La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, de la cual destacamos, en el ámbito estrictamente mercantil, su  art. 87 en cuanto permite que cualquier organismo autónomo, entidad pública empresarial, agencias estatales, sociedad mercantil estatal o fundación del sector público institucional estatal podrá transformarse y adoptar la naturaleza jurídica de cualquiera de las entidades citadas. La transformación tendrá lugar, conservando su personalidad jurídica, por cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada con sucesión universal de derechos y obligaciones. La transformación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas. Se llevará a cabo mediante Real Decreto, salvo en el caso de la transformación en agencias estatales que deberá efectuarse por ley.

También destacamos el art. 96 del que desaparece como causa de disolución de organismos públicos estatales la siguiente: e) Por encontrarse en situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos.

Y finalmente la nueva redacción del art. 103.1 modifica la definición de entidades públicas empresariales fundamentalmente para concretar que se financiarán con ingresos de mercado (no sólo mayoritariamente). Exceptúa a aquellas entidades “que tengan la condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público”. Por tanto, la excepción a que sus recursos se obtengan del mercado ahora no es objetiva sino subjetiva. Se modifica en paralelo el art. 107.3.

Disposiciones autonómicas

— Destacamos de Canarias, por su modernidad y visión de futuro,  la Disposición adicional segunda de la Ley 4/2020, de 26 de noviembre, de medidas extraordinarias motivadas por el COVID-19, que regula la utilización de medios telemáticos para las convocatorias y reuniones de los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, estableciendo que todos los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, así como el resto de entes integrantes del sector público autonómico, se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas a distancia. Además, en las sesiones que celebren a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que estas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias. Puede servir como guía para futuras modificaciones de esta materia en lo que se refiere a las sociedades de capital.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 538, sobre poder otorgado en el extranjero fijando la doctrina de que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes y aunque el registrador puede en su calificación disentir de esa equivalencia únicamente se impedirá la inscripción en caso de que el error de la apreciación notarial resulte clara, adecuada y suficiente.

La 556, que establece, a efectos de la prórroga de una anotación preventiva cautelar, que su plazo debe computarse no desde que se practicó la anotación sino desde que por nota marginal se hizo constar el cambio de procedimiento de ejecución del que dimanaban las medidas cautelares y se concretó la cantidad reclamada.

La 557, que viene a establecer que, aunque la regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada, en caso de titularidad proindiviso se puede constituir una única hipoteca sobre la totalidad.

La 565, que en materia de publicidad formal viene a determinar que el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita la información, y aún en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deberá cohonestar la legislación sobre protección de datos con el derecho a esa información de forma que no deberá dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o gravámenes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.

La 568, según la cual en un préstamo hipotecario en el que se garantizan cantidades alzadas por intereses de demora y remuneratorios, ello no es un obstáculo para la inscripción  por no superar la responsabilidad hipotecaria cinco años de cada tipo de interés.

La 578, que dice que para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) no es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 536 y 537, según las cuales durante el estado de alarma y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telemáticas, pero no las juntas por escrito y sin sesión si no están expresamente previstas en los estatutos de la sociedad y que un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta. Estas resoluciones han perdido su virtualidad interpretadora el 31 de diciembre de 2020, pues durante al ejercicio del 2021 será aplicable el artículo 3 del RDley 34/2020, que para las anónima permite la asistencia telemática a la junta, pero no la junta totalmente telemática y en cambio para las limitadas permite la junta telemática, pero no alude y por tanto parece que no es posible una asistencia telemática en junta presencial, ni  que los socios puedan emitir su voto a distancia.

La 539, sobre denominación social estableciendo que para que unas siglas no puedan formar parte de la denominación social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.

La 548, muy interesante, pues sigue aclarando las cláusulas de adquisición preferente en transmisiones forzosas. Según la resolución no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni tampoco remitirse a un pacto sobre exclusión de socios que no consta en estatutos.

La 549, estableciendo con claridad que la omisión de datos en certificaciones de acuerdos de órganos colegiados de las sociedades de capital, no pueden ser suplidos o subsanados mediante diligencia notarial del art. 153 del Reglamento Notarial.

La 553, declarando que no es posible en vía de principio convocar una junta durante la celebración de otra, aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripción que provocan dudas sobre dicho hecho.

La 561, reiterando que, si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minoría, aunque el mismo esté cerrado por falta de aceptación de los auditores nombrados, no podrán depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.

La 563, reiterando también que si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de información al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no serán inscribibles en el Registro.

La 564, sobre escisión parcial de una sociedad que no permite los anuncios de escisión en Borme y en un diario pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limitó a aprobar el proyecto de escisión.

La 569, diciendo algo obvio que es que, para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.

La 579, en que de nuevo se dice que, si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con carácter voluntario, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, el depósito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Nombramiento de expertos y auditores. Adquisición preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separación.

Volvemos en este informe a resumir y comentar algunas de las resoluciones del CD sobre el nombramiento de expertos y auditores como competencia del Registro Mercantil. Algunas de ellas se apartan de los casos más típicos y normales como son los relativos al auditor a instancia de la minoría o al experto por ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Beneficios a reservas legales.

— En la resolución de 1 de junio de 2020, se trata sobre un supuesto en el que ante la petición del socio sobre nombramiento de experto por no reparto de dividendos, la sociedad alega que hasta que la reserva legal no alcance el 20% del capital social no procede ese reparto de dividendos. El registrador tras una inicial negativa a nombrar experto, ante el recurso del socio, accede a su nombramiento.

La sociedad recurre el nombramiento.

La DG confirma el criterio del registrador pues la interpretación que hace la Sociedad del art. 274 de la LSC es totalmente insostenible ya que en ningún caso todo el beneficio debe ir a reserva legal, hasta que esta esté totalmente cubierta, sino solo, como dice la norma, el 10% de dicho beneficio. Por tanto, es claro que la sociedad no ha destinado el 25% de su beneficio a dividendos, por lo que procede el nombramiento de experto.

La resolución aplica un principio evidente: para determinar los beneficios distribuibles sólo debe deducirse de los mismos aquello a que obliga la Ley; y en el caso de la reserva legal sólo es obligatorio destinar el 10% del beneficio de cada ejercicio, por lo que, si bien puede destinarse una cantidad mayor por decisión de la junta, dicho acuerdo no puede afectar al derecho de los socios de ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Derecho de adquisición preferente mortis causa.

— En la resolución de 4 de junio de 2020 el expediente se abre ante la petición de dos socios que solicitan el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de adquisición preferente como consecuencia del fallecimiento de otro socio titular del 50% de las participaciones sociales. El ejercicio del derecho se basa en los estatutos de la Sociedad.

Ante ello los adjudicatarios de las participaciones en la escritura de herencia, que no eran socios,  la modifican adjudicando a la viuda, que ya es socio, la totalidad de las participaciones.

Los socios que ejercitan su derecho manifiestan que lo ejercitaron antes de la modificación de la partición de herencia.

La Sociedad, por medio de un administrador mancomunado, dado que la otra administradora mancomunada es una de las solicitantes se opone en base a los siguientes argumentos:

— que las solicitantes carecen de legitimación conforme al art. 353 de la LSC;

— que corresponde a la junta general, someter a deliberación y en su caso acuerdo, las previsiones estatutarias, pero nunca a un grupo de socios;

— que la primera notificación de las herederas no fue acompañada de escritura alguna, mientras que sí se acompañó con posterioridad la escritura de rectificación de la partición de donde resulta que la viuda del causante es ahora la adjudicataria de todas las participaciones y dicha señora ya es socio.

— por ello si existe o no derecho de adquisición preferente es algo que debe ser debatido.

El registrador resuelve la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Fundamenta su resolución en que siendo indiscutido por las partes que los herederos notificaron a la sociedad su adquisición hereditaria el día 23 de septiembre de 2019 y que se ejerció el derecho de adquisición preferente el día 4 de octubre posterior, la modificación del cuaderno particional no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Y ello, aunque la modificación del cuaderno particional es de 1 de octubre, pues su fecha fehaciente por incorporación a documento público fue el 17 de octubre.

El administrador y la viuda interponen recurso. Reiteran sus argumentos y dicen que el registrador no se ha pronunciado sobre ellos lo que la vicia de nulidad.

La DG confirma la resolución del registrador accediendo al nombramiento de experto.

Según los estatutos de la sociedad «…los socios sobrevivientes tendrán derecho a adquirir, en proporción a su respectiva participación si fueren varios los interesados, las participaciones del socio fallecido para lo que deberán abonar al contado, al adquirente hereditario, el valor real de las mismas al momento del fallecimiento… Dicho derecho deberá ser ejercido en el plazo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.».

A su vista la DG dice que “en el supuesto de hecho que da lugar a la presente y tal como se ha reflejado en los hechos, se dan las circunstancias precisas para que los socios supérstites ejerciten su derecho de adquisición preferente por reunir los requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la sociedad por lo que se encuentran plenamente legitimados…”.  

Sus razones son las siguientes:

— no se puede negar la legitimación de una de las solicitantes para ejercer un derecho individual, inherente a su condición de socia, por el hecho de que ostenta a su vez la condición de administradora mancomunada. No existe conflicto alguno de intereses como no existe en el socio y administrador mancomunado que ha formulado oposición y escrito de recurso;

— es cierto que la resolución del registrador no hace mención de la cuestión planteada por la sociedad en su escrito de oposición, pero de aquí no cabe deducir que haya existido indefensión alguna ni mucho menos causa o motivo de nulidad;

— el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a las previsiones normativas y la sociedad ha tenido la oportunidad material de hacer las alegaciones que ha tenido por conveniente. Por lo que no cabe apreciar causa alguna de nulidad;

— la legitimación se basa además en el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.»;

— el ejercicio del derecho depende entonces estrictamente de la voluntad del socio como derecho potestativo y no requiere ni el consentimiento ni la anuencia de aquél frente al que se ejerce;

— la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil; 

— si la parte quiere discutir en sede jurisdiccional la cuestión material de la existencia del derecho de adquisición preferente tiene a su disposición las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejación de la competencia legalmente atribuida si no acredita haber efectivamente ejercitado acción en los términos que por extenso han quedado expuestos;

— la modificación de la escritura de partición hereditaria que dio lugar a la notificación a la sociedad a los efectos del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital no puede perjudicar a los solicitantes que actuaron en su virtud. No otra cosa afirma el artículo 1219 del Código Civil;

— “es irrelevante si efectivamente han existido conversaciones entre las partes y si en las mismas se han barajado cifras concretas. Pretender en estas circunstancias imponer unos trámites adicionales no puede merecer amparo de esta Dirección, una vez constatado el cumplimiento por los socios de los requisitos que les legitiman para el ejercicio de su derecho de adquisición preferente. De otro modo se dejaría en manos de una de las dos partes el ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la otra”.

Es evidente que la DG en esta resolución aplica al expediente normas elementales de lógica jurídica. Si se dan los requisitos para hacer el nombramiento, pues el artículo de los estatutos es claro en cuanto al derecho de los socios sobrevivientes, cualquier cuestión que quiera plantear la sociedad quedará reservada al conocimiento de los tribunales de justicia, pero, salvo que se haga con anterioridad a la procedencia del nombramiento, este no puede ser objeto de suspensión. Y también es evidente que una modificación de la partición posterior, en cuanto a su fecha, a la petición de los socios, tampoco puede afectar a estos, y ello sin perjuicio de que pese a la modificación por el tenor del artículo estatutario el hecho de que la adjudicación hereditaria se haga a persona que ya es socio no elimina el derecho de los demás a su parte proporcional de las participaciones del socio fallecido. Es decir que no existe para la transmisión mortis causa, sin perjuicio de que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, una norma que como la del art. 107.1 de la LSC excluya el derecho de adquisición preferente en el caso de que el heredero sea uno de los socios.

Auditor a petición de la minoría versus derecho de separación. Eficacia del ejercicio del derecho de separación. Su notificación a la sociedad.

— La resolución de 4 de junio trata sobre un curioso caso, hoy tras la sentencia del TS 4/2021, de 15 de enero, de candente actualidad, en la que ante la petición de un socio de que se nombre auditor conforme al artículo 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría, alega la sociedad que el solicitante ya no es socio pues ha ejercitado su derecho de separación.

El registrador, pese a las alegaciones de la sociedad, acuerda proceder al nombramiento del auditor solicitado.

Se basa para ello en lo siguiente:

— que el ejercicio del derecho de separación ha sido extemporáneo;

 — que la convocatoria de la junta en que se tomaron los acuerdos de los que deriva el derecho de separación estuvo mal convocada (no por todos los administradores mancomunados de la Sociedad);

 — que el ejercicio del derecho de separación no implica el cese inmediato en dicha condición;

El administrador recurre en alzada y alega:

— que la solicitante no ha acreditado su condición de socio;

— que en todo caso perdió su condición al notificar el ejercicio del derecho de separación;

— que la convocatoria de la junta fue correcta;

— que la sentencia 2390/2019 del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio ampara la convocatoria llevada a cabo por cuanto la socia administradora mancomunada no convocante asistió a la junta general sin oposición; y,

— que ejercitado el derecho de separación hay que tener en cuenta la sentencia 12/2018, de 15 de enero de la Audiencia Provincial de la Coruña que entiende que produce efectos inmediatos;

La DG, dado que existe una escritura presentada en el registro, calificada como defectuosa por el registrador y con asiento pendiente, sobre determinados acuerdos de la sociedad que pudieran influir en el expediente,  deja sin efecto la resolución del registrador y dice que debe retrotraerse el expediente al momento anterior a la resolución y ello hasta que la situación registral gane firmeza, bien por la caducidad del asiento de presentación, bien por la interposición del recurso ante la propia DG y este se resuelva.

Lo primero que examina la DG es la legitimación de la solicitante, dado que es negada por la sociedad. Y concluye que, aunque dicha condición no resulta de la escritura de constitución de la sociedad, su carácter de socia resulta de todo el expediente, incluso de documentos aportados por la propia sociedad.

En cuanto a la cuestión planteada de si un socio que ejercita un derecho de separación puede pedir también nombramiento de auditor, dice la DG que “lo cierto es que de la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se agota en la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, al igual que la legitimación del socio para solicitar la verificación de las cuentas anuales de la sociedad decae cuando no existe interés protegible porque el socio ha dejado de serlo (vide resoluciones de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), o porque renuncia al derecho reconocido (resolución de 31 de enero de 2014), ocurre igual cuando su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vide artículo 363 del Registro Mercantil y resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, que el socio que notifica su decisión de ejercer el derecho de separación que le corresponde, ha dejado de serlo desde dicho momento.

Y por eso, añade que resulta del todo incongruente ejercer el derecho de desvinculación y pretender ejercer los derechos inherentes al socio desvinculado.

Ahora bien, lo que ocurre en este expediente es que el registrador estima que el derecho de separación no existe “por la irregular convocatoria de la junta general como por el hecho de que su ejercicio ha sido extemporáneo”. Es decir que para el registrador la solicitante “conserva su condición de socia por lo que reúne los requisitos establecidos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Sobre el plazo para para el ejercicio del derecho de separación, la DG dice que del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital resulta que los acuerdos que dan lugar el derecho de separación, “se publicarán en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil”. Ahora bien, en las sociedades limitadas y en las anónimas con acciones nominativas, “los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo”. Supuesto esto, el derecho de separación deberá “ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

A continuación, añade la DG que dicho precepto está pensado para los socios ausentes, pero respecto de los que han estado presentes en la junta dice que el plazo debe computarse desde la celebración de la junta que adopta el acuerdo. Esto debe ser así, pero si es la propia sociedad, como ocurre en el caso de la resolución, la que notifica a la socia el acuerdo, el ejercicio del derecho no puede quedar perjudicado por ello y por consiguiente en ese caso se contará desde la notificación.

Sobre la validez de la convocatoria que adopta el acuerdo del que surge el derecho de separación, la escritura que documenta dicho acuerdo ya ha sido ya presentada en el registro y el registrador la ha calificado como defectuosa.

Por consiguiente, concluye la DG que “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de auditor, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”. Es decir “que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un auditor a instancia de la minoría”.

Aparecen en esta resolución algunos aspectos que pudieran ser controvertidos:

Eficacia del derecho de separación.

El primero es relativo a que si se ejercita un derecho de separación ya no puede ejercitarse el pedir un auditor del art. 265.2 de la LS, es decir a petición de la minoría pues deja de ser socio. Por tanto, para la DG en este caso decae el interés que pueda tener el socio en el resultado de esa auditoría pues a juicio de la DG su único interés es que se le reintegre su cuota. Ello es cierto pero el “quantum” de esa cuota va a depender del patrimonio neto social y en definitiva de la correcta llevanza de la contabilidad. Y desde este punto de vista parece prudente el permitir que un socio que ejercita su derecho de separación, todavía no consumado, esté interesado en que un auditor independiente acredite la bondad de la llevanza de la contabilidad, pues en otro caso el resultado de la valoración de sus participaciones pudiera estar falseado.

Aparte de ello la DG, en contra incluso de algunas de sus resoluciones, estima en esta que el mero ejercicio del derecho de separación, es decir el momento en que se notifica a la sociedad, el derecho de separación ya es efectivo y por tanto el socio en dicho momento ha dejado de serlo.

En alguna otra resolución la DG ha estimado que el socio lo sigue siendo hasta que se le reintegra el valor razonable de sus participaciones, bien por adquisición de estas o bien por su amortización y reintegro de su cuota en el haber social. La cuestión es muy dudosa y ni siquiera es pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales hasta que la sentencia del TS antes citada se reitere.

Sin entrar en la polémica, debemos aquí poner de manifiesto que sólo en el caso de las sociedades profesionales, su artículo 13 viene a permitir en su punto 1 la separación del socio profesional ad nutum si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y dice y esto es lo importante, que la separación es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Es decir que en ese momento deja de ser socio, sin la espera de más trámites.

En el punto 2, sin embargo, establece que, si la sociedad lo es por tiempo determinado, se seguirán, en principio parece que en todo, las reglas generales.

Por tanto, a simple vista si en el primer caso el legislador señala cuando es eficaz la separación, no diciendo nada para los otros supuestos, en los demás casos lo será según las normas aplicables al resto de las sociedades, descartando en principio que lo sea con la notificación a la sociedad, pues si fuera así sobraría la referencia que se hace en el punto 1 a la eficacia de la separación. Es decir que, si para todas las sociedades el mero ejercicio del derecho de separación determinara que el socio deja de serlo, hubiera sobrado la referencia que hace la sociedad a que es eficaz en el momento de la notificación.

La cuestión en principio, ante la falta de una regulación clara, salvo en las profesionales constituidas por tiempo indefinido, es muy dudosa pues no podemos desconocer que si el socio al ejercitar su derecho de separación se convierte en un mero acreedor de la sociedad su posición como tal acreedor “sui géneris” queda muy perjudicada pues descansa  totalmente en la voluntad de la sociedad, pudiendo sufrir graves perjuicios si en el período de tiempo que media entre el ejercicio y el pago de su cuota la sociedad entrara en concurso, se disolviera, se fusionara o se escindiera o aumentara su capital social. Y ello pese a la protección indirecta que le presta tanto la LSC como el RRM imponiendo fuertes requisitos para la inscripción de los acuerdos de los que deriva el derecho de separación.

Por tanto, el dilema está entre la fecha de notificación a la sociedad del ejercicio del derecho y la fecha del reembolso del valor de sus participaciones.

Incluso pudiera existir una tercera fecha intermedia que minimizara en algo esos posibles perjuicios al socio separado. Esta fecha sería la del acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor razonable de sus participaciones o la decisión firme del experto sobre dicho valor. Se podría basar en el art. 1450 del CC de que la compraventa se perfecciona desde que existe acuerdos en la cosa y en el precio aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, y aunque puede que el reembolso no se haga por compraventa, se pudiera aplicar la misma regla en ese caso. En este momento el crédito del socio sería líquido, y por ello tendría más y mejores medios para su cobro. Pero hasta ese momento seguiría siendo socio y por tanto podría ejercitar todos sus derechos como tal socio.

La sentencia del TS antes citada de 15 de enero de 2021, aboga como fecha para la efectiva separación del socio de la sociedad, por la del efectivo reembolso al socio del valor de sus participaciones y por tanto hasta esa fecha seguirá siendo socio. No obstante, esta sentencia tiene un muy fundamentado voto particular del magistrado Diaz Fraile en el que defiende con lujo de argumentos que la fecha de separación debe ser la de la notificación a la sociedad.

 Debemos reconocer que ambas posturas son defendibles, y así lo hace la doctrina mercantilista y la de nuestra DG, pero debemos reconocer que con la postura del TS se protege más eficazmente al socio que ejercita su derecho, pues si queda desvinculado de la sociedad, su fuerza para recuperar lo que legítimamente le pertenece queda muy disminuida, y ello sin entrar en los problemas originados por las muchas vicisitudes que pueden ocurrir durante el lapso de tiempo del ejercicio del derecho y su consumación(en el caso de la sentencia fue una declaración de concurso la que originó el problema).

Cómputo del plazo para la notificación.

La segunda cuestión que plantea la resolución es la relativa a la notificación del derecho de separación. Dice la DG que, si el socio que ostenta el derecho de separación ha asistido a la junta, por dicho hecho ya se da por notificado. Será lo normal, pero entendemos que a efectos de que esa notificación se dé por realizada deben concurrir dos elementos alternativos: o bien que el presidente de la junta notifique que, a efectos del ejercicio del derecho de separación, los socios asistentes se tienen por notificados, o bien que los socios manifiesten que a dichos efectos se dan por notificados. Si ello no es así entendemos que para computar el plazo de ejercicio del derecho será necesaria la notificación expresa de la sociedad a los socios, aunque estos estuvieran presentes en la junta pues lo contrario sería crear dos clases de socios con plazos de ejercicios diferentes del derecho de separación. Uno para los asistentes y otro para los no asistentes. Aparte de que no existe precepto alguno que dé a la junta valor de notificación, ni para este caso ni para casos similares como pudiera ser un aumento de capital, el derecho de igualdad entre socios va a exigir que el plazo de ejercicio del derecho sea idéntico para todos ellos en cuanto al día en que empieza su cómputo salvo que se dé alguno de los hechos alternativos antes señalados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

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NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

JAGV, 25/12/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
  9. Planteamiento del problema.
  10. Sentencia del TS.
  11. Sobre la legitimación activa de la demandante.
  12. Derecho a los dividendos.
  13. Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.
  14. Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.
  15. Examen del art. 126 de la LSC.
  16. Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.
  17. Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.
  18. Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.
  19. Conclusiones de la sentencia.
  20. ENLACES:

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

— La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

— La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

— El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

— La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

— 490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

— Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

— La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

— La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

— La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

— La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

— La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

— La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

— La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

— La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

— La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

— La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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MINI INFORME NOVIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

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NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

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Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

Estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Nuevas normas anti Covid-19 para las sociedades de capital

JAGV, 25/11/2020

Indice:
  1. 1.- Planteamiento.
  2. 2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.
  3. 3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.
  4. 4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.
  5. 5.- Conclusiones.
  6. ENLACES:

NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

(Análisis crítico del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria).

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

1.- Planteamiento.

A petición de las Confederaciones de Empresarios de prácticamente toda España, pero fundamentalmente a petición de la CEOE, el gobierno, una vez más, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento orgánico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habrá conseguido pues según nuestras noticias la petición de la CEOE iba por el camino de una simple prórroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese año, de lo que ya disponían los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, después de su última modificación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habrá conseguido porque la interpretación literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se disponía en el último RDLey citado.

En los artículos 40 y 41 citados, en síntesis, lo que se disponía simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administración podían celebrarse de forma telemática- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.

Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del artículo 3 del Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Ya la misma Exposición de Motivos (EM) o Justificación del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jurídicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusión, después no queda plasmado con claridad en el texto legal.

Según la EM, el artículo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jurídicas de derecho privado, entre las que obviamente están las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsión durante el año 2020, de “modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos”, puedan seguir utilizado estos sistemas de celebración de juntas “durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea” y para las cotizadas además “se continúa permitiendo la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional”. Por tanto, como vemos, según la EM el objeto del RDL es permitir la celebración de juntas generales, no del consejo de administración, de forma telemática durante el ejercicio de 2021.

Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades anónimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para anónimas y limitadas, respecto de los consejos de administración.

Lo primero que se deriva del citado artículo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales con vigencia exclusiva durante el año 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades anónimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.

 

2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.

Estas son exclusivamente las dos siguientes:

1ª. Dado que para que sea admisible la asistencia telemática a la junta general y también sea posible la emisión de votos “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia”, según los artículos 182 y 189 de la LSC, es necesario que esté previsto en estatutos, lo que autoriza el artículo 3 que examinamos es que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos” citados, así como también para las sociedades cotizadas según lo dispuesto en el artículo 521 del mismo texto legal, que también exige la previsión estatutaria para la asistencia o voto telemático. La referencia a los artículos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, así como la identidad de los socios con asistencia telemática y también “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta”.

2ª. La segunda medida es que  la celebración de la junta podrá ser “en cualquier lugar del territorio nacional” en contra de lo dispuesto en el artículo 175 de la LSC que exige que la junta se celebre en el término municipal del domicilio social salvo disposición en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016 y 30 de octubre de 2019).

Ya vemos para las sociedades anónima dos diferencias sustanciales en relación a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telemáticas, sino que lo que se permite es la asistencia telemática de socios, y el voto a distancia pues así resulta de la referencia que en el artículo 3 se hace a los citados artículos de la LSC. Es decir que tal y como está redactado el artículo la convocatoria deberá ser para su celebración en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telemáticamente o votar a distancia si así se prevé en la convocatoria. Pero lo que no se podrá hacer es que la junta sea totalmente telemática sin señalar siquiera un lugar de celebración, al contrario de lo que se permitía en el artículo 40 del RDLey 8/2020 que permitía en general las juntas “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telemáticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.

La segunda diferencia que apreciamos en relación a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebración de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido así pues, el artículo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades anónimas cotizadas o no.

En el RDL 8/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quizás por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no existía motivo alguno para distinguir unas sociedades anónimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telemáticos, al socio le será indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es más, si conforme al artículo 40 todas las sociedades anónimas podían celebrar juntas telemáticas, en ellas el lugar de celebración queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geográfico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el término municipal del domicilio social desaparecen.

Quizás por ello al no permitir este artículo 3 las juntas telemáticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebración pues así los administradores escogerán el lugar más adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.

Lo que habrá de plantearse es si pese a la redacción del artículo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebración de juntas generales de sociedades anónimas, cotizadas o no, de forma totalmente telemática. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petición de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al máximo el funcionamiento regular de los órganos sociales, la respuesta sería afirmativa. La situación epidémica en el momento de la publicación del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telemática siguen existiendo.

No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son también muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telemática carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. También lleva a esta misma conclusión que en el resto de personas jurídicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telemáticas. Por ello quizás fuera conveniente que se reformara el artículo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telemáticas durante el año 2021 para toda clase de sociedades anónimas lo que además estaría en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebración en esta forma de sus juntas generales.

Sin embargo y dado que en materia de formulación de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quizás para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebración de la única junta anual obligatoria de las sociedades, la situación epidémica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telemática.

Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa técnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que “el consejo de administración podrá prever en la convocatoria”, olvidando que el órgano de administración de las sociedades anónimas también puede ser de administrador único, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos quién revisará los RRDDLL antes de ir a su aprobación- es obvio que sea cual sea el órgano de administración de la sociedad, se podrá utilizar la facilidad concedida por la Ley.

 

3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.

Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telemáticamente, lo que refuerza aún más los argumentos contrarios a su admisión en las sociedades anónimas y también refuerza los argumentos que antes veíamos acerca de la conveniencia de modificación del RDLey para dichas sociedades.

Efectivamente el artículo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Por tanto, el régimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebración de juntas generales sigue siendo el mismo que era en el artículo 40 del RDLey 8/2020, según la redacción que a su número 1 le dio el RDLey 11/2020 que se reproduce de forma literal en el artículo 3. La única diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8/2020 se habla de vídeo y aquí se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos términos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebración de una junta general.

Ahora bien, estas juntas telemáticas ¿podrán ser universales?, es decir sin convocatoria previa y con los demás requisitos exigidos. No vemos ningún inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el artículo 189.3 de la LSC que “los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”, y aunque se trata de artículo dedicado en exclusiva a las anónimas, su aplicación tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telemática, se debe extender a las limitadas.

 

4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.

Aunque según nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la prórroga sin más del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el artículo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebración de consejos de administración de forma telemática. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebración de consejos telemáticos se extinguirán con la finalización de dicho año.

No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente práctica de su conveniencia, pues precisamente son los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos. Por tanto para ellos habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 248 LSA y 100 del RRM que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesión siempre que ningún consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prevé como sí lo hacía el punto 2 del art. 40 del RDLey 8/2020, que las reuniones del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastaría con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.

Además, ello es así no sólo para las sociedades de capital sino también para el resto de sociedades de derecho privado a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales sólo se permite la celebración telemática de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. Sólo para las fundaciones se permite para el patronato, órgano mixto de decisión y gestión, celebrar sus sesiones telemáticas.

No estará de más recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida orgánica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebración de los consejos en forma telemática ex art. 40 del RDL 8/2020, medida que después se extendió a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11/2020. Cuando así se hizo es porque se estimó que lo más urgente de regulación era precisamente el consejo que debe tomar decisiones día a día y no de la junta que como hemos apuntado sólo tiene una reunión obligatoria al año, que además puede ser utilizada no sólo para lo estrictamente obligatorio-aprobación de cuentas- sino para cualquier otra cuestión que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34/2020.

 

5.- Conclusiones.

De todo lo visto y en síntesis resulta lo siguiente:

— en las sociedades anónimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podrá prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia;

— en las sociedades anónimas la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;

— en las sociedades anónimas no serán posibles juntas exclusivamente telemáticas;

— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telemáticas;

— ni las sociedades anónimas, ni las limitadas, podrán celebrar consejos de administración de forma telemática.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

JAGV, 19/11/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.
  9. ENLACES:

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil octubre 2020. Convocatoria registral de junta general y orden del día.

JAGV, 25/10/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.
  9. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

— La Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. De este RD que ahora se deroga tenía interés mercantil la D.F. 7ª que modificando la LPA, retrasando la entrada en vigor del  Registro electrónico de apoderamientos, lo que creaba un vacío legal que ha sido subsanado en la Ley 3/2020 como ahora veremos.

— La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De esta Ley que deroga al RDLey 16/2020 de 28 de abril, nos interesan sus medidas concursales y societarias.

 Declara la tramitación preferente, entre otros, de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. En materia concursal pretende aplazar el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. También establece  normas de agilización del proceso concursal, como supresión de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones laborales, así como la simplificación de subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación (arts 3 al 12): De entre ellas destacan:

— Hasta fin de año, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

— Durante 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.

— Si en lo que queda de año el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

— Si en lo que queda de 2020 el deudor comunica la apertura de negociaciones, se estará al régimen general establecido por la ley, salvo que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

— Desaparece la prohibición de subasta judicial de bienes concursales que introdujo el art. 15 del RDley 16/2020.

— Muy importante la norma sobre el acuerdo extrajudicial de pagos fallido, pues según el  Art. 12, hasta el 14 de marzo de 2021 se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado. Norma que deberá ser tenida en cuenta por notarios y registradores mercantiles a los efectos del cierre del expediente de nombramiento de mediador concursal. Es decir que hasta la fecha señalada la doctrina de la DG de que se debían realizar tanto nombramientos como fueran posibles en el plazo de dos meses queda en suspenso.

— Se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio 2020, a los efectos del 363.1.e) LSC.

— Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.

— Se suspende la causa de disolución por desequilibrio financiero de los organismos públicos durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, según lo previsto en los artículos 96.1.e) y 96.3 de la Ley del Sector Público, pues no será de aplicación para las cuentas anuales aprobadas durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

— En materia de cláusula  «rebus sic stantibus» la D. Ad. 7ª  dice que en el plazo de tres meses se presentará a las Cortes un análisis y estudio sobre la posibilidad de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario de las circunstancias contractuales).

— El RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. De él nos interesa la  F. 5ª relativa a la firma electrónica permitiendo para la obtención de certificados electrónicos(art. 13 LFE), de conformidad con el  Reglamento (UE) 910/2014, utilizar otros métodos de identificación nacionales que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física. También la modificación por la  F. 9ª de la D. F. 7ª de la LPACAAPP para retrasar seis meses la entrada en vigor, hasta el 2 de abril de 2021 del Registro electrónico de apoderamientos, supliendo así el RDL 27/2020 no convalidado por el Congreso y por consiguiente derogado.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 388, estableciendo una vez más que el control de trasparencia material corresponde al notario. La reseña del acta en la escritura en los términos legalmente previstos acredita por si misma el cumplimiento de todos los requisitos del control de transparencia. También reitera que no es necesario que conste en la escritura el número de depósito de las condiciones en el RGCGC, si el notario hace constar que ha comprobado que están depositadas.

La 389, que confirma que si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.

La 391, que ante una negativa a emitir calificación sustitutoria declara que es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial.  

La 395, declarando que es perfectamente posible una extinción parcial de comunidad de bienes reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que salen de la misma o quedando uno solo de los comuneros cuando la comunidad sea en usufructo y nuda propiedad.

La 405, que ante una petición de cancelación de condición resolutoria por instancia privada dice que ello sólo es posible si ha quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito por haberse pactado así en escritura o se trate de una extinción del derecho que resulte de una disposición legal, pues en otro caso es necesaria la escritura pública.

La 407, según la cual, para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique al embargante y que conste que el embargo está sujeto al convenio.

La 410, muy interesante, en la que después de ratificar su doctrina sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, ante un poder preventivo en el que una persona representa al donante a los efectos de hacerse una donación al mismo apoderado, dice que no es necesario dar cuenta en la escritura del porqué el poder ha adquirido vigencia, basta el juicio de suficiencia, pero lo que sí es necesario es que el juicio de suficiencia se refiera de forma expresa al autocontrato.condicion resolutoria, estatutos 

La 411, que viene a exigir que para poder cancelar una condición resolutoria u otro derecho real por instancia es necesario que se pacte de forma clara la extinción del derecho de que se trate. Si no se ha pactado la cancelación exige consentimiento del titular en escritura pública o sentencia firme. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 392, según la cual es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuación del órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.

La 393, un clásico en las resoluciones de la DG pues establece que una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modifica, entre otros, los artículos 169 y 170 de la LSC y 171, estableciendo la competencia del registrador mercantil, compartida con el Letrado de la Administración de Justicia, para la convocatoria de junta general de todas las sociedades de capital.

La Dirección General, antes de los Registros y del Notariado y ahora de Seguridad Jurídica y Fe pública, ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre diversos aspectos de esta competencia. En líneas generales, sin entrar en casuísticas concretas, ha venido a establecer que el registrador debe acordar la convocatoria de junta siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos citados sin tener en cuenta las cuestiones o problemas que existan entre el solicitante de una parte y la sociedad de otra.

Aunque son siete los supuestos en que puede darse este expediente, en estas breves notas nos centraremos en los supuestos de los artículos 169 y 171, es decir el caso de la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal, el caso de que una minoría de al menos el 5% del capital social solicite de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud y el supuesto de ausencia de órgano de administración para convocar la junta.

Los requisitos que se exigen son claros y simples, siendo siempre esencial la notificación a los administradores, incluso si su cargo ha caducado, a efectos de alegaciones, pero la cuestión que queremos plantear en estas breves notas es la relativa al orden del día de esas juntas convocadas por el registrador mercantil. En el caso del artículo 169.1 y en el del 171, el orden del día es tasado pues se limitará en un caso a la aprobación de las cuentas anuales, y en el otro al nombramiento del órgano de administración, sin más añadidos.

Pero en el supuesto del artículo 169.2, es decir junta a petición de la minoría, como esa minoría solicitante es la que señala el orden el día (cfr. art. 168 LSC), se puede plantear la cuestión de si el orden del día propuesto por el socio o los socios, puede versar sobre cualquier cuestión aunque no sea alguna de las señaladas como competencia de la junta en el artículo 160 de la LSC.

Y nos planteamos este problema porque en las últimas resoluciones de la DGSJFP, sobre convocatoria registral de junta, los solicitantes confeccionaban un orden del día casi o exclusivamente con puntos informativos, y aunque la DG no entraba en esa cuestión pues el problema planteado y debatido era si es posible interponer recurso cuando se accede a la convocatoria, el problema del orden del día es un problema de trascendencia pues de una parte el socio puede estar interesado en esas cuestiones sobre las que no existe acuerdo posible, pero por otra a la sociedad y en definitiva al interés social se le puede causar un perjuicio grande si se accede a la convocatoria pues la misma supone un coste y una posible perturbación en el normal funcionamiento de la sociedad.

Así en la Resolución de 3 de junio de 2020, expediente 1/2020, el orden del día solicitado por el socio era el siguiente muy resumido:

Información sobre las cuentas anuales desde 2012 hasta la fecha.

Información sobre las actas de la junta desde la misma fecha.

Información sobre balances y libros diario.

Información sobre los órganos de administración desde 2012.

Información sobre las propiedades de la Sociedad.

Información sobre préstamos y gastos anuales.

Información sobre los depósitos de cuentas.

Información sobre los planes de actuación de estos años.

Información sobre cualquier otro documento propio del tráfico mercantil y que no se haya solicitado en la presente relación.

Como vemos el orden del día solicitado hacía referencia exclusiva al derecho de información del socio en términos de gran amplitud pues en el último punto realmente se solicitaba toda la información de que dispusiera la sociedad, fuera del tema que fuese.

Ante ello nos tenemos que preguntar ¿Ese orden del día es calificable por el registrador? Y si lo es ¿puede denegar la convocatoria basado en que el orden del día propuesto por el socio no es competencia de la junta general?, o ¿podría excluir del orden del día aquellos puntos que no estuvieran justificados?

Como hemos visto, el orden del día del socio en el expediente que tomamos como ejemplo, se limitaba a pedir información a la junta sobre diversas cuestiones, respecto de las cuales ni siquiera puede plantearse una votación para adoptar un acuerdo, sea el que sea. Es decir que se trataría de una junta meramente informativa. Si tenemos en cuenta las funciones de la junta- deliberar y acordar- y sus competencias, señaladas en el artículo 160 de la LSC, vemos que ninguna de ellas se refiere al derecho de información. Pese a ello y dado que el artículo termina con una referencia a que será también competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”, deberemos averiguar, dado que desconocemos los estatutos de la Sociedad, si la LSC concede alguna competencia especial a la junta sobre el derecho de información de los socios.

Al derecho de información se dedican en la LSC, sin tener en cuenta a las cotizadas, dos preceptos. El artículo 196 para la Sociedad limitada y el artículo 197 para la Sociedad anónima. En líneas generales aunque con distintos requerimientos, según se trate de Sociedad anónima o limitada, de ambos preceptos resulta que los socios de dichas sociedades “podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”; de ello resulta que toda la información que se solicita debe ser en relación al orden del día de la junta y que esa información, en principio, no debería formar parte del orden del día como una cuestión independiente.

Sin entrar en un examen detallado del derecho de información, que no corresponde hacerlo en este momento, sí podemos decir que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considera como requisitos de ese derecho de información los siguientes:

— que su ejercicio debe estar relación con el orden del día;

— que debe ejercitarse en tiempo y forma;

— que no debe contrariar al interés social;

— que no cabe su ejercicio abusivo.

De todos ellos el que más nos interesa es el de su relación con el orden del día ¿es esto así?

La jurisprudencia del TS, tanto en el supuesto del complemento del orden del día en la convocatoria de la sociedad anónima, como en el de petición de convocatoria, ha venido a considerar, que aparte de poder ejercitar el derecho de información en la junta dentro del apartado, si existe, de ruegos y preguntas, también la pura información puede formar parte del orden del día de la junta por tener esa información una finalidad en sí misma considerada.

Efectivamente, el TS en sentencia de 28 de julio de 2009, afirmó que el derecho de información es autónomo, teniendo como finalidad el incrementar la transparencia de la sociedad, controlar la gestión de la sociedad y conocer en detalle la marcha de la compañía

Por otra parte en materia de solicitud de convocatoria de junta con orden del día informativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, estimó que se vulneró  efectivamente el derecho de información de los socios que solicitaron la convocatoria con dichos puntos informativos y que luego no fueron debatidos en la junta, revocando  la Sentencia de la Audiencia Provincial que había determinado que sólo se tomaran en consideración los puntos del orden del día susceptible de votación, es decir que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una deliberación y una concreta votación.

Por consiguiente, de conformidad con estas sentencias, las cuales tienen, en principio, su apoyo en las condiciones particulares sometidas a su consideración, sí sería perfectamente posible que se solicitara una convocatoria de junta con puntos informativos sobre los cuales no cabe votación. Aceptado lo anterior quedan todavía dos dudas ¿es posible que solo se sometan a la consideración de la junta puntos informativos?, y ¿puede el registrador apreciar en la solicitud de convocatoria un uso abusivo, proscrito por el TS, del derecho de información?

Aunque el TS considera el derecho de información como un derecho autónomo, y por lo tanto puede ser objeto de un punto del orden del día, tanto en la sentencia de 2012 como en la de 2015, el Supremo lo considera así dado que en el primer caso se trataba de un socio minoritario que de otra forma tendría muy complejo acceder a la información solicitada, y en el otro se trataba en cambio de un titular de casi el 50% del capital al cual, al negarle esa información bajo el pretexto de  la junta que consideró que no era de su competencia, se le podían cercenar sus derechos contribuyendo además a la opacidad en la gestión de los administradores. Por ello vino de decir que no se le podía negar la información solicitada

Por lo tanto, a la hora de decidir si se accede a la convocatoria de una junta solicitada por un socio con orden del día exclusivamente sobre el derecho de información, habría que examinar cuidadosamente la estructura de la sociedad, la posición del socio y las posibles alegaciones que hagan los administradores de la sociedad en relación a la petición de junta. Ello es así porque, aunque el Supremo considere el derecho e información como un derecho autónomo, también sigue reconociendo que habitualmente tiene una “finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto”.

Lo mismo entendemos que debe hacerse para apreciar el posible uso abusivo del derecho de información. Es una cuestión que deberá examinarse caso por caso para ver si existe el posible abuso y si este tiene la entidad suficiente para denegar la petición de convocatoria de junta o denegar alguno de los puntos del orden del día solicitado por el socio.

Doctrinalmente la cuestión debatida no ha sido objeto de una especial atención.

Para José Massaguer Fuentes en su estudio sobre  “La convocatoria de la junta general de las sociedades de capitales por el letrado de la Administración de Justicia y el registrador mercantil”, la oposición de los administradores a la convocatoria de la junta “no podrá fundarse, … en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria” . Para él “el orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados)”. Es decir que para este autor el registrador ante un orden del día que considere poco claro, lo que debe hacer, incluso antes de notificar a los administradores, es devolver la solicitud para que ese orden del día sea objeto de aclaración. Ahora bien, lo que se deja en el aire es si esa devolución deberá ser debidamente fundamentada y si contra ella el solicitante podrá interponer recurso, o se trata de una simple mejora de la solicitud en la línea del artículo 68 de la LPA de 2015, relativa a que si no se aclara debidamente ese orden del día en el plazo de diez días, el procedimiento no será iniciado. Tampoco queda claro el que los administradores no puedan fundar su oposición en el posible abuso por parte del socio. Los administradores desde nuestro punto de vista podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente, sin limitación alguna, con independencia de que si esas alegaciones no son todo lo claras que debieran serlo o no están bien fundamentadas o probadas, no se tengan en cuenta en el expediente. Pero si los administradores ante una junta solicitada con solo puntos del orden del día informativos, probaran debidamente que esa información ya le ha sido facilitada al socio o puede obtenerla fácilmente por otros medios, por ejemplo, por los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil, entendemos que en ese caso procedería la denegación de la solicitud.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo en su trabajo publicado en la Ley “Calificación del orden del día en la junta convocada por el registrador mercantil”, nos dice que los administradores ante una solicitud de junta a instancia de la minoría “deben desempeñar un papel de “filtro” de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social”. En este sentido entiende que “los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”, lo que está en la línea de los que antes decíamos sobre la posible oposición de los administradores a la solicitud de convocatoria.

En definitiva que en opinión de este autor los administradores pueden confeccionar un orden del día “coherente” o “congruente” con la solicitud practicada … y ello “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento” y que “tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios…(sentencia  TS de 13 de junio de 2012”).

Así los administradores deberán y podrán oponerse a “las solicitudes con objeto ilícito o imposible: Ad impossibilia nemo tenetur”. También en el caso de que el acuerdo “fuera manifiestamente contrario a la Ley, a los estatutos o de imposible cumplimiento” o peticiones “ridículas o absurdas”.

A su juicio no debe dejarse “al arbitrio del administrador o de la autoridad la decisión de no convocar en atención a razones de coste, inoportunidad o inconveniencia. Cosa distinta es que exista un riesgo serio de que resulte dañado el interés social o que existan indicios más que relevantes de un posible abuso del derecho por parte del socio”.

Por todo ello concluye el autor, conclusión que compartimos, que “el Registrador, como el propio administrador, no está vinculado por el tenor literal del requerimiento del socio y no tiene que trascribir el punto del orden del día que el socio minoritario redactara en su solicitud/justificación”. Es decir que el registrador podrá adecuar los puntos del orden del día a la Ley o bien darle una redacción más clara o comprensible e incluso en lo que concierne a los puntos meramente informativos podrá  suprimir alguno o algunos de ellos sin perjuicio de que el administrador debería dar en la junta todas las explicaciones solicitadas por los socios, ponderando si esa información perjudica o no los intereses de la sociedad. En este sentido incluso si el registrador no filtrara los puntos del orden del día meramente informativos, también el administrador podrá en la junta negarse a proporcionarlos alegando el perjuicio del interés social.

En cambio, y sobre la base de multitud de resoluciones dictadas por el Centro Directivo en materia de auditores, es más que dudoso que el registrador, con los limitados medios de que dispone en su calificación, pueda apreciar el  uso abusivo del derecho a solicitar celebración de junta general. Ello sólo será posible en los casos límite en que el abuso se dé con tal claridad y contundencia que sea imposible ignorarlo. En estos casos quizás lo procedente sea que el administrador ante el abuso del solicitante acuda a la vía jurisdiccional y si el expediente está abierto pero no concluido, una vez que se acredite la presentación de la demanda se procedería la suspensión del expediente, también según una muy reiterada doctrina de la DG en materia de expedientes de auditores o de nombramiento de expertos. Lo que nunca podrá hacer el registrador será aceptar la oposición de la sociedad si esta está basada sólo en el alto coste que conlleva toda convocatoria, en un perjuicio indeterminado o genérico al interés social o a la sociedad.

No queremos terminar este breve comentario, sin aludir a otro expediente de convocatoria de junta, el 4/2020: ante una petición de junta el registrador accede a la convocatoria y la sociedad recurre. Como en el anterior caso se desestima el recurso, pero lo que queremos destacar de este expediente, en línea con lo que comentamos, es el orden del día propuesto por el solicitante.

Este orden del día era el siguiente en modo abreviado:

— Representación de socios en juntas generales. Se pide justificación de la representación de un socio en las juntas de “junio de 2014, 2015, 2016 y 2017, y en cualquier otra que le haya representado. Se pide entrega del poder o autorización y también los justificantes del envío de la convocatoria”.

— Las actas de inspección y/o comprobación tributaria desde 2013 hasta la actualidad. También de la Seguridad Social. Con entrega de las actas levantadas.

— Sueldos y salarios, incluso en especie, de administradoras y socias(sic). Con justificación de todo ello.

— Explicación de diversos contratos suscritos por la sociedad con entrega de copia de dichos contratos.

Como vemos el orden del día solicitado para esta junta está muy alejado de la competencia de la junta general. El primer punto-representación de un socio- es algo que se acreditaría en las juntas de que se trate y que, si no se impugnó en su día, habrá devenido firme teniendo poca utilidad el volverlo a examinar en este momento, salvo que se trate de una presunta falsedad, pero si de ello se tratare lo procedente sería acudir a la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurre con los justificantes de convocatoria. Si el socio considera que las juntas no fueron debidamente convocadas, debió en su día impugnar esas juntas. No sabemos si las cuentas están depositadas en el registro, o los posibles acuerdos inscritos, pero si lo estuvieran, por medio de la publicidad registral el socio pudo saber la forma en que fue realizada la convocatoria y los posibles defectos que dicha forma de convocatoria tuviera.

En cuanto a las actas de inspección, caso de que se hubieran levantado, si la sociedad dio su conformidad dichas actas habrán devenido firmes y poco se podrá hacer salvo exigir quizás responsabilidades a los administradores, lo que se puede hacer por otras vías.

En cuanto a los sueldos y salarios de los administradores los mismos deberán constar en la memoria, por lo que si existe depósito en él encontrará el socio la información. Respecto del sueldo o salario de socios es muy difícil saber a qué se refiere a no ser que se trate de dividendos, pero en ese caso al ser el solicitante socio también los habrá percibido. Este es un punto que claramente debe ser denegado, o por los administradores, en su momento, o por el registrador.

Y finalmente en cuanto a los contratos celebrados con un tercero tenemos nuestras dudas de que un socio pueda acceder a su contenido, pues su conocimiento pudiera perjudicar el interés de la sociedad. Como en otros casos lo que procederá será exigir responsabilidad a los administradores si esos contratos han causado algún perjuicio a la sociedad.

A la vista de ello poca utilidad va a tener la convocatoria de junta concedida. Lo más probable es que esa junta termine como debería haber comenzado, antes de pedir su convocatoria: acudiendo el socio a los tribunales en lugar de al registro mercantil, que quizás ante orden del día tan anómalo debió negarse a acceder a convocar junta. Aunque ello sea a riesgo de ser revocada su decisión por la DG, si se aferra a su tesis de que basta con cumplir los requisitos derivados del artículo 169.2 de la LSC, sin atender a las posibles razones que den los administradores de la sociedad, o a las razones derivadas de la competencia de la junta, pues en este caso su audiencia deviene casi innecesaria y la competencia de la junta general queda desvirtuada. Parece que en estos casos se puede dar el abuso de que habla el TS.

Lo que ocurre, e insistimos en ello, es que el registrador tiene muy limitados los medios de conocimiento sobre si se usa de forma torticera el derecho de información al incluirlo en el orden del día o si se da un uso abusivo del mismo. No obstante, esta limitación del registrador para fundamentar su decisión, en un caso concreto como el que se examina en el primer expediente, en que la información se extendía prácticamente a todas las esferas de la sociedad y además se comprendían una multiplicidad de ejercicios, el registrador puede apreciar y considerar que es más que dudoso que el socio solicitante esté obrando de buena fe. Dado el volumen de información solicitada se pudiera dificultar la marcha de la sociedad causándole un perjuicio desproporcionado con la utilidad que de esa información pudiera obtener el socio. Además, determinados aspectos de la información solicitada como los relativos a las cuentas de la sociedad, a los depósitos de cuentas, a las propiedades, si son inmobiliarias, órganos de administración, etc, el socio los puede obtener con facilidad por otros medios a su alcance.

Por último, apuntamos, que a la hora de tomar una decisión, si esta fuera negativa, es muy importante comprobar si la sociedad ha realizado puntualmente los depósitos de cuentas de todos los ejercicios anteriores a la petición de la junta y ha legalizado debidamente sus libros obligatorios contables y no contables. Si ha sido así, es más que dudoso que el socio pueda solicitar como puntos del orden del día un derecho de información sobre las cuentas que probablemente quedará más que satisfecho con los datos que constan en las cuentas depositadas.

De todas formas, como vemos, es muy difícil decidir, por parte del registrador,  si procede rechazar una petición de convocatoria de junta cuyo orden del día sea exclusivamente el ejercicio del derecho de información, salvo, en opinión de Fernández del Pozo, que la información solicitada sea “absolutamente irrelevante o que está protegida por las normas que defienden la intimidad (el número de hijos de los administradores o su estado civil)” por ejemplo.

 Ahora bien si aparte de ejercer el derecho de información, se solicita la inclusión en el orden del día de otros puntos que quedan claramente fuera de la competencia de la junta, el registrador, accediendo a lo solicitado, quizás pueda excluir esos puntos  sin perjuicio en este caso de que al ser parcial la estimación de la solicitud el socio conservaría su derecho de recurrir la decisión del registrador, con el inconveniente de que quizás ya no se pudiera mantener la fecha de celebración de la junta inicialmente fijada.

En todos estos casos lo que se pone de relieve son dos intereses contrapuestos: de una parte, los del socio, que pueden estar justificados si la sociedad le ha negado de forma reiterada el ejercicio de su derecho de información, y los de la sociedad que si se accede a la convocatoria se verá abocada a una serie de gastos que pudieran ser innecesarios. La decisión del registrador debe tener en cuenta esos intereses contradictorios y si apreciara claramente que se da una situación de abuso por parte del socio denegar la petición de convocatoria, aunque ello sólo en casos excepcionales.

Pese a todo lo dicho la conclusión más segura que podemos extraer de los comentarios y reflexiones anteriores es que, en principio, no puede denegarse una convocatoria porque el orden el día solicitado verse solo sobre el derecho de información, bien exclusivamente o bien junto con otras cuestiones competencia de la junta. Sólo será posible esa denegación si de los datos obrantes en el registro y de los datos incluidos en la posible oposición de los administradores, resultan datos inequívocos y debidamente probados de que se trata de una petición abusiva y contraria al interés social por parte del solicitante.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME SEPTIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Alcalá La Real (Jaén) desde la Fortaleza de La Mota. Por JAGV.

Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

JAGV, 23/09/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD:
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. ¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?
  9. Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.
  10. La comisión de descubierto o excedido en cuenta.
  11. Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.
  12. Cláusula penal y descubierto en cuenta.
  13. Conclusiones.
  14. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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Pico Mulhacén (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

JAGV, 23/08/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.
  9. 1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.
  10. 2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.
  11. 3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.
  12. 4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.
  13. 5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.
  14. 6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.
  15. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos

— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 2001 y 3 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.

— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.

— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan   las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 168, según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.

La 174, que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.

La 175, que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.

La 176, que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.

La 178, según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.

La 183, que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

La 185, según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

La 189, que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

La 211, que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

La 214, sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

La 217, que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.

 La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

La 229, según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

La 232, que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

La 241, según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.

La 243, que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.

 La 249, que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.

La 251, que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.

La 254, que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.

La 259, interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.

La 262, según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

La 263, reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 172, que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.

La 173, según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.

La 180, según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.

La 187, que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

La 196, interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.

La 199, originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que  la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

La 209, según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

La 212, muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si  una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

La 215, que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

La 220, que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

La 226, que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

La 231, que reitera una vez más que si  la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

La 245, que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.

Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.

Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.

— Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.

— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.

— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.

— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: en ella estudia la DG el concepto de interesado e interés legítimo a los efectos de solicitar la auditoria del art. 40 del Código de Comercio: lo hace con gran amplitud y flexibilidad.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.

1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.

Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.

Resolución de 13/02/2020.

Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.

Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.

  Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.

Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.

2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.

Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 12 de marzo de 2020.

Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando  que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo  constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.

La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible  dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además es obvio que  “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.

Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que  el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

Comentario:  Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.

Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.

3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.

Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 3 de enero de 2020.

Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

    En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  La junta, que no fue universal, asistiendo solo  dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta

La  sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes,  no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.

Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.

Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil  el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse  con la función  derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes  la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo  aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento  “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTERIORES. DEMANDA DE NULIDAD DE ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE EJERCICIOS PRECEDENTES.

Expediente 169/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 14 de enero de 2020.

Hechos: Una socia, en el año 2019 y sobre la base de las cuentas del ejercicio de 2018, solicita el nombramiento de experto por el ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC.

La registradora, sobre la base de que según la cuentas depositadas por la Sociedad del ejercicio 2017, en dicho año no existieron beneficios, deniega la solicitud por no cumplirse los requisitos del precepto, que exige que haya habido beneficios en los tres ejercicios anteriores.

La interesada recurre denunciando múltiples irregularidades en la Sociedad, y entre ellas que en el ejercicio 2017, existieron beneficios sociales, pero sin aportar pruebas de ello y simplemente manifestando que las juntas aprobatorias de dichas cuentas están impugnadas.

Resolución. La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Reitera  la DG su doctrina de que “resulta indubitadamente de la regulación legal que corresponde a los socios” el ejercicio de su derecho de separación “cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

Por consiguiente es el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, lo que “determina que un socio pueda ejercer su derecho de separación y, en su caso, instar del registrador mercantil la designación de un experto independiente en los términos previstos en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

En este sentido el artículo 348 bis de la LSC, en su nueva redacción,  exige como requisito para que surja el derecho de separación, aparte de hacer constar la protesta ante el no reparto de beneficios en la junta de que se trate, el que en los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, con independencia de que estos hayan sido o no objeto de reparto, salvo “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Sobre dicha base continua diciendo que del “supuesto de hecho resulta la circunstancia, no discutida por la recurrente, que según las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2017 (dentro por tanto del límite temporal exigido por el precepto), no se produjo beneficio por lo que no concurre uno de los requisitos legalmente exigibles: «…siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.»

Y finalmente ante la alegación de la recurrente sobre que las cuentas han sido impugnadas, lo que no se prueba en el expediente, añade que si las juntas generales o las cuentas son  anuladas y reelaboradas “la situación que resulte deberá ser evaluada por quien corresponda pero sin que ahora proceda por esta administración otra cosa que desestimar la solicitud por falta de concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Comentario: Entra la DG, en esta resolución, en el examen de otro de los requisitos establecidos, para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos, en el nuevo artículo 348 bis de la LSC. Este requisito es el relativo a que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, el cual es determinante para que surja el derecho de separación del socio. Dicho requisito, como decimos, es esencial y si las cuentas de la Sociedad figuran depositadas en el Registro Mercantil, parece, como resulta de esta resolución, que dicho requisito puede ser apreciado de oficio por el registrador y si del examen de las cuentas depositadas se aprecia que no se cumple, el registrador  deberá denegar de plano el nombramiento, sin ni siquiera notificar a la Sociedad.

Ahora bien, además de dicho requisito de obtención de beneficios en los tres ejercicios anteriores, existe otro nuevo requisito, también muy relacionado con los beneficios,  y que es el relativo, si se cumple el anterior, de que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años” equivalga, “por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Es decir, son dos requisitos íntimamente relacionados: uno que existan beneficios durante los tres ejercicios anteriores de forma que si no los hubo en uno de ellos, no surge el derecho de separación.; y el otro requisito, una vez comprobado que sí existen dichos beneficios, es el de que en los cinco ejercicios anteriores, incluyendo por tanto los tres ya controlados, no se repartieran al menos un 25% del total de beneficios distribuibles existentes en dicho período.

Este segundo requisito ¿también será calificable por el registrador?

Si el primero es calificable, pues nada en contra de ello dice el CD, parece que el segundo requisito será igualmente calificable por el registrador. Ello le llevará a una verdadera labor de investigación en los depósitos de cuentas de la Sociedad de los últimos cinco ejercicios, siempre que estén depositados debidamente en el registro. Si faltare alguno de dichos depósitos lo procedente será que el registrador requiera del solicitante, que se proceda al depósito del ejercicio  de que se trate. Lo que ocurre es que normalmente no estará en la mano del que ejerce su derecho de separación el proceder al depósito de cuentas que se omitió en su día. El que se realice dicho depósito dependerá del órgano de administración de la Sociedad, el cual, por razones obvias, no estará muy dispuesto, sobre todo si de las cuentas resulta el cumplimiento del requisito, de proceder a su depósito.

Estos dos requisitos aparecen muy relacionados con el tracto sucesivo que la DG aplica a los depósitos de cuentas, que quizás a la vista del precepto deba ser revisado. Efectivamente la DG, desde su resolución de 3 de Octubre de 2005, BOE de 17 de Noviembre de 2005, viene exigiendo para la reapertura de la hoja de la Sociedad, el depósito de las cuentas de los tres ejercicios anteriores. Por tanto, si bien no es posible que encontremos “huecos” en las cuentas depositadas, sí es perfectamente posible que solo existan depositadas las cuentas de los tres ejercicios últimos. En este caso, que puede darse, no cuando cada año se depositan cuentas, pues para depositar las de un ejercicio deberán estar depositadas las del anterior, sino cuando se reabra la hoja por falta total de depósitos, se le imposibilitaría al registrador la comprobación del segundo requisito que examinamos.

El hecho de que la DG solo exija para la reapertura de hoja exclusivamente el depósito de tres ejercicios se basa en el artículo 283.4 de la LSC, que determina que la infracción  por no depósito de cuentas prescribe a los tres años. Y si el cierre del registro se considera como una sanción es obvio que si ha prescrito la infracción, no podrá imponerse el cierre. Ante esta situación, y sin perjuicio de notificar al solicitante que no se puede comprobar si se cumple o no el segundo requisito por falta de depósito de cuentas, ante dicha imposibilidad lo que procede será también notificarlo a la Sociedad a los efectos de que esta pueda alegar que sí repartió al menos el 25% de los beneficios de dichos cinco últimos ejercicios.

Quizás la solución a todo ello esté en la aprobación por parte de la DGSJFP de un modelo de solicitud para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. En dicho modelo se consignaría la manifestación por parte del solicitante acerca de la existencia de beneficios en los tres ejercicios anteriores y el no reparto de beneficios en los cinco últimos ejercicios. El registrador lo notificaría a la sociedad y ya estaría en manos de esta el rebatir o el probar que el socio no expresa en la instancia la realidad de la Sociedad.

Pero en tanto esto sucede o se modifica en dicho sentido el RRM, el registrador deberá hacer las comprobaciones oportunas antes de dar curso a la solicitud de nombramiento o bien  exigir al solicitante que junto con la prueba del no reparto de dividendos en el ultimo ejercicio,  haga una manifestación sobre los otros dos requisitos o bien acompañe las cuentas de la Sociedad.

Muy relacionada con esta resolución está la de  la de 14 de enero de 2020,  según la cual si los acuerdos de la junta general aprobatorios de una de las cuentas que deban tenerse en cuenta, es decir de los tres o cinco últimos ejercicios, han  sido impugnados, de forma que hasta que se resuelva la impugnación no podrá saberse con certeza el resultado de dicho ejercicio y por tanto comprobar si hubo o no beneficios, lo que procede es la suspension del expediente hasta tanto se pronuncien los tribunales por sentencia firme.

5.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DEL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO.

Expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa en que  en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, su derecho de información no fue debidamente  satisfecho, que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, que se ha interpuesto una querella  por presuntos delitos de apropiación indebida, por delito continuado de administración desleal, por delito societario y falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda las información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante  “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el  interés, además de  legítimo, debe ser  acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería  “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta(vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado  con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse. Expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice  que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información es distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de  que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom“puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, en un caso a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

Comentario: La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la Sociedad, bien por impago de sus salaries, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la Sociedad, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero como hemos visto por los hechos de esta resolución bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento.

Lo que sí es importante en estos expedientes es la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. Para ello la DG establece una serie de condiciones que pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos pese a la flexibilidad que muestra la DG en este expediente.

6.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR CAMBIO EN EL SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES.

Expediente 178/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 26 de febrero de 2020.

Hechos: Determinado socio solicita al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital el nombramiento de un experto para que proceda a la determinación del valor razonable de las participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación ejercitado al amparo del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

La solicitud se hace como consecuencia de que la junta general de la sociedad celebrada en fecha 24 de septiembre de 2019 aprobó, con su voto en contra, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

El orden del día de la junta era  «3. Revisión y adaptación legal del procedimiento de transmisión de participaciones sociales establecido en el artículo 6 de los estatutos sociales.».

La sociedad se  opone alegando que no hay desacuerdo entre el socio y la Sociedad pues esta todavía no ha tomado una decisión,  convocando una junta con dicha finalidad y decidiendo ejercer una acción de responsabilidad contra el socio. Y como elemento decisivo alegan que “no  se ha producido modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales pues únicamente se adoptó la previsión estatutaria a la vigente Ley de Sociedades de Capital. Es decir se trataba de adaptar los estatutos a la LSC.

 Por su parte el solicitante alega: que las modificaciones son de importante calado como son la liberalización de transmisión de participaciones a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo o sobre las que el socio tenga control; la transmisión entre personas que tengan el control de personas jurídicas socias; se establece un derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de las participaciones; se establece un derecho de adquisición preferente en caso de transmisión mortis causa. Que la sociedad ya se adaptó a la ley de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura de 1997. Que las medidas adoptadas no vienen impuestas por la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora acuerda proceder al nombramiento solicitado.

La Sociedad recurre insistiendo en que “no se ha producido alteración alguna en el régimen de transmisión de las participaciones sociales sino una mera adaptación a la legislación vigente pues sin perjuicio de los distintos criterios permitidos por la ley según el tipo de transmisión, existen una serie de reglas legales de carácter general y de aplicación común a todo tipo de transmision”. Así resultaba del orden del día.

Resolución: La DG confirma el acuerdo de la registradora.

Doctrina: Para la DG resulta indubitado de la regulación legal que “el derecho de separación corresponde a los socios cuando concurren las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.

En aplicación del artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital el socio que no hubiere votado a favor del acuerdo tendrá derecho a separarse de la Sociedad, si se modifica el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

La LSC no exige que la modificación sea relevante, ni ningún otro requisito.

Entrando ya en los motivos de oposición de la Sociedad, sobre el relativo a que no existe modificación sino simple adaptación a la regulación legal recuerda su criterio de que “ si existe un cambio normativo que afecte en todo o en parte al contenido de los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley”, salvo que la norma estatutaria no fuera incompatible con la regulación legal.

 Por ello, “las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital en relación al régimen de transmisión de participaciones sociales, en lo que tienen de imperativas, son de aplicación inmediata con independencia del contenido concreto de los estatutos sociales de una Sociedad”.

Y si “la sociedad decide adaptar sus estatutos sociales a la nueva regulación puede limitarse a remitirse al nuevo régimen legal, mantener el existente en la medida en que sea compatible con él o, como ocurre en el supuesto de hecho, ir más allá de las previsiones legales y regular un régimen de transmisión distinto al existente al amparo de la libertad de regulación que la propia norma contempla”.

Sobre esta base es claro que la modificación operada en los estatutos sociales va mucho más alla de la simple adaptación legal lo que origina el derecho de separación a favor del socio que no haya votado a favor de la modificación.

En cuanto a que el ejercicio del derecho de separación lo es con abuso de derecho y mala fe, son circunstancias en las que el CD no puede entrar, debiendo limitarse a comprobar si concurren o no los requisitos que exige la norma para su ejercicio. Y por supuesto también debe desestimarse lo alegado por la Sociedad de que en junta posterior se aprobara la improcedencia del ejercicio del derecho de separación, pues  resulta claramente de la doctrina del TS a la que sigue la DG, que el ejercicio de dicho derecho es unilateral.

  Comentario:  La DG es bastante clara en esta resolución sobre derecho de separación por modificación en el sistema de transmisión de participaciones sociales.  Basta la mera modificación, sin ponderar que esa modificación sea leve o profunda, para que surja el derecho de separación.  Y si de lo que se trata es de adecuar la redacción de los artículos pertinentes a las modificaciones que se establecen en la ley de forma imperativa, la modificación debe limitarse a eso, sin llegar más lejos, incluso sin poder usar de las opciones que conceda la nueva Ley pues al ser opciones y no normas imperativas, la Sociedad deberá seguir con el sistema establecido por sus estatutos y si lo cambia sin el acuerdo unánime de los socios, surgirá a favor de estos el derecho de separación.

 

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

Cría de cabra montés (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil julio 2020. Últimas medidas mercantiles Covid-19. Derecho separación por no reparto dividendos.

JAGV, 24/07/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.
  9. ENLACES:
  10. INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2020 (Secciones I y II )

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

    • Han seguido las disposiciones generales motivadas por la pandemia Covid-19

Destacamos

— La Resolución de 27 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la moratoria de préstamos hipotecarios o no. Son modelos de utilización voluntaria que sin duda facilitarán a las entidades acreedoras, la constancia en el RBM de las moratorias.

Los modelos aprobados son dos:

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para varios contratos.

– Modelo de solicitud, ante el Registro de Bienes Muebles de la constancia de moratoria para un único contrato.

Nota: realmente se publicó en la Sección III.

— El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Su principal novedad en lo que a nosotros nos interesa está en el levantamiento de la suspensión de los plazos de caducidad de los asientos registrales.

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También es importante la modificación, una vez más, del  artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2019, prorrogando hasta el 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de consejos y juntas generales de personas jurídicas por videoconferencia o conferencia múltiple, aunque no lo prevean los respectivos estatutos.

También se ocupa de la resolución de contratos con consumidores. La D.F. 5ª modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 70, estableciendo que no es necesario en una herencia abintestato aportar para la calificación registral el acta inicial de requerimiento para declarar herederos abintestato, ni las certificaciones de defunción y del Registro General de Actos de Última Voluntad de los causantes. Basta con el acta notarial propiamente dicha.

La 85, en la que considera que la adjudicación a uno de los herederos con la obligación de compensar en metálico a los demás el exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica enajenación, es decir es una regla particional. La interpretación del testamente debe correr a cargo del contador partidor y, en su caso, de los herederos, debiendo pasarse por ella salvo que sea disparatada o absurda. La regla legal de la posible igualdad no exige igualdad matemática o absoluta. 

La 89, según la cual el origen de los medios de pago debe también manifestarse o acreditarse en las adjudicaciones en convenio regulador por divorcio. Esta resolución ha sido puesta en cuestión en trabajo de Silvano Gutiérrez en esta misma web.

La 95, aclarando que la enajenación directa en un proceso concursal requiere escritura pública, sin que sea suficiente el auto aprobatorio. Las fincas, en cuanto a su descripción no es necesario que estén determinadas con todos los datos exigibles según la legislación hipotecaria, pero han de estar perfectamente identificadas.

La 96, que trata de la cuestión del embargo trabado sobre otro embargo declarando que si se ejecuta ese embargo no se puede rematar la finca sin intervención del titular registral.

La 100, que plantea el problema de la aplicabilidad de la Ley 2/2009 a un préstamo hipotecario concedido por un inversionista, que tiene otras cuatro hipotecas inscritas, a un pensionista para arreglos en un bar adquirido por herencia pero que dedica a actividad empresarial, declarando la DG que no está sujeto a dicha Ley.

La 106, que interpreta una cláusula testamentaria en la que se hace constar que “el esposo instituye heredera fiduciaria a su esposa, si no contrae nuevo matrimonio, ya que en tal caso le lega a ésta su cuota usufructuaria y la sustituye vulgar y fideicomisariamente por los hermanos del testador”, en el sentido de que en tal supuesto, y si la fiduciaria no contrae nuevo matrimonio, son herederos fideicomisarios los hermanos del testador, y no son herederos los sobrinos de la esposa referida, ya que se está ante una sustitución fideicomisaria condicional y no ante una herencia condicional.

La 109, que declara que el artículo 98 de la Ley 24/2001 no es aplicable a una compraventa realizada en 1980, con un poder calificado por el registrador como insuficiente.

La 115, muy interesante, pues estima que la  prohibición de disponer que se impone en el testamento a la heredera, hasta alcanzar la edad de veinticinco años, no conculca la intangibilidad cualitativa de la legítima, pues se establece una cautela «Socini», admitida doctrinal y jurisprudencialmente, o cláusula de opción compensatoria de la legítima, de modo que la heredera forzosa tiene la facultad de elegir entre respetar la prohibición de disponer, recibiendo más de lo que le corresponde por su legítima, o bien la infracción de dicha prohibición aun cuando en este caso quede reducida su porción hereditaria a su legítima. En definitiva, que la llamada cautela Socini es aplicable a cualquier gravamen que se imponga sobre la legítima siempre que el legitimario pueda optar por recibir como libre su legítima estricta o lo que haya dispuesto el testador, siempre que obviamente respete su cuota legitimaria.

La 122, según la cual cabe constituir una sola hipoteca en garantía de obligaciones distintas cuando aquéllas tienen conexión causal entre sí o relación de dependencia de unas respecto de las otras. En los restantes casos, de varias obligaciones garantizadas sin nexo causal, cabe constituir una hipoteca llamada flotante regulada en el artículo 153 bis LH cuando el acreedor es una entidad financiera u organismo oficial especificado en dicho artículo. 

La 123 y 124, sobre pacto comisorio estableciendo que la prohibición de dicho pacto también es aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía. Es decir que siempre que bajo estos esquemas contractuales se detecte una «causa garantiae», se aplicará la norma prohibitiva del artículo 1859 CC.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 71, que sigue estableciendo que, si la sociedad está dada de baja en la AEAT y con el CIF revocado, no es posible la práctica de inscripción alguna.

La 82, de gran importancia pues sobre la inclusión de la  información financiera en el depósito de cuentas viene a decir que para tener obligación de incluir dicho informe, las sociedades de capital deben cumplir de forma cumulativa los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 262.5 de la LSC. Si se deja de cumplir el requisito de la letra a) o alguno referido a cifras económicas o ser entidad de interés público, de los de la letra b), desaparece la obligación.

La 107, ratificando una vez más que no son inscribibles los acuerdos adoptados por una junta general celebrada sin haber sido convocada con la antelación debida.

La 129, según la cual es inscribible la cláusula estatutaria que en caso de administración mancomunada permite que la convocatoria de junta sea hecha por uno solo de los administradores mancomunados, aunque estos sean más de dos.

La 137, que de forma terminante nos dice que para la inscripción de un buque en construcción en astillero extranjero es requisito indispensable su previa inscripción en el Registro de Buques y Empresas Navieras. Es además dicha inscripción la que va a determinar la competencia del concreto RBM.

La 143 y 144, confirmando que en la certificación de los acuerdos de una junta es necesario expresar la forma de adopción de los acuerdos, esto es, las mayorías con que fueron adoptados…”.

La 151 y 154, que en una constitución de sociedad determina que, si el objeto se refiere a la negociación de valores mobiliarios, deben excluirse expresamente del mismo las actividades reguladas en la LMV y que es posible establecer en estatutos que la asistencia personal del representado a la junta no implica la revocación de la representación.

La 156, muy discutida, pues admite como inscribible una cláusula estatutaria por virtud de la cual en caso de embargo de participaciones surge un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y los socios. Se admite además como precio o valor razonable el que resulta del balance. Mientras subsiste el embargo se suprime el voto al socio afectado. Y también es admisible configurar el embargo como causa de exclusión, con valor también preestablecido según balance.

La 157, que dice que el cese de administrador es inscribible aunque el correlativo nombramiento no pueda inscribirse por el cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

La 160, también muy debatida pues viene a decir que un aumento de capital por compensación de créditos es un aumento por aportación no dineraria y no da lugar al derecho de suscripción preferente de los demás socios.

La 161 y 163, que aplica el principio de tracto sucesivo a los depósitos de cuentas de forma que si falta un año no pueden realizarse el depósito de años sucesivos.

La 162, en la que se dice que no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, respecto de la cual se ha solicitado por la minoría el nombramiento de auditor, si las cuentas no vienen acompañadas del pertinente informe del auditor nombrado.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas medidas mercantiles Covid-19 y derecho de separación por no reparto de dividendos.

Este mes y como medio de clarificación si ello es posible, vamos a hacer un resumen sobre las últimas disposiciones mercantiles en RDLeyes motivados por la continuación de las medidas legislativas Covid-19, aunque ya fuera del estado de alarma.

Estas son las siguientes:

— La medida de mayor calado en relación a las sociedades mercantiles está en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que hace el número 16, sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este RDLeg modifica una vez más el artículo 40.1 y 2 del RDLeg 8/2020. En virtud de esta modificación se prorroga hasta 31 de diciembre de 2020, la posibilidad de celebrar consejos de administración y juntas generales por el sistema de videoconferencia o conferencia múltiple y ello, aunque nada se prevea en los estatutos sobre este tipo de celebraciones.

El legislador ha considerado conveniente el mantenimiento de esta posibilidad pues pese al levantamiento del estado de alarma es muy posible que grandes y medianas sociedades tengan problemas para las reuniones de socios y por otra parte con esta posibilidad también se facilita, por parte de los consejos de administración, la toma de decisiones de forma urgente lo que puede ser de especial trascendencia para paliar los efectos de la crisis.

Pero si el legislador ha considerado aconsejable el mantenimiento de estas posibilidades, quizás lo que debería plantearse es la incorporación de las mismas a la Ley de Sociedades de Capital, con carácter definitivo, aunque con las prevenciones o modificaciones que se estimen convenientes a la vista del uso que se haya hecho de ellas y de los problemas que se hayan originado. Aunque la norma daba por supuesto que en los estatutos se pueden establecer estas especiales formas de adopción de acuerdos en toda clase de sociedades, para nosotros es bastante dudoso que ello sea así. Por ello debiera mantenerse la vigencia de estas normas, al menos hasta que por medio del pertinente proyecto de ley, se introduzcan de forma definitiva en nuestras sociedades, Si vamos hacia una digitalización de nuestra economía, y esa digitalización será unas de las condiciones que nos imponga la UE para el “pseudo rescate”, no tendría mucho sentido su eliminación. Ahora bien, lo que sí es necesario es que por la Comisión General de Codificación se estudie la posible reforma a realizar y se establezcan las prevenciones o garantías que sean necesarias. Quizás si alguno de los RDleyes que regulan estas especiales juntas y consejos se tramita como proyecto de Ley, en ese momento se podría aprovechar para, sobre su base, modificar la LSC.

— La segunda reforma mercantil de calado del último mes es la contenida en el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.

Este RDLeg sobre el reparto de dividendos viene a establecer en su artículo 5, para las sociedades de más de 50 trabajadores que “Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en los artículos 1 y 2 del presente real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social y han renunciado a ella”.

Como consecuencia de ello se va a disponer que este no reparto de dividendo no se tendrá en cuenta “a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Por lo tanto, aunque no se repartan dividendos en el ejercicio en que se aplique la regulación temporal de empleo, los socios no podrán ejercer su derecho de separación pese a que se den los demás requisitos que se contemplan en el citado artículo 348 bis.

Ahora bien, esta disposición pudiera plantear alguna cuestión en ejercicios sucesivos en donde ya por acuerdo de junta no se repartan dividendos pues queda la duda si ese no reparto obligado de dividendos se tendrá o no en cuenta a los efectos de acreditar el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma para el ejercicio del derecho de separación. Uno de estos requisitos es que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores”. Este requisito es independiente del reparto de beneficios y por tanto se atenderá a los beneficios obtenidos. Pero el siguiente requisito sí hace referencia se ese reparto al decir “aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” ¿se podrá computar ese ejercicio o ejercicios de no reparto obligatorio de beneficios a los efectos el cómputo de los cinco años? Parece que sí se podrá computar pues el reparto de beneficios a que alude la norma es un reparto global y no individualizado.

— También sobre el derecho de separación en general el Real Decreto Ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica  extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios por falta de distribución de dividendos del artículo antes visto.  

Para ello, la D. F. 4ª añade un párrafo al artículo 40.8 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, con la siguiente redacción:

El primer párrafo dice que “Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden”.

Ahora se añade que el derecho de separación, sólo este, previsto “en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020”.

Es decir que por una parte los socios de aquellas sociedades que no puedan distribuir dividendo por estar en un Erte, no pueden ejercitar su derecho de separación mientras esa situación persiste. Pero es que, con independencia de ello, ningún socio afectado por el no reparto de dividendo, sea por la causa que sea, podrá ejercer el derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020. Ahora bien, una vez pasado dicho plazo, si no se ha repartido dividendo en el ejercicio de 2020, y se dan los demás requisitos que exige el nuevo artículo 348 bis de la LSC, se podrá volver a ejercer dicho derecho. En definitiva, es un pequeño respiro que se da a las empresas para que durante este año no tengan que reembolsar a los socios que voten en contra del no reparto de dividendos, la cuota del haber social que les corresponda según valoración de experto independiente en defecto de acuerdo con la sociedad.

El plazo para el ejercicio del derecho de separación de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, parece que deberá computarse a partir de 31 de diciembre de 2020, sea cualquiera le fecha en que se haya celebrado la junta cuyos acuerdos originan el derecho de separación.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, sobre moratoria contratos sin garantía hipotecaria, en su  D.F.9º modifica el art. 23 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, permitiendo que los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria puedan solicitar del acreedor, hasta el 29 de septiembre de 2020 la suspensión de sus obligaciones. Los deudores acompañarán, junto a la solicitud de suspensión, la documentación prevista en el artículo 17. El anterior plazo acababa el 21 de julio.

No obstante se mantienen hasta entonces los criterios para la definición de vulnerabilidad económica y la acreditación de condiciones (nuevos apartados 3 y 4 D.F 12ª, RDLey 11/2020, de 31 de marzo).

También modifica el art. 24, dedicado a la concesión de la suspensión. Comparado con la redacción anterior se observa que desaparece la prohibición de otorgar instrumentos notariales que recojan la suspensión.

Y se añaden los apartados que transcribimos:

“7. Cuando la entidad financiera conceda, simultánea o sucesivamente, una moratoria legal y una moratoria convencional, el acuerdo de moratoria convencional suscrito con el deudor recogerá expresamente el reconocimiento de la moratoria legal, suspendiéndose los efectos de la moratoria convencional hasta el momento en el que finalice aquella.

  1. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria legal la regulada en los artículos 24.2 y 25 de este real decreto-ley.
  2. A los efectos de este artículo, se entenderá por moratoria convencional la regulada en los artículos 7 y 8 del Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo”.

En suma, que las moratorias se podrán documentar en escritura pública, y se establece la compatibilidad entre moratoria legal y convencional, si bien esta última solo tendrá efectividad cuando finalice la legal. Ya sabemos de sus distintos requisitos.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JUNIO 2020

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Islas Columbretes (Castellón)

Informe mercantil junio 2020. Prontuario mercantil Covid-19. Plazo del minoritario para solicitud de auditoría.

JAGV, 18/06/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Texto Refundido Ley Concursal
  4. Prórroga estado de alarma.
  5. Arrendamientos financieros y otras cuestiones mercantiles.
  6. Disposiciones autonómicas
  7. RESOLUCIONES
  8. CUESTIONES DE INTERÉS.
  9. Últimas novedades en materia mercantil y resumen actualizado de las ya existentes.
  10. — Plazos formulación cuentas anuales, aprobación y depósito de cuentas.
  11. — Plazo para la legalización de libros de los empresarios.
  12. — Fechas para solicitud de auditoría por la minoría (art. 265.2 de la LSC).
  13. — Mutuas colaboradoras con la SS.
  14. — Moratorias en arrendamientos financieros.
  15. — Fundaciones bancarias.
  16. — Juntas generales y Consejos de administración por videoconferencia o conferencia múltiple.
  17. — Modelos para las moratorias de préstamos o créditos no hipotecarios en el Registro de Bienes Muebles.
  18. — Resolución de contratos con consumidores
  19. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

La disposición más destacada del mes de mayo en el ámbito mercantil está constituida por la publicación del anhelado, desde hace tiempo, TR de la Ley Concursal.

Aparte de ello, ha seguido la legislación motivada por el Covid-19. De esta legislación vamos a destacar las normas de mayor interés dentro del ámbito mercantil-societario.

Texto Refundido Ley Concursal

— Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

Su publicación, en pleno estado de alarma, responde sin duda a la crisis económica que va a suponer la Covid-19. Para afrontarla con plena seguridad jurídica convenía tener un texto que clarificara las múltiples modificaciones que al hilo de los avatares económicos había sufrido la Ley Concursal de 2003. Pocas leyes habrán sufrido tantas modificaciones como la Ley Concursal.

Pese a ello y dadas las limitaciones que el Consejo de Estado impuso para la elaboración del texto refundido, algunas de las instituciones del llamado derecho preconcursal, como los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y su posible consecuencia de exoneración del pasivo o segunda oportunidad, siguen sin haber sido debidamente clarificadas, pese a los avances que dentro de lo posible ha supuesto el TR. Por ello, habrá que seguir acudiendo a la jurisprudencia que ya existe sobre dichas materias.

Ahora el texto se divide en tres libros, sobre concurso de acreedores, sobre derecho preconcursal y sobre derecho internacional.

Ahora bien, lo paradójico del texto refundido aprobado es que como consecuencia de la crisis económica originada por la crisis sanitaria del Covid-19, se han adoptado una serie de medidas extraordinarias en la esfera concursal, que si bien de alcance temporal y extraordinario, al menos durante más de un año incidirán en las solicitudes de concurso.

Y también es paradójico que como consecuencia de la necesaria transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en plazo no excesivamente largo, también deba ser reformado de nuevo el TR.

El TR entrará en vigor el 1 de septiembre de este año de 2020, y pese a los reparos que se le puedan hacer, supone un avance y una mejora en cuanto a clarificación y sistematización del derecho aplicable en cada caso.

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Prórroga estado de alarma.

— El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

De este Real Decreto destacamos la clarificación de las suspensiones de plazos procesales, administrativos y de prescripción establecidos en el primer RD de declaración del estado de alarma anteriores RRDD.

Se regula en los artículos 8, 9 y 10 que establecen en síntesis lo siguiente:

– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

– Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas. Se deroga, con efectos desde el 1 de junio de 2020, la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

– Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones. Se deroga, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

El real decreto con la quinta prórroga entró en vigor el 23 de mayo de 2020.

Arrendamientos financieros y otras cuestiones mercantiles.

— El Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19. En este RDL se aclara que los arrendamientos financieros se incluyen en las moratorias de préstamos y créditos no hipotecarios. También se regulan moratorias convencionales y se modifica otra vez el art. 40.3 y 5 del RDL 8/2020, sobre formulación de cuentas y aprobación de las mismas. De ellos nos ocupamos en cuestiones de interés.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

No se han publicado resoluciones ni de propiedad ni de mercantil en el mes de mayo.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Últimas novedades en materia mercantil y resumen actualizado de las ya existentes.

Vamos a exponer a continuación, de forma esquemática, como está a esta fecha la legislación Covid-19, mercantil-societaria, más relacionada con la labor de notarías, registros, economistas  y asesores jurídico-mercantiles.

— Plazos formulación cuentas anuales, aprobación y depósito de cuentas.

Tras el RDL 19/2020 y la resolución de la DGSJFP de 5 de junio, de contestación a consulta formulada, las fechas de formulación, aprobación de cuentas, su depósito, y cierre por falta del mismo  quedan como sigue:

  • Para la formulación de las cuentas, día inicial 1 de junio y final 31 de agosto.
  • Para la aprobación de las cuentas el día final será el 31 de octubre de 2020.
  • Para el depósito, último día del mes siguiente a su aprobación que si la junta se celebra en octubre será hasta el 30 de noviembre.
  • Para el cierre de hoja por no depósito de cuentas, el último día de su presentación será el 31 de mayo de 2021.
— Plazo para la legalización de libros de los empresarios.

La legalización de libros que según R/ de la DGSJFP de 10 de abril podría hacerse hasta cuatro meses después de la finalización del estado de alarma, y aunque la nueva resolución de la DGSJFP citada anteriormente no dice nada sobre ello, lo lógico es que, siguiendo la argumentación de la resolución de 10 de abril,  esos cuatros meses, tras la reforma del artículo 40.3 del RDL 8/2020,  se cuenten desde 1 de junio de 2020, terminando el plazo por tanto el 30 de septiembre de 2020.

En nuestros comentarios a la resolución citada ya nos mostramos contrarios a esta prórroga para la legalización de libros por considerarla innecesaria y en todo caso porque debería haber distinguido entre libros contables y no contables.

— Fechas para solicitud de auditoría por la minoría (art. 265.2 de la LSC).

La Instrucción de 28 de mayo de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre levantamiento de la suspensión de plazos administrativos, también se ocupa del nuevo plazo, que, con motivo del alargamiento del plazo para la formulación de las cuentas anuales, tiene el socio minoritario para la solicitud al Registro Mercantil de nombramiento de auditor.

El plazo normal para la solicitud es el de tres meses «a contar desde la fecha de cierre del ejercicio». Dados los nuevos plazos de formulación de cuentas la DGSJFP entiende que este plazo deberá contarse desde el inicio del deber de formular cuentas anuales, es decir también desde el 1 de junio de 2020, terminado por tanto el último día del mes de agosto, o como dice la Instrucción “se extenderá hasta el final del plazo establecido” para la formulación de las cuentas anuales en el artículo 40.3 del Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

  Por consiguiente, en este ejercicio el minoritario habrá dispuesto de tres plazos para hacer su solicitud. Un primer plazo hasta el 14 de marzo, es decir dentro de su plazo normal que quedó en suspenso  por la declaración del estado de alarma, un segundo plazo desde esa fecha hasta el 1 de junio, en que se levanta la suspensión de los plazos administrativos,  pues los registros mercantiles al ser declarados servicios esenciales, tenían su diario abierto y si se presentó alguna solicitud telemática o por correo o excepcionalmente presencial, debieron darle entrada, aunque los trámites para la resolución y el nombramiento quedaran suspendidos, y un tercer plazo, también de tres meses desde el 1 de junio.

Para la DG “la solución adoptada es la más tuitiva de los derechos del socio: no tiene sentido que los administradores cuenten con un plazo mayor para formular o incluso revisar o reformular cuentas, mientras que el minoritario disponga de pocos días desde el 1 de junio para instar el nombramiento de auditor para verificarlas”.

Pese a esas razones que da la DG, si como hemos visto el minoritario, pudo presentar su solicitud antes del 14 de marzo y también después hasta el fin del plazo normal, y podría hacerlo dada la suspensión de plazos hasta el 1 de junio, durante 18 días más, no parece que esté excesivamente justificado el nuevo plazo global que la DG pone a disposición del socio minoritario. Quizás la concesión de este nuevo plazo debió ser objeto de una disposición legal, como lo fue el de formulación y aprobación de cuentas. Pero esta disposición legal no ha existido, por lo que quizás la Instrucción dela DGSJFP ha llegado demasiado lejos sobre todo en un punto en donde existen claros intereses contrapuestos como son los del socio y la sociedad. La interpretación que hace el CD, si bien protege al minoritario, no ha tenido en cuenta los intereses de la sociedad, pues el nuevo plazo concedido no guarda la debida proporcionalidad entre el plazo ordinario, que prácticamente al declarar el estado de alarma había transcurrido, con el nuevo plazo concedido.

— Mutuas colaboradoras con la SS.

Respecto a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, la D. F. 9ª del RDL 19/2020, modifica el apartado 1 del art. 48 RDley 11/2020, de 31 de marzo, para flexibilizar la formulación y rendición de las cuentas anuales de 2019.

— Moratorias en arrendamientos financieros.

La D. F. 9ª del RDL 19/2020 también aclara que los contratos de arrendamiento financiero se entenderán incluidos dentro del ámbito de aplicación objetiva de la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria vigente, cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. Para ello, añade un párrafo al art. 21.1 RDLey 11/2020, de 31 de marzo. En definitiva que se le van a aplicar las moratorias como si de un préstamo o crédito se tratara.

— Fundaciones bancarias.

La D. F. 4ª añade al RD 877/2015, de 2 de octubre una D. Ad. 1ª, disponiendo la suspensión de la obligación de aportar al fondo de reserva durante el año 2020. La suspensión de la aportación durante el año 2020 no será compensada en la aportación del año siguiente.  La D. F. 15ª mantiene el rango reglamentario de la referida D. Ad, 1ª RD 877/2015, de 2 de octubre.

— Juntas generales y Consejos de administración por videoconferencia o conferencia múltiple.

La posibilidad que daba el art. 40.1 y 2 del RDL 8/2020, de que aunque no estuviera previsto en estatutos, se podían celebrar consejos de administración o juntas generales por videoconferencia o conferencia telefónica múltiples, o por escrito y sin sesión sin que los consejeros puedan oponerse, se prorroga hasta el 31 de diciembre de este año de 2020.

Esta posibilidad hubiera desaparecido en condiciones normales un mes después de la finalización del estado de alarma, es decir en principio el 21 de julio, pero dado el nuevo plazo de formulación de cuentas y de aprobación de las mismas se considera conveniente su prórroga hasta la fecha indicada en la cual las sociedades habrán vuelto, si no hay imprevistos a la normalidad.

No obstante, lo que debiera plantearse el legislador es la conveniencia de modificar la Ley de Sociedades de Capital para posibilitar la incorporación a estatutos de estas novedosas formas de adopción de acuerdo, pues aunque las leyes Covid-19 han dado por supuesto que esas juntas o consejos a distancia podrían haberse regulado en estatutos, lo cierto es que con la vigente LSC en la mano es difícil configurar legalmente dichas posibilidades. Por tanto, se podrían aprovechar los meses que faltan hasta el 1 de enero de 2021, para preparar un proyecto de Ley en dicho sentido.

Se hace por la DF 4ª del RDL 21/2020 de 9 de junio.

— Modelos para las moratorias de préstamos o créditos no hipotecarios en el Registro de Bienes Muebles.

Para facilitar la labor de las entidades o personas que hayan financiado la adquisición o el arrendamiento financiero de bienes muebles, la resolución de la DGSJFP de 27 de mayo de 2020 aprueba los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la suspensión de las obligaciones contractuales derivadas de préstamo o garantía hipotecaria contratado por persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la forma definida por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

Son modelos de utilización voluntaria en aplicación de los artículos 16 y 21 a 24 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, así como la disposición adicional decimoquinta, apartado 3, del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, al que habría que agregar el que hemos visto en este informe sobre arrendamientos financieros.

Se trata de dos modelos distintos, uno para incluir una diversidad de contratos de un mismo acreedor, y el otro para contratos individuales.

Lo que llama la atención de la resolución es que no se autorice al Registro Central e Bienes Muebles, para una digitalización de los modelos que permita su presentación electrónica en los distintos registros, como ya se hizo con diversos modelos de contratos en la Instrucción de la DGRN de 21 de febrero de 2017.

No obstante, estimamos que no debe existir inconveniente alguno para que tanto los distintos acreedores, como el RMC procedan a digitalizar los modelos que posibiliten una presentación “on line” y su uso de forma electrónica.

— Resolución de contratos con consumidores

La D.F. 5ª del RDL 21/2020 de 9 de junio, modifica el artículo 36 RDLey 11/2020, de 31 de marzo, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones incluidas las autonómicas- durante las fases de desescalada o nueva normalidad.

Afecta a dos apartados el 1 y el 4, éste último relativo a viajes combinados, adaptando la regulación a la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados: se circunscribe la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y se establece el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado.

Asimismo, se deroga el artículo 37 que contenía medidas de restricción a las comunicaciones comerciales de las entidades que realicen una actividad de juego.

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MINI INFORME MAYO 2020

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

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Paraje Natural de Maro-Cerro Gordo en la Costa del Sol (entre Málaga y Granada). Por Lanoel en Wikipedia.

Nuevo plazo de formulación y aprobación de cuentas anuales. Depósito de cuentas.

JAGV, 10/06/2020

NUEVO PLAZO PARA LA FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y DE SU APROBACIÓN POR LA JUNTA GENERAL. FECHA DE CIERRE DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD POR NO DEPÓSITO DE CUENTAS.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Índice:

I. Sobre el artículo 40.3 del RDL 8/2020 de 17 de marzo.

II. Primera modificación.

III. Segunda modificación.

IV. Consulta a la DGSJFP.

V. Contestación de la DGSJFP.

VI. Conclusiones.

Enlaces.

 

I. Sobre el artículo 40.3 del RDL 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Uno de los artículos que dictados al amparo del estado de alarma ha sufrido más modificaciones en menos espacio de tiempo, ha sido el artículo 40.3 del RDL 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dedicado a la regulación de diversas cuestiones en relación con las personas jurídicas en general, pero que nosotros lo concretamos a las sociedades de capital.  Claro que, si lo comparamos con el Real Decreto Ley en su globalidad que ha sufrido, entre el 17 de marzo y el 26 de mayo, ocho modificaciones y una corrección de errores, lo podemos considerar un precepto afortunado pues sólo ha sufrido entre dichas fechas dos modificaciones.

En su primitiva redacción de 17 de marzo, vigente hasta el 2 de abril, nos venía a decir, con escaso rigor jurídico, que el plazo de formulación de las cuentas anuales quedaba suspendido hasta que finalizara el período de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), reanudándose por otros tres meses a contar de dicha fecha.

Como ya dijimos más que una suspensión y una reanudación del plazo de formulación de las cuentas anuales, era la concesión de un nuevo plazo para la formulación de esas cuentas por parte de las sociedades de capital.

Por su parte el número 5 de la misma norma nos decía que la junta aprobatoria de las cuentas se celebraría en los tres siguientes meses.

II. Primera modificación.

Posteriormente el RDL 11/2020, modificó dicho número 3 del artículo 40 añadiéndole simplemente que pese a la supuesta “suspensión” el órgano de administración podría formular dichas cuentas durante el período de alarma, lo cual era lógico pues el artículo 40.3 daba una facilidad a las sociedades con motivo de los inconvenientes que para ellas se pudieran originar por la falta de movilidad del estado de alarma, pero no era algo obligatorio y por tanto el órgano de administración, que en la mayor parte de nuestras sociedades es de un administrador único, si por las razones que fueran quería formularlas durante la alarma podría hacerlo. No era necesaria la aclaración, pues era lo lógico y además concordaba con las facilidades que daba la misma norma para la celebración de consejos de administración a distancia o por videoconferencia o conferencia múltiple, precisamente para que pudieran adoptar toda clase de acuerdos, entre ellos los relativos a la formulación de las cuentas.

Por tanto, las sociedades de capital cuya fecha de cierre del ejercicio fuera, como es casi general, el 31 de diciembre, han podido formular cuentas en tres fechas diferentes. Antes del período de alarma que fue declarado el 14 de marzo, durante el período de alarma, sin necesidad de sujetarse a los tres meses desde el cierre del ejercicio que establece la LSC, o tres meses después de la finalización del período de alarma.

III. Segunda modificación.

Dado que el período de alarma se iba alargando en el tiempo, sin una clara fecha para su finalización, y que en todo caso la fecha de su terminación no sería una fecha que pudiéramos considerar “redonda”, de final  de mes, y por otra parte la posible aplicación a la formulación de cuentas de la vigencia de las normas del RDL 11/2020 durante un mes más a partir de la finalización del período de alarma, es lo que creemos ha llevado al legislador, aparte de razones de claridad y seguridad jurídica, a modificar de nuevo el artículo al que nos referimos en dos puntos esenciales, como son el del plazo para la formulación de las cuentas y el del plazo para la celebración de la junta ordinaria que acuerde su aprobación.

Esto ha sido realizado por el penúltimo RDL de estado de alarma, que hace ya el decimocuarto de los publicados con motivo de la Covid-19, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, con entrada en vigor el 28 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.  

Este RDL vuelve a modificar el artículo 40.3 del RDL 8/2020, y aprovecha igualmente para modificar sustancialmente el punto 5 del mismo artículo.

Con la finalidad, como hemos dicho, de dar certeza y por tanto seguridad jurídica tanto a la fecha de formulación de cuentas, como a la fecha de la junta ordinaria que deba aprobarlas, es modificado el tantas veces citado número 3 del artículo 40 para decir que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, no se corrige el error, hasta el 1 de junio de 2020, “reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha”.

Dada la nueva fecha establecida que, si se combinada con los tres meses que el número 5 del art. 40 daba para la aprobación de las cuentas, nos llevaría en casos extremos a noviembre de 2020, se modifica también el número 5 de la misma norma estableciendo que la junta general aprobatoria de las cuentas “se reunirá necesariamente dentro de los dos meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

Con ello se van a igualar los plazos tanto de las sociedades ordinarias como de las sociedades cotizadas pues para estas se establecía en el artículo 41.2 del RDL 8/2020, que la “junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social”.

De esta forma se consigue un doble objetivo. Uno, dar certeza a la fecha de formulación de cuentas que, si hubiera seguido suspendida hasta la finalización del estado de alarma, era todavía una fecha incierta, y de otra, acortar el plazo para la celebración de la junta aprobatoria de cuentas para no alargarla excesivamente en el tiempo pero al propio tiempo sin acortar excesivamente su plazo de preparación y publicaciones necesarias.

Por tanto, tenemos ya dos fechas ciertas: el plazo de formulación de las cuentas empieza el 1 de junio terminando a los tres meses, es decir el 31 de agosto y el plazo de celebración de la junta, empezará el 1 de septiembre y finalizará el 31 de octubre.

Esto que parece claro en base a una racional interpretación de las normas aplicables y de la intención del legislador, ha provocado no obstante una consulta aclaratoria a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), preguntado cuál será el “dies ad quem”, tanto de formulación de cuentas, como de celebración de junta aprobatoria de las mismas, como de la fecha de su depósito en el Registro Mercantil, en relación a las sociedades cotizadas.

IV. Consulta a la DGSJFP.

Por parte del Consejo General de Economistas se formula pregunta a la DG sobre el modo de llevar a cabo el cómputo de los periodos legales para la formulación de cuentas anuales de sociedades de capital cotizadas, su aprobación por la junta general y la realización del depósito en el Registro Mercantil competente. Es decir que pregunta “sobre el día final o “dies ad quem” para la formulación de las cuentas, para su aprobación por la junta general de la sociedad y para su depósito en el Registro Mercantil.

V. Contestación de la DGSJFP.

Para su contestación, que lleva fecha de 5 de junio, como es habitual, el Centro Directivo (CD) parte de la legislación vigente con carácter general.

Esta está contenida en las siguientes normas legales:

— el  artículo 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital que establece “el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social” para la formulación de cuentas;

— el artículo 164.1 LSC que dice que la junta ordinaria que es la que debe aprobar las cuentas se reunirá necesariamente “dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio”;

— y el artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice que “dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales” se presentarán las cuentas para su depósito en el RM.

Pero no siendo ello suficiente, el CD incluye, para solventar otra duda, esta sí de gran trascendencia, para cotizadas o no, que no se incluía en la pregunta, y que no solventaba el artículo 40 estudiado, una aclaración sobre el momento en que se producirá el cierre el RM por no depósito de las cuentas anuales. Sobre ello, el artículo 378 del RRM nos dice que “transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social” sin que se haya efectuado el depósito de cuentas quedará cerrado el RM en los términos establecidos en el precepto. Esta última cuestión, por su importancia y porque de ella depende en muchas ocasiones la normalidad en la vida de la sociedad, es la que merece más la pena y la menos previsible de toda la contestación del CD, pues las otras como hemos visto estaban claras.

 Sobre la base de los preceptos citados la DG establece las siguientes reglas, ejemplificadas para mayor claridad, aludiendo primero las fechas que pudiéramos considerar “normales”, si no hubiera existido estado de alarma, y después las reglas especiales motivadas por la Covid-19:

— formulación de cuentas: el plazo termina “el último día del tercer mes siguiente al último día correspondiente al cierre del ejercicio”. Para las sociedades con cierre al 31 de diciembre, el plazo normal terminaría el 31 de marzo.

— aprobación de cuentas: el plazo termina el último día del sexto mes siguiente al último día correspondiente al cierre del ejercicio. En el caso habitual de cierre al 31 de diciembre el “dies a quem” será el 30 de junio.

— depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil: el día final para cumplir con la obligación de llevar a cabo el depósito de las cuentas anuales coincide con el último día del mes siguiente a aquel en que se haya llevado a cabo su aprobación. Para las cuentas aprobadas durante el mes de junio, el plazo terminaría el 31 de julio.

— cierre del registro por no depósito de cuentas: el cierre del registro se produce si las cuentas no constan depositadas el último día del mes que coincida con el del cierre del ejercicio del año anterior. Como vemos la fecha de cierre del registro se vincula, no con la aprobación de las cuentas, sino con la fecha de cierre del ejercicio.

Por tanto “para las sociedades que finalizan su ejercicio el día 31 de diciembre de cada año, el cierre de su hoja registral se produce, si no consta presentado el depósito de las cuentas anuales correspondiente a cada ejercicio al cierre del libro diario del día 31 de diciembre del año inmediato posterior”. Es decir que el cierre se produce, para las sociedades con cierre de ejercicio a 31 de diciembre, el 1 de enero del año siguiente.

Aplicando las reglas anteriores a las nuevas fechas de formulación y aprobación de cuentas anuales, establecidas en los apartados 3 y 5 del art. 40 del RDL 8/2020, según la redacción dada por la disposición final octava, apartados tres y cuatro, del Real Decreto Ley 19/2020, de 26 de mayo, la DG establece lo siguiente:

— formulación de cuentas: el plazo se inicia el día 1 de junio de 2020, siendo el día final o “dies ad quem”, el día 31 de agosto de 2020;

— aprobación de cuentas: A los plazos restantes se les aplica la misma lógica, a salvo lo que se dirá para el cierre de la hoja social. Por tanto, el “dies ad quem” para la aprobación de cuentas será el 31 de octubre.

— depósito de cuentas aprobadas: dentro del mes siguiente a su aprobación, que en los casos en que se celebre la junta aprobatoria en octubre será hasta el 30 de noviembre;

— cierre de hoja por no depósito: el día final que determina el cierre debe ponerse, no en relación al cierre del ejercicio, que no tendría lógica por el alargamiento de plazos producido, sino en relación al primer día que en que se pueden formular las cuentas anuales siendo por tanto el “dies ad quo” el último día anterior al comienzo del plazo para formular las cuentas anuales, que como sabemos es el 1 de junio,  es decir el 31 de mayo, siendo este el que debe servir para computar el plazo de un año a que se refiere el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil.

VI. Conclusiones.

En conclusión, las fechas concretas a tener en cuenta en esta materia serán las siguientes:

  • Para la formulación de las cuentas, día inicial 1 de junio y final 31 de agosto de 2020.
  • Para la aprobación de las cuentas el día final será el 31 de octubre de 2020.
  • Para el depósito, último día del mes siguiente a su aprobación.
  • Para el cierre de hoja, el último día de presentación de cuentas será el 31 de mayo de 2021.

Para la DG esta es la “interpretación más acorde con la legislación ordinaria y con la propia exposición de motivos del Real Decreto-Ley 19/2020, de 26 de mayo”, en el que se expresa que su finalidad es que las sociedades tengan cuanto antes “unas cuentas aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil” armonizándose también de este modo  los plazos de las cotizadas y las no cotizadas “en modo tal que todas deberán tener las cuentas aprobadas dentro de los diez primeros meses del ejercicio”. Se trata en definitiva de clarificar y de dar el mismo trato legal a todas las sociedades de capital.

Por último, indiquemos que ninguno de estos nuevos plazos de formulación y aprobación de cuentas anuales incide en la presentación de la declaración a la AEAT del impuesto de sociedades. El art. 12 del RDL 19/2020, viene a disponer el mantenimiento del plazo de presentación del Impuesto de Sociedades. Por tanto, para aquellas entidades cuyo ejercicio coincide con el año natural dicho plazo finalizará el 25 de julio de este año. Si con posterioridad a dicha fecha y con arreglo a los preceptos que hemos visto, son formuladas o son aprobadas las cuentas anuales con variaciones respecto de las que se han tenido en cuenta provisionalmente para el pago de impuesto de sociedades, se procederá a practicar las liquidaciones complementarias que, en su caso, procedan.

Jose Angel García Valdecasas Butrón

 

ENLACES:

Resolución DGSJFP 5 de junio de 2020: plazo de cuentas y de depósito 

SECCIÓN OFICINA MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Valle de Liébana (Cantabria), con la Cordillera Cantábrica al fondo. Por Diherson en Wikipedia.

Moratoria Covid préstamos no hipotecarios: titulación para su inscripción en el Registro de Bienes Muebles

JAGV, 25/05/2020

MORATORIA PRESTAMOS NO HIPOTECARIOS ¿ES NECESARIA TITULACIÓN PÚBLICA PARA SU CONSTANCIA EN EL RBM?

La RDGSJFP de 12 de mayo de 2020 aclara dudas al respecto 

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Introducción.

Causó cierta extrañeza e incluso estupor y asombro en los registradores de bienes muebles y también dentro del ámbito de las entidades financieras, fundamentalmente de vehículos de motor o bienes de equipo, cuyos contratos de venta con financiación o de renting o de arrendamiento financiero tienen acceso del Registro de Bienes Muebles, la referencia que, en cuanto a la documentación para el acceso al Registro de Bienes Muebles (RBM), se hacía en la justificación del RDL 15/2020 de 21 de abril, que regulaba las moratorias a conceder en préstamos o créditos no hipotecarios, pues en ella se venía a decir que la inscripción en el Registro de Bienes Muebles “exige título público y, por tanto, resulta imprescindible la formalización del instrumento notarial porque a través de dicho registro se tutelan no solo los propios derechos e intereses del deudor, sino también los del acreedor y, muy especialmente, los de toda la ciudadanía mediante el mantenimiento de la fe pública con la integridad exactitud del registro, esto es, mediante el mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica que permite la seguridad en el tráfico de bienes inscribibles que, de esta manera, mantienen su valor económico en dicho tráfico, pues cualquier tercero conoce las cargas a las que está sometido el bien”.

En consonancia con ello la DA 15 del dicho RDL  vino a establecer que sería la entidad acreedora la que debía promover de forma unilateral  la formalización de la póliza o escritura pública en la que se documente la moratoria prevista en el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, y la inscripción, en su caso, en el Registro de Bienes Muebles, siempre que el crédito o préstamo estuviera garantizado mediante algún derecho inscribible distinto de la hipoteca o hubiera accedido al Registro.

Ello suponía apartarse totalmente y sin justificación alguna del sistema de documentación exigible para la constancia de los contratos de financiación en sus distintas modalidades en el Registro de Bienes Muebles.

Aunque este error de bulto provocó, como es lógico, una gran inseguridad jurídica, la respuesta por parte de los registradores de bienes muebles, advertidos por el Registro de Bienes Muebles Central, fue prácticamente unánime. No era posible que una norma legal dictada en vía de urgencia para solventar un problema puntual pudiera modificar un sistema de titulación formal para el acceso al registro, legalmente establecido desde la antigua Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, Ley 50/1965, de 17 de julio, según la cual para la validez de los contratos en ella regulados era suficiente que constaran por escrito en tantos ejemplares como partes intervengan en ellos y en virtud de ese documentos accedían al antiguo registro de reservas de dominio y prohibiciones de disponer y por tanto no exigían titulación pública alguna para su inscripción.

No obstante y para evitar las dudas que lógicamente surgirían con la nueva norma, aunque esta fuera dictada en estado de alarma, varias entidades financieras y asociaciones empresariales, acudieron a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) para plantearle el problema de cuál será a partir de ahora el documento necesario para la inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) y otra cuestiones relacionadas con el RDL 15/2020.

2.- Consulta a la DGSJFP.

En concreto la consulta se hizo por la Asociación Española de Banca (AEB), por la Confederación Española de Cajas de ahorro (CECA), por la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC) y por la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF).

Las cuestiones consultadas fueron las siguientes:

1ª Si las normas que antes hemos visto alteran el régimen normal de inscripción en el RBM, siendo necesario documento público para la inscripción de la modificación.

2ª Si el documento público no fuera necesario, plantean si se puede acudir a él de forma voluntaria, con prestación de consentimiento de forma unilateral.

3ª Si se puede agregar en una misma solicitud por registro, la modificación de una multiplicidad de contratos y si la remisión de la solicitud puede ser en formato electrónico con firma electrónica avanzada.

4ª Si las anteriores previsiones se pueden aplicar a supuestos de modificación distintos de los previsto en las normas del RDL 11/2020 y 15/2020. Es decir, si se pueden aplicar a moratorias voluntarias.

3.- Respuestas de la DGSJFP.

La respuesta de la DG es de 12 de mayo de 2020 y va contestar a las cuestiones planteadas sobre las siguientes bases:

— La inscripción en el RBM se practica, de conformidad con el artículo 10 de la Orden de 19 de julio 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, en virtud de “los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado”.

— Por su parte el artículo 21 de la misma Ordenanza, sobre las novaciones o modificaciones de los contratos, dice que se harán constar “en nuevo contrato impreso que contenga referencia al anterior, novado o modificado, expresando los datos de inscripción en el Registro correspondiente”.

— Como consecuencia de ello la documentación que accede al RBM está constituida por modelos debidamente aprobados por la DGSJFP, antes DGRN.

— En virtud de la declaración del estado de alarma motivada por la pandemia Covid-19, se han dictado una serie de normas para la protección de los deudores en situación de vulnerabilidad económica.

— Así el artículo 21 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, dispuso la suspensión temporal de las obligaciones contractuales derivadas de todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria que estuviera vigente a la fecha de su entrada en vigor cuando esté contratado por una persona física que se encuentre en dicha situación.

— Por su parte el artículo 24 del mismo Real Decreto-ley establece la suspensión de las obligaciones del deudor “como obligatoria para el acreedor y automática por lo que no es precisa prestación alguna de consentimiento modificativo del contenido del contrato vigente”.

— No obstante, para que la moratoria tenga efectos frente a terceros se dispuso que, si el contrato está inscrito en el RBM, “será necesaria la inscripción de la ampliación de plazo que suponga la suspensión, de acuerdo con las normas generales aplicables”.

— Pese a lo claro de esta regulación, el RDL 15/2020 de 21 de abril, en un ejemplo acabado de coronanorma, vino a disponer, en su disposición adicional decimoquinta, que para la constancia de la moratoria, la entidad acreedora debería formalizarla en póliza o escritura pública.

— No obstante dicha disposición, ratificada además, como hemos visto, por la EM del RDL en donde se decía que era imprescindible el instrumento público para la inscripción en el RBM, la DG interpreta dichas normas en el sentido que les dio el primer RDL, es decir el 11/2020, que se refería claramente a las normas generales.

Sobre las bases anteriores, y salvo para la prenda sin desplazamiento que deberá constar en póliza, la DG da cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:

— No se han modificado las normas sobre el título formal utilizable para la inscripción en el RBM y por tanto la constancia de la moratoria especial en el RBM se hará en base al modelo correspondiente.

— Sobre el concreto modelo a utilizar la DG entiende que pueden ser los “modelos de modificación a instancia de entidades o asociaciones debidamente aprobados o los previstos en la Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización”.

— Se confirma que dichos modelos serán realizados de forma unilateral por la entidad financiera de que se trate.

De lo anterior resulta clara la contestación de la primera pregunta que se hace:

Ni el RDL 11/2020, ni el 15/2020, modifican las reglas generales sobre documentación requerida para la inscripción en el RBM, ni imponen la autorización o intervención por fedatario público de los documentos en los que por parte de la entidad financiera se haga constar la moratoria que se aplique al contrato.

Supuesto o anterior y sobre la segunda pregunta, la DG la contesta en el sentido de que nada impide que las partes de forma voluntaria “decidan acudir a un fedatario público a fin de documentar de forma pública el contenido del contrato”, aunque la formalización podrá ser unilateral. Así lo ha reconocido de forma reiterada esta DG para todos los contratos inscribibles.

Sobre la tercera pregunta, referida a la posibilidad de que en un mismo documento se comprendan todos los contratos afectados y se presenten en el registro en formato electrónico y con firma electrónica avanzada, la DG,  tras decir que el sistema del registro es el del folio real en donde consta cada bien inscrito, añade que pese a ello, “nada obsta, sin embargo, a que un mismo contrato se refiera a distintos bienes inscritos o susceptibles de inscripción y así lo prevén los modelos oficiales aprobados por esta Dirección General”.

Ahora bien, lo que no está previsto y que es a lo que se refiere la consulta es si una misma solicitud se puede referir a un “conjunto de bienes inscritos distintos y sujetos a distintos contratos de financiación”.

En principio la respuesta, por lo antes dicho, es negativa, pero añade la DG que “en atención a las circunstancias excepcionales derivadas de la situación de pandemia y de la subsiguiente declaración del estado de alarma”, que ha tenido una masiva respuesta normativa, se “hace aconsejable flexibilizar al máximo los requisitos formales que incumben a las entidades de financiación a fin de que lleven a cabo el cumplimiento de las obligaciones establecidas por el artículo 24 del Real Decreto-ley 11/2020” y por ello “siempre que la solicitud masiva a que se refiere la consulta identifique debidamente los contratos inscritos de modo que permita la realización del asiento de presentación respectivo de cada bien inscrito y, en su caso, de la inscripción correspondiente” … “será aceptable su utilización”.

Y en cuanto a si es posible la remisión en formato electrónico, no existe problema alguno pues ello ya está autorizado respecto de los “modelos oficiales aprobados en la Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado…”.

Y respecto si en esos modelos se pueden remitir con firma electrónica avanzada, tampoco existe dificultad alguna a la vista del apartado 5. 4ª del artículo 112 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, siempre que esa firma electrónica los sea del representante de la entidad de financiación que resulte acreedora según el contenido del Registro de Bienes Muebles.

Y finalmente y ya es la cuarta y última pregunta, sobre la posibilidad de aplicar los principios anteriores a modificaciones de contratos no afectados por la moratoria de préstamos y créditos del RDL 11/2020, dice la DG que, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, su respuesta también es clara. Así:

— respecto del documento necesario para las modificaciones o novaciones de contratos lo será el modelo oficial aprobado o el que se haya aprobado a instancia de las entidades de financiación de que se trate;

— también es posible que esa modificación se haga en documento público intervenido o autorizados por fedatario público, si así lo deciden las partes;

— tampoco va a existir dificultad para comprender en el mismo documento “una pluralidad de contratos modificados siempre que resulte, respecto de cada bien inscrito, el conjunto de datos precisos para llevar a cabo el asiento de presentación y, en su caso, la inscripción de modificación”;

— y finalmente tampoco existe dificultad alguna en que la remisión sea electrónica y con firma electrónica avanzada,

No obstante todo lo dicho, lo que no va a ser posible es que la modificación se haga unilateralmente por la entidad de financiación como lo reconoce el mismo artículo 24.5 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo en la redacción dada por la disposición final 10.3, apartado sexto, del Real Decreto-ley 15/2020 de 21 de abril, del que resulta que “la novación del contrato fuera del supuesto de suspensión obligatoria y automática a los beneficiarios por estar en situación de vulnerabilidad, debe ser objeto de pacto, así como de incorporación al contrato por las partes”.

No cabe por tanto documentación unilateral por parte del acreedor sin violentar las normas generales de nuestro ordenamiento que exige, como resulta del artículo 21 de la Orden de 19 de julio 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la documentación de un nuevo contrato por ambas partes.

4.- Conclusiones.

Las conclusiones que se extraen de la consulta de la DG son claras y hacemos un extracto de ellas:

  1. Nada cambia en cuanto a documentación necesaria para el acceso al RBM.
  2. Los modelos para las moratorias serán, o bien los que se aprueben a instancia de las entidades de financiación o bien los generales publicados por el Registro de Bienes Muebles Central debidamente aprobados por la DG.
  3. En una misma solicitud se puede comprender varios contratos.
  4. El documento será autorizado de forma unilateral por el acreedor.
  5. El envío de la solicitud puede ser electrónico con firma avanzada.
  6. Esos mismos principios se pueden aplicar a modificaciones fuera de la aplicación del RDL, salvo en lo que se refiere a su unilateralidad. Por tanto, será preciso en estos casos el pacto expreso entre las partes.

De todas las conclusiones anteriores, quizás la que pueda presentar mayores dificultades, desde un punto de vista técnico para su remisión electrónica, sea la relativa a que una misma solicitud comprenda una multiplicidad de contratos. No obstante, es de suponer que los informáticos, se encarguen de solucionarlo, si es que existe el problema.

José Angel García Valdecasas Butrón.

 

RESOLUCIÓN DGSJFP DE 12 DE MAYO DE 2020 EN PDF

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Típico patio cordobés.

Informe mercantil mayo de 2020. Resoluciones: auditores y expertos. Pactos parasociales. Sustitución liquidador.

JAGV, 19/05/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de nombramiento de auditores y expertos. Sustitución de liquidadores.
  8. A) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN, EXISTENCIA DE CONTRATO QUE LIMITA EL REPARTO DE DIVIDENDOS. PACTOS PARASOCIALES: SU OBLIGATORIEDAD.
  9. B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. RESOLUCION. RENUNCIA A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.
  10. SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR. CAUSAS QUE LO JUSTIFICAN.
  11. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como normas estrictamente mercantiles publicadas en el mes de abril, todas relacionadas con la situación de alarma sanitaria, destacamos las siguientes:

— El sexto RDLey: alquileres, moratoria hipotecaria, autónomos, consumidores.

El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, es importante en cuanto modifica los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, que regulan las juntas generales y consejos de administración telemáticos y dan otra serie de normas relacionadas con las personas jurídicas en general y las sociedades de capital en particular. También se ocupa de la Instituciones de Inversión Colectiva exigiendo que refuercen la liquidez de sus carteras. También es trascendente este RDL en cuanto prorroga la vigencia de las medidas sin plazo especial de aplicación, hasta un mes después de la finalización del estado de alarma.

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Entró en vigor el 2 de abril de 2020.

— El décimo RDLey Covid: Economía y empleo

Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, en cuanto afecta al Fondo de educación y promoción de cooperativas que podrá ser destinado a otras finalidades, a las  Sociedades laborales prorrogando diversos plazos, y sobre posible rescate de Planes de pensiones. También se ocupa de los contratos con consumidores aclarando el ámbito temporal del derecho de resolución de determinados contratos (compraventa de bienes o de prestación de servicios, incluidos los de tracto sucesivo) sin penalización por parte de los consumidores y usuarios.

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— El undécimo RDLey Covid sobre la  Administración de Justicia.

El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en cuanto implementa medidas relativas al concurso de acreedores, con derogación del artículo 43 del RDL 8/2020, que ya lo había regulado, y además establece normas para no tener en cuenta las pérdidas de este año 2020, a efectos de la obligada disolución por pérdidas de las sociedades de capital. También sobre rescate de planes de pensiones.

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Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés en el aspecto mercantil destacamos las siguientes:

La 62, sobre la naturaleza del arrendamiento, estableciendo que un arrendamiento hasta 6 años es un acto de administración y por más de 6 años un acto de disposición, y ello, aunque su plazo comience después de la finalización de otro contrato de arrendamiento de mayor duración.

La 66, sobre publicidad formal, en la que declara una vez más que para la obtención de publicidad formal, relativa al total patrimonio inmobiliario de una persona, es preciso acreditar la existencia de un interés directo, legítimo y patrimonial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

No se ha publicado ninguna resolución de mercantil durante el mes de abril.

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de nombramiento de auditores y expertos. Sustitución de liquidadores.

Traemos este mes a este informe una serie de resoluciones sobre nombramiento de auditores, expertos y sustitución de liquidadores que nos han parecido interesantes, no sólo por la materia específicamente tratada, sino por ocuparse de otras cuestiones mercantiles con posible incidencia para los despachos profesionales.

Son del segundo trimestre de 2019.

Tratan de los siguientes temas que resumimos, sin perjuicio de transcribir el resumen de las resoluciones citadas por extenso:

— La primera de 10 de mayo de 2019, trata sobre la obligatoriedad de los pactos parasociales. Nos viene a decir que los pactos parasociales, sólo obligan a los que los suscriben y en ningún caso pueden vincular al que adquiere sus acciones o participaciones de un socio sujeto a dichos pactos. Debe ser tenida muy en cuenta por los administradores y sus asesores legales, pues de ella resulta que, si los pactos no se inscriben, caso de ser inscribibles como lo eran en este caso en que afectaban a los derechos de los socios, y se causa algún perjuicio a la sociedad, la responsabilidad es de los propios administradores.

— La segunda de 29 de mayo admite la posibilidad de renuncia al nombramiento de experto y también a la renuncia al recurso interpuesto, en su caso. Todo ello como es lógico sin perjuicio de tercero.

— La tercera también de 29 de mayo, estudia un supuesto, todavía poco frecuente, en el que se solicitaba la sustitución del liquidador especificando las causas que lo permiten. Para admitir la sustitución de un liquidador en tesis de la DG, debe tratarse de un incumplimiento “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador”.

Se transcriben a continuación esas resoluciones más por extenso.

 

A) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN, EXISTENCIA DE CONTRATO QUE LIMITA EL REPARTO DE DIVIDENDOS. PACTOS PARASOCIALES: SU OBLIGATORIEDAD.

Expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Hechos: Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

La sociedad, de participación pública, es decir sociedad mixta, se opone alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo; 

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió un contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito.

 — que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— también resulta del contrato que entre los firmantes de compromisos y obligaciones no se encuentra la sociedad solicitante, pues adquirió sus acciones de uno de los socios firmantes del pacto;

— que los socios que firmaron el contrato pignoraron en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles,  que la reforma llevada a cabo del precepto por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de  beneficios legalmente distribuibles,  que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones  se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.

Doctrina: Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

 Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”. 

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

Comentario: Interesante resolución en la que se plantea la trascendencia de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero. Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal, a los socios firmantes y los terceros que los asuman. Pero si esos pactos no fueron trasladados, si ello fuera posible, a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados hubiera sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

 

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. RESOLUCION. RENUNCIA A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

Expediente 33/2019 sobre nombramiento de experto independiente.

Resolución de 29 de mayo de 2019.

Hechos: Se solicita nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

El registrador deniega la solicitud y el solicitante recurre en alzada a la DGRN.

El recurrente presenta escrito en el RM renunciando al recurso.

La DG acepta la renuncia “y declara concluso el procedimiento iniciado a su instancia al no existir interés protegible que imponga su continuación”. Con ello concluye el procedimiento de nombramiento de experto.

No obstante, hace constar la DG al pie del recurso que su resolución, “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución para poner de manifiesto la posibilidad, no sólo de renunciar al nombramiento del experto, lo que también sería posible sin perjuicio de tercero, sino también la posibilidad de renunciar al recurso interpuesto. Como es lógico, una vez renunciado el recurso, carece de sentido seguir adelante con el mismo.

SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR. CAUSAS QUE LO JUSTIFICAN.

Expediente 35/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 29 de mayo de 2019.

Hechos: Un socio de una sociedad solicita la sustitución de los liquidadores nombrados, al amparo del artículo 389 de la LSC, como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación.

Se basa en que han transcurrido más de cinco años desde la disolución de la sociedad sin que los liquidadores hayan presentado a la junta general el balance final de liquidación y en que los liquidadores han incumplido las obligaciones de información establecidas en la Ley de Sociedades de Capital.

La sociedad se opone pues a su juicio “han llevado a cabo de modo diligente las operaciones de liquidación de la sociedad”, dado que existían 18 procedimientos laborales “los cuales han finalizado con transacción o con desistimiento”, y que el socio ha sido informado en todo momento, que   además existe una deuda con la Seguridad Social aplazada y fraccionada “cuyo último pago se realizó en marzo de 2018”,  y que también existe “una importante deuda con la Agencia Tributaria”, también aplazada y cuyo último pago lo fue en  enero de 2019, de todo lo cual ha recibido información el solicitante. Ello ha ocasionado que se dilaten las operaciones de liquidación de la sociedad.

El registrador desestima la solicitud “por entender que los liquidadores de la sociedad han justificado la concurrencia de una justa causa para la dilación del proceso de liquidación de la sociedad”.

El socio recurre en alzada insistiendo en el incumplimiento del plazo, en que no han sido aprobadas las cuentas anuales de la sociedad, que los aplazamientos/fraccionamientos no están justificados, y que de los informes del auditor resultan salvedades.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG reitera su doctrina en materia de sustitución de liquidadores del artículo 389 de la LSC, considerando como puntos esenciales a tener en cuenta en estos expedientes,  los que resumimos a continuación,  por el interés que puedan tener en supuestos similares:

— La figura central de todo el proceso liquidatorio es el liquidador.

— Por ello la ley le confiere un conjunto de facultades y obligaciones como son las de:

(i) “velar por el patrimonio social (artículo 375),

(ii) de ejercer el poder de representación de la sociedad (artículo 379),

 (iii) de formular un balance inicial (artículo 383),

(iv) de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384),

(v) de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385),

(vi) de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386),

 (vii) de enajenar los bienes sociales (artículo 387),

(viii) de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388),

 (ix) de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390),

(x) de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394),

(xi) de satisfacerla en metálico (artículo 393) y,

(xii) en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

— Todas esas obligaciones y facultades son imperativas.

— La Ley no le impone un plazo determinado para ello.

— Pero como contrapeso permite la sustitución del liquidador, en la forma normal de su destitución por la junta, o a petición de un socio conforme al art. 389 de la LSC.

— El expediente ante el registrador mercantil, para la sustitución del liquidador se enmarca en lo que se llaman otras funciones del RM.

— El procedimiento debe ser, pese a la inexistencia de remisión expresa en la Ley, el del RRM para la designación de auditores y expertos con las necesarias adaptaciones.

— Que en todo caso hay que notificar a los liquidadores a los efectos de que puedan formular oposición.

— Que la legitimación para solicitarlo es a favor de cualquier socio o persona con interés legítimo.

— Que de las exigencias que establece el art. 389, la única que ofrece alguna dificultad es la relativa a determinar cuál pueda ser la justa causa que justifique la dilación en la presentación del balance final.

— Que la determinación de la existencia de esa causa exige un detenido análisis de todas las circunstancias que concurre en el supuesto de hecho.

— Que no basta con alegar que existe causa de dilación, sino que debe resultar del expediente que el liquidador ha cumplido razonablemente con las obligaciones que como liquidador tiene.

— Que no basta el mero transcurso del tiempo, ni siquiera el retraso en alguna de sus obligaciones o el cumplimiento parcial de las mismas.

— Que la obligación de información en materia de liquidación es genérica.

— Que el hecho de que las cuentas no hayan sido depositadas no es por sí solo motivo o causa de estimar que existe un incumplimiento generalizado de las obligaciones como liquidadores, sobre todo si las cuentas fueron aprobadas.

— Y que el incumplimiento, en fin, debe ser “generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador” para que puedan entenderse “cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Como conocemos por otras resoluciones sobre la misma cuestión, lo básico en este expediente es que el socio pruebe cumplidamente que no existe una justa causa que justifique el retraso de los liquidadores en presentar a la junta el balance final de liquidación. Si ello no puede ser probado por el socio, o si las alegaciones de este son desvirtuadas por la sociedad por medios probatorios suficientes, la sustitución no puede ser aceptada. En definitiva, que para la resolución de este expediente se deberá tener muy en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba que se pongan de manifiesto en el mismo, sirviendo también de guía las otras cuestiones tratadas en el expediente como es la falta de depósitos de la sociedad. La sustitución del liquidador que fue nombrado por la junta es de tal trascendencia que para llegar a ello las causas deben ser graves y debidamente probadas, sin que sea suficiente el mero retraso de la liquidación.

En cuanto a la legitimación para solicitar la sustitución, cuando sea solicitado por un socio, lo único que habrá de probar es dicho carácter si fuera negado por el liquidador o la sociedad, pues en otro caso, al igual que sucede con los expedientes de auditores o expertos, la presunción de que se es socio está a favor del solicitante, el cual sólo debe manifestarlo indicando el título por el cual tiene la titularidad de una cuota social. En cambio, cuando lo solicite “persona con interés legítimo, el registrador, o en su caso la DG, deberán calificar si este interés justifica cumplidamente la sustitución del liquidador. Normalmente serán los acreedores de la sociedad, sea por el concepto que sea. También podrán estar legitimados los trabajadores de la sociedad, aunque en ese momento no ostenten la cualidad de acreedores, pero se solicite como medio de prevenir un probable perjuicio en sus potenciales derechos indemnizatorios o de otro orden.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2020 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Isla St. Georges en Montenegro.

Juntas generales y consejos de administración en tiempos de la Covid-19. Comunicados Corpme, ICAC,CNMV e informe FIDE. Disolución por pérdidas.

JAGV, 17/05/2020

CUATRO CUESTIONES MERCANTILES RELACIONADAS CON EL COVID-19.

-oOo-

JOSÉ ÁNGEL GARCIA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

ÍNDICE:

Introducción.

1.- Primer tema: Consejos sobre convocatoria y celebración de junta generales durante el estado de alarma.

2.- Segundo tema: Conclusiones de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE), sobre la regulación mercantil de los RD Leyes dictados durante el estado de alarma.

3.- Tercer tema. Comunicado conjunto del Corpme, de la CNMV y del ICAC, en relación a la formulación y depósito de cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo.  

4.- Cuarto tema. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

Enlaces

 

Introducción:

Vamos a tratar en estas breves notas cuatro temas relacionados con la vida de las sociedades en tiempos del Covid-19.

Los temas surgen al hilo de dos comunicaciones conjuntas del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles (Corpme), el ICAC y la CNMV, de un interesante informe de la fundación FIDE, y un último tema, quizás el de mayor trascendencia jurídica, sobre las cuestiones que se pueden plantear con la suspensión de la causa de disolución por pérdidas, tal y como se establece en el RDL 16/2020 de 28 de abril. Son temas de gran actualidad pues, aunque su duración sea limitada en el tiempo, pueden constituir un vivero de ideas y de soluciones para afrontar una profunda reforma de nuestro derecho societario.

 

Primer tema. Consejos sobre convocatoria y celebración de junta generales durante el estado de alarma.

La primera cuestión hace referencia a un comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la CNMV, calificado como complementario, sobre las juntas generales de sociedades cotizadas convocadas para su celebración mientras estén en vigor restricciones o recomendaciones derivadas de la crisis sanitaria.

Es de fecha 28 de abril de 2020.

La complementariedad debe referirse al anterior comunicado, de fecha 26 de marzo de 2020, y cuyo resumen puede verse aquí, en virtud del cual se daban instrucciones o se llegaban a acuerdos sobre formulación de cuentas, reparto de dividendos y otras cuestiones, algunas de las cuales fueron debidamente recogidas, pues un comunicado obviamente no tiene fuerza legal para su regulación, en el posterior RDL 11/2020, que ya resumimos.

Se establecen en el comunicado una serie de recomendaciones que, aunque pensadas para las sociedades cotizadas y así reza además en el título de la comunicación, también pueden prestar utilidad a las sociedades que pudiéramos llamar normales.

Parte de la base de que, aunque se levante el estado de alarma, cosa que, a la fecha en que se redactan estas notas, todavía no se ha hecho, en la fase de desescalada o progresiva normalización de la vida orgánica de las sociedades, van a seguir vigentes en “todo o parte del territorio nacional restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas en relación con la movilidad de las personas o con respecto a reuniones de más de cierto número de personas”.

Por ello se establecen las siguientes recomendaciones:

— las entidades deben arbitrar medidas que permitan la celebración de las juntas generales de manera compatible con las restricciones establecidas sobre movilidad de personas o respecto de reuniones con más de cierto número de personas.   

— Mientras sigan existiendo dichas restricciones, se entiende que las previsiones del artículo 41.1 c) y d), del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (RD-Ley 8/2020), siguen siendo aplicables.

— Por ello los consejos de administración de las sociedades cotizadas deben tener el margen de flexibilidad preciso para, dentro del marco legal aplicable,  “adoptar medidas y soluciones que contribuyan a preservar la salud de las personas y evitar la propagación del virus, aunque no estén expresamente contempladas en los estatutos, el reglamento de la junta o en las convocatorias realizadas, siempre que se garantice de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato entre aquellos que se hallen en la misma posición”.

— En el mismo anuncio de convocatoria deben ponerse de manifiesto tanto la existencia de restricciones o recomendaciones de las autoridades públicas sobre movilidad o reuniones, como la posibilidad de que las mismas hayan cesado en el momento en que haya de tener lugar la junta general, “previendo en la misma convocatoria el régimen de celebración que habrá de aplicarse a la junta general en uno y otro caso”.

— Si se opta por la solución anterior se considera apropiado que la convocatoria prevea, asimismo, “la publicación de un anuncio complementario que concrete el régimen de celebración de la junta con una antelación mínima de cinco días naturales a la fecha de la misma”.

 — Todas las medidas que se adopten deben garantizar de modo efectivo el ejercicio de los derechos de información, asistencia y voto de los accionistas y la igualdad de trato.

— Teniendo en cuenta estas restricciones que podrían limitar de facto el derecho de todos o parte de los accionistas a asistir, personalmente o por medio de representante, a la junta general de accionistas en el lugar previsto para su celebración, se aconseja que para “evitar situaciones discriminatorias” se celebre la junta “por vía exclusivamente telemática, en los términos previstos en el artículo 41.1.d) del RD-Ley 8/2020”.

Sobre las medidas o recomendaciones anteriores, debemos indicar que el artículo 41 será aplicable, no sólo mientras existan restricciones derivadas del estado de alarma, sino, según dice el mismo artículo, durante todo el año 2020, según la naturaleza de las distintas medidas que se establecen en el mismo. Ahora bien, lo que pudiera ocurrir es que, pese a la terminación del estado de alarma, las restricciones a la movilidad o a las reuniones multitudinarias se prolongaran más allá de 2020, en cuyo caso las medidas propuestas pudieran volver a prestar utilidad.

En cuanto al anuncio complementario sobre el concreto régimen de celebración de la junta, es algo que en el art. 41.1.c. sólo está previsto para el caso de que la convocatoria de junta se haya realizado antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020. Ello es lógico pues si el anuncio de convocatoria es posterior a la declaración del estado de alarma, el consejo de administración ya lo habrá tenido en cuenta previendo la asistencia telemática o el voto a distancia, y por tanto lo que debe hacer en este supuesto es condicionar la celebración de la junta de una u otra forma dependiendo de que hayan o no cesado las restricciones establecidas. Por tanto, si se decide publicar dicho anuncio complementario, este se debe limitar a aclarar lo que ya debió estar previsto en el primer anuncio, no siendo lógicamente obligatoria su publicación pues por el primer anuncio los socios deben saber a qué atenerse en cuanto a su asistencia o participación en la junta.

 

Segundo tema. Conclusiones de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE), sobre la regulación mercantil de los RD Leyes dictados durante el estado de alarma.

 La fundación FIDE, como punto de encuentro entre empresas, desde el inicio de la crisis de la Covid-19, organizó una serie de grupos de trabajo dirigidos a analizar, desde distintas perspectivas, “las consecuencias presentes y futuras, tanto jurídicas como económicas y sociales, que inevitablemente acompañarán a la crisis sanitaria provocada por la pandemia”.

En materia de derecho de sociedades ha celebrado online dos sesiones extraordinarias, con participación de destacados mercantilistas, entre los que citamos a Segismundo Álvarez, Mª Ángeles Alcalá, José Cándido Paz Ares, entre otros muchos, en las que se han propuesto  “ideas, alternativas y posibles soluciones para aquellas innumerables relaciones jurídicas en curso que se van a ver afectadas por la compleja situación económica y jurídica que acompaña a la crisis sanitaria…”.

De las dos sesiones nos interesa especialmente la segunda, celebrada el miércoles 22 de abril, en la que se analizaron los problemas que el estado de alarma puede ocasionar en el funcionamiento de los órganos de las sociedades de capital y de algunas de sus obligaciones contables.

Vamos a ver las conclusiones a que se llegaron, teniendo en cuenta que algunas son meramente interpretativas y en otras lo que se pide es una clarificación de determinadas normas pues su interpretación, según sea rígida o amplia, pudiera originar dificultades.

Estas conclusiones fueron las siguientes:

1ª. La asistencia personal y presencial a consejos de administración es una actividad permitida por el RD 463/2020 de declaración inicial del estado de alarma.

2ª. En cambio la asistencia presencial a una junta general únicamente sería permitida “en el hipotético caso de que la cuestión a tratar tuviera un carácter esencialmente urgente”.

3ª. – Respecto a la celebración de consejos o juntas generales por video o por conferencia telefónica prevista en el art. 40.1 RDL 8/2020 y el requisito para ello de que quienes tengan derecho a asistir dispongan de los medios necesarios, se estimó que para el cumplimiento del requisito, es suficiente con la utilización de los medios que la técnica proporciona actualmente y que si en el curso de la celebración de la junta o consejo hubiera un problema técnico con alguno de los asistentes, el problema debe ser resuelto sobre la base de la llamada “prueba de resistencia”, es decir que habría que tener en cuenta “si la participación de la persona afectada habría sido decisiva para la formación del quorum de constitución o deliberativo”.

4ª. En la convocatoria de la reunión, sea del consejo o de la junta, deberán indicarse los medios técnicos que pueden ser utilizados.

5ª. La referencia que al “secretario” se hace en el artículo 40.1 del RDL 8/2020, debe entenderse referida al secretario de la sesión para evitar equívocos al poder ser ese secretario distinto del secretario del consejo,

6ª. Sobre la necesidad, en caso de cambio de aplicación del resultado, admitida por el art. 40.6 bis del RDL 11/2020, de acompañar un escrito del auditor de cuentas expresivo de que “no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta” se entiende que en puridad no debería ser necesario dado que el auditor no se tiene que pronunciar “sobre la distribución de dividendo o aplicación a reservas, debiéndose limitar a comprobar si las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la empresa o no”.

7ª. Sobre el art. 40.12 relativo al supuesto de la disolución por pérdidas, se expresaron las dudas que el mismo origina pues pudiera entenderse que se trata de una norma “que excluye en todo caso” las responsabilidad de los administradores “con independencia de que se cumplan o no con posterioridad al cese del estado de alarma los deberes impuestos en el art. 367 LSC”, o “bien que la no responsabilidad por las deudas nacidas durante el estado de alarma únicamente se mantendrán si tras su levantamiento se cumplen las obligaciones derivadas de la concurrencia de causa de disolución”.

8ª. Sobre la aprobación del acta de las sesiones de juntas o consejos celebradas por videoconferencia o conferencia múltiple, se estimó que es difícil “compatibilizar la aprobación del acta (y los procedimientos previstos en nuestro sistema, que podrían posponerla a la reunión siguiente del Consejo, o a la decisión de dos interventores designados por mayoría y minoría, junto con el presidente) con la remisión inmediata a quienes participaron en la reunión a distancia”. Por ello se solicita una aclaración sobre tema de tanta trascendencia para que las decisiones de la junta o consejo sean ejecutivas. Aquí se duda de si lo que se manda por e-mail a los socios es el borrador del acta, pudiendo estos expresar su aprobación por el mismo medio, o bien aplazar la aprobación de esa acta a la siguiente sesión de consejo o por el sistema supletorio establecido para las actas de las juntas generales que no se aprueben al finalizar la reunión.

9ª. También se estimó de necesaria aclaración que para las reuniones del consejo por escrito y sin sesión a que se refiere el art. 40.2 del RDL 8/2020, y dada su remisión al artículo 100 del RRM, si es posible o no la oposición de algún consejero. No obstante, apuntamos que la opinión mayoritaria fue la de que no era posible esa oposición.

10ª. Sobre las sociedades cotizadas se estimó que debería aclararse si la posibilidad de celebrar juntas telemáticas previstas en el art. 41.1.c se mantiene incluso para después de cesar el estado de alarma.

11ª. A estos efectos se estima como posible que en la convocatoria de la junta se prevea tanto la junta presencial como la exclusivamente telemática para el caso de persistir el estado de alarma.

Comentarios sobre las conclusiones anteriores.

A las conclusiones 1ª y 2ª. No vemos clara la diferencia que se establece entre reuniones de consejo y de junta. Si es posible un consejo presencial, también debe poder serlo una junta, pues la única diferencia entre unos y otros se encuentra en el posible número de asistentes y es obvio que puede haber consejos mucho más numerosos que juntas universales. Por tanto, creemos que la posibilidad de asistencia presencial a una junta o a un consejo debe ponerse en si se cumplen o no, con su asistencia, las normas sobre movilidad de personas, hoy día ya muy suavizadas, y sobre reuniones y distancia entre asistentes. Si se cumplen dichas condiciones, tanto los consejos como las juntas pudieran ser presenciales.

En cuanto a las conclusiones 3ª y 4ª, en principio nos parecen acertadas sobre todo en lo relativo a que si durante la celebración de la junta telemática, alguno de los socios se desconecta, bien voluntariamente, lo que debe equivaler a su salida de la reunión, o bien por motivos técnicos, esa ausencia virtual no debe afectar a la celebración de la junta, salvo que por su participación en el capital social, su asistencia sea necesaria bien para conformar el quorum de asistencia o bien para conformar el quorum de votación.

Ahora bien en cuanto a la disponibilidad de los medios técnicos necesarios para poder conectarse a la reunión, parece que la norma los configura como totalmente obligatorios, por lo que si el órgano de administración no tiene la seguridad de que los socios dispongan de dichos medios, debe, o bien ofrecer en el anuncio de convocatoria a los socios que no dispongan de dichos medios el proporcionárselos previa petición expresa del socio, o bien ofrecer a esos socios o consejeros, en su caso, la posibilidad de emitir su voto a distancia.

En cuanto a la conclusión 6ª, si bien compartimos el criterio que expresa sobre la innecesariedad del informe complementario del auditor, lo cierto es que ese informe se exige claramente, por lo que, si el mismo no se acompaña, por no haber sido emitido, con independencia de la posible responsabilidad en que pueda incurrir el órgano de administración, entiendo que las cuentas anuales no podrán ser objeto de depósito en el Registro Mercantil.

Sobre la conclusión 7ª y las dudas que la redacción del artículo 40.12 origina, en lo relativo a la disolución por pérdidas, creemos que hoy día la solución hay que ponerla en relación al artículo 40.11, el art. 367 de la LSC y el artículo 18 del RDL 16/2020, sin perjuicio de reconocer que su redacción debería haber sido más clara.

Para los casos normales será de aplicación el artículo 40.12 en el sentido de que los administradores en ningún caso van a responder de las deudas originadas durante el estado de alarma, si la causa de disolución se produce durante ese período. Pero sí responderán de todas las deudas originadas con posterioridad al estado de alarma, si no cumplen con su obligación de convocar la junta general cuando finalice el estado de alarma, o si la causa de disolución se originó antes de la declaración del estado de alarma. El estado de alarma parece que crea como un paréntesis a la hora de determinar las deudas de que va a responder el administrador.

En cambio, para el caso de la disolución por  pérdidas, como del artículo 18 del RDL 16/2020, resulta que esa causa de disolución se va a producir con el cierre del ejercicio social, en ningún caso será aplicable el artículo 40.12 pues la causa no se produce durante el estado de alarma. Ahora bien el problema está en si  la aclaración que hace el artículo 18 del RDL 16/2020 sobre el “dies a quo” en que se produce la causa de disolución por pérdidas, se le puede dar o no efecto retroactivo, pues si se le diera, los administradores en todo caso habrían incurrido en responsabilidad pues la entrada en vigor el estado de alarma fue el 14 de marzo de 2020 y por tanto más de dos meses después de que se produjera la causa de disolución. No parece que sea esa la intención del legislador y para el caso de disolución por pérdidas, estimamos que si  se suscitan discrepancias sobre responsabilidad de los administradores deben ser los tribunales los que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de hecho presentado, adopten la decisión más justa desde un punto de vista material, sobre todo si se probara que el órgano de administración al cierre del ejercicio no conoció la existencia de las pérdidas causantes de la disolución legal de la sociedad.

La conclusión 8ª trata sobre el problema de la aprobación el acta, y la remisión que de dicha acta debe hacerse a los socios.  Se suscita de la duda de cómo se aprueba el acta de las juntas celebradas de forma telemática y el hecho de que dicha acta se debe remitir a todos los socios. Sobre de aprobación del acta, en principio, al no decir nada la legislación Covid-19 deberá ser en la forma ordinaria. Es decir o bien a continuación de la celebración de la junta o consejo, o bien dentro de los 15 días siguientes, por el presidente y dos interventores o bien en la siguiente sesión del consejo (cfr. art.99 RRM), y todo ello salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad. Desde un punto de vista eminentemente práctico y utilitarista, el acta de la junta o consejo, salvo en cuanto al resultado de las votaciones, se puede preparar con antelación. Si así se hace no parece que haya ningún inconveniente, pese a que la junta o consejo sea telemático, en proceder a su aprobación a continuación de la sesión. En este caso el acta que se remitirá a los socios será un acta debidamente aprobada. En otro caso si no es aprobada se les remitirá un borrador del acta, remisión que, aunque no se diga nada en la norma, bien pudiera ser para que los socios expresaran su aprobación o bien a efectos puramente informativos. Si se remite a efectos de su aprobación deberá expresarse claramente en el correo y adoptarse las precauciones necesarias para garantizar la legitimidad y autenticidad de esa aprobación del acta remitida por el socio. No obstante, dada la trascendencia que tiene el hecho de la aprobación el acta, puede ser prudente que a falta de aprobación a continuación de la sesión, se apruebe por los otros medios legalmente establecidos, interpretado que la remisión de que nos habla el art. 40.1 es de su borrador y a efectos exclusivamente informativos.

La conclusión 9ª requiere poco comentario, salvo que no creo que deba pedirse aclaración alguna: Para nosotros es claro que los consejos convocados para su celebración durante el período de alarma por escrito y sin sesión, no admiten la oposición de ningún consejero pese a la remisión que se hace al artículo 100 del RRM.

Como sabemos el art. 40.1 del RDL 8/2020 viene a establecer que, aunque no lo prevean los estatutos, los acuerdos del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”.

Como ya dijimos ello supone una modificación del artículo 248.2 de la LSC según el cual “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. La DG ha extendido este sistema de adoptar acuerdos al consejo de las limitadas. Y si entendemos modificada la LSC, mucho más entenderemos sin efecto el art.100 del RRM en este punto concreto en cuanto exige que se exprese que ningún consejero se ha opuesto a este procedimiento.

Finalmente, las conclusiones, 10ª y 11ª, también nos parecen claras. Una vez finalizado el período de alarma las juntas generales de las cotizadas podrán seguir siendo telemáticas, un mes después de esa finalización, porque así lo dispone para todas las medidas societarias del Covid-19, la DF 1ª del RDL 11/2020 y para las juntas ya convocadas y que no pudieran celebrarse como consecuencia de las restricciones provocadas por el período de alarma, porque también así lo prevé expresamente el artículo 41.1. ii. del RDL 8/2020.  No obstante, dada la finalidad de la Ley y que el artículo 41 establece especiales medidas para las cotizadas durante todo el año 2020, parece, por motivos de prudencia y sanitarios, que incluso para las juntas no convocadas y que se convoquen para su celebración dentro de ese año podrá preverse que la junta sea telemática. Y también lógicamente podrá preverse en la convocatoria, que las juntas sean mixtas, es decir que prevean la participación de los socios de forma presencial, telemática o por otros medios, como puede ser el voto a distancia.

 

Tercer tema. Comunicado conjunto del Corpme, de la CNMV y del ICAC, en relación a la formulación y depósito de cuentas anuales de los emisores de valores en formato electrónico único europeo.  

Se trata de un comunicado fechado el 30 de abril de 2020. El tema tratado en el comunicado es muy específico al referirse exclusivamente a los emisores de valores admitidos a negociación en cualquier mercado regulado de la Unión Europea.

El comunicado tiene su origen en las dudas expresadas por algunos emisores y sus auditores, sobre la obligación que tienen las sociedades cotizadas, a partir del ejercicio anual 2020, de elaborar y presentar su informe financiero anual, compuesto por las cuentas anuales auditadas, individuales y, en su caso, consolidadas, los informes de gestión y las declaraciones de responsabilidad de sus administradores sobre su contenido, de acuerdo con un formato electrónico único europeo (FEUE), tal y como requiere el Reglamento Delegado (UE) 2019/815, de la Comisión, de 17 de diciembre de 2018, formato que a su vez implica el etiquetado en iXBRL (in line Extensible Business Reporting Language) de los estados financieros principales de las cuentas anuales consolidadas.

Las dudas se centran en el órgano que debe formular ese informe financiero anual y en cómo se efectuará el depósito del mismo en el Registro Mercantil del domicilio de la sociedad.

 Sobre la primera duda, el comunicado conjunto tras examinar el artículo 253 de la LSC, el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores (LMV), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, y el artículo 10.1 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, en desarrollo de determinados preceptos de la LMV, concluye que la responsabilidad por la elaboración y publicación del informe financiero anual y la información financiera semestral deberá recaer, sobre los administradores.  

Aparte de ello y sobre la base del  artículo 4.7 de la Directiva 2004/109/CE, de transparencia, de 15 de diciembre, tras su modificación mediante la Directiva 2013/50/CE, de 22 de octubre, concluye “que a partir del 1 de enero de 2020 todos los informes financieros anuales se elaborarán en un formato electrónico único para presentar la información, de acuerdo con las especificaciones técnicas que serán elaboradas por ESMA (Autoridad Europea de los Mercados de valores). Por su parte el artículo 1 del Reglamento Delegado (UE) 2019/815, señala que su principal objetivo no es otro que especificar el formato electrónico único al que se refiere la Directiva 2004/109/CE, a efectos de exigir su utilización en la elaboración del informe financiero anual por parte de los emisores de valores. Esos informes (art. 3 y 4) se elaborarán en  “formato XHTML (Extensible Hypertext Markup Language) y que adicionalmente, cuando los informes financieros anuales incluyan estados financieros consolidados conforme a las NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera), los emisores procederán al marcado o etiquetado de dichos estados financieros consolidados en iXBRL.

Sobre las bases anteriores se concluye “que corresponde al órgano de administración la formulación del informe financiero anual y su correlativa responsabilidad, tanto por su contenido como por el formato en el que se presentan, formato que incluirá el etiquetado de los estados financieros principales en iXBRL, cuando éste sea preceptivo”.

Sobre la segunda duda, relativa al depósito del informe en el Registro Mercantil, se determina  que  los emisores deberán depositar dicho informe anual en el Registro Mercantil en formato electrónico, en vez de a través de una copia impresa en papel, siempre que no haya dificultades técnicas insalvables. Si se lleva a cabo en formato electrónico “las firmas por parte de los administradores y auditores, salvo que no sea factible por alguna causa justificada, deberán ser igualmente electrónicas”. Pero si se presenta, por dificultades técnicas insalvables,  “una copia en papel, se permitirá sustituir las firmas electrónicas de los administradores por un certificado del secretario del órgano de administración, con el visto bueno de su presidente, en el que conste que los administradores han formulado dichas cuentas anuales e informe de gestión, individuales y, en su caso, consolidados que forman parte del informe financiero anual, en el formato electrónico único, debiéndose asociar el certificado al archivo XHTML de las cuentas e informes de gestión, por medio de un código inequívoco de identificación que vincule la certificación al documento digital que fue objeto de formulación y permita su comprobación”.

Es decir que el formato electrónico siempre va ser necesario con independencia de que el depósito de dicho informe sea electrónico o en papel.

Finalmente se dice que, si se presenta en formato electrónico, pero sin firmas electrónicas de los administradores, el anterior certificado sustituirá a dichas firmas y que por lo que respecta al informe del auditor, su informe se debe adaptar “al formato de elaboración de las cuentas anuales auditadas, emitiendo su informe también en un formato electrónico, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 22/2015, de 22 de julio, de Auditoría de Cuentas”.

Para más información: Dirección de Comunicación CNMV Telf: 91 5851530 – comunicacion@cnmv.es

 

Cuarto tema. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,

Trata sobre esta importante cuestión el artículo 18 del RDL 16/2020 de 28 de abril.

El artículo 363.1.e) de la LSC nos dice que la sociedad deberá disolverse “e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Pues bien, a estos efectos el artículo 18 del RDL 16/2020 nos dice que “no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020”.

Es la segunda norma, de entre las dictadas durante el estado de alarma, que trata sobre la disolución de la sociedad por pérdidas, lo que indica la preocupación del ejecutivo por las pérdidas que inevitablemente se producirán en este período y la situación de crisis económica a que inevitablemente nos aboca la crisis sanitaria. En definitiva, las pérdidas de este ejercicio 2020, sean de la cuantía que sean, en ningún caso podrán abocar a la sociedad a disolverse por esa causa. Esta norma tiene un antecedente claro en norma similar, aunque más completa pues incluía el supuesto de la reducción del capital por pérdidas del artículo 327 de la LSC, promulgadas para minimizar la crisis inmobiliaria de 2007, hecha por el  RDL 10/2008 de 12 de diciembre. Como decimos esta norma era más completa pues contemplaba no sólo el caso de disolución legal por pérdidas, sino el caso de reducción obligatoria del capital en el caso de que las pérdidas “hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto”. No sería descartable que en algún próximo RDL se contemple alguna norma similar para evitar reducciones de capital en este año o en el venidero.

La primera norma sobre la disolución de la sociedad por pérdidas estaba contenida en el artículo 40.11, del RDL 8/2020 de 17 de marzo, modificado, aunque no en este aspecto, por el RDL 11/2020. En él se venía a establecer en norma no excesivamente clara,-como hemos visto es una de las normas cuya clarificación pide FIDE- y que nosotros interpretamos en el siguiente sentido: que si dos meses antes de la declaración del estado de alarma, o durante la vigencia del mismo “concurre(a) una causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Es decir que los dos meses que tienen los administradores para convocar junta, se cuentan desde la finalización del estado de alarma. Es una norma como vemos pensada para cualquier causa de disolución legal o estatutaria de la sociedad, y no solamente por pérdidas. En el caso de que la causa fueran las pérdidas sociales, estas se deberían haber producido durante el ejercicio de 2019.

A continuación el artículo 18 que examinamos añade, en norma que pudiera ser innecesaria, pero que como veremos es de gran calado,  que “Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el presente real decreto-ley”.

La norma pudiera parecer innecesaria, pues ya no se trata de las probables pérdidas del ejercicio de 2020, sino de las pérdidas del ejercicio de 2021, que se pondrán de manifiesto en el año 2022, y la trascendencia de la norma viene dada porque a diferencia de las otras normas que tratan sobre la cuestión de la disolución por pérdidas, en esta se señala claramente el “dies a quo” a partir del cual se cuenta el plazo de dos meses para la convocatoria de junta. Ese día es el del cierre del ejercicio. Por tanto las discusiones que se planteaban no sólo por la doctrina mercantilista, sino también en la jurisprudencia del TS, sobre cual sería ese día, y que reflejamos en nuestro artículo sobre la cuestión publicado en esta misma web, parece que decaen pues ahora se trata de una norma legal la que establece cuál es ese día. Será como decimos el del cierre del ejercicio social, que era el que daba a entender la sentencia del TS a que aludimos en ese artículo.  No obstante, también pudiera pensarse que esta especial norma está dada sólo para las perdidas que se originen en el ejercicio de 2021, y que cuando pase ese ejercicio podrán volver a darse las dudas y discusiones que se originaban con las anteriores normas. No adivinamos la intención del legislador, pero parece que su voluntad es que se terminen las discusiones sobre esta importante cuestión proporcionando seguridad jurídica, tanto a los acreedores, como sobre todo a los administradores de la sociedad, que ya sabrán que no tienen que esperar para convocar junta, ni a que se formulen las cuentas, ni a que estas sean aprobadas por la junta general.

Ahora bien si aceptamos que esta norma del artículo 18 del RDL 16/2020, pendiente de convalidación en el Congreso de los Diputados,  aclara definitivamente cuál es el día en que se inicia el cómputo de los dos meses para convocar junta, la interpretación que antes dimos al artículo 40.11 del RDL 8/2020, al menos en el caso de las pérdidas, no debe comprender  el caso de las pérdidas lo sean del ejercicio 2019 pues estas se pusieron de relieve al cierre de ese ejercicio.  Es decir que si las pérdidas del ejercicio de 2019 se debieron tener en cuenta por los administradores al cierre del ejercicio, al declarar el estado de alarma el día 14 de marzo de 2020, ya deberían haber convocado la junta para decidir la disolución de la sociedad. Ello supondría dar eficacia retroactiva, si bien interpretativa, al artículo 18 del RDL 16/2020, lo que quizás no estuviera en la mente del legislador. Por lo que nos parece también admisible la tesis de que si las pérdidas lo son del ejercicio 2019, y no se convocó la junta antes del 14 de marzo de 20202, los administradores tendrán todavía dos meses después de la finalización del estado de alarma para hacer esa convocatoria sin incurrir en responsabilidad.

José Ángel García Valdecasas Butrón

 

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Plazo para la legalización de los libros de los empresarios y Covid-19

JAGV, 29/04/2020

PLAZO PARA LA LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS DE LOS EMPRESARIOS

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

1.- Consulta sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto que el artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

2.- Conclusiones de la DGSJFP.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  1. Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  2. Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  3. En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  4. No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.

Las dos primeras y la última conclusión, son obvias y de puro sentido común, por lo que poco se puede decir sobre ellas y poco aclara la contestación a la consulta.

La tercera conclusión, que supone una prórroga del plazo para la legalización de los libros, podemos calificarla como conclusión voluntariosa y utilitarista, pero no muy fundamentada en el RDL 8/2020, modificado por el RD 11/2020, ni tampoco en normas del Código de Comercio, como ahora veremos.

3.- Estudio crítico.

La DG, tras repasar las normas aplicables a la legalización de libros de los empresarios, centradas en la necesidad de legalización, en que esta debe realizarse antes de que transcurran cuatro meses desde la finalización del ejercicio, y de que la legalización debe ser telemática, reconoce que sobre esta materia nada dicen los RDL antes citados. Añadimos nosotros que, si nada se dice sobre legalización de libros en los RDL citados, es porque, desde nuestro punto de vista, el legislador no ha considerado necesario modificar la regla general establecida en el Ccom.

No obstante la DG, como hemos visto, establece una prórroga para esa legalización y para fundamentarla va a utilizar unos argumentos ciertamente curiosos y que en algunos aspectos incluso pueden ser relativamente aventurados o comprometidos para el debido entendimiento de la contabilidad empresarial.

Efectivamente nos va a decir en su resolución que los libros obligatorios- y sólo cita el diario, inventario y cuentas anuales- al reflejar el estado contable de la sociedad a la fecha de cierre, deben ser enlazados, en cuanto al plazo para su legalización, con el plazo para la formulación de las cuentas anuales. Supuesto esto, completa su decisión diciendo que “transcurrido el plazo para la formulación de las cuentas anuales y elaborados los libros obligatorios de acuerdo a las mismas cobran todo el sentido que sea entonces cuando se exija su legalización”.

Es decir que para la DG los libros deben ser elaborados de conformidad con la formulación de las cuentas anuales, cuando debe ser todo lo contrario, que sea la formulación de las cuentas anuales las que se ajusten a los libros previamente elaborados. El suponer que los libros de contabilidad no se cierran hasta después de formular las cuentas anuales supone el dejar sin vigor y derogar tácitamente importantes preceptos del Código de Comercio sobre la confección de los libros de los empresarios, así como desconocer el verdadero significado que tiene la formulación de cuentas por los administradores.

Empezando por el Libro Inventario y de cuentas anuales el artículo 28 el Ccom nos dice, con no excesiva precisión, que  “El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa” y que al menos “trimestralmente se transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación”. Por tanto, todos los trimestres habrá que hacer balances de comprobación lo que implica que ese balance también deberá hacerse a 31 de diciembre, si esa es la fecha de cierre del ejercicio.

También el inventario deberá hacerse a la fecha de cierre del ejercicio al igual que las cuentas anuales. No es fácil imaginar que una sociedad deje pendiente su Inventario a que las cuentas de la sociedad sean formuladas o que también deje pendientes sus balances de comprobación a las mismas fechas.

Pero donde se ve con más claridad el sistema de llevanza de los libros de contabilidad es con el diario. Sobre este dice el mismo artículo citado que debe registrar “día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa”. Por consiguiente, será la fecha de 31 de diciembre, con las actividades de ese día, cuando debe cerrarse dicho libro.

Para completar esta regulación sobre la llevanza de libros, el artículo 29 nos va a decir claramente que todos los libros deberán llevarse “por orden de fechas”. Difícilmente podrá cumplirse esta norma si el departamento de contabilidad de una sociedad debe esperar a la formulación de cuentas para cerrar los libros. Y lo mismo podemos decir sobre la obligación de conservación de los libros que el artículo 30 lo fija en el plazo de seis años “a partir del último asiento realizado en los libros”.

Todo lo anteriormente visto se ratifica en el artículo 34 Ccom, al hablar del libro de cuentas anuales, con los distintos estados y documentos que comprende, que debe ponerse en relación con el artículo 37 que se refiere a la firma de las cuentas anuales. El primero nos dice que será en el momento del cierre del ejercicio cuando, el empresario deberá formular las cuentas anuales de su empresa, que comprenderán …”. Será a esa fecha, a la del cierre, cuando el empresario debe formular sus cuentas, en el sentido material de tenerlas finalizadas con sus asientos extendidos por fechas, y no en la imprecisa de la firma de las cuentas que es a lo que se refiere el artículo 37. Este artículo nos dice quién debe firmar las cuentas respondiendo de su veracidad. Debe ser lógicamente el empresario, o en el caso de sociedades de capital los administradores, señalando al final el artículo que “En la antefirma se expresará la fecha en que las cuentas se hubieran formulado”, fecha que debe ser, no la de la realización material, sino precisamente la de la firma, que acreditará que las cuentas han sido aceptadas por los administradores dentro del plazo legalmente establecido.

Por lo tanto, cuando la LSC dice que los administradores formularán las cuentas dentro de los tres meses siguientes a la finalización del ejercicio, se está refiriendo, no a que dentro de esos tres meses se deben completar los asientos contables y cerrar materialmente las cuentas, sino que dentro de esos tres meses los administradores manifiestan con su firma que aceptan las cuentas ya cerradas. Es decir que el término “formulación de cuentas” no debe entenderse como realización material de cuentas, sino que debe entenderse como manifestación de esas cuentas y aceptación de las mismas. Por ello relacionar cierre de libros obligatorios con formulación de cuentas no tiene mucho sentido.

Sólo excepcionalmente, como dice el artículo 38 c) del Ccom, si las cuentas no reflejan la realidad económica de la sociedad deberán ser reformuladas y entonces sí será en ese momento cuando, previa rectificación de las partidas que procedan, se cerraran las cuentas meses después de su cierre legal. Esa reformulación carecería también de sentido si las cuentas no fueran cerradas hasta el acto formal de su formulación. Nunca existiría reformulación porque los administradores harían las rectificaciones oportunas antes del cierre material. Además, como hemos visto, la reformulación es algo, como ha ocurrido ahora en tiempos de pandemia con la aplicación del resultado, totalmente excepcional en la consideración del Código de Comercio.

Todo lo que hemos expuesto, es decir la no correlación entre fecha de cierre de libros y fecha de formulación de cuentas, lo sabe la DG, y así lo reconoce en el último fundamento de su resolución.  En él nos da un argumento, a su juicio bastante definitivo, ya que el anterior tiene escaso apoyo en las normas legales, para la prórroga de la legalización. Así nos dice, lo que puede causar cierta inquietud en jueces o inspectores de hacienda, que hay un “un extendidísimo uso por el que se formulan las cuentas y con posterioridad se elaboran los libros para su legalización”. Es decir que según el CD la “inmensa mayoría de las sociedades existentes” incumplen las más elementales normas que sobre contabilidad establece el Ccom y por supuesto el PGC. Dice que ello obedece a la lógica de las cosas, y que ello hace que la norma sobre legalización de libros se interprete tal y como se hace en la contestación a la consulta pues en otro caso una norma que supuestamente beneficia a los empresarios en tiempos de zozobra, les podría acabar perjudicando. Y por las mismas razones rechaza el argumento de que el plazo no debe quedar afectado, dado que se trata de un trámite no presencial. En cambio, lo que sí constituye práctica extendida, pero que tampoco justifica la prórroga, es que usualmente el libro de inventarios no se presenta a legalización y el libro de cuentas anuales normalmente tampoco comprende la memoria que, según la LSC, es el estado destinado a completar, ampliar y comentar “el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales” (cfr. art. 259 LSC).

Pero es que, para complicar más las cosas, la DG, tal y como lo planteaba el consultante, se refiere a libros obligatorios en general de las sociedades, pero se centra, tal y como hemos visto, en los puros libros contables.  Pero existen más libros obligatorios de las sociedades, también necesitados de legalización anual. Nos estamos refiriendo a los libros de actas de junta general, y, en su caso, de consejo de administración, a los libros registros de socios, a los libros de acciones nominativas y al libro de contratos del socio único con la sociedad. Pues bien, nos preguntamos, porque la resolución no se refiere a ellos: ¿estos libros también quedan dentro de la prórroga para su legalización?

Según los términos literales de la resolución sí, pues se refiere a libros obligatorios sin más distinciones, pero según la fundamentación de la consulta, de la pura lógica y del sentido común, dichos libros, que no pueden recibir asientos más allá del 31 de diciembre, deberían ser legalizados en los plazos normales establecidos. Y aquí se da la paradoja más grande de la resolución: por querer favorecer al empresario, lo que nos parece laudable y aplaudimos, lo perjudica pues lo va a obligar a dos actos de legalización: uno los libros que no son propiamente contables y otro los libros de contabilidad de las sociedades, es decir los relacionados con las cuentas anuales.

Y por supuesto para los que defienden, como hace la resolución, que la fecha de legalización debe ser posterior a la de la formulación de las cuentas por los administradores, por estar interconectados ambos aspectos, debemos recordarles que si, en el momento de la formulación de cuentas, los administradores descubrieran algún error en los libros de contabilidad ya legalizados, su rectificación está expresamente prevista prevista en el regla 13ª de la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 y por tanto esos errores podrían ser perfectamente corregidos para acomodar la formulación a libros ya legalizados.

Pese a todo lo dicho, en cuanto al fondo, la resolución nos parece aceptable y plausible si con ello se ayuda al empresario, individual o social, a superar los momentos difíciles que estamos viviendo. No obstante, la DG debería haber limitado su contestación y argumentos a los puramente prácticos y no tratar de fundamentar una decisión con una serie de argumentos de los que ni siquiera ella misma está muy convencida pues el principal fundamento de la resolución es, al parecer, la incorrecta práctica de las sociedades en cuanto a la llevanza de la contabilidad por fechas. Y por otra parte, el olvido de los libros no contables en la resolución, puede plantear un grave problema a los RRMM, pues cuando reciban, después de la finalización del estado de alarma, libros no contables, se plantearán la duda de si dichos libros están o no dentro de plazo, pues una contestación a una consulta, que no los cita expresamente, es un argumento, cuando menos débil para fundamentar una decisión que puede tener graves consecuencias para el empresario pues la legalización fuera de plazo se puede considerar una irregularidad en la llevanza de la contabilidad.

A la vista de todo ello me permito aconsejar a los empresarios que legalicen la totalidad de sus libros dentro del plazo legal de cuatro meses desde la finalización del ejercicio, y sólo excepcionalmente, en el caso extremo de imposibilidad material de formalización y preparación de los libros para la legalización en dicho plazo, utilicen la prórroga pero exclusivamente para la legalización de los puros libros de contabilidad, pero no para los otros libros obligatorios. Con ello se evitarán posibles problemas y evitarán las dudas que puedan surgir en los RRMM. 

Y a todo ello se une que hoy día por la informatización de la contabilidad de las sociedades, tanto el resultado final de los libros de contabilidad, como su preparación a los efectos de legalización, puede ser inmediata a la fecha de cierre del ejercicio, sin esperar siquiera al cumplimiento total del plazo establecido.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES: 

OFICINA MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Crater Dolomieu en la Isla Reunión (Francia). Por B.navez

MODELOS DE ACTA NOTARIAL EN REMOTO DE JUNTAS GENERALES DE SOCIEDAD

JAGV, 27/04/2020

Indice:
  1. NOTAS EXPLICATIVAS DE LOS MODELOS NOTARIALES:
  2. I. Supuestos en que es posible el acta en remoto de juntas generales.
  3. II. Requerimiento al notario.
  4. 1.- Requerimiento físico.
  5. 2.- Requerimiento telemático.
  6. III. Observaciones generales.
  7. MODELO 1. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO PRESENCIAL.
  8. MODELO 2. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO TAMBIÉN TELEMÁTICO.
  9. ENLACES: 

TRABAJO CONJUNTO DE 

ALFONSO DE LA FUENTE SANCHO, NOTARIO

Y DE

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, REGISTRADOR

Alfonso de la Fuente Sancho y José Ángel García Valdecasas

NOTAS EXPLICATIVAS DE LOS MODELOS NOTARIALES:
I. Supuestos en que es posible el acta en remoto de juntas generales.

 Son dos los supuestos que pueden presentarse al notario, de conformidad con el art. 40.7 del RD 8/2020, para que pueda dar fe en remoto de la celebración de una junta general:

Primero. Uno que se trate de una junta convocada normalmente antes de la declaración del estado de alarma, pero cuya fecha de celebración sea dentro del período de alarma. En estos casos y como sabemos por el art. 40.6 del RDL 8/2020, modificado por el RDL 11/2020, el administrador puede modificar el lugar y hora de celebración o puede revocar la junta, o, entendemos, puede continuar con la convocatoria. Si continúa deberá tener en cuenta las normas sobre distanciamiento social y demás prevenciones establecidas durante el estado de alarma.

En este caso el único requisito será que el notario acepte levantar acta en remoto conectándose por el sistema de videoconferencia con el lugar de celebración de la junta, debiendo comprobar que dicha conexión por su nitidez, claridad de sonido, fiabilidad y seguridad, le permite la prestación adecuada de su ministerio.

Es decir, en el momento de hacerle el requerimiento, el notario deberá indicar que ha decidido asistir y levantar acta en remoto, de conformidad con el art. 40.7 del RDL8/2020, para lo cual deberá exigir al requirente que disponga en el lugar de celebración los medios técnicos adecuados para garantizar la conexión. También se le indicará al requirente que del acto de celebración de la junta quedará registro grabado.

Segundo. Y el otro supuesto es que se trate de una junta que haya sido convocada después del 2 de abril de 2020, fecha de entrada en vigor del RDL 11/2020, que modificó el artículo 40.1 del RDL 8/2020, para su celebración durante el período de alarma, o un mes después de su finalización y que se pretenda celebrar toda ella sin presencia de los socios, es decir estando todos conectados por videoconferencia al amparo del ya citado art. 40.1, segundo párrafo del RDL 8/2020.

 En este caso, en líneas generales, dado lo novedoso, tanto de la celebración de la junta por videoconferencia, como la intervención notarial por el mismo medio, podemos considerar que los requisitos que se exigen para que el notario pueda levantar un acta en remoto, es decir por el sistema de videoconferencia de la celebración de la junta general de una sociedad serán, como mínimo, los siguientes:

1º. Que en la convocatoria se haya indicado claramente a los socios el sistema de videoconferencia por medio del cual se va a celebrar la junta y, en su caso, si está previsto en estatutos la posibilidad de emitir votos por correo.

2º. Que en la convocatoria se hagan constar las especificaciones técnicas necesarias para ello.

3º. Que todos los socios o quienes los vayan a representar cuenten con los medios necesarios para la celebración de la junta por videoconferencia.

4º. Una manifestación en el anterior sentido debe ser hecha por el administrador de la sociedad.  No obstante si en el momento en que el administrador decide la convocatoria de junta telemática, no sabe los socios que tiene los medios necesarios para su asistencia en dicha forma, deberá constar en el anuncio que los socios deberán notificar a la sociedad que cuentan con los medios adecuados y que si no cuentan con ellos deberán solicitar con una antelación mínima de cinco días antes de la celebración de la junta, que la sociedad se los suministre. Si antes de ese plazo de cinco días no indicaren nada sobre ello, se entenderán que no los necesitan.

5º. Que el notario acepte la prestación de su ministerio en remoto.

6º. En este caso de junta por videoconferencia, sin lugar físico en el que se celebre la reunión, la competencia notarial deberá determinarse por el domicilio de la sociedad. Es decir, aunque nada se diga en el art. 40.1 segundo párrafo, la junta deberá considerarse que se ha celebrado en el domicilio social al igual que ocurre con las sesiones de consejo por los mismos medios.

 

II. Requerimiento al notario.
1.- Requerimiento físico.

El requerimiento para levantar acta de la junta se puede hacer en la forma ordinaria, es decir acudiendo el requirente a la notaria físicamente. Ello será lo normal. En este caso ese requerimiento se plasmará en la forma ordinaria si bien haciendo referencia a que la junta se celebrará de forma telemática por el sistema de videoconferencia, reflejando en el requerimiento todas las características de esa videoconferencia, la conexión notarial y demás advertencias que considere oportuno hacer el notario.

2.- Requerimiento telemático.

 No obstante, dada la finalidad de las normas contenidas en el RDL, su espíritu y el momento en que deben ser aplicadas, es decir durante el período de alarma, y siempre que existan causas de fuerza mayor que impidan al requirente personarse físicamente en la notaria,  también sería admisible que ese requerimiento lo fuera de forma telemática y el notario y el requirente en lugar de tener una presencia física, esa presencia fuera puramente virtual por el mismo medio por el que se va a celebrar la junta, es decir por videoconferecia.

  En estos casos el notario autorizante valorará, según su criterio interpretativo de lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020:

 –  Si el requirente deberá comparecer en un momento posterior presencialmente en la notaría, con toda la documentación en original, para ratificar mediante diligencia el requerimiento telemático, entendiendo que la norma no ampara el requerimiento telemático, sino sólo el acta de la Junta.

 – O bien, si entiende que la norma citada ampara el requerimiento telemático, no será necesaria dicha ratificación.

  Hay diferentes opiniones al respecto, aunque la mayoría de los notarios consultados se inclinan por la primera opción.

Por ello, hemos redactado dos modelos, el modelo 1 con requerimiento físico, que será, en principio, el normal, y el modelo 2 con requerimiento en que la plasmación de la voluntad de requerir al notario se hace también por medios telemáticos.

Ni que decir tiene que previamente habrán de ponerse de acuerdo sobre ello tanto notario como requirente.

 

III. Observaciones generales.

El sistema de videoconferencia, como medio de celebración de juntas en remoto, debe quedar limitado a sociedades de pocos socios, e incluso en aquellos casos en que la junta, aunque no sea universal sino junta convocada, previsiblemente se vaya a producir la asistencia de todos los socios.

 Se trata de juntas sin sesión, admitidas en la antigua ley de sociedades limitadas de 1953 que las limitaba al caso de que no fueran más de 15 socios y que no estuvieran prohibidas por los estatutos (cfr. art. 14 de la Ley de 17 de julio de 1953). La ley vigente nada dice sobre ello y aunque reconocemos que existe una corriente notarial y registral favorable a su posibilidad, por nuestra experiencia son muy pocos los estatutos los que las regulan.

Hoy estas juntas sin sesión las admite el art. 40.1, segundo párrafo, del citado Real Decreto 8/2020 y aunque esta norma perderá su vigencia un mes después del cese del estado de alarma, al decir que salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, se pudiera dar pie a que sobre su base se generalizaran en los estatutos sociales la posibilidad de juntas sin sesión. No obstante creemos que, una vez superado el estado de alarma, para su admisión general debería existir una norma habilitante o al menos una regulación reglamentaria, para dar seguridad jurídica al sistema.

También entendemos que serán perfectamente posibles las juntas mixtas. Es decir, aquellas juntas convocadas para su celebración en el domicilio social, pero que según los términos de la convocatoria se dará a los socios que dispongan de los medios necesarios, la posibilidad de asistir a la junta por medio de videoconferencia.

Finalmente queremos, los autores de estos modelos, dejar clara constancia, que, dado lo novedoso de las cuestiones tratadas y lo especial de los sistemas que deben ser implementados para la debida actuación notarial y para dotar a todo el sistema de la debida inmediatez, facilidad y  no contacto físico, pero todo ello sin merma de la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial, será cada notario el que juzgue la conveniencia o no de aceptar los requerimientos en remoto e incluso su asistencia a la junta por medios telemáticos.  

El art. 40.7 no lo impone pues dice que el notario “podrá”. Se trata simplemente con estos modelos, sujetos a toda clase de críticas y comentarios, proporcionar una herramienta que pueda servir de guía en estos momentos de zozobras y de dudas tanto por parte de los empresarios, como de los mismos funcionarios encargados de la fe pública.

 

MODELO 1. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO PRESENCIAL.

NÚMERO *

ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD

  En *, mi residencia, a *.———————

Ante mí, *  Notario del Ilustre Colegio de *,—

COMPARECE:

DON/DOÑA *

 

INTERVIENE en nombre y representación de la entidad mercantil * S.L., cuyos datos identificadores son los siguientes:—————————————

CONSTITUCIÓN: Está constituida mediante escritura otorgada ante el/la* Notario de *, D/*, el día * de *  de *, bajo el número * de su protocolo.    ———-

DURACION: Indefinida.————————–

DOMICILIO: Está domiciliada en *.—————

INSCRIPCION: Está inscrita en el Registro Mercantil de *, en la Hoja *,  Tomo *, folio *, inscripción *.———————————–

CIF: *.——————————-

LEGITIMACIÓN DEL COMPARECIENTE:—————-

ACTÚA en su calidad de *Administrador Único de la citada entidad mercantil, para cuyo cargo fue nombrado y aceptó, por tiempo indefinido, *en la propia escritura fundacional anteriormente reseñada, estando inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil en la inscripción 1ª de dicha sociedad.—————————————–

  Manifiesta *el señor *compareciente que tanto la entidad representada como su cargo en la misma continúa en íntegra vigencia, y que no han variado las circunstancias sociales antes mencionadas.—–

   Manifiesta el compareciente, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 de Abril, que los titulares reales de la sociedad constan en acta notarial autorizada por el notario  * y que desde entonces la sociedad no ha experimentado modificación en la titularidad real en términos relevantes a los efectos de la citada Ley.  

Los anteriores extremos resultan de las manifestaciones del compareciente y de las escrituras mencionadas, * copia de las cuales me exhibe y devuelvo. —————————

IDENTIFICO al* señor* compareciente por su documento de identidad indicado que me exhibe.—————–

TIENE, a mi juicio, capacidad y legitimación suficiente para instar la presente ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD, y dicho cuanto antecede, 

                    EXPONE:

I.- JUNTA GENERAL TELEMÁTICA. —————–

Que la sociedad que representa va a celebrar por videoconferencia una Junta General de Socios en el día y hora que se dirá.———————————

Dicha Junta ha sido debidamente convocada, con  los requisitos legales exigibles de convocatoria que están regulados en el artículo * de los Estatutos Sociales que constan en la citada escritura de constitución.—

* Aun cuando dichos Estatutos no prevén la celebración telemática de Juntas Generales, el Órgano de Administración de la sociedad ha elegido esta forma de celebración por videoconferencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1, segundo párrafo,  del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10 de dicha norma, según redacción dada por el Real Decreto Ley de 11/2020 de 31 de Marzo, que prevé esta posibilidad de celebración de la Junta durante la vigencia del actual estado de alarma y hasta un mes después de su cese.——————

*Asevera que todos los socios han manifestado al órgano de administración, con carácter previo a la convocatoria para la celebración de la junta, que disponen de los medios necesarios para poder conectarse, por el sistema de videoconferencia que se indica, y asistir a la celebración de la Junta objeto de la presente.—————-

II.- REQUISITOS LEGALES . ———————-

Compruebo que se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente y en dichos Estatutos respecto de la convocatoria de Junta, en particular los siguientes extremos: ————————      a) Convocatoria.- La Junta General de la Sociedad ha sido convocada por el Órgano de Administración, con un Orden del Día y la información relativa a la puesta a disposición de los socios de la documentación social exigible.—-

b).- Notificación de la Convocatoria a los socios:     

*OPCIÓN A: (Comunicación por escrito para sociedades que no tengan regulado en estatutos este tipo de juntas telemáticas).————————————-

Se ha notificado la convocatoria a los socios, conforme a lo prevenido en los Estatutos, mediante el envío al domicilio de cada uno de ellos del documento de convocatoria en cartas certificadas con acuse de recibo, impuestas todas el día * en la Oficina de Correos. —————

Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * y de los acuses de recibo, Fotocopia de los cuales incorporo a la presente escritura.–

  El compareciente asevera que todos los socios han sido notificados por este medio.———————–

 Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–

Compruebo igualmente que en el escrito de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para asistir a la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso.  

OPCIÓN B: (Comunicación telemática, si los Estatutos lo prevén).——————————————

*Se ha notificado la convocatoria a todos los socios, conforme a lo previsto en los Estatutos, mediante el envío de un correo electrónico a cada uno de ellos, que contiene el escrito de convocatoria.———————–

En dichos correos electrónicos exhibidos consta la fecha y hora de remisión, así como el acuse de recibo de sus destinatarios.————————————

Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, fotocopia de los cuales incorporo a la presente escritura.——————————-

Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–

Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-

OPCIÓN C: (Por publicación en la web de la sociedad si ha sido creada, publicada e inscrita)      Se ha publicado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad *www….” el día* , según manifiesta y acredia el compareciente accediendo a dicha página, añadiendo que el anuncio ha permanecido publicado en la página web de la sociedad desde el día de su inserción, y lo estará hasta el de la celebración de la junta.—————–

 Compruebo también que se cumple el plazo legal de *quince días establecido en la legislación vigente desde la publicación del anuncio en la web y la fecha de celebración de la Junta.————————–

Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-

  1. c) REQUISITOS TÉCNICOS.————————

El señor compareciente me informa que la videoconferencia se celebrará utilizando la plataforma informática denominada *(por ejemplo ZOOM*) disponible en (www.zoom.us) *(o a la que use la sociedad y tenga acceso el notario)  *que permite la organización de videoconferencias, actuando la sociedad como organizadora y anfitriona y la asistencia telemática de todos los socios que lo deseen o terceras personas como invitados.-

Dicha plataforma cumple los principios jurídicos exigibles, según me asevera, de autenticidad y de conexión plurilateral en tiempo real con imagen y sonido.–

Además, los socios están informados, en la comunicación de convocatoria, de los requisitos que tiene que tener su equipo técnico (ordenador o teléfono móvil con cámara web y audio) y la aplicación o programa que tienen que tener instalado en su dispositivo para conectarse en la fecha y hora prevista a la videoconferencia. ————-

*Para ello deberán acceder a la dirección en internet www.*…. que es un enlace que se les ha facilitado y les permitirá incorporarse a la videoconferencia, *previa descarga en su dispositivo informático de la aplicación de dicha plataforma *ZOOM para invitados o clientes.-

Igualmente me informa a mí, el notario, que podré acceder a dicha videoconferencia con los mismos requisitos técnicos antes indicados.————————-

(Esto sólo si está previsto el voto por correo en los estatutos(cfr. art. 189 LSC) y si se decide que la junta sea mixta, por videoconferencia y por asistencia  en el domicilio social:———————————

*Se ha previsto también que los socios puedan emitir su voto mediante escrito firmado por el socio interesado en el que hará constar su voto para cada uno de los puntos del orden del día, que deberán remitir desde su dirección de correo electrónico a la dirección de la sociedad en **@**.* en formato PDF con al menos veinticuatro horas de antelación a la celebración de la Junta *y cifrados digitalmente.

 IV.- REQUERIMIENTO.—————————

Que, siendo de interés de la sociedad que representa la presencia de Notario para levantar el acta de la Junta, el señor compareciente, según interviene,————

ME REQUIERE

A mí, el notario, para que levante Acta de la Junta General de socios de la sociedad que representa, que se celebrará por el sistema de videoconferencia permitido en el artículo 41.1, segundo párrafo  del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 11/2020, el día *, a las * horas, con asistencia telemática de los socios que lo deseen, o de sus representantes en su caso.—————–

Yo, el Notario, considerando que la Junta ha sido válidamente convocada cumpliendo los requisitos legales, y que soy competente para actuar en el lugar donde radica el domicilio social de la entidad requirente, ACEPTO el requerimiento que se me hace, ——————–

Daré cumplimiento a este requerimiento levantando el Acta de forma telemática, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma.——-

==========================

Así lo dice y otorga el compareciente,  a quien informo que sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, ya que los mismos son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. ———————

La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. —————————————–

La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar/intervenir el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. ———————

El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría. Los datos proporcionados se conservarán se conservarán con carácter confidencial durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda. —————————————-

El interesado puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante el Notario autorizante, con domicilio en *. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control. ——–

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 3/2018 de 05 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. —–

Leo la presente al interesado por su elección, manifestando que la encuentra conforme, y la firma conmigo el notario.—————————————

DACION DE FE: Y yo, el Notario, DOY FE en especial de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del requirente.————-

Y en general también DOY FE de todo lo demás contenido en el presente documento público redactado en * folios de papel timbrado, el presente y los * siguientes. ———————-

DILIGENCIA DEL ACTA NUMERO */* RELATIVA A LA JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE LA ENTIDAD * S.L. ———–

El día *, a las * horas, yo, el notario,  me dispongo a levantar Acta de la Junta General telemática de la Entidad “* , S.L.”.—————————————

Para ello me conecto a continuación telemáticamente a la videoconferencia a que se hace referencia en el requerimiento y accedo a la dirección web www….*   que ha sido facilitada a todos los socios y que consta en el requerimiento.————————————

A los efectos legales oportunos hago constar que puedo ver y escuchar a todos los socios asistentes en tiempo real, a quienes hago saber mi condición de notario y el motivo de mi asistencia. ————————-

Asimismo, tanto el Presidente como el Secretario y  todos los socios conectados en este momento afirman que pueden verme y oírme con claridad.—————-

La Junta da comienzo a las * horas de dicho día.

a).- Presidente y Secretario de la Junta.——

Actúa como Presidente de la Junta, conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos, DON *, con D.N.I. número *, que ostenta el cargo de Administrador.————————————————–

Actúa como Secretario de la Junta DON * elegido por los socios asistentes/* conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos.——————————-

Me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos de identidad que exhiben a la cámara, y de los cargos que ostentan *en la forma dicha en el requerimiento.–

b).- Constitución de la Junta y quórum de Asistencia:————————————————–

Declara el Presidente válidamente constituida la Junta al estar presentes o representados * socios que son titulares del * por cien (*%) del capital social, por lo que se alcanza el quórum necesario establecido por la Ley y los Estatutos.———————————-

El Secretario me exhibe, por medio de su presentación a la cámara de vídeo, la  relación concreta de socios asistentes, presentes y representados, con su porcentaje de participación en el capital social, manifestando que reconoce la identidad de todos los asistentes.—-

Me exhibe asimismo, y por el mismo medio,  respecto de los representados, los documentos de los que resulta la válida representación otorgada y que el Presidente ha considerado suficientes para este acto. ———-

Pregunto a continuación a los socios asistentes si alguno quiere hacer alguna protesta o reserva sobre las manifestaciones del Presidente relativas  al número de socios presentes o representados y el capital que representan, *sin que nadie las haga/  *manifestando el socio * que se opone a lo manifestado por el Presidente pues en su opinión …*, según aprecio en la pantalla de mi ordenador.—————————————-

ORDEN DEL DIA.———————————

Inmediatamente después se procede a tratar en la Junta los asuntos objeto del orden del día por el siguiente orden. ————————————————–

1º.- *Examen y, en su caso, aprobación de las CUENTAS ANUALES.——————————————

Después de varias intervenciones y debate se somete el punto a votación que arroja el siguiente resultado, según proclama el Presidente: ————————–

Votan a favor socios *que representa el *% del capital social.——————————————-

Vota en contra socios que representan el * del capital social. ——————————————

En consecuencia queda aprobado por *mayoría del capital social el siguiente acuerdo, según declara el Presidente:————————————————–

 Se aprueban las Cuentas Anuales comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria del ejercicio iniciado el * y finalizado el día *.————————————————–

A continuación me exhiben un ejemplar escrito de dichas cuentas, del que resultan unas * ganancias/pérdidas de *, extendido en *  folios de papel común, que se incorporará, a la presente, previo su envío al correo electrónico oficial de esta notaría y verificación por mi parte. —–

* Resto de puntos del Orden del día

*.-  Redacción, lectura y aprobación del acta, si procede.——————————————

No procede tratar este punto, porque el Acta se redactará por el notario y por ello tiene directamente eficacia ejecutiva y no necesita de aprobación posterior.————————————————–

No habiendo más asuntos que tratar, el Presidente da por terminada la Junta, siendo las * horas y * minutos de dicho día.———————————————-

*A continuación incorporo a la presente acta los siguientes documentos, que me ha enviado por correo electrónico el Secretario de la Junta con posterioridad a su celebración, como complemento del contenido de la presente Acta:————————————

   La relación de socios asistentes y representados, con copia del documento del que deriva la representación y su porcentaje en el capital social.——————

   Las Cuentas de la sociedad del ejercicio *, comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y Memoria del ejercicio. ————

*(En su caso lo que proceda según los asuntos incluidos en el orden del día)

Y sin nada más que hacer constar, redacto esta diligencia en mi despacho, a la vista de las notas tomadas en dicho acto, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial el presente y los * anteriores en orden correlativo inverso, el  día *, de todo lo cual, DOY FE.——-

Con esta diligencia doy por terminada el Acta que antecede, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial, números  *, de todo lo cual yo, el Notario, DOY FE.———————————————–

   José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador.————————————————–

    Alfonso de la Fuente Sancho. Notario.

 

MODELO 2. ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD, CON REQUERIMIENTO TAMBIÉN TELEMÁTICO.

 NÚMERO *

ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMATICA DE SOCIEDAD

  En *, mi residencia, a *.———————

Ante mí, *  Notario del Ilustre Colegio de *,—

COMPARECE:

*DON .—————————————–

Dicho señor comparece de forma telemática, *por internet/ *mediante llamada telefónica/ y uso de la aplicación denominada *Zoom/Whatsapp/Face Time/Skype/, que proporciona  imagen y sonido del compareciente y del notario autorizante, y que nos permite vernos y comunicarnos  en tiempo real.  ————————————

*Alega, como justificación para comparecer de esta forma, razones de fuerza mayor y urgencia inaplazable, ya que el compareciente  * no puede salir de su domicilio por la situación creada por el estado legal de alarma, */está enfermo y aislado en su domicilio/ *está en cuarentena por haber estado en contacto con un enfermo…, situación que yo, el notario, considero suficientemente justificada *.

*Si el notario no considera suficiente este requerimiento telemático, aunque lo admita provisionalmente por la situación de fuerza mayor, añadir lo siguiente.

No obstante advierto al compareciente que deberá de ratificar presencialmente en la notaría el presente requerimiento aportando su documento de identidad y la documentación social original conforme en el apartado requerimiento se dirá. —-

    INTERVIENE en nombre y representación de la entidad mercantil * S.L., cuyos datos identificadores son los siguientes:—————————————

CONSTITUCIÓN: Está constituida mediante escritura otorgada ante el/la* Notario de *, D/*, el día * de *  de *, bajo el número * de su protocolo.    ———-

DURACION: Indefinida.————————–

DOMICILIO: Está domiciliada en *.—————

INSCRIPCION: Está inscrita en el Registro Mercantil de *, en la Hoja *,  Tomo *, folio *, inscripción *.———————————–

CIF: *.——————————-

LEGITIMACIÓN DEL COMPARECIENTE:—————-

ACTÚA en su calidad de *Administrador Único de la citada entidad mercantil, para cuyo cargo fue nombrado y aceptó, por tiempo indefinido, *en la propia escritura fundacional anteriormente reseñada, estando inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil en la inscripción 1ª de dicha sociedad.—————————————–

  Manifiesta *el señor *compareciente que tanto la entidad representada como su cargo en la misma continúa en íntegra vigencia, y que no han variado las circunstancias sociales antes mencionadas.—–

   Manifiesta en el compareciente, conforme a lo dispuesto en la Ley 10/2010 de 28 de Abril, que los titulares reales de la sociedad constan en acta notarial autorizada por el notario  * y que desde entonces la sociedad no ha experimentado modificación en la titularidad real en términos relevantes a los efectos de la citada Ley. ————————————————–

Los anteriores extremos resultan de las manifestaciones del compareciente y de las escrituras mencionadas, * copia de las cuales me exhibe telemáticamente. —————————

IDENTIFICO al* señor* compareciente por su documento de identidad indicado que me exhibe en pantalla.—–

TIENE, a mi juicio, en la forma dicha, capacidad y legitimación suficiente para instar la presente ACTA DE JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE SOCIEDAD, y dicho cuanto antecede,     

                    EXPONE:

I.- JUNTA GENERAL TELEMÁTICA. —————–

Que la sociedad que representa va a celebrar por videoconferencia una Junta General de Socios en el día y hora que se dirá.———————————

Dicha Junta ha sido debidamente convocada, con  los requisitos legales exigibles de convocatoria que están regulados en el artículo * de los Estatutos Sociales que constan en la citada escritura de constitución.—

* Aun cuando dichos Estatutos no prevén la celebración telemática de Juntas Generales, el Órgano de Administración de la sociedad ha elegido esta forma de celebración por videoconferencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1, segundo párrafo,  del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma, según redacción dada por el Real Decreto Ley de 11/2020 de 31 de Marzo, que prevé esta posibilidad de celebración de la Junta durante la vigencia del actual estado de alarma y hasta un mes después de su cese.——————

*Asevera que todos los socios han manifestado al órgano de administración, con carácter previo a la convocatoria para la celebración de la junta, que disponen de los medios necesarios para poder conectarse, por el sistema de videoconferencia que se indica, y asistir a la celebración de la Junta objeto de la presente.—————-

II.- REQUISITOS LEGALES. ———————-

Compruebo que se ha cumplido lo establecido en la legislación vigente y en dichos Estatutos respecto de la convocatoria de Junta, en particular los siguientes extremos: ————————      a) Convocatoria.- La Junta General de la Sociedad ha sido convocada por el Órgano de Administración, con un Orden del Día y la información relativa a la puesta a disposición de los socios de la documentación social exigible.—-

b).- Notificación de la Convocatoria a los socios:     

*OPCIÓN A: (Comunicación por escrito para sociedades que no tengan regulado en estatutos este tipo de juntas telemáticas).————————————-

Se ha notificado la convocatoria a los socios, conforme a lo prevenido en los Estatutos, mediante el envío al domicilio de cada uno de ellos del documento de convocatoria en cartas certificadas con acuse de recibo, impuestas todas el día * en la Oficina de Correos. —————

Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * y de los acuses de recibo, exhibidos a la cámara y que compruebo, los cuales se incorporarán posteriormente por fotocopia a la presente escritura.

  El compareciente asevera que todos los socios han sido notificados.————————————–

 Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–

Compruebo igualmente que en el escrito de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para asistir a la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso.  

OPCIÓN B: (Comunicación telemática, si los Estatutos lo prevén).——————————————

*Se ha notificado la convocatoria a todos los socios, conforme a lo previsto en los Estatutos, mediante el envío de un correo electrónico a cada uno de ellos, que contiene el escrito de convocatoria.———————–

En dichos correos electrónicos consta la fecha y hora de remisión, así como el acuse de recibo de sus destinatarios.————————————

Me acredita dicho extremo con justificantes de los mencionados envíos, * exhibidos a la cámara y que compruebo, los cuales se incorporarán posteriormente por fotocopia a la presente escritura.—————————-

Compruebo que se cumple el plazo legal de quince días establecido en la legislación vigente entre el envío de la última notificación y la fecha de celebración de la Junta.————————————————–

Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-

OPCIÓN C: (Por publicación en la web de la sociedad si ha sido creada, publicada e inscrita)      Se ha publicado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad *www….” el día* , según manifiesta y compruebo accediendo a dicha página, añadiendo el compareciente que el anuncio ha permanecido publicado en la página web de la sociedad desde el día de su inserción, y lo estará hasta el de la celebración de la junta.————————–

 Compruebo también que se cumple el plazo legal de *quince días establecido en la legislación vigente desde la publicación del anuncio en la web y la fecha de celebración de la Junta.————————–

Compruebo igualmente que en el anuncio de convocatoria se contienen las especificaciones técnicas necesarias para la celebración de la junta por videoconferencia y las instrucciones dadas a los socios para su uso. —-

  1. c) REQUISITOS TÉCNICOS.————————

El señor compareciente me informa que la videoconferencia se celebrará utilizando la plataforma informática denominada *(por ejemplo) ZOOM* (disponible en www.zoom.us) *(o a la que use la sociedad y tenga acceso el notario)  *que permite la organización de videoconferencias, actuando la sociedad como organizadora y anfitriona y la asistencia telemática de todos los socios que lo deseen o terceras personas como invitados.-

Dicha plataforma cumple los principios jurídicos exigibles, según me asevera, de autenticidad y de conexión plurilateral en tiempo real con imagen y sonido.–

Además, los socios están informados, en la comunicación de convocatoria, de los requisitos que tiene que tener su equipo técnico (ordenador o teléfono móvil con cámara web y audio) y la aplicación o programa que tienen que tener instalado en su dispositivo para conectarse en la fecha y hora prevista a la videoconferencia. ————-

*Para ello deberán acceder a la dirección en internet www.*…. que es un enlace que les permitirá incorporarse a la videoconferencia, previa descarga en su dispositivo informático de la aplicación de dicha plataforma *ZOOM para invitados o clientes.—————————–

Igualmente me informa a mí, el notario, que podré acceder a dicha videoconferencia con los mismos requisitos técnicos antes indicados.————————-

(Esto sólo si está previsto el voto por correo en los estatutos(cfr. art. 189 LSC) y si se decide que la junta sea mixta, por videoconferencia y por asistencia  en el domicilio social:———————————

*Se ha previsto también que los socios puedan emitir su voto mediante escrito firmado por el socio interesado en el que hará constar su voto para cada uno de los puntos del orden del día, que deberán remitir desde su dirección de correo electrónico a la dirección de la sociedad en **@**.* en formato PDF con al menos veinticuatro horas de antelación a la celebración de la Junta *y cifrados digitalmente.

 IV.- REQUERIMIENTO.—————————

Que, siendo de interés de la sociedad que representa la presencia de Notario para levantar el acta de la Junta, el señor compareciente, según interviene,————

ME REQUIERE

A mí, el notario, para que levante Acta de la Junta General de socios de la sociedad que representa, que se celebrará por el sistema de videoconferencia permitido en el artículo 41.1, segundo párrafo  del RDL 8/2020, según redacción dada por el RDL 11/2020, el día *, a las * horas, con asistencia telemática de los socios que lo deseen, o de sus representantes en su caso.—————–

Yo, el Notario, considerando que la Junta ha sido válidamente convocada cumpliendo los requisitos legales, y que soy competente para actuar en el lugar donde radica el domicilio social de la entidad requirente, ACEPTO el requerimiento que se me hace, ——————–

*Si el notario no considera suficiente este requerimiento telemático, aunque en lo admita provisionalmente por la situación de fuerza mayor, añadir lo siguiente.————————————-

*sujeto a la condición de que el requirente comparezca en persona en mi oficina notarial y ratifique el presente requerimiento telemático aportando su documento de identidad, las escrituras y documentación social original a la que anteriormente se ha hecho referencia, antes de la celebración de la Junta.————————–

Daré cumplimiento a este requerimiento levantando el Acta de forma telemática, conforme a lo dispuesto en el artículo 40.7 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de Marzo y en la disposición final 10ª de dicha norma.——-

==========================

Así lo dice y otorga el compareciente,  a quien informo que sus datos personales serán objeto de tratamiento en esta Notaría, ya que los mismos son necesarios para el cumplimiento de las obligaciones legales del ejercicio de la función pública notarial, conforme a lo previsto en la normativa prevista en la legislación notarial, de prevención del blanqueo de capitales, tributaria y, en su caso, sustantiva que resulte aplicable al acto o negocio jurídico documentado. ———————

La comunicación de los datos personales es un requisito legal, encontrándose el otorgante obligado a facilitar los datos personales, y estando informado de que la consecuencia de no facilitar tales datos es que no sería posible autorizar o intervenir el presente documento público. —————————————–

La finalidad del tratamiento de los datos es cumplir la normativa para autorizar/intervenir el presente documento, su facturación, seguimiento posterior y las funciones propias de la actividad notarial de obligado cumplimiento, de las que pueden derivarse la existencia de decisiones automatizadas, autorizadas por la Ley, adoptadas por las Administraciones Públicas y entidades cesionarias autorizadas por Ley, incluida la elaboración de perfiles precisos para la prevención e investigación por las autoridades competentes del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. ———————

El notario realizará las cesiones de dichos datos que sean de obligado cumplimiento a las Administraciones Públicas, a las entidades y sujetos que estipule la Ley y, en su caso, al Notario que suceda o sustituya al actual en esta notaría. Los datos proporcionados se conservarán se conservarán con carácter confidencial durante los años necesarios para cumplir con las obligaciones legales del Notario o quien le sustituya o suceda. —————————————-

El interesado puede ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, supresión, limitación, portabilidad y oposición al tratamiento por correo postal ante el Notario autorizante, con domicilio en *. Asimismo, tiene el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control. ——–

Los datos serán tratados y protegidos según la Legislación Notarial, la Ley Orgánica 3/2018 de 05 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (o la Ley que la sustituya) y su normativa de desarrollo, y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. —–

Leo la presente al interesado por su elección, manifestando que la encuentra conforme, por lo que procedo yo, el notario a autorizarla con mi firma.——–

DACION DE FE: Y yo, el Notario, DOY FE en especial de que el consentimiento ha sido libremente prestado y que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada del requirente.————-

Y en general también DOY FE de todo lo demás contenido en el presente documento público redactado en * folios de papel timbrado, el presente y los * siguientes. ———————-

 

DILIGENCIA DEL ACTA NUMERO */* RELATIVA A LA JUNTA GENERAL TELEMÁTICA DE LA ENTIDAD * S.L. ———–

El día *, a las * horas, yo, el notario,  me dispongo a levantar Acta de la Junta General telemática de la Entidad “* , S.L.”.—————————————

Para ello me conecto a continuación telemáticamente a la videoconferencia a que se hace referencia en el requerimiento y accedo a la dirección web www….*   que ha sido facilitada a todos los socios y que consta en el requerimiento.————————————

A los efectos legales oportunos hago constar que puedo ver y escuchar a todos los socios asistentes en tiempo real, a quienes hago saber mi condición de notario y el motivo de mi asistencia. ————————-

Asimismo, tanto el Presidente como el Secretario y  todos los socios conectados en este momento afirman que pueden verme y oírme con claridad.—————-

La Junta da comienzo a las * horas de dicho día.

a).- Presidente y Secretario de la Junta.——

Actúa como Presidente de la Junta, conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos, DON *, con D.N.I. número *, que ostenta el cargo de Administrador.————————————————–

Actúa como Secretario de la Junta DON * elegido por los socios asistentes/* conforme a lo dispuesto en el artículo * de los Estatutos.——————————-

Me aseguro de su identidad por sus reseñados documentos de identidad que exhiben a la cámara, y de los cargos que ostentan *en la forma dicha en el requerimiento.–

b).- Constitución de la Junta y quórum de Asistencia:————————————————–

Declara el Presidente válidamente constituida la Junta al estar presentes o representados * socios que son titulares del * por cien (*%) del capital social, por lo que se alcanza el quórum necesario establecido por la Ley y los Estatutos.———————————-

El Secretario me exhibe, por medio de su presentación a la cámara de vídeo, la  relación concreta de socios asistentes, presentes y representados, con su porcentaje de participación en el capital social, manifestando que reconoce la identidad de todos los asistentes.—-

Me exhibe asimismo, y por el mismo medio,  respecto de los representados, los documentos de los que resulta la válida representación otorgada y que el Presidente ha considerado suficientes para este acto. ———-

Pregunto a continuación a los socios asistentes si alguno quiere hacer alguna protesta o reserva sobre las manifestaciones del Presidente relativas  al número de socios presentes o representados y el capital que representan, *sin que nadie las haga/  *manifestando el socio * que se opone a lo manifestado por el Presidente pues en su opinión …*, según aprecio en la pantalla de mi ordenador.—————————————-

ORDEN DEL DIA.———————————

Inmediatamente después se procede a tratar en la Junta los asuntos objeto del orden del día por el siguiente orden. ————————————————–

1º.- *Examen y, en su caso, aprobación de las CUENTAS ANUALES.——————————————

Después de varias intervenciones y debate se somete el punto a votación que arroja el siguiente resultado, según proclama el Presidente: ————————–

Votan a favor socios *que representa el *% del capital social.——————————————-

Vota en contra socios que representan el * del capital social. ——————————————

En consecuencia queda aprobado por *mayoría del capital social el siguiente acuerdo, según declara el Presidente:————————————————–

 Se aprueban las Cuentas Anuales comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria del ejercicio iniciado el * y finalizado el día *.————————————————–

A continuación me exhiben un ejemplar escrito de dichas cuentas, del que resultan unas * ganancias/pérdidas de *, extendido en *  folios de papel común, que se incorporará, a la presente, previo su envío al correo electrónico oficial de esta notaría y verificación por mi parte. —–

* Resto de puntos del Orden del día

*.-  Redacción, lectura y aprobación del acta, si procede.——————————————

No procede tratar este punto, porque el Acta se redactará por el notario y por ello tiene directamente eficacia ejecutiva y no necesita de aprobación posterior.————————————————–

No habiendo más asuntos que tratar, el Presidente da por terminada la Junta, siendo las * horas y * minutos de dicho día.———————————————-

*A continuación incorporo a la presente acta los siguientes documentos, que me ha enviado por correo electrónico el Secretario de la Junta con posterioridad a su celebración, como complemento del contenido de la presente Acta:————————————

   La relación de socios asistentes y representados, con copia del documento del que deriva la representación y su porcentaje en el capital social.——————

   Las Cuentas de la sociedad del ejercicio *, comprensivas del Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, y Memoria del ejercicio. ————

*(En su caso lo que proceda según los asuntos incluidos en el orden del día)

Y sin nada más que hacer constar, redacto esta diligencia en mi despacho, a la vista de las notas tomadas en dicho acto, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial el presente y los * anteriores en orden correlativo inverso, el  día *, de todo lo cual, DOY FE.——-

Con esta diligencia doy por terminada el Acta que antecede, que queda extendida en * folios de papel timbrado notarial, números  *, de todo lo cual yo, el Notario, DOY FE.———————————————–

   José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador.————————————————–

    Alfonso de la Fuente Sancho. Notario.

 

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PORTADA DE LA WEB

Informe abril de 2020. Disolución por pérdidas y Covid-19: responsabilidad de los administradores.

JAGV, 19/04/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Decreto Estado de alarma (14/03)
  4. Primer RDLey coronavirus: Sareb. Desahucios. Bancos. Baja laboral por Coronavirus (12/03)
  5. Segundo RDLey medidas coronavirus. Aplazamiento deudas tributarias (13/03)
  6. Tercer Real Decreto Ley Medidas coronavirus. Asiento Presentación. Medidas mercantiles.
  7. Disposiciones autonómicas
  8. RESOLUCIONES
  9. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  10. RESOLUCIONES MERCANTIL
  11. CUESTIONES DE INTERÉS.
  12. Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19.
  13. 1.- Planteamiento.
  14. 2.- Fecha de la causa de disolución por pérdidas.
  15. 3.- Fecha de la fianza a efectos de responsabilidad de los administradores.
  16. 4.- Conclusiones:
  17. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El BOE del mes de marzo ha estado pleno de disposiciones generales motivadas por el estado de pandemia originado por el virus Covid-19. Ver relación completa de normas Covid, publicadas en el BOE.

De ellas y como de mayor interés en el ámbito mercantil destacamos las siguientes:

Decreto Estado de alarma (14/03)

Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este real decreto declaró el estado de alarma en toda España por quince días, luego prorrogados, en el momento en que se hace este informe, hasta el 26 de abril, sin que se descarten prórrogas posteriores. Se suspenden términos y plazos procesales y administrativos, así como plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones civiles. Las notarías y los registros funcionarán pero el público no podrá acudir salvo contadas excepciones.

IR A LA PÁGINA ESPECIAL DONDE SE INCLUYEN TAMBIÉN LAS MODIFICACIONES DEL DECRETO Y SUS PRÓRROGAS.

Primer RDLey coronavirus: Sareb. Desahucios. Bancos. Baja laboral por Coronavirus (12/03)

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. Este RDLey evita que la SAREB tenga que disolverse por pérdidas, es decir por no llegar su patrimonio neto a la mitad del capital social. En el ámbito mercantil se permite que se transformen en bancos las sociedades de valores, entidades de pago y entidades de dinero electrónico.

Ir al archivo sobre seguimiento y consejos sobre el Coronavirus

Segundo RDLey medidas coronavirus. Aplazamiento deudas tributarias (13/03)

Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Su objeto son fundamentalmente medidas económicas de tipo sanitario, apoyo financiero, protección de sectores como el turismo, o de apoyo a la familia. Destaca que se podrá solicitar el aplazamiento en el ingreso de deudas tributarias y la celebración de Consejos de Ministros no presenciales.

Tercer Real Decreto Ley Medidas coronavirus. Asiento Presentación. Medidas mercantiles.

Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Es el de mayor interés en el ámbito mercantil pues incluye diversas medidas para facilitar la vida orgánica de las sociedades durante el estado de alarma.

Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro. Art. 42.

Ver las concretas medidas mercantiles sobre ACUERDOS DE PERSONAS JURÍDICAS, FORMULACIÓN DE CUENTAS, ETC. en:

Ir a la página especial del RDLey 8/2020. 

Ver amplia modificación de este RDLey incluida en el RDLey 11/2020, de 31 de marzo. Se xtiende su vigencia, en cuanto a las medidas susceptibles de ello hasta un mes después del fin del estado de alarma.

Finalmente también merece ser citada la Resolución de 25 de marzo de 2020, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19. (26-III)

Aquí se pueden encontrar las principales novedades de la  Campaña IRPF y Patrimonio 2019.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 21, según la cual el juez del concurso es competente para dictar y expedir mandamientos cancelatorios de garantías reales, en fase de liquidación, al objeto de facilitar la enajenación del bien hipotecado en beneficio de los créditos concursales y contra la masa, respecto de aquellos créditos ya extinguidos con anterioridad a la declaración del concurso. El registrador no puede calificar si la intervención de los acreedores con privilegio especial ha sido la adecuada. En este caso el acreedor había intervenido, pero no como titular de la hipoteca que ya se había extinguido.

La 29, que vuelve a reiterar que en un préstamo hipotecario sobre vivienda y para su financiación no es obligatorio que se indique en la escritura el código identificador de depósito en el RCGC y que la dirección de correo electrónico puede ser única para varios prestatarios si consta su consentimiento. Ya sabemos que lo relativo al código identificador en el RCGC ha sido tema muy debatido.

La 33, sobre una adjudicación de legado exigiendo en todo caso su entrega por los herederos legitimarios.

La 36, que vuelve a insistir en su doctrina de que, si existe juicio de suficiencia notarial, el hecho de que el cargo de administrador no esté debidamente inscrito en el RM, no es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad. En este caso el juicio de suficiencia implica un juicio sobre la existencia, validez y vigencia del nombramiento. Esto último es lo novedoso pues en su doctrina previa se exigía que en la escritura se reseñase todas las circunstancias en las que se basab el juicio de suficiencia y que serían calificables por el Registrador Mercantil. Es decir que transformaba al registrador de la propiedad en registrador mercantil a estos efectos.

La 50, que presenta la especialidad de estar un notario implicado en el fondo del asunto, pues en ella se determina que en un poder recíproco entre marido (el notario) y esposa, el primero no puede por sí y ante sí, sustituir el poder de su esposa a favor de un tercero y ello aunque esté facultado para sustituir. Es un caso de incompatibilidad.

La 54, según la cual los documentos privados con fecha fehaciente no pueden equipararse a los públicos, pues no tienen ninguna presunción de autoría, ni de capacidad, ni de validez de los mismos. Por ello si se elevan a público por los herederos que a su vez fueron firmantes de los mismos, en su propio nombre o como apoderados, y hay terceros posibles perjudicados deben de consentir éstos.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 27, en la que se confirma que un apoderado con facultades suficientes para ello, puede nombrar representante natural de la persona jurídica administradora en otra sociedad. Pero es necesaria la aceptación de la persona física representante de la jurídica.

La 37, sobre denominaciones sociales estableciendo que es admisible como denominación social la de “Clorawfila” pese a que exista ya otra sociedad registrada como “Clorofila”.

La 38, sobre sociedades profesionales reiterando su doctrina de que si una sociedad pseudo profesional ha sido disuelta de oficio y cancelados sus asientos, por no adaptación a la Ley 2/2007, no es posible ninguna inscripción salvo las relativas a la liquidación o reactivación, en su caso.

La 39, reiterando su doctrina de que toda hipoteca mobiliaria exige para su inscripción certificado de tasación llevado a cabo por entidad homologada, si ha de servir para su titulización, y por entidad no homologada en caso contrario. Y la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

La 43, muy importante en cuanto determina que para que una sustitución de poder lo sea en sentido propio, es decir que implique la revocación del primer poder, es necesario que así resulte claramente del poder conferido con expresa solicitud de su revocación. En el mismo sentido para que el apoderado que sustituye su poder pueda a su vez conferir esa facultad de sustituir, también debe resultar claramente del primer poder.

La 51, de interés para el supuesto tratado, pues establece que para la adopción de un acuerdo que sustituya a otro declarado nulo, será necesario cumplir en su integridad con todos los requisitos exigidos para la adopción de ese acuerdo, debiendo igualmente determinarse la situación en que quedan los acuerdos intermedios afectados por la nulidad del primero.

La 52, también importante pues nos viene a decir que la atribución del derecho de voto a unas participaciones gananciales hecha por su titular al otro cónyuge, no convierte a la sociedad en unipersonal. Es decir que el otro cónyuge, titular del resto de las participaciones, no tiene por ello la condición de socio único.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Fecha de la disolución por pérdidas: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza a estos efectos. Covid-19.
1.- Planteamiento.

La declaración del estado de alarma, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, hecha por el RD 463/2020, de 14 de marzo, que en la actualidad está prorrogado hasta el 26 de abril, sin que sean descartables otras prórrogas, está provocando grandes pérdidas en numerosas sociedades de todos los tamaños. Esas pérdidas si la sociedad está saneada, o puede ser saneada por aportaciones de sus socios, sean al capital social o no, no traerá problemas a los administradores. Pero si las pérdidas ocasionadas por la paralización provocada por el estado de alarma no pueden ser remediadas, la sociedad podría incurrir en la causa de disolución contemplada en el artículo 363, letra e) de la LSC, es decir cuando esas pérdidas “dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”. A efecto de esta referencia al concurso aclaremos que insolvencia no puede identificarse con pérdidas. Puede haber insolvencia, aunque la sociedad no esté incursa en causa de disolución y viceversa.

Por ello nos ha parecido interesante tratar en el informe de este mes, de forma breve, dos cuestiones que en ocasiones plantean dudas entre los operadores jurídicos. Se trata de la fecha en que se produce la disolución por pérdidas y de la fecha, que también en caso de disolución por cualquier causa legal, tiene la fianza, en su día prestada a la sociedad por un tercero, a los efectos de que los administradores sean o no responsables de su pago, dependiendo de la fecha de constitución o de la fecha de efectividad, una vez que se ejecute.

El tema es de gran trascendencia pues el artículo 367 de la LSC hace responsables solidarios a los administradores de las obligaciones sociales  “posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”, si incumplen la obligación de convocar a la junta en el plazo de dos meses “para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución…”. Por tanto, es fundamental conocer esa fecha que es la que va a determinar la responsabilidad de los administradores por no convocar junta, como también es fundamental conocer la fecha de una fianza a estos mismos efectos pues esa fecha puede ser la fecha en que se constituyó la fianza o pudiera ser la fecha en que la misma se hace efectiva por el acreedor ante el impago del deudor.

Y planteamos la cuestión con relación a la causa de disolución legal por pérdidas de la sociedad, es decir la causa de la letra e) del artículo 363, aparte de por las razones de crisis económica antes señaladas, porque la fecha de las otras causas legales de disolución, aun reconociendo que en algunos casos también puede ser imprecisa, no plantean tantos problemas como la ocasionada por pérdidas, que además por desgracia es la más frecuente.

Veamos todo ello.

2.- Fecha de la causa de disolución por pérdidas.

El problema se plantea por la discusión que pudiera suscitarse en cuanto a cuál es la fecha en que el administrador conoce o puede conocer que la sociedad está incursa en la causa de disolución por pérdidas. El Artículo 367 de la LS se limita a decir que los administradores “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…” si no convocan la junta en el plazo de dos meses, o en su caso, y si procediera no solicitan la disolución judicial. Por tanto, los administradores responderán si se da este supuesto, de las obligaciones contraídas una vez que haya acaecido la causa de disolución. Por ello es de gran trascendencia, tanto para los administradores, como para los acreedores, el determinar con precisión cual sea la fecha en que se produce la causa de disolución.

Esta fecha puede ser la del cierre del ejercicio social, pues a la vista de la contabilidad cerrada en dicha fecha el administrador puede constatar esas pérdidas, pero también puede ser la de la fecha en que se formulan las cuentas anuales, que es cuando el administrador hace suyas las cuentas mediante su firma, e incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

La doctrina está dividida. Un sector minoritario (Sánchez Calero y Ángel Rojo) abogan por que la fecha sea “cuando los administradores detectan las pérdidas en las cuentas anuales”, es decir en el momento de la elaboración y cierre de las cuentas anuales.

En cambio, la doctrina mayoritaria (Uría-Menéndez, Beltrán o Rodríguez Ruiz de Villa) y la mayoría de la jurisprudencia entienden que “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas” será cuando surja la obligación de convocar junta general. Es decir que, si en cualquier balance trimestral se detectan las pérdidas, surgirá la obligación de convocar junta. Con esta solución se gana en justicia, pero a costa de una gran inseguridad jurídica. Por ello esta teoría se dulcifica por sus mismos autores en el sentido de señalar el cierre del ejercicio como el momento en que efectivamente se van a detectar las pérdidas, pero que si no lo fueran sería en todo caso el “dies a quo”, el de la formulación de las cuentas anuales por los administradores, o cuando finalice el plazo para esa formulación si las mismas no han sido formuladas. Hoy día debe tenerse en cuenta que con los sistemas informáticos de llevanza de la contabilidad la situación puede ser perfectamente conocida a la fecha del cierre, pero también es cierto que debe darse cierto plazo a los administradores para que tomen conciencia de cuál puede ser el mejor remedio para la sociedad, y convoquen junta con un orden del día determinado.

Los Tribunales entendemos que se inclinarán por una u otra fecha, atendiendo a razones de justicia material, si bien no está de más señalar que en el anteproyecto no nato de Código Mercantil la fecha se fijaba en la formulación de cuentas o finalización de su plazo.

Lo que nosotros vamos a hacer para concretar en algo cuál pueda ser esa fecha, es estudiar una sentencia de nuestro TS, en la que si bien no se discute en concreto cuál sea la fecha, ni se plantea una diversidad de fechas, se da por supuesto que esa fecha es sin duda la primera de las propuestas, es decir la del cierre del ejercicio social.

Se trata de la sentencia de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

 En ella se discute si es o no procedente imponer responsabilidad al administrador por unas deudas de la sociedad contraídas en los años 2007 y 2008, sujetas a condición suspensiva que se cumple en 2009, cuando la sociedad al cierre del ejercicio de 2008 presentaba unos fondos propios negativos, según las cuentas depositadas en el Registro Mercantil.

Tanto el Juzgado como la Audiencia declaran la responsabilidad del administrador, dando ambos por probado que la causa de disolución se produjo al cierre del ejercicio de 2008, pese a que la sociedad alegó que esos fondos propios negativos no eran por pérdidas sino por un cambio en la forma de contabilizar ciertas partidas.

Además, el juzgado también aprecia la responsabilidad solidaria del administrador pues entendió que la deuda había nacido después de que la sociedad hubiera caído en estado de insolvencia el 31 de enero de 2007, y por tanto antes de que las obligaciones reclamadas hubieran nacido.

En definitiva para el juez de primera instancia, «el nacimiento de la obligación sólo se produjo cuando se cumplió el acontecimiento que constituía la condición (art. 1114 CC)».

La Audiencia por su parte “corrige que el criterio seguido por el juzgado respecto del momento en que habría surgido la causa de disolución, pues este no coincidiría necesariamente con la aparición de la insolvencia, sino cuando, como consecuencia de las pérdidas sufridas, el patrimonio neto contable de la sociedad se redujo por debajo de la mitad del capital social. Y esto, a juicio de la Audiencia, ocurrió al cierre del ejercicio 2008, pues de las cuentas anuales depositadas en el registro afloraban unos fondos propios negativos”. 

El TS sin embargo casa la sentencia, aunque dando por cierto y probado que fue en el cierre de 2008 cuando se produjo la causa de disolución y que ello está debidamente acreditado. No obstante, la revocación de las sentencias de instancia se produce por otras causas que también vamos a reseñar por ser interesantes.

Estima el TS que la obligación, que era por unos trabajos de construcción realizados, sujeta a condición suspensiva negativa se contrae en el momento en que se adquiere la obligación y no en el momento en que se produce el cumplimiento de la obligación. Por tanto, en nuestro caso esas deudas eran anteriores al acaecimiento de la causa de disolución y por ellas no debe responder el administrador.

El administrador funda la casación en la “infracción del art. 1120 CC y de la jurisprudencia que declara la retroacción de los efectos de la condición suspensiva, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1992 y 12 de marzo de 1993”.

El TS dice que se entiende por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución a las que hubieran nacido después de dicha causa y que las reclamadas eran una consecuencia de trabajos realizados.

En cuanto a la acción individual de responsabilidad el TS, también ejercitada, señala las características que debe tener esta acción y que, según la sentencia del mismo Supremo de 13de julio de 2017,  son las siguientes: «i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero».

No se apreció la conducta dolosa o negligente del administrador a estos efectos y por ello le excusa de responsabilidad.

3.- Fecha de la fianza a efectos de responsabilidad de los administradores.

El problema aquí se plantea, dado que la fianza es un contrato que actúa o puede actuar en un dilatado espacio de tiempo, es la duda de cuál sea su fecha, pues a los efectos de la  posible responsabilidad de los administradores, esa fecha puede ser  la de la firma de fianza, es decir la fecha en la que el fiador se compromete a pagar si el deudor principal no lo hace, o esa fecha puede ser precisamente la  de la negativa o imposibilidad del deudor a satisfacer su obligación y por tanto la fecha en el que la fianza cobra virtualidad pues permite al acreedor reclamar el pago al fiador.

Para verlo vamos a examinar otra sentencia de nuestro TS, en concreto la sentencia de 16 de enero de 2020, en recurso 1520/2017, siendo ponente don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

— Se trata de un matrimonio, en el que el marido es administrador de una sociedad.

— La esposa avala un crédito concedido a la misma, en el año 2005, crédito que, ante el impago por parte de la sociedad, el acreedor reclama a la fiadora.

      — Esta satisface la deuda y reclama a su esposo, del que ya está divorciada, el pago de la deuda basándose en el ejercicio de dos acciones: (i) “incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa legal de disolución”(art. 367 de la LSC); y (ii) “otra ex art. 241 LSC, la acción individual basada en que el cierre de hecho de la sociedad frustró el cumplimiento de la reseñada deuda social”.

— Es de hacer notar que las “últimas cuentas formuladas, aprobadas y depositadas de la sociedad son las del ejercicio 2006, y el cese en su actividad es posterior a mediados del 2007”.

El juzgado mercantil, distingue los dos tipos de acciones desestimando la del artículo 367 , “por apreciar que la aparición de la causa de disolución (mediados de 2007) era posterior al nacimiento de la deuda social (2005)”. Para ello, entendió que el crédito de la fiadora, ahora demandante, había nacido al asumir la fianza y no al pagar al acreedor principal el crédito afianzado. Y en cuanto a la acción individual también la desestimó “porque no constaba que una ordenada liquidación hubiera permitido la satisfacción del crédito de la demandante”.

— La Audiencia ratifica el criterio del juzgado y se interpone recurso de casación por tres motivos, que como dice el Supremo se reducen a uno solo que se concreta en cuándo se produce “el nacimiento del derecho del fiador a reclamar del deudor principal el importe de lo pagado al acreedor principal”.

El TS no obstante examina por separado los dos primeros motivos pues el tercero se limita a alegar interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias sobre el tema debatido.

El motivo primero que denuncia la infracción del art. 367 LSC y la jurisprudencia que lo interpreta, se basa en que la sentencia recurrida no ha apreciado que la obligación reclamada no nace en el momento de la firma del aval, sino que “nace más tarde, cuando la fiadora pagó al acreedor principal”.

El motivo segundo en el mismo sentido “solicita que se establezca «jurisprudencia sobre la fecha en que se considera existente el crédito del fiador contra la sociedad de capital que es deudora principal afianzada a efectos de determinar si el mismo es posterior a la concurrencia de una causa de disolución forzosa de dicha sociedad de capital y, por tanto, obligación posterior a la misma de la que debe responder su administrador social en los términos del artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Ambos motivos son desestimados por las razones que da el Supremo:

— La responsabilidad del artículo 367 de la LSC es respecto de las deudas que hubieran nacido después del acaecimiento de la causa de disolución» (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre, antes examinada).

— En el caso debatido la “causa de disolución surgió con posterioridad, a mediados de 2007, de la fianza que es de enero de 2005 y por tanto anterior a la causa de disolución y sin embargo el pago al acreedor principal hecho por la fiadora, como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución.

— El TS reitera su doctrina de la sentencia citada de 2019 diciendo que «el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores)”. Para el Supremo la “justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago”.

— Sin embargo, en el supuesto enjuiciado la “fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución”. Para el Supremo “el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver”, sino que de lo que se trata es de “una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor”.

— Recuerda ahora el TS que según su sentencia 761/2015, de 30 de diciembre, “el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso (art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 CC)”.

— Sobre ello añade que “tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó”.

— Ahora bien lo anterior no autoriza para “hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla”. No obstante aclara que quizás sería distinto “en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso”.

— Para finalizar establece un paralelismo con lo que ocurre en “el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC, en que se reconoce “la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador”. En definitva, que su crédito sigue siendo un crédito concursal y no contra la masa.

— Y finalmente también pone de manifiesto, porque lo alegaba el recurrente, que la solución no puede ser la que se aplicó en la sentencia 151/2016, 10 de marzo, “respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón”. En ese supuesto la obligación de resarcimiento nacía “de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza”.

4.- Conclusiones:

Las conclusiones que podemos extraer de los dos supuestos examinados, son por una parte que, aunque es cuestión debatida, la fecha que debe tomarse a los efectos de iniciar el cómputo para que los administradores, en caso de disolución legal por pérdidas, deban convocar la junta general, es la de la formulación de las cuentas anuales, o finalización del plazo para formularlas, pero sin descartar la fecha de cierre del ejercicio, sobre todo hoy día que con la informatización de la contabilidad dicha situación puede ser conocida por el administrador en cualquier momento y mucho más cuando se cierren las cuentas del ejercicio. Será en definitiva una cuestión a ponderar por los Tribunales, caso de que se suscite contienda, sobre todo porque normalmente el acreedor no va a conocer la situación de pérdidas de la sociedad hasta que se produzca el depósito de cuentas del ejercicio, lo que tendrá lugar unos meses después de la celebración de dicha junta. Hagamos notar no obstante que incluso la segunda sentencia habla de que la causa se produjo “a mediados” de un ejercicio, con lo que parece abonarse a la tesis doctrinal de que se trata de una causa que el administrador puede conocer en cualquier momento y ante ella debe tomar las determinaciones precisas.

Y de otra parte que, en caso de fianza, si la misma se constituyó antes de producirse la causa de disolución, aunque la efectividad o pago por el fiador se produzca con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, el administrador nos será responsable de dicha deuda, aunque no convoque junta en el plazo preestablecido. No surge con el pago una nueva obligación sino simplemente una modificación subjetiva de una obligación ya existente.

 

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Informe abril de 2020. Disolución por pérdidas y Covid-19: responsabilidad de los administradores. Fecha de la fianza.

La Nevera en Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas.

 

Nueva regulación de los acuerdos de personas jurídicas con motivo del Covid-19

JAGV, 05/04/2020

Indice:
  1. I. Planteamiento.
  2. II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  3. 1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.
  5. 2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.
  6. 3. Formulación de cuentas anuales.
  7. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  8. b) Si las cuentas ya han sido formuladas.
  9. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  10. a) Juntas no convocadas.
  11. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  12. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  13. c bis) Sobre la aplicación del resultado.
  14. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  15. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  16. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.
  17. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.
  18. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  19. III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  20. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  21. 3. Medidas excepcionales.
  22. 4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.
  23. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  24. 1. Asientos del Registro. 
  25. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  26. 3.Legalización de libros de los empresarios.
  27. 3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.
  28. 4.Plazo para recurrir.
  29. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  30. V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.
  31. VI. Resumen de las reformas.
  32. VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:
  33. ENLACES:

NUEVA REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS POR PERSONAS JURÍDICAS CON MOTIVO DEL COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

 

I. Planteamiento.

Si hemos visto que la Bolsa, representada en su núcleo duro por las sociedades del Ibex-35, se ha caracterizado desde que se declaró el estado de alarma por una gran volatilidad, tirando hacia abajo, vemos con asombro que lo mismo le ha ocurrido a lo que Álvaro J. Martín ha llamado el derecho “coronaviral”, que yo prefiero caracterizar como “coronanormas” por suprimir el inquietante apelativo de viral, que deriva del latín virus que significa veneno o ponzoña. Pese a que no sea un modelo de legislación no creo que las normas dictadas merezcan apelativos tan duros.

Efectivamente los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, con entrada en vigor el día 18 y que el 25 del mismo mes tuvo ya una corrección de errores, aunque de escasa entidad, han recibido una nueva redacción, con importantes y trascendentales novedades, en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y que entró en vigor el día 2 de abril.

Por tanto, los artículos 40 y 41, en su redacción del RDleg 8/2020, ya convalidado, han estado en vigor 16 días. Es importante tener en cuenta esas fechas- 14 de marzo (estado de alarma), 18 de marzo (entrada en vigor del RDL 8/2020), 2 de abril( entrada en vigor del RDL 11/2020), pues a la hora de enfrentarnos con acuerdos sociales adoptados durante el estado de alarma, lo primero que tendremos que examinar es su fecha para determinar la legislación que le sea aplicable.

Por eso también a la hora de enfrentarnos con su resumen comentado, los primero que me planteé es si procedía una nueva redacción del resumen ya hecho del RDL 8/2020, o si era preferible estudiarlos con independencia, para de esa forma resaltar las diferencias entre una y otra legislación sin perjuicio de repetir en el examen de las diferencias la sustancia central de la norma modificada. Hemos optado por esta segunda solución por parecernos la más clara y la que puede prestar una mayor utilidad a los despachos jurídicos.

Pese a ello y por claridad vamos a seguir el mismo esquema que adoptamos al examinar las normas mercantiles del RD, hoy al menos en cuanto a las normas que examinamos ya derogado pues reciben una nueva redacción completa. Aunque no hemos encontrado ninguna norma derogatoria expresa, ni tácita por incompatibilidad en el RDL, sí hemos encontrado una curiosa norma de prolongación de vigencia, que también se caracteriza como todas las normas dictadas en esta etapa por su poca precisión y que al final examinaremos.

Veamos todo ello.

II. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1.Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Como sabemos ya se permitió, aunque nada dijeran los estatutos sociales, que sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia. Ahora se agrega que también podrán celebrarse por conferencia telefónica múltiple.

Fue algo que ya propusimos en nuestro primer comentario, pues el sistema de videoconferencia, por muy simple que sea, siempre tendrá más complicaciones que el sistema de conferencia múltiple que realmente es algo al alcance de todas las sociedades.

En el nuevo RDL, también se aclara que para la utilización de este sistema será necesario (i)“que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios”, (ii) que  “el secretario del órgano reconozca su identidad”, (iii) que “y así lo exprese en el acta”, y (iv) que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”.

Es decir, se hacen concreciones del sistema, más reglamentarias que legales, y algunas incluso innecesarias, como la relativa a que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios, pues ello es algo obvio, como también lo era el que el secretario reconozca la identidad de los asistentes o que lo exprese en el acta. El único requisito realmente nuevo es el de la remisión del acta a todos los asistentes. Antes se hablaba de que se debe garantizar la autenticidad y la conexión unilateral o plurilateral, lo que se ha suprimido en la nueva redacción.

En el sistema de videoconferencia, el asegurar la identidad de todos los participantes no presenta especiales problemas pues, sobre todo si es plurilateral, es decir de todos con todos, y en que cada uno de ellos se reconoce recíprocamente y todos a su vez son reconocidos por el secretario.

En el sistema de audioconferencia el reconocimiento de la identidad es algo más problemático. El peso de ese reconocimiento va a recaer fundamentalmente sobre el secretario, el cual por elemental sentido de prudencia deberá preguntar a todos los participantes en la conferencia múltiple si alguno de ellos tacha como falsa o desconocida la voz de alguno o algunos de los participantes.

No obstante, no llegamos a entender como no se ha adoptado en este segundo RDL lo que hubiera sido la mejor prueba de la celebración del consejo, de sus participantes, de las deliberaciones y del resultado de las votaciones como era el hacer obligatorio la grabación de las sesiones de video o de audio que se conservarían como anexos del libro de actas, ya electrónico, durante el plazo de cuatro años. Pues bien, aunque ello no sea obligatorio parece que por prudencia el secretario, previo conocimiento de todos los consejeros, deberá grabar, como medio de prueba, esas sesiones.

Nada se nos dice de la aprobación de esas actas. Habrá de estar a los estatutos de la sociedad y en su defecto no vemos inconveniente en que leídas antes de la finalización de la sesión de video o del audio sean aprobadas por todos los consejeros. Si no pudieran aprobarse así lo podrán ser en la próxima sesión del consejo y si por la urgencia del acuerdo no puede esperarse a ello, la aprobación será hecha por el secretario debiendo declarar de forma expresa la conformidad de lo transcrito en papel, a lo grabado en medios electrónicos.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas, por escrito y sin sesión.

El sistema no sufre alteración alguna apreciable.

Como dijimos son dos formas distintas, ahora tres, video, audio y por escrito, de adoptar acuerdos los órganos de gobierno de las personas jurídicas. Lo que volvemos a plantear es si sería posible combinar los sistemas de video y audio. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de esta forma y el resto asistiera, bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar, o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parece perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial, también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada. No vemos especiales problemas por tanto en aceptar la combinación de ambos medios.

Más dudas presenta el sistema híbrido de video o audio y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de que los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

2 bis. Acuerdos de las juntas generales por videoconferencia o conferencia múltiple.

En la “antigua” redacción el artículo 40, siempre nos llamó la atención que el legislador no se hubiera ocupado de las juntas generales de las pequeñas y medianas sociedades que son más del 95% de nuestras empresas.

Echamos en falta que a las mismas no se le aplicara la facilidad del voto telemático o por correo, como si se había previsto para las grandes sociedades cotizadas, la cuales por su tamaño, tanto de la sociedad en sí como de sus asesorías jurídicas, lo normal es que ya lo tuvieran previsto en sus estatutos.

Ahora en lugar de subsanar esta omisión lo que se hace es aplicar sin más los sistemas telemáticos del consejo a las juntas generales de estas sociedades.

Así se dice que, durante el periodo de alarma, aunque nada dijeran los estatutos, las juntas generales “podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple” con los mismos requisitos que las sesiones del consejo.  

Nos parece bien la medida, siempre va ser una facilidad para las sociedades de pocos socios y en las cuales todos estén bien localizados, pero para aquellas sociedades cuyo número de socios sea relativamente elevado, va a ser un medio muy difícil o casi imposible de utilizar.

Por ello nos hubiera parecido mejor la admisión, sin previsión estatutaria, de votos telemáticos o por correo, al modo como se ha hecho con las sociedades cotizadas. Seguimos sin entender la razón de esta omisión, así como que la admisión del video o del audio se hubiera limitado a las sociedades de menos de quince socios como hacía el artículo 14 de la antigua ley de limitadas de 1953 para admitir las juntas por correspondencia postal o telegráfica y sin sesión. Nada nuevo bajo el sol.

Finalmente, lo que nos llama la atención del RDL, en cuanto a todas estas especiales formas de adopción de acuerdos es que para implementarlas el legislador da por supuesto que las mismas ya pudieran estar establecidas en los estatutos de la sociedad y que sólo si no están previstas es cuando se aplican las previsiones legales. Es muy dudoso que, con la redacción actual de la LSC, salvo en lo relativo al voto telemático en la junta expresamente previsto en el artículo 189, se pudiera haber establecido un sistema de adopción de acuerdos en junta o consejo por video o audio conferencia. No hay base para ello salvo que le diéramos una muy amplia interpretación a los que dice el artículo 100 del RRM sobre que para la adopción de acuerdos se puede utilizar la correspondencia “o (por) cualquier otro medio que garantice su autenticidad”, pero no olvidamos que este artículo empieza diciendo “que cuando la Ley no lo prohíba” y aunque la ley no lo prohíbe expresamente lo cierto es que al hablar de juntas generales, por el mismo significado de la palabra junta, siempre se ha entendido que sin perjuicio del artículo 189, no se podía prescindir de la celebración de junta en forma presencial, al menos parcial.

No obstante, cuando pase este período de alarma, con apoyo en estas normas, estimamos que quizás será posible el introducir en los estatutos de las sociedades todas estas especiales formas de adopción de acuerdos, que ya fueron adelantadas en el algún modelo de estatutos publicado por el notario Luis Jorquera al que hicimos referencia en nuestro anterior trabajo.

 

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

Se sigue diciendo de forma incorrecta que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido, reanudándose por otros tres meses a contar desde la finalización del estado de alarma. No se ha aprovechado la reforma para mejorar la redacción del precepto, al cual ya le dimos una explicación en el anterior resumen que hicimos del RDL 8/2020.

Lo que sí se aclara es que “será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente”.

Era algo lógico y así lo defendimos en nuestro anterior trabajo, que el acogerse a la “prórroga” para la formulación de las cuentas era totalmente voluntario, y por ello las sociedades con órgano de administración unipersonal o incluso pluripersonal, podían perfectamente formular sus cuentas en plazo. Igualmente, la auditoría, si fuera necesaria, por ley o por decisión voluntaria de la sociedad, se podría hacer también respetando el plazo mínimo de un mes legalmente establecido.

No obstante, la contestación del ICAC del 2 de abril, a consulta sobre la repercusión de estas medidas sobre sobre el proceso de formulación, verificación y aprobación de las cuentas anuales de las sociedades, aclara que a estas entidades sí les será de aplicación la “prórroga” en el plazo de emisión del informe de auditoría y el plazo para la aprobación de las cuentas anuales, que podrá ser en estos casos el de tres meses después de la finalización del estado de alarma. Ahora bien, no es ocioso decir que estas entidades y si el auditor realiza su informe en plazo, también podrán celebrar la junta ordinaria en el plazo normal de seis meses desde la finalización del ejercicio, aunque siga vigente el estado de alarma.

Ni que decir tiene, aunque también lo aclara el ICAC en la consulta antes citada, esta regulación no afectará a las sociedades “en las que hubiese finalizado el plazo de formulación de las cuentas anuales antes del 14 de marzo”. Tampoco les sería aplicable, según la misma consulta, a estas sociedades la prórroga del plazo para la aprobación de las cuentas anuales, aunque sí les podría ser aplicable la prórroga que ahora veremos se concede a los auditores para la emisión de su informe, lo que de forma indirecta sí podría afectar a la fecha de celebración de la junta ordinaria. En todo caso, añadimos nosotros, habrá de estar a lo que diga el contrato de auditoría sobre la fecha de entrega del informe, pues si esta fuera con anterioridad al 14 de marzo es obvio que no que quedará afectada la fecha del informe por el estado de alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Lo que sí se aclara a continuación es que se formulen cuando se formulen las cuentas anuales, el plazo para su verificación, antes sólo la obligatoria y ahora, según la reforma, la obligatoria y la voluntaria, “se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma”.

Ya criticamos esta norma por su falta de adaptación con el artículo 270 de la LSC. Omitimos por tanto y nos remitimos a lo que en su día dijimos. La intención del legislador es buena pues da por supuesto que a los auditores se les podría acumular el trabajo después del estado de alarma y por ello considera que debe darse un plazo más largo para la verificación. De todas formas, ya hemos visto que, si la sociedad formula sus cuentas, también los auditores pueden realizar su trabajo sin necesidad esperar a la finalización del estado de alarma.

Sobre la problemática de la prórroga del plazo para la realización de la auditoría el ICAC, en la misma consulta a la que antes aludíamos, nos viene a decir que el informe de auditoría en todo caso deberá realizarse y “entregarse bajo unas determinadas condiciones temporales: debe entregarse en la fecha fijada contractualmente y debe permitir que se cumpla con los requerimientos legales y estatutarios exigidos a la entidad auditada a este respecto”. Es decir que pese a la prórroga de dos meses el informe de auditoría deberá estar completado antes de la convocatoria de la junta general de la sociedad que deba aprobar las cuentas anuales, cuya celebración como hemos visto también ha sido prorrogada. Por tanto, la prórroga será de aplicación y justificará la actuación del auditor en aquellos casos en que con motivo del estado de alarma el informe no pueda ser entregado en el plazo contractualmente fijado.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

La norma no se modifica y por tanto la “junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

También comentamos esta norma, tanto respecto del orden del día, que para nosotros no debe ser limitativo, así como sobre la posibilidad de celebrar la junta en los plazos ordinarios. Al trabajo anterior nos remitimos.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

La norma tampoco se modifica y sigue diciendo que “Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado».

Le seguimos haciendo las mismas críticas que ya le hicimos a este artículo en su primera redacción. Desconoce las especiales formas de convocar las juntas en las sociedades de capital, que pueden ser más económicas y directas que la publicación en el BOE.

La única explicación a esta norma se la encontramos en que se está dirigiendo a personas jurídicas en general y no sólo a sociedades de capital y por ello se adopta un único sistema supletorio. Pero al legislador no le hubiera costado ningún esfuerzo decir que si la sociedad no tiene página web, la modificación o revocación de la convocatoria se deberá hacer en la forma prevista en los estatutos de la persona jurídica de que se trate y sólo si los estatutos de la sociedad no hubiera previsto nada sobre ello, en la forma supletoria prevista en el artículo 173 de la LSC, es decir por anuncio en el Borme y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. No obstante, seguimos defendiendo que, si una sociedad de capital hace las publicaciones tal y como digan sus estatutos, o en el BOE, o en el BORME, como sustitutivo del BOE en las sociedades de capital, o en la forma supletoria en defecto de web del art. 173 de la LSC,  la modificación o revocación de la convocatoria estará bien hecha.

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

En norma idéntica a la anterior. Se sigue diciendo que, si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

c bis) Sobre la aplicación del resultado.

En un nuevo apartado de este artículo 40, el 6 bis, se ocupa el legislador de la aplicación del resultado de la sociedad, pues se trata de una parte de las cuentas anuales que como consecuencia de la crisis provocada por el Covid-19, puede, o incluso es conveniente que en determinados casos pueda ser modificada.

 Las normas que se establecen provienen del acuerdo Corpme, CNMV al que también no referimos en nuestro anterior trabajo.

Ahora con buen criterio se les da rango legal sin duda para evitar la posible o probable avalancha de impugnaciones de acuerdos sociales por la modificación de las propuestas de aplicación del resultado en sociedades cotizadas, o no cotizadas.

El art. 40.6 bis establece las siguientes normas:

— Si la sociedad ha formulado sus cuentas anuales y convoca la “junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta”. Para ello “el órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta”.

Es decir que para sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria se van a exigir cuatro requisitos: (i) cuentas ya formuladas, y por tanto con la propuesta de aplicación del resultado ya hecha,  (ii) que convoquen la junta ordinaria a partir del 2 de abril de este año, (iii) que los administradores justifiquen el cambio de la propuesta a causa de la situación creada por el Covid-19, y (iv) que los auditores informen que su opinión no cambia como consecuencia de la nueva aplicación del resultado.

— Si la sociedad ha convocado ya la junta general ordinaria, “el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria”. Además, la “decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada” y para la nueva propuesta de aplicación del resultado deberán cumplirse los requisitos de informe de administradores y auditor antes vistos. Finalmente se aclara que la “certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado”.

Veamos los requisitos, no excesivamente claros, de esta nueva propuesta de aplicación del resultado: (i) la junta ya debe estar convocada a fecha 2 de abril, (ii) el órgano de administración retira del orden del día la propuesta de aplicación del resultado, (iii) ese cambio de orden del día debe publicarse, suponemos que con los mismos requisitos de publicidad de la convocatoria, antes de la celebración de la junta; no dice con qué antelación y por lo tanto será suficiente con que lo sea el día de antes, (iv) la nueva propuesta de aplicación del resultado deberá aprobarse en una nueva junta general celebrada en el plazo legalmente previsto para la celebración de la junta ordinaria.

Es una “coranonorma” que adolece de una gran imprecisión y crea inseguridad jurídica a la sociedad y a los socios. Aparte de las dudas ya expresadas al resumirla, no queda claro si el plazo de la nueva junta general ordinaria que deba aprobar la nueva propuesta de aplicación del resultado, será el plazo ordinario de seis meses después del cierre del ejercicio o es el nuevo plazo que se da a las sociedades con cuentas no formuladas. Dice que será en el plazo legalmente previsto, pero no aclara si ese plazo legalmente previsto es el ordinario o el de tres meses después de la finalización del estado de alarma, pues ambos plazos son los legalmente previstos, aunque el segundo sólo para sociedades con juntas no convocadas. Parece que pudiera ser el plazo de seis meses de la junta ordinaria, lo que si se prolongara el estado de alarma haría que pudiera celebrarse dentro del mismo. Pero si por cuestión de fechas o del nuevo informe del auditor no se pudiera celebrar en dicho plazo, entendemos que sería posible su celebración en los tres peses posteriores a la finalización del estado de alarma. Ahora bien, si se trata de una cotizada, puede ser el plazo de 10 meses, que ya es el nuevo plazo legalmente establecido,  que les concede el artículo 41.

Otra cuestión que se plantea es qué ocurre con los posibles votos telemáticos ya emitidos aprobando las cuentas en base a una aplicación del resultado que ya no es la misma que el socio tuvo en cuenta al formular su voto o qué ocurre con las delegaciones de voto en determinado sentido que hayan podido hacer los socios antes de publicar la retirada de la aplicación del resultado del orden del día. Son cuestiones que quedan en el aire y que pese al rango legal que se le da al sistema creado para el cambio de la aplicación del resultado, puede provocar una oleada de impugnación de los acuerdos sociales por parte de aquellos socios que, habiendo votado o delegado su voto, en contemplación de un determinado orden del día y una determinada aplicación del resultado se encuentran de la noche a la mañana que esa aplicación del resultado ha cambiado.

Por ello parece que la mejor opción para estas sociedades que ya hayan convocado su junta general y que como consecuencia de ello hayan facilitado a los socios unas cuentas anuales con una aplicación del resultado, es la de revocar la convocatoria de la junta, y operar como si la junta no hubiera sido convocada. Es decir, convocar una nueva junta en la cual la información facilitada a los accionistas, coincidirá con lo que se debata en el seno de la junta, y a su vista los socios puedan tomar la decisión que más les convenga acerca de aprobar o no aprobar las cuentas anuales de la sociedad. Creo que es la opción más adecuada para evitar problemas.

Lo que sí ha tenido arreglo en el nuevo artículo 40 es el saber cómo debe actuarse en relación al depósito de cuentas de la sociedad. Con el acuerdo Corpme, CNMV, la cosa no quedaba excesivamente clara. Ahora sí queda claro que el depósito de cuentas podrá hacerse con la aprobación que se dé a las cuentas en la primera junta, si bien el administrador lógicamente, aunque no se dice, en la certificación aprobatoria deberá expresar que no se aprueba la aplicación del resultado. Una vez celebrada la nueva junta, será objeto de depósito esa nueva aplicación del resultado. Me parece un sistema más lógico que el creado en el mencionado acuerdo.

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

 No hay ningún cambio con relación a la anterior norma. Ya dijimos que la utilización de medios a distancia para levantar acta de la junta es facultativo por parte del notario. Si no pudiera utilizar estos medios, bien por imposibilidad da la sociedad o del propio notario, o considerara que no puede prestar debidamente su ministerio con los medios puestos a su alcance, o que la celebración de la junta no es un caso de urgencia, entendemos que quizás podría denegar su ministerio. A la sociedad siempre le queda la posibilidad de revocar la convocatoria.

Por tanto será cada notario a la vista de la situación que se de para la celebración de la junta en lo relativo al cumplimiento de las exigencias del estado de alarma, incluyendo en estas exigencias la relativa a la distancia mínima que debe garantizarse entre los asistentes, el que deberá decidir si asiste o no asiste a la celebración de la junta para la que sea requerido, o si utiliza los medios a distancia, que se permiten precisamente para evitar estos inconvenientes.

Si decide su presencia por medios a distancia en tiempo real, deberá recoger en el acta cuáles son estos medios y la utilización que pueda hacerse de ellos para identificar debidamente al presidente y secretario de la junta, y para observar todas las intervenciones que se hagan en la misma. Los medios que se pongan a su disposición deberán ser bilaterales, es decir que el notario pueda observar todo lo que ocurre en la junta, incluso pudiendo ordenar enfoques parciales de algún socio, y que los asistentes a la junta puedan ver al notario y oír sus indicaciones. Deberá dar cumplimiento a los artículos 101 a 103 del RRM, dejando igualmente constancia del lugar de celebración de la junta y del lugar desde el cual dará fe de su contenido. Levantará el acta, siendo aconsejable, como ya apuntamos al tratar igual cuestión en las juntas o consejos por audio o videoconferencia, grabar la totalidad de la sesión, grabación que quedará bajo su custodia.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Ningún cambio en este punto.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad, pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar en suspenso en todo caso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas.

Tampoco existen cambios en este punto.

Así para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración.

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”. Norma que mantiene su redacción en el nuevo artículo 40.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Reiteramos las observaciones que ya hicimos sobre este punto al RDL 8/2020.

 

III. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

En este apartado nada cambia en relación a la redacción anterior.

3. Medidas excepcionales.

Su redacción sigue siendo idéntica a la del anterior artículo 41.2.

4. Sobre aplicación del resultado en cotizadas.

La novedad en relación a las cotizadas se centra en un nuevo apartado 3 que se le añade al artículo 41 que trata sobre las posibilidades que da el artículo 40-6 bis, en lo relativo a la aplicación del resultado.

Así se dice que cuando las cotizadas hagan uso de “cualquiera de las medidas” que antes vimos sobre la aplicación del resultado, “la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada”.

 Se trata en definitiva de dar publicidad, como información complementaria, a la nueva propuesta de aplicación del resultado que en su caso se proponga a la junta.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.

El artículo 42 sigue en vigor, sin perjuicio de la nueva D.A. 8ª que afecta al plazo para recurrir las calificaciones del registrador, y que ahora veremos.

1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, las cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3.Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

3.1 Última hora sobre plazo de legalización de libros.

Llega a nuestro conocimiento una resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de 10 de abril de 2020 en la que contesta a una consulta que le realiza un particular sobre el impacto del artículo 40.3 del RDL 8/2020, según la redacción dada por el RDL 11/2020, pueda tener en el plazo legalmente establecido para la legalización de los libros obligatorios de los empresarios.

En definitiva, el consultante pregunta si el plazo de legalización de los libros obligatorios de los empresarios queda afectado por dichas normas, dictadas durante el estado de alarma ocasionado por la pandemia Covid-19, o sigue siendo el plazo legalmente establecido de cuatro meses desde la finalización del ejercicio.

Sin perjuicio de hacer un estudio detallado de la consulta, nos ha parecido conveniente transcribir en este trabajo, que aúna o recoge todas las normas sobre  personas jurídicas, las conclusiones de la DG sobre la materia.

La DG, tras hacer una síntesis de la legislación aplicable, aunque no toda ella pues se deja en el tintero preceptos que deberían haber sido tenidos en cuenta, llega a las siguientes conclusiones:

  • Las sociedades que, a 14 de marzo, ya deberían haber formalizado sus cuentas anuales, no tienen ninguna especialidad en cuanto al plazo para la legalización de libros obligatorios.
  • Tampoco tienen ninguna especialidad las sociedades cuyo plazo de formulación de cuentas anuales termine, según estatutos, con posterioridad a la finalización del período de alarma.
  • En cambio, las sociedades que a fecha de 14 de marzo todavía no había finalizado el plazo para formular sus cuentas anuales “podrán presentar a legalizar sus libros obligatorios dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha en que finalice el periodo de alarma”.
  • No obstante, las sociedades que deseen legalizar sus libros en el plazo ordinario, aunque no haya finalizado el período de alarma, podrán hacerlo.
4.Plazo para recurrir.

Como excepción a la suspensión de los plazos que establece el artículo 42, la D.A. 8ª.1 del Real Decreto-ley 11/2020, viene a establecer que “El cómputo del plazo para interponer recursos en vía administrativa( …) se computará desde el día hábil siguiente a la fecha de finalización de la declaración del estado de alarma, con independencia del tiempo que hubiera transcurrido desde la notificación de la actuación administrativa objeto de recurso o impugnación con anterioridad a la declaración del estado de alarma”.

Es decir que lo que viene a establecer es que el plazo para recurrir las calificaciones del registrador, durante el estado de alarma o que caduquen en ese estado, no se suspende sino que se interrumpe y por tanto el mismo plazo para recurrir que conste en la nota de calificación empezará a contarse desde el día hábil siguiente a la fecha de la declaración del final del estado de alarma.

En este sentido habrá que entender modificado el artículo 42, pues esa interrupción también podrá afectar a la vigencia del asiento de presentación.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Entendemos que este comunicado, del día 26 de marzo, ha quedado sin efecto dada la regulación establecida en el artículo 40.6 bis según redacción del RDL 11/2020.

Es lógico y el legislador ha hecho bien en regularlo expresamente pues el comunicado como tal carecía de toda fuerza de obligar, y si la norma puede provocar problemas, como hemos visto en su nueva redacción, esos problemas se multiplicarían si la sociedad se hubiera acogido a un mero comunicado.

No obstante, quizás alguna de sus consideraciones pudiera servir como criterio interpretativo de la nueva norma.

V. Vigencia de las novedades establecidas en el RDL 11/2020.

En la Disposición final duodécima, se establece una interesante norma que determina con carácter general la posible duración o vigencia de las medidas extraordinarias previstas para el estado de alarma. Siempre se entendió que la duración de estas medidas estaba ligada al estado de alarma y que una vez finalizado ya no podrían ser utilizadas sin perjuicio de que la producción de efectos de su utilización se prolongara más allá del estado de alarma.

Pero atendiendo a que con la finalización del estado de alarma, previsiblemente deberán seguir en vigor medidas como la del alejamiento físico, el evitar aglomeraciones innecesarias, la autoprotección ante posibles contagios, y la prudencia que debe mantenerse para evitar recaídas que serían desmoralizadoras, con buen sentido esta disposición final nos viene a decir todas las medidas previstas en el RDL, “mantendrán su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma”. De ello, es decir de esta vigencia prolongada se exceptúan aquellas medidas que tengan un plazo determinado de duración las cuales deberán sujetarse al mismo. Y finalmente se viene a disponer que sin perjuicio de esta vigencia del mes el Gobierno, también por real decreto-ley, previa evaluación de la situación, podrá prorrogarlas.   

Lo difícil será concretar con seguridad, cuáles de las medidas establecidas en el RDL son susceptibles de la prórroga de su vigencia por no tener señalado un plazo determinado de duración.

Para determinarlas creemos que debemos acudir a la finalidad perseguida por el RDL, que es el evitar posibles contactos físicos y desplazamientos innecesarios. Es decir que una vez finalizado el estado de alarma lo previsible es que la vuelta a la normalidad lo sea de una forma progresiva y gradual.

Con todas las reservas posibles nos limitaremos a señalar en estas notas, cuáles de las medidas vistas, estimamos que pueden continuar vigentes un mes más después de la finalización, hoy incierta, del estado de alarma.

Estas medidas pudieran ser las siguientes:

— celebración de consejos por el sistema de audio o video conferencia o por escrito y sin sesión, aunque algún consejero se oponga a ello;

— celebración de juntas por medios telemáticos;

— utilización por el notario de medios telemáticos para levantar actas de juntas generales.

Fuera de estos tres supuestos, en que la prolongación de su vigencia está justificada para evitar lo que el RDL quiere evitar, las demás medidas propuestas, parece que sólo serán de aplicación durante la vigencia del estado de alarma.

Quizás también el legislador aquí debería ser más claro indicando de forma expresa, para evitar cuestiones que sin duda surgirán, a qué concretas medidas se aplica la vigencia de un mes una vez sobrepasado el estado de alarma.

VI. Resumen de las reformas.

Terminamos este trabajo, haciendo un breve esquema o resumen de las principales novedades que el RDL 11/2020, ha introducido en relación a las personas jurídicas, en los artículos 40 y 41 del RDL 8/2020.

Estas novedades son las siguientes:

  • Admisión de consejos de administración por conferencia telefónica múltiple.
  • Regulación de la forma de actuación del secretario en los consejos o junta por audio o videoconferencia.
  • Admisión de celebración de juntas generales por audio o videoconferencia.
  • Admisión de la celebración de junta durante el estado de alarma.
  • Aplicación a las auditorías voluntarias, de las mismas normas que a las obligatorias.
  • Posibilidad de modificación de la aplicación del resultado.
  • Publicidad del cambio de aplicación del resultado en cotizadas.
  • Interrupción del plazo para recurrir las calificaciones registrales.
  • Posible vigencia por un mes más para las medidas susceptibles de ello.
VII. Tabla comparativa arts. 40 y 41 tras la modificación del RDLey 11/2020:

 REDACCIÓN ORIGINAL RDLEY 8/2011

NUEVA REDACCIÓN RDLEY 11/2020

Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social para que el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada formule las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, y, si fuera legalmente exigible, el informe de gestión, y para formular los demás documentos que sean legalmente obligatorios por la legislación de sociedades queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada ya hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, si la auditoría fuera obligatoria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

 

«Artículo 40. Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado.

1. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes. La misma regla será́ de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.

Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por video o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.

2. Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social. Será de aplicación a todas estos acuerdos lo establecido en el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, aunque no se trate de sociedades mercantiles.

3. La obligación de formular las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas, en el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social que incumbe al órgano de gobierno o administración de una persona jurídica y, cuando fuere legalmente exigible, el informe de gestión y demás documentos exigibles según la legislación de sociedades, queda suspendida hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha. No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

5. La junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

6. Si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración, el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.

6.bis. En relación con la propuesta de aplicación del resultado, las sociedades mercantiles que, habiendo formulado sus cuentas anuales, convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta.

El órgano de administración deberá justificar con base a la situación creada por el COVID-19 la sustitución de la propuesta de aplicación del resultado, que deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.

Tratándose de sociedades cuya junta general ordinaria estuviera convocada, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada. En relación con la nueva propuesta deberán cumplirse los requisitos de justificación, escrito de auditor de cuentas señalados en el párrafo anterior. La certificación del órgano de administración a efectos del depósito de cuentas se limitará, en su caso, a la aprobación de las cuentas anuales, presentándose posteriormente en el Registro Mercantil certificación complementaria relativa a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado.

7. El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.

8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

9. El reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.

10. En el caso de que, durante la vigencia del estado de alarma, transcurriera el término de duración de la sociedad fijado en los estatutos sociales, no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado.

11. En caso de que, antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma.

12. Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo.»

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea:

a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior:

i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes.

ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión.

En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

 

Artículo 41. Medidas extraordinarias aplicables al funcionamiento de los órganos de gobierno de las Sociedades Anónimas Cotizadas.

1. Excepcionalmente, durante el año 2020 se aplicarán las siguientes medidas a las sociedades con valores admitidos a negociación en un mercado regulado de la Unión Europea: a) La obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales, podrá cumplirse hasta seis meses contados a partir del cierre de ejercicio social. Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral. b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social. c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta. d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Excepcionalmente, y a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

3. Cuando las sociedades cotizadas apliquen cualquiera de las medidas recogidas en el artículo 40.6 bis de este Real Decreto-ley, la nueva propuesta, su justificación por el órgano de administración y el escrito del auditor deberán hacerse públicos, tan pronto como se aprueben, como información complementaria a las cuentas anuales en la página web de la entidad y en la de la CNMV como otra información relevante o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como información privilegiada.»

 

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PRIMER INFORME: MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

PORTADA DE LA WEB

Modelo de certificado de Acuerdo de Consejo de Administración por videoconferencia

JAGV, 30/03/2020

MODELO DE CERTIFICADO DE ACUERDOS DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN POR EL SISTEMA DE VIDEOCONFERENCIA

José Ángel García Valdecasas Butrón

 

I. Motivación.

El artículo 40 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, ha permitido que, aunque no esté previsto en los estatutos de la sociedad, el órgano de administración pueda adoptar acuerdos por videoconferencia, siempre que se asegure su autenticidad.

Dadas las restricciones que a la movilidad de las personas, en todo el territorio nacional, ha impuesto el RD de declaración del estado de alarma, prorrogado hasta el 11 de abril, sin que sean descartables nuevas prórrogas, puede ser difícil a los consejos de administración de las sociedades capital celebrar reuniones presenciales. Esta por tanto es la finalidad que se persigue con la posibilidad que se da a todas las sociedades de celebrar reuniones de sus órganos de administración por videoconferencia.

Debido a que las dificultades técnicas de este sistema no son excesivas, sobre todo si la videoconferencia es sólo bilateral, entendiendo por tal aquella en el que es una sola persona-el secretario del consejo- el que puede visualizar al resto de los consejeros, con el mismo se permite y sobre todo facilita que las sociedades sigan funcionando y adoptando los acuerdos que sean necesarios para la debida continuidad de la sociedad. No obstante confieso mi desconocimiento de los detalles técnicos del sistema y de su concreto funcionamiento.

Es más, si el sistema es utilizado profusamente y con éxito durante este período, puede ser el germen de una futura reforma de la LSC, en el sentido de que todos los acuerdo de los órganos colegiados se podrán adoptar por videoconferencia, salvo que lo prohíban los estatutos de la sociedad. Es decir, establecer como forma normal de adoptar acuerdos de órganos colegiados, la videoconferencia, por su comodidad y economía, con la salvedad de que aquellas sociedades que por la composición de su consejo o por otras razones perfectamente atendibles no quieran utilizarlo, puedan excluirlo en los estatutos sociales. Es decir se trataría de establecer dos formas de adopción de acuerdos: la normal o presencial de los consejeros y la virtual o telemática por videoconferencia, que incluso dando un paso más se pudiera ampliar a la audioconferencia pues las voces de los consejeros pueden ser fácilmente reconocibles y el consejo además quedará grabado siendo un medio de prueba más consistente incluso que el acta redactada. Incluso en las sociedades de pocos socios- diez por ejemplo- se pudiera utilizar la videoconferencia para la celebración de juntas generales.

Por ello nos ha parecido interesante confeccionar un modelo de certificación de acuerdos de consejo por videoconferencia, abierto a las sugerencias de todos los usuarios de la web por su novedad, para facilitar la vida de la sociedad durante este período de gran incertidumbre, pero que puede suponer un avance en el proceso de modernización de nuestras sociedades.

 

II. Modelo.

  1. XXX en mi calidad de Secretario del Consejo de Administración de …

CERTIFICO.

  1. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el Consejo de Administración de esta sociedad ha celebrado sesión en el domicilio social, con fecha…, por el sistema de videoconferencia por conexión bilateral en tiempo real, con imagen y sonido directo de este secretario, lo que es garantía de su autenticidad, con el resto de los consejeros que ahora se dirán.[1]
  2. Que en la reunión actuaron de Presidente D… y de Secretario el que suscribe.
  3. Que el consejo fue debidamente convocado por medio de correo electrónico (o el sistema establecido en estatutos) a todos los consejeros, los cuales han confirmado la recepción de correo por el mismo medio, con el siguiente orden del día: (si asisten todos no será necesaria la convocatoria)
  4. Que el sistema de videoconferencia con imagen y sonido en directo utilizado, ha permitido a este secretario la debida identificación física de todos los asistentes al consejo.[2]
  1. Que los asistentes al consejo fueron los siguientes consejeros:

Se identificarán todos los consejeros asistentes.

  1. Por consiguiente, del total de miembros del consejo que es de … han asistido un total de … existiendo quorum suficiente para la adopción de acuerdos. No han asistido a la reunión por videoconferencia los siguientes consejeros: …
  2. Que los acuerdos fueron adoptados por (unanimidad o por la mayoría que proceda según cada uno de los acuerdos, indicando el número de votos a favor, número de votos particulares, número de votos en contra, número de abstenciones).

              (Se reflejarán cada uno de los acuerdos, según los puntos del orden del día).

  1. Que previa confección del acta, la misma fue leída a todos los consejeros asistentes en remoto, siendo aprobada por unanimidad. [3]

Y para que así conste a los efectos de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil (o a los efectos que procedan) se expide esta certificación en… el día…

El acta sobre la base de la cual se expedirá esta certificación tendrá el mismo contenido.

[1] Si el sistema de videoconferencia fuera plurilateral, es decir que todos los consejeros, incluido el secretario y presidente, estuvieran interconectados entre sí, se expresará así en la certificación añadiendo que todos ellos se reconocen físicamente y que prestan su conformidad a la lista de asistentes realizada por el secretario. Con este sistema, aunque de forma virtual, es como si todos los consejeros hubieran estado presentes en la reunión.

[2] Si la videoconferencia fuera plurilateral, se expresará que todos los consejeros han sido reconocidos por el secretario y todos ellos también entre sí.

[3] Si los estatutos establecen un sistema especial de aprobación de las actas del consejo habrá de estarse al mismo. Y en el improbable caso de que el acta no se lleve ya redactada, a falta solo de la indicación de asistentes y votos de cada uno de los acuerdos, o por la complejidad y extensión de los acuerdos fuera imposible su aprobación al final de la sesión, se aprobará en la siguiente reunión del consejo. No obstante y dado que toda la sesión del consejo celebrado quedará debidamente grabada, si no fuera posible la aprobación en directo y no se pudiera esperar para certificar a la siguiente reunión del consejo, se estima como posible que el secretario redacte el acta a la vista de la grabación efectuada y manifieste que ante la imposibilidad de su aprobación en la forma prevista en el art. 99 del RRM queda aprobada a la vista de la cinta grabada que se conservará en los archivos de la sociedad, siendo conforme lo redactado con lo grabado.

 

ENLACES:

MODELOS MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

 

 

 

Informe Mercantil de marzo de 2020. Jurisdicción voluntaria. Número máximo de auditores a designar.

JAGV, 23/03/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS.
  8. Expedientes de jurisdicción voluntaria: expertos y auditores. Número máximo de auditores a designar. Beneficios VS impuestos. Cómputo plazo derecho separación.
  9.  Nombramiento de experto. Derecho de separación, Prejudicialidad civil.
  10. Nombramiento de experto. Derecho de separación, Disparidad en cuanto al resultado del ejercicio. Impuesto de sociedades. Junta rectificatoria.
  11. Nombramiento de auditor. Designaciones sucesivas no aceptadas. Cierre del expediente.
  12. Nombramiento de experto. Notificación a la sociedad. Forma del cómputo del plazo para el ejercicio del derecho.
  13. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

El Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea, que en el ámbito mercantil afecta a la legislación sobre seguros privados y de planes y fondos de pensiones.

En materia de distribución se seguros se transpone la Directiva (UE) 2016/97, sobre la distribución de seguros, a lo que está dedicado el título I del Libro II, el cual consta de cuatro capítulos que sustituyen la regulación derivada de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados.

En materia de fondos de pensiones de empleo se transpone la Directiva (UE) 2016/2341, relativa a las actividades y la supervisión de los fondos de pensiones de empleo. A ello se dedica el título II del Libro segundo que modifica el TR Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, capítulos VII al X.

Sobre accionistas del sector asegurador se transpone la  Directiva (UE) 2017/828, que versa sobre el fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. La transposición es parcial solo de las materias que afectan directamente al sector asegurador. Se modifica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras mediante la incorporación de dos nuevos artículos, 79 bis y 79 ter, relativos a la política de implicación y estrategia de inversión, que han de seguir las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida así como las entidades reaseguradoras que cubran obligaciones de seguros de vida.

— El Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Como normas a tener en cuenta en relación a la escritura de constitución de los EFC y su inscripción en el RM, señalamos las siguientes

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de pago híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE», quedará reservada a los establecimientos financieros de crédito que tengan la consideración de entidad de dinero electrónica híbrida, quienes, facultativamente, podrán incluirla en su denominación social.

Desde la autorización se da el plazo de un año para otorgar escritura e inscribirla en el RM. Con posterioridad se inscribe en el Registro especial del BdE.

Los requisitos para el ejercicio de la actividad se encuentran en el art. 10, del que destacamos:

a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida.

b) Tener un capital social mínimo de 5 millones de euros, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas.

c) Limitar estatutariamente su objeto social como EFC, entidad de pago,  entidad de dinero electronico,  a las actividades propias de un establecimiento financiero de crédito salvo para las empresas autorizadas como entidades híbridas.

d) Que los accionistas titulares de participaciones significativas o, en su defecto, los veinte mayores accionistas sean considerados idóneos.

e) Contar con un consejo de administración formado como mínimo por tres miembros.

f) Contar con una adecuada organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control internos. En especial, el consejo de administración deberá establecer normas de funcionamiento y procedimientos adecuados para facilitar que todos sus miembros puedan cumplir en todo momento sus obligaciones y asumir las responsabilidades.

g) Contar con un departamento o servicio de atención al cliente.

h) Tener su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección en territorio nacional.

i) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

j) No reservar a los fundadores ventaja o remuneración especial alguna.

También requieren autorización: la modificación de los estatutos sociales, salvo excepciones como el cambio de domicilio, aumento de capital o incorporación de preceptos legales; la ampliación de actividades y las modificaciones estructurales.

Se pueden transformar en Bancos y en todo caso están sujetas a auditoría obligatoria.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes:

La 13, según la cual, en una hipoteca constituida en garantía de un préstamo a una sociedad para financiar la adquisición por ella de una vivienda, avalada por su administrador persona física no consumidor por su vinculación con la sociedad, la LRCCI se aplica a la fianza y al fiador, tanto en sus aspectos formales como materiales, pero no a la totalidad del préstamo.

La 14, que viene a determinar que, en un préstamo hipotecario sobre vivienda, para su financiación, no es obligatorio en la escritura que se indique el código indicador de depósito en RCGC. También declara, en decisión muy discutida, que el interés de demora no puede ser inferior al legal establecido, pues este interés lo establece la Ley, no en beneficio de la persona consumidora, sino para dar certeza y seguridad jurídica. Esta decisión de la DG, cuando menos causa extrañeza pues difícilmente un tribunal declarará abusiva una cláusula que favorece al consumidor y mucho menos ese consumidor demandará su abusividad. Quizás se trate de una prudencia excesiva por parte de la DG muy apegada, en estos momentos, al texto de la Ley. En cuanto al código o datos de inscripción en el RCGC de las condiciones generales, su constancia en la escritura de hipoteca es la mejor prueba de que están inscritas.

La 17, también sobre los datos de inscripción en el RCGC, declarando que en un préstamo hipotecario sobre vivienda –parcela con vivienda unifamiliar– y para su financiación no es obligatorio que se indique el código indicador de depósito en RCGC en la escritura, bastando con que las partes afirmen que el depósito se ha hecho, sin que conste en la escritura que el notario haya comprobado tal extremo. Nos merece la misma opinión que la anterior e incluso agravada por el hecho de que basta la mera manifestación de las partes. Esperemos que la DG sepa cambiar su postura en este tema, pese al silencio legal sobre ello.

La 20, que viene a declarar que, para la venta de finca de una entidad en concurso, con plan de liquidación aprobado el registrador debe calificar que la misma sea conforme al plan aprobado por el juez o en su defecto con las reglas legales supletorias, pero no puede entrar a calificar otras condiciones, como las del tiempo en que se haga la venta, pues ellas suponen una valoración jurídica que no corresponden al registrador.

RESOLUCIONES MERCANTIL

En el mes de febrero no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Expedientes de jurisdicción voluntaria: expertos y auditores. Número máximo de auditores a designar. Beneficios VS impuestos. Cómputo plazo derecho separación.

Volvemos a traer a estos informes mensuales mercantiles algunas de las resoluciones más interesantes que en los últimos meses se han producido sobre nombramiento de expertos, auditores y otros expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo de los RRMM.

Los temas y soluciones dadas a los problemas que se han planteado en estos expedientes son los siguientes:

— En el expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto se vuelve a reiterar la doctrina de que, si existe un pleito civil sobre la titularidad de las participaciones, se debe suspender el expediente hasta la resolución por sentencia firme del juicio pendiente.

— En el expediente 6/2019, también sobre nombramiento de experto, aunque planteando un problema de mayor enjundia que el anterior, se vino a decir que el tercio de beneficios, ahora el 25%, que deben repartirse para evitar el derecho de separación del artículo 348 bis, se calculan una vez satisfechos los impuestos que gravan esos beneficios.

— En el expediente 15/2019, sobre nombramiento de auditor, se sienta la doctrina de gran trascendencia, tanto para estos expedientes como para los de nombramiento de experto, de que si el primer nombramiento no es aceptado se hace un segundo nombramiento y si este tampoco se acepta se procede al cierre definitivo del expediente.

— En el expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto,  se aborda la cuestión del cómputo del plazo de un mes en que el socio debe ejercitar el derecho de separación y de su notificación a la sociedad. La DG establece de forma clara que lo trascendente es que se acredite que el ejercicio del derecho se ha hecho en el plazo del mes concedido por la Ley. El hecho de que la notificación de ese ejercicio le llegue a la sociedad transcurrido el mes, no tiene influencia alguna para la efectividad del derecho de separación y por tanto para la posibilidad de nombramiento de experto.

A continuación, se transcriben más por extenso los anteriores expedientes seguidos de unos breves comentarios de cada uno.

 Nombramiento de experto. Derecho de separación, Prejudicialidad civil.

Expediente 1/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 29 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, juicio pendiente, derecho separación.

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de un experto por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

La sociedad se opone, entre otras razones de escasa consistencia, por falta de legitimación de la solicitante la cual carece de legitimación pues existe un procedimiento judicial declarativo ordinario ante el Juzgado. Se acompaña un ejemplar de la demanda de otros socios contra la solicitante en petición de que se declare que los actores y demandada tenían intención de realizar una compraventa sobre las participaciones y que se condene a la demandada a otorgar escritura de compraventa de las participaciones sociales por un precio ya determinado. Se acompaña escrito de remisión por la procuradora a la oficina de registro del juzgado.  

El registrador acuerda suspender la tramitación del procedimiento por existencia de litispendencia acreditada.El socio recurre alegando la no existencia de compraventa de participaciones, así como que no he recibido notificación del juzgado sobre la demanda interpuesta.

 Resolución: La DG confirma la decisión del registrador.

Doctrina: La DG recuerda su reiterada doctrina de que “el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Ello se deriva igualmente de la nueva Ley 15/2015, de 2 julio, de Jurisdicción Voluntaria que en su artículo 6.3, dispone la suspensión del expediente “cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Comentario: Se trata de una resolución recordatoria de una doctrina ya claramente establecida por nuestro CD en materia de auditores y que ahora aplica al nombramiento de experto.

Pero para que se acuerde la suspensión es necesario de forma inexcusable que se acredite debidamente la existencia del litigio y que su resolución puede afectar al objeto del expediente, no siendo suficientes las meras afirmaciones de una de las partes sobre ello.

Nombramiento de experto. Derecho de separación, Disparidad en cuanto al resultado del ejercicio. Impuesto de sociedades. Junta rectificatoria.

Expediente 6/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 15 de abril de 2019.

Palabras clave: experto, doble junta,  

Hechos: Se solicita por un socio el nombramiento de experto como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta se toma el acuerdo de distribuir como dividendo un tercio de los obtenidos. Todos votan a favor si bien el socio ahora solicitante, manifiesta que el  reparto no respeta el mínimo legal y que se reserva las acciones del artículo 348 bis de la LSC.

El problema está en que la cantidad a distribuir resulta de los beneficios obtenidos deducidos los impuestos con lo que no está de acuerdo el socio que ejercita su derecho de separación, el cual acompaña informe de un técnico economista en dicho sentido.

Con posterioridad los administradores comunican al socio que ha existido un error en la aplicación del resultado aprobada, aumentando la base de reparto. El socio devuelve la cantidad recibida por ello y añade que “de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo el acuerdo posterior no perjudica derechos ya adquiridos”.

La sociedad se opone y alega que se trata de un ejercicio abusivo por parte del socio de su derecho, que como resulta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que el propio socio señala, “el cómputo se hace después de impuestos” y que pese a ello “se amplió la cuantía del tercio a pagar por dividendo tomando como base” una cantidad que es el tercio del resultado bruto de explotación  “sin tener en cuenta ni los gastos financieros ni los impuestos”.

El registrador desestima la solicitud haciendo constar que de las cuentas depositadas en el registro resulta que en junta universal se destinó a dividendo un tercio de los beneficios brutos.

El socio recurre en alzada poniendo de manifiesto que de las cuentas depositadas “resulta la comisión  de distintas figuras delictivas”, que esa junta universal no fue tal, que hay contradicciones patentes en los documentos depositados pues la memoria no concuerda con lo que se dice se destinó a dividendo, por lo que solicita que el “registrador mercantil, se abstenga de resolver en tanto no se clarifique la licitud de la junta y el verdadero reparto, así como que se revise de oficio el depósito de las cuentas del mentado ejercicio”.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: La DG recuerda cuál es el objeto de este expediente, que es el nombramiento de un experto si se dan los requisitos exigidos por la LSC para ello y lo limitado de los medios de conocimiento que tanto el registrador como la DG tienen para resolverlo.   

Por ello la DG no puede resolver “cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y resoluciones de este Centro en sede de designación de auditores de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009 y 22 de octubre de 2010, entre otras)”.

Para la DG la base de reparto correcta es la primera que se tuvo en cuenta en la junta y por ello concluye que lo repartido como dividendo, tanto en junta, como posteriormente, es igual o superior al tercio de beneficios de que habla el artículo 348 bis de la LSC.

Finalmente trata el CD las dos alegaciones esenciales del recurrente. La primera relativa a la existencia de evidentes delitos penales la desestima pues no se le prueba la interposición de querella alguna no bastando a estos efectos con la manifestación del recurrente y en cuanto a la rectificación de oficio del depósito de cuentas declara que para ello el recurrente tiene abierta la puerta de instar la rectificación del registro inexacto por los procedimiento hábiles para ello, aunque reconoce que “del contenido de las cuentas anuales depositadas resulta una cifra de reparto de dividendo distinta a la que resulta del contenido del acta notarial que documenta la junta general”.

También entra en el tema nuclear de discusión y que es el relativo a si la base de reparto deben ser los beneficios brutos o los beneficios después de impuestos. Dice que la afirmación del recurrente sobre que la base de reparto deben ser los beneficios brutos “es insostenible pues implicaría la posibilidad de que existiese derecho de separación aun cuando no existiera beneficio para repartir en el supuesto de que como consecuencia del pago de impuestos el resultado del ejercicio resultase negativo”. Los impuestos disminuyen los beneficios (vide sentencia 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona), según resulta de “las normas de contabilidad en virtud de las que se elaboran los modelos para la presentación a depósito de las cuentas anuales”.

Comentario: El expediente sobre el que versa esta resolución de la DG es uno de esos expedientes que se pueden considerar “envenenados” y en los cuales se ponen de manifiesto maniobras no del todo correctas, pero que no pueden ser apreciadas por el registrador en la resolución del expediente.

Parece claro que la rectificación que de los dividendos a repartir se hace con posterioridad a la junta, responde a un deseo de evitar el ejercicio del derecho de separación. Pero lo paradójico del caso es que no hubiera sido necesario realizarlo pues la DG confirma que la base del reparto deben ser los beneficios brutos menos impuestos. También parece evidente que el socio con poco esfuerzo podrá conseguir la nulidad de la junta universal de la que se certifica para depositar las cuentas, pero ello no le va a suponer un renacer de su derecho de separación pues las primitivas cuentas aprobadas en junta bajo fe notarial fueron correctas en cuanto al reparto de beneficios, resultando totalmente innecesaria la rectificación posterior.

Nombramiento de auditor. Designaciones sucesivas no aceptadas. Cierre del expediente.

      Expediente 15/2019 sobre nombramiento de auditor.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: auditor, designaciones sucesivas, no aceptación, cierre expediente. 

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples.

Solicitado auditor de conformidad con el art. 265.2 de la LSC, el registrador resuelve que procede el nombramiento.

La sociedad no se opone, pero manifiesta que su precaria situación económica le impide el pago del auditor y que considera de “aplicación el 40 del Código de Comercio por lo que solicita que se le informe si por parte de la solicitante se ha hecho a oportuna provisión de fondos y, en caso contrario, para que se le requiera al efecto”.

La registradora desestima la oposición considerando inaplicable el art. 40 del Ccom.

A continuación, realiza 11 nombramientos sucesivos de auditor, ninguno de los cuales acepta, algunos expresando la causa de la no aceptación y otros sin ella.

La registradora ante ello cierra el expediente.

El interesado recurre y pide se solicite a los renunciantes que no expresan causa de la renuncia que la expongan pues se encuentra en indefensión.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG dice que no existe indefensión alguna, pues la registradora ha expuesto los motivos del cierre del expediente y el solicitante ha podido exponer sus argumentos.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, dice que la registradora ha seguido el procedimiento marcado por los artículos 350 y siguientes del RRM y si resulta imposible “cumplir el objeto del procedimiento carece de sentido prolongarlo indefinidamente y de ahí que la registradora haya actuado correctamente al cerrarlo”.

Supuesto lo anterior dice que no procede hacer más nombramientos y recuerda que la Resolución de consulta de esta Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de enero de 2019 vino a decir que ante la falta de normas reguladoras debe tenerse en cuenta que “el artículo 19 i.f. del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y en relación con la remisión a la Agencia «Boletín Oficial del Estado» de los datos correspondientes a los mediadores concursales, dispone que «si el mediador designado no aceptase el cargo, volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia. El mediador designado que no aceptase el cargo se situará al final de la secuencia, sin que pueda volver a ser designado hasta que finalice ésta». Por su parte, los artículos 341 y 344 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, establecen, en lo que a este expediente interesa, que «2. Cuando el experto nombrado fuese incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien, previa notificación a los interesados, procederá a la designación de otro nuevo”, y que “transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin haber comparecido el designado, cualquiera que fuese la causa que lo haya impedido, caducará su nombramiento, procediendo el Registrador a efectuar un nuevo nombramiento».

Y termina: «Única: en atención a la naturaleza del procedimiento en cuestión y a la seguridad jurídica que del mismo debe resultar, y con la finalidad de que los expedientes en que el auditor sea designado a instancia de la minoría por el registrador mercantil no queden abiertos indefinidamente, serán necesarios sólo dos nombramientos sucesivos y, en caso de no ser aceptados por los designados, salvo causa debidamente justificada por el propio designado, se procederá al cierre del expediente en cuestión, con las consecuencias legales que procedan.»

Finalmente, la DG señala que el cierre del expediente se hace sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de la imposibilidad de realizar el depósito de cuentas de la sociedad, siendo una de dichas consecuencias, la del cierre de la hoja de la sociedad afectada.

Comentario: La DG resuelve de forma clara que, ante la negativa del primer auditor a aceptar el encargo de la realización de la auditoría a instancia de los socios minoritarios, sólo procede un nombramiento adicional y si este tampoco acepta se cierra el expediente quedando abierta a los socios la vía jurisdiccional en defensa de sus derecho e intereses. Y por supuesto seguirá siendo imposible el depósito de cuentas de la sociedad. Se despejan de esta forma las dudas que siempre han existido acerca del número de nombramiento de auditores que había que realizar ante la falta de aceptación de los nombrados. Como hemos visto en este caso se llegó hasta once, aunque lo habitual era el cierre del expediente una vez hechos tres nombramientos falidos.

Nombramiento de experto. Notificación a la sociedad. Forma del cómputo del plazo para el ejercicio del derecho.

Expediente 19/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 10 de mayo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, reparto de dividendos, plazo y su cómputo.

Hechos: En junta general se acuerda llevar todos los beneficios a reservas. Un socio anuncia su intención de ejercer su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSA.

Se lo notifica en plazo por burofax a la sociedad, resultando de correos que el envío no ha sido retirado por su destinatario.

     Se notifica por el registro a la sociedad. Esta se opone diciendo que la junta se celebró el día 5 de julio de 2018, que el burofax se remitió el 20 de julio, pero a una dirección equivocada, que ya no era el domicilio ni real ni registral de la sociedad, y que fue el 7 de septiembre cuando se recibe un correo electrónico sobre el ejercicio del derecho “por lo que el plazo concedido por la Ley consta excedido en más de dos meses”. Y que “para ser eficaz la solicitud debió remitirse al destinatario y llegar en el plazo legalmente previsto”.

 El registrador no admite la oposición y resuelve proceder al nombramiento del experto.

 La sociedad recurre e insiste en que “el ejercicio del derecho requiere que se notifique a la sociedad y que el conocimiento de esta tenga lugar en el plazo de un mes previsto en el artículo 348 bis”. Y además que “de la resolución del registrador parece que se afirma que el señor solicitante ejercito su derecho durante la junta y posteriormente lo notificó”, pero ello no es así “pues (en la junta) se limitó en primer lugar a manifestar que se reservaba el derecho de separación y más tarde, que la junta era nula por violación de su derecho de información”. Y finalmente que la notificación es recepticia.

Resolución: la DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Dice la DG que de la resolución resulta de forma indubitada que el burofax se remitió en fecha de 20 de julio.

 Parte la DG del art. 348 bis.2 expresivo de que “2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”.

Añade que de conformidad también con el TS, resulta que el derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios y que el ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad, pero no requiere de la aceptación de esta ni la inscripción del acuerdo en el RM.

Insiste en que para el TS el derecho “nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte…”. Y que la declaración puede hacerse «en tanto no transcurra un mes contado desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

“En el supuesto de hecho que da lugar a la presente resulta del expediente, y la sociedad recurrente no lo discute, que el socio impuso un burofax notificando a la sociedad el ejercicio de su derecho en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo”. “Resulta por tanto de forma indubitada que ejerció su derecho en el plazo previsto legalmente pues siendo igualmente indiscutido que asistió a la junta en la que se adoptó el acuerdo sobre la propuesta de aplicación del resultado es desde ese momento en que ha de computarse”.

Es decir que el plazo no se computa desde la recepción de la notificación, sino que se computa desde el acuerdo hasta que se ejercita el derecho y si ese ejercicio lo ha sido en el plazo de un mes está bien ejercitado.

Lo contrario haría depender el ejercicio de las concretas circunstancias en que se recibiera la notificación, es decir a un plazo que sería variable sin que el socio influyera en el mismo. Por tanto, el socio cumple con ejercitar su derecho en plazo, y después notificarlo a la sociedad, sin que el momento en que esa notificación llegue a su destino influya en que el ejercicio se haya o no realizado en plazo. Es decir que la sociedad “confunde el ejercicio del derecho, que debe realizarse en el plazo de un mes como resulta del contenido de la Ley, con la recepción de su ejercicio que, evidentemente, será mayor y dependerá de las circunstancias del procedimiento de notificación”. En definitiva, que el conocimiento por la sociedad es un mero requisito de la oponibilidad del ejercicio del derecho frente a la misma.

Comentario: Clarificadora resolución en la que se deslinda perfectamente lo que es ejercicio del derecho de separación, de su notificación a la sociedad. Lo esencial es que el derecho de separación se ejercite dentro del plazo de un mes desde la celebración junta quedando de ello constancia fehaciente. Y una vez ejercitado el derecho se procederá a su notificación. La notificación a la sociedad es indiferente que llegue a su poder una vez transcurrido el plazo del mes desde la celebración de la junta, pues esta notificación es sólo requisito de oponibilidad a la sociedad.   

 

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Medidas extraordinarias y urgentes sobre personas jurídicas en el RDLey. 8/2020

JAGV, 20/03/2020

Indice:
  1. I. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
  2. 1. Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  3. 2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.
  4. 3. Formulación de cuentas anuales.
  5. a) Si las cuentas no han sido formuladas.
  6. 4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
  7. a) Juntas no convocadas.
  8. b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.
  9. c) Caso de revocación de celebración de la junta.
  10. d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.
  11. 5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.
  12. 6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas
  13. 7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración
  14. 8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.
  15. II. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
  16. 1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.
  17. 2. Medidas excepcionales.
  18. III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
  19. 1. Asientos del Registro. 
  20. 2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.
  21. 3. Legalización de libros de los empresarios.
  22. IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.
  23. ENLACES:

MEDIDAS EXTRAORDINARIAS Y URGENTES SOBRE PERSONAS JURÍDICAS DEL RDLEY. 8/2020.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

NOTA IMPORTANTE: LOS ARTÍCULOS 40 Y 41 HAN SIDO MODIFICADOS POR EL RDLEY 11/2020, DE 31 DE MARZO. IR AL RESUMEN DE LA MODIFICACIÓN.

 

Nos ha parecido interesante, antes de hacer el resumen completo de la Ley, traer a esta web de forma urgente, por evidentes razones de utilidad y novedad, la serie de medidas que sobre personas jurídicas y plazos en los Registros Mercantiles se contienen en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Las medidas interesan fundamentalmente a las notarías, a los Registros Mercantiles y a todos los profesionales que como asesores de sociedades o incluso como miembros de sus consejos, están a cargo de las mismas.

Estas medidas urgentes se contienen en los artículos 40 a 42 del RDleg, estando el artículo 40 y 41 dedicados a personas jurídicas en general, mientras que el 42 se destina a plazos de vigencia de asientos tanto en el Registro de la Propiedad, como en el Mercantil o en el Bienes Muebles. Están motivadas por el llamado período de alarma declarado en el RD  463/2020, de 14 de marzo    que, aunque de corta duración, quince días, su final, a la hora en que se escriben estas líneas, y pendiente de aprobación por el Congreso de los Diputados, será el 11 de abril, salvo nueva prórroga, que esperemos por el mejoramiento de la pandemia no se produzca, aunque tampoco la descartamos.

Indiquemos que las medidas son generales para toda clase de personas jurídicas privadas, es decir sociedades civiles y mercantiles, cooperativas y fundaciones, siendo aplicables exclusivamente mientras dure el período de alarma, aunque sus efectos se extenderán mucho más allá de dicha fecha.

 Aunque nosotros, en estas breves y urgentes notas,  nos centraremos en lo que más nos interesa que son las sociedades de capital.

Estas medidas las clasificaremos en los siguientes aspectos:

I. Medidas sobre personas jurídicas en general. Art. 40.
1. Órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Sus sesiones se podrán celebrar por videoconferencia aunque ello no esté previsto en los estatutos sociales. Debe asegurarse “la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”. “La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica”.

2. Acuerdos de los órganos de gobierno y administración, incluyendo las comisiones delegadas.

Aunque no lo prevean los estatutos los acuerdos “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. «La sesión se entenderá celebrada en el domicilio social».

Supone una modificación del artículo 248.2 de la LSC según el cual “En la sociedad anónima la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento”. Como sabemos la DG ha extendido este sistema de adoptar acuerdos al consejo de las limitadas.

El RDLeg parte de un sistema distinto. Ahora es el presidente quien decide celebrar votación por escrito y sin sesión e incluso, si el presidente es renuente a esta forma de votación, dos consejeros pueden obligarle a ello.

A todos estos acuerdos se les aplicará el artículo 100 del RRM.

Realmente lo que se establece son dos formas distintas de adoptar acuerdos en Consejo: una por videoconferencia y otro por voto por escrito, normalmente por correo o mensajero.

En el primer caso y el más novedoso, lo importante será que el secretario certifique de forma clara que ha reconocido a todos los participantes en la videoconferencia y que ese reconocimiento también ha sido mutuo respecto de todos los  integrantes del consejo. Con ello se garantiza la autenticidad del consejo celebrado, pues realmente y aunque de forma virtual lo ha sido como si todos estuvieran presentes. Para ello cada consejero deberá estar dotado de su respectiva consola en donde se reflejen el resto de los consejeros.  No obstante, si este sistema de reconocimiento mutuo, técnicamente fuera excesivamente complicado u oneroso, quizás sería suficiente que sólo el secretario estuviera dotado de consola múltiple y el resto de los consejeros sólo estuvieran conectados con el secretario. En este caso, aunque no hay un reconocimiento facial recíproco, si lo habrá al menos auditivo. De todas formas, creo que se haga de una forma u otra lo importante será lo que refleje la certificación del secretario pues bajo su responsabilidad estará la autenticidad de lo tratado.

A favor de la última solución propuesta aboga, aparte de su mayor facilidad técnica, el hecho de que al regular la misma materia para las cotizadas se habla de “audioconferencia” y es el secretario el único que debe reconocer a los asistentes.

Como hemos dicho son dos formas distintas de adoptar acuerdos dentro del consejo durante la declaración de la alarma. Lo que nos podemos plantear, dada la urgencia con que se decretó la alarma sin tiempo ni posibilidad de organizar los sistemas de videoconfrencia múltiple, es si sería posible combinar ambos sistemas. Es decir que los consejeros que en estos momentos estuvieran dotados de medios de videoconferencia adoptaran el acuerdo de este forma y el resto asistiera bien por audioconferencia, sistema más fácil de implementar o incluso por el sistema de petición de voto por escrito y sin sesión.

Combinar video y audio conferencia me parce perfectamente posible pues aparte del reconocimiento facial también es posible el reconocimiento por voz y si la sesión del consejo queda grabada, siempre contará el secretario con un potente medio de prueba caso de que la sesión del consejo fuera impugnada.

Más dudas presenta el sistema híbrido de videoconferencia y sesión del consejo por escrito y sin reunión física. No obstante pese a las dudas pudiera encontrar apoyo este sistema en el mismo artículo 100 del RRM pues este nos habla de los acuerdos se pueden adoptar «por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad» y que lo importante es que la persona que certifique deje constancia «en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos». Claro está que en este sistema habrá que esperar a la llegada de los votos por correo.

3. Formulación de cuentas anuales.
a) Si las cuentas no han sido formuladas.

El plazo de tres meses, a contar desde el cierre del ejercicio, -que en el 99,5% de los casos o más, es el 31 de diciembre- para la formulación de las cuentas y demás documentos obligatorios, “queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha”.

Es decir, lo que se hace es establecer el cómputo de los tres meses, no desde la finalización del ejercicio, sino desde la finalización, cuando sea, del estado de alarma.

Incorrectamente por tanto se habla de suspensión el plazo cuando realmente lo que hay es la concesión de un nuevo plazo de la misma duración que el ordinario.

Al hilo de este consideración llega a nuestro conocimiento la opinión del registrador Mercantil de Valencia, Juan Carlos R. Chornet, el cual pone el acento, por razones de coherencia y de similitud con la suspensión de plazos procesales y administrativos que ya se ha producido, en el primer inciso de la norma, es decir la que habla de que el plazo de suspende y se reanuda, entendiendo que lo que se ha querido decir es que el plazo de formulación de cuentas queda suspendido y se reanudará al final de la alarma por el tiempo que le queda para completar los tres meses. 

Hubiera sido lo lógico pero dada la claridad del precepto hay que estar, así lo entiende también Álvaro Martín,  registrador de Murcia, a lo que se dice con claridad meridiana el precepto de que el plazo se reanuda «de nuevo» por otros tres meses.

Pese a lo defectuoso de la redacción, quizás motivada por la urgencia en su promulgación, lo que quizás quiera el legislador, pensando que puede haber sociedades cuyo ejercicio termine precisamente dentro del período de alarma, es conceder un plazo de tres meses a todas las sociedades, pues respecto de esta últimas, por pocas que sean, es obvio que no dispondrían de los tres meses completos para la formulación de la cuentas,  al contrario que aquellas cuyo ejercicio hubiera finalizado antes de la declaración de la alarma.

b) Si las cuentas ya han sido formuladas.

Si la sociedad a la fecha de la declaración del estado de alarma (14 de marzo), ya hubiera formulado las cuentas anuales y demás documentos contables, el plazo de verificación de dichas cuentas, en caso de auditoría obligatoria, se prorroga durante dos meses desde la finalización del estado de alarma.

Esta norma es difícilmente comprensible pues de conformidad con el artículo 270 de la LSC, el plazo de que dispone el auditor legalmente es un mes como mínimo, pero en ningún caso se le da un plazo máximo para emitir su informe de auditoría. Lógicamente ese informe deberá estar a disposición de los socios en el momento de convocar la junta general, pues cualquiera de ellos puede pedir su entrega o envío gratuito en el momento de convocar la junta (cfr. art. 272.2 de la LSC) .

Quizás la norma lo que hubiera debido establecer es que el plazo mínimo para la realización de la auditoría, se computará, no desde que las cuentas le fueron entregada al auditor, sino desde la finalización del estado de alarma. La norma así cobraría su verdadero sentido.

Por último nos planteamos la cuestión si es posible que una sociedad, con cuentas todavía no formuladas, pudiera  formularlas, pese a la suspensión del plazo, durante el período de alarma.  Es decir si las puede formular durante la vigencia del período de alarma.  El plazo de formulación queda en suspenso pero ello, desde nuestro punto de vista, no quiere decir que se prohíba la formulación de cuentas anuales durante el período de alarma.  Por tanto la suspensión del plazo  lo es en beneficio de la sociedad y en beneficio de la efectividad de la alarma, , pero si la sociedad, bien por ser su órgano de administración unipersonal, o bien por tener organizado el sistema de adopción de acuerdos del órgano de administración múltiple o colegido en debida forma, es decir sin necesidad de contacto físico, ni de desplazamientos de sus consejeros o administradores, entendemos que no tiene porqué esperar a la finalización del estado de alarma para formular sus cuentas anuales. Debemos evitar la paralización total de nuestras sociedades que pueden ir dando pasos para cuando finalicen las limitaciones. Ello además facilitará la celebración de las juntas generales subsiguientes, tal y como veremos en el apartado siguiente.

4. Celebración de juntas generales ordinarias para la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.   
a) Juntas no convocadas.

Se establece que la junta debe reunirse “necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales”.

Esta norma no prevé el plazo de reunión de la junta en el caso de que las cuentas ya hubieran sido formuladas antes de la declaración del estado de alarma, o durante la alarma, pero la junta todavía no hubiera sido convocada. Parece que, en ese caso, regirá el plazo ordinario de seis meses desde la finalización del ejercicio social, aunque si se prolongara de forma excesiva el estado de alarma quizás esta opinión deba coordinarse con el plazo que se da el auditor para formular su informe. Claro está que ello sólo afectaría a las sociedades obligadas a auditar sus cuentas anuales que todavía son minoría. Quizás una solución a esta laguna sea interpretar de forma integradora el artículo y estimar que deberán convocarse dentro de los tres meses siguientes a la finalización del estado de alarma.

Aunque la norma habla de aprobación de cuentas del ejercicio anterior, lógicamente, por evidentes razones de economía empresarial, a esa junta podrán llevarse los temas que los administradores consideren necesario tratar y aprobar en junta, incluso aprobación de cuenta sde ejercicios anteriores.

b) Juntas convocadas antes del estado de alarma.

En estos casos si la fecha de celebración de la junta fuera posterior a la declaración del estado de alarma, “el órgano de administración podrá modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado»”.

Aquí el legislador se salta a la torera el artículo 173 de la LSC, que es muy claro en cuanto a las formas de convocar la junta.

Por ello pese a que diga que, si la sociedad no tiene página web, el anuncio de modificación de convocatoria o de revocación de la misma se publicará en el BOE, creemos que cada sociedad, si no tiene web, deberá cumplir con el artículo 173 y mandar la convocatoria al Borme, y a uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, o convocar tal y como digan los estatutos de la sociedad. Incluso para las sociedades de capital se pudiera pensar en sustituir el anuncio en el Boe por el Borme, como medio más específico para ellas.Por ello, estimamos que si modifican o revocan la convocatoria solo en el Boe o Borme, caso de sociedades de capital, dicha modificación o revocación de convocatoria  debe ser válida, pese al despiste del legislador, como también debe ser válida si se hace en cualquiera de las formas previstas en el art. 173. Procuremos entre todos no complicar más la vida orgánica de las sociedades.

Esta norma tampoco es suficientemente clara. Nos dice que el órgano de administración podrá modificar o revocar la convocatoria, pero no le obliga a ello. Es decir, parece que una junta se puede celebrar en pleno estado de alarma. No creemos que ello sea así pues las normas sobre movilidad de personas, no prevén desplazamientos con esta finalidad, salvo que se estime que la celebración de una junta es algo urgente o análogo a los supuestos permitidos. Por tanto, creemos, que lo más prudente en estos casos es revocar la convocatoria, pues si sólo cambiamos el día, nos podemos encontrar que el nuevo día fijado todavía continúe el estado de alarma y la junta no pueda celebrarse.  Claro que si en los estatutos se hubiera establecido, de conformidad con el artículo 189.2 de la LSC, la posibilidad de voto por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”, la junta podría celebrarse emitiendo el voto los socios de esta forma. Es de tener muy presente que, aunque esta norma sólo está prevista para la sociedad anónima, según el CD también será aplicable a la sociedad limitada si así lo establecen sus estatutos.

Por tanto con todas las reservas posibles si la sociedad tiene previsto su voto en la junta por correspondencia postal y electrónica podrá celebrar juntas durante el estado de alarma, pese a que el sistema del 189.2 no esté pensado para que la totalidad de los socios no acudan a la junta, sino sólo aquellos a los que no le sea posible y en estas junta a ninguno le sería posible asistir a la junta. Claro que tampoco el 189 establece un número mínimo de asistentes presenciales.  En definitiva lo que propugnamos es la mayor flexibilidad posible en la interpretación de las normas mercantiles sobre la materia en estos momento de excepción.

De todas formas apuntemos que a la vista de las facilitadoras normas dadas para las cotizadas, no parece que exista inconveniente alguno para celebración de juntas exclusivamente telemáticas, sin presencia de ninguno de los socios, aunque ello pugne con el mismo sentido de la palabra «junta».

c) Caso de revocación de celebración de la junta.

Si la convocatoria ha sido revocada, “el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma”.

Es una norma tiene todo su sentido pues al tratarse de una junta ya convocada, toda la documentación que debe estar a disposición de los socios ya habrá sido elaborada, incluyendo también, en su caso, el informe de auditoría.

Recordemos por último aquí la opinión de Luis Jorquera, sobre la posibilidad, para mí muy dudosa, de celebrar juntas generales de limitadas y también de anónimas  por escrito y sin sesión. 

d) Requerimiento a notario para levantar acta de la junta.

Sobre este punto la norma se limita a decir que si el notario ha sido requerido para levantar acta de una junta de socios “podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”. Es decir trata de evitar traslados y contactos físicos.

Esta norma refuerza también la idea de que es perfectamente posible la celebración de juntas durante el período de alarma.

También peca de poca claridad esta norma. Lógicamente está pensada para juntas que se celebren dentro del estado de alarma, pero como ya hemos dicho estas juntas pueden encontrar dificultades para su celebración. Será por tanto cada sociedad la que decida si celebra o no junta y cada notario, dependiendo de la situación que se de el día de celebración de la junta, el que deba decidir como ejerce su función, pues el artículo faculta para la utilización de los medios de comunicación a distancia pero no obliga a ello.

Aunque  no se está pensando en ello, al  aplicar, en su caso, esta especial norma, los notarios pueden iniciar o probar la prestación de sus servicios de forma no estrictamente presencial. Es un nuevo reto que se les presenta y que pudiera ser de utilidad en otros casos en que también se habla de escritura sin presencia física de los otorgantes.

5. Ejercicio del derecho de separación por los socios.

Se prohíbe el ejercicio de este derecho durante el estado de alarma. Lógicamente ello va a implicar que el plazo para el ejercicio de este derecho se suspende durante el estado de alarma.

Habrá que tener en cuenta esta suspensión de plazo a la hora de los expedientes de nombramiento de expertos.

Curiosamente no se hace los mismo con el ejercicio de otro derecho como es el del nombramiento de auditores por la minoría el art. 265.2 de la LSC. Es un derecho que debe ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Nuestra opinión es que, si no se ha solicitado antes de 14 de marzo, se podrá solicitar por correo o telemáticamente, y si ello no ha sido posible, -la presentación por correo o telemática es una posibilidad pero todavía no una obligación para el empresario-, deberá entenderse prorrogado el plazo por el tiempo que dure el período de alarma. Como no sabemos si esa presentación por correo o telemática ha sido o no posible, creemos que el plazo debe quedar  en suspenso. De todas forma este plazo puede dar algunos quebraderos de cabeza a los minoritarios y a los RRMM por los intereses encontrados que en estos expedientes existen entre los socios que ejercitan el derecho y la sociedad.

Ver RDLey 25/2020, de 3 de julio

6. Reintegro de aportaciones a cooperativistas

Para los socios que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones “queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma”.  Es una medida para aliviar la tesorería de las cooperativas durante este período.

7. Disolución de sociedad por transcurso del plazo de duración

Si este plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

8. Disolución de sociedad por causa legal o estatutaria.

Nos dice el precepto que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma».

Otra norma no excesivamente clara. Dice que la causa debe concurrir antes de la declaración del estado de alarma, sin indicar antelación alguna, pero después añade que debe ser “durante la vigencia de ese estado”. Coordinando esta norma con lo que establece el artículo 365 LSC, quizás haya querido decir que si la causa se ha producido dos meses antes de la declaración del estado de alarma y los administradores todavía no han convocado la junta, lo pueden hacer sin responsabilidad para ellos una vez finalice el estado de alarma.

Dado que las causas de disolución legal son muy variadas, y las estatutarias también, quizás esta norma debe interpretarse dependiendo de la causa concreta que obligue a disolver la sociedad o a reactivarla en su caso.

Finalmente se dice que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”.

Es una medida lógica ya que los administradores no podrán convocar la junta hasta que finalice el estado de alarma.

II. Para sociedades cotizadas. Art. 41.
1. Funcionamiento órganos de gobierno y celebración de juntas generales.

Con carácter excepcional, durante el año 2020, es decir no ligado al estado de alarma, se establecen las siguientes medidas:

a) Se prorroga la “obligación de publicar y remitir su informe financiero anual a la CNMV y el informe de auditoría de sus cuentas anuales” hasta seis meses después del cierre del ejercicio. “Dicho plazo se extenderá a cuatro meses para la publicación de la declaración intermedia de gestión y el informe financiero semestral”.

b) La junta general ordinaria de accionistas podrá celebrarse dentro de los diez primeros meses del ejercicio social.

c) El consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182, 189 y 521 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional, aunque estos extremos no estén previstos en los estatutos sociales. Si la convocatoria ya se hubiese publicado a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, se podrá prever cualquiera de estos supuestos en un anuncio complementario que habrá de publicarse al menos cinco días naturales antes de la fecha prevista para la celebración de la Junta.

d) En el supuesto de que las medidas impuestas por las autoridades públicas impidiesen celebrar la junta general en el lugar y sede física establecidos en la convocatoria y no pudiese hacerse uso de la facultad prevista en el número anterior: i) si la junta se hubiese constituido válidamente en dicho lugar y sede, podrá acordarse por esta continuar la celebración en el mismo día en otro lugar y sede dentro de la misma provincia, estableciendo un plazo razonable para el traslado de los asistentes. ii) si la junta no pudiera celebrarse, la celebración de la misma en ulterior convocatoria podrá ser anunciada con el mismo orden del día y los mismos requisitos de publicidad que la junta no celebrada, con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión. En este caso, el órgano de administración podrá acordar en el anuncio complementario la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes, siempre que se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia. Cualquiera de estas modalidades de participación en la junta podrá arbitrarse por los administradores aún cuando no esté prevista en los estatutos de la sociedad, siempre y cuando se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto. Los administradores podrán asistir a la reunión, que se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta, por audioconferencia o videoconferencia.

2. Medidas excepcionales.

A los efectos de lo dispuesto anteriormente, serán válidos los acuerdos del consejo de administración y los acuerdos de la Comisión de Auditoría que, en su caso, haya de informar previamente, cuando sean adoptados por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, aunque esta posibilidad no esté contemplada en los estatutos sociales, siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad, lo cual deberá expresarse en el acta y en la certificación de los acuerdos que se expida. En tal caso, la sesión se considerará única y celebrada en el lugar del domicilio social.

Las medidas establecidas para las sociedades cotizadas, sin perjuicio de que como sociedades de capital que son les sean, en su caso, aplicables las medidas generales, no expresamente modificadas ni reguladas, se centran en facilitar las obligaciones de la sociedad con la CNMV y en facilitar las convocatorias y modo de asistencia y votación a las juntas generales.

No obstante, lo que normalmente ocurrirá es que tanto en estatutos como en reglamentos de juntas y consejo de estas grandes sociedades, estén ya previstos estos medios facilitadores de celebración y votación en junta o incluso en consejo. Por ello quizás la norma que les será más aplicable, si todavía no han celebrado junta, es la ampliación del plazo para su celebración, o si ya tiene hecha la convocatoria, el anuncio complementario que deben realizar para la nueva junta, o el cambio de sede de la misma, que si el voto es telemático, poco importa donde se celebre.

Por su mayor especificidad el comentario de este artículo lo aplazamos para más adelante, pues también tiene algunos puntos dudosos u oscuros.

III. Suspensión del plazo de caducidad de los asientos del registro durante el estado de alarma y sus prórrogas. Art. 42.
1. Asientos del Registro. 

a) Se suspende el plazo de caducidad de los asientos de presentación, de las anotaciones preventivas, de las menciones, de las notas marginales y de cualesquiera otros asientos registrales susceptibles de cancelación por el transcurso del tiempo.

b) El cómputo de los plazos se reanudará al día siguiente de la finalización del estado de alarma o de su prórroga en su caso.

Es un artículo de una gran simplicidad por lo que es digno de alabanza.

2. Vigencia certificaciones sujetas a plazo.

No obstante, en el ámbito mercantil deja el artículo 42, dos cuestiones en el aire: una es la vigencia de la certificación de denominación el RMC, y otra la vigencia de la certificación de traslado.

Respecto de la vigencia de la certificación de denominación social es muy dudoso que se le pueda aplicar la suspensión de su plazo de caducidad. Si ha sido expedida antes del estado de alarma, la caducidad consta en la propia certificación y por tanto el empresario sabe a qué atenerse. Puede ser, si la certificación estuviera próxima a caducar, uno de los casos de urgencia a atender en las notarías, la cuales pueden hacer sin problema la presentación telemática de la constitución de la sociedad.

Si la certificación se expide durante el período de alarma, será el registrador el que deba decidir si hace constar en la certificación que el plazo de seis meses de vigencia (art. 412 RRM) empezará contar desde la finalización del estado de alarma. Estimamos que el registrador tiene apoyo suficiente, en el espíritu de las normas dadas con motivo del estado de alarma, para hacerlo así.

En cuanto a la certificación de cambio de domicilio, quizás se pueda aplicar la misma doctrina señalada anteriormente. Ahora bien, en este caso lo que sí está claro es que la suspensión se aplica a la nota marginal de expedición de la certificación.

3. Legalización de libros de los empresarios.

Nada se dice sobre plazo para presentar a legalizar los libros de los empresarios.

Estimamos que con los libros de los empresarios no debe existir problema alguno dado que estos deben ser electrónicos y su presentación telemática.

Al ser electrónicos su cierre habrá sido el 31 de diciembre o la fecha que digan los estatutos, y al ser la presentación telemática no se exige desplazamiento físico al registro. Por tanto, el plazo para esa presentación telemática terminará cuando termina normalmente, a los cuatro meses de la finalización del ejercicio. Vid. Artículo 18 Ley de Emprendedores.

No tiene mucho sentido ni justificación que algo puramente electrónico y de presentación telemática quede afectado por unas normas que lo que pretenden es salvar la no posibilidad de trabajo presencial o de desplazamiento físico, pero que sí permite e incluso fomenta el teletrabajo o trabajo a distancia.

Sólo tendría lógica una suspensión del plazo de presentación si el cierre del ejercicio se produce en pleno estado de alarma, aunque dado el carácter electrónico de los libros que permiten el teletrabajo tampoco parece muy razonable.

IV. Comunicado conjunto del Colegio de Registradores y la CNMV.

Sobre la formulación o reformulación de cuentas anuales, llega a nuestro conocimiento, con fecha 26 de marzo, un comunicado conjunto del Colegio de Registradores y de la CNMV sobre distintas posturas que pueden adoptar las sociedades, ante la crisis del Covid19, que, aunque pensado para las cotizadas, pudiera ser también aplicable al resto de sociedades y por ello lo incluimos en este informe.

Dice que las sociedades, pueden optar por estas alternativas:

— pueden reformular sus cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado, incluida en la memoria, si los administradores lo consideran necesario a la vista de la incidencia económica que el riesgo del virus pueda producir en sus empresas;

— en el caso anterior si la junta estuviera convocada deben proceder a su desconvocatoria por fuerza mayor (art. 40.6 RDL 8/2020);

— la anterior solución de reformulación de cuentas tiene el gran inconveniente de que obliga a una nueva auditoría de cuentas;

— por ello se entiende que la reformulación se puede limitar a la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria, siempre que la junta no haya sido convocada. Esta nueva propuesta, que debe justificarse e ir acompañada de escrito del auditor de cuentas sobre su no cambio de opinión pese a la nueva propuesta de aplicación del resultado, es la que se someterá a la junta;

— si se trata de cotizadas “la nueva propuesta y el escrito del auditor deberán hacerse públicas como información complementaria a las cuentas anuales tan pronto como se aprueben, en la Web de la entidad y en la de la CNMV como Otra Información Relevante (OIR) o, en caso de ser preceptivo atendiendo al caso concreto, como Información Privilegiada (IP)”. 

— si se trata de sociedades con junta convocada, el órgano de administración podrá proponer a la junta “el diferimiento de la decisión sobre la propuesta de aplicación del resultado”. En este caso esa nueva propuesta deberá someterse a la aprobación de una nueva junta ordinaria que deberá celebrarse en el plazo ampliado por el RDL 8/2020.  Pese a lo que se dice en este inciso,  de que si la junta está convocada sólo cabe el retraso en la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado, en una nueva versión del comunicado conjunto se dice de forma expresa que en la nueva junta que se convoque se podrá incluir una nueva propuesta de aplicación del resultado, siendo este el objeto de la nueva convocatoria;

Es una medida que puede plantear graves problemas a las sociedades que quieran usarla. Se trata de celebrar dos juntas: una primera en que se aprueban las cuentas pero no la aplicación del resultado, en la cual los socios pueden ya haber delegado o emitido su voto en contemplación a una determinada propuesta, y una segunda junta en la que se incluirá en el orden del día una nueva propuesta de aplicación del resultado.  Para esta segunda junta es obvio que deberán incluirse en la convocatoria la nueva información que sea necesaria en relación al orden del día. 

Ahora bien los socios que votaron o delegaron u voto en la primera junta para la aprobación de las cuentas en su globalidad, quizás puedan impugnar esa segunda junta con una nueva propuesta, pues para ellos la primera propuesta es la que se sometió a su aprobación, en una junta legalmente convocada. Y dar a la sociedad sólo el débil apoyo de un comunicado conjunto del Corpme y de la CNMV, no parece suficiente a los efectos de evitar que judicialmente se declare la nulidad de la segunda propuesta que carece de apoyo legal. Por ello quizás esta medida debiera ser objeto de regulación legal y no sólo de mero acuerdo.

— Esta alternativa exige los mismos requisitos de justificación,escrito de auditor de cuentas y publicidad señalados en el apartado anterior, debiendo publicarse la decisión de diferimiento no más tarde de la constitución de la junta convocada y la información complementaria, antes de la nueva junta que se convoque a tal efecto;  

También puede plantear problemas  este párrafo del comunicado. Dice que la decisión de diferimiento de aprobación de la propuesta de aplicación del resultado debe hacerse, en expresión poco clara, «no más tarde» de la constitución de la junta y que rectamente interpretada debe querer decir que ese diferimiento se puede anunciar a los socios el mismo día de celebración de la junta. Es decir que a los socios por sorpresa se les va a proponer un cambio sustancial en el orden del día. Por elementales razones de prudencia creemos que ese diferimiento debería anunciarse al menos en la web de la sociedad, con la suficiente antelación para que los socios asistentes a la junta pudieran  tomar la decisión meditada que bien les pareciera. 

Y en cuanto a que la información complementaria debe estar a disposición de los socios «antes de la nueva junta» supone desconocer el art. 272 de la LSC que obliga a que desde la convocatoria de la junta toda la documentación relativa a la aprobación de cuentas se ponga a disposición de los socios en el mismo momento de convocar la junta. 

— finalmente debe tenerse en cuenta que a “efectos del depósito de cuentas, la certificación del órgano de administración deberá hacer constar la no aprobación de la propuesta de aplicación de resultados (vid. artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil sobre la certificación de no adopción de un acuerdo social)”.   

Esta referencia final al artículo 378.5 del RRM, debemos entenderla en el sentido de que, en estos casos de nueva propuesta de aplicación del resultado, se presenta al RM sólo la certificación del acuerdo de la junta, pero sin ser acompañada de las cuentas anuales y demás documentos complementarios. Ello se hará cuando en la segunda junta se apruebe la nueva propuesta de aplicación del resultado. Es decir que la presentación de la certificación parece que sólo tendrá la finalidad de evitar el cierre del registro. No obstante, sobre ello debe tenerse en cuenta que, salvo prórrogas no deseables del estado de alarma, normalmente la segunda junta se celebrará antes del 30 de noviembre por lo que la presentación de ese certificado tiene escasa utilidad. No obstante si la aprobación de esa segunda propuesta se retrasara, por la causa que sea, la sociedad siempre podrá presentar su certificación para evitar el cierre del registro.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

 

Directiva (UE) 2019/1151 de Sociedades y su transposición: efectos sobre la escritura pública y la publicación en el Borme.

JAGV, 04/03/2020

Indice:
  1. I. Introducción.
  2. III. Reformas en la constitución de sociedades.
  3. A) Ámbito de aplicación.
  4. B) Concretas reformas.
  5. C) Constitución en línea de sociedades.
  6. D) Modelos en la constitución de sociedades.
  7. E) Administradores inhabilitados.
  8. F) Presentación en línea de documentos.
  9. G) Publicidad del registro.
  10. H) Puntos de acceso y otras normas.
  11. I) Sobre sucursales.
  12. K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.
  13. L) Fechas de transposición e informes.
  14. M) Sobre entrada en vigor.
  15. IV. Conclusiones.
  16. — ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?
  17. — La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puede suprimir la publicación del Borme?
  18. ENLACES:

APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 DE 20 DE JUNIO DE 2019, SOBRE LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DIGITALES EN EL DERECHO DE SOCIEDADES.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

I. Introducción.

La Directiva (UE) 2017/1132, sobre derecho de sociedades, es una directiva que codifica todas las Directivas anteriores sobre esta materia dictadas por la CEE y después por la UE, sobre derecho de sociedades desde la primera Directiva del año 1968.

La codificación, totalmente necesaria por la dispersión de normas sobre sociedades de la UE, ha tenido una vida relativamente corta, pues sólo dos años después sufre la primera gran modificación en su contenido por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 que tiene la finalidad de implementar en toda la Unión los medios y forma de “utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades”.

La reforma tiene como finalidad establecer normas comunes relativas a las materias siguientes:

— constitución en línea de sociedades,

— registro en línea de sucursales,

 — presentación en línea de documentos,

— información por parte de sociedades y sucursales.

En esta aproximación al estudio de la Directiva de 2019, sin perjuicio de aludir a sus distintos aspectos, nos detendremos especialmente en todo lo relativo a la constitución en línea de sociedades y publicidad registral, ya que pueden ser estos los aspectos que presenten mayores dificultades a la hora de su transposición el derecho español, sobre todo en lo relativo a la no presencia física ante ningún funcionario a la hora de constituir una sociedad limitada, por ahora, pero que pudiera hacerse extensiva a otras sociedades de capital.

II. Motivos de la reforma.

Ha sido una preocupación constante del derecho de la UE, desde el momento de su nacimiento, la de facilitar la constitución y funcionamiento de sociedades, aunque sin merma de las debidas garantías, tanto para los socios como para los terceros.

En esta preocupación debemos insertar la Directiva de 2019 pues pretende la utilización de medios digitales para que de forma sencilla, rápida y eficaz en “términos de coste y de tiempo”, se pueda iniciar una actividad económica por medio de una sociedad o se pueda proceder a la apertura de una sucursal de dicha sociedad en cualquiera de los Estados miembros.

Al propio tiempo se pretende también con la Directiva “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades”, pues ello es fundamental para el establecimiento de un “mercado interior competitivo y para garantizar la competitividad y credibilidad de las sociedades”.

Se trata de crear los medios digitales necesarios para responder a los desafíos que presenta la economía global, pero sin que ello suponga una merma, como hemos apuntado, de las “garantías necesarias frente al abuso y el fraude”, fomentando “el crecimiento económico, la creación de empleo” y el atractivo para  “atraer inversiones a la Unión”.

Por ello y dada la disparidad existente en estos puntos entre los distintos Estados miembros “deben establecerse procedimientos para permitir la constitución de sociedades y el registro de sucursales íntegramente en línea”, aunque de forma no obligatoria, salvo que el Estado miembro así lo decida.

A estos efectos los Estados miembros deberán informar sobre los procedimientos de constitución en línea de sociedades y sobre los modelos de escrituras de constitución “en los sitios web accesibles a través de la pasarela digital única” y ayudar a los que quieran utilizar dichos procedimientos.

Ello implica la utilización de medios de identificación electrónica que por razones de seguridad deben ser los que sean conformes con el artículo 6 del Reglamento (UE) nº 910/2014.

De forma rotunda se dice que “Debe ser posible constituir sociedades íntegramente en línea”, aunque los estados miembros pueden limitar dicha posibilidad a determinados tipos de sociedades, en especial aquellas que ofrecen una menor complejidad en su constitución.

 Ese sistema de constitución debe ser rápido y por ello “los Estados miembros no deben supeditar la constitución o el registro a la obtención de una licencia o autorización con anterioridad a que esa constitución o registro pueda completarse, a menos que así se prevea en el Derecho nacional para garantizar que haya una supervisión adecuada de determinadas actividades”.

Además, dentro de las ayudas que deben prestarse a las empresas, en especial las pymes y microempresas, debe incluirse la de poner a disposición de las mismas los modelos que sean necesarios para dicha constitución.

Al propio tiempo el sistema debe tener la flexibilidad necesaria para adecuarse a los distintos sistemas de los Estados miembros “incluso en lo que respecta a la función de los notarios y abogados en cualquier fase de esos procedimientos en línea”.

Pero pese a la facilidad que se pretende en la constitución de una sociedad los procedimientos que se establezcan “deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información”, dejando libertad a los Estados miembros para “el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles”, incluso requiriendo  “la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”, pero sin que esa intervención, en su caso, sea presencial.

Sólo excepcionalmente podrá exigirse la presencia física “cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad”.

Y aquí se cita por el preámbulo de la Directiva la posibilidad de que los controles relativos a la identidad, capacidad o legalidad se puedan realizar por sistemas de “videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”.

A continuación, y entrando ya en materia de información, la Directiva, en consonancia con lo establecido en las Directivas que se refunden o sistematizan, exige que la información sobre sociedades entre los distintos estados miembros se realice “a través del sistema de interconexión de registros”.

También recuerda el Preámbulo, aunque la obligación ya existía desde 2007, que “a fin de reducir los costes y las cargas para las sociedades, también debe ser posible presentar documentos e información a los registros nacionales íntegramente en línea a lo largo de todo el ciclo de vida de las sociedades”, aunque se puede autorizar la presentación también en papel, debiendo estar la información estructurada a fin de facilitar la interconexión entre registros y, consiguientemente, la información societaria en el ámbito de la UE.

Se alude a continuación al principio de “sólo una vez” que tiene la finalidad de reducir costes, carga administrativa y la duración de los procedimientos para las sociedades. Este principio supone que “las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Pone el ejemplo de que los datos a publicar en el Boletín de información, en España el Borme, sea suministrado directamente por el registro, o cuando una sociedad quiera abrir una sucursal en otro Estado miembro “debe poder utilizar los documentos o la información previamente presentados en un registro”. Y a efectos de sucursales los datos inscritos en el registro de la sociedad deben suministrarse al registro en el que esté la sucursal por medio del sistema de interconexión de registros.

Este principio de «sólo una vez» puede ser el que ocasione una mayor problemática en cuanto su transposición. Efectivamente el principio se  puede entender en el sentido de que la documentación necesaria para la constitución de una sociedad se facilite sólo una vez por los fundadores, y a partir de esa presentación todo el proceso y todos los departamentos administrativos  que intervengan en el nacimiento de la sociedad, no puedan requerir ningún otro documento, o también pudiera interpretarse, como hacen algunos, en el sentido de que un sólo órgano administrativo o judicial sea el encargado de la revisión de la legalidad y ajuste a las normas de todo el proceso. Por los ejemplos que da el Preámbulo parece más bien que se refiere a la documentación y al proceso en sí.

También en el Preámbulo se incide en que, para mejorar la protección de terceros y de los mismos accionistas, sobre todo de los minoritarios, “debe facilitarse más información de forma gratuita en todos los Estados miembros”.  Información que en todo caso debe incluir el “estado” de la sociedad, la existencia de sucursales y las personas miembros del órgano de administración.

Igualmente debe ser posible abrir sucursales en otros Estados miembros en línea o sea de forma digital y si en ese Estado se cierra la sucursal debe ponerse en conocimiento del Estado en donde esté registrada la sociedad.

Ni que decir tiene que todas las facilidades para la constitución de sociedades incluidas en la Directiva en ningún caso afectarán a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales.

III. Reformas en la constitución de sociedades.

A ello se dedica el capítulo III del título I cuyo enunciado se refiere ahora a “Procedimientos en línea (constitución, registro y presentación de documentos e información), publicidad y registros”.

A) Ámbito de aplicación.

Se reforma el artículo 13 de la Directiva de 2017 estableciendo que lo dispuesto se aplicará a las sociedades anónimas, comanditaria por acciones y sociedad de responsabilidad limitada a la que se le aplican específicamente los artículos 13, 13 septies, 13 octies, 13 nonies y 162 bis).

Aclaremos que los procedimientos de constitución en línea sólo será obligatorio establecerlos para las sociedades limitadas, si bien el Estado podrá decidir extenderlo a otros tipos de sociedades, como la anónima o la comanditaria por acciones.

B) Concretas reformas.

Para estas reformas se agregan a la Directiva desde el artículo 13 bis al artículo 13 undecies, de los cuales los que más inciden en la propia constitución de la sociedad son desde el art. 13 septies hasta el 13 undecies.

Estos artículos se ocupan de las siguientes materias

— El artículo 13 bis a las definiciones de las que destacamos la de medio de identificación electrónica que será el que se define en el artículo 3, punto 2, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo; el término constitución que es el que abarca desde el otorgamiento de la escritura hasta la inscripción en el registro, y “modelo” al que se utilice para la constitución en línea de las sociedades;

— el artículo 13 ter se ocupa de los medios de identificación para lo que también se remite al  artículo 6 del Reglamento (UE) n.º 910/2014.

— de forma excepcional y por razones de interés público para comprobar la identidad se podrán “adoptar medidas que requieran la presencia física de ese solicitante ante cualquier autoridad…”. Esta presencia física sólo se podrá establecer “caso por caso cuando existan razones para sospechar una falsificación de identidad” aunque incluso en este caso debe asegurarse “que cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea”.

— El artículo 13 quater se dedica a las disposiciones generales sobre procedimientos en línea. Así respeta las disposiciones de la normativa nacional que señalen “a cualquier persona u organismo habilitado… para … constitución en línea de sociedades, el registro en línea de sucursales y la presentación en línea de documentos e información”.

También respeta las disposiciones nacionales sobre los requerimientos del derecho nacional en esta materia siempre que hagan posible la constitución de la sociedad o de la sucursal o la presentación de documentos en línea.

Finalmente, también supedita a la posibilidad de que todo el proceso se haga en línea, los requisitos del derecho nacional en materia de “autenticidad, exactitud, fiabilidad y credibilidad y la forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten…”.

 — El artículo 13 quinquies se dedica a las tasas de los procedimientos en línea exigiendo que sean transparentes, no discriminatorias y que no superen el “coste de la prestación de dichos servicios”.

— El Artículo 13 sexies se ocupa de los pagos necesarios en la constitución de sociedades que también deben poder realizarse en línea, es decir telemáticamente, incluyendo los transfronterizos.

— El Artículo 13 septies nos habla de los requisitos de información. Impone a los Estados miembros que en los sitios web de acceso a la pasarela digital única, “se facilite una información concisa y de fácil consulta” , gratuita, en varias lenguas, para ayuda “en la constitución de sociedades y el registro de sucursales”. Se trata de dar una información sobre todo el sistema telemático, así como de las normas aplicables a los miembros del órgano de administración o de sus inhabilitaciones.

C) Constitución en línea de sociedades.

A ello se dedica la sección 1 A del capítulo que estudiamos:

— El artículo 13 octies trata precisamente de la constitución en línea de sociedades.

Lo fundamental es que la constitución pueda llevarse a cabo en su integridad (los Estados se asegurarán) “sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, a reserva de lo dispuesto” para casos excepcionales  que vimos en el artículo 13 ter, y lo dispuesto en el apartado 8 de este artículo, que también impone la presencia física excepcional cuando “se justifique por razón de interés público” para “garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad” pero sólo de un solicitante caso por caso, ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para ello.

Para estas constituciones se deben establecer normas detalladas sobre la propia constitución y el uso de modelos procurando (velarán dice la Directiva) de que “la constitución en línea pueda efectuarse mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico…”, documentos estos que deben ser autenticados  “por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 910/2014, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

Es decir que lo fundamental para la Directiva es que se pueda constituir una sociedad limitada sin la presencia física de los fundadores, ni ante el notario, ni ante el registro, de forma que los fundadores de forma telemática puedan prestar su consentimiento al nacimiento de la sociedad, mediante firma electrónica reconocida, utilizando el modelo previsto para ello y prestando igualmente su consentimiento a los estatutos que deben regir los aspectos orgánicos de la sociedad, también en base a un modelo preestablecido o a las cláusulas estatutarias que libremente fijen esos fundadores.

A continuación especifica el artículo 13 octies lo que debe incluir el sistema informático preparado para recibir la constitución en línea de sociedades:

a) los procedimientos que garanticen la capacidad jurídica de los otorgantes o en su caso su capacidad para representar a la sociedad;

b) los medios de comprobación de identidad;

c) los requisitos de utilización de los servicios de confianza;

d) los medios para comprobar la legalidad del objeto social;

e) los medios para comprobar la legalidad de la denominación social;

f) los medios para comprobar el nombramiento de administradores.

De forma voluntaria también puede incluirse en el sistema lo siguientes:

a) los procedimientos “para garantizar la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”;

b) “las consecuencias de la inhabilitación de un administrador por la autoridad competente de cualquier Estado miembro”;

c) “la función del notario o de cualquier otra persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad”;

d) la posibilidad de excluir de la constitución en línea los supuestos de constitución de sociedades “en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie”.

Creemos que en los requerimientos anteriores está la base o el núcleo cardinal al que deberá ajustarse el derecho nacional para la debida transposición de la Directiva.

Efectivamente, el procedimiento para garantizar la capacidad jurídica y la identidad de los fundadores, si no hay presencia física, no puede ser otro que presumir que la persona que utiliza una firma electrónica reconocida es capaz y es la que dice ser, salvo que se articulara algún medio en el que por medio de la videoconferencia o similar, pero siempre audiovisual,  el notario pudiera comprobar la identidad de los otorgantes de la escritura de constitución. Lo que ocurre es que, aunque la Directiva en su Preámbulo alude al medio de videoconferencia, si se impusiera el mismo ya habría presencia física, aunque virtual, y lo único que se habría evitado es el desplazamiento físico al despacho notarial. No parece, en principio,  que esta sea la finalidad perseguida por la Directiva, aunque reconocemos que es realmente difícil garantizar la identidad y capacidad jurídica sin la presencia física, virtual o presencial. Solo cuando se trate de capacidad para representar a una sociedad, esta se podrá garantizar por medio de la consulta al Registro Mercantil, consulta obviamente que debe ser en línea. Sobre estas cuestiones incidiremos con más detalle en el apartado de conclusiones.

En cuanto a los medios que garanticen la legalidad del objeto, del nombre, de la propia escritura, del uso de los modelos, o el nombramiento de administradores, debe atribuirse al último eslabón de la cadena, es decir al registrador mercantil, pues es precisamente con la inscripción cuando la sociedad adquiere personalidad jurídica y termina su proceso constitutivo. Ello puede plantear una posible colisión, si se mantiene la escritura, con el principio de “una sola vez”, si este principio se interpreta de forma subjetiva, colisión que pudiera salvarse con una debida coordinación entre los funcionarios competentes, cuestión ciertamente no sencilla y que pudiera contrariar los deseos del legislador europeo.

En cuanto a la posibilidad de excluir del sistema a las constituciones de sociedad con aportaciones en especie, parece que será obligatorio hacerlo cuando de inmuebles se trate (art. 1280 CC y 3 de la LH), aunque también pudiera ser muy aconsejable con otro tipo de aportaciones.  

— El artículo que resumimos sigue diciendo en su punto 5, que no se puede supeditar la constitución de una sociedad a ninguna previa licencia o autorización, salvo que sea exigida por el derecho nacional para determinadas actividades.

 Esto no es ninguna novedad para el derecho español pues norma similar ya estaba contenida en el artículo 84 del RRM, aunque formulada de forma negativa, es decir que, si la ley exige alguna autorización, sin ella no podrá practicarse la inscripción.

— A continuación, y como consecuencia lógica de todo el sistema se dice que, si para la constitución se exige la acreditación de algún ingreso, ese pago debe poder efectuarse en línea “en una cuenta bancaria abierta en la Unión”. Lógicamente también ese pago se acreditará en la misma forma.

— En cuanto a los plazos en los cuales debe estar completado todo el procedimiento de constitución, es decir inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, se fijan en cinco días laborables si se trata de personas físicas y se utilizan los modelos preestablecidos, o de diez días en los demás casos. El plazo se contará desde la recepción de todos los documentos necesarios para la inscripción, incluyendo, en su caso, el pago de la tasa para la publicación en el BORME. Si no es posible completar la inscripción en esos plazos se deberán notificar los motivos del retraso. Como vemos no se mejoran los plazos nacionales establecidos en la Ley de Emprendedores para la constitución de una sociedad limitada telemática con modelo de estatutos. Sí se acortan en los demás casos.

Los plazos son desde nuestro punto de vista bastante generosos. Es más, si el sistema informático que se cree para constituciones ajustadas a la Directiva, tiene o está dotado de suficientes medios y opciones para responder a las distintas necesidades de los fundadores, y cuenta con garantías o salvaguardas que no permitan el envío de la documentación prescrita si no está completa, y se suprimiera la necesidad de previa justificación de pago de impuestos, que se puede hacer a posteriori y de obtención del NIF provisional, que se podría dar en el propio Registro Mercantil, la constitución pudiera estar completada, si se utilizan modelos, prácticamente en tiempo real.

D) Modelos en la constitución de sociedades.

— El artículo 13 nonies trata de los modelos necesarios o establecidos para la constitución en línea de sociedades.

Estos modelos para las sociedades limitadas deben estar en los “en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única”. De forma facultativa se pueden incluir modelos para otros tipos de sociedades.

Los Estados miembros podrán facilitar también modelos en línea para la constitución de otros tipos de sociedades.

Si dichos modelos garantizan “la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”… “ se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma, cuando no esté previsto un control preventivo, administrativo o judicial, según lo establecido en el artículo 10”. Este artículo 10, de la Directiva de 2017, es el que exige escritura pública si el Estado miembro no prevé en su legislación “un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución…”. Aunque el precepto es de difícil entendimiento, pues un modelo, estrictamente considerado, no puede garantizar la legalidad del proceso, parece que quiere decir que, si existe un control administrativo antes de la constitución de la sociedad, como es en nuestro caso por la calificación registral, no es necesario que dichos modelos garanticen a legalidad, pero si no existiera ese control, entonces los modelos tendrían la consideración de escritura pública dentro del proceso de constitución.

De todas formas es una norma de complicada intelección aplicada a nuestro sistema en el cual se exige para la constitución de una sociedad tanto la escritura pública, como el control de legalidad (calificación) en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil y también es complicado coordinarlo con el principio “una sola vez”, en su interpretación subjetiva, de que nos habla el Preámbulo de la Directiva, pues el notario, como cualquier otro funcionario, está obligado a prestar su intervención con pleno respeto a la normativa vigente.   No sabemos si ello podrá ser interpretado como que el modelo establecido por el sistema informático puede equivaler a la escritura que después se somete al control registral, o como que el notario, aunque intervenga en el proceso, limitará su intervención a la comprobación de la capacidad e identidad por los medios que se establezcan  o como que pueden existir dos controles en todo el proceso, el del otorgamiento de la escritura y el de la inscripción. Creemos que este puede ser uno de los mayores problemas o escollos que presentará la Directiva a la hora de su transposición.

Todos los posibles problemas que hemos planteado se agudizan si tenemos en cuenta que al final se dice que “La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma, mientras siga siendo posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”. Parece que si se estableciera algún sistema en virtud del cual el notario pudiera otorgar la escritura sin presencia física, su función seguiría siendo la misma que hasta ahora. Claro que ello afectaría profundamente a las normas sobre comparecencia (art. 156 y ss del RN) y a las normas sobre otorgamiento y autorización (art. 193 y ss) contenidos en el RN, con posible apoyo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

Finalmente se dice que los modelos, en cuanto a su contenido, se ajustarán al derecho nacional y que al menos estarán redactados en una lengua oficial de la Unión, que será la del Estado de que se trate, en nuestro caso sólo el español. De forma facultativa se podrán insertar en otras lenguas a efectos informativos. Si se utilizaran lenguas cooficiales o regionales creemos que deberán serlo a doble columna por razones de unidad de mercado interno y de la Unión Europea que alude expresamente a la lengua oficial, aunque el Estado puede decidir “que también se pueda constituir una sociedad empleando modelos en esas otras lenguas”. Los modelos que se establezcan deben ser, en nuestro caso, de dos clases: un modelo de escritura de constitución y un modelo de estatutos. Estos últimos deben contener lo estrictamente necesario para la inscripción de la sociedad (art. 23 LSC) junto con alguna opción entre varias alternativas para regular lo relativo a la convocatoria de junta o a la existencia o no de retribución de los administradores y quizás también algún apartado para pactos especiales sujetos a calificación por el registrador. 

E) Administradores inhabilitados.

— El artículo 13 decies se ocupa de los Administradores inhabilitados

Sus normas se refieren a los siguientes aspectos:

a) Deben establecerse normas sobre inhabilitación de administradores, en el propio Estado y en otros estados miembros.

b) El administrador debe declarar que no incurre en causa de inhabilitación.

c) Facultativamente se puede establecer que la persona inhabilitada en otro Estado miembro no puede ser administradora.

d) Se debe facilitar información a todos los Estados miembros sobre personas inhabilitadas. Pudiendo incluir datos sobre “el período y los motivos de la inhabilitación”.

e) Los datos personales de los administradores deben estar protegidos por el Reglamento de Protección de datos, determinado los datos que se puedan publicar. Además, los datos almacenados no podrán serlo por más tiempo del necesario, que en caso de sociedades debería ser el tiempo de prescripción de responsabilidades de la persona de que se trate. Ello deberá tenerse en cuenta, tanto para el cese como en la extinción de la sociedad.

F) Presentación en línea de documentos.

— El artículo 13 undecies va a tratar de la presentación en línea de documentos y de información societarios.

Sobre ello se establece lo siguiente:

a) Presentación en el Registro de forma telemática y sin presencia física de cualquier documento que afecte a la sociedad con las salvedades “de lo dispuesto en el artículo 13 ter, apartado 4, y, en su caso, el artículo 13 octies, apartado 8”. Es decir sólo se exceptúan los casos en que así lo exige el interés público, casos que deben ser excepcionales y que si se mantiene la escritura deberán ser controlados en dicho momento.

b) Debe garantizarse el origen y la integridad del documento.

c) Se puede establecer como forma única de presentación para determinadas sociedades.

d) Se pueden seguir admitiendo presentaciones no telemáticas.

Estas exigencias de la Directiva no deben plantear ningún problema en nuestra patria pues de hecho ya se admiten las presentaciones telemáticas, no sólo notariales, sino en determinados casos de particulares.

G) Publicidad del registro.

— Se da nueva redacción al artículo 16 de la Directiva sobre publicidad del registro.

a) Se reitera la necesaria existencia de un registro mercantil llevado por el sistema de hoja personal.

b) Cada sociedad debe contar con un identificador único europeo(EUID) comprensivo de un Código de país, código de registro, número de registro y un dígito de control según establece el punto 8 del anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884de la Comisión .

c) El registro debe ser totalmente electrónico. Lo presentado en papel debe trasladarse a formato electrónico.

d) Igualmente deben trasladarse a forma electrónico los documentos presentados en papel antes del 31 de diciembre de 2006, al recibir una solicitud de publicidad por medios electrónicos.

e) De todas las inscripciones debe darse publicidad. Además, se puede disponer que se publiquen en un boletín nacional. La publicidad en el boletín debe ser cronológica a través de una plataforma electrónica central.

f) Se debe evitar cualquier discrepancia entre lo publicado y lo inscrito, si se opta por la publicación en el Boletín. Si hay discrepancias prevalece lo inscrito.

g) Se establece el principio de publicidad material, desde la publicación, si se opta por la existencia del Boletín, “salvo si la sociedad demuestra que esos terceros ya tenían conocimiento de ellos”. También se establece que “para las operaciones realizadas antes del decimosexto día siguiente al de su publicación, los documentos e información no serán oponibles frente a aquellos terceros que demuestren que les fue imposible haber tenido conocimiento de ellos” y se concluye que “Los terceros podrán valerse siempre de los documentos e información cuyas formalidades de publicidad aún no se hubieran completado, a menos que la falta de publicidad les privase de efecto”.

Este artículo supone una modificación sustancial en relación el derecho anterior.

Ya no será obligatorio el Borme, ni tampoco un sistema que lo sustituya. En España además dicha función la cumple el FLEI en tiempo real. Si no existiera el Borme los efectos de la inscripción se van a producir desde su fecha, aunque se mantiene la figura del tercero pluscuamperfecto. Para las inscripciones que no sean constitutivas, si el tercero tiene conocimiento de ellas, puede valerse de las mismas.

Es importante señalar que si se debe trasladar a formato electrónico lo presentado antes de 31/12/2006, ello puede significar que lo presentado después es de obligatorio reflejo electrónico. Ello además es lógico y congruente con la legislación de la UE pues desde la modificación de la 1ª Directiva del Consejo,68/151/CEE de 9 de Marzo, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio, o Directiva de Registro Mercantil electrónico, a partir de 1 de Enero de 2007, todos los documentos de cualquier clase que sean, que deban presentarse por las sociedades en los RRMM, lo podrán hacer en doble formato:

— Electrónico.

— En papel.

Y por supuesto desde dicha fecha la inscripción debería haber sido electrónica.

— Se incluye un nuevo artículo, el 16 bis, que es el que va a dar cobertura al nuevo sistema de publicidad.

a) La publicidad puede ser total o parcial y debe poder obtenerse en el momento de la solicitud. Esta puede ser en papel o en formato electrónico.

b) Como excepción a lo anterior se puede disponer que “todos o determinados tipos de documentos e información que hubieran sido presentados en papel hasta el 31 de diciembre de 2006 no puedan obtenerse en formato electrónico cuando haya transcurrido un determinado plazo entre la fecha de presentación y la fecha de solicitud. Dicho plazo no podrá ser inferior a diez años”.

c) El precio de la publicidad “no podrá ser superior a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los registros”. Este era el principio ya existente desde la 1ª Directiva de sociedades del año 1968.

d) Si en la solicitud nada se expresa la publicidad será por certificación. En otro caso será por nota simple en nuestra terminología registral. Para la Directiva copia no certificada.

e) Las copias y los extractos electrónicos de las inscripciones deben ser autenticados con firma electrónica ( Reglamento (UE) n.º 910/2014”, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 17.

Impone la publicidad genérica en el sistema electrónico  de los efectos que produce frente a los terceros la inscripción en el RM, o en su caso, la publicación en el Borme. Este sistema se puede extender a sociedades distintas de las de capital. Esta publicidad ya estaba establecida.

— También el apartado 1 del art. 18 que se refiere a la obligatoria interconexión de registros como sistema publicitario de toda la UE. El sistema de búsqueda será en todos los idiomas oficiales de la Unión.

— El art. 19 trata de las tasas por publicidad en el sistema de interconexión que no pueden ser superiores a su coste administrativo.

Gratuitamente se podrá disponer en el sistema de interconexión de los siguientes datos:

a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad;

b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada;

c) número de registro de la sociedad y su EUID;

d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional;

e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales;

f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional;

g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente;

h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Se trata de una publicidad muy completa sobre la sociedad y que suponemos se dará en extracto, es decir por campos estructurados y normalizados. Aunque en principio la gratuidad sólo está establecida en el sistema de interconexión de registros, por pura lógica esa gratuidad también deberá darse cuando la consulta se haga desde el mismo estado en cuyo registro esté inscrita la sociedad.

Cuando se trate de peticiones entre registros la gratuidad es total, se solicite lo que se solicite.

Finalmente, y no obstante la amplitud de la información gratuita facilitada, los Estados miembros podrán excluir de esa gratuidad, salvo para las autoridades,  los datos relativos al objeto y al sitio web de la sociedad.

— Se suprime el apartado 3 del artículo 20 que se refería a la gratuidad de la información entre registro de las situaciones de disolución y liquidación o insolvencia. Ya está comprendida esa gratuidad en la norma precedente.

H) Puntos de acceso y otras normas.

— El artículo 22, en su apartado 4, se modifica permitiendo a la Comisión establecer puntos de acceso opcionales al sistema de interconexión de registros.

— El artículo 24, que se refiere a los actos de ejecución, también se modifica para adecuarlo a las modificaciones anteriores.

I) Sobre sucursales.

— Se inserta un artículo 28 bis sobre el registro en línea de sucursales.

Se trata simplemente de establecer el mismo sistema ya establecido para la constitución de una sociedad en línea, es decir sin presencia física, al establecimiento de sucursales en otros Estados miembros.

Deben establecerse normas detalladas para ello que al menos comprendan los requerimientos para acreditar la capacidad, identidad de los solicitantes y las condiciones de firma electrónica.

De forma facultativa, al igual que sucedía en las sociedades, se pueden establecer normas para diversas comprobaciones legales. El plazo sin embargo para la inscripción de la sucursal es el de 10 días laborables y se establece la obligatoriedad de que “el registro del Estado miembro en que esté registrada esa sucursal notificará al Estado miembro en el que esté registrada la sociedad, a través del sistema de interconexión de registros, que la sucursal ha sido registrada. El Estado miembro en el que esté registrada la sociedad acusará recibo de dicha notificación y consignará esa información en su registro sin demora”.

— El nuevo artículo 28 ter se ocupa de la presentación en línea de documentos e información de sucursales, también de forma muy similar a la establecida en la constitución de sociedades.

— Al cierre de sucursales se dedica el artículo 28 quater.

Establece el sistema de comunicaciones entre registros para el cierre de sucursales.

— El artículo 30 bis establece la obligatoriedad de notificar por parte del registro de la matriz al registro donde esté situada la sucursal de las incidencias más trascendente que se produzcan en dicha matriz. Todo ello a través del sistema de interconexión de registros.

Los datos serán los siguientes:

a) la denominación de la sociedad;

b) el domicilio social de la sociedad;

c) el número de registro de la sociedad en el registro;

d) la forma jurídica.

J) Sobre publicidad de estados contables.

— Al artículo 17 se le añada un nuevo párrafo.

Se limita a disponer que la publicidad de los estados contables de la sociedad se podrá cumplimentar en la forma ordinaria, es decir por los mismos medios que la publicidad de los demás actos afectantes a sociedades.

K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.

— Se suprime el art. 43 de la Directiva de 2017, sobre el Comité de contacto, sin ningún interés para nuestro estudio.

— Se da una nueva redacción al artículo 161.

Dispone simplemente que el tratamiento de datos se hará conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679.

— El artículo 162 bis, nuevo, se destina a la regulación de los anexos.

Se dispone la obligación de los estados miembros de comunicar a la Comisión de las modificaciones que se efectúan en las sociedades de capital sujetas a la Directiva.

— El nuevo artículo 163 trata de los poderes que la Comisión puede delegar.

— Hay un nuevo anexo II bis con las sociedades afectadas por la Directiva. En nuestro caso la sociedad limitada.

L) Fechas de transposición e informes.

— Finalmente sobre fechas de transposición se fijan las siguientes:

  • La fecha general de transposición es la de 1 de agosto de 2021.
  • Para las normas sobre administradores inhabilitados y la presentación en línea de documentos, así como la de que pueda verificarse electrónicamente el origen y la integridad de los documentos presentados en línea será el 1 de agosto de 2023.
  • Los Estados que experimenten especiales dificultades para la transposición de la Directiva, justificada en razones objetivas, podrán pedir la prórroga de un año respecto del plazo general.

— Termina la Directiva con los informes que deben enviar los Estados miembros a la Comisión, antes de 1 de agosto de 2024 o de 2025, según los casos, para que esta elabore un informe general sobre la misma. En dicho informe se contemplará especialmente lo siguiente:

  • La posible extensión del sistema de constitución en línea todas las sociedades de capital.
  • La posible extensión del sistema de modelos o incluso un modelo normalizado para toda la Unión.
  • La aplicación de las normas relativas a la inhabilitación de los administradores.
  • Sobre los métodos de presentación en línea.
  • Sobre la posibilidad de facilitar más información gratuita o un acceso sin trabas a dicha información.
  • La profundización y posible extensión del principio “sólo una vez”.
M) Sobre entrada en vigor.

— La entrada en vigor de la Directiva será a los veinte días de su publicación que tuvo lugar el 11 de julio de 2019.

IV. Conclusiones.

Aparte de lo ya señalado al resumir las distintas disposiciones de la Directiva, aunque es cierto que de forma muy breve, creemos, a la vista de la modificación que se hace, que los puntos fundamentales sobre los que debe girar la transposición al derecho español de esta Directiva serán los siguientes:

— ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?

Nuestro derecho vigente es muy claro en este punto. El artículo 20 de la LSC exige para la constitución de una sociedad de capital escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. De la importancia que se da a la escritura en el proceso de constitución es revelador que el artículo 22 exige como mención especial de la escritura de constitución que conste “la voluntad de constituir una sociedad”. Es decir que el legislador, ante la trascendencia que supone el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, lo ha revestido de las máximas solemnidades posibles.

Ahora bien, la Directiva no es lo suficientemente clara a la hora de exigir o no la escritura pública pues, en sus diversos artículos y como hemos visto, alude frecuentemente a la escritura pública y a la intervención notarial, y de forma expresa dice que se respetarán los derechos nacionales sobre la materia. Es claro que la escritura sería obligatoria en los casos excepcionales que se establecieran y a que se alude en el artículo 13 ter 4 y 13 octies 8. También será necesaria la escritura cuando se aporten bienes inmuebles y de forma opcional, si el legislador nacional lo decide así, bienes muebles. Pero fuera de estos casos excepcionales ¿se podrá prescindir de ella?

La Directiva exige que el proceso de constitución en línea sea sin presencia física y el notario es el funcionario que ejerciendo la fe pública notarial, da fe en la esfera de los hechos de la exactitud de los que ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del derecho, de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes (cfr. art. 1 RN).

Por tanto, si se mantiene la escritura pública, esta debe cambiar en sus aspectos fundamentales pues al no tener la presencia física de los otorgantes, su función primordial será de imposible cumplimiento.

Segismundo Alvarez Royo Villanova, en la revista el Notario del siglo XXI, número 89, aboga por utilizar los medios que la tecnología moderna pone a disposición de todos, como puede ser el de la videoconferencia. Ello permitiría, a su juicio, mantener “la seguridad y controles actuales” que indudablemente presta la función notarial. Es decir que la actuación notarial se preste a distancia. Para ello añade será “necesario modificar la regulación notarial y en menor medida la societaria” y que si esas modificaciones se hacen bien cree que “es perfectamente posible mantener la esencia de la función aunque no haya presencia física ante el notario ni presentación de documentos en papel, que es lo que pretende la Directiva”.

Siendo estimable la opinión expresada por este autor, no podemos sin embargo olvidar otro de los principios que informan la nueva Directiva. Este principio es el de “solo una sola vez” que, aunque no muy claro, si se interpretara de manera subjetiva, puede querer decir que un solo funcionario sea el que examine toda la documentación necesaria para constituir la sociedad, lo que no se cumpliría si interviene el notario y el registrador mercantil. A este respecto debemos también recordar lo que dice el artículo 10 de la Directiva que ya antes hemos visto y que induce a más dudas sobre la cuestión planteada. Quizás la función notarial deba limitarse a la identidad y capacidad de las partes, muy difícil de garantizar debidamente con sólo la firma electrónica, y los demás aspectos de la constitución de la sociedad serían los que entraran dentro de campo de competencia registral. La solución que se adopte no es fácil pues el deseo de la Directiva es que cualquier persona o grupo de personas, instaladas frente a un ordenador puedan dar lugar al nacimiento de una sociedad. Habrá de ponderar debidamente los principios de seguridad jurídica y de facilidad para hacer negocios.

No es el momento ahora de decantarse por una u otra postura. En los casi dos años que faltan para la transposición, si no se prorroga el plazo, deberá estudiarse con mucho detenimiento la cuestión planteada y adoptar una solución que sin merma de la seguridad jurídica permita el cumplimiento de lo que persigue la Directiva: la facilidad en la constitución de sociedades, su rapidez y el ahorro de costes que va a suponer para el empresario.

— La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puede suprimir la publicación del Borme?

Al contrario de lo que ocurre con la anterior cuestión planteada, aquí hay una mayor claridad de lo pretendido por la Directiva. El artículo 16 reformado nos dice que debe darse publicidad “a los documentos e información mencionados en el artículo 14(todos los actos societarios) poniéndolos a disposición del público en el registro”. A continuación añade que “Además, los Estados miembros podrán exigir también que algunos o todos los documentos e información se publiquen en el boletín nacional designado a tal efecto, o por medios igualmente efectivos”. El anterior artículo 16 lo único que permitía era sustituir el Boletín “por otra medida de efecto equivalente”, pero como vemos el reformado llega más lejos pues ambas publicaciones ahora se transforman en optativas.

Como vemos la publicación en el Borme puede, en cumplimiento de la Directiva, ser suprimida totalmente por el Estado o bien sustituida por otros medios como puede ser el Flei. Ello supondría un ahorro de costes muy considerable, sin merma, en principio, de la calidad de la información. No obstante, será también una medida en la que deba primar la prudencia pues la labor de control y gestión que en la actualidad realiza el Registro Mercantil Central desaparecería con los graves inconvenientes que puede darse en cuanto a posibles errores en la publicación. Por consiguiente, también será un tema que el legislador deberá ponderar de forma muy detenida y cuidadosa poniendo en la balanza por un lado la simplificación y el ahorro de costes para el empresario y en el otro el plus de seguridad que presta el control del RMC.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador.

 

ENLACES:

 

SECCIÓN UNIÓN EUROPEA

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

El Atomium de Bruselas (1958)

Informe Mercantil de febrero de 2020. El consumidor no siempre tiene razón. Contrato de mediación con cláusula de exclusividad.

JAGV, 20/02/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. CUESTIONES DE INTERÉS:
  8. NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.
  9. A) Planteamiento del caso.
  10. B) Sentencia estudiada.
  11. C) Conclusiones.
  12. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposición general de relativo interés en el ámbito mercantil citaremos la resolución de 15 de enero de 2020, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, relativo a la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de un código alfabético de tres letras indicativo del departamento de procedencia de la orden ministerial. Aunque la mayoría de los códigos son fácilmente identificables, los que se refieren a los nuevos departamentos ministeriales, pueden ofrecer cierta dificultad para su reconocimiento.

Disposiciones autonómicas

Como disposiciones autonómicas destacamos dos, una de Cataluña y otra del País Vasco.

En Cataluña tenemos la Ley 10/2019, de 23 de diciembre, de puertos y de transporte en aguas marítimas y continentales. Se trata de una completa regulación del que la misma Ley llama sistema portuario,  el cual está configurado por todas las infraestructuras portuarias situadas en el territorio de Cataluña.  También es de destacar que los puertos deportivos se identifican por categorías, de acuerdo con el nivel y la calidad de sus instalaciones y de los servicios que ofrecen. Se crea la figura del plan director urbanístico portuario, mediante el cual se ordena la zona de servicio de un puerto y tiene una doble naturaleza: urbanística pero también de plan portuario. Se crea el Consejo de Puertos, y se establece un sistema de licencias, comunicaciones y declaraciones responsables para ejercer actividades económicas en las infraestructuras portuarias.

Entrará en vigor a los tres meses de su publicación (30 de diciembre de 2019). (GGB)

En el País Vasco nos encontramos con la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi, mediante la cual se lleva a cabo la refundición y adecuación de los textos legales en materias de cooperativas en el País Vasco. Se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro de Cooperativas, el cual tiene efectos sustantivos pues se rige por los principios de publicidad material y formal, legalidad, legitimación, prioridad y tracto sucesivo, es decir los mismos principios que rigen el Registro Mercantil. Exigen un capital mínimo de 3000 euros y como norma interesante y de posible traslación al régimen de las sociedades de capital, se establece, en cuanto a la antelación en la convocatoria de la Asamblea un plazo mínimo de convocatoria de 10 días y máximo de 60 días. También contempla lo que llama cooperativa junior y pequeña cooperativa con un máximo de 10 socios.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes.

La 6, sobre ejecución ordinaria de hipoteca estableciendo que es fundamental que, desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Para la ejecución ordinaria son imprescindibles la anotación de embargo y la valoración de los bienes.  Por ello debe hacerse constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

La 8, según la cual, aunque en fase de liquidación del concurso no pueden constituirse hipotecas, es posible su inscripción si se presenta una vez concluido el concurso por el pago de deudas, cuando precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores. Es de hacer notar que la hipoteca se constituyó por el deudor sustituido por el administrador concursal y que la solución dada está íntimamente relacionada con el hecho de haber concluido el concurso con el pago a los acreedores.

La 9, que fija la doctrina de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario de destino es verdadera copia autorizada. Debe expresarse en la copia la finalidad para la que se expide. No es un testimonio notarial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Como resoluciones de mercantil sólo ha sido dictada una, aunque de gran trascendencia:

La 10, muy importante, aunque de dudosa doctrina, pues permite que en la constitución de una sociedad limitada se pueda aportar en desembolso del capital social el “know now” o saber hacer de los fundadores.

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.
A) Planteamiento del caso.

La crisis inmobiliaria de 2008, gestada durante los años anteriores pero que tuvo como detonante la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc., por la asunción de riesgos excesivos en las llamadas hipotecas sub prime, provocó, por impago de los préstamos concedidos, numerosas ejecuciones hipotecarias que en España originaron un gran ruido mediático al considerar que las entidades financieras concedentes de los préstamos no habían actuado con la transparencia debida y que el cambio de las circunstancias sobrevenidas desde el momento de la concesión del préstamo, hasta el de sus ejecución anticipada, dejó a los deudores en una situación precaria abocándoles en muchos casos a perder la que era su vivienda habitual, provocando el  desahucio con el problema social que el mismo plantea.

Ello hizo que determinadas cláusulas de esos préstamos hipotecarios fueran sometidas a examen por los Tribunales, llegando, en los casos más graves, hasta el TJUE. Este, por falta de transparencia o de claridad o de precisión en las cláusulas sometidas a su examen, se inclinó en la mayoría de los casos enjuiciados en favor del consumidor. Así se han declarado nulas, en determinadas condiciones. las llamadas cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa, la cláusula de vencimiento anticipado y los contratos swap. Sobre la base de esta jurisprudencia los órganos jurisdiccionales patrios, en su deseo de beneficiar al consumidor, han llegado incluso a declarar la nulidad de determinadas cláusulas de préstamos hipotecarios suscritos por personas que, aunque consumidores, por sus conocimientos o por su propia profesión, cuando firmaron la escritura presumiblemente sabían lo que firmaban. Es decir que los tribunales han tenido en sus decisiones cierta tendencia de protección del consumidor en contra del fundamental principio de “pacta sunt servanda”. Pero en determinadas ocasiones y con motivo de otros contratos distinto del de hipoteca, ello no debe ser así, pues muchas veces con el buen fin de favorecer a un consumidor actual se puede perjudicar a los consumidores futuros.

Por ello, este mes, traemos a este breve informe, un supuesto en el que el TS, en lugar de decantarse por el consumidor, veremos que lo hace por el empresario pese a que suya es la redacción del contrato que asume la otra parte.

B) Sentencia estudiada.

La sentencia que resumimos es la STS de 10 de mayo de 2019 en recurso 2013/2019 siendo ponente Don  Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Se trataba de un mero contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad por plazo de seis meses con prórrogas tácitas de otros seis meses si el contrato no era denunciado. Los términos del contrato suscrito eran claros y fácilmente comprensibles pues se limitaba a pactar unos honorarios del 4% del precio de la venta y respecto de la exclusividad, si esta no se respetaba, el mediador conservaba el derecho a percibir sus honorarios.

El corredor giraba bajo el nombre comercial de “Inmobiliaria Mi Piso”.

El piso se vende directamente por su propietario. Dado que le venta se hizo ya sin intervención del mediador el vendedor se niega a pagar los honorarios al corredor que este reclama en base a la cláusula de exclusividad.

Es de hacer notar que el comprador tuvo conocimiento de la venta del piso por las gestiones hechas por el corredor.

El corredor demanda en juicio ordinario el pago de 10000 euros. El vendedor se opone.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad por estimarla abusiva.

El demandante, es decir el profesional, recurre en apelación y la sentencia de segunda instancia de 27 de abril de 2016, estima el recurso declarando lo siguiente

— Considera que el demandado es consumidor y el demandante profesional.

— Como hechos probados se estiman que el demandado perfeccionó el contrato y que se benefició de “forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca)”.

— La Sala no obstante pone de manifiesto que tiene conocimiento de que cláusulas como la debatida están siendo anuladas “por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación” por otras Audiencias Provinciales.

— Añade sin embargo que ese no es su criterio “porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante por parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato”.

— La pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente”.

— Tampoco es posible dice “una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC)”.

— Además no hay desequilibrio entre las partes cuando la exclusividad se da por un tiempo determinado “en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo”.

— Considera que la “estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo”.

— También resulta claro que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: por la ficha de la finca publicitada y por el cartel  de venta instalado en la vivienda.

— La cláusula, dice la Audiencia, es usual o habitual en este tipo de contratos y por ello se estima, como lo hacen otras AP, que su existencia “no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo”.

— Y concluye afirmado a la vista de todo lo anterior “que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.

El demandado, es decir el consumidor, interpone recurso de casación por infracción procesal y de casación ante el TS.

La infracción procesal se basa en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por “existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva…” dado que el comprador no recibió los emails enviados por la actora pues la cuenta de correo estaba inactiva “por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio”.

El motivo es desestimado pues en la “sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución)”.

En cuanto al recurso de casación este se basa en la infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida.

Sobre ello el TS hace las siguientes declaraciones:

— Dice que de “acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad”.

— El pacto de exclusividad en contratos de mediación es un pacto que ha sido declarado admisible en diversas sentencias del TS.

— Es un pacto amparado por el artículo 1.255 del Código Civil, pudiendo pactarse una “exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.

— Tampoco infringe el contrato el art. 85.6 del mismo texto legal en cuanto establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», pues en el contrato se pactó que en caso de incumplimiento de la exclusiva “la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta”.

— No hay desproporción en la indemnización pues se pactó que el mediador debía  “desarrollar amplios medios de publicidad” y el incumplimiento de la exclusiva le causó al mediador graves perjuicios, con quiebra de la buena fe contractual debido a que el mediador puso  “su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente”.

— A ello se añade que si no estaba conforme con el pacto de exclusividad podía haber celebrado el contrato con mediador que no la exigiera.

— Ratifica que la estipulación controvertida “no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador”.

— Concluye el TS que esta interpretación que se desarrolla en la sentencia recurrida “es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida”.

C) Conclusiones.

 Si lo normal, en materia de contratos tipo con consumidores, era que el predisponente, es decir el empresario, incluyera entre las estipulaciones del mismo cláusulas que le fueran beneficiosas, en este caso ocurre al contrario, pues siendo la cláusula incluida en el contrato, habitual o usual en los pactos de medición o corretaje inmobiliario, es el consumidor el que pretende, aprovechando una corriente mediática y jurisdiccional favorable el mismo, dejar de cumplir algo que había firmado con pleno conocimiento y convencimiento.

Es decir, el consumidor aprovecha la actividad del mediador, concluye un contrato prescindiendo del mismo y se niega a abonarle sus honorarios derivados de un pacto incluido en el contrato.

Afortunadamente, tanto la Audiencia como el TS, ponen las cosas en su sitio y obligan al consumidor a cumplir con las obligaciones que libremente había asumido.

Es una sentencia de una gran trascendencia pues supone que no siempre el consumidor va a tener razón.

Ahora bien, para que se de este efecto, de que la cláusula no sea abusiva, debe tener las características que tenía en este caso y darse las circunstancias que se daban en el mismo.

La cláusula contractual debe ser clara, no estar embebida entre otras cláusulas contractuales de menor importancia, debe ser precisa en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento y por supuesto el mediador debe haber cumplido con sus obligaciones de publicitar el piso, dotarle de la cartelería necesaria y suministrar apoyo para la busca de compradores. Cumplidas estas exigencias durante el plazo que dura la exclusividad a los efectos del cobro de sus honorarios debe ser indiferente que, en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa o la escritura pública en su día, se prescinda de la intervención del mediador.

Permitir lo contrario, es decir considerar abusiva la cláusula de exclusividad, supondría hacer ilusorios los contratos de mediación o corretaje inmobiliario, pues una vez encontrado comprador, el vendedor que suscribió el contrato puede prescindir de él y formalizar la escritura de venta sin su concurso. Sería la muerte de un sector de los servicios, fundamentales para el debido funcionamiento del mercado inmobiliaria que beneficia tanto a vendedores como a compradores y que desempeñan una importante función para acercar posturas entre las partes.

Cuestión distinta sería que la cláusula de exclusividad no fuera lo suficientemente clara o que su incumplimiento conllevara una cláusula penal totalmente desproporcionada con los gastos generados al corredor o con la importancia económica de la venta.

Pero la cláusula que se contempla en este contrato no es de las que a veces el mismo TS califica de “opresivas”, o limitadoras de forma intolerable de la libertad de actuación del obligado, o “usuraria”, aceptada por el consumidor por su situación angustiosa, por su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales o que imponga una pena absolutamente “desproporcionada” con el previsible daño ocasionado al profesional, sino que era la cláusula normal y habitual en los contratos de mediación, que en ningún caso se pueda presuponer  que el consumidor la firmó de forma inadvertida  o sin darse cumplida cuenta de lo que firmaba.

 

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Informe mercantil enero de 2020. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de contrato por uso abusivo del poder.

JAGV, 20/01/2020

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Tribunal Constitucional
  4. Disposiciones autonómicas
  5. RESOLUCIONES
  6. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  7. RESOLUCIONES MERCANTIL
  8. Cuestiones de interés:
  9. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de compraventa por uso abusivo del poder.
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La Resolución de 27 de noviembre de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, sobre el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2020. Este calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos. Ir al Calendario Laboral 2020.

— El Real Decreto 736/2019, de 20 de diciembre, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Es un verdadero Reglamento que en desarrollo del RDley 19/2018, de servicios de pago, trata sobre el régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago.

— La importantísima Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. La Orden se dicta en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, y establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

Ir a la página especial con esquema, comentarios y enlaces.

— La Orden ECE/1263/2019, de 26 de diciembre, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago siendo su objeto la regulación de la transparencia de las condiciones de contratación y de los requisitos de información exigibles en la prestación de servicios de pago, de conformidad con lo establecido en el título II del RDLey 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago. Una disposición final modifica la definición del tipo de interés oficial Euribor.

Tribunal Constitucional

— Sobre Extremadura existe un recurso de inconstitucionalidad, n.º 6835-2019, contra los artículos 13, letra d); 17.2; 28.6 y 29 de la Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura.

Disposiciones autonómicas

Sólo merece destacarse en Andalucía, la Ley 4/2019, de 19 de noviembre, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Andalucía. Su única novedad es la introducción del llamado Plan Cameral de Andalucía, con objeto de fomentar y promocionar fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía bienes y servicios producidos en Andalucía y mejorar la competitividad de las empresas andaluzas.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 535, reiterando una vez más que el testimonio de un auto judicial de homologación de una transacción no es título inscribible debiendo otorgarse escritura pública para su inscripción registral, lo que ha sido nuevamente criticado por ciertos sectores de la doctrina hipotecarista.

La 543, sobre división judicial de cosa común estableciendo que no es posible modificar (judicialmente) asientos registrales sin el consentimiento del titular registral o sus herederos, o sin que la demanda se haya dirigido contra ellos, o sin inscribir los títulos intermedios. Es decir que para disolver un condominio es necesario demandar a todos los titulares según el registro.

La 552, que viene a decir que las anotaciones preventivas prorrogadas antes de entrar en vigor la LEC, no se pueden cancelar por caducidad sino a través de un mandamiento judicial, salvo que se justifique la aplicabilidad del art 210 de la LH, por transcurso de los plazos establecidos en el mismo, es decir de 20 o 40 años, resolución esta que también ha originado comentarios diversos.

La 554, que permite la inscripción de un usufructo de tipo personalísimo con prohibición de disponer y gravar, pero que si se constituye el derecho a título oneroso dicha prohibición no puede acceder al Registro y no tiene por ello eficacia real, sin perjuicio de que se puede garantizar su cumplimiento con hipoteca.

La 559, interesante pues en una compraventa por un precio único de dos fincas con precio aplazado y garantizado con condición resolutoria, declara que no es necesaria la distribución del precio entre ambas, es decir fijar el precio que garantiza cada finca, si se ha expresado en la escritura el valor de cada una de las fincas, valor que coincide con el total garantizado. En definitiva que en este caso son equivalentes valor y precio.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 538, que en un traslado de domicilio a provincia distinta declara de forma terminante que la certificación literal de traslado no puede ser digitalizada por el notario y remitida de esta forma al registro, sino que dicha certificación debe ser presentada, en tanto no se modifique el RRM, en papel.

La 546, que ajustándose con gran rigidez a lo que exige el RRM, no admite la inscripción de unos acuerdos formalizados por todos los socios en escritura pública, si en ella no ha comparecido la persona facultada para su elevación a público.

La 555, que no permite que un notario en activo constituya una sociedad profesional para el ejercicio de la abogacía. Como sabemos tampoco lo puede hacer para el ejercicio de la función notarial.

La 558, que vuelve a reiterar una vez más que el cierre por baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la inscripción de los ceses de administradores.

Cuestiones de interés:
Juicio de suficiencia notarial y nulidad de compraventa por uso abusivo del poder.

Suficiencia del poder. Juicio notarial de suficiencia ¿es posible que, por las circunstancias concurrentes, un poder para actos de riguroso dominio, sea ineficaz porque se haya hecho un uso abusivo del mismo? ¿Estas especiales circunstancias son valorables por el notario autorizante o, en su caso, por el registrador?

El origen de las preguntas que nos hacemos en el informe especial de este mes, tienen su causa en una interesante sentencia de nuestro TS, en la que, aparte de volver a la buena doctrina sobre la innecesariedad de que al conferir poder para ejecutar actos de riguroso domino se especifiquen los bienes concretos sobre los que puede de actuar el apoderado, considera que un contrato celebrado con observancia de las facultades conferidas, y con juicio positivo de dicha suficiencia por el notario autorizante, puede ser nulo pues, atendiendo al contexto de los negocios concluidos usando dicho poder, se pone de manifiesto que el apoderado se había extralimitado claramente en cuanto a los actos realizados en uso del mismo.

Los hechos de esta sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2019 (Recurso 876/2017), siendo ponente doña Mª Ángeles Parra Lucán, son los siguientes:

— Una madre confiere poder general a su hijo entre cuyas facultades se incluyen las de vender y enajenar bienes inmuebles y las de tomar dinero a préstamo.

— En uso de dicho poder el hijo, en distinta notaría de aquella en la que se autorizó el poder, concede una opción de compra sobre un piso y plaza de garaje de la poderdante, por precio muy inferior al de mercado, a una tercera persona. En la misma notaria, y usando el mismo poder, confiesa haber percibido de otra persona en préstamo cierta cantidad de dinero. En el acto de la firma también estuvo presente un asesor financiero-inmobiliario.

— En ambas escrituras el notario hace el juicio de suficiencia ateniéndose a la exigencia legal de tener a la vista el poder y de citar los concretos negocios respecto de los cuales se opera, incluyendo la posibilidad de autocontrato o doble o múltiple representación. En suma, un juicio de suficiencia impecable que hubiera resistido a la calificación más rigurosa.

— El hijo muere de forma repentina y tanto la titular de la opción de compra como la acreedora por la confesión del dinero recibido, ejercitan sus derechos.

— Ante ello la madre que fue representada, demanda la nulidad de ambos contratos pues según dice, el poder que le solicitó su hijo fue solamente para la aceptación y adjudicación de la herencia del padre, fallecido años antes, y no para los negocios realizados, por los cuales no ha recibido cantidad alguna. Añade que las escrituras “se otorgaron sin su consentimiento ni conocimiento a través de un ejercicio abusivo de las facultades conferidas” y que además las dos demandadas tenían conocimiento de ello “al haber actuado en las dos operaciones simultáneas, sabiendo que en ninguno de los dos negocios se había entregado cantidad alguna” a la poderdante. Es decir que existió mala fe evidenciada en que las dos escrituras se otorgaron el mismo día, que el poder se hizo en otra notaría, que en la opción se dijo que no era la vivienda habitual de la poderdante lo que era falso y que el precio fue irrisorio.

En definitiva, pide la declaración de nulidad absoluta de todos negocios jurídicos realizados en su representación con relación al derecho de opción de compra, con cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la nulidad del contrato de préstamo.

— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda por los siguientes motivos:

  1. No haberse aportado la escritura de poder, por lo que no es posible acreditar el exceso o extralimitación alegada.
  2.  Que el notario hizo un juicio de suficiencia ajustado a la Ley.
  3.  Que no se ha probado que no fuera voluntad de la poderdante la de realizar actos dispositivos sobre su vivienda habitual, único bien con el que cuenta.
  4.  Que la simple declaración de la demandante de que “nunca tuvo intención de realizar actos dispositivos sobre su vivienda no acreditaba tal extremo”
  5.  Que si bien es cierto que el precio de la vivienda era muy inferior al de mercado lo cierto es que fue el apoderado el que acudió a un intermediario en busca de financiación, presente en el acto de la firma, “ante su precaria situación económica, por lo que es razonable pensar que su madre quisiera colaborar con su patrimonio para aligerar la situación económica” de su hijo.
  6.  Que si bien es extraño que el poder se otorgara en la notaría de un pueblo y las escrituras se hicieran en notaría distinta de la capital de la provincia, ello podía estar justificado por la precaria situación económica del apoderado.

 Se apela la sentencia y la Audiencia la revoca en base a los siguientes pronunciamientos:

  1. Que resulta probado que la opción era “la garantía constituida para el cumplimiento de la obligación de devolver el préstamo y que ambos negocios estaban relacionados entre sí”.
  2. Que es notorio que el valor de la vivienda es superior al precio que se fijó para la opción- aproximadamente el 10%-, y que junto con el préstamo no alcanzaba al 50% de su valor.
  3. Que la “demandante no ha autorizado la enajenación de la vivienda y plaza de garaje ni se presume una tácita autorización».
  4. Que pese a la eficacia probatoria de los documentos públicos “es preciso aplicar la jurisprudencia sobre el exceso de poder y que la cuestión controvertida excede de la verificación de la facultad consignada en el poder que autoriza a disponer y gravar inmuebles, al ser exigible una autorización o mandato expreso.
  5. Que el préstamo y la opción están casualmente relacionados y “ no se ha acreditado que por el préstamo la demandante haya resultado beneficiada”.
  6. Que se puede determinar la extralimitación del poder “atendiendo principalmente a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para el que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes”.
  7. Que “cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de pleno de 540/2010, de 26 de noviembre)”.
  8. Que el mandato para actos de disposición “solo alcanza a un acto concreto cuando este ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada, y no es suficiente referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante (sentencia de 687/2013, de 6 de noviembre)”.

Finalmente, la Audiencia concluye que se ha producido “una extralimitación en el uso del poder por falta de consentimiento” dado que se ha hecho uso de dicho “sin estar expresamente autorizado” y sin que se pruebe que la poderdante fuera “beneficiara del principal del préstamo”.

— Por último  las demandadas interponen recurso por infracción procesal y de casación, que es rechazado por el TS, sobre los siguientes razonamientos:

  1.  Considera que “la suficiencia formal del poder no basta para la validez del negocio celebrado con el tercero”.
  2.  También estima que la “eficacia del juicio de suficiencia realizado por el notario no es materia de infracción procesal, sino en su caso objeto del recurso de casación, por referirse a una cuestión de fondo en función de la interpretación de normas materiales”.
  3.  Que no obstante “es evidente que el juicio de suficiencia de la representación efectuada por el notario tiene reconocida legalmente por sí misma una eficacia que deriva de la dación de fe que se atribuye a este funcionario público”.
  4.  Que “no tiene relevancia cuánto valiera la vivienda, sino que es un hecho notorio que vale mucho más que el precio que se fijó en el contrato de opción”.

Sobre la suficiencia del poder dice:

  1.  Que “la sentencia recurrida, con cita de las sentencias 540/2010, de 26 de noviembre, y 687/2013, de 6 de noviembre, reitera algunas afirmaciones acerca de la interpretación del 1713 CC en relación con las facultades que se confieren al apoderado, que merecen una rectificación”.
  2.  Que la afirmación de que “el poder expreso para enajenar debe especificar el objeto del acto de disposición, los bienes sobre los que el apoderado puede realizar la facultad conferida”, no puede confirmarse ni mantenerse.
  3.  Que en base al artículo 1713 del CC si “el poder se concede genéricamente y “no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio”.
  4.  Pero que “si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”, siendo “suficiente que las facultades conferidas se refieran genéricamente a los bienes del poderdante”.
  5.  Que aunque carece de relevancia en la caso planteado añade que debe recordase que «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC”, pues en el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o «de riguroso dominio”.
  6.  Concluye que no puede mantenerse “el criterio de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”. En definitiva, que no es necesario especificar los concretos bienes sobre los que se pueden ejecutar las facultades conferidas.

Sobre el ejercicio abusivo del poder dice:

  1.  Que “La validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”.
  2.  Que en los hechos hay indicios claros que llevan a esa convicción de que los contratos celebrados “formaban parte de una misma operación financiera en la que los mencionados bienes se ofrecían como garantía del préstamo, si bien por un importe inferior al 50% de su valor de mercado”.
  3.  Que “hubo extralimitación del poder, teniendo en cuenta la intención y voluntad con la que se otorgó”.

    4. que no se ha probado el beneficio en la operación de la poderdante.

    5.  Que independientemente “del precio de mercado exacto de la vivienda”, lo que no ha sido probado, es lo cierto que de forma notoria “su valor es muy superior al que se fijó en el contrato de opción”.

   6. Que no es “irracional la conclusión de la Audiencia en el sentido de que la demandante no pudo querer ofrecer su vivienda como garantía del pago de un préstamo por un importe inferior a la mitad de ese valor que se atribuye a la vivienda, por mucho que pueda admitirse que pudiera querer apoyar a su hijo a solventar su precaria situación económica”.

  7.  Que, aunque no sea aplicable la Ley de usura, todas “esas circunstancias” son las que permiten alcanzar la convicción de que la poderdante no dio su consentimiento para que el hijo dispusiera de su vivienda habitual por un precio irrisorio y en garantía de un préstamo personal cuya finalidad no ha sido puesta de manifiesto”.

  8.  Todo ello conduce a que tampoco hubo buena fe en las demandadas “pues las circunstancias de la operación financiera permitían conocer en el momento de la celebración de los contratos el carácter abusivo del ejercicio del poder”. Para esta apreciación no es obstáculo el que las demandadas sean también mujeres de edad avanzada que solo quieren sacar rentabilidad a su dinero y que fueran representadas por sus hijos, en los que confiaron” pues “la mala fe de quienes las representaron es relevante y se les comunica”.

En conclusión, que “el apoderado realizó un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas, por lo que, por falta de efecto útil, procede desestimar el recurso de casación”.

Comentarios: Pocas cuestiones relacionadas con la calificación de poderes habrán sido más polémicas y originado tantas resoluciones como el juicio de suficiencia notarial introducido en el Artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, después interpretado en múltiples resoluciones de la DGRN y aclarado en la segunda de las leyes 24, la de 18 de noviembre de 2005.

Pese a ello vamos a ver que la utilización de un poder notarial, pese a que sea meridianamente claro, y en su uso se dé estricto cumplimiento por el notario autorizante, como era en este caso, al citado artículo 98, el registro lo bendiga y provoque la pertinente inscripción, ello no quiere decir que el negocio concluido, usando dicho poder, vaya a ser inatacable.

Lo vemos en esta interesante sentencia de nuestro TS.

De ella destacamos la vuelta a la buena doctrina en materia de suficiencia del poder, pues las sentencias de 2010 y 2013, causaron cierta inquietud en los despachos notariales y oficinas registrales, ya que, si se exigía la especificación de los bienes sobre los que versaba el poder, la práctica totalidad de los poderes que se estaban usando en el mercado inmobiliario devenían ineficaces.

En la práctica la sentencia, pese a crear jurisprudencia, por su falta de adecuación a las condiciones de las transacciones inmobiliarias, no tuvo prácticamente repercusión y se siguió funcionado como siempre lo había sido.

Ahora se vuelve a la buena doctrina, como no podía ser de otro modo, y la tranquilidad retorna a los operadores jurídicos ya que sus poderes seguirán siendo eficaces, aunque contengan facultades de disposición, sin señalar los bienes a los que se refiere. No obstante, no es ocioso señalar que la sentencia de 2013, al versar sobre una donación, quizás su estricta doctrina estaba más justificada que si se hubiera tratado de un acto a título oneroso.

Desde otro punto de vista, también tiene relevancia la sentencia pues pese a que el poder fue debidamente autorizado, el notario hizo el juicio de suficiencia y el registrador lo estimó bastante para la inscripción, ello no va a suponer que el negocio sea válido y eficaz.

Ahora bien, destaquemos que por parte del notario no existió error en el juicio de suficiencia: las facultades de enajenar bienes eran claras y el negocio concluido en base a ellas también. Lo que ocurrió es que en ese negocio confluyeron otra serie de circunstancias que lo hicieron nulo, sin duda con gran sorpresa del notario autorizante y del registrador inscribiente.

Pues bien, lo que nos tenemos que preguntar a la vista de esta sentencia es si el registrador o el notario pudieron o no apreciar esas circunstancias que hicieron de un poder eficaz un poder inservible para la finalidad que presuntamente tenía.

Al registrador le sería difícil apreciar esas circunstancias que revelaran que el apoderado se estaba extralimitando en el uso del poder. Su calificación se centra en el documento presentado, impecable desde el punto de vista registral, y en los datos que surjan del registro. Lo único que le podría haber indicado la existencia de alguna irregularidad, estaría relacionada con el precio convenido para la venta. No sólo por notoriedad, como hace el TS, sino por el precio medio de otros pisos en la zona, el registrador podría sospechar que la venta era poco clara. Pero sobre ello es tremendamente difícil basar una calificación negativa medianamente razonable, pues por el principio de libertad de mercado el precio de los bienes no está tasado y un precio no acorde a otros precios de la zona pues estar motivado por múltiples razones en las que el registrador ni puede ni debe entrar.

En cambio, el notario quizás con un sexto sentido hubiera podido sospechar que, en la opción concedida, junto con el contrato de préstamo formalizado en el número siguiente de protocolo, se encubría una operación de garantía o afianzamiento impropio de forma que hubiera podido al menos alertar a las partes del peligro en que incurrían con la firma de ambos documentos. También al tenerlo presentes en el momento de la firma, junto con un asesor financiero, por la actitud de ambas partes podría haberse reafirmado en sus sospechas. Pero no obstante también es tremendamente difícil para el notario el denegar su ministerio basado en simples sospechas de alguna irregularidad oculta en el poder que se aportaba o más bien en el uso que de él se hacía. Además, tenemos la total seguridad de que en el acto del otorgamiento del poder la poderdante fue debidamente advertida por el notario autorizante de la trascendencia de lo que firmaba y de las consecuencias que podía tener para su patrimonio. Por todo ello esta sentencia es de un cariz tremendamente subjetivo pues aparte de los indicios del precio y la garantía de un préstamo con una opción de compra, casi toda ella se basa en que la poderdante entendió que el poder no se daba para poder enajenar sus bienes sino para arreglar la herencia de su esposo. Y a ello se añadió que el apoderado, por su mala situación económica, se aprovechara del poder para conseguir una financiación de la que estaba necesitado.

De todas formas nos quedamos con lo positivo de esta sentencia: (i) pondera el valor de la escritura pública y el valor del juicio de suficiencia notarial, (ii) autoriza a ver más allá del poder en aquellos casos en que por el notario se pueda apreciar su extralimitación o uso abusivo, (iii) rechaza la doctrina de que sea necesario indicar los concretos bienes sobre los que se proyectan las facultades de riguroso dominio que contenga el poder, (iv) se inclina por solucionar el problema teniendo en cuenta la justicia material frente a la puramente formal, (v) da relevancia a la mala fe, tanto del apoderado, como de las personas que contrataron con el mismo, (vi) aprecia comunicación de la mala fe del apoderado a las poderdantes, (vii) da valor a un hecho notorio sin necesidad de prueba y todo ello sobre la base de una serie de circunstancias personales, ninguna de las cuales forma aislada hubieran sido suficientes para declarar nulo el contrato celebrado.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

MINI INFORME DICIEMBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil enero de 2020. Juicio de suficiencia notarial y nulidad de contrato por uso abusivo del poder.

Los tresmiles de Sierra Nevada. Por José Ángel García Valdecasas.

Prestadores de servicios a sociedades: Formularios para su inscripción en el Registro Mercantil.

JAGV, 08/01/2020

Indice:
  1. 1. Justificación de la Orden.
  2. 2. Finalidad de la Orden. Art. 1.
  3. 3. Sujetos obligados. Art. 1.
  4. 4. Declaración de las personas físicas profesionales (art. 2).
  5. 4.1. Momento de hacer la declaración por parte de profesionales (art. 2).
  6. 4.2. Sistema de identificación de profesionales (art. 2).
  7. 4.3. Datos a incluir en la declaración (Art. 2).
  8. 4.4. Actuación del RM (art. 2).
  9. 4.5. Modificación de datos (Artículo 3).
  10. 4.6. Baja de prestadores de servicios profesionales (Artículo 4).
  11. 4.7. Declaración anual de actividades de profesionales (Artículo 5).
  12. 5. Declaraciones que deben realizar las personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios (Artículo 6).
  13. 6. Honorarios registrales. Art. 7.
  14. 7. Título competencial. DF 1ª.
  15. 8. Entrada en vigor.DF2ª.
  16. 9. Comentarios de urgencia.
  17. ENLACES:

PRESTADORES DE SERVICIOS A SOCIEDADES:  RESUMEN DE LA ORDEN QUE REGULA LOS FORMULARIOS PARA SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

José Ángel García-Valdecasas Butrón, Registrador

 

Orden JUS/1256/2019, de 26 de diciembre, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.0)(sic) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Resumen: La Orden, en ejecución de la DA única de la Ley 10/2010, establece los formularios que deberán utilizarse para la declaración telemática al RM de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, así como los formularios para la declaración anual de actividades, tanto de profesionales como de otras personas físicas y jurídicas empresarios.

1. Justificación de la Orden.

Reconociendo sin duda que la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, no era el instrumento jurídico más adecuado para el desarrollo de la DA única de la Ley 10/2010 (inscripción en el RM de los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos), se dicta la Orden del MJ que resumimos, cuya principal finalidad estriba en aprobar, conforme a los apartados 2 y 8 de la mencionada DA única, los formularios que deberán utilizarse para las inscripciones y declaraciones anuales de actividades exigidas, por razones de prevención del blanqueo de capitales, a los prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

La Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ocupaba exclusivamente, por razones de urgencia, de establecer los instrumentos telemáticos adecuados para la debida constancia de los profesionales prestadores de servicios en el Registro Mercantil. No pudo aprobar formulario alguno pues según los nuevos apartados 2 y 8 de la DA única el formulario de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales y el documento de declaración de actividades de las prestadoras de servicios a sociedades y fideicomisos se aprobaría mediante Orden de la Ministra de Justicia. Por ello la Instrucción se limitaba a señalar los datos parametrizados que se deberían contener en el modelo creado en la web registradores.org, para hacer las declaraciones pertinentes exclusivamente de profesionales.

En cambio, la Orden que ahora se aprueba, aparte de contener en anexos los formularios precisos, no sólo se ocupa de los profesionales, que era la principal novedad de la DA única tantas veces citada, sino también de las demás personas físicas y jurídicas empresarios que presten servicios a sociedades y fideicomisos. También se ocupa no ya sólo del alta y la baja en el RM de los profesionales, sino también de las posibles modificaciones que experimenten dichos sujetos y que deban hacerse constar en el Registro, como igualmente de la declaración anual de actividades que deben realizar tanto profesionales como empresarios.

Los formularios, según se dice en la justificación de la Orden “son imprescindibles para el acceso al Registro Mercantil correspondiente de las respectivas declaraciones de alta, baja, modificación de circunstancias o declaración anual en la materia” y ello porque el formulario telemático se estima como “el instrumento más adecuado para garantizar la consecución” de las finalidades perseguidas por la Ley 10/2010, garantizándose de esta forma una plena seguridad jurídica.

 Añade la Orden que en “aplicación del principio de transparencia” se posibilitó de forma sencilla y universal, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, “a los potenciales destinatarios de esta orden ministerial una participación activa en su elaboración”.

Por último, se dice que, “en aplicación del principio de eficiencia, esta norma evita cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionaliza, en su aplicación, la gestión de recursos públicos”. Todo ello lo deberemos tener en cuenta para la interpretación de la Orden, así  como el hecho de que se dicta con el acuerdo con el Consejo de Estado.

2. Finalidad de la Orden. Art. 1.

La Orden tiene doble finalidad:

Una, la de aprobar y regular los formularios preestablecidos para que las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil.

Dos, aprobar el formulario para la realización de la declaración anual sobre dichas actividades. Esta declaración anual es obligatoria, lo recuerda el artículo 1 de la Orden, se trate de personas físicas o jurídicas o de profesionales.

Estos formularios, como hemos visto por el preámbulo de la Orden, son la única forma de cumplir las obligaciones establecidas, es decir que son de imperativa utilización.

3. Sujetos obligados. Art. 1.

Aclara la Orden, por las dudas que habían surgido sobre ello, que tanto la inscripción registral como la declaración anual de actividades es obligatoria para todos los sujetos, personas físicas o jurídicas empresariales y profesionales, que realicen alguna o algunas de las llamadas actividades de prestadores de servicios, y ello, aunque dichas personas por su profesión colegiada o no, estén ya sujetos a la Ley 10/2020. En definitiva, que deberán inscribirse y hacer la declaración anual, todos los prestadores de servicios a sociedades, sea cual sea su profesión y sean o no sujetos obligados por la citada Ley 10/2010.

4. Declaración de las personas físicas profesionales (art. 2).

La declaración la deberán hacer de forma telemática exclusivamente y “empleando a tal efecto de forma obligatoria y exclusiva la red privada telemática o portal exclusivo de la que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España…”.

4.1. Momento de hacer la declaración por parte de profesionales (art. 2).

Para los que inician la actividad antes de su comienzo. Para los que ya la estuvieran desempeñando con anterioridad, en los plazos de la DA única de la Ley 10/2010, plazo prorrogado, según la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto de 2019, fijándolo en el 31 de diciembre de dicho año. Estimamos que este plazo, por razones operativas, debe regir no sólo para profesionales, sino también para las personas físicas o jurídicas empresariales que vinieran desarrollando con anterioridad dicha actividad. 

4.2. Sistema de identificación de profesionales (art. 2).

Será por firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basado en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». Por vía de ejemplo se citan “el certificado incorporado al DNI electrónico, el expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y los expedidos por otros prestadores de servicios de confianza cualificados y reconocidos mediante su inclusión en la citada lista de prestadores de servicios electrónicos de confianza cualificados, publicada por la Secretaría de Estado para el Avance Digital, del Ministerio de Economía y Empresa”. Para los no residentes comunitarios, o extracomunitarios, se puede utilizar la firma electrónica admitida para tales casos en el Registro Mercantil.

La firma electrónica realizada por el declarante asignará la fecha en que se realiza la declaración al Registro, quedando automática e inmediatamente presentada dicha declaración.

4.3. Datos a incluir en la declaración (Art. 2).

Son los consignados en el formulario electrónico aprobado en anexo de la misma orden. Omitimos su exposición al ser los mismos que ya se señalaban en la Instrucción de la DGRN y por estar dicho formularios a disposición de todos en la web. Sólo indicar la existencia de unos datos totalmente obligatorios y otros datos meramente voluntarios.

4.4. Actuación del RM (art. 2).

La presentación, como hemos visto es automática, devolviendo el registro un acuse técnico, lo que supone que será como acuse de recibo.  El registrador se limita a calificar “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”. Es decir, se comprobará que el impreso está debidamente rellenado y no falta ningún dato de los considerados imprescindibles. Sobre lo que significa “la legitimación del declarante”, lo tratamos más adelante.

La inscripción se practica en el plazo más breve posible y siempre dentro del plazo de 5 días.

Una vez realizada la inscripción se devuelve al declarante “un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”.

4.5. Modificación de datos (Artículo 3).

Se aprueba otro formulario para la modificación de datos de los profesionales.

El sistema es el mismo, aunque en el formulario deben incluirse los pertinentes datos registrales del profesional.

4.6. Baja de prestadores de servicios profesionales (Artículo 4).

Los profesionales que cesen como prestadores de servicios a sociedades deben presentar la declaración de baja según otro formulario aprobado por la misma Orden. En el formulario solo constarán los datos registrales y la identidad del prestador. Sobre los datos registrales sorprende que en el anexo, tanto el explicativo, como el formulario que lo desarrolla, se omiten los datos registrales.

A ello será posible agregar un domicilio para notificaciones, físico o electrónico si permite la notificación electrónica.

La baja también será con firma electrónica y el sistema de constancia de la baja en el registro idéntico al que hemos visto para el alta.

4.7. Declaración anual de actividades de profesionales (Artículo 5).

También se crea un formulario para la declaración anual de actividades que deben hacer los profesionales. El formulario contiene parametrizados todos los datos exigidos por la DA única, apartado 8 de la Ley 10/2010.

 El documento, debe ser firmado con firma electrónica y se presenta en la misma forma que las declaraciones de alta, baja o modificación.

 El depósito del documento “deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año, si bien el sistema admitirá los depósitos realizados fuera de ese plazo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrirse en tales casos”.

5. Declaraciones que deben realizar las personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios (Artículo 6).

Aunque no resulta con claridad de la Orden creemos que deben distinguirse tres supuestos:

— Si se trata de personas físicas o jurídicas ya inscritas, deberán darse de alta si vienen realizando la actividad de prestadores de servicios a sociedades, o si la van a iniciar en el futuro. Los plazos los antes señalados.

— Si se trata de personas físicas o jurídicas que accedan al RM, por tratarse de sujetos inscribibles, y desarrollen dichas actividades, deberán de forma simultánea a la presentación del documento inscribible presentar el documento de alta.

— Si se trata de personas no inscribibles en el RM, según las normas generales, deberán inscribirse a estos efectos en forma similar a la vista para los profesionales.

La declaración de baja deberá presentarse igualmente cuando dejen de prestar las actividades de prestadores de servicios a sociedades.

 Aunque para las declaraciones de modificación se dice que “se realizarán de acuerdo con las reglas generales previstas para su ordinaria inscripción en el Registro Mercantil”, estimamos que si esas modificaciones afectan a datos inscribibles en el registro como el cambio de denominación o de domicilio así será efectivamente, pero si afectan a los datos de cumplimentación voluntaria, como son la dirección de correo electrónico o el número  de teléfono o el hecho de admitir notificaciones electrónicas o señalar un domicilio para notificaciones, estimamos que esas modificaciones deberán realizarse  en un formulario similar al establecido para profesionales.

Para todos estos casos no se aprueban formularios específicos en la orden, sino que se remite a “los modelos que obligatoriamente deberá disponer el portal del Colegio de Registradores de la Propiedad”.

En cambio, para la declaración anual de actividades que se deberá presentar de forma simultánea con el depósito de cuentas, se aprueba un formulario en el anexo V de la Orden, aunque bajo la misma formulación que igual documento referido a los profesionales.

Efectivamente se dice que la “declaración anual sobre los servicios prestados a que se refiere el apartado 7 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se realizará en el acto del depósito de las cuentas anuales, acompañando a las mismas el correspondiente documento conforme al modelo incluido como Anexo V(sic), que será aportado mediante la cumplimentación de un formulario electrónico cuyas características serán las mismas del anexo IV(sic)”. Aunque la orden se refiere al anexo V, este anexo trata de la baja de profesionales, y el IV a los campos que debe contener dicho formulario de baja. Por ello creemos que la orden se está refiriendo al “Código” que identifica a cada uno de los formularios pues el de declaración de actividades de empresarios viene señalado como “Código 05” y el de declaración de actividades de profesionales con el de “Código 04”), o bien referirse a los anexos VIII y VII, respectivamente.

6. Honorarios registrales. Art. 7.

También se ocupa la orden de especificar los honorarios registrales a percibir por las inscripciones o depósitos de documentos relativos a los prestadores de servicios a sociedades. Se refiere el artículo 7 a declaraciones incluidas o reguladas en la orden, pero ni se refiere propiamente el depósito del documento sobre actividades, ni tampoco a los supuestos en que la declaración o el depósito se haga de forma conjunta con la constitución de la sociedad o con el depósito de cuentas de la misma, es decir cuando no se trate de profesionales sino de prestadores de servicios con inscripción constitutiva en el RM. Tampoco se tiene en cuenta la nota marginal que provocará la manifestación de que una entidad ya inscrita está desarrollando actividades sujetas a la Ley (cfr. DA única.4). Por ello pese a la claridad y transparencia que quiere darse al devengo de honorarios provocado por la DA única de la Ley 10/2010, todavía quedarán casos dudosos y no específicamente regulados.

Los casos no regulados deberán solucionarse aplicando los principios de los supuestos regulados.

7. Título competencial. DF 1ª.

Se dicta la orden al amparo de la competencia exclusiva que tiene el Estado en materia de legislación mercantil.

8. Entrada en vigor.DF2ª.

La orden entró en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 29 de diciembre de 2019. A este respecto debe tenerse muy en cuenta que el plazo para la declaración a efectuar por profesionales, de conformidad con la Instrucción de la DGRN de 31 de agosto de 2019, terminaba el 31 de diciembre del mismo año.

9. Comentarios de urgencia.

Debido a que, como hemos indicado, la Instrucción de la DGRN de 30 de agosto era totalmente insuficiente y carecía de rango normativo para regular debidamente la inscripción de los prestadores de servicios a sociedades, en ejecución de la propia DA única de la Ley 10/2010, se ha dictado esta orden cuya finalidad principal, como hemos expuesto, es la redacción de los concretos formularios que han de utilizarse, no sólo en la inscripción de los profesionales, sino también los formularios necesarios para la llamada declaración anual de actividades, tanto de profesionales, como de las demás personas físicas o jurídicas empresarias que se dedican a la prestación de servicios sujetos.

La Orden viene a dar una respuesta definitiva a la exigencia de la DA única de la Ley 10/2010, de que la inscripción de los profesionales, dado el posible gran número de sujetos obligados, de hacerla de forma telemática. Era algo lógico pues ya desde 2007, las Directivas de la UE vienen exigiendo que el RM se lleve de forma electrónica. Es esta una buena ocasión de que al menos una parcela, aunque sea mínima del registro, se lleve ya de forma exclusivamente electrónica y telemática, pues también la declaración anual de actividades se debe hacer de esta misma forma. Es de suponer, pues así se deriva del contexto general de la orden, que tanto la respuesta del registro a la presentación de la declaración, como la respuesta al hecho de haber sido la misma inscrita, se producirá también de forma telemática por el mismo conducto por el que se ha recibido la declaración.

Por ello los datos voluntarios que pueden incluirse en la declaración, como es el domicilio para notificaciones, el correo electrónico o el teléfono, deben ser entendidos como datos que facilitarían a las autoridades el contacto con el profesional. No obstante, entendemos que estos datos, son esenciales para la efectividad del sistema y por ello deberían ser también obligatorios, si bien excluidos de la publicidad general que se proclama en la V Directiva, de forma que de estos datos sólo se pudiera dar publicidad a las autoridades judiciales o administrativas en ejecución de sus acciones antiblanqueo.

Desde un punto de vista crítico o mejor desde un punto de vista del cuidado con el que se deben confeccionar formularios de uso general por internet, nos llama la atención que en el formulario de baja no se exijan los datos registrales del profesional que se da de baja, cuando estos son un medio seguro de identificación. Sí se exigen en la instancia de modificación de datos.  También llama la atención que en los datos registrales siga figurando la exigencia del dato referido al “Libro” del registro cuando este, que es una reminiscencia de cuando en el RM existían secciones, ya no existe de conformidad con el artículo 26. del RRM vigente que al hablar de los libros de inscripciones se limita a decir que “En la parte superior del lomo se incorporará un tejuelo, en el que se expresará el Registro de que se trate y el número del tomo”. Es un dato ya anacrónico y que si se quería conservar, al menos, se le debería haber suprimido el asterisco que lo hace obligatorio, pues al serlo, se puede inducir a confusión a más de un profesional que deba rellenar una instancia.

En cuanto a la posible calificación registral de la instancia queremos hacer notar una importante diferencia con lo que se exigía en la Instrucción de 30 de agosto. En esta se decía que una vez presentada la instancia solicitando la inscripción o la baja, “se practicará su inscripción con el mayor automatismo que sea posible, y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles. Una vez practicada la inscripción, el sistema devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente por el mismo sistema, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Como vemos ni se hablaba de calificación, ni la firma electrónica era la del registrador sino la del sistema, y además se incidía en que la inscripción se practicaría con el mayor automatismo posible. En el preámbulo de la Instrucción se limitaba a decir que debido a que la declaración de alta o baja es el mero cumplimiento de una obligación legal, no estaba sujeta “propiamente” a calificación registral.

En cambio, ahora el artículo 2 de la Orden nos dice que se calificará exclusivamente “el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante”.

El cumplimiento de los deberes formales suponemos que se refiere a que la solicitud está hecha en el formulario adecuado, si es alta en el de alta, si de modificación en el de modificación y si es baja en el de baja, y que todos los datos obligatorios están debidamente cumplimentados, cumpliendo así la otra exigencia de la norma de comprobar la integridad de la declaración. Nos parece que ambas cuestiones las puede comprobar perfectamente el sistema informático que se utilice, incluso sin necesidad de recurrir a sistemas inteligencia artificial.

Queda por examinar la calificación de la legitimación del solicitante. No nos queda claro a qué se refiere la Orden con esta referencia a la legitimación. Parece que la declaración no puede hacerse por representante, al no estar previsto en el formulario. Por tanto, el declarante será el mismo profesional y esa legitimación le vendrá dada por su mayoría de edad, que se le supone, pues no hay exigencia alguna de fecha de nacimiento, y el que efectivamente sea el profesional o que ejerza la profesión que dice ejercer. Pues bien, cuando el profesional que hace la declaración sea un profesional no sujeto a colegiación obligatoria, es decir que en la casilla pertinente conteste a la pregunta de si es profesional colegiado que no, si el registrador dudara de dicha cualidad podría exigir que se le acreditara su carácter de profesional. En cambio, para los colegiados, como el sistema exige obligatoriamente el número de colegiado y el colegio al que pertenece, poco más podrá calificar el registrador. En definitiva, que dado el sistema elegido entendemos que en la generalidad de los casos será el propio sistema informático el que compruebe, incluso por listado de colegios profesionales, los datos introducidos y la congruencia de los mismos.

En cambio, en materia de firma sí hay una diferencia muy sensible. En la Instrucción se hablaba de firma electrónica del propio sistema y ahora se habla de que “realizada la inscripción (o la baja o la modificación), el Registro Mercantil devolverá al declarante un documento, firmado electrónicamente, que identifique la práctica de aquella, su fecha y sus datos registrales”. Vemos que ya no se habla de firma del propio sistema sino de documento firmado electrónicamente, por lo que es de entender que será la firma electrónica del registrador la que autorice dicho documento, aunque el sistema informático será el que tenga la última palabra.

En cambio, cuando la declaración, modificación o baja sea de persona física o jurídica ya inscrita en el RM, quizás el ámbito de calificación del registrador sea más amplio, o deberá comprobar con mayor detalle todos los datos exigidos pese a que como ya hemos visto también deberán utilizarse para estos casos documentos preformados y medios electrónicos.

En cuanto a la inmediata entrada en vigor de la Orden la ponemos en duda pues los formularios deberán ser realizados informáticamente, probado el sistema y puesto a punto, lo que sin duda llevará su tiempo. Ahora bien, dado que son imprescindibles, hasta que los mismos no estén a disposición de los interesados existirá una imposibilidad material en su utilización por lo que estimamos que podrán seguir utilizándose los que se venían utilizando hasta ahora, realizados en base a la Instrucción de 30 de agosto, que no deben ser muy diferentes a los aprobados.

Finalmente y como se puso de manifiesto por algunos colegios profesionales, quizás en la Orden se debiera haber excluido de la obligación a determinados profesionales que por su escasa actividad o por otras razones, no debieran quedar afectados por la necesidad de declaración, así como solventar otras dudas que ya fueron puestas de manifiesto en la corta tramitación parlamentaria de la Ley y en las enmiendas a la misma presentadas.

 

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Nacimiento del río Cuervo helado (Cuenca). Por Santiago López Pastor en Flickr.

Informe Mercantil diciembre de 2019. Expedientes jurisdicción voluntaria. Sustitución liquidador. Créditos fiscales.

JAGV, 23/12/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
  8. A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.
  9. B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.
  10. C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.
  11. D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.
  12. E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.
  13. F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.
  14. G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.
  15. H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.
  16. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— No existe en el mes pasado ninguna disposición general que sea de interés puramente mercantil. 

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 422, que exige para la inscripción de una escritura de adición de herencia la intervención de los mismos legitimarios que intervinieron en la primera escritura o al menos el contador partidor designado por el causante.

La 434, de gran importancia en cuanto a la representación por poder especial de sociedades mercantiles, en cuanto dispone que si la representación de una sociedad es por un poder no inscrito en el RM, no es necesario que el notario autorizante de la escritura refleje los datos identificativos del otorgante del poder, ni el cargo que ostentaba para otorgarlo, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 643/2018, de 20 de noviembre del Tribunal Supremo). Es decir que el juicio de suficiencia comprende y abarca “el examen de la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”.

La 435, que reitera que la cancelación de la hipoteca basada en una “caducidad convencional” requiere que se dé exacto cumplimiento a lo pactado para ello en la escritura de constitución de la misma. Por tanto, para cancelar habrá que hacer un estudio detallado de lo que resulta del registro sobre la caducidad.

La 438, sobre competencias del juez y la delimitación de sus competencias con las del letrado de la Administración de Justicia estableciendo que es el letrado de la Administración de Justicia el encargado de los diversos trámites de la ejecución incluida la aprobación del remate y de la adjudicación, pero corresponde al Juez aprobar el remate mediante auto y esta cuestión cae dentro de la calificación del Registrador con arreglo al artículo 8 de la Ley Concursal. También corresponde al juez del concurso, y no al letrado de la Administración de Justicia, según resulta del artículo 149.5 de la Ley Concursal, ordenar la cancelación de las cargas correspondientes como consecuencia de la enajenación.

La 449, de trascendencia para la debida comprensión de la exoneración del pasivo insatisfecho como sistema de conceder una segunda oportunidad al deudor. Pese a que se da una segunda oportunidad, la exoneración de pasivo no puede por sí sola provocar la cancelación de una hipoteca sobre finca de los deudores, pues para ello será siempre necesario o una escritura pública del acreedor o una sentencia firme en que se ordene la cancelación.

La 451, confirmatoria de que contra la denegación de un asiento de presentación es posible recurso gubernativa y que no es posible asiento de presentación de documentos privados, salvo los casos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.

La 452, fijando la doctrina de que la inscripción del pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca es constitutiva, por lo que no es posible instar y tramitar dicho procedimiento ante notario si dicho pacto no está inscrito, incluso aunque por error se hubiera emitido certificación de cargas.

La 453, según la cual, aunque una sociedad se declare nula, no por ello es posible la cancelación de inscripciones en el registro de la propiedad en las que intervino dicha sociedad, sin la participación de los titulares registrales de dichas inscripciones.

La 455, en la que se declara que, si se nova y subsana un documento privado en escritura pública, es posible que en dicha escritura se exprese con claridad la causa de dicho negocio. En definitiva, que un contrato calificado en el documento privado de arras o señal se puede convertir en una compraventa en la escritura pública.

La 458, que, tratando de las notificaciones necesarias al titular de la finca para una subasta notarial, declara que las notificaciones, en sede de ejercicio extrajudicial de hipoteca deberán efectuarse en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial, acta de notificación y requerimiento, regulada en los artículos 202 a 206 del RN. La notificación debe ser previa a la celebración de la subasta a fin de que los interesados dispongan de un plazo razonable para su intervención, así resulta de lo dispuesto en el artículo 236-f.1 que señala un plazo de treinta días.

La 460, que, tratando de un aumento de capital a una sociedad por aportación de una concesión minera, aumento que se inscribió en el RM, establece que para su inscripción en el RP es necesario aportar la autorización administrativa autorizando la transmisión total o parcial de la titularidad de la concesión. Quizás también debió exigirse para la inscripción en el RM, pues si la transmisión está aquejada por cualquier defecto realmente el desembolso no puede darse por realizado.

La 494, según la cual existe conflicto de intereses entre una madre, con patria potestad prorrogada y su hijo, para otorgar escritura de liquidación de gananciales y herencia y ello aunque se hagan las adjudicaciones conforme al testamento con cautela socini. Es, pues, preciso, nombrar defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial posterior si el juez no dispone otra cosa, al hacer el nombramiento.

La 496, que en una permuta de un crédito contra tercero, a cambio de un inmueble es necesario identificar los medios de pago que dieron lugar al préstamo originario. En el juicio notarial de suficiencia de un poder, debe darse fe expresa de que ha sido exhibida “copia autorizada” (y no solo “escritura”) del poder.

La 499, que permite la cesión de un crédito hipotecario pese a constar en el registro la nota de expedición de la certificación de cargas.

La 501, que distingue entre normas particionales y testamento partición, estableciendo que en el primer caso esas normas vinculan a los herederos o, en su caso, al contador partidor, mientras que la verdadera partición testamentaria provoca la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero.

La 503, que vuelve a determinar que, en el procedimiento de ejecución directa cuando, en subastas sin postor, se hagan adjudicaciones de bienes que no sean la vivienda habitual por debajo del 50% del valor de tasación, es preciso que haya tenido lugar, por analogía, el trámite del art. 670.4 LEC (audiencia y decisión posterior motivada del letrado de la Administración de Justicia), debiendo constar en el título presentado.

La 505, que dice que es preciso que conste en la escritura el NIE de la compareciente que representa al matrimonio vendedor, conforme al art. 254 de la LH.

La 519, que confirma el que, en una hipoteca a favor de varios acreedores por cuotas, no puede ser ejecutada por uno solo en cuanto a la totalidad del crédito, y por tanto es correcta en tal caso la denegación de la expedición de certificación.

La 529, que declara inscribible una disposición de bienes concretos de una comunidad postganancial sin previa liquidación, si disponen todos quienes agotan la titularidad sobre el bien. Registralmente es un caso de tracto sucesivo abreviado o comprimido.permuta credito, normas particionales, conflicto de interes, concurso, NIE, 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 430, según la cual, en una reducción de capital no igualitaria, por restitución de aportaciones a uno solo de los socios, esa restitución puede ser objeto de aplazamiento siempre que lo consienta el socio afectado. También declara que la restitución no tiene por qué ser en efectivo y que debe consignarse ese aplazamiento en el registro.

La 431, que declara que una persona natural, representante físico de una persona jurídica administradora, no puede darse poder a sí misma en nombre de la sociedad.

La 442, muy importante pues ante una sociedad civil profesional constituida por notarios, establece de forma terminante que ello no es posible.

La 444, que en línea con la simplificación administrativa que resulta de las últimas Directivas de la UE en materia de sociedades, declara que es posible una escisión en la que la beneficiaria recibe sus propias participaciones, para después asignarlas a los socios de la escindida. También declara que  un grupo de participaciones sociales es una unidad económica, y puede ser objeto de escisión.

La 464, también de trascendencia registral pues establece que el representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra. La resolución es una consecuencia de la modificación en la LSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, pues antes de esta reforma se entendía que ese representante físico era un  mero apoderado y como tal no era necesario que aceptara el cargo.

La 466, que en materia de forma de convocatoria viene a declarar que, si en los estatutos se dice que la convocatoria de la junta es por carta certificado con acuse de recibo, para que sea admisible que esa carta sea sustituida por un burofax, será necesario añadir en la certificación que el burofax se envió por el Servicio Postal Universal (Correos) y que lo fue también con acuse de recibo. En otro caso no hay equivalencia y la convocatoria estará mal hecha.

La 480, relativa al RBM, confirmando que no es posible tomar anotación de embargo dirigida contra el comprador de un vehículo si el mismo, en virtud de un contrato de financiación a comprador, tiene inscrita una reserva de dominio a favor de dicho financiador.

La 502, que vuelve a confirmar que, en los expedientes de nombramiento de auditor a instancia de la minoría, es el solicitante el que debe hacer la provisión de fondos para el Borme y satisfacer los honorarios registrales.

La 506, esencial para la debida interpretación del polémico artículo 348 bis de la LSC, estableciendo que la causa de separación regulada en dicho artículo debe sujetarse al procedimiento normal de las otras causas legales de separación y por tanto a lo dispuesto en  el artículo 348 de la LSC.

La 512, según la cual no es inscribible una modificación estatutaria que, en cuanto al lugar de celebración de la junta, viene a disponer que se puede celebrar en cualquier parte del territorio de la Comunidad Autónoma en que se sitúa su domicilio. En definitiva, para poder establecer en estatutos que las juntas generales se celebren en lugar distinto al domicilio de la sociedad, debe determinarse el concreto lugar de celebración que debe estar referido a un término municipal o a una localidad, ciudad o pueblo.

La 517, reiterativa de que en la regulación estatutaria de un consejo de administración deben dejarse a salvo las normas imperativas.

La 522, que trata de un caso muy concreto y de repercusión mediática en Cataluña, estableciendo la doctrina de que pese a que una sociedad esté declarada en quiebra y exista convenio inscrito, la Junta General de esa sociedad puede acordar la disolución y el nombramiento de liquidadores.

La 525, que reitera que, si los estatutos hablan, en cuanto a la forma de convocar la junta, de correo certificado es necesario que ese correo sea remitido por el Servicio Postal Universal y no por cualquier otro operador privado y ello pese a la liberalización existente en cuanto al servicio de correos.

Cuestiones de interés: EXPEDIENTES JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE AUDITORES Y EXPERTOS. SUSTITUCIÓN DEL LIQUIDADOR. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Volvemos en este informe al resumen de las más interesantes resoluciones de nuestra DG en materia de nombramiento de auditores y expertos.

Nos limitaremos a las dictadas en el primer trimestre de 2018, destacando que si en un principio la mayor parte de estos expedientes estaban destinados a resolver diversas cuestiones en materia de auditores, en la actualidad y tras la entrada en vigor el artículo 348 bis de la LSC, la mayor parte de ellos están dedicados a los problemas que se planten con el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos, y el nombramiento de experto que para la valoración de las acciones o participaciones tiene el socio que ejercita dicho derecho.

Aunque la redacción del art.348 bis ha sufrido una profunda reforma por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, las decisiones de nuestra DG siguen siendo útiles para los expedientes que se abran con el nuevo precepto, pues en la mayoría de los casos las cuestiones tratadas son muy genéricas. No obstante, cuando las diferencias entre el anterior artículo son sustanciales las hemos pues de relieve.

Junto a los expedientes señalados también son muy interesantes otros expedientes, que constituyen novedad como el relativo al derecho de separación en sociedades profesionales o los relativos a sustitución del liquidador o el que trata sobre si un crédito fiscal es o no ingreso ordinario de la sociedad.

Los expedientes dignos de reseñar han sido los siguientes:

A) SOCIEDAD PROFESIONAL. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR SOCIO PROFESIONAL. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO.

Expediente 3/2019 sobre nombramiento de experto.

 Resolución de 20 de marzo de 2019

  Palabras clave: experto, derecho se separación, sociedad profesional.

  Hechos: Se trata del ejercicio del derecho de separación en una sociedad profesional.

Un socio profesional ejercita su derecho de separación conforme al artículo 13 de la LSP, es decir por su propia voluntad, solicitando del registrador mercantil el nombramiento de experto independiente ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con la sociedad para la valoración de sus participaciones.

La sociedad se opone pues, según dice, el socio ya no es lo debido a que renunció voluntariamente pudiendo, en su caso, acudir a la jurisdicción ordinaria; además el ejercicio del derecho se hace en fraude de ley; que la sociedad está de acuerdo en hacer una valoración consensuada; que los peritos designados por las partes están en conversaciones sin que se hayan podido establecer los criterios de valoración y que por tanto no existe la falta de acuerdo que exige el art 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La registradora inadmite la oposición y declara la procedencia del nombramiento.

La sociedad interpone recurso de alzada ante la Dirección General, reiterando sus argumentos y el socio por su parte se reafirma en su petición.

Resolución: La DG confirma la decisión de la registradora.

Doctrina: Para la DG “ninguno de los motivos aducidos por la sociedad enerva la posición jurídica del socio y su derecho a solicitar el experto a que se refiere el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”.

La afirmación de que el socio ya no es socio es totalmente insostenible pues el socio que ejercita su derecho de separación lo sigue siendo ya que de “la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se dirige a la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). Así resulta indubitadamente de la previsión del artículo 348 y 348 bis en relación con los artículos 353 y 356 de la Ley de Sociedades de Capital. El régimen legal establece que a falta de acuerdo sobre el importe del valor razonable este será determinado por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuyos honorarios corren a cuenta de esta”.

El artículo 13 de la Ley 2/2007 es claro en cuanto al derecho del socio profesional de separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido, y por tanto “ejercitado el derecho de separación en sede de sociedades profesionales, es eficaz frente a la sociedad y desde ese momento el interés protegible se agota en la liquidación del crédito que corresponde al socio que lo ha ejercitado para cuya satisfacción el ordenamiento pone a su disposición el procedimiento establecido en el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital”

La alegación de fraude o mala fe tampoco puede ser estimada, pues sin perjuicio de que la sociedad pueda acudir a la jurisdicción ordinaria, es claro igualmente que “el ejercicio de la facultad de solicitar designación de experto no puede sujetarse a requisito alguno”. Basta la presentación de la solicitud como “prueba inequívoca de la voluntad del socio de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable” que no se puede hacer depender del resultado o de la existencia de conversaciones previas con la sociedad.

Concluye la DG afirmado que “el procedimiento de designación de experto independiente a que se refiere el artículo 363 del Reglamento del Registro Mercantil debe tramitarse sin necesidad de exigir al solicitante que acredite la existencia de conversaciones o propuestas previas a la sociedad pues la mera presentación de la solicitud es prueba suficiente de la voluntad del socio que se separa de que sea un experto independiente el que lleve a cabo la determinación del valor razonable de su participación en la sociedad, de acuerdo al procedimiento que estime más conforme con la situación”.

Comentarios: Resulta patente de esta resolución que el socio profesional puede separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento y que sin necesidad ni siquiera de intentar un acuerdo con la sociedad, puede solicitar el nombramiento de experto independiente. Es decir que de la propia solicitud se desprende ya esa falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre la valoración de sus participaciones. Y esa solicitud no es índice de mala fe, al menos en el expediente administrativo, aunque ello tenga como consecuencia que el coste del experto recaerá sobre la sociedad.

B) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS: ESTAS SE DEBEN PONER DE MANIFIESTO EN LA SOLICITUD O POR EL REGISTRADOR MERCANTIL PROVINCIAL.

Expediente A-4-2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor manifestando simplemente que la sociedad está sujeta a auditoría y que ha finalizado el ejercicio a auditar sin que haya sido nombrado auditor.

El registrador sin más explicaciones que el hecho de formular la sociedad cuentas consolidadas, traslada el expediente a la DG.

Resolución: La DG rechaza la solicitud.

Doctrina: La DG, tras considerar que sólo procede nombramiento de auditor fuera del procedimiento ordinario cuando el volumen y el movimiento económico de la sociedad son reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerle frente a semejante labor, concluye, que en el caso presente, ni de la solicitud, ni del escrito del RM resulta “circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”.

Comentarios: Lo más destacado de esta resolución y por ello la hemos resumido, es que aunque en el escrito de solicitud de auditor por concurrencia de circunstancias extraordinarias no se indique cuáles son esas circunstancias que autorizan a saltarse el procedimiento ordinario, el registrador, en su escrito de remisión, pudiera indicar cuáles son a su juicio y la DG tener en cuenta esas manifestaciones para decidir la procedencia o no del nombramiento, o bien hacer, como hace en este caso, denegar la solicitud y ordenar al registrador a nombrar auditor por el turno que corresponda según el sorteo o realizado.

Por ello siempre es aconsejable que, en estos expedientes, el registrador que por tener a su cargo la hoja de la sociedad y los depósitos de cuentas de la misma, posee un conocimiento de la situación de la sociedad, haga ésta o no alegaciones para la aplicación del procedimiento especial, incluya en su remisión un informe, aunque sea breve, sobre si procede o no la aplicación del procedimiento especial de nombramiento y las razones para ello.

C) SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADOR POR DURACIÓN EXCESIVA DE LA LIQUIDACIÓN. CRITERIOS.

Expediente 7/2019 sobre sustitución de liquidador a instancia de un acreedor.

Resolución de 27 de marzo de 2019.

Palabras clave: sustitución liquidador, duración liquidación, acreedor.

Hechos: Se trata de una solicitud por parte de un acreedor de la sociedad, de sustitución de liquidador al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital por la excesiva duración de la liquidación.

Los motivos de la solicitud, en extracto, son los siguientes:

— Que han transcurrido más de tres años desde la disolución.

— Que fue nombrada una interventora de la liquidación.

— Que pese a haberlo solicitado no ha recibido información alguna sobre la liquidación.

— Que no han sido depositadas las cuentas de 2016. Que tampoco han sido aprobadas las cuentas de 2017.

— Que el liquidador ha incumplido sus obligaciones de presentar informe sobre la liquidación a la Junta General.

— Que la designación de interventora pone de manifiesto el que parte de los socios lo han considerado necesario.

— Que la sociedad disuelta ha entablado varios procedimientos contra la solicitante, desestimados con condena en costas.

— Que existen también procedimientos instados por la AEAT.

— Y que la existencia de acreedores con créditos vencidos, líquidos y exigibles determina el incumplimiento del liquidador de instar el procedimiento concursal de conformidad con el artículo 5 de la Ley Concursal.

La sociedad se opone y alega:

— Que no ha transcurrido los tres años desde la aceptación del liquidador.

— Que se ha presentado una demanda por nulidad de contrato de swap.

— Que los mayores acreedores son entidades financieras y la Sareb.

 — Que la solicitante vendió una finca a la sociedad, origen de numerosos pleitos.

 — Que se han llevado a cabo diversas gestiones para la venta de promociones de la sociedad.

— Que algunas propuestas no han sido aceptadas por la Sareb, lo que provoca que la sociedad carezca de liquidez.

— Que si no se dio información al solicitante lo fue por la existencia de reuniones con el mismo.

Por su parte la interventora constata diversos incumplimientos por parte del liquidador.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia de la sustitución del liquidador por resultar del contenido del Registro la falta del depósito de cuentas.

El liquidador interpone recurso de alzada desvirtuando las afirmaciones de la interventora y poniendo de manifiesto las negociaciones llevada a cabo.

La solicitante hace nuevas alegaciones sobre el “dies a quo” que debe ser el de la apertura de la liquidación y que pese a la complejidad de la liquidación, ello no justifica el retraso de la misma.

Resolución:  La DG revoca la decisión del registrador.

Doctrina: Para fundamentar su decisión y por la novedad del expediente, hace el CD las siguientes consideraciones sobre la liquidación en general y sobre el objeto del expediente:

— “la liquidación no es, sino un procedimiento independiente, aunque derivado de la disolución, integrado por una serie de operaciones conducentes a extinguir las relaciones jurídicas de la sociedad, tanto con terceros como con sus propios socios para culminar con la extinción definitiva de aquélla”;

— mientras dura la liquidación “la sociedad sobrevive, conservando su personalidad jurídica, pero sujeta a un status especial, por cuanto con la disolución se pone fin a su vida empresarial activa”;

      — “la figura central a la que la Ley llama en este período a desarrollar la actividad social y llevar a cabo el especial destino de las sociedades, es la figura del liquidador”;

— por ello la ley “impone al liquidador designado un conjunto de facultades y deberes conducentes todos ellos al más exacto cumplimiento de las previsiones legales”;

— las normas sobre disolución y liquidación son normalmente de carácter imperativo.

— el proceso liquidatorio no está sujeto a plazo alguno, salvo disposición contraria de los estatutos y ello porque la liquidación puede ser un proceso muy complejo.

— Esa no sujeción a plazo tiene en nuestro ordenamiento “el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador”;

— para ello se establece en la LSC, artículo 389, la posibilidad de que transcurridos tres años desde el comienzo de la liquidación sin aprobación del balance final “cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores” y que el “Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación”. Finalmente establece que la “resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil”.

— El expediente por parte del registrador mercantil “tiene la misma naturaleza que los de convocatoria de junta, designación de experto o de auditor”;

— por ello su objeto es simplemente “determinar si concurren o no los requisitos para la sustitución del liquidador designado y su sustitución por otro en los términos que resultan del precepto”;

 — cualquier cuestión distinta que se suscite será de la competencia de los tribunales;

— el modelo de expediente, mientras no exista un nuevo RRM, será el mismo que el de nombramiento de auditor y por consiguiente “debe darse traslado al liquidador a efectos de formular oposición”;

— si el liquidador se opone surge “una controversia que carece de relevancia contenciosa en los términos del artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que, a diferencia de lo previsto en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no obliga a acudir a la jurisdicción contenciosa (vid. artículo 17.3. 2º de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa)”;

— también tiene posibilidad de intervenir en el expediente “todos aquellos que ostenten la cualidad de interesados (artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), así como realizar alegaciones en cualquier estado del procedimiento (artículo 76), y a la subsanación de la solicitud en los términos establecidos en el artículo 68 de la Ley”;

— el registrador, no obstante “podrá resolver sobre las cuestiones que resulten del expediente, aún de las no traídas por las partes (artículos 88 y 119 de la Ley)”;

— confirma la DG la legitimación activa de cualquiera de los acreedores:

     — el plazo que establece el art. 389 es el de tres años es desde la apertura de la liquidación computándose desde la declaración de disolución y no desde la aceptación del cargo de liquidador como resulta indubitadamente de los artículos 371 y 389 de la Ley;

      — es fundamental en este expediente determinar si existe o no causa que justifique la dilación en la liquidación de la sociedad;

— para formular el balance final es necesario que se hayan terminado las operaciones de liquidación;

— y la liquidación será “un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente”;

— así en “sociedades que al tiempo de la apertura del proceso de liquidación sea preciso llevar a cabo un gran número de acciones encaminadas a la realización del activo y satisfacción del pasivo resultará difícil, sino imposible, cumplir con el plazo legalmente establecido de tres años que sólo puede ser entendido como plazo generalmente razonable pero no como plazo preclusivo cualquiera que sea la sociedad a que se aplique”;

— no obstante, no basta “con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley)”;

— es fundamental para entender que existe causa justa de dilación si el liquidador ha cumplido con sus obligaciones de forma razonable;

— debe tenerse muy en cuenta que lo primordial en caso de incumplimiento por el liquidador es que la junta que lo nombra también puede destituirlo;

— es decir “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley”;

— por ello el “mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital (vide la sentencia 866/1997, de 10 de octubre del Tribunal Supremo y el auto 168/1998, de 27 de marzo de la Audiencia Provincial de La Rioja)”;

— a la vista de todo ello concluye que en el expediente de que se trata “no se dan las circunstancias precisas para que proceda la sustitución de la persona del liquidador”;

— a juicio del CD sobre la no información que se achaca al liquidador “no existe un derecho individual de cada socio o de cada acreedor de recibir una información personalizada sobre el estado de la liquidación”; además el liquidador informó, aunque fuera tardiamente y no a satisfacción del acreedor, pero si de ello se derivara alguna responsabilidad sería competencia de los tribunales su determinación;

       — sobre el no depósito de cuentas anuales el liquidador ha alegado que sí fueron aprobadas, pero no pudieran depositarse;

— también “el liquidador ha hecho una extensa relación de actuaciones relacionadas con las operaciones de liquidación con expresión de los motivos que justifican la dilación del proceso, especialmente estando la sociedad dedicada a una actividad como es la inmobiliaria que ha sufrido las consecuencias de una crisis económica que en muchos casos aún no se han disipado”;

— el hecho de que la interventora nombrada haya informado favorablemente la sustitución del liquidador se basa en el no suministro de información suficiente “pero ni se explica el porqué de esta última afirmación ni se intenta justificar en modo alguno”. En su caso es una cuestión sujeta a control jurisdiccional;

 — por todo ello a juicio de la DG los hechos relatados “no resultan concluyentes pues si bien resulta acreditada, sin contradicción, la complejidad de la situación liquidatoria de la sociedad, no permiten afirmar la existencia de un incumplimiento generalizado y grave de las obligaciones inherentes al cargo de liquidador que permita tener por cumplimentados los requisitos que para su sustitución exige el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Aunque se trata de una resolución en un caso muy particular y respecto de una sociedad afectada de lleno por la crisis inmobiliaria de los pasados años, los parámetros que fija la DG para resolver este expediente pueden servir de guía para otros similares que puedan plantearse.

Llama la atención no obstante que diciendo el art. 389.3 que la resolución que se dicte sobre la revocación del auditor(sic) será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, la DG, al interponerse el recurso ante la misma lo acepta y no se plantea cuestiones de competencia. Estima que es un expediente similar al de nombramiento de auditor o convocatoria de junta y que por tanto es competente la DG para resolver el recurso que se plantee, bien por el solicitante o por el liquidador, sobre la decisión inicial del registrador. La decisión de la DG sí podrá ser combatida, pero ya no como expediente de jurisdicción voluntaria, sino por cualquiera de las partes que se considere perjudicada y como dice el pie de la propia resolución “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales competentes del orden jurisdiccional civil”. Ahora bien, creemos que  también será posible que el interesado, en este caso el liquidador, al amparo del art. 389.3 y pese al error del mismo, recurra ante el juzgado de lo mercantil directamente.

Por lo demás el recurso es sumamente interesante pues confiere al registrador amplias facultades, sometidas lógicamente a revisión, para estimar si existe o no causa para que el liquidador retrase las operaciones de liquidación fuera del término temporal de los tres años fijados por el art. 389.

Para ello deberá fijarse en el tamaño de la sociedad, en si las operaciones pendientes o necesarias para la liquidación requieren un plazo dilatado en su ejecución, en la existencia de pleitos pendientes de resolución y de cuya solución dependerá la determinación del haber social, etc. Sobre la conducta del liquidador que justifique su sustitución deberá tener muy en cuenta si ha cumplido o no sus obligaciones, pero sin aplicar una gran rigidez en esta exigencia pues como hemos visto en el supuesto de hecho, pese a los parciales incumplimientos, estos encuentran justificación para la DG.

Por tanto, serán expedientes en que, salvo que el liquidador se conforme con su destitución, habrá que ponderar de forma muy cuidadosa las alegaciones del solicitante y del liquidador antes de tomar cualquier decisión.

Lo que no resuelve el artículo 389, ni la resolución y tampoco el registrador pese a estimar ajustada a la LSC la destitución, es a quién o quienes podrá nombrar liquidador. Parece, a la vista del artículo que dice que si acuerda la sustitución podrá nombrar “a la persona o personas que tenga por conveniente”, que no deberá sujetarse a ninguna lista oficial, sino que a su prudente arbitrio y entre los profesionales que posean una titulación adecuada, tendrá plena libertad para hacer el nombramiento. Igualmente parece que tendrá plena libertad para nombrar un único o varios liquidadores, siempre en este último caso que su número sea impar y que establezca su forma de actuación.

D) NOMBRAMIENTO DE AUDITOR EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. MOTIVOS INSUFICIENTES.

Expediente 29/2019 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias extraordinarias.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic)

Palabras clave: auditor, circunstancias extraordinarias.

Hechos: Se solicita por una sociedad el nombramiento de determinado auditor para tres ejercicios.

De la solicitud solo resulta que la sociedad está obligada a la verificación de cuentas y que el auditor no ha sido nombrado por la Junta General.

El registrador se limita a remitir la solicitud a la DG.

Doctrina: La DG desestima la solicitud.

La DG, conforme a su doctrina ya puesta de manifiesto en otras resoluciones, se limita a decir que “no se aprecia circunstancia especial alguna que justifique la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor, ni por volumen y movimiento económico de la sociedad ni por otras circunstancias especiales…”. Por ello se desestima la solicitud.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para confirmar el claro criterio de la DG sobre el nombramiento de auditor en circunstancias extraordinarias el cual sólo procede cuando por parte de la sociedad o del propio registro se pongan de manifiesto que concurren en la sociedad los datos fácticos o económicos, en cuanto a su importancia y complejidad, que justifican el nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios.

Ahora bien ¿podría la DG estimar que existen esas circunstancias excepcionales de oficio?

Estimamos que no pues, a diferencia del registrador que sí puede tener datos más que suficientes para juzgar sobre la situación fáctica de la sociedad, la DG tendría que llevar a cabo una labor de investigación a la que ni está obligada y ni siquiera facultada. El registrador en cambio entendemos que, ante la falta de datos suministrador por la sociedad, a la hora de remitir el expediente a la DG, puede incluir en su informe el juicio que a la vista del registro le merece la petición.

E) EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR NO REPARTO DE DIVIDENDOS. BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS.

Expediente 168/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 22 de septiembre de 2019(sic).

Palabras clave: derecho de separación, experto, resultados extraordinarios.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación por no reparto de dividendos y se solicita el nombramiento de experto.

La sociedad se opone por estimar que los beneficios del ejercicio son extraordinarios. Que los beneficios proceden de determinados procedimientos judiciales por lo que los beneficios no pueden considerarse propios de la explotación.

El registrador admite la oposición y niega el nombramiento de experto.

Los socios recurren acompañando un informe de auditor del que resulta la existencia de beneficios en la sociedad.

Doctrina: La DG desestima la solicitud y confirma la resolución del registrador.

Constata que los beneficios según la memoria de la sociedad resultan de “indemnizaciones percibidas …, otros ingresos excepcionales … , y ajustes y regularizaciones” …

La DG recuerda su doctrina de que para que exista derecho de separación es necesario que el beneficio sea legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), y además que proceda “de la explotación del objeto social”.

También recuerda su doctrina de que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador” y por tanto “la mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por sí solos para desestimar su solicitud”.

Supuesto lo anterior en este expediente se da la circunstancia de que “la parte recurrente no niega la existencia de los ingresos excepcionales. Lo que ocurre es que, aun admitiendo lo anterior, la parte recurrente considera que existen beneficios que justifican el ejercicio de su derecho de separación por cuanto frente a los ingresos excepcionales existen otros gastos extraordinarios que deben igualmente computarse si bien en sentido contrario” acompañando informe de un auditor.

Por todo ello “el recurso no puede prosperar porque acreditado por la sociedad la existencia de ingresos excepcionales que, como afirma el registrador en su resolución, implicarían la inexistencia de beneficio, el derecho de separación carece de fundamento para su ejercicio”.

Finalmente, y en cuanto a la existencia del informe de auditor afirma que este expediente “se caracteriza por lo limitado de su ámbito y de sus medios de conocimiento”, debiendo tenerse sólo en cuenta los documentos en los que las partes funden sus pretensiones.

Comentarios: Sólo nos interesa resaltar en este expediente, desde un punto de vista práctico, que si la sociedad alega que los beneficios son extraordinarios y ello no se discute por el socio solicitante, no puede accederse a su solicitud. No puede influir en este resultado el que se acompañe un informe de auditor a instancia de parte, pues se trata de un trámite no previsto legalmente.

Por tanto, para que la petición fuera atendida hubiera sido necesario que el socio, con informe o sin informe, hubiera alegado que los beneficios no eran extraordinarios, sino que procedían, directa o indirectamente, de la actividad ordinaria de la sociedad. Lo que obviamente hubiera podido ser desvirtuado por la sociedad. En el caso de la resolución no son beneficios ordinarios, los precedentes de indemnizaciones percibidas, de otros ingresos excepcionales, ni los ingresos por ajustes y regularizaciones.

F) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN. RECTIFICACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA.

Expediente 170/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 25 de septiembre de 2019.

Palabras clave: experto, derecho de separación, modificación del acuerdo de junta.

Hechos: Los hechos son los siguientes:

— Se acuerda por una junta general destinar el 70% de los beneficios a reservas y el 30% restante a dividendos.

— Un socio vota en contra y anuncia el ejercicio de su derecho separación conforme al 348 bis de la LSC.

— En la misma junta y sin solución de continuidad, la presidente manifiesta que se ha cometido un error en el acuerdo y que el reparto de dividendo era de un tercio de los beneficios.

— El socio solicita el nombramiento de experto pues el acuerdo formal de la junta fue repartir sólo el 30% y que por ello se cumplen todos los requisitos legales para el ejercicio del derecho de separación.

— La sociedad se opone y entre otras cuestiones que no hacen al caso, alega que se produjo una confusión en la junta que fue inmediatamente subsanada.

El registrador no accede a la petición del socio.

Este recurre en alzada e insiste en que el primer acuerdo fue de repartir sólo el 30% de beneficios.

Resolución: La DG desestima el recurso.

Doctrina: Para el CD, admitir en este caso el derecho de separación del socio, a la vista de los hechos, “es absolutamente desproporcionado”.

Pone de manifiesto la DG que, si se tratara de una junta distinta, sí procedería el derecho de separación, como ha reiterado en numerosas decisiones, pero en este caso “no estamos ante juntas distintas de la misma sociedad sino ante la misma junta que se celebra previa su única convocatoria”. Aquí “es la propia junta general la que con unidad de acto y antes de que se finalicen sus trabajos lleva a cabo la rectificación de lo acordado a fin de adecuarlo a la legalidad. No existen pues dos acuerdos sino uno solo pues una sola es la junta general celebrada y una sola la voluntad social expresada al final de la misma y plasmada en el acta notarial”.

Comentario: Resulta de esta resolución las dos posturas que la DG adopta ante un acuerdo que modifica otro anterior de no reparto de dividendos. Si la rectificación se produce en una nueva junta previamente convocada, esa rectificación no impide el ejercicio del derecho de separación. Pero si la rectificación del acuerdo se produce en la misma junta y ese acuerdo modificado accede al reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LS, no procede el nombramiento de experto.

Ahora bien, la DG se cuida muy mucho de dejar bien claro que no entra en la valoración de las conductas producidas en la junta y que si el socio estima que hubo mala fe o fraude tiene abierto el camino jurisdiccional para resolver la cuestión planteada.

G) DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CONCEPTO DE BENEFICIOS ORDINARIOS. CONSIDERACIÓN DE LOS CRÉDITOS FISCALES.

Expediente 172/2018 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 2 de octubre de 2019(sic).

Palabras clave: experto, derecho separación, contabilidad, créditos fiscales.

Hechos: Por un socio se ejercita el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC y se pide nombramiento de experto al registro Mercantil.

La situación que se da es la siguiente:

— El resultado asciende a la cantidad de 836.703, 60 euros.

— Se destina a reserva legal de la cantidad de 83.670,36 euros; reservas voluntarias 686.811, 04 euros; dividendo privilegiado 2.631 euros; dividendo 63.591,20 euros.

— De la cuenta de pérdidas y ganancias resulta un resultado antes de impuestos de 218.026,96 euros, un impuesto sobre beneficios de 618.676,64 euros (debe referirse al crédito fiscal) y un resultado del ejercicio de 836.703,60 euros.

— La sociedad audita sus cuentas de forma voluntaria.

El registrador admite el nombramiento del experto solicitado.

La sociedad recurre y alega:

— Abuso de derecho por parte del socio.

— Que de acuerdo a la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad el resultado, antes de impuestos, asciende a la suma de 218.026,96 euros.

— Que el impuesto al satisfacer es de 27.253,37 euros cantidad que debe deducirse del importe del resultado del ejercicio dando lugar a la cifra de 190.773,59 euros cuya tercera parte asciende a 63.591,20 euros, cantidad que fue objeto de reparto.

— Que lo que ocurre es que se ha activado un crédito fiscal que “no afecta al resultado de explotación de la sociedad al no formar parte en ningún caso del resultado de la explotación del objeto social por lo que no debe tomarse en cuenta para el cálculo”. 

— Y que “el socio debería haber hecho protesta de reparto de dividendos lo que no ocurrió en la junta general en que se limitó a votar en contra de la propuesta de aplicación”.

Doctrina: La DG rechaza la oposición y confirma el nombramiento del experto.

 Limita su resolución a lo que es realmente objeto del expediente de nombramiento de experto dejando para el ámbito jurisdiccional las muchas alegaciones que en el expediente hacen las partes.

Supuesto lo anterior contesta a las alegaciones de la sociedad por su orden.

Sobre el primer punto, abuso de derecho del socio, dice, como en otras ocasiones, que el CD “no puede valorar la conducta del solicitante como pretende la sociedad recurrente al limitarse el objeto de este expediente a determinar si concurren o no los requisitos para el ejercicio del derecho de separación”.

Sobre el segundo punto relativo a que sí fueron repartidos un tercio de los beneficios reitera que según el precepto el beneficio no sólo ha de ser legalmente repartible, sino que ha de proceder de la explotación del objeto social.

Añade, en doctrina ya conocida que resumimos, que el “concepto de lo que debe considerarse como beneficio propio de la explotación ha sido debidamente tratado por la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), cuyo criterio, que esta Dirección debe aplicar, es el siguiente:”

— Deben excluirse «beneficios extraordinarios o atípicos». 

— El beneficio propio de la explotación del objeto social no es el que “una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

— No se excluyen los ingresos financieros.

— El vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 (RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros».

— No se puede prescindir por completo de criterios contables.

— Hay que estar a lo que resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Son ingresos extraordinarios “aquellos beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa»,

— Solo será extraordinario “si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia».

— El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, habla «ingresos excepcionales”, que son definidos como «beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los procedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes».

— Es decir que para que el ingreso sea extraordinario debe ser ajeno “ajeno a la actividad típica de la empresa y además de cuantía significativa.

 Sobre esta base dice que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos.

Es decir que la “mera afirmación de parte de que no concurren los requisitos legales o la negativa de la prueba aportada por el solicitante no bastan por si solos para desestimar su solicitud”.

En definitiva, que según la DG “la sociedad no ha acreditado que la cantidad correspondiente a los créditos fiscales deba ser deducida del importe del beneficio que resulta de la cuenta de resultados”, dado que “no es competencia de esta Dirección General determinar cuál haya de ser el tratamiento contable de la cuenta de resultados de la sociedad … ni si de la misma pueden derivarse consecuencias distintas a las que resultan de su mera lectura. Si la parte recurrente considera que pese a la existencia de beneficios positivos existe fundamento jurídico para que no se reconozca el derecho de separación deberá plantear su pretensión ante el órgano jurisdiccional competente en el que, con plenitud de medios de conocimiento habrá de plantearse y resolverse”.

Finalmente, en cuanto a que el socio no ha hecho constar su protesta al no reparto en la junta, se trata de un requisito no exigido por el artículo 348 bis de la LSC, para el cual es suficiente con votar en contra del reparto propuesto a la junta.

Comentario: Cuando menos es curiosa esta decisión de nuestra DG.

Si repasamos las condiciones establecidas por la jurisprudencia para considerar que un beneficio es extraordinario, llegamos a la conclusión que un beneficio ficticio procedente de un llamado crédito fiscal, debe entrar claramente en este concepto. Cuestión distinta es que ello no se haya acreditado debidamente, lo que es extraño, dado que las cuentas están debidamente auditadas y unos créditos fiscales no surgen de la nada.

Como sabemos los créditos fiscales se originan porque las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, pueden ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos, activándose el conocido como crédito fiscal y contabilizando un activo por impuesto diferido.

Así resulta del art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que lo sujeta, en cuanto a su efectividad, a numerosos y complejos requisitos en los que no vamos a entrar en este breve comentario.

Lo que sí diremos es que de acuerdo con el principio contable de prudencia valorativa solo se reconocerá un activo por impuesto diferido en la medida en que exista una cierta probabilidad de que la empresa pueda obtener ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos. Es decir que los administradores ante la existencia de estos créditos fiscales deben realizar una estimación realista a la hora de operar con ellos, de forma que si el historial de la sociedad es de pérdidas continuadas debe presumir que no será muy probable la obtención de ganancias futuras en cuyo caso no se podrá compensar el crédito fiscal generado.

Efectivamente la norma 13 de valoración en su punto 2.3 habla de “Activos por impuesto diferido” y nos dice que “atendiendo al principio de prudencia sólo  debemos reconocer el crédito a nuestro favor (por las bases negativas)  en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos”.

Por ello llama la atención que una sociedad auditada, pueda considerar ganancia, que pasa casi en su integridad a reservas, de créditos fiscales, contabilizándolos de forma diferente a la establecida en el PGC. Pero también llama la atención que la DG no tenga en cuenta todas estas circunstancias para ver que esas ganancias procedentes de créditos fiscales no son tales y que por tanto en ningún caso se podrán tener en cuenta para determinar si existe o no derecho de separación conforme al artículo 348 bis de la LSC.

Por tanto, dos cuestiones muy ligadas entre sí: una, la actitud de la sociedad en cuanto a la corrección de la contabilización de un crédito fiscal que parece más bien una labor de ingeniería financiera, y otra, la actitud de la DG de no dar fiabilidad a las cuentas de la sociedad, informadas por auditor, de donde resultaba claramente que los beneficios eran sólo créditos futuros que se podrían o no materializar.

Finalmente hemos de añadir que la redacción actual del art. 348 bis de la LSC exige la necesidad de protesta dentro de la junta por parte el socio que se separa, para poder ejercer su derecho.

H) NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. REPARTO DE UN TERCIO DE BENEFICIOS VS REPARTO DE LA TOTALIDAD.

Expediente 183/2018 sobre nombramiento de experto. 

Resolución de 7 de marzo de 2019.

Palabras clave: experto, derecho separación, reparto dividendo, propuestas junta.

Hechos: Un socio ejercita su derecho de separación por no reparto de dividendos, solicitando del RM el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones.

De la junta celebrada resulta lo siguiente:

— Que el socio, que compareció representado a la junta, votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales.

 — También vota en contra de que el beneficio se destine íntegramente a reservas.

— Y considera que los beneficios deberían haber sido superiores y que vota porque se repartan todos los beneficios obtenidos.

La sociedad se opone:

— no reconoce el derecho de separación puesto que el representante del socio, en el primer punto del orden del día no manifestó disconformidad alguna con el resultado contable,

— que los beneficios son los que resultan de la contabilidad,

— que el representante del socio pidió que se repartiese la totalidad del beneficio,

— que el valor de las participaciones del socio está muy alejado de su propuesta.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento.

La sociedad recurre bajo las mismas alegaciones añadiendo que “el artículo 348 bis solo sería procedente si la sociedad se hubiera negado a repartir un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social” y que entre las dos propuestas que se presentaron “destinar todo el beneficio a dividendo o a reservas, la junta escogió la que estimó más oportuno al desistir el representante del socio a su derecho a la distribución de un tercio de los beneficios obtenidos”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la procedencia del nombramiento.

Para la DG resulta indubitado que el socio acudió a la junta debidamente representado y que votó en contra de la propuesta de destinar el beneficio del ejercicio en su integridad a reservas.

Añade que como “afirma la sentencia 32/2006 de 23 enero de nuestro Tribunal Supremo, el derecho de separación: «Nace por efecto del acuerdo adoptado con oposición del que pretende la separación, desde la aprobación del acta (artículo 54.3 LSRL), que no es necesaria cuando sea notarial (art. 55.1 y 2 de la misma Ley) y no requiere que la sociedad lo acepte.»

Para la sociedad no es suficiente con el voto en contra, sino que exige del socio una actitud positiva de poner en conocimiento de la sociedad o del resto de socios, cual haya de ser la intención del disidente, lo que en ningún caso es exigible.

Pero para la DG lo importante es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado en la que no se destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.

Finalmente deja constancia en su resolución de la irrelevancia de los motivos del socio para votar en contra, el hecho de que los beneficios fueran o no adecuados a la actividad económica de la sociedad, tampoco las posturas que hayan adoptado otros socios, o que la sociedad no ha negado al reparto de dividendos, sino que ha escogido la postura que ha considerado más oportuna.

En definitiva, que lo básico es que “la junta ha decidido que la totalidad del beneficio del ejercicio se destine a reservas voluntarias y que el socio hoy instante votó en contra de la propuesta”.

Comentario: Traemos a colación esta resolución sólo para poner de relieve, una vez más, la postura de nuestra DG sobre la correcta interpretación del artículo 348 bis de la LSC. Para ella basta el no reparto por la junta de los beneficios si existen, y el voto en contra del socio. Ahora bien, en la actual redacción del artículo 348 bis sí se exige un nuevo requisito y es que el socio haya expresado en la junta su protesta por el no reparto de beneficios en la cantidad suficiente, hoy del 25%.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

MINI INFORME NOVIEMBRE 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Desierto de los Coloraos en Gorafe (Granada). Por Luis Recalde Manrique

Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportación bienes gananciales.

JAGV, 24/11/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas
  4. Sección II.
  5. RESOLUCIONES
  6. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  7. RESOLUCIONES MERCANTIL
  8. Cuestiones de interés:
  9. ¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.
  10. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés mercantil, aunque también general,  del mes de octubre es la Resolución de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2020.

Disposiciones autonómicas

Ninguna de interés mercantil.

Sección II.

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad, de interés tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:

La 369, que especifica que la donación por un cónyuge de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a título oneroso.

La 370, que sobre medios de pago nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condición resolutoria no es necesario justificarlos.

La 374, que reitera que el tercer poseedor inscrito antes de la interposición de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.

La 376, que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opción de compra, no impide la prórroga de anotaciones practicadas después de la inscripción del derecho de opción, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.

La 379, que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta nos viene a decir que la correcta interpretación del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que la adjudicación se haga por un valor inferior al 50% del valor de tasación, a menos que medien las garantías que resultan de la aplicación analógica del artículo 670.4 de la misma ley. No obstante, para que la calificación negativa no sea revocada, debe expresarse en la nota de calificación que precisamente lo que se omite es la expresión por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicación analógica del precepto citado.

La 384, que en una dación en pago de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca está hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorización judicial. En cambio si la finca está libre de cargas puede hacerse la cesión son más requisitos que los que resulten del convenio.

La 385, según la cual es posible una ejecución hipotecaria por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

La 387, muy interesante y ratificada por otras posteriores, según la cual es inscribible una donación de la “nuda propiedad” de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante “se reserva el usufructo” de las fincas donadas y “el derecho a disponer de tal usufructo, por testamento”, en favor de su esposa Dª XX”. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonomía de la voluntad y en que el carácter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.

La 396, que declara que la separación o divorcio de los cónyuges no es causa de revocación o ineficacia, «ministerio legis», de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.

La 403, de interés en cuanto declara que la calificación registral de un auto de adjudicación en una ejecución, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesión del remate se efectuó en el plazo de 40 días que establece el art. 647 LEC. Resolución esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.

La 406, también interesante, pues declara en una venta con condición resolutoria de múltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusión de la legislación foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resolución por incumplimiento sin consignación a terceros y excluir la moderación equitativa de los tribunales.

La 407, que sólo la traemos a colación por la debatida cuestión de la efectividad de las notificaciones, estableciendo que para que una notificación notarial conforme al artículo 202 RN se entienda hecha, cuando la cédula se envía por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificación en persona.

La 408, realmente llamativa por lo que pretendía el solicitante, cortando de raíz sus pretensiones, al decir que la titulización de un crédito hipotecario no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelación, son las mismas que para el crédito no titulizado. Pretendía cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversión.

La 418, en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electrónicas, deriva únicamente de la concreta finalidad expresada en su expedición.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 366, sobre denominaciones sociales, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible,  de que la inclusión de un número en la denominación social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.

La 398, sobre retribución de administradores estableciendo que, si en un sistema de retribución de consejo se dice que el consejero percibirá, dietas “en su caso”, ello quiere decir que las dietas sólo existirán cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el artículo de los estatutos que así se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.

La 402, tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante.

La 416, que aplicando también cierta flexibilidad en materia de denominaciones sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de “Travel Prime” y las de “Primera Travel”, pues pese a su similitud, encierran en sí mismas suficientes elementos diferenciadores.

 

Cuestiones de interés:
¿ES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS  APORTACIONES.

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resolución de nuestra DG de 9 de agosto de 2019, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.

La resolución citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que según resulta de la decisión de la DG, en la constitución de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales no es necesario el consentimiento del cónyuge del aportante, en contra y con infracción del claro precepto contenido en el artículo 1377 C.c.

Y la sentencia admite la rescisión de una aportación de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extraño, no se respetaba el principio de igualdad entre cónyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisión de las aportaciones.

La resolución es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a sólo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, también sería posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles gananciales sin consentimiento del cónyuge.

Ello supondría, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resolución citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes como reconoce la propia DG, pues si el cónyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportación, la sociedad pese a los remedios señalados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en pérdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservación de la empresa y en contra del principio de seguridad jurídica proclamado por el texto constitucional.

Si la DG lo que quería era facilitar la constitución de pequeñas sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente estériles y casi sin sentido, debería haber acudido a otros remedios más acordes con la técnica jurídica. Así ya señalamos la vía del  artículo 1348, 8º del CC y considerar que esos bienes eran privativos por ser “Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio” del cónyuge aportante y por tanto podían ser aportados sin consentimiento alguno.

También podría ser una vía facilitadora de la constitución de estas sociedades, en las que quizás la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideración romana de las cosas muebles como “res mobilis, res vilis”, la vía del artículo 6 del Ccom que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los cónyuges, permite su enajenación sin ningún consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de “el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito «cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo» ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )”.

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resolución señalada, lo que queremos traer aquí es la sentencia del TS, citada en la resolución, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportación fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad, en lo que compartimos la opinión del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuación, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resolución.

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisión de determinadas aportaciones en la constitución de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restitución a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los cónyuges.

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un cónyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constitución, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses más tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportación, pues nada se dice en contrario en la reseña jurisprudencial.

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, después de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopción de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separación, separación que se declara poco después.

La sociedad quedó constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extraño. Retengamos este dado pues es fundamental en la resolución del pleito.

Para conseguir la restitución de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportación “se hizo en fraude de los derechos de la demandante en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria” (i)se dispusiera la restitución al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) “que estimara la nulidad de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder” , o en su defecto, (iii) “que se estimase la rescisión de tales aportaciones”. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) “la nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales” y también de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) “se decretara la disolución de la sociedad por paralización de sus órganos sociales”.

La demanda es estimada por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:

“(a) con la creación de la sociedad se atribuía a cada cónyuge una participación inferior a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constituía «[…] por sí mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial»;

“(b) de ello se extraían dos consecuencias: la primera que la constitución de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitación del poder concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se había ocasionado dolosamente un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conocía perfectamente el daño y más teniendo en cuenta su condición de letrado”;

“(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisión de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio”.

La sentencia fue apelada, siendo confirmada por la Audiencia Provincial en base al  argumento esencial de que se produjo una extralimitación del poder sin que se desprendiera que la esposa  “hubiera consentido” en momento alguno la aportación quedando  “desdibujado el principio de igualdad entre los cónyuges por la transmisión de dicho patrimonio a una sociedad en la que había un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obtenía una situación privilegiada, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa”. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposición realizado a instancia del cónyuge cuyo consentimiento había sido omitido.

La sociedad ante ello interpone recurso de casación fundado en los siguientes argumentos:

1º. Por “infracción del art. 16 LSRL”, hoy 56 del TRLSC, dado que “genera una situación que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad que no existían hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones. Es decir que se “produce una drástica mutación de la sociedad, porque afecta a su capital y a su composición social, al acto de constitución y a los estatutos”. Por ello, “la sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine”.

2º. Se “omite de forma indebida la aplicación del art. 16 LSRL al presente caso, porque de haberlo hecho, se habría podido apreciar que no existían causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial”. Es decir que la rescisión de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad “implica la nulidad del propio acto y podría llevar a la declaración de nulidad de la sociedad”.

3º. También se alega “la no aplicación de la Directiva 68/151/CEE, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tráfico jurídico ni a terceros contratantes”.

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no reseñamos por carecer de interés en nuestro estudio.

Todos los motivos son rechazados, centrándose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.

Así dice que el “argumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente se funda en la interpretación del art. 16.1,d) LSRL, que establecía que «una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social» y en su segundo párrafo añadía que «Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulación». El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).

Este argumento se desarrolla en el sentido de que “dado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportación efectuada por el marido con extralimitación del poder otorgado por su esposa, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad prácticamente sin capital”.

En consecuencia, concluyen “se habría producido una nulidad sobrevenida”.

A ello responde el TS en los siguientes términos:

— “La declaración de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados, tal como se establece en la propia Directiva 68/151/CEE, citada como infringida”.

— “Hay que tener en cuenta que las razones de la limitación de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protección de los terceros.

— De ello deduce que “los supuestos de rescisión de las aportaciones posteriores a la constitución e inscripción de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida, sino de disolución de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del mínimo legal”.

— Cita en apoyo de la anterior opinión una sentencia STS 875/2007, de 23 julio, en un supuesto de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida ésta a una sociedad anónima”. Esta sentencia declaró que «las causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constitución, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad».

— Por ello “no puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminución de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, además, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constitución de la sociedad”.

— En estos casos se “puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida…”.

 — Todo ello concluye que se produce por el principio de “taxatividad o delimitación positiva de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital”.

— Y también se produce “un principio de exclusión o delimitación negativa de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situación con efectos análogos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio artículo 11, 2 de la primera Directiva».

Las conclusiones que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:

“1ª. “Está probada la extralimitación del poder con el que el marido de la demandante constituyó la sociedad, así como la incorporación de un tercer socio, que distorsiona la legal distribución de los bienes gananciales y el daño correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .

2ª Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisión de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.

3ª No concurrió ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos y será decisión de sus administradores cuál vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales”.

Comentarios: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la solución que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la solución que nuestra DG da al problema planteado de aportación a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del cónyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el artículo 9 de la CE de que “…los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” obliga a los funcionarios públicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jurídicas y el mismo artículo consagra también  los principios de seguridad jurídica que quedará conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de saltárselos, no sean especialmente graves en opinión del CD. En el mismo sentido por supuesto el artículo 18 del Ccom.

Por lo demás las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitación en el uso del poder. No sabemos en qué sentido se produjo esa extralimitación, pues no tenemos el poder a la vista y de él sólo se dice que era general, pero lo cierto es que ese poder pasó dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripción. Quizás las dos sentencias lo consideraron así para evitar el fraude que con su utilización se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en sí mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportación de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no está nada claro. Según ello y si lo hemos entendido bien,  sería imposible aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constitución con la presencia de ambos cónyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposición sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento será de la sociedad por medio de su órgano de administración que, lógicamente, al ser las sociedades democráticas, será nombrado por la mayoría, aunque siempre la minoría podrá impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado número de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, sí se mantiene el principio de igualdad entre los cónyuges.

Quizás hubiera sido mejor solución, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportación de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disolución de la sociedad, que también fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todavía permanecían en poder de la sociedad, lo que suponemos que así era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este debería haber sido también demandado, demanda que quizás se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constitución de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya había perdido la confianza del poderdante.

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso como causa de nulidad, debe ser inicial, en el momento de la constitución, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. artículo 73 de la LSC).

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su día hicimos a la resolución que provoca estas notas, son los posibles remedios que señala el TS a la nueva situación creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo requerido, ya apuntamos que no lo veíamos muy claro pues parecía confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulación de la aportación realizada, el capital quedará indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrirá es que ese capital carecerá del resguardo de la aportación para cubrir el mismo. Ello lo que podrá dar lugar es a la disolución de la sociedad por pérdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidación, es una solución radical pues va contra el fundamental principio de conservación de la empresa, aunque quizás sea la más conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como también hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportación de los bienes gananciales.

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hacíamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constitución de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del cónyuge del aportante.

 

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

JAGV, 23/10/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés:
  8. ENLACES:

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2019 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— La única disposición general de interés para RRMM, profesionales y asesores en general es la Instrucción DGRN sobre constancia en el Registro Mercantil de los Prestadores de Servicios a Sociedades.

Se trata de la Instrucción de 30 de agosto de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece la forma de inscripción en el Registro Mercantil de los profesionales prestadores de servicios a sociedades, mediante declaración exclusivamente telemática a fin de completar la transposición de la IV Directiva antiblanqueo.

Afecta exclusivamente a los profesionales que presten alguno o algunos de los servicios contemplados en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

 El plazo para los actuales prestadores o que inicien sus actividades a partir de la publicación de la Instrucción termina el 31 de diciembre de 2019.

Para los que inicien su actividad, ya en 2020, la Instrucción se limita a decir que deberán hacerla “en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios”. Creemos que ello debería haberse concretado algo más.

— Aunque de menor interés también reseñamos la Resolución de 17 de septiembre de 2019, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se establece el funcionamiento del Registro de cesiones de crédito. Se regula el funcionamiento de este registro estableciendo el procedimiento de presentación de la documentación de la cesión de crédito, los datos y la documentación a incorporar al Registro de cesiones de crédito y la tramitación de la cesión.

Quizás la creación de este Registro administrativo de cesiones de crédito, se podría haber evitado, con lo que ello supondría de ahorro de costes para la Administración General del Estado, si se hubiera establecido que la cesión del crédito se debe hacer constar en el Registro de Bienes Muebles. A través de la conexión del RBM, con la administración, al modo como está establecida con la DGT, la administración competente hubiera tenido conocimiento de la cesión, pues la inscripción la habría dotado de efectos frente a todos, e incluso sometida a una calificación que aseguraría el cumplimiento del principio de legalidad. No se ha hecho y ahora habrá de coordinarse este Registro, como apunta Alvaro Martín, con el RBM a los efectos de la debida aplicación del artículo 54 LHMyPSD.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 358, muy interesante, pues confirma que el juez del concurso es el competente para conocer de un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inicia durante la fase del convenio, aunque ya se esté en la fase de liquidación, y por tanto no procede la expedición de la certificación de cargas solicitada por un juez de 1ª Instancia, precisamente en esa última fase.

La 359, según la cual en una cesión de crédito hipotecario el negocio jurídico se perfecciona entre cedente y cesionario, por lo que el deudor, aunque comparezca en la escritura, no interviene en dicho negocio jurídico. En consecuencia, aunque pudiera haber un autocontrato o conflicto de intereses, entre cedente o cesionario y el deudor, el mismo no puede ser objeto de calificación ni constituirse en obstáculo para la inscripción de la cesión.

La 364, sobre la conciliación del nuevo artículo 103 bis de la LH. Según esta resolución la negativa del registrador a admitir una solicitud de conciliación es recurrible ante la DGRN. No es requisito de la solicitud la declaración de que no se ha resuelto otro expediente sobre el mismo asunto. También se declara, ya sobre el fondo del asunto sometido a conciliación, que el uso del artículo 1355 del Código Civil entre los cónyuges permite probar con posterioridad el carácter privativo del dinero invertido, pero ello no alteraría la naturaleza ganancial del bien, sin perjuicio del derecho de reembolso en la liquidación de los gananciales.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 348, sobre cambio de socio único en la que se confirma que la declaración de unipersonalidad o de cambio de socio único tiene su propia autonomía pues lo que se inscribe es la declaración unipersonalidad, el cambio de socio único o la pérdida de dicha condición y no la “transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado”.

La 349, que vuelve a insistir que para la inscripción del cambio de forma de administración es necesario escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. Además, si existen títulos anteriores pendientes de inscripción, lo procedente es suspender la calificación.

La 360, importante en cuanto viene a establecer que una pequeña diferencia en el nombre de la sociedad en el CIF o en el modelo 600 con el que consta en el certificado del RMC, no impide la inscripción. Aparte de ello también declara que, si se transcribe en estatutos un artículo de la LSC y este ha sido modificado, no será admisible la transcripción literal del anterior artículo derogado, omitiendo una nueva exigencia del vigente.

 

Cuestiones de interés:

Este mes traemos a colación las resoluciones que, sobre nombramiento de auditores y expertos, dictó la DGRN en el último trimestre de 2018.

Dado que estas resoluciones no se publican en el BOE y por tanto es muy difícil su conocimiento, la divulgación de su contenido esencial es de gran interés no sólo para los Registro Mercantiles, sino también para los socios de las sociedades de capital, para sus asesores jurídicos, para los auditores, para los despachos de abogados en general e incluso para los despachos de notarios, pues debido a su competencia en el nombramiento de mediadores concursales, algunos de los criterios vertidos en estas resoluciones pudieran ser aplicables a los expedientes instruidos para su nombramiento.

Aunque los expedientes que hacen referencia al experto del art. 348 bis de la LSC, tras la reforma de la norma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre, que es aplicable a las juntas celebradas a partir de 30 de diciembre de 2018, pierden algo de actualidad por los cambios sufridos en el precepto, algunas siguen plenamente vigentes y todas pueden ayudar a una interpretación del artículo citado que es uno de los que han provocado mayor polémica y problemas de toda la Ley.

En el trimestre señalado las resoluciones de mayor interés son las siguientes:

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que con tremenda lógica viene a establecer que un traslado de domicilio a otro registro no consumado, no impide que el registro de origen sea el competente para el nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC.

Esta resolución es clara y no merece especiales consideraciones, aunque el traslado a provincia distinta, en relación a la petición de auditor por la minoría, puede generar algún problema, sobre todo si la sociedad no actúa con la diligencia debida.

Efectivamente puede ocurrir que la petición de auditor se presente en el registro de origen una vez expedida la certificación para traslado. En estos casos se puede adoptar una doble postura: (i) o bien rechazar la instancia como consecuencia del cierre provisional que provoca la nota de expedición de certificación, (ii) o bien abrir el expediente suspendiendo su tramitación hasta que llegue la notificación de traslado o bien se reabra el registro por falta de consumación de dicho traslado. En este caso si el traslado se consuma procedería trasladar el expediente abierto al nuevo registro de destino.

Aunque lo lógico sería adoptar la primera postura, pues en definitiva el registro está cerrado, aunque el cierre sea provisional, si así se hace, dado que el derecho del socio tiene un plazo preclusivo de ejecución, y que si no ha participado en la junta o el acuerdo es del administrador, pudiera el socio solicitante no conocer la provincia de destino, puede ocurrir que dicho derecho caducara antes de la consumación del traslado por el juego de plazos existente. Por ello quizás la mejor solución sea la segunda, aunque no se ajuste estrictamente a la norma sobre traslado, pues la primera puede dejar en total indefensión al socio peticionario. No obstante, si se opta por la primera postura, el socio peticionario siempre podrá presentar también la instancia en el Registro de destino, pues en la nota marginal de expedición de la certificación debe constar el registro mercantil al que se traslada la sociedad. Claro que dicho registro no podrá iniciar el expediente por falta de inscripción de la sociedad de que se trate, aunque puede abrirlo y dejarlo en suspenso hasta que se inscriba, siempre que se le acredite el cambio de domicilio. Lo importante, sea cual sea la postura que se adopte, es no dejar al socio en indefensión ante un traslado que pudiera incluso estar motivado por la misma petición.

— La resolución de 9 de octubre de 2018, que trata el tema de la legitimación del solicitante, considerando que, en una venta de participaciones con precio aplazado, la falta de pago del precio no priva de legitimación, pero sí debe suspenderse el expediente si se acredita, aunque sea en sede de recurso, la existencia de una demanda que cuestiona la titularidad de las participaciones del que solicita el nombramiento.

— La Resolución de 23 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto para la valoración de las participaciones por una exclusión de socio, considerando que, si existe un procedimiento judicial sobre la causa de exclusión, aunque el socio excluido votó a favor de la misma, no procede el nombramiento, sino la suspensión del expediente hasta la resolución judicial. Es decir, aunque el socio esté de acuerdo con la exclusión y la sociedad recurra la suspensión que el registrador hace del expediente, se suspende el mismo por la mera existencia del procedimiento judicial en el que sólo se discute cuál sea la causa de la exclusión. Curioso expediente.

— La Resolución de 3 de octubre de 2018, sobre nombramiento de experto por el ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos. Estima esta resolución que procede el nombramiento aunque el acuerdo de la junta general fuera destinar los beneficios a compensar pérdidas. Del balance de la sociedad resultaba que hay pérdidas acumuladas de … que si bien no provocan que el patrimonio neto de … fuese inferior al capital social … , “por lo que por aplicación del artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital se podía haber repartido dividendo”.

Ante las alegaciones de la sociedad la DG hace las siguientes declaraciones que nos parecen de interés:

  • reconoce que el precepto del art. 348 bis podría haber tenido una más clara redacción, pero lo cierto es que está vigente,
  • el socio durante la junta no tiene obligación alguna de anunciar el posible ejercicio de su derecho de separación, aunque hoy día sí es necesario
  • que según la sentencia 81/2015 de 26 marzo de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, el único presupuesto para el ejercicio del derecho de separación es que “la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo”, hoy el 25% condicionado,
  • que lo trascendente es que “resulte patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no se destine al reparto de dividendo en, al menos, la cantidad exigida por el precepto”.
  • que tampoco es claro que el socio solicitara el reparto de dividendos a cargo de reservas pues con independencia de la valoración de su conducta que sólo a los tribunales corresponde “lo cierto es que de la documentación aportada al expediente resulta, como se ha afirmado en las consideraciones anteriores, y con absoluta claridad que el socio votó en contra de la propuesta de resultado y que esta no comprendía el reparto de dividendo alguno, produciéndose así el conjunto de requisitos exigidos legalmente para que nazca el derecho de separación”.
  • tampoco influye en el ejercicio del su derecho el que se reserve o no las acciones pertinentes para la impugnación del acuerdo,

Finalmente respecto del posible abuso de derecho y mala fe del socio, es imposible de valorarlo a través de este expediente, sin perjuicio de que el recurrente pueda ejercer sus  derechos donde corresponda.

— La Resolución de 31 de octubre de 2018 sobre nombramiento de auditor por concurrir circunstancias especiales en un grupo de sociedades. La solicitud inicial de la sociedad se hace de conformidad con el artículo 265.1 de la LSC y 350 del RRM, es decir por no haber “nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones”. También se hace de conformidad con el artículo 356 del RRM, es decir por la concurrencia de circunstancias excepcionales que derivan el nombramiento a la DGRN.

Consta en el expediente un informe del registrador “del que resulta que puede entenderse justificada la inaplicación del procedimiento ordinario de nombramiento de auditor”.

Las circunstancias excepcionales que concurren en el expediente son en esencia las siguientes:

1º. Que la solicitante, forma parte de un grupo complejo de sociedades.

2º. La sociedad que formulaba cuentas abreviadas “al cierre del ejercicio 2017 la sociedad, por primera vez, ha dejado de reunir, durante dos años consecutivos, dos de las circunstancias previstas en el artículo 263.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo que determina la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión correspondientes al ejercicio 2017 deban de ser revisados por auditor de cuentas”. Por ello ni se propuso ni se nombró auditor para el ejercicio solicitado de 2017.

3º.- La matriz del grupo aprobó el nombramiento de “… AUDITORES, S.L.” como auditor de las cuentas individuales de … y de las cuentas consolidadas del Grupo … para los ejercicios 2018, 2019 y 2020. Durante el ejercicio de 2017, todas las filiales del grupo también tuvieron como auditor a la misma entidad antes señalada.

4º. Dadas las dimensiones del grupo y su especialización “se hace necesario una firma de auditoría que cumpla con las competencias necesarias para realizar el trabajo: especialización en el sector, conocimiento del entorno económico y marco regulatorio específico de la actividad de la sociedad, altos estándares de calidad”, lo que se cumple por la antes señalada entidad auditora.

Tanto el registrador como la DG, consideran justificado que se haga el nombramiento a favor de la auditora señalada.

La DG recuerda las circunstancias especiales que autorizan un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios:

a) El hecho de que la sociedad haya depositado cuentas del ejercicio anterior en las que la cuenta de pérdidas y ganancias no haya sido abreviada.

b) Que la sociedad esté obligada a formular cuentas e informe de gestión consolidados.

c) Que los auditores que se designen o cuyo nombramiento se solicite superen “determinada capacidad en función del número de profesionales a su servicio y del volumen de horas facturadas”.

d) Que “el volumen y el movimiento económico de la sociedad” deben ser “reveladores de un tamaño que justifica que las labores de auditoría sean llevadas a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor”.

La DG reconoce en este expediente que el nombramiento por el sistema excepcional del art. 356 del RRM exige que se haga de forma aleatoria, pero añade que “dadas las facultades discrecionales que se reconocen a esta Dirección General, la complejidad de la situación y la relación de hechos expuesta, procede la estimación de la solicitud en este punto”.

Como vemos la DG sigue siendo bastante flexible en la interpretación de las normas en este tipo de nombramiento, pues dada la complejidad de los grupos de sociedades, el nombramiento de uno distinto ocasionaría más retrasos y problemas que la aceptación del propuesto por la misma sociedad.

— La Resolución de 6 de noviembre de 2018, según la cual el reparto a cuenta de dividendos imposibilita el nombramiento de experto conforme el art. 348 bis de la LSC. Se aceptan las alegaciones de la sociedad que en acuerdo de junta destinó los beneficios a reservas, pues durante el ejercicio y con cargo igualmente a reservas se distribuyeron beneficios en cuantía superior a la que establece el artículo 348 bis de la LS, siempre  “que la propuesta de aplicación de resultado a reservas se fundamenta precisamente en dicho reparto anterior”.

Finalmente hace las siguientes consideraciones:

— que existiendo reparto de dividendo a cuenta se cumple con la finalidad del art. 348 bis de la LSC,

— que el interés del minoritario ha quedado satisfecho,

— que la causa del no reparto es porque había existido un reparto previo,

— que el socio solicitante había admitido el reparto a cuenta,

— que el hecho de que no existiera el informe del art. 277 no anula el acuerdo de reparto a cuenta, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación,

— finalmente que, si las actas aportadas por la sociedad son falsas, como alegaba el solicitante, este tiene abierta la vía jurisdiccional pata ejercitar las posibles acciones que le correspondan.

Para llegar a la conclusión que llega le es indiferente a la DG que ese reparto a cuenta de dividendos lo sea como reparto de reservas, pues para ella lo decisivo es que en la memoria constaba el reparto a cuenta y que el hecho de no repartir en la junta los beneficios del ejercicio fue causalizado por haberse repartido ya, incluso en cuantía superior, el beneficio del ejercicio.

Es por tanto una resolución que atiende los derechos del socio minoritario y que al mismo tiempo protege a la sociedad del ejercicio de un derecho que pudiera causarle un gran perjuicio, aunque debemos reconocer que el supuesto era, al menos dudoso, por la confusión que provocan los acuerdos de la propia sociedad sin distinguir claramente que se trataba de un reparto de dividendo a cuenta o de un reparto de beneficios llevados a reservas en ejercicios anteriores.

Por todo ello lo aconsejable para la sociedad en estos casos es que si se reparten dividendos a cuenta se dé cumplimiento estricto al art. 277 LSC y por tanto que en el acuerdo de reparto quede claramente establecido que es a cuenta del beneficio del ejercicio corriente para que ello no tenga que deducirse de la memoria y de la expresión de la causa de no repartir los beneficios del ejercicio.

 

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Informe Mercantil octubre 2019. Decisiones de la DGRN sobre auditores y expertos.

Puesta de sol en la isla de Skantzoura (Grecia). Por JAGV

Informe Septiembre 2019 Registros Mercantiles. Disolución por causa legal: responsabilidad de los Administradores.

JAGV, 24/09/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés:
  8. Disolución de sociedad por concurrencia de una causa legal de disolución: responsabilidad de los administradores en los contratos de tracto sucesivo.
  9. 1.Introducción.
  10. 2. Sentencia del TS.
  11. 3. Conclusiones:
  12. ENLACES:

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— Sólo destacaremos la Resolución de 26 de julio de 2019, de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica la lista de entidades que han comunicado su adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual. La resolución se limita a publicar las entidades que según la disposición adicional undécima, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, siguen adheridas al Código de Buenas Prácticas hipotecarias por no haber manifestado en plazo lo contrario. Ver resumen más amplio.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 325, según la cual los notarios son incompatibles para autorizar escrituras de herencia en las que él o sus parientes hasta el cuarto grado adquieran derechos. La incompatibilidad implica la nulidad de la escritura y por tanto no es subsanable aunque los restantes interesados en la herencia se adhieran o ratifiquen en escrituras separadas ante otro notario.

La 344, que ratifica que se trate o no de vivienda habitual, no cabe que se adjudique una finca por menos del 50% del valor de tasación, pero para que la denegación sea confirmada por la DG, es necesario que en su calificación el registrador haya hecho constar que debe acreditársele que, de conformidad con el art 670-4 “in fine” LEC, el LAJ, oídas las partes, no ha aprobado el remate por una cantidad inferior. En definitiva, que existiendo el defecto por un error en la calificación se declara inscribible el documento, tesis que no ha seguido el CD en otras ocasiones similares en que en aras de la seguridad jurídica confirma la suspensión de la inscripción sin perjuicio de declarar la facilidad de la subsanación que, en este caso, consistiría en la entrega del Decreto del LAJ aprobatorio del remate.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 326, según la cual es inscribible una escritura de disolución y liquidación de una sociedad unipersonal, aunque en el balance final aprobado conste una partida incorrectamente contabilizada, si del contexto de dicho balance resulta con claridad que nada hay que repartir. Es decir que debe tenerse en cuenta el fondo material de dicho balance prescindiendo de la forma incorrecta en que el mismo se expresa.

La 329, que establece que, aunque una sociedad anónima sea unipersonal, para un desembolso de dividendos pasivos con aportaciones no dinerarias es necesario el informe del experto independiente.

La 337, que vuelve a reiterar, una vez más que, pese a la existencia reglamentaria del principio de prioridad en el registro mercantil, para el mayor acierto en la calificación el registrador puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad si desvirtúan o ponen en duda los primeramente presentados.

La 338, de enorme trascendencia pues establece la posibilidad de pactar en estatutos que la convocatoria de la junta se hará por correo electrónico con confirmación de lectura y que la negativa a esa confirmación equivale a la realización de la notificación. Esta resolución ya ha sido comentada favorablemente por parte de la doctrina, si bien la cláusula que se declara inscribible adolecía en su redacción determinadas lagunas en materia de plazos de respuesta y de la forma de la misma, que por razones de seguridad de la sociedad y de sus administradores deberían completarse.

La 343, que reitera una vez más que la baja en el índice de entidades de la AEAT, impide la práctica de cualquier asiento salvo asientos exceptuados por el art. 96 del RRM.

Cuestiones de interés:
Disolución de sociedad por concurrencia de una causa legal de disolución: responsabilidad de los administradores en los contratos de tracto sucesivo.
1.Introducción.

Es relativamente frecuente que muchas de las sociedades que depositan sus cuentas anuales en los RRMM, presenten balances con pérdidas suficientes para incurrir en causa de disolución.

Sobre ello el artículo 363.1.e. de la LSC considera como causa de disolución, las “pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.

Por tanto, para saber o no cuando una sociedad está incursa en causa de disolución deberá compararse el patrimonio neto con la mitad del capital social, operación que en principio parece sencilla pero que en ocasiones puede revestir gran complejidad por la existencia de préstamos participativos u otras partidas del balance que enmascaren la situación patrimonial de la sociedad. No obstante, en la mayoría de los casos de las sociedades que depositan cuentas, ello se pone de manifiesto de forma evidente.

Supuesto lo anterior y sobre la base de las dos opciones que concede el precepto, debe entonces determinarse cuando una sociedad deberá disolverse por existir causa legal o debe declararse en concurso.

La Ley concursal, Ley 22/2003 de 9 de julio, no tiene en cuenta el balance a los efectos de hacer obligatoria para el administrador la petición de concurso. El art. 5 de la Ley Concursal dispone el deber por parte de los administres de la sociedad de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Caso de no hacerlo los administradores incurren en responsabilidad.

Debido a ello puede perfectamente ocurrir que una sociedad en causa de disolución legal, pueda seguir cumpliendo sus obligaciones ordinarias de pago y no tener el administrador obligación de declarar el concurso, y al contrario también es posible que una sociedad caiga en insolvencia pese a que su balance sea relativamente saneado y no incurra en la causa de disolución legal.

Pues bien, ambos supuestos van a desencadenar la responsabilidad del órgano de administración.

 Pero si concurre causa de disolución, pese a que no se dé la situación de insolvencia,  y no da los pasos necesarios para que la junta acuerde la disolución,  la responsabilidad es aún más grave, porque el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar, en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.”

Además, termina el artículo diciendo que “En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”. Por ello la responsabilidad, como decimos es grave por su carácter de solidaria cuando normalmente la sociedad que se encuentre en dicha situación restará insolvente, y ello sin tener en cuenta la grave presunción que establece el artículo.

Sobre estos artículos, especialmente con relación al punto crucial de cuándo se entiende acaecida la causa de disolución, son muchas las decisiones de nuestro TS. Pero hoy lo que traemos a estas páginas es una referencia a esa responsabilidad de los administradores en los contratos llamados de tracto sucesivo, pues son contratos muy frecuentes entre las sociedades, empezando por el normal arrendamiento del local de negocio en el que desarrolla sus actividades la empresa. En definitiva, se trata de determinar las rentas de que responde el administrador cuando acaece la causa de disolución y las medidas que los administradores deben tomar para evitar esta responsabilidad.

2. Sentencia del TS.

Sobre esta cuestión la reciente sentencia del TS, sala de lo civil, de 10 de abril de 2019, en recurso 4146/2016, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres, da unas pautas que nos pueden servir para el estudio de la cuestión planteada.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Se trata de una sociedad con dos administradores solidarios que tiene un local de negocio arrendado desde 2009.

— A partir de febrero de 2013 se dejan de pagar la renta y las cantidades asimiladas correspondientes al mencionado arrendamiento, por lo que se siguió un juicio de desahucio. La arrendataria adeuda a los arrendadores 38.348,32€, que no ha sido posible cobrar, pese a la reclamación judicial.

— En 2011 la sociedad, por consiguiente antes de dejar de pagar la renta, incurre en causa de disolución, al sufrir pérdidas que reducían su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, pero sus administradores no realizaron ninguna de las actuaciones legalmente exigibles para remediar dicha situación.

— La titular del local de negocio demanda a los administradores ejercitando las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad por deudas, y solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de la cantidad antes indicada como deuda de la sociedad de la que eran administradores.

— La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a la responsabilidad por deudas y condenó a los administradores al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

— La Audiencia Provincial confirma dicha resolución, si bien redujo la cantidad importe de la condena, al compensar la fianza arrendaticia prestada en su día.

Ante ello los demandados interponen recurso de casación fundado en un único motivo basado en el concepto de deudas posteriores a efectos de responsabilidad en las obligaciones duraderas o de tracto sucesivo.

El planteamiento que hacen es el siguiente:

Se denuncia la infracción del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital, que ya conocemos y  que procede del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Se basan fundamentalmente los demandados en que la deuda social proviene de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, por lo que no concurre el supuesto de hecho del art. 367 LSC (anteriormente, art. 105.5 LSRL), que se refiere expresamente a deudas posteriores al acaecimiento de dicha causa.

El TS, sobre el motivo planteado de casación, hace las siguientes consideraciones:

— Comienza diciendo que “conforme al art. 367.1 LSC, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.

— A continuación añade que “como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después”.

— Aclara que en su sentencia 151/2016, de 10 de marzo, estableció que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”. Y ello es así porque “en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato”, sino cuando ocurre el “hecho resolutorio y (del) el ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo”.

— Añade también que en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, estableció que “el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad”.

— Supuesto lo anterior en los casos de contratos de tracto sucesivo celebrados con anterioridad a que concurriera la causa de disolución y que se incumple después “no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate”.

— Todo ello supone que “en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC”.

— Para redondear su conclusión nos dice a continuación que es lo que considera el TS como contrato de tracto sucesivo.

— Sobre ello dice que en las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero(sic), se caracterizan los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que “un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes”.

— En consecuencia “en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato”.

— Finalmente concluye que “en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución”, es decir que cada período o mensualidad de utilización del bien arrendado “genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC”.

Termina diciendo que además este criterio “es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso”.

3. Conclusiones:

 Del problema que hemos planteado y de la sentencia resumida podemos extraer las siguientes conclusiones:

 — Lo primero que destacamos es que concurso y disolución por pérdidas, aunque pudiera estimarse que son dos caras de la misma moneda-fracaso empresarial-, actúan con total independencia una de otra, siendo el órgano de administración el que a la vista de las circunstancias deberá instar una u otra, sin perjuicio de que pese a optar por la disolución esa disolución pudiera terminar también en concurso.

— Ambas situaciones son también remediables mediante una reducción o aumento del capital de la sociedad o acudiendo a otras fórmulas, como los préstamos participativos aportados por los socios, o incluso por aportaciones a fondo perdido.

— La solución aportada por nuestro TS, amén de bien fundamentada, se basa en criterios, a nuestro entender, de pura justicia material. Si el contrato celebrado se traduce en diversas prestaciones periódicas, es claro que cada una de las obligaciones derivadas del mismo, no son el mismo contrato, sino obligaciones que tiene en él su fuente pero que van a funcionar como independientes. A estos efectos los administradores de la sociedad deben tomar nota y tenerlos en cuenta, pues si se produce un impago de las cuotas, sin que se prevea que la situación es remediable, lo mejor, antes de caer en causa de disolución por pérdidas o por otra causa, es dar por vencido el contrato, si ello es posible según sus términos, evitando así el devengo de cuotas con posterioridad al surgimiento de la causa de disolución.

— De la sentencia también resulta claro que la responsabilidad de los administradores no es sólo por su decisión de seguir contratando después del acaecimiento de la causa de disolución, sino que deben responder también de otras obligaciones, aunque su origen sea anterior o provengan ex lege, de la responsabilidad extracontractual, de la responsabilidad por hecho ajeno o por otras causas. Es decir que responderá de todas las obligaciones posteriores.

— Normalmente el momento en que deba apreciarse la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas será el del cierre del ejercicio, pues es en ese momento cuando el órgano de administración podrá constatar la insuficiencia patrimonial de la sociedad.

— Finalmente en cuanto al concepto o la configuración de los contratos de tracto sucesivo, son para el TS un contrato único que se desdobla en varias prestaciones que satisfacen el interés del acreedor en cada uno de los momentos de su vencimiento. 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA AGOSTO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE AGOSTO

MINI INFORME AGOSTO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Septiembre 2019 Registros Mercantiles. Disolución por causa legal: responsabilidad de los Administradores.

Pantano de Riaño (León). Por Siurle (Wikipedia)

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

JAGV, 22/08/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés:
  8. Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
  9. Planteamiento.
  10. Sentencia del TS.
  11. Conclusiones.
  12. ENLACES:

INFORME DE AGOSTO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Sólo destacamos en este informe la siguiente:

Un acuerdo de 18 de julio de 2019, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se atribuye al Juzgado de lo Mercantil n.º 13 de Madrid el conocimiento, con carácter exclusivo de los asuntos que puedan surgir al amparo de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, así como los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Por este acuerdo, los juzgados de lo mercantil n.º 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 13 de Madrid (el último es nuevo) tendrán competencia exclusiva sobre patentes, marcas y diseño Industrial. 

Al Juzgado de lo Mercantil nº 13 le corresponderán también los asuntos relativos a derecho marítimo, y medidas cautelares, diligencias preliminares, preparatorias y prueba anticipada de dichas materias.

Supone un reconocimiento de la trascendencia que estas materias mercantiles tienen en el ámbito jurisdiccional y la importancia que la rapidez en la solución de los problemas que en estas materias supone para el mercado, tienen para su debido funcionamiento.

Disposiciones Autonómicas

No existe ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 274, según la cual no es inscribible la cláusula de un préstamo hipotecario mixto, entre profesional y particular, en la que se establece un interés de demora superior en dos puntos al interés remuneratorio.  Se estima que los prestatarios personas físicas tienen la condición de consumidores, dado que […] no resultó acreditado que el préstamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante una inversión destinada a la actividad empresarial propia de los prestatarios”. La misma regla se le aplica al avalista por actuar fuera de su ámbito profesional. La DG sigue expandiendo para los casos mixtos o dudosos la legislación de defensa de los consumidores.

La 275, que establece como posible que en una ejecución ordinaria de un inmueble(garaje), no vivienda habitual, se adjudique al acreedor la finca por menos del 50% del valor de tasación. Ahora bien la DG lo hace no por el fondo del asunto, respecto del cual reitera la no posibilidad de adjudicación por menos del 50% del valor de tasación, se trata de la finca d que se trate o el procedimiento en que se adjudique, sino porque el registrador no incluyó en su calificación, una referencia a la posibilidad del procedimiento especial previsto en el art 670-4 “in fine” LEC, que prevé la posibilidad de aprobar el remate por una cantidad inferior. Es decir que el registrador debió en su nota de calificación limitarse a exigir el decreto del LAJ, sobre dicha cuestión. Vemos en esta resolución la importancia que la debida redacción de la nota de calificación tiene para la decisión de la DG, aunque debemos reconocer que no siempre el CD aplica esta doctrina pues, en otras ocasiones, pasando por encima de la nota, decide el fondo de la cuestión planteada aunque ello suponga apartarse del acuerdo calificatorio.

La 277, según la cual para acreditar quien sea el sustituto vulgar y la inexistencia de otros posibles descendientes es suficiente con la sentencia firme de reconocimiento de sustituto vulgar, aunque la misma haya sido dictada en rebeldía, sin perjuicio de que deben transcurrir los plazos necesarios y acreditarse el hecho de haberse o no interpuesto acción rescisoria (RRSS 28 noviembre 2018 y 17 enero 2019).

La 279, que no admite la cancelación de una hipoteca mediante mandamiento recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria cuando la causa es la satisfacción extraprocesal y no el remate o adjudicación. No obstante, parece dar a entender la DG que se admitiría si resultara claro el reconocimiento por el acreedor de estar satisfecha la totalidad de la deuda o su voluntad de condonarla. 

La 281, sobre cancelación de hipotecas por caducidad estableciendo que si existe nota marginal de expedición de certificación, posterior al vencimiento de la obligación, la hipoteca se podrá cancelar por prescripción transcurridos 21 años desde la fecha de la nota, aunque ésta ya se hubiese cancelado. Si la nota fuese anterior al vencimiento de la obligación garantizada, no afecta al cómputo de la prescripción, y por tanto este se inicia desde la fecha de amortización final del préstamo. 

La 287, que declara que en el caso de sentencia dictada en rebeldía que condena a la elevación a público de un documento privado, siendo suplida la declaración de voluntad de la parte vendedora por el órgano judicial, no puede el Registrador entrar a calificar la firmeza de la resolución judicial y la posible acción de rescisión. Es decir que el documento inscribible en este caso no es la sentencia sino la escritura otorgada.

La 290, que considera transparente y ajustada a la legalidad una fórmula que calcula los intereses ordinarios conforme al año comercial de 360 días en el denominador y conforme a meses comerciales de 30 días en el numerador, por ser dichos períodos de duración uniformes.

La 293, según la cual la partición hecha por el contador partidor testamentario, aunque estén interesados personas que no tienen plena capacidad de obrar, no necesita autorización previa ni posterior aprobación judicial si el contador partidor no se aparta de lo meramente particional. Tampoco para la formación de inventario.

La 297, que declara no inscribible una hipoteca en la que concurren estas circunstancias: hipotecante no deudor, préstamo empresarial a sociedad y dos personas físicas que son sus únicos socios y uno de ellos su administrador, con un interés remuneratorio del 3,95%, moratorio del 9% y con límite de responsabilidad por 18 meses al mismo tipo, por ser los intereses de demora superiores al límite jurisprudencial. En cambio. la estima admisible respecto de los dos prestatarios personas físicas por no serle aplicable la normativa de protección de los consumidores.

La 298, sobre conciliación registral del art. 103 bis de la LH declarando que su finalidad es alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, o poner fin a uno comenzado, debiendo inadmitirse la petición cuando se persigan otras finalidades distintas. Es decir, no puede servir para la cancelación total de una inscripción obviando el principio de tracto sucesivo.

La 300, que ha sido cuestionada por posible extralimitación del CD, pues niega que el juez pueda autorizar al curador de un incapacitado parcialmente, para firmar una adjudicación de herencia que el incapaz se niega a firmar. Estima por lo tanto que el juez no es competente para suplir la voluntad del incapacitado por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

La 304, interpretativa de un poder, estimando que un poder genérico para contratar no autoriza para permutar inmuebles.

La 305, que vuelve sobre el tema de los poderes, considerando que, aunque el poder alegado en la escritura esté en el protocolo del mismo notario, siempre es preciso que este haga dación de fe de “que (i) el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que (ii) no consta nota de su revocación”. También declara que entran en las facultades del contador partidor adjudicar un bien a la viuda, en una liquidación parcial de herencia, sin intervención de los otros herederos, dejando para más adelante la compensación a la masa de la herencia con otros bienes de la misma. No obstante es necesario que exista metálico en la herencia, pues en otro caso se trataría de un acto dispositivo no permitido.

La 306, que, sobre la interpretación de un testamento notarial, nos dice que siempre se debe partir de sus términos literales, pero que a estos deben dársele el significado que les atribuye el ordenamiento jurídico. Esta tesis le sirve para distinguir, en un testamente en el que existe un legado de usufructo con facultad de disposición, este, de la sustitución fideicomisaria de residuo.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 263, según la cual es inscribible una sentencia declarativa de la nulidad de determinados acuerdos sociales, aunque el juzgado no especifique qué asientos contradictorios posteriores deben ser también cancelados. Ello exige que de la sentencia resulten con claridad los acuerdos declarados nulos y las inscripciones registrales en los que constan. Es decir que lo cancelable sería aquello que con claridad resulte de la sentencia, dejando para un momento posterior la cancelación de otros asientos posteriores respecto de los cuales existan dudas de si quedan o no afectados.

La 270, declarando sobre sociedades pseudo-profesionales no adaptadas, que no procede la disolución de pleno derecho de una sociedad en cuyo objeto se incluyan actividades profesionales, salvo que resulte claramente dicho carácter de los documentos presentados y del registro. A estos efectos no es suficiente con la solicitud de uno de los socios.

La 273, que aclara que, para depositar unas cuentas formuladas por la administración concursal en fase de liquidación, es necesario la aprobación de las cuentas por la junta general, salvo que dicha exigencia haya sido exonerada por el juez del concurso.

La 282, que trata sobre los muy frecuentes préstamos participativos en las sociedades, estableciendo que dichos préstamos forman parte del patrimonio neto y por tanto se tienen en cuenta a los efectos de la reducción del capital por pérdidas y también como contrapartida de capital en una transformación de sociedad anónima en limitada.

La 289, que permite la utilización de nombre de municipios en la denominación de las sociedades.

La 307, que reitera una vez más que la introducción en una denominación social de una nueva letra, fonética y gráficamente distinta, es suficiente para considerar que esa denominación es diferente a cualquier otra ya inscrita.

Cuestiones de interés:
Expediente de jurisdicción voluntaria: ¿Es posible demandar en juicio ordinario contra una denegación de convocatoria judicial de junta general?
Planteamiento.

Aunque el problema que en este informe traemos a nuestra consideración se planteó antes de la Ley de Jurisdicción voluntaria, las reflexiones, tanto procesales como de fondo, que hace nuestro TS ante una denegación de convocatoria judicial de junta, nos pueden ser de gran utilidad en la labor que ahora desempeñan los Registros Mercantiles. Pero no sólo a los RRMM sino también, e incluso más, a todos aquellos juristas preocupados por el derecho societario y que de una forma u otra entran en contacto con él.  Además, esta materia de convocatoria de junta a petición de socios en sus distintos supuestos no siempre es pacífica, pues suele existir una clara contraposición de intereses, entre los socios solicitantes de una parte y la sociedad de otra, pues esta normalmente se va a oponer a la convocatoria. Ello lo hemos visto ya reflejado en las varias resoluciones de nuestro CD sobre denegación de convocatoria registral de junta.

Sentencia del TS.

Sobre este tema trata la sentencia de la Sala Civil del TS, en recurso 230/2017, de 9 de abril de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos que se contemplan en esta sentencia son los siguientes:

— Por unos socios que representan el 25% del capital social se solicita en expediente de jurisdicción voluntaria, en el año 2010, convocatoria judicial de junta con el siguiente orden del día:

“I.- Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad. «II.- Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 de la LSA”. Aclaremos nosotros, pues tiene trascendencia para el recurso, que el artículo 262.2 del TRLSA se refería al derecho de los accionistas, si existe causa legítima, de requerir a los administradores para que convoquen junta para acordar la disolución de la sociedad. Aclaremos también que según el mismo artículo los administradores, una vez que se constate la causa legal de disolución, deben convocar la junta en el plazo de dos meses.

— El juzgado ante el que se hace la solicitud no accede a la convocatoria por la existencia de “oposición de la parte demandada”, es decir de la sociedad, sin dar más explicaciones, ni fundamentar debidamente la denegación.

— Ante ello los interesados interponen demanda en juicio ordinario solicitando la convocatoria con el mismo orden del día.

— El juzgado de lo mercantil accede a la petición de convocatoria entendiendo que los demandantes estaban legitimados “conforme al art. 169 LSC” pues ostentaban más de 5% del capital social y “se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos”.

— Por ello señala día y hora para la celebración de la junta, ya en 2014, con el siguiente orden del día en el que apreciamos una diferencia respecto de la petición inicial:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Antes como hemos visto se hablaba del artículo 262.2 de la LSA, que, aunque relacionado con la disolución por causa legal, no contempla exclusivamente esta causa.

— Se recurre esta sentencia.

— La Audiencia confirma la sentencia del juzgado de lo mercantil. Razona la Audiencia que si bien “no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso”, ante la denegación por el juzgado de forma indebida de la petición de convocatoria en trámite de jurisdicción voluntaria, no es posible “negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho”. También razona que no existe extrapetitum por el cambio del orden del día, especificando que la disolución es por paralización de los órganos sociales, “pues se trata de una mera concreción de la petición originaria” y finalmente, ante la alegación de haberse omitido el trámite de informe o audiencia de los administradores dice “que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente”.

— Ante ello la sociedad recurre por infracción procesal y en casación al TS.

— La infracción procesal la concreta en los siguientes puntos:

Por infracción del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por  el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado, lo que puede provocar indefensión.

Este motivo se desestima pues, aunque la tramitación debía ser por los trámites de jurisdicción voluntaria, sin que exista un procedimiento ad hoc, sino que se aplicaban las reglas generales, por el hecho de la oposición de los administradores no se convertía en contencioso el procedimiento. Pero como la petición de los socios fue incorrectamente rechazada, “sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario”.

La indefensión, en su caso, se produciría en sentido contrario, es decir por parte de los socios y no de la sociedad. Por tanto la admisión de un juicio declarativo ordinario para ver si es o no procedente la pretensión de los socios “no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción”.

El segundo motivo se apoya en el mismo precepto, pero se centra en que no existió previa audiencia de los administradores. También se rechaza: el informe de los administradores es preceptivo en la jurisdicción voluntaria en la que no hay ni existe propiamente contradicción ni partes pero en el caso enjuiciado la “demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda”. Es decir, formalmente no se ha cumplido con la audiencia de los administradores pero no hay indefensión pues la sociedad ha sido parte y ha intervenido por medio de sus administradores, lo cuales han podido exponer sus razones de no convocar la junta solicitada.

El tercer motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”. Es decir se solicitó como punto el orden del día el acordar la disolución conforme al art. 262.2 de la LSA y se concedió para acordar la “disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, lo que cuestiona la congruencia de la sentencia

También se desestima por las siguientes razones:

El TS recuerda que según su doctrina “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

En este sentido concluye que la “sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento)”.

Una vez desestimados los motivos de infracción procesal se entra en los motivos de casación:

1º. La infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

El art. 101 de la LSA, precepto aplicable por el momento en que se solicitó la junta, distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.

Aunque en el caso de junta extraordinaria el precepto no prevé la intervención de los administradores, en los casos en los que el TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, “ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria”.

No obstante ello añade que, en “un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido”.

2º. Infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

Se desestima por lo siguiente:

Dado que lo que se solicita en la convocatoria es la disolución de la sociedad por causa legal “aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad”.

Por ello y porque si se acuerda la disolución procede el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores no tiene sentido posponer el acuerdo de disolución a la celebración de una junta sólo para el nombramiento de los administradores.

Además, si según el artículo 131 el cese de administradores puede realizarse en cualquier momento, “lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores”.

Con ello el TS da por zanjada la cuestión accediendo a la petición de convocatoria de junta.

Conclusiones.

De la sentencia resumida podemos extraer interesantes conclusiones perfectamente aplicables en la actualidad al expediente registral, y en su caso también al que se realiza ante el LAJ.

1ª. Contra la denegación de la convocatoria de junta siempre es posible demandar en juicio ordinario con la misma petición. Así lo reconoce nuestra DGRN cuando en el pie de sus resoluciones contra denegación de junta por registros mercantiles dice que la resolución agota la vía administrativa conforme al art. 114.1.a) de la L. 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pero que “podrá ser impugnada ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional civil”.

Según ello entendemos que no sería posible ir directamente en demanda en juicio ordinario contra la denegación del registrador mercantil, sino que en todo caso habrá de agotarse la vía administrativa por medio del recurso ante la DGRN. Además la posibilidad de juicio ordinario existirá. no sólo como en el caso enjuiciado en la sentencia de inexistencia de fundamentación jurídica a la denegación de convocatoria, sino en todo caso, es decir aunque esa denegación se encuentre debidamente fundamentada.

Si se trata de expediente ante el LAJ, según el art. 20 de la LJV, “deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Una vez resuelto este recurso se entiende que cabe demanda en juicio ordinario, si se sigue denegando la convocatoria de junta.

2ª. El hecho de que los administradores tengan su cargo caducado, no es obstáculo para que se pueda acordar la disolución de la sociedad nombrando directamente a los liquidadores. El problema estará en quien convoca la junta, pero una vez válidamente convocada, se puede omitir el trámite de nombrar administradores que serían cesados inmediatamente, salvo que proceda su conversión en liquidadores.

3ª. En los expedientes jurisdicción voluntaria sobre convocatoria de junta, es esencial la citación de los administradores de la sociedad afectada. Su ausencia determinará la nulidad del expediente.

4ª. El hecho de que los administradores tengan el cargo caducado, no va a impedir que comparezcan en juicio en representación de la sociedad, si esa caducidad es alegada por los mismos administradores que demandan.

5ª. El orden del día de la convocatoria no tiene porqué ser miméticamente idéntico a lo solicitado, pues siempre que ese orden del día sea aclaración o concreción de lo solicitado por los socios sería perfectamente admisible. Quizás esta postura de nuestro TS facilite el que en trámites del expediente de jurisdicción voluntaria se puedan subsanar de oficio los posibles errores que se contengan en la petición de orden del día por los socios. No obstante estimamos que ese cambio debe ser excepcional, aunque se limite a concretar o especificar, pues el orden del día solicitado deberá ser respetado.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

MINI INFORME JULIO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Agosto 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria junta general. Posibles recursos.

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

JAGV, 21/07/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general. 
  3. Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.
  4. Comentario express.
  5. Disposiciones Autonómicas
  6. RESOLUCIONES
  7. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  8. RESOLUCIONES MERCANTIL
  9. Cuestiones de interés:
  10. Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
  11. Planteamiento.
  12. Sentencia TS.
  13. ENLACES:

INFORME DE JULIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. 
Instrucción sobre depósito de condiciones generales en la LCCI.

Merece destacar en este informe la Instrucción DGRN sobre depósito de condiciones generales de la contratación y Ley Contratos de Crédito Inmobiliario de 13 de junio de 2019. En ella se trata del depósito de condiciones generales de la contratación en el Registro de Bienes Muebles, y de su reflejo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Comentario express.

Pese a las clarificadoras intenciones de la Instrucción, no creemos, al menos desde nuestro punto de vista, que el resultado haya sido totalmente satisfactorio. Por ello, sin perjuicio de ampliar más adelante una opinión más reposada sobre la Instrucción, damos unas ideas sobre su aplicación concreta.

De la Instrucción resulta que las instituciones financieras tienen que depositar obligatoriamente, bien el formulario o modelo íntegro del contrato, o bien exclusivamente las cláusulas de ese contrato que tengan la consideración de condición general de la contratación. Esos formularios completos o condiciones generales de sus contratos de préstamo hipotecario se depositarán en el RBM sección de CGC. Una vez hecho el depósito el mismo tendrá unos determinados datos registrales. Pues bien, en el momento de reflejar esas condiciones generales en la escritura, se debe lógicamente reseñar los datos de su inscripción en el registro. Pero esas condiciones generales no deben ser modificadas, en cuanto ya han sido inscritas, sino lo que sería posible es que el banco, a la vista de las condiciones especiales del préstamos o crédito que conceda, las modifique, suprima algunas, o añada otras. Pero esas modificaciones, supresiones o añadidos deben ser objeto de pacto expreso entre las partes y por su propia naturaleza de haber sido pactadas individualmente ya no serán condiciones generales sino particulares, y ello se debe expresar claramente en la escritura. Es decir que las condiciones generales en cuanto condiciones inscritas no podrán ser alteradas sino que deben ser transpuestas al contrato tal y como fueron inscritas y su conformidad con lo inscrito debe basarse en la declaración del banco de forma que no sea necesario cotejo alguno de esas condiciones generales.

Desde nuestro punto de vista, y tomando como ejemplo los modelos de contratos de financiación que aprueba la DGRN a los efectos de su inscripción en el RBM, a partir de ahora las escrituras de hipoteca deberían adoptar una estructura similar. Es decir que toda hipoteca constará de unas condiciones particulares en donde se reflejen lo que es objeto de pacto entre las partes (cuantía, intereses, plazo de devolución, cuotas, etc) y unas condiciones generales que serían las previamente depositadas a efectos de transparencia en el RCGC. Y finalmente el contrato contendría lo que pudiera llamarse pactos especiales en donde se harían constar aquellas cláusulas especiales que demandara el tipo de contrato suscrito o las especiales condiciones del deudor o prestatario, En estas condiciones podrían establecerse formas especiales de devolución, posibles pactos accesorios, etc. Lo que no nos parece adecuado es someter a cotejo las condiciones generales inscritas, pues tal y como se inscribieron deben reflejarse en la escritura y si se establecen variaciones sobre esas condiciones generales es claro que ya no tendrán dicho carácter sino el de condiciones particulares.

En definitiva, lo que sostenemos es que en las condiciones generales inscritas no puede hacerse modificación alguna y, si se hace esa modificación, deberá figurar formalmente y espacialmente en lugar distinto de la escritura de forma que se vea con claridad que no se trata de condiciones generales sino particulares, debiendo ser así señaladas en el contrato. Y por supuesto no compartimos el criterio de que sea necesario cotejar las condiciones generales insertas en la escritura con las inscritas, pues al declarar las partes que están inscritas con referencia a sus datos registrales, será responsabilidad de ellas su total coincidencia.

Disposiciones Autonómicas

En Canarias se ha publicado la Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias. Carece de interés pues se trata de una mera adecuación al archipiélago de la ley estatal.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 202, interesante, pues declara que lo que se exige para el caso de inscripción de resolución derivada de condición resolutoria explícita del 1504, es decir restitución o consignación del precio y mandamiento, es también aplicable al caso de condición resolutoria tácita del art. 1124 del CC.

La 208, según la cual es posible en una hipoteca la sustitución de una finca por otra, cancelando la primera hipoteca, acompañando la primera escritura para transcripción en la nueva finca de las cláusulas no modificadas y teniendo en cuenta que su rango registral será el que le corresponda según la situación de la finca en el momento de la inscripción.

La 209, reiterada por varías más, determinando que a partir del 1 de enero de 2018, fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 107 apartado 1 del Reglamento General de Recaudación, se elimina la adjudicación directa como procedimiento posterior y subsiguiente al procedimiento de subasta desierta y considerando que esta cuestión entra dentro de las facultades calificadoras del registrador.

La 213, confirmando y reiterando que la AEAT puede ordenar mandamientos preventivos como medida cautelar sin necesidad de notificación al titular registral.

La 215, según la cual el ejercicio unilateral de la opción de compra debe de ajustarse estrictamente a lo pactado e inscrito, tanto en lo relativo al pago del precio, como en lo relativo a la forma de hacer las notificaciones previas. Peo no es necesario especificar lo que se adquiere si se ejercita la opción conforme a lo pactado.

La 221, que permite la inscripción de hipoteca unilateral a favor de la Agencia Tributaria, en garantía de una deuda de carácter tributario, suspendiendo la constancia del valor para subasta pues el certificado de tasación estaba caducado, y ello aunque no medie solicitud expresa en dicho sentido pues el procedimiento de ejecución aplicable es el del apremio administrativo que no impone el requisito del tipo de tasación como requisito constitutivo.

La 256, que considera que en un proceso concursal los bienes hipotecados, aunque el crédito garantizado no esté reconocidos como privilegiado,  solo puede ser objeto de venta directa con autorización del juez y por un precio no inferior a la tasación hipotecaria, salvo consentimiento del acreedor.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 204, reiterativa de que no es posible inscribir un nombramiento de auditor voluntario, sea cualquiera la causa de su nombramiento, si el registro está cerrado por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

La 207, que, aunque discutida en cuanto a su doctrina, es trascendente pues declara inscribible en una cláusula estatutaria en la que se establece un derecho de adquisición preferente para el caso de que se inicie un procedimiento judicial o administrativo de ejecución que se fije el valor de las participaciones en lo que resulte del balance social. Ese mismo valor puede servir para la exclusión del socio en el mismo supuesto.

La 231, según la cual no es posible tomar en el RM una anotación de denuncia ante el juzgado, aunque con ella se pretenda limitar la facultad de disponer de los administradores respecto de los bienes de la sociedad.

La 235, interesante también para su aplicación al RP pues determina que no es posible practicar una inscripción en la hoja de una sociedad, si respecto de la misma existe una anotación vigente por consulta de duda ante la DGRN.

La 236, complementaria de la 207, en la que ya se admite claramente que es posible establecer un derecho de adquisición preferente y un supuesto de exclusión de socios por el inicio de un procedimiento de ejecución. El precio puede ser el que resulte del balance. También es posible suprimir el derecho de voto en esos casos. Estas posibilidades han sido sometidas a críticas por parte de la doctrina registral.

La 254, que establece que no es posible anular o dejar sin efecto un acuerdo de aumento del capital de una sociedad sin cumplir los requisitos establecidos para la reducción del capital.

Cuestiones de interés:
Adquisición derivativa de participaciones propias ¿Es posible fuera de los cauces del artículo 140 de la LSC?
Planteamiento.

El artículo 140 de la LSC establece de forma taxativa y limitada, los casos en que una sociedad limitada puede adquirir sus propias participaciones.

Así se expresa diciendo que “solo podrá adquirir sus propias participaciones, (i) cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o por adjudicación judicial, (ii) cuando sea  ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general, (iii) cuando se adquieran en caso de transmisión forzosa(art.109.3), y finalmente (iv) cuando lo autorice la Junta general con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y en caso de separación o exclusión de socios o por aplicación de una cláusula restrictiva existente en los estatutos de la sociedad o se trate de participaciones transmitidas mortis causa.

Finalmente, el artículo, de forma terminante y radical dice que “Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho”.

A la vista del artículo la respuesta a la pregunta que encabeza estas notas debe ser negativa.

Sin embargo, para ver que las normas legales no deben ser interpretadas de forma totalmente literal y sin tener en cuenta su verdadera finalidad, nos vamos a fijar en una interesante sentencia de nuestro TS en la que admitió la validez de unas transmisiones de participaciones sociales fuera de los cauces legalmente establecidos.

La finalidad del artículo 140 de la LSC, derivado del artículo 40 de la LSRL de 1995, es la de salvaguardar y proteger la realidad del capital social en beneficio, fundamentalmente de los acreedores, pero también de los socios. En definitiva, se trata de evitar que se distorsione la imagen fiel de la contabilidad y del patrimonio de la sociedad. Por ello la norma de valoración 9, punto 4 del PGC establece que cualquier operación que la empresa realice con sus propios instrumentos se reconocerán como una variación de los fondos propios sin que pueda reconocerse en ningún caso como activos.

Pero en esta breve nota no vamos a entrar en temas contables sino sólo en el de la validez jurídica de la operación y si la misma se ajusta o no al artículo ya visto de la LSC.

Sentencia TS.

La sentencia del TS de 27 de marzo de 2019 (Recurso 3333/2016), siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, trata de un interesante y complejo caso de adquisición derivativa de participaciones por la propia sociedad, fuera de los supuestos previstos en la norma.

Se trataba de un entramado de sociedades limitadas, todas ellas de socios ligados por íntimos vínculos familiares de sangre, en concreto los socios eran la madre y los hijos, proveniente el capital con el que se constituyeron las sociedades de herencia del padre.

En un momento dado, y debido a que dos miembros de la familia no desean asumir riesgos en determinados proyectos que se iban a llevar a cabo, se llega a un acuerdo entre todos ellos para redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades.

Para ello llevaron a cabo determinadas transmisiones de participaciones en manos de las sociedades vinculadas a favor de la sociedad matriz, para a continuación, y en escritura pública de la misma fecha, transmitir las participaciones propias adquiridas por esa sociedad matriz a los diversos socios integrantes de la familia de forma que se cumpliera la finalidad perseguida por todos ellos, lo que además fue complementado por un pacto sucesorio en el que la madre hacía una distribución de bienes concorde con dicha finalidad.

En definitiva y en lo que a nosotros nos interesa, existieron una serie de adquisiciones de participaciones propias, fuera de los supuestos legalmente previstos.

Por ello, transcurrido siete años de estas escrituras, uno de los hermanos, precisamente el que era consejero delegado de las sociedades en la fecha de las transmisiones, impugna estas por infracción del artículo 40 de la LSRL, hoy 140 de la LSC.

El juzgado de primera instancia le da la razón y declara la nulidad de las adquisiciones de participaciones propias por la sociedad que hemos llamado matriz.

Recurrida la sentencia la Audiencia la revoca entendiendo que no puede declararse la nulidad de la adquisición de participaciones por la sociedad pues “se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar”. Según la Audiencia se trataba de un negocio vinculado al reparto del patrimonio familiar del causante y por ello en el pacto sucesorio también suscrito la madre pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad los bienes entre los hermanos.

Como muy bien dice la Audiencia “las participaciones estuvieron en poder o tenencia de … un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio” de los hermanos “sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio” de la sociedad.

 La sentencia del TS va a confirmar la sentencia de la audiencia rechazando el recurso de casación.

Dice que si se analizara aisladamente el negocio de transmisión se ve “que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula”.

Pero añade que, en este caso, “no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial” pues los hermanos en las escrituras otorgadas en la misma notaría y en el mismo día “llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre”.

Concluye que “como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social”.

 Finalmente dice que la “tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia”.

En definitiva, que la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de la sociedad, aunque no encaje en ninguno de los supuestos previsto en el artículo 140, no es necesariamente nula, sino que habría que apreciar los demás elementos que concurren en el negocio para apreciar si es o no posible por no violentar la finalidad que tiene el precepto del artículo 140 LSC y que ya antes hemos aludido.

Por todo ello el notario que autorizó las ventas de participaciones actuó de forma totalmente correcta, pues sin duda apreció, tal y como hace el TS, la falta de riesgo para la sociedad, socios y terceros en las operaciones de adquisiciones propias por la sociedad.

A la vista de ello sacamos la conclusión de que cuando se trata de operaciones societarias complejas, siempre debemos tener en cuenta la finalidad que se persigue con ellas. Si estas operaciones por sus consecuencias y efectos no son perjudiciales para socios o acreedores o para la propia sociedad, aunque la operación llevada a cabo no se ajuste a preceptos claramente imperativos, procede hacerla pues a nadie perjudican y permite a los socios organizar sus entramados empresariales de la forma más conveniente para todos. En definitiva, lo que propugna el TS es una interpretación flexible de las normas legales al ponerlas en relación con la finalidad y posibles efectos de la operación llevada a efecto. 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

MINI INFORME JUNIO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Julio 2019 Registros Mercantiles. Adquisición de participaciones propias por sociedad limitada.

Monasterio de Santa María en la isla de Psará (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

JAGV, 20/06/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. Tribunal Constitucional
  5. RESOLUCIONES
  6. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  7. RESOLUCIONES MERCANTIL
  8. Cuestiones de interés:
  9. SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  10. Preliminares.
  11. Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.
  12. Inconvenientes y solución alternativa.
  13. Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.
  14. El notario como mediador.
  15. Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.
  16. Conclusión.
  17. ENLACES:

INFORME DE JUNIO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general. Modelos de cuentas.

Sólo son de interés las dos resoluciones siguientes:

— Destacamos dos resoluciones de la DGRN de 22 de mayo sobre modelos de cuentas para depósito de los RRMM. Se aplican respectivamente al depósito de cuentas individuales y consolidadas. No obstante, lo verdaderamente importante de estas resoluciones es su alusión a la obligatoriedad, por parte de los llamados prestadores de servicios a sociedades, de depositar también en el RM el documento adicional en relación al blanqueo de capitales, según la DA única de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es una obligación que afecta a “las personas físicas o jurídicas, exceptuadas las personas físicas profesionales” que presten servicios a sociedades de presentar, “junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil” otro documento, también de depósito obligatorio, en el que consten los datos que se exigen en el apartado 7 de la citada DA única.

Ir a la página especial.

Disposiciones Autonómicas

La  Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha. Destacamos como novedad los nuevos derechos de las personas consumidoras y usuarias, así como el nuevo enfoque dado a la protección de los colectivos vulnerables.

— La Ley 7/2019, de 29 de marzo, de apoyo y fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo en Aragón. Nos interesan especialmente de su título II las «Medidas de simplificación normativa y administrativa», con las que se pretende un ahorro tanto en los tiempos de constitución de una empresa como en los costes.

Tribunal Constitucional

Este mes destacamos dos sentencias:

— La sentencia de la Sala Segunda 47/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 5693-2017, según la cual la primera citación al demandado persona jurídica, a fin de poner en su conocimiento el contenido de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio, debe materializarse por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado por la actora, con independencia de que, una vez ya personada, esta última quedará obligada al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la administración de justicia.

— La sentencia, también de la Sala Segunda 49/2019, de 8 de abril en recurso de amparo 1574-2018, declarando que un decreto de la Letrada de Administración de Justicia declarando indebidos los honorarios de un abogado está sujeto al control jurisdiccional. Es decir que puede ser objeto de recurso de revisión ante el juzgado que resolvió el litigio del que dichos honorarios traían causa. 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 174, según la cual no es posible la cancelación de una anotación de embargo cautelar o preventivo a favor de la AEAT, antes del transcurso del plazo ordinario de cuatro años. Es de suponer que la medida se notificara debidamente al deudor.

La 188, que no permite la ejecución extrajudicial de una hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, en la que no constaba en el registro la forma de determinación del saldo de la cuenta, pese a su obligatoriedad para la inscripción de este tipo de hipotecas. Para que en estas hipotecas sea excepcionalmente aplicable el procedimiento extrajudicial es necesario que se pacte entre las  partes que el saldo se determinará mediante acta notarial de fijación de saldo en base a un extracto o certificado emitido por la entidad bancaria acreedora.

La 189, según la cual si un arrendamiento financiero aparece gravado con embargos, cuyos titulares no han participado en el procedimiento, sólo será posible la constancia de su cancelación por sentencia firme, si se deja a salvo en cuanto sirva de soporte a los embargos posteriores. Es decir, sólo se hará constar la extinción del arrendamiento para evitar que siga operando el efecto legitimador del registro. Curiosa solución salomónica que no sabemos, en caso de que un embargo se ejecute, si ello hará revivir un derecho ya extinguido.

La 191, muy didáctica en cuanto estudia las diferencias entre condición resolutoria y efectos resolutorios derivados del incumplimiento de la condición suspensiva, analizando el juego de las  condiciones suspensiva, resolutoria y del pacto de reserva de dominio.

La 194, que contempla el caso de un derecho de tanteo y retracto convencional que constan inscritos sin determinar su plazo de duración, estableciendo la DG que la finca afectada por dichos derechos puede ser objeto de venta cumpliendo con las notificaciones requeridas, pero que dichos derechos no pueden ser cancelados por el transcurso del plazo de 4 años del art. 1508 del CC.

La 195, que establece que para que sea posible la venta de una finca hipotecada en concurso de acreedores por precio inferior a la tasación a efectos de subasta, se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 178, reiterativa de que la apertura del registro, en caso de cierre por falta de depósito de cuentas, procede cualquiera que sea el momento en que se presente la certificación acreditativa de la falta de aprobación de las cuentas anuales.

La 183, según la cual no es posible recurso contra una anotación de embargo, ya practicada, sobre los derechos que corresponden a un comprador de un vehículo con reserva de dominio.

La 185, que también reitera la imposibilidad de subsanar una certificación de acuerdos de junta, por un apoderado nombrado en la misma junta. La subsanación deberá ser hecha por persona que también tenga facultad certificante, siendo dudoso que pueda ser subsanada por un apoderado, aunque su poder haya sido debidamente conferido.

Cuestiones de interés:
SOBRE EL NÚMERO DE MEDIADORES CONCURSALES A NOMBRAR EN EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS
  1. Preliminares.

Una vez terminado y publicado el trabajo relativo al Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) y concurso consecutivo, en el informe del mes de mayo, llega a mi conocimiento, por la amabilidad del notario Luis Martínez Villaseñor, la existencia de una contestación de la DGRN de 14 de mayo de este año a consulta formulada por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, al amparo del artículo 70 del Reglamento Notarial.

En esencia, la consulta, muy relacionada con el artículo publicado en el informe del mes pasado, plantea el número de nombramientos de mediadores concursales que los notarios deben hacer cuando se enfrenten a un expediente de AEP, ante la disparidad existente, tanto entre los notarios encargados de los expedientes, como en los juzgados de lo mercantil que examinan dichos expedientes a los efectos de declarar concurso consecutivo.

Pondera el Colegio Notarial de Madrid, en su consulta las dificultades y disparidades que existen en esa cuestión, dando algunas alternativas a los efectos de que los notarios, ante la falta de aceptación de los mediadores, puedan dar por terminado el expediente sin acuerdo, lo que posibilitaría a las personas legitimadas para acudir al juzgado en solicitud de concurso consecutivo y como consecuencia del mismo obtener la exoneración total de su pasivo con los límites señalados en el artículo 178 bis de la Ley Concursal.

  1. Formulación de la consulta por el CGN. Solución adoptada.

La formulación de la consulta está muy fundamentada -y también la contestación que a la misma da el CD-, aunque la solución a que llega no nos parece del todo satisfactoria pues la misma puede crear disparidades en cuanto al número de nombramientos entre unos expedientes y otros.

En definitiva la DG, tras desechar alguna de las propuestas, como la de señalar al inicio del expediente el número de nombramientos que deban hacerse, entiende que, “si transcurre el plazo de dos meses a contar desde el primer intento de designación de mediador concursal, sin que se produzca la aceptación de ninguno de los mediadores designados por el procedimiento secuencial previsto en el artículo 233 LC, el Notario podrá cerrar el expediente, debiendo hacer constar en la diligencia de cierre que el mismo se produce por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados durante el plazo de dos meses, facilitándose copia al deudor requirente a fin de que pueda instar, en su caso, el concurso consecutivo ante el juzgado competente”. Finalmente, en cuanto al “dies a quo” en que debe empezar el cómputo de los dos meses, entiende la DG que debe ser desde la fecha de la primera designación y no desde el requerimiento inicial.

Esa solución la basa en el artículo 242 bis, 1,9º relativo al AEP de personas naturales según el cual “Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”.

Por tanto, la DG interpreta que el plazo de dos meses es decisivo a los efectos de culminar el nombramiento de mediador concursal y que si en ese plazo no se ha logrado su nombramiento debe proceder al cierre del expediente, con las consecuencias que ya conocemos.

  1. Inconvenientes y solución alternativa.

Aunque la solución propuesta por la DG proporciona algo de luz al problema de la no aceptación del mediador, tiene el inconveniente de provocar una disparidad, grande o pequeña pues eso dependerá de diversas circunstancias ajenas al notario,  de que en unos expedientes, si todo se desarrolla con celeridad, pudiera haber cuatro o cinco nombramientos de mediadores, dado los cortos plazos existentes para la aceptación del mediador, mientras que en otros, por diversas circunstancias imponderables, pudieran existir sólo dos o tres designaciones.

Creemos que es más lógico y racional el de limitar el número de designaciones, que pueden ser el de tres, como ya aceptó el auto de la AP de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, al que nos referimos en el informe del mes pasado.

Aunque este número pudiera pensarse que no tiene apoyo legal alguno, como insinúa una de las decisiones judiciales citadas en la consulta a que hacemos referencia, concretamente el auto de la AP de Tarragona de fecha 8 de noviembre de 2018 (auto 231/2018), creemos que se le puede encontrar un basamento, al menos indirecto, en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 39/2015 de 1 de octubre.

Dado que esta Ley, en tesis de la propia DGRN, en los expedientes de designación de auditor o experto por parte de los registradores mercantiles, es supletoria del RRM, se puede considerar que también es supletoria en materia del expediente relativo al AEP, dado su carácter de expediente administrativo, también subrayado por la DG para los expedientes del Registro Mercantil. Pues bien, si conforme al artículo 42 de dicha Ley, en caso de notificaciones en papel, se deben realizar al menos tres intentos para dar por cumplido el trámite, puede también considerarse que con tres intentos de nombramiento de mediador concursal habremos concluido el trámite para su designación. Si la notificación de todo acto administrativo, para evitar la indefensión del notificado, debe reiterarse por tres veces, la última de ellas en el BOE para mayor garantía, parece adecuado que cuando nombremos un mediador que no acepte, y otro que siga el mismo camino, con el tercer nombramiento que tampoco se acepta, habremos defendido suficientemente el interés protegido por la norma de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos con los importantes efectos que ello produce. Debe tenerse en cuenta que en todo caso será necesario que el no nombramiento aceptado de mediador no sea por causa imputable al deudor, pues la buena fe del mismo se exige en todo caso. De todas formas no podemos dejar de reconocer que con este sistema de límite del número de nombramientos, puede sobrepasarse el plazo de dos meses que fija la Ley Concursal.

Admitir el plazo de dos meses para terminar el expediente, como hemos apuntado, puede dar lugar a disparidades en cuanto al número de nombramientos. Las notificaciones deben hacerse con arreglo al artículo 42 de la LPA ya citado y si el mediador nombrado ni siquiera recoge el envío y da la callada por respuesta, cada nombramiento, al tener que esperar los necesarios plazos para la aceptación del mediador, exigirá al menos, por necesidad de esperar a los acuses de recibo, y esperar  la publicación en el BOE, que puede retrasarse por causas ajenas al notario, un mínimo de treinta días en el mejor de los casos, con lo que como mucho sería sólo posible un nuevo nombramiento. Por otra parte el “dies a quo” establecido, aquel en el que se hace el primer nombramiento, o mejor aquel en el que sale la notificación de la notaría, teniendo lógica, choca con el tenor literal del artículo 242 bis de la Ley Concursal que señala en el apartado 1, 8º, como inicio del plazo de dos meses el de la “comunicación de apertura de las negociaciones al juzgado”, y normalmente esas negociaciones se iniciarán una vez que el mediador haya aceptado el cargo o el notario decida ser él mismo el mediador.

  1. Su posible aplicación al AEP ante el registrador mercantil.

Procede hora preguntarse si el plazo de dos meses establecido por la DG como tope o límite de nombramiento de mediadores pudiera ser aplicable para el caso de que el nombramiento de mediador se planteara ante el Registrador Mercantil.

Para ello tenemos que examinar los plazos que establece la LC para este caso.

En la LC hay dos plazos relacionados con el nombramiento y la actuación del mediador concursal.

Uno el del artículo 234 que establece que, previa convocatoria que debe hacerse en el plazo de diez días desde la aceptación del mediador, en el plazo dos meses, también contados desde la aceptación, el mediador deberá celebrar una reunión entre deudor y acreedores, que, aunque no lo especifique el precepto, deberá ser a los efectos de llegar a un acuerdo sobre lo que se dilucida en el procedimiento, es decir quitas o esperas, cesión de bienes,  conversión de deudas en acciones o participaciones de la sociedad deudora, o en préstamos participativos. Este plazo se complementa con el de veinte días en el que se le debe enviar a los acreedores el plan de pagos antes de la celebración de la reunión (art. 235 LC).

El otro plazo es el del artículo 235 que establece que hasta que transcurran tres meses desde la comunicación de la apertura de negociaciones al juzgado, los acreedores, salvo los exceptuados, “no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor”.  

Por tanto tenemos, que si se agotan los plazos, uno de diez días para convocar, que entran en el de dos meses que ahora veremos, otro de veinte días para hacer la propuesta y finalmente otro de dos meses para celebrar la reunión, todos esos plazos, con los lógicos plazos del servicio de correos, se coordina, al menos por aproximación, con el plazo de tres meses que hemos visto se fija en el artículo 235.

Hay otros dos plazos que los estimamos de interés cuando el AEP se tramita ante el registrador. Uno es el del plazo dentro del cual el registrador debe hacer el nombramiento. Dado que el registrador debe examinar la documentación requerida a los efectos de determinar su suficiencia, este plazo será el ordinario de la calificación, es decir el de 15 días. Ello es ratificado en la misma LC, pues su artículo 233,1, párrafo segundo  se remite en lo no regulado a las normas de nombramiento de expertos independientes, y estas fijan el plazo de 15 días desde el asiento  presentación, a los efectos de notificación de su nombramiento al experto (art. 340.1 del RRM).

El otro plazo es el de la aceptación de mediador que para cuando el nombramiento lo hace el notario se fija en cinco días, pero nada se dice cuando el nombramiento lo hace el registrador. Por tanto debemos acudir nuevamente al RRM y allí en su artículo 344.2 también se fija el plazo de cinco días para la aceptación.

Ya vemos que existen disparidad de plazos, los cuales, acumulados uno a otros y sujetos todos a las incidencias que puedan darse en el servicio de correo y en la actitud que se tome por los mediadores nombrados, pueden hacer muy insegura y aleatoria la duración del proceso y por tanto muy dudosa la aceptación del sistema de plazos fijada en su consulta por el CD.

No obstante, si se acepta su teoría, quizás el plazo de dos meses desde el primer nombramiento también pueda tomarse como tope a los efectos de concluir los nombramientos de mediadores y cerrar el expediente si ninguno ha aceptado.

Por todo ello, a lo que se une la inexistencia de un plazo similar al establecido para cuando el notario tramita el expediente, quizás la solución más segura y adecuada sea la de aceptar la tesis de tres nombramientos fallidos antes de cerrar el expediente.

  1. El notario como mediador.

Se adopte una u otra postura, la del plazo o la del número de nombramientos, queda la duda de que si el deudor solicita del notario el nombramiento de mediador o aquel decide la conveniencia de su nombramiento, aunque no se le haya solicitado, si una vez, tras los tres nombramientos, se constata la no aceptación de los mediadores nombrados, el notario, en ese momento, puede tomar la decisión de ser él mismo el mediador. Ante este problema estimamos que si el deudor de forma expresa ha solicitado el nombramiento de mediador, no será posible que el notario haga de mediador, sino que deberá cerrar el expediente. En cambio, si el nombramiento de mediador ha sido una iniciativa del propio notario, entendemos que, si este aprecia la posibilidad de llegar a algún acuerdo con los acreedores, a la vista de la documentación aportada, en beneficio de deudor y de los propios acreedores, pudiera tomar la decisión de aceptar para sí el cargo de mediador, aunque los plazos de tramitación estén ya muy agotados

  1. Nombramiento de auditores por el Registro mercantil.

Finalmente nos queda por determinar si el sistema por el que aboga la DG en materia de mediador concursal, es decir un plazo transcurrido el cual ya no sería posible llegar a un nombramiento, pudiera ser aplicable al caso de nombramiento de auditores del artículo 265.2 de la LSC a instancia de la minoría. Es difícil encontrar un plazo en el RRM para establecerlo como hábil a los efectos de que pasado el mismo ya no se harán más nombramientos. El artículo 354.4 del RRM se limita a decir que “Transcurrido el plazo de oposición(de la sociedad) sin haberse planteado ésta o, en otro caso, firme la resolución del Registrador, procederá éste al nombramiento solicitado”. Por su parte el artículo 344.3 del RRM, en materia de nombramiento de expertos independientes, aplicable como supletorio, dice que si el experto designado no aceptare el cargo, por la causa que sea, se procederá a un nuevo nombramiento.

Por tanto, parece que también en este caso lo adecuado será limitar el número de nombramientos a realizar, fijándolos en tres, como hemos defendido y como es lo que se hace normalmente en los Registros Mercantiles. Lo que no es posible, por carecer de sentido, es que, ante la falta de aceptación de auditor, seguir haciendo nombramientos de forma indefinida. Como tampoco es posible en materia de mediadores concursales.

  1. Conclusión.

En conclusión, adoptemos una u otra solución, la del plazo de dos meses o la del número de nombramientos-tres-, lo importante es que, cumplidos dichos trámites, se puede cerrar el expediente pero teniendo en cuenta que, como dice la DG en la contestación a la consulta, “tal cierre no lo es por desistimiento del deudor sino por imposibilidad de proceder al nombramiento de mediador concursal, circunstancia que debe equipararse, dada la voluntad reiterada del deudor, a la imposibilidad de alcanzar un acuerdo a los efectos previstos en la LC para el concurso consecutivo y especialmente el de exoneración del pasivo, por cuanto la consecuencia de falta de aceptación de los mediadores designados, no puede imputarse ni perjudicar al deudor que acudió de buena fe, cumpliendo todos los requisitos, al procedimiento que le brinda la ley”. JAGV.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

MINI INFORME MAYO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe Junio 2019 Registros Mercantiles. Número de mediadores a nombrar en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos

Desfiladero de Los Gaitanes (Málaga). Por Tanja Freibott

Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

JAGV, 29/05/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés:
  8. ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?
  9. 1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?
  10. 2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?
  11. 3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?
  12. 4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?
  13. 5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?
  14. Conclusiones:
  15. ENLACES:

INFORME DE MAYO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 164/2019, de 22 de marzo, que desarrolla el régimen gratuito de cuentas de pago básicas en beneficio de personas en situación de vulnerabilidad o con riesgo de exclusión financiera. Su finalidad es eliminar las comisiones de las llamadas cuentas de pago básicas abiertas por las personas antes señaladas. Es interesante destacar de este RD que se cita, a los efectos de acreditación de los requisitos necesarios para la apertura de la cuenta, el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, pero mientras este no esté en funcionamiento la información se podrá obtener del Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España o de la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Supone por ello este RD una ampliación de las funciones de la base de datos de titulares reales del CGN, pues, en principio, y dado que se basaba en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, la información suministrada por el mismo lo era a los sujetos obligados y con dicha finalidad y no con la prevista en este RD de cumplimiento de unos requisitos reglamentarios.

— El Real Decreto 306/2019, de 26 de abril, modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio. Su principal novedad es la regulación específica de los distintos tipos de marcas. Así las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas –que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar–, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas.

Disposiciones Autonómicas

Sólo merece destacar, en Valencia, la Ley 6/2019, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana, en garantía del derecho de información de las personas consumidoras en materia de titulización hipotecaria y otros créditos y ante ciertas prácticas comerciales. Refuerza los derechos de información y además actualiza la propia definición de persona consumidora y usuaria a la luz de la normativa de la Unión Europea y las decisiones jurisprudenciales más recientes, mejora la definición de prácticas comerciales desleales y cláusulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias frente a las mismas, al tiempo que introduce un lenguaje más inclusivo en el conjunto del texto legal y refuerza la capacidad sancionadora de la administración.

PDF (BOE-A-2019-5622 – 8 págs. – 262 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 119, según la cual para declarar la nulidad de la inscripción de cancelación de otra inscripción de cancelación, debe seguirse el correspondiente procedimiento ante los tribunales y solicitar en el mismo la anotación preventiva de la demanda como medida cautelar (artículos 43.1 LH y 139 RH).  

La 123, que declara la posibilidad de inscripción, siempre que sea firme, de un mandamiento cancelatorio (de permuta de solar por obra futura) dictado en un procedimiento judicial de ejecución  de un auto homologatorio de una transacción judicial. No basta que sea firme el auto de homologación de la transacción, sino que es necesario que sea también firme el procedimiento de ejecución. 

La 124,  según la cual para la cancelación por caducidad de una hipoteca de máximo debe transcurrir el plazo general del art. 82,5º de la LH, salvo que se haya pactado un plazo convencional de caducidad.

 La 132,que, ante una solicitud de certificación literal de una finca, exige la justificación por parte del solicitante que es causahabiente del titular registral. 

La 133 que confirma una vez más, la suspensión de todas las ejecuciones hipotecarias que se sigan en el momento de declararse el concurso, aunque ya se haya celebrado la subasta. Sólo se alzará y continuará la ejecución si se incorpora al procedimiento una resolución del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para continuar la actividad. 

La 135,que declara la no posibilidad  de tomar anotación preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, salvo decisión judicial previa sobre el levantamiento del velo en procedimiento civil entablado contra el propio titular registral (Art. 20 LH)

 La 147 , que, respecto de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS, declara que el requerimiento para poder cancelarla ha de hacerse según la LPA electrónicamente cuando el deudor es persona jurídica y electrónica o presencialmente si es persona física.

 La 152, muy polémica, en cuanto encumbra el principio de legalidad sobre el de prioridad de forma que presentados dos títulos contradictorios sobre la misma finca declara no inscribible el primero al estar desvirtuado por el presentado en segundo lugar. La solución que da esta resolución puede crear un peligroso precedente del que derive una gran inseguridad para adquirentes u otros titulares de derechos reales, en cuanto el principio de prioridad, prior tempore potior iure, es básico en nuestro sistema registral e incluso es el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad. Supone aplicar una doctrina aplicada en ocasiones por la DGRN al Registro Mercantil.  Pero en este el principio de prioridad no tiene una consagración legal y además, al tratarse un registro de personas y no de bienes, carece de la trascendencia que tiene en el Registro de la Propiedad.

La 162 , que declara que si en un testamento no existe inventarío ni avalúo de los bienes del testador, no es un testamento partición, sino que se trata de meras normas particionales que exigen el consentimiento de todos los legitimarios.

La 165, que en una venta por tutor estima que no es necesario acompañar el testimonio del auto de aprobación judicial si el notario reseña de forma suficiente y rigurosa el contenido del Auto (por ejemplo, identificando el procedimiento y transcribiendo o testimoniando en relación la parte dispositiva).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 122 , según la cual no es posible por acuerdo de junta disolver la sociedad y al propio tiempo prorrogar por un determinado plazo la posibilidad de actuación de los administradores. Estos cesan con la disolución y, en su caso, se convierten en liquidadores.

La 139, ya clásica, pues confirma una vez más que si existe pendiente de resolución un expediente de nombramiento de auditor no es posible el depósito de cuentas de la sociedad hasta que se resuelva.

La 142, muy similar a la anterior, al decir que existiendo en el registro una anotación de medidas cautelares sobre suspensión de nombramiento de auditor y de depósito de cuentas es claro que estos no podrán realizarse mientras subsista dicha situación.

La 159 , que determina la imposibilidad de establecer quorum reforzados de votación en las juntas generales si no se dejan a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten tal reforzamiento. No es suficiente a estos efectos con la mera alegación de la supremacía de la aplicación de las normas legales.

Cuestiones de interés:
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: ¿CUÁNDO PROCEDE?

Seguimos en este informe profundizando, aunque de forma muy somera, y desde un punto de vista meramente práctico o utilitarista, en el llamado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y una de sus posibles consecuencias como es el concurso consecutivo (Ccvo).

Nos vamos a centrar en el informe en lo relativo a cuando debe declararse el concurso consecutivo, pues en determinados supuestos pueden existir dudas al respecto, dudas que pueden afectar a la labor profesional encomendada en estos expedientes a notarios y registradores.

Dentro de lo que se ha venido llamando derecho preconcursal, podemos encuadrar, tanto el AEP como, en un sentido amplio, el propio Ccvo. Ambos fueron una novedad de la Ley 14/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reformó en este aspecto la Ley Concursal de 2003. Ambas instituciones fueron actualizadas por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Con el acuerdo extrajudicial de pagos se persigue articular un a modo de convenio preconcursal, en vía extrajudicial, que, dirigido por un mediador concursal, o, en su caso, por el propio notario, permita llegar a un acuerdo entre los acreedores y el deudor que evite la situación de insolvencia, o si fuera posible la continuidad de la empresa.

 Pues bien, si ese acuerdo extrajudicial no puede ser cumplido o, en su caso, es anulado, procede la apertura del llamado concurso consecutivo que se abrirá directamente en la fase de liquidación.

Se trata por tanto de un mecanismo dirigido a la protección de los emprendedores, cuando su proyecto empresarial no haya tenido el éxito deseado, permitiendo una segunda oportunidad al empresario o persona física insolvente, pues una de sus consecuencias, como apuntamos, sería la relativa a la exoneración total del pasivo insatisfecho una vez liquidado el patrimonio del deudor, del que ya tratamos en el informe precedente.

Ya vemos por tanto que tiene una gran trascendencia el cómo y el cuándo debe llegarse a este concurso consecutivo.

Como acto de comunicación previa, el artículo 5bis.1, párrafo segundo de la LC viene a establecer que “En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso”.

Por su parte el artículo 242 bis de la ley concursal, específicamente aplicable al AEP tramitado ante notario, en su apartado 1, número 2º, se aparta en algo de este artículo y de forma más concreta nos dice que, una vez que el  notario constate la suficiencia de la documentación aportada, y la procedencia de la negociación «deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso». Es decir parece que conforme a este artículo el notario no debe esperar a la aceptación del mediador para hacer la comunicación al juzgado, aunque el momento preciso de la comunicación quede  impreciso pues quedará a juicio del notario el determinar cuando ha examinado la documentación y cuando es procedente el inicio de las negociaciones. Quizás para coordinar ambos artículos el 5 bis debe entenderse aplicable al caso de que al notario se le solicite nombramiento de mediador o este considere la conveniencia de nombrarlo, y el art, 242 bis sólo sea aplicable a aquellos supuestos en que no se solicite el notario nombramiento de mediador y aquel decida llevar a cabo la medición concursal por él mismo. 

Estos artículos son de gran trascendencia para el problema que vamos a tratar pues el artículo  241.3 de la LC se limita a decir  que “si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia”.

La comunicación de que trata el artículo 5 bis, o en su caso el artículo 242 bis, son precisamente los que determinan la no obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario, determinando al mismo tiempo la publicación de la situación en el portal concursal.

También determinan la no posibilidad de inicio de “ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor” exceptuando a los acreedores con garantía real que podrán ejercitar “la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas” en el mismo artículo o haya transcurrido un plazo de tres meses que le obliga, haya o no AEP, a solicitar la declaración de concurso “dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia”.

Por tanto el marco legal es claro en cuanto a que aceptado el cargo por el mediador concursal, el notario o registrador lo notificarán al juzgado y a partir de dicho momento es cuando comenzarán las negociaciones para llegar a un acuerdo, sea el que sea, salvo que el notario sea al propio tiempo mediador concursal, en cuyo caso entiendo que será en ese momento, al hacerlo constar en el expediente o acta notarial, cuando debe hacer la comunicación requerida.

Ahora bien el problema que con frecuencia se plantea o se puede plantear al notario o registrador ante los que se tramite un AEP, es que el mediador nombrado o no contesta a las comunicaciones recibidas o bien contesta no aceptando el cargo.

Ante ello ¿cuál habrá de ser la actuación de notarios y registradores? ¿Deberán comunicarlo al juzgado de lo mercantil? ¿Podrán dar por finalizado el expediente? ¿Se podrá abrir el concurso consecutivo a los efectos de conceder al deudor una segunda oportunidad? ¿Deberán comunicar al instante del procedimiento que deberá ser él mismo el que inste el concurso consecutivo? ¿Ese concurso consecutivo será posible? ¿Se puede equiparar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos a la falta de aceptación del mediador?

Veamos todo ello.

1º. ¿Quién puede instar el concurso consecutivo?

En principio sólo pueden solicitar el concurso consecutivo el mediador concursal, el deudor o los acreedores. Por tanto, ni notario ni registrador tiene obligación de solicitar el concurso consecutivo, con la salvedad para el notario de que no haya existido nombramiento de mediador concursal. Caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o por incumplimiento del acuerdo, el notario y registrador se limitarán a finalizar el expediente dejando abierta la posibilidad de solicitar el Ccvo a las personas antes señaladas.

2º. ¿En qué casos procede la solicitud y consiguiente declaración de concurso consecutivo?

En el caso de que no se pueda llegar a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, se incumpla el acuerdo alcanzado o se declare la nulidad del acuerdo.

3º. ¿La falta de aceptación del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?

En este punto el problema se centra en determinar qué debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Si la interpretación que se hace del artículo 242 de la LC, que es el que se ocupa de esta materia es estricta y apegada a su letra parece claro que si el mediador concursal no acepta el cargo, no puede haber incumplimiento del acuerdo pues este ni siquiera ha llegado a plantearse. Es decir el procedimiento no ha sido ni siquiera iniciado existiendo solamente la inicial solicitud del deudor y la apertura del pertinente expediente por notario o registrador.

Pero dado que, como hemos dicho, la no aceptación del mediador concursal es relativamente frecuente, la conclusión anterior dejaría en total indefensión al deudor, sin culpa por su parte, al no poder instar el concurso consecutivo y por tanto no poder beneficiarse de la exoneración total de su pasivo que en su caso pueda ser procedente.

Por ello creemos que debe acogerse una interpretación amplia de la norma y entender que en cualquier supuesto en que solicitado AEP no pueda llegar a buen término, sea por la causa que sea, procede la declaración del concurso consecutivo.

Los jueces de lo mercantil de Barcelona ya se han pronunciado sobre este problema.

Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC, se ha entendido que “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

También a nivel estatal ha habido una opinión sobre el problema de que estamos tratando. Efectivamente en el Congreso anual de Jueces de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se dijo sobre el significado de “intentar un acuerdo extrajudicial de pagos” que deben incluirse “aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor”.

La conclusión que se obtiene de la autorizada opinión antes vista es que la falta de aceptación del mediador concursal implica el cierre del expediente y dicho cierre, que es por causa no imputable al deudor, posibilita el que las personas legitimadas para ello puedan solicitar al juzgado la apertura de concurso consecutivo para llegar a uno de los fines posibles del mismo como sería la exoneración del pasivo insatisfecho.

De esta opinión, citando los acuerdos de jueces antes mencionados, se hace eco un auto de la Audiencia Provincial de Lérida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882/2018, revocando otro de un juzgado de lo mercantil que había inadmitido el concurso consecutivo por estimar que la no aceptación del mediador no era equivalente a un incumplimiento del acuerdo.

4º. ¿Cuántos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el trámite y cerrar el expediente?

Como hemos apuntado es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situación no está prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos con la finalidad de que el cargo sea aceptado por uno de ellos. De la aceptación del mediador concursal depende algo muy importante, como es la comunicación que debe hacerse al juzgado de lo mercantil sobre la solicitud de procedimiento extrajudicial de pagos, con su consecuencia ineludible de la paralización de las ejecuciones individuales (art. 5 bis LC).

Es un problema similar al que se plantea en el ámbito de la designación de auditor a instancias de la minoría que se regula en el artículo 265.2 de la LSC. En estos casos, en los cuales tampoco nada se dispone, se ha venido considerando que una vez hecho el tercer nombramiento de auditor sin que sea aceptado procede cerrar el expediente dejando expedito el camino del socio para que pueda ejercitar sus derechos en el ámbito jurisdiccional.

Dado que la situación que se plantea en el AEP es similar a la del expediente de designación de auditor a instancias de la minoría, parece más que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y procedería el cierre del mismo, con su clara consecuencia de que los legitimados puedan solicitar el concurso consecutivo. Precisamente esta es la solución a la que se llega en el auto antes citado de la Audiencia Provincial de Lérida, en un expediente en el que se habían nombrado tres mediadores sin que aceptaran el cargo, lo que hizo que el notario cerrara el acta notarial abierta y lo comunicara a las partes con las consecuencias que ya conocemos.

5º. ¿El notario o registrador deberán comunicar al juzgado la existencia del expediente?

El artículo 5 bis.1 párrafo segundo de la LC nos dice que la comunicación deberá hacerse una vez el mediador haya aceptado el cargo, con la salvedad que ya conocemos de que el notario acepte también ser el mediador concursal.

Ahora bien, si no acepta el cargo tras los tres nombramientos sucesivos, surge la duda de si podrá hacerse una comunicación al juzgado sobre la apertura y cierre del expediente.

El punto 2 del mismo artículo 5 bis añade que “Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5” es decir en el de dos meses establecidos para solicitar concurso voluntario. De ello puede inferirse que la comunicación se puede hacer en tres momentos distintos siempre dentro del plazo de dos meses: (i) cuando el mediador acepte el cargo, (ii) cuando los trámites del nombramiento de mediador se prolonguen, por causas imprevistas, más allá del plazo de dos meses,  (iii) cuando se hayan nombrado tres mediadores concursales, ninguno haya aceptado el cargo, y se cierre el expediente, y (iv) cuando el deudor no haya solicitado el nombramiento de mediador y el notario decida llevar a cabo él mismo las negociaciones para llegar al AEP.

Creemos que es la solución adecuada para evitar la indefensión del deudor ante la imposibilidad de que el expediente siga su curso por causas no imputables al mismo.  Una vez hecha la comunicación ya queda en manos del deudor el solicitar, bien el concurso consecutivo o bien el concurso voluntario y en todo caso si en el plazo de tres meses desde la comunicación no ha realizado ninguna de dichas actividades tendrá la obligación ineludible de solicitar el concurso voluntario dentro del mes hábil siguiente salvo que ya hubiera dejado de encontrarse en situación de insolvencia.

 En definitiva, lo que sostenemos es que la no aceptación de mediadores concursales y en consecuencia la imposibilidad de iniciar el AEP, no debe ser un obstáculo para que rijan los efectos que la LC ha querido para dicho acuerdo. Interpretar de otra forma los artículos relativos al AEP, sería tanto como dejar en manos del mediador concursal la efectiva producción de efectos del acuerdo lo que no parece que haya sido la intención del legislador que en todo caso quiere que la situación de insolvencia del deudor tenga un cauce adecuado para, o bien la continuidad de su empresa, o bien su liquidación o bien la concesión, si se trata de deudor de buena fe, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis de la LC.

Conclusiones:

Ante todo debemos tener muy presente lo realmente querido por el legislador al regular el AEP. Como expresaba la EM de la Ley 14/2013, se trataba de crear un “mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas” con la finalidad de evitar que el fracaso empresarial “no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”.

Esta base de ayuda al empresario, de forma simple, rápida y económica, es la que debe orientar la labor de notarios y registradores a la hora de enfrentarse con un expediente de AEP.

Por ello son fundamentales los breves plazos establecido para su tramitación y la información al juzgado competente del inicio o terminación del expediente y también por supuesto la debida información al empresario que recurra a este medio de todas las posibilidades que la legislación le ofrece para alcanzar la última finalidad del expediente que es darle una segunda oportunidad de relanzar su actividad empresarial.

Teniendo en cuenta todo ello creemos que son fundamentales las notificaciones que hemos señalado que deben hacerse al juzgado de lo mercantil competente, para evitar ejecuciones singulares que podrían frustrar la finalidad perseguida por el legislador y también es fundamental la debida información al deudor de las posibilidades que se le abren si en el AEP no se llega a un acuerdo o si se constata una imposibilidad cierta de llegar a un acuerdo. También se le debe ofrecer información adecuada, sin perjuicio de que ello es más bien labor del mediador, que su oferta de acuerdo debe ser razonable pues sólo a los deudores de buena fe se les concederá, en su caso, la exoneración total del pasivo residual insatisfecho y por supuesto informar, si no es posible el nombramiento de mediador, que con ello no se cierra la posibilidad de solicitar concurso consecutivo.

En definitiva que notario y registrador no deben limitarse a controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LC para llegar al nombramiento de mediador concursal, sino que deben ser los impulsores de todo el procedimiento sabiendo que su función no termina con el nombramiento de ese  mediador concursal, pues en todo momento deben estar atentos a las posibles incidencias del expediente a los efectos de informar con neutralidad y transparencia  al deudor y al mediador, e incluso a los acreedores, sobre las posibilidades que con arreglo a la LC tiene y que su función no termina con ese nombramiento, sino que, sin perjuicio de las facultades del mediador, deben ser los auténticos veladores porque el expediente llegue a su conclusión de la forma más favorable a todas las partes implicadas en el mismo. Y ello pese a que tanto de la LC como de la EM de la Ley 14/2013, parece deducirse que la única función del tramitador del expediente, notario o registrador, es la de controlar la legalidad del procedimiento y conseguir el nombramiento de un mediador concursal, salvo que se trate de persona física y esta no haya solicitado su nombramiento y el notario decida hacer de mediador.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2019 (Secciones I y II )

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo.

Salón de Embajadores y Palacio de Carlos V. Por JAGV.

Informe Abril 2019 Registros Mercantiles. Exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. La segunda oportunidad.

JAGV, 24/04/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3.  Disposiciones Autonómicas
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés: 
  8. Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.
  9. ENLACES:

INFORME DE ABRIL DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

— La Reforma Ley Propiedad Intelectual por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que reforma  el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Se ocupa fundamentalmente de la regulación de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y los llamados operadores de gestión independientes, que tienen ánimo de lucro. Se pretende fortalecer la transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. Regula el contrato de gestión, por el que el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión, contrato que es revocable.

 — Medidas para la gestión del Brexit por el Real Decreto-ley 5/2019, de 1 de marzo, que establece medidas de contingencia ante la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea sin que se haya alcanzado el acuerdo previsto en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. Da medidas de protección de nacionales británicos residentes y españoles y adaptación del ordenamiento jurídico español para el supuesto que se de dicha circunstancia con la finalidad de mantener los flujos comerciales y los intereses económicos de España. Son también interesantes las normas sobre residencia y trabajo de nacionales del Reino Unido en España. 

— Cuentas de pago básicas, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones reguladas por la Orden ECE/228/2019, de 28 de febrero, que establece normas sobre el  procedimiento de traslado de cuentas de pago y requisitos de los sitios web de comparación, regulando comisiones máximas, el procedimiento aplicable a los traslados de cuentas de pago, su apertura transfronteriza dentro de la Unión Europea y el establecimiento de requisitos adicionales para sitios web que comparen comisiones de cuentas de pago. 

— Criterios financieros y contables para sociedades de capital aprobados por Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, desarrollando los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital. Aunque se fija fundamentalmente en criterios contables en algunos aspectos esos criterios deberán ser tenidas en cuenta por asesores jurídicos de empresas, auditores, notarios y registradores para verificar la regularidad las operaciones societarias a que se refieren.

 Disposiciones Autonómicas

— En EXTREMADURA la Ley 6/2019, de 20 de febrero, recoge el Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura mostrando una especial preocupación por los colectivos en situación de especial protección. También se ocupa de los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, mediación y arbitraje, con la finalidad de eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las personas consumidoras a la justicia sobre la base de tres elementos: el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida. 

— En las Islas Baleares es de interés la Ley 4/2019, de 31 de enero, sobre  Microcooperativas simplificando las exigencias y los trámites en la fase de creación de estas Microcooperativas estableciendo un modelo tipo de estatutos sociales adaptado a las características de esta empresa.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 67, que establece que únicamente el titular registral de cualquier derecho sobre la finca está legitimado para solicitar la cancelación de las hipotecas por la vía del artículo 82.5 LH (por prescripción de la acción procesal), a diferencia del procedimiento para cancelación de cargas por la vía del artículo 210.1.8 LH en el que está legitimado cualquier interesado. 

La 72, que no toma en consideración la revocación de un poder notificada al apoderado antes del otorgamiento de una compraventa, pues la notificación notarial de la revocación se entendió con la madre del apoderado y la presentación de dicha revocación se hace por medio de una solicitud la cual no debió tener acceso a los libros registrales, ni sobre ella se puede fundar una calificación registral. 

La 75, según la cual el documento administrativo por el que se declara sucesor abintestato al Estado es calificable en cuanto a sus trámites esenciales dentro de los cuales se comprenden las pruebas que se hayan realizado sobre la inexistencia de herederos dentro del cuarto grado que es el presupuesto fundamental para la apertura de la sucesión a favor del Estado.

La 78, que entiende que el legitimario,  cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», debe intervenir en la partición (y puede interponer el juicio de testamentaría), aunque no sea heredero o legatario de parte alícuota, salvo el caso de partición del propio testador o por contador-partidor (RDGRN 2 de agosto de 2016).

La 86, que dice que si la herencia es aceptada pura y simplemente, no a beneficios de inventario, es posible que el heredero se adjudique los bienes de la herencia manifestando simplemente la inexistencia de acreedores y que el único legatario existente de cosa cierta tiene paradero desconocido por lo que describe el bien legado para la práctica de la anotación preventiva procedente. 

La 87, según la cual en la ejecución judicial de hipoteca de bienes inmuebles que no sean vivienda habitual, quedando desierta la subasta, el acreedor no puede adjudicarse dichos bienes por el total importe de la deuda si no se le adjudica por, al menos, el 50% del valor tasado para subasta.

La 90, que establece que para la anotación de la  demanda de nulidad de un préstamo hipotecario basta con que la demanda sea dirigida por el deudor contra el acreedor sin necesidad de demandar al dueño titular registral (hipotecante no deudor). 

La 100, fundamentalísima, según la cual el divorcio posterior al testamento de uno de los cónyuges no es causa de revocación de este, requiriéndose en todo caso una sentencia judicial firme que declare la ineficacia de la disposición testamentaria.

La 105, que confirma que para que el legatario pueda entregarse a sí mismo la cosa legada, es precisa la previa liquidación de la sociedad de gananciales, salvo acuerdo de todos los herederos, y que la posesión existiera ya al tiempo de la apertura de la sucesión, posesión que puede probarse por medio de acta de notoriedad.

La 114, que exige para que la desheredación de unos nietos surta efectos, que se identifiquen los hijos mayores de edad de tales nietos, desheredados ya que “es siempre necesario determinar quiénes son los sujetos interesados en una herencia, siendo, por tanto, precisa la identificación de los hijos mayores de edad de los nietos desheredados”.

La 115, según la cual no es posible en una ejecución hipotecaria demandar al hipotecante si este ya ha fallecido pues en ese caso el procedimiento debería haberse seguido contra  sus herederos o nombrado un defensor de la herencia yacente. No cabe por tanto sucesión procesal. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 76, que declara no inscribibles unos acuerdos sociales derivados de una junta general en la que se han puesto de relieve discrepancias sobre la titularidad de las acciones de la sociedad lo que ha impedido constatar el resultado de las votaciones.

 La 81, que fija la doctrina de que para que pueda inscribirse la liquidación y extinción de una sociedad, en la que existen adjudicaciones in natura, es necesario el consentimiento unánime de todos los socios. 

La 93, que trata de problemas de derecho transitorio en relación a la legalización de los libros de actas, confirmando que es necesario acreditar la íntegra utilización de los libros anteriores cumpliendo los plazos que dio la Instrucción DGRN 12/02/15, norma 6ª, para el paso de la legalización en papel a la legalización telemática. 

La 97, que de forma excesivamente rígida, desde nuestro punto de vista, no permite la utilización del sustantivo inglés “car” en la denominación de una sociedad que no tiene por objeto actividades relacionadas con vehículos.

La 102, que confirma una vez más que para la reducción de capital por pérdidas es necesario que el balance sea verificado por un auditor salvo que el acuerdo se adopte por unanimidad de todo el capital social y se aumente el capital de forma simultánea en cantidad superior a la cifra del anterior capital.

La 103, sobre objetos sociales con reserva legal, exigiendo que de la actividad consultoría financiera se excluya  de forma expresa las actividades de asesoramiento en materia de inversión reguladas en la Ley de Mercado de Valores.

 La 106, declarando la posibilidad de inscripción de un poder mancomunado conferido por dos administradores mancomunados a uno de ellos si ese poder se da para actuar con otra persona.

 La 108, que se ocupa de diversos problemas estableciendo que la forma de convocar la junta debe ser la que digan los estatutos, que si se acuerda una modificación sustancial del objeto existe derechos e separación y que la certificación de los acuerdos sociales debe ser expedida por el administrador no siendo válida la certificación dada por el presidente de la junta con el Vto. Bº. del administrador.

La 112, muy importante, pues trata de las fusiones inversas exigiendo que en la sociedad absorbida se tome el acuerdo de fusión por la junta general de la misma. También declara que el aumento de capital que sea consecuencia de la fusión no está sujeto a las reglas ordinaras.

La 117, que en un aumento de capital con cargo a beneficios exige los mismos requisitos que si el aumento fuera con cargo a reservas.

Cuestiones de interés: 
Exoneración del pasivo insatisfecho y procedimiento extrajudicial de pagos.

En el informe del mes pasado planteamos el problema que se puede suscitar en un procedimiento extrajudicial de pagos, tramitado por notario, al entrar en relación con una pensión de pago por alimentos.

En el informe de este mes seguimos planteando cuestiones relativas a este novedoso expediente, pues son muchos los problemas que con relación al mismo se suscitan.

El problema que hoy traemos a este foro es el relativo a la exoneración del pasivo insatisfecho a que se refiere el artículo 178 bis de la Ley Concursal en su relación con el acuerdo extrajudicial de pagos.

Este artículo, en su redacción vigente, fue añadido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, y después modificado por Ley 25/2015, de 28 de julio. 

El artículo permite que el deudor de buena fe, persona natural, pueda solicitar del juez del concurso, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa,  la exoneración del pasivo insatisfecho.

Uno de los requisitos que deben cumplirse para ello es que el deudor tenga las condiciones que el artículo 231 exige para instar el procedimiento extrajudicial de pagos y que este haya sido solicitado y celebrado efectivamente o al menos intentado.

También exige que “haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Aunque el artículo sigue estableciendo de forma alternativa otras condiciones, algunas de ellas ciertamente difíciles de cumplir, en estas breves notas nos vamos a ocupar de la relación del acuerdo extrajudicial de pagos como uno de los requisitos para la exoneración del pasivo de que tratamos.

Sobre esta cuestión ha recaído una muy interesante sentencia de nuestro Tribunal Supremo que puede ayudarnos a centrar la cuestión e incluso a profundizar un poco más en este novedoso procedimiento extrajudicial de pagos, competencia de notarios y registradores.

Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 3355/2016 de 13 de marzo de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Determinado deudor, persona natural, que durante los años 2007 a 2012 había sido administrador de una sociedad limitada, tras la reforma de la Ley Concursal de 2015, relativa a la exoneración del pasivo insatisfecho, presenta una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

— La propuesta que se hace contiene una quita del 100% de sus créditos.

— No se consigue acuerdo alguno y se insta el concurso consecutivo el cual fue declarado y concluido.

—  A continuación el deudor solicita la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.

— El juzgado desestima la pretensión “porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:

“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]

“4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

— Desestima la pretensión por entender que “no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos”.

— La Audiencia ratifica la decisión del juzgado “pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios”, requisito necesario pues “no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

— La sentencia se recurre en casación por un único motivo consistente en “la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modificado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”.

— Se dice que el deudor cumplió el requisito de intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, pues el precepto no fija límite para las quitas, y por eso propuso la quita total “en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso”.

— El TS desestima el motivo por los siguientes razonamientos:

a) La cuestión se centra en cómo se interpreta el ordinal 4.º del 178 bis.3 LC, relativo a “a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas”.

b) Dice el TS que el “apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneficio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos”.

c) Añade que los llamados requisitos comunes se han cumplido, es decir “el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.

d) El deudor, según el TS, se acoge al ordinal 4º del artículo 178 y por tanto “para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, si bien el último requisito no sería necesario si se “hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

e) Esta mención del acuerdo extrajudicial de pagos provoca dudas interpretativas pues ya conforme al ordinal 3º se exige que “en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo”.

f) Por ello estima el TS que “el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º”.

g) Concluye que ante estas dudas “la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable”.

Esta interpretación se basa en los siguientes puntos:

  1. “El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos”.
  2. “Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo”.
  3. En definitiva el ordinal 4º se centra en que “hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”. Con ello lo que se persigue es “incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados”.
  4. Obviamente para que esa propuesta sea real sería necesario en todo caso que la propuesta del deudor no suponga una condonación total del pasivo pues en este caso ni siquiera sería necesaria la petición al juzgado de la exoneración del pasivo insatisfecho, pues ello ya habría sido conseguido por el deudor en el acuerdo extrajudicial de pagos. Es decir que habrá que ofrecerles algo más que la condonación total de sus créditos.
  5. Concluye el TS diciendo que, si “como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”. Por este motivo el deudor no puede obtener “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Comentario: La conclusión que extraemos de esta sentencia de nuestro TS es que para la exoneración del pasivo insatisfecho es necesario, aparte de los requisitos comunes o los otros requisitos alternativo que establece el precepto, en todo caso, el previo acuerdo extrajudicial de pagos. Si ese acuerdo extrajudicial de pagos termina en concurso consecutivo, por falta de acuerdo en la junta de acreedores, y el concurso termina con la liquidación por falta de activo realizable, el deudor puede acogerse el llamado mecanismo de la segunda oportunidad consiguiendo del juez la exoneración total de sus deudas. Pero para que ello sea posible será necesario que se pague el 25% al menos de los créditos ordinarios, salvo que en el acuerdo extrajudicial de pagos se hubiera ofrecido a los acreedores el pago de parte de sus créditos, pues como bien dice el TS, la exoneración total de las deudas es un mecanismo establecido para incentivas a los acreedores a la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, pues si, pese a su razonabilidad dada la situación del deudor, no fuere aceptado esos acreedores, estos se pueden encontrar con la pérdida total de sus créditos. En definitiva que la frase del apartado 4º del artículo 178 bis de la LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, debe ser interpretado en el sentido de que ese acuerdo hubiera sido efectivo y no meramente formulario.

Lo que no queda claro es el tanto por ciento de pago de las deudas que el deudor deberá ofrecer para que el intento de acuerdo extrajudicial de pagos sea lo suficientemente razonable para que el juez, a su vista, acepte la exoneración de las deudas.

Ya hemos visto que obviamente la condonación total no es una opción, pues para los acreedores no supondría ninguna ventaja dado que si aceptan el acuerdo extrajudicial van a perder la totalidad de sus créditos adelantando al deudor la ventaja establecida legalmente.

También es claro que no será necesario que ese acuerdo ofrezca más del 25% del pago de los créditos ordinarios, pues en ese caso el juez puede exonerar del pasivo insatisfecho sin atender al contenido del acuerdo extrajudicial de pagos.

Por tanto, la oferta a los acreedores debe moverse en esa horquilla y deberá ser el juez de lo mercantil el que a la vista de las circunstancias del caso decida si la oferta llevada a cabo en el expediente de procedimiento extrajudicial de pagos es o no suficientemente razonable para la exoneración del pasivo insatisfecho.

Conclusiones: Por todo ello la consecuencia que extraemos de esta sentencia, cuando como notarios o registradores tramitemos un acuerdo extrajudicial de pagos en el cual la propuesta del deudor sea ínfima, o claramente insuficiente, es que se le debe advertir al peticionario que quizás con su oferta, que lógicamente podrá o será rechazada por los acreedores, está imposibilitando la posible aplicación del artículo 178 bis de la LC privándole del beneficio de la segunda oportunidad.

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Informe Abril 2019 Registros Mercantiles. Exoneración del pasivo insatisfecho y acuerdo extrajudicial de pagos. La segunda oportunidad.

Lago San Mauricio en el Parque Nacional de Aigüestortes (Lleida). Wikipedia.

Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

JAGV, 26/03/2019

Indice:
  1. Objetivos.
  2. Capítulo I sobre disposiciones Generales. Artículos 1 a 7.
  3. Capítulo II sobre las aportaciones sociales. Artículos 8 al 21.
  4. Capítulo III sobre acciones y participaciones propias y de la sociedad dominante.
  5. Capítulo IV sobre cuentas anuales.
  6. Capítulo V sobre los administradores.
  7. Capítulo VI sobre aplicación del resultado.
  8. Capítulo VII sobre aumento y reducción de capital.
  9. Capitulo VIII sobre obligaciones y otros instrumentos de financiación.
  10. Capítulo IX sobre disolución y liquidación.
  11. Capítulo X sobre Las modificaciones estructurales y el cambio de domicilio social.
  12. Sobre disposición transitoria única y final.
  13. ENLACES

CRITERIOS SOBRE ASPECTOS FINANCIEROS Y CONTABLES DE APLICACIÓN A DETERMINADAS OPERACIONES ECONÓMICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Resumen de José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

Objetivos.

Esta resolución del ICAC, de larga y compleja elaboración, en la que han participado no sólo expertos contables, sino también jurídicos, está íntimamente relacionada con el Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre en sus aspectos  de registro. Constituye por tanto “el desarrollo reglamentario de los criterios de presentación de los instrumentos financieros y de las implicaciones contables de la regulación mercantil en materia de aportaciones sociales, operaciones con acciones y participaciones propias, aplicación del resultado, aumento y reducción del capital social y otros aspectos contables derivados de la regulación incluida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”.

La resolución atiende tanto a la forma jurídica, como sobre todo a la realidad económica de las operaciones, partiendo del “impacto o repercusión contable de muchas de las figuras reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 3/2009, de 3 de abril” y ello por la inexistencia de norma que contemple las implicaciones contables de dicha regulación.

Por consiguiente se abordan cuestiones sobre el gasto financiero, sobre beneficio distribuible, sobre reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, sobre pérdidas y su forma de compensación, sobre  prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, sobre  adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, sobre cuentas anuales y su reformulación y subsanación de errores contables, sobre retribución de los administradores, sobre a la aplicación del resultado del ejercicio, sobre el dividendo a cuenta, sobre los aumentos y reducciones de capital, sobre el tratamiento contable en el socio de la entrega de derechos de asignación gratuitos dentro de un programa de retribución al accionista. También sobre aspectos contables de la emisión de obligaciones, sobre el tratamiento contable de la disolución y liquidación y finalmente sobre algunas cuestiones planteadas al ICAC  “acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio”.

Como vemos la resolución aborda multiplicidad de cuestiones, muchas de ellas de evidente repercusión en acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, por lo que, aunque su contenido sea eminentemente contable, en algunos de sus aspectos viene a completar o aclarar la regulación mercantil siendo de evidente utilidad para la debida calificación de operaciones complejas o no habituales.

Se trata de un texto de gran complejidad técnica debido a que el tratamiento de los aspectos contables en las sociedades de capital presenta grandes dificultades. No obstante el texto, de forma didáctica y clara, expone la manera en que las empresas y sus auditores deben realizar la contabilización de todo tipo de operaciones con instrumentos financieros o de aquellas que más directamente se relacionan con operaciones societarias variadas.

Con la resolución, se pone a disposición de las empresas y sus auditores, un elenco de interpretaciones seguras que permitirán un cumplimiento eficiente y acomodado a las normas con relación a las obligaciones que impone nuestro ordenamiento jurídico en los aspectos que se recogen en la misma.

Igualmente la resolución prestará gran utilidad a otros profesionales (asesores jurídicos y contables, notarios y registradores) que pueden entrar en contacto con el iter jurídico-contable de las empresas. Con la resolución se podrá comprobar más fácilmente la regularidad de determinadas operaciones que se reflejan  en los balances que deben ser tenidos en cuenta en los acuerdos sociales, balances cuya incorporación a las escrituras es obligatoria y que por tanto están sujetos a calificación registral, o que incluso, sin incorporarse a la escritura, deben ser depositados en el registro.

Debido a ello haremos una somera exposición recorriendo los distintos capítulos que integran la resolución, centrándonos especialmente en aquellos aspectos de repercusión más puramente jurídica.

Capítulo I sobre disposiciones Generales. Artículos 1 a 7.

— Aparte de señalar el objeto de la resolución señala que es obligatoria para todas las sociedades de capital, sean grandes, medianas o pequeñas empresas.  No será aplicable “a las operaciones de retribución al personal de la sociedad mediante la entrega de acciones o de opciones sobre las acciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 10”.  Para las cooperativas sólo tiene una aplicación subsidiaria.

— A continuación, en el artículo 3, se fijan las definiciones a efectos de la Ley, importante a los efectos de su debida comprensión.

Así se define lo que es el patrimonio neto, los Instrumentos de patrimonio, el pasivo financiero, los Instrumentos financieros compuestos, el beneficio distribuible, el coste del derecho de suscripción o asunción y de asignación gratuita, o el valor teórico contable de una acción o participación. Son definiciones muy detalladas a las que deberemos acudir si se nos presentan problemas relacionados con las mismas.

A continuación, artículos 4 a 7, se dedican a instrumentos financieros regulando los diversos aspectos de los mismo de forma muy técnica.

Capítulo II sobre las aportaciones sociales. Artículos 8 al 21.

De las normas dedicadas a esta materia, no sólo en el momento de la constitución sino también en los aumentos de capital, y que llega hasta el artículo 21, nos interesan los siguientes aspectos:

— El capital social y, en su caso, la prima de emisión de acciones o asunción de participaciones sociales, sólo podrá figurar en su epígrafe siempre que se hubiera producido la inscripción en el Registro Mercantil de la ejecución del acuerdo de aumento con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales.

— Antes de la inscripción figurarán en la partida 5. «Otros pasivos financieros» ó 3. «Otras deudas a corto plazo».

— La reformulación de las cuentas anuales no afectará al registro de la ampliación de capital, salvo que se hubiera cometido un error en su contabilización.

— Las reducciones de capital se contabilizarán aplicando los mismos criterios.

— Se regulan también las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación  el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación. Estas aportaciones “constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción”. También so posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.

— Regula igualmente la contabilización de los aspectos de otros instrumentos del patrimonio neto, los derechos que conceden las acciones y participaciones ordinarias o comunes, los relativos a las acciones y participaciones con privilegio o a las acciones rescatables, aclarando  respecto de estas últimas que pueden ser reembolsables, y “se clasificarán como instrumentos de patrimonio si el rescate solo puede hacerse efectivo a solicitud de la sociedad emisora”,

— Finalmente en este apartado trata sobre las aportaciones no dinerarias, que se contabilizarán por su valor razonable en la fecha de suscripción de las acciones o asunción de las participaciones, de las prestaciones accesorias , aclarando  que no constituyen aportaciones al capital social, sobre el usufructo y nuda propiedad de participaciones sociales o de acciones, e incluso sobre cuentas en participación, estableciendo que el importe recibido por el partícipe gestor en ejecución de un contrato de cuentas en participación se contabilizará como un pasivo valorado al coste, incrementado o disminuido por el beneficio o la pérdida, respectivamente, que corresponda transferir al partícipe no gestor.

Capítulo III sobre acciones y participaciones propias y de la sociedad dominante.

De este capítulo, que comprende los artículos 20 a 24, destacamos lo más trascendente para nuestros despachos:

— “La adquisición derivativa de acciones o participaciones propias clasificadas como instrumentos de patrimonio se registrará en el patrimonio neto por su valor razonable, como una variación de los fondos propios”.

— Las adquiridas a título gratuito se contabilizarán como “subvenciones, donaciones y legados del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

Capítulo IV sobre cuentas anuales.

A las cuentas anuales se le dedican dos artículos, el 25 sobre reformulación de las cuentas y el 26 sobre subsanación de errores.

Establecen en síntesis lo siguiente:

— Si se reformulan las cuentas anuales, en la memoria “se deberá incluir toda la información significativa sobre los hechos que han motivado la revisión de las cuentas inicialmente formuladas, sin perjuicio de los cambios que se deban introducir en los restantes documentos que integran las cuentas anuales…”

— Si se subsana un error contable de un ejercicio anterior,  “se contabilizará en las cuentas anuales del ejercicio en que se advierta siguiendo la norma de registro y valoración sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas”.

— Aclara que “se entiende por errores las omisiones o inexactitudes en las cuentas anuales de ejercicios anteriores por no haber utilizado, o no haberlo hecho adecuadamente, información fiable que estaba disponible cuando se formularon y que la sociedad podría haber obtenido y tenido en cuenta en la formulación de dichas cuentas”.

Dado que es relativamente frecuente la “anulación” de un depósito de cuentas y su sustitución por otro, estimamos que en ese supuesto, sin perjuicio de acompañar o subsanar los documentos que en cada caso procedan, deberemos tener muy presentes estas reglas  para proceder al nuevo depósito o a la modificación de uno ya efectuado.

Capítulo V sobre los administradores.

Contiene un solo artículo, el 27, según el cual

— Si el sistema de administración estatutario se vincula “a los beneficios de la sociedad, … la remuneración se contabilizará como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en que se haya obtenido el citado beneficio”.

— Si la junta fija un porcentaje distinto al inicialmente contabilizado, dentro del máximo estatutario, “el posterior ajuste se reconocerá en la fecha de celebración de la junta general como un cambio de estimación contable”.

— Finalmente establece que los “planes de remuneración a los administradores basados en acciones u opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones de la sociedad se contabilizarán siguiendo los criterios establecidos en la norma de registro y valoración sobre pagos basados en instrumentos de patrimonio del Plan General de Contabilidad”.

Como vemos normas estrictamente contables de no mucho interés jurídico, salvo en cuanto a la posibilidad de que si no se siguen dichos criterios las cuentas puedan ser rechazadas.

Capítulo VI sobre aplicación del resultado.

Artículos 28 a 31.

— Alude al dividendo obligatorio que dice que “se contabilizará al cierre del ejercicio como un gasto financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”. De este reconocimiento de dividendos obligatorios deberá darse cuenta a la junta general.

— Regula otros aspectos del dividendo obligatorio reproduciendo, aunque con más detalle, la norma de la LSC de que sólo podrán repartirse dividendos, cubiertas las atenciones legales o estatutarias, con cargo al beneficio distribuible, “si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social mercantil”. Y añade una limitación más que nos parece interesante consistente en que “En todo caso, la distribución de beneficios sólo será posible cuando el importe de las reservas de libre disposición sea, como mínimo, igual al valor en libros del activo en concepto de investigación y desarrollo que figure en el balance”. También detalla las condiciones para el reparto a cuenta de dividendos, en línea con lo que dice la LSC, no podía ser de otra forma, pero detallando sus aspectos más contables.

La alusión a ese dividendo obligatorio debe referirse a aquellos casos en que estuviere establecido en estatutos, siempre que existan beneficios distribuibles, o bien a aquellos otros en que pueda entrar en juego el artículo 348 bis de la LSC, hoy más dulcificado pues puede eliminarse en estatutos, o bien cuando existan acciones o participaciones sin voto.

— Los gastos que ocasionen las juntas, y en su caso, las primas de asistencia, se contabilizarán, como regla general en la fecha de la misma junta. Irán a la partida de «Otros gastos de explotación».  de la cuenta de pérdidas y ganancias.

— Los llamados bonos de fundador en las sociedades anónimas “no constituyen una aplicación o reparto de beneficios, a pesar de que su importe en ocasiones y según lo establecido en los estatutos de la sociedad deba calcularse tomando como referencia el resultado del ejercicio”.

— También se alude a los “dividendos discrecionales devengados con posterioridad al momento de la adquisición de las acciones o participaciones” que se reconocen  “como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias cuando se declare el derecho del socio a recibirlos”. A estos efectos se aclara que “Cualquier reparto de reservas disponibles se calificará como una operación de «distribución de beneficios» y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen”.

Capítulo VII sobre aumento y reducción de capital.

Los aspectos contables de estas importantes operaciones se regulan con extremado detalle en los artículos 32 a 40, y quizás sean de los que puedan tener una mayor repercusión entre los operadores puramente jurídicos.

— Reconoce que tanto en la constitución como en los aumentos de capital, se puede acordar “la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima, que deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones”.

— El artículo 33  recoge el “Aumento por compensación de deudas”. Deben contabilizarse “por el valor razonable de la deuda que se cancela”. En ese caso la “diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y su valor razonable se contabilizará como un resultado financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias”.

Norma esta que no aclara si el aumento se desliga de su contabilización de forma que, aunque se contabilice por su valor razonable, el aumento siempre deberá coincidir con el nominal de la deuda que se compensa. A estos efectos siempre que preste su consentimiento el acreedor, no vemos especial inconveniente en que una deuda se compense por un valor inferior, siempre que ello esté justificado por la situación financiera de la sociedad.

— Para el aumento de capital con cargo a reservas el artículo 34, aparte de reproducir lo que sobre ello dice la LSC, permite que también se haga con otras aportaciones de los socios a las que se alude en el artículo 9, es decir  por otras aportaciones que hayan hecho los socio sin contraprestación y en proporción o no a su participación en el capital social. Norma esta que también se deberá tener en cuenta mercantilmente en estos tipos de aumento.

— Su contabilización, en líneas generales, es “por el valor en libros de las reservas que se dan de baja”.

— También se alude a una operación relativamente frecuente en las sociedades cotizadas como es “la entrega gratuita de derechos de asignación dentro de un programa de retribución al accionista, que puedan hacerse efectivos adquiriendo nuevas acciones totalmente liberadas, enajenando los derechos en el mercado, o vendiéndolos a la sociedad emisora”. En este caso hay que reconocer “un pasivo con cargo a reservas por el valor razonable de los derechos de asignación entregados”.

— Igualmente se ocupa la resolución de la contabilización del aumento de capital en el socio.

— El artículo 36 trata de la reducción del capital social. Dice que debe mostrarse en el balance en el ejercicio en que se produzca “siempre que la escritura pública en la que se refleje el acuerdo se inscriba en el Registro Mercantil antes de que se formulen las cuentas anuales del citado ejercicio, dentro del plazo establecido en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Si la reducción es por pérdidas, dice que ello “no conlleva una variación del patrimonio neto de la sociedad”. Ahora bien si “la reducción de capital tiene por finalidad compensar todo o parte del resultado negativo del propio ejercicio, se contabilizará con abono a una cuenta de reservas por el importe de la compensación de las pérdidas devengadas hasta la fecha a la que se refiera el acuerdo. La información sobre esta operación deberá recogerse en la memoria y, en su caso, en el estado de cambios en el patrimonio neto”.

— Para la reducción de capital para dotar la reserva legal o las reservas disponibles en el art. 38  se dispone que “se contabilizará, previo cumplimiento de las exigencias legales previstas a tal efecto, minorando el capital social o, en su caso, el saldo de la cuenta de pasivo en la que se hayan reconocido las aportaciones de los socios, e incrementando la correspondiente reserva”.

—  Por su parte el artículo 39 para la reducción del capital mediante la devolución del valor de las aportaciones o la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización, dispone  que esta última “origina una reducción de los fondos propios y el reconocimiento de una deuda con el socio por el valor razonable de las participaciones o acciones adquiridas”.

— Por su parte la “reducción de capital mediante la devolución del valor de las aportaciones a los socios, sin previa adquisición de las participaciones o acciones propias, se contabilizará aplicando los mismos criterios” y si se trata de los “casos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la sociedad contabilizará una reserva por un importe equivalente al nominal de las acciones o participaciones amortizadas, de la que solo podrá disponerse en los términos previstos en la citada legislación y sin perjuicio de su posible capitalización posterior o de su aplicación a la compensación de pérdidas”.

— Finalmente  el artículo 40 se ocupa de la contabilización de la reducción de capital en el socio que con “carácter general, la reducción del capital para compensar pérdidas o dotar la reserva legal no origina registro alguno en el socio porque el importe del patrimonio neto de la sociedad que reduce capital antes y después de la operación es el mismo”. Cuando sea  “con devolución de aportaciones, independientemente de si se reduce el valor nominal, se agrupan las acciones o participaciones o se amortiza parte de ellas, se produce una desinversión al recuperar el socio parcial o totalmente el coste de la inversión efectuada y, por lo tanto, se deberá disminuir proporcionalmente el valor en libros de la inversión…”.

Capitulo VIII sobre obligaciones y otros instrumentos de financiación.

Se ocupan de ello los artículos 41 a 44 de los que destacamos lo siguiente:

—  Desde un punto de vista contable es importante que las emisiones de obligaciones  se clasificarán “como un pasivo financiero o como un instrumento de patrimonio”, según los casos, “teniendo en cuenta la realidad económica y no sólo su forma jurídica”. Todo ello se regula de forma detallada en el artículo 41.

— Sobre las obligaciones convertibles, casi un residuo del pasado, el artículo 42 dice que “Las obligaciones convertibles  en un número fijo de acciones de la sociedad, a opción del inversor u obligatoriamente si se produce un evento futuro, se califican como un instrumento financiero compuesto…”.

— Cuando se acuerde el “reembolso de las obligaciones, la sociedad dará de baja el pasivo y, por diferencia con la contraprestación entregada, contabilizará el resultado de la operación en el margen financiero de la cuenta de pérdidas y ganancias”. Si se rescatan de forma anticipada mediante un vencimiento o una recompra “la sociedad distribuirá la contrapartida entregada y los gastos de transacción del rescate o la recompra entre los componentes de pasivo y de patrimonio neto del instrumento a la fecha de la transacción, de forma coherente con el método utilizado en la distribución que efectuó en el reconocimiento inicial del instrumento”.

 —- Para “instrumentos similares obligatoriamente convertibles en acciones o con relación de canje variable”  … “se contabilizarán como un instrumento de patrimonio, salvo que otorguen al inversor un derecho a recibir una retribución obligatoria. En caso contrario, las obligaciones o instrumentos similares se calificarán como un instrumento financiero compuesto…”.

— Finalmente termina el art. 44 estableciendo que si se trata de obligaciones o instrumentos similares sin vencimiento “reembolsables exclusivamente en la liquidación de la sociedad se contabilizarán en su totalidad como un pasivo financiero en el emisor si otorgan al inversor el derecho a una remuneración obligatoria similar a la que ofrecen en el mercado otros instrumentos de deuda con unas características económicas equivalentes”.

Capítulo IX sobre disolución y liquidación.

Se le dedica un solo artículo, el 45, que en esencia establece:

— Aunque no sería necesario comienza aclarando que “Una vez declarada la disolución no cesan las obligaciones contables, en particular, la obligación de formular cuentas anuales, porque no se extingue la personalidad jurídica de la sociedad y deben llevarse a cabo las operaciones tendentes a realizar el activo y cancelar las deudas, así como a repartir el haber resultante entre los propietarios”.

— También deberá realizarse un inventario, el balance de la sociedad referido al día en que se hubiere acordado la disolución y el balance final de la liquidación, en su día.

— La sociedad conserva lo que llama su periodificación contable, es decir que conserva su fecha de cierre de las cuentas anuales. Ello implica que no debe cerrar cuentas en el momento del acuerdo de disolución. Por ello el «balance inicial» a que se refiere la LSC “es un documento extracontable, como el propio «balance final de liquidación»”.

— También se aclara y esto es importante desde el punto de vista del depósito de cuentas anuales, que estas se elaboran con la misma periodicidad que antes de la disolución, es decir de doce meses. No obstante, si las operaciones de liquidación concluyen antes “no se formularán cuentas anuales sin perjuicio de las restantes obligaciones de información que pudieran venir impuestas por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

— Como norma especial se dispone que “Si después del cierre del ejercicio, pero antes de la formulación de las cuentas anuales, se acuerda la disolución de la sociedad, se informará sobre estos hechos en la memoria junto con una referencia expresa a que las cuentas anuales se han formulado aplicando la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.

— De forma correlativa “Cuando la disolución se acuerde después de la formulación de las cuentas anuales, pero antes de su aprobación, las cuentas anuales se deberán reformular aplicando el citado marco”.

— Finalmente se dice que “Las cuentas anuales deberán ser formuladas por las personas sobre las que recaiga dicha obligación” y que “las cuentas anuales deberán ser, en su caso, auditadas, aprobadas por la junta general, y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”.

Capítulo X sobre Las modificaciones estructurales y el cambio de domicilio social.

A estas modificaciones se le dedican los últimos artículos de la resolución que van desde el 46 al 62.  Es la parte tratada con mayor detalle, debido, sin duda, a la complejidad contable de estas operaciones. Lo hace de forma separada para cada una de ellas.

1ª) Transformación. Artículo 46.

— La primera norma es que la transformación “no altera la fecha de cierre del ejercicio a menos que la junta acuerde su modificación”.

— El valor en libros de los elementos patrimoniales de la sociedad que se transforma no se modifica por el hecho de que la sociedad adopte otro tipo social sin perjuicio de lo que se indica en los apartados siguientes.

 — La transformación de una sociedad que tuviera emitidas obligaciones u otros valores en otro tipo social al que no le esté permitido emitirlos y la de una sociedad anónima que tuviera emitidas obligaciones convertibles en acciones en otro tipo social diferente, sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas

 —  En su caso, hasta que el socio no ejerza el derecho de separación en tiempo y forma, el porcentaje de capital social que represente la participación de estos socios se seguirá mostrando en los fondos propios.

— Una vez se cumplan los requisitos estipulados en la Ley 3/2009, de 3 de abril, para determinar que el socio ha quedado separado de la sociedad, se reconocerá un pasivo por un importe equivalente al valor razonable de las acciones o participaciones de estos socios, con cargo a una partida de fondos propios que represente el importe del compromiso de adquisición de los instrumentos de patrimonio propio. El aumento o reducción de capital, o la conversión de obligaciones en acciones que pudiera derivarse de las reglas incluidas en los apartados anteriores, así como los gastos relacionados con la transformación, se contabilizarán de acuerdo con los criterios regulados en la resolución para estas operaciones.

2ª. Fusión. Artículos 47 al 52.

— “Cuando el valor razonable de las acciones o participaciones entregadas por los socios no coincida con el valor razonable de las recibidas, más, en su caso, la compensación en metálico prevista en la Ley 3/2009, de 3 de abril, la diferencia se contabilizará atendiendo a la realidad económica de la operación”.

— Se dan reglas para la contabilización, según  el patrimonio transmitido cumple la definición de negocio o no la cumpla.

— Salvo en los supuestos de fusión inversa regulados en el artículo 50, en una operación de fusión por absorción la sociedad absorbente será la empresa adquirente y la sociedad absorbida se calificará como empresa adquirida.

— En las operaciones de fusión por creación de nueva sociedad, el negocio adquirente será el que se califique como tal de acuerdo con los criterios regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad. Las restantes empresas que intervengan en la operación se tratarán a efectos contables como negocios adquiridos.

— El artículo 48 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirente en la fusión. Se establece “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.  “La fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente (absorbente) obtiene el control de la sociedad o sociedades adquiridas (absorbidas)” que será normalmente el de la celebración de la junta.

— No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario) se mantendrán en la sociedad adquirida (absorbida) hasta la fecha de inscripción de la fusión en el Registro Mercantil. En la fecha de la inscripción “la sociedad adquirente (absorbente) reconocerá los efectos retroactivos de la fusión desde la fecha de adquisición, y los elementos patrimoniales de la sociedad adquirida (absorbida) de acuerdo con los criterios de reconocimiento y valoración regulados en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad, con abono a la cuenta «Socios de sociedad disuelta», por el valor razonable de la contraprestación acordada”.

— Por ello “la fusión no afecta a la información comparativa de la sociedad adquirente porque la operación solo produce efectos contables desde la fecha de adquisición y además, “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”.

— Si la fusión es “por creación de nueva sociedad, la baja de los activos y pasivos de la sociedad adquirente (absorbida) se contabilizará por su valor en libros sin que proceda reconocer resultado alguno, y la nueva sociedad contabilizará los citados elementos por el mismo importe con efectos retroactivos desde el inicio del ejercicio. En estos casos, las cuentas anuales del primer ejercicio incluirán la información comparativa de la sociedad adquirente”.

— El artículo 49 trata de la contabilidad de la sociedad adquirida en la fusión. La obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la inscripción en el RM. Por ello si “la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades que participan en la operación se situase en el periodo que media entre la fecha de adquisición del control y la inscripción registral de la nueva sociedad o, en su caso, de la absorción, la contabilidad de la sociedad adquirida (absorbida) mostrará los efectos contables de la fusión desde la fecha de adquisición, siempre que la inscripción se haya producido antes de que finalice el plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales. En el supuesto general en el que la fusión se inicie y complete en el mismo ejercicio económico, serán de aplicación estos mismos criterios”.

—  “Por el contrario, si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (absorbida) deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la fusión”.

— Se da la misma norma que ya conocemos sobre las obligaciones registrales del   artículo 28.2 del Código de Comercio. En la fecha de la inscripción  “la sociedad adquirida (absorbida) reconocerá los efectos contables de la fusión a partir de la fecha de adquisición…”. Con la inscripción se extingue la sociedad adquirida y en consecuencia se “reconocerá, … el traspaso de los activos y pasivos mediante la baja o cancelación de las correspondientes partidas del balance, empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de fusión», por el valor razonable de la contraprestación acordada, y contabilizará, en su caso, el resultado de la operación, neto de los gastos de transacción incurridos por la sociedad adquirida (absorbida).

—  El artículo 50 se ocupa de la fusión inversa. Son fusiones inversas “a los efectos de esta norma, las operaciones de fusión en las que los antiguos socios de la sociedad absorbida adquieren el control de la sociedad absorbente”. En estas fusiones, “los efectos contables de la fusión deben mostrar el fondo económico de la operación”. También aquí se fija la fecha de la inscripción como el momento de aplicación de los aspectos contables de la operación aplicando reglas similares a las ya vistas  sobre contabilización dependiendo de la fecha de cierre del ejercicio fecha de formulación de cuentas y fecha de la inscripción.

— El artículo 51 trata de la  fusión transfronteriza, a la que se aplican los mismos criterios contables que las fusiones en general, con algunas precisiones relativas a la moneda de la sociedad absorbida.

— El artículo 52 se ocupa de la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la fusión. Se  valoran “las acciones o participaciones recibidas de la sociedad absorbente o de la sociedad de nueva creación aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

3ª: La escisión. Artículos 53 al 57.

— Como criterios de contabilización de la escisión se establece de forma muy técnica y con lujo de detalles que si el patrimonio que se transmite por la escisión tiene la calificación de negocio “la escisión se contabilizará siguiendo el método de adquisición estipulado en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad”, y los mismos criterios de la resolución.

— Si no cumple la definición de negocio “solo se aplicará el método de adquisición en aquellos aspectos que no se opongan al criterio previsto en la norma de registro y valoración que resulte aplicable, en función de la naturaleza del elemento patrimonial, para contabilizar la operación en la sociedad beneficiaria”.

— También se dan normas para cuando las sociedades que participan en la escisión se califican como empresas del grupo, lo que tiene su  importancia pues los grupos de sociedades están muy insuficientemente regulados en nuestro derecho mercantil.

— En el artículo 54 se regula la contabilidad de la sociedad adquirente en la escisión diciendo “que la empresa adquirente contabilizará, en la fecha de adquisición, los activos identificables adquiridos y los pasivos asumidos en una combinación de negocios, así como, en su caso, el correspondiente fondo de comercio o diferencia negativa”.

—  A continuación se establece, en norma mercantilmente importante pues es uno de los datos del proyecto de escisión (cfr. art. 74 en relación al art. 31 de la Ley 3/2009), que la “fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente obtiene el control del negocio o negocios adquiridos” y que dicha fecha será normalmente “la de celebración de la junta de accionistas u órgano equivalente de la sociedad parcial o totalmente adquirida (escindida) en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la sociedad adquirente (beneficiaria) en un momento posterior”. No obstante “las obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio (libro diario)  se mantendrán en la sociedad adquirida (escindida) hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil.

— Se añade que “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que se hace referencia en el apartado anterior”. “No obstante, una vez inscrita la escisión, la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”.

— El artículo 55 se ocupa de la contabilidad de la sociedad adquirida en la escisión reiterando que “La eficacia de la escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la escisión, y por lo tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta ese momento”. Norma importante que afectará al depósito de cuentas y deberá ser tenida en cuenta a los posibles efectos de un cierre registral por falta de depósito. A continuación se dan criterios contables dependiendo de que la fecha de cierre del ejercicio esté en el período que media entre fecha de adquisición y fecha de inscripción, en relación con el plazo previsto e formulación e cuentas anuales, o  “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para formular cuentas anuales”, en cuyo caso estas  “no recogerán los efectos de la retrocesión contable y la sociedad adquirida (escindida) “deberá formular las cuentas anuales del último ejercicio económico cerrado antes de la inscripción de la escisión”.

— En todo caso las “obligaciones registrales previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil”. “En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirida (escindida) reconocerá los efectos contables de la escisión a partir de la fecha de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste en su libro diario para dar de baja los ingresos y gastos devengados desde la fecha de adquisición empleando como contrapartida la cuenta «Socios, cuenta de escisión»”.

— El artículo 56 se ocupa de la escisión inversa diciendo que son “a los efectos de esta norma, las operaciones de escisión en las que los antiguos socios de la sociedad escindida adquieren el control de la sociedad beneficiaria”.  En estas escisiones “los efectos contables de la escisión deben mostrar el fondo económico de la operación” regulando a continuación con detalle la forma de contabilización.

 — El artículo 57 regula la contabilidad del socio de las sociedades que participan en la escisión dando como regla general que la valoración de las acciones o participaciones recibidas de la sociedad beneficiaria o de la sociedad de nueva creación” se hará “aplicando los criterios establecidos para las permutas”.

4ª. La cesión global de activo y pasivo.

— Los criterios para contabilizar esta operación, según el art. 58, también van a depender, como en otras modificaciones estructurales, de que  el patrimonio transmitido cumpla o no la definición de negocio establecida en la norma de registro y valoración sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad…”.

— El artículo 59 trata sobre la contabilidad de la sociedad cedente fijando como fecha de adquisición aquella en que la “cesionaria adquiere el control de los activos y pasivos adquiridos” y esa fecha será la de la celebración de la junta de la cedente, salvo que otra cosa diga la junta. Para la contabilización se utilizan los mismos criterios que para la fusión.

— El artículo 60 sobre la contabilidad de la cesionaria también aplica los criterios de la fusión.

— Finalmente el artículo 61 se ocupa de la contabilidad del socio de la cedente aplicando en líneas generales los criterios de la escisión.

5ª. Del traslado internacional del domicilio. Artículo 62.

—  El artículo 62 establece la obligatoriedad  para “las sociedades extranjeras de capital que pretendan trasladar su domicilio social a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo” del informe de experto independiente acerca de que “el valor razonable del activo menos el pasivo cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español de conformidad con las reglas previstas para las aportaciones no dinerarias”. A continuación da las reglas precisas para la elaboración de las cuentas anuales del primer ejercicio económico cerrado en España. Se les aplica la legislación española inclusive a la “información comparativa del ejercicio anterior” que deberá ajustarse a los nuevos criterios.

Sobre disposición transitoria única y final.

Termina la resolución con una única DT y otra final que tratan respectivamente sobre la forma de aplicación de sus normas y sobre su entrada en vigor. Así:

— Las normas de la resolución se deben aplicar de forma prospectiva, salvo que la sociedad decida aplicarlas de forma retroactiva. La fecha de primera aplicación será el comienzo del primer ejercicio que se inicie a partir de 1 de enero de 2020.

—  La presente resolución entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

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ENLACES

PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD

CONTABILIDAD DE LAS PYMES

TEXTO REFUNDIDO LEY SOCIEDADES CAPITAL

LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

OFICINA MERCANTIL

PORTADA WEB

Criterios sobre aspectos financieros y contables de aplicación a determinadas operaciones económicas de las sociedades de capital.

Monasterio de San Julián de Samos (Lugo). Por Silvia Núñez.

Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

JAGV, 21/03/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Secretos empresariales
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD   
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés: 
  8. Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.
  9. ENLACES:

INFORME DE MARZO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Secretos empresariales

Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta Ley que transpone la Directiva 2016/943 considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, que tenga valor empresarial y que sea debidamente protegido para mantenerlo secreto.

Son similares en cuanto a su valor a los derechos de propiedad industrial e intelectual. Por ello deben ser protegidos. En definitiva, se trata de un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión y de licencia o autorización de explotación.  

Finalmente la DF 3ª autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses (que concluye el 13 de noviembre de 2019) un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos. Esta labor de refundición será esencial para aclarar debidamente la aplicación de la Ley concursal debido a sus múltiples modificaciones.

PDF (BOE-A-2019-2364 – 15 págs. – 278 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD   

La 33, que declara que las subastas notariales, respecto de una entidad en concurso de acreedores, han de ajustarse imperativamente al procedimiento establecido en la LN (artículos 72 y siguientes) de subasta electrónica y no caben las subastas puramente voluntarias, con trámites a la carta a voluntad del requirente. El administrador concursal en la fase de liquidación debe de ajustarse al plan de liquidación o, si no lo hubiere, a las reglas supletorias.

La 36, en la que se trata sobre la forma de justificar de forma electrónica la presentación de un documento administrativo a la Administración Tributaria declarando que el CSV que incorpora el documento ha de permitir comprobar la autenticidad de la documentación presentada. Es decir que si por error o cualquier otra circunstancia el registrador no puede comprobar la autenticidad del documento no puede tener por cumplimentado el requisito de que se trate.

La 39, según la cual en una cancelación de hipoteca por dación en pago basta que el notario haga un juicio de suficiencia del apoderado respecto de la dación,  sin necesidad de que se extienda a la cancelación de hipoteca, que es una consecuencia obligada.

 La 60, que declara que la anotación preventiva por defecto subsanable carece de sentido si el defecto se califica de insubsanable. No obstante, dada la delgada línea entre un tipo de defecto u otro, si hay alguna duda, debe practicarse la anotación. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 34, muy importante pues en cuanto a la forma de convocatoria de una junta por correo certificado con acuse de recibo, es necesario que esa carta se envíe por el servicio oficial de Correos y Telégrafos. No es válido si se envía por medio de otra sociedad dedicada a la mensajería.

La 40, reiterativa una vez más de que no son posibles formas de convocar la junta distinta de la estatutaria, sean o no de mayor garantía.

La 51, declarando que en una situación de conflicto entre socios, respecto de la cifra del capital de la sociedad, no procede la suspensión de la inscripción de los acuerdos, cuando del documento principal y de los demás acompañados, se puede deducir que la declaración del presidente de la junta de tener esta por válidamente constituida, no queda desvirtuada por el socio o socios que se oponen a ella. Es decir, en este caso, al contrario que en otros similares, va a primar la declaración del presidente de la junta pues la misma no queda desvirtuada por documentos o declaraciones incluidas en el acta de la junta.

La 54, que confirma una vez más que la omisión total del derecho de información de los socios en el caso de modificaciones estatutarias, no puede ser suplida por referencias genéricas en el anuncio de convocatoria de entrega de documentación a los socios. Por tanto en los anuncios de convocatoria, aunque no hayan de reproducirse las palabras de la ley de forma sacramental sí es preciso que quede clara la disponibilidad por parte de los socios de la información y textos estatutarios.

La 57, que confirma la doctrina de la anterior resolución sobre el derecho de información de los socios.

La 58, según la cual el reforzamiento del derecho de información de los socios en un aumento de capital por compensación de créditos es de inexcusable observancia sin que pueda ser suplido por la constancia del derecho de información general por  de estatutos. 

La 59, que junto con la confirmación del cierre del registro por no adaptación a su ley específica de una sociedad laboral, admite que dicha adaptación pueda hacerse presentado la escritura o escrituras en que se contengan los estatutos de la sociedad, a efectos de poder hacer constar, en su caso, que los mismos no están necesitados de adaptación.

La 65, que confirma la doctrina sentada por la  resolución de 17 de octubre de 2018, resumida bajo el número 459 del año 2018.

Cuestiones de interés: 
Acuerdo extrajudicial de pagos: Su posible eficacia parcial en relación a pensiones por alimentos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue una de las novedades incluidas en una de las muchas modificaciones de nuestra Ley Concursal de 2003.

Se introdujo en la reforma por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, publicada el 28/09/2013, en vigor a partir del 18/10/2013.

Sobre ello ya existe una Instrucción DGRN 5 de febrero de 2018, sobre  Mediador Concursal y Registro Público Concursal, en la que se contienen claras reglas sobre el nombramiento de mediador y sobre todo acerca de los datos a publicar en el Registro Público Concursal para evitar que con dicha publicación se puedan revelar datos protegidos del deudor con infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, hoy la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En esencia el acuerdo extrajudicial de pagos, enmarcado dentro de lo que se ha venido a llamar derecho preconcursal, supone la creación de un nuevo sistema para la adecuada solución de las situaciones de insolvencia para las personas naturales, sean o no empresarios, (hasta cinco millones de pasivo), como también para las personas jurídicas, en casos simples y con activos suficientes para responder, en principio, de su pasivo.

Para ello se debe acudir, en petición de nombramiento de un mediador, bien al notario, si se trata de persona física no empresario o bien al registrador si se es persona física empresario o persona jurídica, aunque también en este caso se puede acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación. Art. 232 LC.

Si la petición es ante el notario la misma se encauza por medio de un acta notarial en la que se irán insertando por diligencia los distintos trámites establecidos, siendo el primero de ellos el nombramiento de mediador concursal, si de oficio el notario  lo estima necesario o lo solicita el deudor(cfr. art. 242 bis de la LC) . Los datos iniciales son los establecidos en un formulario, en el que se van a contener los datos esenciales que configuren la situación económica del deudor.

Dado lo reciente de su introducción en nuestro derecho, no son muchas las decisiones judiciales que existen sobre este acuerdo extrajudicial de pagos. Sí existen resoluciones de nuestra DGRN centradas fundamentalmente en la delimitación de los supuestos en que es competente el registrador o el notario para realizar el nombramiento.

Debido a ello nos ha llamado la atención una reciente sentencia de nuestro TS en la que se aborda la posible eficacia de un acuerdo extrajudicial de pagos en relación con el pago de una pensión a unos hijos como consecuencia del divorcio de los padres, pero en la que se hacen declaraciones que nos pueden servir para orientar estos expedientes.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 5247/2017 de 13 de febrero de 2019, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo.

Los hechos de esta sentencia son muy simples.

Un trabajador por cuenta ajena acude a un notario en solicitud de que le tramite un acuerdo extrajudicial de pagos. Se da la circunstancia de que este señor está divorciado, tuvo dos hijos de su matrimonio, y como consecuencia de ello se le impuso el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus ellos.

De la documentación anexa al formulario resultaba la existencia de una serie de bienes, suficientes para el pago de sus deudas, pero manifestando el instante que su liquidez actual era de 300 euros. En cuanto a su pasivo se reseñaban una serie de obligaciones de pago a favor de un abogado por procedimientos seguidos con motivo de su divorcio y cuestiones posteriores, otra deuda a favor de su cónyuge por una liquidación de costas, otra deuda por reparación de un vehículo, y la pensión que debía pagar a sus hijos. También las cuotas de un crédito hipotecaria sobre su vivienda.

El deudor presenta un plan de pagos consistente en seguir pagando la cuota hipotecaria, reducir la pensión de los hijos a 100 euros cada uno y en cuanto al resto de sus deudas una quita del 80% y una espera de dos años.

Aunque del relato de los hechos incluidos en la sentencia da la impresión de que es el notario el que lleva a cabo la totalidad del expediente sin intervención alguna de mediador concursal, en el punto 6 de ese relato se hace una referencia indirecta a la existencia de mediador concursal al decir que el mediador había revisado los créditos y la documentación estimándolos procedentes. Por lo tanto, pese a esa duda estimamos que existió ese nombramiento, si bien parece que el mediador actuó siempre por medio del notario (Cfr. art. 234.2 LC) que fue el director del expediente. Aunque también hubiera sido posible que el notario actuara como tal y también como mediador.

El notario, que – aunque no se dice de forma clara se deduce de lo antes dicho-, habría ya nombrado el mediador, convoca una reunión de acreedores mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría. A la reunión comparecieron, el abogado acreedor que vota a favor, el representante de su esposa que vota en contra y ya especifica que para reducir la pensión de sus hijos se debe ir a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos, y el acreedor por reparación de un vehículo que también vota a favor.

El notario, en diligencia posterior, hace constar que no han sido notificados los hijos y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que insta el concurso consecutivo y remite al decanato de los juzgados competente copia del acta notarial.

A continuación, por otra diligencia, hace constar el notario que en el expediente se omitió la convocatoria del banco acreedor por lo que solicita “del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado”.

Como consecuencia de todo ello el deudor aporta “un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses”.

La reunión de acreedores, debidamente convocada, se celebra asistiendo sólo el deudor y el abogado acreedor señalado en primer lugar.

Dos días antes el taller de coches había comunicado el importe exacto de su deuda y la conformidad con el plan de pagos.

Finalmente el notario en otra diligencia manifiesta que de los acreedores reconocidos más del 60% había votado a favor del acuerdo, superando la exigencia legal de voto favorable, por lo que eleva a público el acuerdo. Respecto de los dos hijos se limita a constatar que los mismos no han comparecido y no han manifestado el importe de sus créditos.

El acuerdo extrajudicial de pagos fue impugnado por su esposa por los siguientes motivos:

a) El crédito a favor del abogado no estaba justificado.

b) El crédito que se reconoce a favor de su representante que es su abogado, es de su titularidad.

c) El crédito a favor del taller tampoco está justificado.

d) El “crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia”.

En primera instancia se desestima la impugnación, pues los créditos fueron revisados por el mediador según la documentación aportada; el que un crédito sea del que votó a favor o de la esposa e hijos del deudor carece de trascendencia pues lo importante es que se votó a favor, y finalmente el “juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo”.

Se recurre en apelación y la Audiencia estima el recurso “y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado”. Hace constar la Audiencia “que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas”.

En definitiva, la Audiencia manteniendo la validez del reconocimiento de créditos hecho por el mediador, estima que, al no estar cuantificado el crédito a favor de los hijos por pensiones vencidas y no pagadas antes de la solicitud del acuerdo, no se sabe realmente si vota a favor el quorum requerido por la Ley y respecto de las pensiones futuras las excluye del acuerdo por ser competencia del juzgado de familia.

El deudor recurre en casación por infracción del art. 232 LC. “Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total”.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del motivo por entender “que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso”.

El TS estima el recurso de casación en los términos que ahora veremos.

  1. Parte el Supremo de “la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud”.
  2. Sobre esta base dice expresamente que el “acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores”.
  3. Se basa para ello en que el artículo 238bis.1 dice que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. Por ello concluye que “La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos”.
  4. En el acuerdo extrajudicial de pagos sólo se excluyen “los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC)”.
  5. Para el TS “No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”.
  6. Añade que ello “significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos”.
  7. En “caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, (los créditos por alimentos) tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC”.
  8. En relación con ello el art. 84.2-4º LC atribuye la condición de créditos contra la masa “a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.
  9. Por consiguiente y a “sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa”.
  10. Los “créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya”.
  11. “Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:”

“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

  1. “En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa”.

  1. Concluye el TS que en el caso contemplado “la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente”.
  2. Ya el mismo notario en una de sus diligencias advertía que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a los saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”.
  3. Entra finalmente el TS a examinar si existía o no el acuerdo de la mayoría del 60% del pasivo para que se pudiera aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos.
  4. Sobre la base de que el acuerdo “no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca” y por ello “resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario” y a que “no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado”, llega a la conclusión de que el acuerdo extrajudicial de pagos es válido en los términos antes señalados pues las pensiones que se dicen impagadas son posteriores a la solicitud y por ello no “debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo”.

En definitiva, que declara la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del mismo.

Nos ha parecido interesante esta sentencia en cuanto refuerza la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, reconoce las competencias notariales en la materia, se muestra flexible en cuanto a la tramitación del procedimiento, señala claramente los límites del mismo expediente respecto de los créditos incluidos y  excluidos, declara la aplicabilidad de preceptos del concurso al acuerdo extrajudicial de pagos, y debido a todo ello refuerza considerablemente el papel de registradores y notarios para la debida resolución de las situaciones de insolvencia objeto del expediente.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

MINI INFORME FEBRERO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe Marzo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y Pensión de Alimentos.

Cañón del rio Sil en la Ribeira Sacra, entre Lugo y Ourense. Por Silvia Núñez.

Informe Febrero 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Derecho de información. Mala fe y abuso de derecho.

JAGV, 18/02/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas.
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  6. RESOLUCIONES MERCANTIL
  7. Cuestiones de interés.
  8. Convocatoria de junta, redacción de estatutos, derecho de información y abuso de derecho y mala fe societarios.
  9. ENLACES:

INFORME DE FEBRERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Foro para la Mediación

Orden JUS/57/2019, de 22 de enero, por la que se crea el Foro para la mediación. Se trata de incentivar y facilitar por medio de este foro un cauce complementario de resolución de conflictos. Su finalidad es  habilitar fórmulas alternativas de gestión de conflictos más rápidas y menos costosas, facilitando que se mantengan las relaciones entre las partes y descongestionando los tribunales de justicia. Se trata de un buen medio para fomentar la cultura de la medición en España, pues, por las estadísticas judiciales, somos el país con la tasa de litigiosidad más alta o de las más altas de toda la UE.

Disposiciones autonómicas.

VALENCIA. Ley 24/2018, de 5 de diciembre, de mediación de la Comunitat Valenciana.

Pretende, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, dentro de sus competencias y de conformidad con la legislación del Estado, fomentar el acceso a la ciudadanía a este método alternativo de solución de conflictos.

PDF (BOE-A-2019-966 – 27 págs. – 381 KB) Otros formatos

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD 

La 3, que reitera las facultades del registrador para calificar como usurario un préstamo por falta de claridad en cuanto al destino de las cantidades retenidas por el acreedor. También declara que la falta oferta vinculante en la escritura presentada se puede subsanar por diligencia .

 La 9, en la que determina la posibilidad de consulta del sistema de interconexión registral para llega a la conclusión de que el particular concedente del préstamo hipotecaria es habitual en dicha actividad y por tanto debe cumplir con los requerimiento de la Ley 2/2009, a saber, inscripción en el Registro de empresas y garantía. Por tanto no es suficiente para excluir la aplicación de dicha Ley el hecho de que el acreedor haga constar expresamente en la escritura de préstamo hipotecario que no se dedica con carácter de habitualidad y profesionalidad a las actividades reguladas en la citada Ley 2/2009, de 31 de marzo.

La 15, muy importante en cuanto declara que los poderes autorizados por notario sueco, pese al sistema anglosajón de dicho notariado,  son equivalentes a los poderes otorgados ante notario español y deben de admitirse. Reitera que el juicio de equivalencia del notario de estos documentos puede estar implícito en el de suficiencia y si el registrador discrepa debe demostrar el error del juicio notarial con conocimientos del derecho extranjero aplicable y su vigencia. En esta resolución se incluye un obiter dicta, que ha causado cierta polémica en el que declara que las escrituras relativas a inmuebles otorgadas en el extranjero no son directamente inscribibles sin intervención de notario español. 

La 23, que vuelve a reiterar que solo los actos contradictorios con el objeto social quedan fuera del ámbito de poder de representación del órgano de administración de una sociedad de capital. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, que con gran rigidez determina que si existe  inscrito un auditor, aunque no lo sea de forma voluntaria, no es posible el depósito sin el informe de auditor pese a que la sociedad pueda presentar balance abreviado. Por tanto si se da este caso lo aconsejable es revocar el nombramiento de auditor.

La 2, que ratifica que si la administración es de dos administradores mancomunados la certificación de acuerdos sociales debe ser expedida por ambos.

La 11, fundamental, en cuanto permite pactar el procedimiento extrajudicial en la hipoteca del buque y determina que si en base a un pacto ya inscrito se inicia el procedimiento, el registrador debe expedir la certificación de dominio y cargas que se le solicite.

La 14, según la cual si un administrador consta ya cesado no es posible inscribir su renuncia.

La 16, que permite la inscripción de la extinción de una sociedad pese a constar inscrita una declaración de insolvencia provisional procedente de un juzgado de lo social. 

La 18, ratificadora de la doctrina de otras mucha resoluciones en cuanto establece el cierre del registro por falta del depósito de cuentas sea cual sea la causa de esa falta de depósito. 

La 20, también muy reiterativa pues confirma que si hay un auditor nombrado de forma voluntaria el depósito  de cuentas no podrá ser efectuado sin el informe de ese auditor. 

La 21, interesante en cuanto establece que si el recurso interpuesto contra una calificación adolece de cualquier defecto es el registrador el competente para señalarlo y para dar un plazo de diez días para que sea subsanado. 

La 25, importantísima en cuanto establece que para la ejecución directa y sumaria de una hipoteca mobiliaria es necesario que la tasación del bien de que se trate sea hecha por entidad especializada, homologada o no, según los casos. Además la tasación pactada no podrá ser inferior al 75% de dicha tasación.

La 26, que aplica el cierre registral por falta de depósito de cuentas al depósito de cuentas del ejercicio siguiente. 

La 30, fundamental en cuanto ratifica la posibilidad de pactar el procedimiento extrajudicial en la constitución de la hipoteca naval, y permite el pacto marciano o “pacto en virtud del que el acreedor hace suya la cosa hipotecada o la cede a un tercero en función del valor que se le atribuye”,  si se sujeta a un sistema objetivo y garantista de valoración y a un sistema de consignación, judicial o incluso notarial,  del sobrante que quede a disposición de acreedores posteriores.

Cuestiones de interés.
Convocatoria de junta, redacción de estatutos, derecho de información y abuso de derecho y mala fe societarios.

Traemos a colación en este informe una sentencia de nuestro TS, Recurso 81/2016] de 16 de enero de 2019 siendo ponente Don Pedro José Vela Torres, que trata tres temas muy actuales y de trascendencia registral y notarial.

Los temas tratados por la sentencia son los relativos a (i) la convocatoria de junta por acuerdo de un consejo de administración incompleto, (ii) a los límites del derecho de información, sobre todo cuando el que lo solicita ha sido consejero, y (iii) el tercero a la interpretación de la concurrencia de mala fe y abuso de derecho en el demandante de la nulidad de los acuerdos pues, en base a esa mala fe y abuso de derecho, la Audiencia falla en su contra.

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Sociedad anónima con tres socios a partes iguales y con un consejo integrado por los mismos socios. Supuesto muy frecuente en nuestras sociedades de capital.

— Renuncia uno de los consejeros que ostentaba la presidencia del consejo.

— El renunciante solicita de los otros consejeros que convoquen junta.

— Esto así, los dos consejeros restantes convocan junta general. La junta se celebra y adopta acuerdos relativos a la aprobación de cuentas y gestión social, nombramiento de consejero en sustitución del renunciante y reelección de auditores.

— El socio, que es el consejero voluntariamente cesado, impugna los acuerdos sociales y solicita su nulidad por haber sido convocada la junta por un consejo con falta de quorum y por infracción del derecho de información antes y durante la celebración de la junta.

— El juzgado de 1ª Instancia desestima la demanda pues estima “que la impugnación de los acuerdos por convocatoria defectuosa de la junta general era contraria a la buena fe e implicaba abuso de derecho, puesto que el demandante ya había solicitado al órgano de administración la convocatoria de una junta con contenido del orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada. En cuanto a la impugnación por infracción del derecho de información, la desestimó por abusiva y de mala fe, dado que el impugnante había sido consejero y tenía pleno acceso a la información”.

— El socio impugnante apela siendo desestimado su recurso por la Audiencia. Admite que el consejo no podía convocar la junta pero sigue insistiendo en la mala fe y abuso de derecho del demandante  pues fue por su renuncia por lo que el consejo devino inoperativo, el demandante había solicitado la celebración de la junta con un orden del día prácticamente idéntico al de la celebrada(sólo se añadió la reelección de auditor), asistió a la misma, y finalmente respecto del derecho de información dice que el demandante era administrador y por tanto conocía el estado de la sociedad, y además se le entregaron previamente a la junta las cuentas anuales y el informe de auditoría en la misma junta,

— Recurre en casación.

— El primer motivo de la casación es la infracción de los arts. 171 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), por defectuosa convocatoria de junta.

Sobre ello dice el TS:

  1. Recuerda su sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, expresiva de que “cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida”.
  2. El problema que se plantea es que la convocatoria había sido hecha por un consejo incompleto.
  3. Las normas aplicables (arts. 171, 242 y 247 LSC están encaminadas a que la sociedad esté debidamente dotada de órgano de administración, estableciendo remedios para que así sea e incluso evitando situaciones de bloqueo “que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad”.
  4. El artículo 247 LSC, sólo exige para la válida constitución del consejo que “concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales”, “y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal)”.
  5. Añade que esta interpretación queda reforzada por el artículo 171 de la LSC que “como resalta la RDGRN de 14 de marzo de 2016”, para el caso de “cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración”, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial o registral de junta, lo que confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros”. Es decir este artículo 171, salvo en caso de muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo, no permite la convocatoria hecha por un solo consejero, lo que implica que si no cesa la mayoría puede adoptar acuerdos válidamente.
  6. En definitiva que si no se trata de un “consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante”.
  7. Por consiguiente en el caso planteado en que el consejo lo componían tres miembros, el consejo constituido por dos de ellos “tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día”.
  8. Esta interpretación es refrendada por el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido”.

— El segundo motivo de casación es la infracción de los arts. 197 y 272 LSC sobre del derecho de información del socio en las sociedades anónimas.

Sobre ello dice el TS:

  1. Empieza aclarando el TS que con “Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos: (i) el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten; (ii) el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales”.
  2. Aunque las consecuencias del incumplimiento de cada uno de dichos aspectos sean diferentes existe una correlación entre los mismos pues cuanto mayor sea la información que se publique obligatoriamente menor será la información que individualmente pueda reclamar el socio “pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado”.
  3.  Por su parte la sentencia del mismo TS, 608/2014, de 12 de noviembre, rechaza la concepción restrictiva el derecho de información derivada de la Ley de 1951 y “considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como “mínimo” en el estatuto del accionista de una sociedad anónima”. Además es inderogable,( …) e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia”.
  4.  Pero este derecho de información, como derecho individual del socio, no “es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente”. Ello lleva a examinar caso por caso “en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”.
  5. Una de esas circunstancias a tener en cuenta es que el socio “desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC)”.
  6. En este caso se considera probado que se entregó al recurrente, antes de la junta, copia de las cuentas y del informe de gestión y el informe de auditoría en la misma junta, informe que fue con opinión denegada y por ello el socio votó en contra de la aprobación de dichas cuentas.
  7. A ello se une que el recurrente fue presidente del consejo hasta el mes de septiembre “por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen” y ello como obligación y no sólo como derecho

Por todo ello se desestima el motivo de casación.

— El tercer motivo de casación hace referencia a la mala fe y al abuso de derecho que según la sentencia de la Audiencia hace que su recurso sea desestimado. Es decir se denuncia la infracción del art. 7 CC pues a su juicio “siempre ha actuado de buena fe y antes de la celebración de la junta general advirtió del defecto de la convocatoria y de la infracción del derecho de información, pese a lo cual el presidente decidió celebrarla”.

Sobre esta cuestión el TS hace el siguiente planteamiento.

  1. Para apreciar si concurre o no mala fe en una persona, debe tenerse en cuenta no sólo su aspecto jurídico, sino también fáctico que es inatacable en casación.
  2. Según declaró la sentencia TS 910/2006, de 19 de septiembre, “La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional (STS de 18 de diciembre de 2001, que cita otras muchas)”.
  3. También la Sentencia el TS  de 28 de mayo de 2002 estableció que para declarar que existe abuso de derecho es necesario que en la sentencia que lo declare “se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan” e igualmente que en su base fáctica se pongan “de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998”.
  4. Por ello ahora es imposible revisar los hechos producidos los cuales además dejan claro que pese a su dimisión requirió al consejo para convocar junta, y por tanto en ese momento “no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos”.
  5. Finalmente también es claro el uso abusivo del derecho de información pues “por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información”.

En definitiva que todos los motivos alegados de casación son desestimados.

Comentario: Como vemos tanto el juzgado de lo mercantil como la audiencia desestiman la demanda no por haber sido mal convocada la junta, sino por la mala fe y abuso de derecho del demandante que pidiendo celebración de junta cuando se convoca le parce muy mal que lo hayan hecho.

El TS centra el problema y declara de forma terminante que sin perjuicio de que un consejo ante la dimisión de uno o varios consejeros pueda hacer uso de los medios que le permite la Ley para recomponer el consejo, como podría ser el sistema de cooptación pues de anónima se trata, mientras ese consejo cuente con la mayoría de sus miembros en activo(y no la mitad más uno como decía el antiguo art. 139 del TRLSA, lo que a veces podía complicar las cosas) puede tomar acuerdos válidos.

El problema está en que si como en este caso el que dimite es el presidente del consejo, no existe, dados los términos claros del artículo 246.1 de la LSC, de que el consejo será convocado por su presidente, quien convoque se consejo, si tampoco existe vicepresidente y a ningún otro consejero se le ha dado la facultad de convocarlo.  Si el consejo es de pocos miembros, es fácil que el resto de los consejeros que sean mayoría puestos de acuerdo se reúnan y adopten las decisiones que estimen pertinentes, entre ellas las de convocar junta. Pero si el consejo, como suele ser frecuente en otras sociedades, es muy numeroso, va a ser difícil y relativamente complicado, sobre todo si existen desavenencias entre consejeros, que se consiga una reunión válida de consejo, que al no mediar convocatoria por imposibilidad de hacerla, deberá reunirse con todos los consejeros restantes.

Por ello la sentencia del Supremo es muy interesante, pero en la práctica un consejo incompleto por dimisión, cese o renuncia de su presidente, será muy difícil que logre reunirse, salvo buena voluntad el resto de los consejeros,  y tome acuerdos válidos.

Este problema puramente de hecho tiene una derivación para el caso de que en expediente de jurisdicción voluntaria se inste convocatoria de junta por parte de un socio o de uno de los consejeros de un consejo incompleto y sin presidente, pero no inoperante ¿Será necesario que por el socio o por el consejero se acredite la imposibilidad de reunión del consejo anejo para convocar junta con normalidad? Es decir ¿podrá el registrador acceder a la convocatoria de junta?

El artículo 171 de la LSC es claro a este respecto. Solo en caso  de cese “de la mayoría de los miembros del consejo de administración” puede un socio solicitar la convocatoria o cualquiera de los administradores convocar junta para recomponer el consejo. Por ello en estos casos se crea un bucle muy perjudicial para la sociedad. Nadie puede convocar el consejo si no es el presidente y si los consejeros que queden no se reúnen voluntariamente tampoco existirá reunión del consejo y por otra parte el registrador no podrá acceder a la convocatoria de junta por no darse los presupuestos para ello. La solución creemos que no puede ser otra que acreditado a satisfacción del registrador la imposibilidad de convocar consejo, por falta de presidente o del que haga sus veces, y por la falta de colaboración del resto de los consejeros. Entendemos que el registrador podrá acceder a la convocatoria pues en otro caso se abocaría a la sociedad a su disolución por paralización de un órgano social. Claro que antes de llegar a esa paralización siempre se podrá utilizar el sistema de convocatoria de junta que posibilita el artículo 168 en relación con el 169.2 de la LSC, si un 5% del capital lo solicita.

Por ello y ante los problemas que pueden suscitarse quizás sea interesante que en la redacción de estatutos de sociedades anónimas o limitadas que pudieran tener consejos numerosos (12 máximo en limitadas) prever, aparte de un presidente y un vicepresidente, que a falta de ambos por fallecimiento, incapacidad, cese o renuncia, cualquiera de los consejeros que resten están facultados para llevar a cabo la convocatoria del consejo, siendo preferente la convocatoria del que primero lo haga.

Finalmente en cuanto al derecho de información ya vemos que el TS le señala dos importantes limitaciones. No puede haber infracción de ese derecho si se trata de documentos publicados por la sociedad, bien en el Registro Mercantil o en su web, y tampoco existe infracción de ese derecho si el socio que lo solicita es administrador y por su posición y por las fechas en que lo ha sido podría tener perfecto conocimiento de los datos, documentos o informes solicitados.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ENERO DE 2019 (Secciones I y II )

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

MINI INFORME ENERO 2019

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2019. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe Febrero 2019 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Derecho de información. Mala fe y abuso de derecho.

Calizas/dolomías del Cretácico Superior en la Sierra de Pancorbo (Burgos). Por Raquel Laguillo.

Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

JAGV, 25/01/2019

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas.
  4. RESOLUCIONES
  5. RESOLUCIONES PROPIEDAD 
  6. Cuestión de interés.
  7. Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
  8. I. Introducción.
  9. II. Enmiendas de mejora.
  10. — Del grupo Unidos Podemos.
  11. — Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.
  12. — Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).
  13. III. Enmiendas de sustitución del sistema.
  14. — Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.
  15. IV. Conclusiones.
  16. ENLACES:

INFORME DE ENERO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos las siguientes:

Reforma Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas. Esta Ley reforma las leyes indicadas, la de Instituciones de Inversión Colectiva y la de Emprendedores. Sus novedades más importantes son la no necesidad en limitadas de justificar aportaciones dinerarias. Se reforma también el pago de dividendos a cuenta. Diversas reformas contables en materia de Información no financiera. Reforma integral del derecho de separación de socios por no reparto de dividendos. No publicidad en el RM del reglamento del Consejo de Administración. Admite la constitución express de SRL sin estatutos tipo, sea cual sea el sistema utilizado.

Ley de Protección de Datos de carácter personal. Esta ley sustituye a la actual ley orgánica en materia de protección de datos, procediendo a su adaptación al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo, que entró en vigor en mayo del año pasado. Incluye una serie de novedades y especialidades de aplicación en el territorio nacional, modificando sus disposiciones finales, entre otras muchas, la LEC, LRJAPyPAC o el Estatuto de los Trabajadores.

Sistema financiero: herramientas macroprudenciales. Límites a los préstamos. El RDLey 22/2018 incluye herramientas para hacer frente a posibles vulnerabilidades para el sistema financiero. Destaca que el Banco de España podrá fijar límites a la parte de la renta disponible que un prestatario puede destinar al pago de su deuda o al endeudamiento máximo que puede obtener dadas las garantías aportadas. Trata de evitar el sobreendeudamiento o la petición de préstamos por encima de las posibilidades económicas del deudor. Se echa en falta la existencia de una autoridad macroprudencial nacional.

Precios medios Vehículos y Embarcaciones 2019. Como en años anteriores, se publican para 2019 las tablas de precios medios de mercado de vehículos usados, embarcaciones de recreo y motores marinos así como los porcentajes de reducción en función de los años de uso. Se aplica a los impuestos reseñados en siglas y al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte. Es norma muy interesante para los RRBBMM pues son estos precios medios los normalmente utilizados como valor de subasta o ejecución de los vehículos financiados.

Marcas, ferrocarril y viajes combinados. El RDLey 23/2018 transpone diversas directivas. En materia de marcas incluye reformas de convergencia sustantiva y procedimentales. Se liberaliza el transporte de viajeros de cercanías y media distancia. Se modifica el TRLDCyU para mejorar la posición del viajero en viajes combinados y servicios de viaje vinculados.

Mercado de valores: Empresas de servicios de inversión y protección del inversor. Este real decreto completa transposición del paquete regulatorio MIFID II que aumenta la protección de los inversores en productos financieros, mejora la estructura organizativa y el gobierno corporativo de las empresas de servicios de inversión y optimiza el funcionamiento de los mercados de valores.

Disposiciones autonómicas.

No existe en este mes ninguna de verdadero interés para los RRMM y de BBMM.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD 

La 457, que viene a establecer que para que una sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores –cuando no se haya anotado preventivamente la demanda de resolución, o la anotación practicada haya caducado– es necesario que éstos al menos hayan sido citados en el procedimiento.

La 458, según la cual la prórroga de una anotación preventiva practicada en virtud de mandato judicial debe también ser acordada por mandamiento judicial sin que sea admisible instancia privada.

La 471 expresiva de que en caso de herencia yacente, la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los supuestos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

La 484  que vuelve a reiterar que  si el testador no hace la partición y se limita a disponer en el testamento algunas normas particionales, la intervención de todos los legitimarios en la partición es inexcusable.

La 486 según la cual para que un contador partidor dativo pueda protocolizar las operaciones particionales es necesario que conste la firmeza del auto que aprueba las operaciones divisorias.

La 488 que declara que no debe inscribirse la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, que para rechazar la inscripción de estos intereses por falta de claridad  habría que haber expresado los motivos concretos de los que se derive tal afirmación y que es admisible la inscripción, en el caso planteado, de una cláusula de vencimiento anticipado en la que por la sola voluntad del acreedor se aprecia la existencia de dicho vencimiento anticipado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

 La 459 según la cual es admisible convocar una junta según un artículo de los estatutos que en principio no servía para ello pero que diversas reformas legislativas posteriores lo han hecho posible. Muestra la DG una gran flexibilidad en esta resolución en cuanto facilita la vida de las sociedades.

La 469, muy clara en cuanto no admite un depósito de cuentas en la que figura un balance con una cifra de capital precedida por un signo negativo (-).

La 482 que exige para la legalización de un libro de detalle de actas que conste con claridad el ejercicio a que se refiere. En definitiva que la instancia de legalización de libros debe ser clara y terminante en cuanto a la naturaleza de los libros a legalizar.

La 485 elemental en cuanto exige para la inscripción de una modificación de estatutos escritura pública no siendo suficiente el acta notarial de la junta. No obstante esta doctrina debe ser matizada para cada caso concreto.

La 490 muy importante en cuanto admite como denominación social en una sociedad no profesional la referencia a una concreta profesión. Con ello se cambia la doctrina de la DG sostenida en anteriores resoluciones.

La 492 que incide de nuevo en la situación en que quedan las sociedades profesionales disueltas de pleno derecho por no adaptación, impidiendo como remedio a esta situación un traslado de domicilio a provincia distinta.

La 497 que impide la inscripción de un acuerdo social por un socio único distinto del que conste en el registro, si no se acredita debidamente su condición de tal.

Cuestión de interés.
Blanqueo de capitales: Enmiendas presentadas a la regulación del Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.
I. Introducción.

El Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en su modificación de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales, introduce en la misma una Disposición Adicional en la cual se procedió, en cumplimiento del art. 47.1 de la DIRECTIVA (UE) 2018/843 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 30 de mayo de 2018 por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, a la creación del llamado Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Dicha DA, en cuanto impone la obligación a personas jurídicas y a determinados profesionales de registrarse en el Registro Mercantil y a informar de sus actividades en relación con la constitución y funcionamiento de sociedades y fideicomisos, ha originado cierta polémica entre los profesionales afectados.

Dada la trascendencia, no sólo para los profesionales, sino también e incluso más, para la debida transparencia de las operaciones que se relacionan con personas jurídicas, en cuanto dicha transparencia puede coadyuvar al debido control del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y a que su regulación por motivos de urgencia para la debida transposición de la IV Directiva antiblanqueo, se hizo por Real Decreto-ley, ha parecido conveniente al Gobierno, que sin perjuicio de su entrada en vigor, lo que sucedió el pasado 4 de septiembre de 2018, la regulación contenida en el mismo sea tramitada como proyecto de ley.

Actualmente el proyecto de ley se encuentra en fase de informe de la Comisión de Economía y Empresa.

Previamente y por parte de los distintos grupos parlamentarios, en un período que se extendió desde el 28/09/2018 hasta 28/11/2018, pese a su tramitación con carácter de urgencia, se propusieron diversas enmiendas a la regulación contenida en la ya citada DA única de la Ley 10/2010 y al artículo 2 de la Ley que le sirve de fundamento.

Estas enmiendas, por su naturaleza las podemos clasificar en dos grupos.

Por una parte las enmiendas que pretenden un mejoramiento y perfeccionamiento del texto propuesto por el Gobierno, y por otra aquellas enmiendas que lo que pretenden es sustituir el sistema creado en la DA por otro sistema distinto.

Veámoslas todas ellas.

II. Enmiendas de mejora.

Dentro de este grupo de mejoramiento del texto, incluimos las siguientes:

— Del grupo Unidos Podemos.

Proponen añadir un punto 10 a la DA con el siguiente texto: “10. Atendiendo al escaso riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo de las operaciones realizadas por los sujetos descritos en el artículo 2.1.o) de esta Ley, podrá establecerse reglamentariamente un umbral mínimo de volumen de operaciones anual global a partir del cual resultarían aplicables las obligaciones del presente artículo.» 

Es una propuesta razonable. El problema está en la determinación de ese umbral mínimo pues dependiendo del que se fije podría quedar desvirtuada la obligación de inscripción de los prestadores de servicios a sociedades.

De todas formas entendemos que ese umbral mínimo no debe ser global, sino referido a las concretas operaciones relativas a sociedades, y también hacemos notar el error material que se desliza al final de la enmienda pues se refiere “al presente artículo” cuando la referencia debe ser a la “presente disposición adicional única”.

— Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.

Esquerra Republicana propone la modificación del artículo 2.1 de la ley en su letra o) la cual es la que establece el concepto de lo que se entiende por “prestador de servicios a sociedades” como sujetos obligados. Es obvio que enmendando la letra o) del artículo 2.1 se modifica la DA única pues la misma toma como guía de la obligación que establece la citada letra del artículo 2.

 Y lo que les preocupa fundamentalmente es el concepto y la amplitud que pueda darse al concepto de “asesoría externa de una sociedad”, actividad que no figura en la Directiva. Por ello propone que para que la asesoría externa de una sociedad sea una de las actividades que originarían la obligación de registrase se limite en los siguientes términos: “siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

Según su propuesta la letra o) del artículo 2.1 quedaría con la siguiente redacción:
«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones, siempre que esa asesoría externa se preste a la dirección de dicha sociedad, entidad o persona jurídica asesorada, y respecto de los riesgos de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.» 

La finalidad de la modificación propuesta consiste en delimitar el ámbito en el que debe moverse esa asesoría externa para que el profesional que la realice quede incluido en el artículo y por consiguiente en la obligación de registrarse.

Se trata de una enmienda en principio bien intencionada, pero no creemos que deba aceptarse pues esa delimitación podría predicarse de cualquiera de las otras actividades incluidas en la norma. Es decir que lo que delimita nuestra Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, que en este punto como se destaca en la misma enmienda no sigue la literalidad de la Directiva,  son una serie de actividades que se consideran de riesgo y precisamente por esa consideración es por lo que originan las obligaciones de registrarse. Y tan de riesgo es la actividad de constituir una sociedad, o de facilitarle una dirección postal, como la de asesorarle en cualquier materia con incidencia económica. Aparte de ello no parece que tenga mucho sentido que esa asesoría externa incida en el blanqueo de capitales, pues si incidiera, es decir si se asesorara para blanquear dinero o para financiar el terrorismo ya se estaría cometiendo la actividad que se pretende prevenir e incluso en el tipo penal del artículo 301 del CP pues se trataría de una ayuda “a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.

También propone Esquerra Republicana la modificación de la misma DA única de la Ley.

Son cuatro las modificaciones que se proponen:

1ª. Excluir de la obligación de registrarse “a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes”. 

Creemos que se está pensando con esta enmienda en suprimir la obligación de inscribirse de auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales, de notarios o de abogados y procuradores.

Sin perjuicio de que alguna de esta profesiones pudiera quedar excluida de esa obligación, si se aceptara la enmienda se estarían confundiendo dos conceptos diferentes: una cosa son los “sujetos obligados” a los que se refiere el artículo 2 y que por ser sujetos obligados deben cumplir determinadas obligaciones fundamentalmente de identificación, o de adopción de medidas de diligencia debida, y otra cosa distinta son los prestadores de servicios a sociedades. Es decir se es prestador de servicios a sociedades si se realizan alguna de las actividades incluidas en el artículo 2.1.o) con independencia de la profesión que se tenga.

2ª. Establecer que “Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ)”.

La finalidad perseguida al incluir este nuevo párrafo es también excluir de la obligación de inscribirse a los abogados que simplemente presten servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas o que presten alguno de los servicios que se señalan en la letra ñ del mismo artículo 2.1 y que son las relativas a “la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”.

En definitiva que sólo estarían sujetos a la obligación de inscripción en el RM los abogados que realizaran las actividades señaladas en el art. 2.1 o) siempre que sean distintas de las antes vistas.

Con esta enmienda quedaría muy limitado el ámbito de aplicación de la norma en relación con los abogados pues casi todas las actividades del art. 2.1 o) quedan incluidas en el concepto de asesoría o expresamente especificadas en la letra ñ citada. A nuestro juicio se sigue confundiendo en esta enmienda dos cosas distintas, sujetos obligados y prestadores de servicios a sociedades.

Cuestión diferente sería excluir a los profesionales de la abogacía si dada su colegiación obligatoria fuera su colegio el encargado de su control a los  efectos del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Después veremos una enmienda en este sentido. Y lo mismo pudiera predicarse de los notarios, auditores u otros profesionales sujetos a colegiación obligatoria. No obstante estimamos que en ningún caso deberían quedar excluidos del suministro de datos exigido en la DA.

3ª. Dado que la inscripción de los profesionales se establece de forma telemática a IR le preocupa también las seguridades que deban adoptarse para la autenticidad de esa inscripción y también el establecimiento de la posible inscripción de apoderamientos o de otros actos y contratos que pudieran hacerse constar en la hoja abierta al profesional de que se trate.

Si con las enmiendas anteriores se pretendía restringir la aplicabilidad de la DA, en esta parece que lo que se hace es ampliarla, pues se habla de posible inscripción de otros  actos distintos que pueden no tener relación alguna con el blanqueo de capitales.

Se trata de una enmienda innecesaria pues en ningún caso la DA pretende establecer un registro completo de los profesionales, sino simplemente que si se  dedican a alguna actividad de riesgo se tenga conocimiento de ello y si efectivamente llevan a cabo esas actividades informen de las mismas para su debido control. Y por supuesto, dada la amplitud de la remisión reglamentaria contenida en la DA las seguridades en la inscripción telemática serán debidamente contempladas y reguladas.

4ª. Finalmente IR quiere que se establezca que para el depósito del documento que deben depositar los profesionales se dicten normas  “para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales”.

Es algo obvio que lo que se pretende con el depósito y con los datos que se incluyan en el mismo, es conocer determinados parámetros que debidamente cruzados o conectados con otros puedan servir de indicio de blanqueo de capitales, pero en ningún caso dichos datos deberán ser personalizados. Por ello estimamos que es una prevención innecesaria que por otra parte ya está contemplada en la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal.

Para IR la redacción de la DA quedaría como sigue:

«Disposición adicional única. Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. 
1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio. Se excluye a aquellos profesionales que por las actividades propias tipificadas ya están incluidos en alguno de los otros apartados del artículo 2.1 y se encuentran sometidos a sistemas de control equivalentes. 

Los profesionales de la abogacía no deberán inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil por la prestación de servicios de asesoría a sociedades, entidades o personas jurídicas, sin perjuicio de que su obligación de inscripción pudiera derivar de la realización de alguna de las otras actividades previstas en el artículo 2.1.o) de esta Ley que no estén incluidas en el artículo 2.1.ñ). 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

Reglamentariamente se deberá determinar la forma de autenticar su identidad, la inscripción de apoderamientos surtiendo efectos contras terceros, y la delimitación de los actos y contratos que serán inscribibles en la hoja de la persona física profesional. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. 

4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas ni estuvieren excluidas de inscripción según lo previsto en el apartado 1 de esta disposición, deberán, en el plazo de un año, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional, igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real. 

5. Las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades, si no lo dispusieren sus normas reguladoras, estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil en la forma y con los efectos establecidos en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. También le serán aplicables los artículos 365 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Se excluyen de esta obligación de depósito de cuentas anuales a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales. 

6. La falta de inscripción de las personas físicas o jurídicas que se dediquen a las actividades a que se refiere el artículo 2.1.o) de esta ley, o la falta de manifestación de sometimiento a la misma o de la titularidad real en el caso de personas jurídicas, tendrá la consideración de infracción leve a que se refiere el artículo 53. El procedimiento sancionador será el establecido en el artículo 61. 

7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, junto con el depósito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil competente, acompañar un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde ópera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. 
e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. 
f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado en el apartado anterior en el Registro Mercantil en donde constaren inscritas con excepción de la mención señalada en el apartado f). El depósito que se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58. Se autoriza al Ministerio de Justicia para que por medio de la Dirección General de los Registros y del Notariado dicte las órdenes, instrucciones o resoluciones que sean necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en esta disposición adicional.» 

— Del grupo Mixto (Carles Campuzano i Canadés).

Propone la modificación del artículo 2.1 letra o) en el mismo sentido que el Grupo Parlamentario de Ciudadanos. Es decir hacer referencia a que deben actuar “como interpuestos” para entrar en la categoría de prestadores de servicios.

Señalemos  al hilo de esta propuesta que pese a estar inspirada en la tradición del derecho anglosajón, dicha característica de los prestadores de actuar como interpuestos, no resulta de las Directivas comunitarias, y por ello sería una especificación totalmente al margen e incluso contraria a las mismas.

No obstante para este diputado la modificación propuesta “estaría en línea y permitiría la transposición de la Quinta Directiva que ha abordado la regulación del registro de titulares reales y el de fideicomisos, «trusts» o estructuras patrimoniales asimilables mediante la modificación del art. 31 de la Cuarta Directiva. Y añade que en su opinión “la expresión que utiliza la Cuarta Directiva cuando se refiere a «toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros» debe interpretarse en el sentido de que estos servicios son prestados «por cuenta» de terceros, mediante una interposición o fiducia”. 

Para reforzar su tesis asegura que  “Otra interpretación nos conduciría a situaciones carentes de todo sentido, como podría ser pretender que todos los profesionales que presten servicios de dirección de una sociedad o de asesoría externa de cualquier naturaleza, estén sometidos a esta obligación adicional registral de carácter mercantil. Resultaría difícil de entender desde la perspectiva de la prevención del blanqueo de capitales que tuvieran que inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir el resto de obligaciones periódicas que ello conlleva, profesionales que prestan un asesoramiento fuera de todo riesgo razonable. Por ejemplo. Los profesionales que asesoren a una sociedad en materia medioambiental, los que realicen un estudio de mercado, asesoren sobre la confección de un logo o diseñen una campaña publicitaria; los veterinarios que asesoren sanitariamente a explotaciones pecuarias o los técnicos que ofrezcan su opinión para la reforma de un local de una sociedad. Toda esta actividad de asesoramiento está incluida, con la redacción actual, en la obligación de registro y resulta absolutamente irrelevante desde el punto de vista de la prevención. Someter a cientos de miles de profesionales a esta obligación carece de toda lógica y fundamento”. 

El Diputado Campuzano sigue dando múltiples razones en apoyo de sus tesis, que pueden ser razonables, pero que no se ajustan al texto de la Directiva 2015/849 que en su artículo 3 nos dice que se entienden por «proveedor de servicios a sociedades o fideicomisos»: toda persona que preste con carácter profesional los siguientes servicios a terceros:…” y aquí hace una enumeración de cuáles son esos servicios similares a los señalados en nuestra Ley y si bien no se citan a los “asesores externos”, cuya supresión también propone,  es lo cierto que dicha figura es muy próxima  en cuanto a su actividad a las otras que se enumeran en la Directiva.

A la DA única también propone una modificación consistente en que al igual que los sujetos ya inscritos tienen un año para hacer constar que se dedican a las actividades señaladas en la Ley, a los de nueva constitución también se les dé el plazo de un año para esa inscripción.

Tampoco parece que tenga mucho sentido esta enmienda pues se aviene mal con el texto del art. 47.1 de la Directiva que tras su modificación  del año 2018, habla de “autorización”, antes “licencia” o de “registro” con lo que se ve que la intención del legislador europeo es que ese registro sea anterior al inicio de la actividad y el plazo del año se pone sólo para facilitar la transición a la nueva norma de los sujetos ya inscritos.

Finalmente el Sr. Campuzano propone una última enmienda añadiendo a la DA un apartado que literalmente dice: “10. Las obligaciones establecidas en el presente artículo no serán exigibles a aquellas personas físicas o sociedades profesionales que estén sometidas, en el ejercicio profesional, al régimen legal de colegiación obligatoria.»

Entiende, para la proposición de esta enmienda, que “No se trata propiamente de excluir de una obligación de registro que la Directiva impone, como de considerar suficiente, a efectos del control que la Directiva pretende, la inscripción en el Registro corporativo.” 

Se trata de una enmienda dirigida fundamentalmente a la exclusión de los abogados de la obligación de registro. Si ya tienen la obligación de registrarse en su Colegio profesional cumpliendo esa obligación cumplirían también con la del art. 47.1 de la Directiva pues este no especifica el tipo de registro en el que deben hacerse constar los prestadores de servicios a sociedades.

Es indudable que el desarrollo reglamentario de la DA de que tratamos, deberá aclarar este y otros puntos que pueden plantear problemas en su aplicación, pero no nos parece en principio suficiente con la inscripción en el Colegio profesional de esos prestadores pues por la misma razón las personas jurídicas que realicen esas actividades sin ser sociedades profesionales pudieran alegar que ya constan inscritas en el Registro Mercantil o es obligatoria su inscripción y lo que al parecer quiere la Directiva es que exista un especial control sobre esos prestadores y sus actividades y que ese control pueda, por medio de la interconexión de registros, ponerse en relación con los datos que consten en el resto de la UE.

III. Enmiendas de sustitución del sistema.
— Del Grupo Parlamentario Ciudadanos.

El grupo parlamentario de Ciudadanos propone enmiendas, tanto al artículo 2, como a la DA única.

Dichas enmiendas, de ser aceptadas, desvirtuarían totalmente el sentido de la norma siendo incluso dudoso que la obligación establecida en el artículo 47.1 de la Directiva quedara cumplida y debidamente transpuesto el artículo citado.

Tratan de establecer en el artículo 2, letra o), que es básico para cumplimentar la obligación de registro, que el prestador de servicios a sociedades no sólo tiene que actuar por cuenta de terceros sino que ese tercero o el mismo profesional, debe ser persona interpuesta, de forma que no fuera él, el directamente interesado, profesional o cliente, sino que actuara en nombre de otra persona que quedara oculta.

El texto que propone Ciudadanos es el siguiente:

«o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable actúen por cuenta de terceros, como interpuestos, en la constitución de sociedades u otras personas jurídicas; ejerzan, como interpuestos, funciones de dirección o de secretaría de una sociedad o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones; o presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

Explican su enmienda en los siguientes términos: “Es por ello que se señala con claridad la intención de interponer, en línea con la tradición del derecho anglosajón, con plena validez jurídica, determinadas firmas u organizaciones en el capital, la secretaría o los órganos de administración o dirección de las sociedades mercantiles, ofreciendo adicionalmente servicios de constitución o domiciliación de las propias sociedades en las que se va a actuar como interpuestos”. 

Como vemos, aunque no con excesiva claridad, justifican su enmienda en la necesidad de señalar que para ser prestador de servicios a sociedades, es necesario que la persona a la que se presten los servicios sea una persona interpuesta con plena validez jurídica, que actúe en nombre de otra, en línea con lo que es usual en el derecho anglosajón. O bien que sea el propio profesional el que actúa como representante indirecto, en interés de otra persona para la realización de las actividades señaladas, aunque ello se deduce más de la justificación que de la redacción que se da a la norma. 

De acuerdo con esta enmienda los prestadores de servicios a sociedades quedarían en la práctica limitados a los señalados en el último inciso de la letra o), es decir los que faciliten un “domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos.» 

La enmienda, desde nuestro punto de vista, carece de sentido, pues aparte de que nuestro derecho no conoce las sutilezas del derecho anglosajón en materia de personas de confianza, para el propio profesional le será muy difícil saber si la persona a la que está prestando determinados servicios relacionados con sociedades, actúa en su propio interés o en interés de un tercero como persona interpuesta por el mismo. Es obvio que ello no le será manifestado por el cliente con lo que se crea un nicho de inseguridad para el profesional pues en ningún caso podrá estar seguro de si tiene o no obligación de registrarse.  Y si es el propio profesional el que lo hace como persona interpuesta, difícilmente lo pondrá de manifiesto mediante un registro de carácter público, pues ello sería contrario a la propia figura de interposición de personas de confianza en la realización de actividades relacionadas con sociedades. Por ello entendemos que la finalidad de control sobre dichas personas, que es lo que en definitiva pretende la Directiva, quedaría al albur de la buena voluntad del profesional.
Pero si esta modificación no tiene mucho sentido mucho menos lo tiene la modificación propuesta a la Disposición Adicional única.

En su enmienda propone que se “sustituya la mención del Registro Mercantil por un Registro propio creado ad hoc”, denominado “Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito”. 

Junto a ello proponen que el plazo para la inscripción sea de un mes y la aprobación de un Reglamento para dicho Registro en el que se establezca la forma de inscripción. En consonancia con ello igualmente proponen que el depósito del documento especificativo de las operaciones llevadas a cabo se haga en el nuevo registro creado.

La justificación de estas enmiendas la encuentran en el hecho de que este registro debe ser “público y gratuito” y en que el Registro Mercantil tiene por principal finalidad “dar mayor seguridad jurídica y económica”.

 Las dos razones alegadas carecen de peso alguno pues el hecho de que el registro sea público se cumple sobradamente con la constancia en el Registro Mercantil de los prestadores de servicios a sociedades, pues dicho registro es público, y la circunstancia de que sea gratuito está falta de razón pues nada hay que sea realmente gratuito pues si no lo sufragan los interesados o afectados, deberá ser costeado con cargo a los presupuestos generales del Estado.

Aparte de ello la creación de una nueva estructura administrativa tiene grandes inconvenientes pues supondría que todas aquellas personas jurídicas o físicas que ya están inscritas en el Registro Mercantil o se vayan inscribiendo en lo sucesivo, deberán formalizar una nueva inscripción en el Registro especial lo que incrementará sus obligaciones burocráticas. Respecto de los profesionales u otras personas jurídicas que no estén inscritas en el RM, les será indiferente el tipo de registro en el que deban inscribirse. Y todo ello sin entrar en consideraciones acerca de que el Registro Mercantil cuente ya con una infraestructura lista para procurar de forma inmediata las inscripciones de los prestadores de servicios a sociedades.

La redacción de la DA única propuesta por Ciudadanos es la siguiente:

«1. Las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán inscribirse, en el plazo de un mes, de forma obligatoria en el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos (RPSSF) dependiente del Ministro de Justicia, que garantizará que el Registro sea público y gratuito. 

2. Si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del RPSSF. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. 

3. En el caso de personas jurídicas, si no lo establece su norma reguladora, cualquier cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, serán igualmente objeto de inscripción en el RPSSF.  […] 
7. Las personas físicas o jurídicas a las que les sea aplicable esta disposición adicional, con la salvedad de las personas físicas profesionales, deberán cada ejercicio, registrar en el RPSSF un documento para su depósito del que resulten los siguientes datos: a) Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1, o) de esta ley. 
b) Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias. 
c) Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate. 
d) Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente. e) Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Sí no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente. f) En su caso titular real si existiere modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.»

También enmiendan el apartado 4 de la DA, en el sentido de reducir a “tres meses” el plazo que las personas jurídicas ya inscritas, tienen para hacer constar que se dedican a las actividades del artículo 2.1 letra o). Curiosamente aquí se les ha olvidado sustituir Registro Mercantil por el nuevo Registro con lo que parece que su intención es conservar el RM para lo ya inscrito y crear el nuevo para lo no inscrito. En definitiva un galimatías  tanto para los afectados por la nueva obligación, como para el mismo Registro mercantil, para el SEPBLAC, para el Banco de España y en definitiva para todos los relacionadas   preventivamente con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las enmiendas se descalifican por sí solas.

La redacción  propuesta es la siguiente:

«4. Las personas físicas o jurídicas que a la fecha de entrada en vigor de esta disposición adicional estuvieran realizando alguna o algunas de las actividades comprendidas en el artículo 2.1.o) de la ley, y no constaren inscritas, deberán, en el plazo de tres meses, inscribirse de conformidad con el apartado 2 de esta disposición adicional. Igualmente, las personas físicas o jurídicas que ya constaren inscritas en el Registro Mercantil, deberán, en el mismo plazo, presentar en el registro una manifestación de estar sometidas, como sujetos obligados, a las normas 
establecidas en esta ley. Las personas jurídicas además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales en el sentido determinado por el artículo 4.2.b) y c) de esta ley. Estas manifestaciones se harán constar por nota marginal y deberán ser actualizadas en caso de cambio en esa titularidad real.» 

Finalmente también hacen determinadas reformas en el apartado 8 de la DA única, para insistir en el secreto profesional, para adaptar el depósito a la nueva estructura registral creada y para igualar en el depósito de ese documento a todos los prestadores de servicios a sociedades.

Su redacción quedaría en la siguiente forma:

«8. El depósito del documento señalado en el apartado anterior se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la Orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación. Esa Orden establecerá lo necesario para respetar el secreto profesional de esas personas físicas profesionales. La falta de depósito de este documento tendrá la consideración de infracción leve a los efectos de lo establecido en el artículo 53 de esta ley y podrá ser sancionada en la forma establecida en su artículo 58.» 

IV. Conclusiones.

En conclusión y resumiendo mucho la enmienda más razonable es la que propone Unidos Podemos pues con ella se podrá minimizar la obligación de registro a aquellos profesionales o entidades cuya importancia  económica justifique la obligación de control de sus actividades.

Paradójicamente quizás sea esta la enmienda que tenga más posibilidades de ser admitida pues dado que el Grupo Parlamentario del PSOE no presenta enmiendas y que el Grupo de Unidos Podemos son sus socios o aliados, es muy probable que la enmienda sea admitida.

También pudieran tener cierto éxito las enmiendas que pretenden la exclusión de determinadas profesiones o profesionales  con colegiación obligatoria. No obstante  para que ello fuera posible, desde nuestro punto de vista de lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, se debería establecer a cargo de esos concretos Colegios profesionales unas obligaciones de información e interconexión a nivel de la UE similares a las que tiene el Registro Mercantil, lo que en principio no parece posible por las muchas dificultades que encierra.

 

ENLACES:

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

MINI INFORME DICIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe Enero 2019 Registros Mercantiles. Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

Pico Tresmares y el río Pisuerga (Palencia)

Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

JAGV, 25/12/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones autonómicas.
  4. Resoluciones propiedad.
  5. Resoluciones mercantil.
  6. Cuestiones de interés: Sociedades de mera tenencia de bienes ¿están incursas en causa legal de disolución?
  7. ENLACES:

INFORME DE DICIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos la siguiente:

Servicios de pago

El Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Se incorpora al mismo normativa comunitaria sobre servicios de pago, para avanzar en un mercado único, atendiendo a tres aspectos básicos: los servicios a prestar, la transparencia frente al usuario y las obligaciones de las partes intervinientes.

Es de destacar en el plano mercantil  la DF 4ª que modifica la Ley de Sociedades de Capital añadiendo en la nueva Disposición adicional 11ª un supuesto en el que no es posible la separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios de las entidades de crédito, de establecimientos financieros de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión (sujetas al Reglamento (UE) n.º 575/2013).

Disposiciones autonómicas.

De interés para los RRMM hemos encontrado la siguiente:

Destacamos la Ley 9/2018, de 30 de octubre, de sociedades cooperativas de Extremadura. Se trata de una nueva regulación global de las cooperativas en cuanto deroga la anterior Ley de 1998. En ella se admiten como modalidades del órgano de administración, en las sociedades cooperativas que cuenten con un número de socios comunes igual o inferior a diez, al administrador único o a varios administradores que actuarán solidaria o mancomunadamente y se introduce la figura de los consejeros delegados o comisiones ejecutivas, como órganos de delegación permanente del consejo rector.

El Registro de Sociedades Cooperativas de Extremadura se configura, con rango de Ley, como un registro jurídico. Una de sus funciones, la del depósito de las cuentas anuales de las sociedades cooperativas queda en suspenso, de forma que las sociedades cooperativas depositarán sus cuentas en el Registro Mercantil Territorial correspondiente al domicilio social, en tanto el Estado no dicte las normas necesarias para que ambas funciones correspondan a un solo registro o se celebren convenios de colaboración para que las sociedades cooperativas cumplan con sus obligaciones realizando el depósito en un solo registro. Acertada disposición en cuanto minimiza costes y trámites de estas entidades jurídicas, centralizando, en un único organismo especializado, toda la información económica y contable de las cooperativas.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 407 que declara que el ejercicio de una condición resolutoria expresa, aunque se haga judicialmente, exige que se acredite la consignación de las cantidades recibidas pese a que se haya pactado clausula penal. Y para la cancelación de los asientos posteriores es precisa su intervención en el procedimiento.

La 408, en cuanto declara que en  los apremios administrativos es calificable la suficiencia del precio de adjudicación, sin que el registrador esté vinculado por el informe favorable del organismo afectado.

La 409, según la cual para cancelar unas anotaciones de embargo sobre un arrendamiento financiero resuelto es necesaria la citación ye intervención de los anotantes. En cambio sí será inscribible la resolución del arrendamiento financiero resuelto, que seguirá no obstante  subsistente como soporte de las anotaciones de embargo.  

La 414 declara que la existencia de una anotación de designación de mediador concursal no es obstáculo para los actos dispositivos del titular registral.

La 415, según la cual para la práctica de la anotación en procedimiento extrajudicial de pago seguido ante notario es necesaria la presentación del acta notarial tramitada.

La 420 que fija la doctrina de que para la cancelación de un hipoteca en garantía de letras de cambio, declarada nula por sentencia, al igual que las letras,no es imprescindible “la recogida o inutilización de las letras emitidas”.

La 421 que dice que para cancelar condiciones resolutorias en garantía de obligaciones de hacer y de no hacer hay que acudir a la caducidad de 40 años del art 210 regla 8º sin que se  puedan cancelar por la vía de la prescripción del art. 82.5 LH.

La 428 según la cual no es posible la venta de finca de una entidad que figura como concursada en el Registro Público Concursal, aunque no figure la anotación en el Registro de la Propiedad. La obligación de consulta del RPC es sólo para practicar inscripciones pero no para emitir publicidad formal.

La 432 que permite una anotación de embargo sin que conste el DNI de los titulares embargados cuando han sido demandados por edictos y no hay dudas de la relación de pertenencia de la finca con el ejecutado (en este caso deudas de la propia comunidad de vecinos de la finca). 

La 438 en la que se declara que para la inscripción de un arrendamiento de local de negocio en el que se pactan prórrogas sucesivas, debe constar la duración total de esas prórrogas. En cambio sí es inscribible el pacto por virtud del cual el arrendador se reserva el derecho de suspender el arrendamiento por causa de fuerza mayor. 

La 442 que permite lala posposición de una prohibición de disponer a una hipoteca que se constituye sobre la finca, con el consentimiento de todos los implicados.

La 444 en la que se permite la aportación de una finca a una sociedad realizada por un cónyuge favorecido por la confesión de privacidad sin que sea necesario que se ratifique  el carácter privativo de la finca por el otro cónyuge, o la adjudicación del bien al disponente por liquidación de gananciales.

La 447, muy interesante por la frecuencia con se presenta su supuesto de hecho y en la que se declara que cuando el cargo de Administrador o del apoderado no especial de una sociedad no está inscrito, la reseña del Notario de la representación, en la que se basa su juicio de suficiencia, ha de ser mucho más amplia, abarcando tanto el acuerdo válido del órgano social competente, como la aceptación del cargo y,  en su caso, la notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos. En definitiva que se exige una completa indagación notarial sobre la regularidad del nombramiento.

La 450 que admite la inscripción de la facultad de disponer de una finca, en cuanto no se trata de una mera facultad sino un verdadero derecho subjetivo de los denominados potestativos o de modificación jurídica. 

Resoluciones mercantil.

La 425. Según la cual aunque la forma de convocar la junta debe ajustarse a lo establecido en estatutos, pequeños defectos formales de la convocatoria no invalidan la junta. También establece que en un aumento de capital por compensación de créditos, si no se suprime el derecho de suscripción preferente, debe notificarse a los socios.

La 437. Una más sobre la retribución del consejero delegado, en la que se establece que es inscribible una cláusula estatutaria relativa a su retribución cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, aunque respecto de los ejecutivos no se señale nada más que tendrán las retribuciones adicionales recogidas en el contrato que se formalice.

 La 443 según la cual 443 es admisible a efectos de depósito de cuentas un informe de auditor con opinión desfavorable si del mismo no resulta la falta de colaboración de la sociedad para la realización del informe. 

La 448, ratificatoria de la posibilidad de inscripción de una cláusula de prohibición de constituir derecho de prenda sobre participaciones sociales.

La 454, también sobre retribución del consejero delegado según la cual  aunque en estatutos conste que el cargo de administrador es gratuito o no conste nada sobre su retribución, es inscribible su nombramiento  manifestando que se ha suscrito con el mismo el contrato a que alude el artículo 249.3 de la LSC. De esta resolución también resulta la obligatoriedad de mencionar que se ha suscrito el contrato con el consejero delegado, pues si falta esa mención el nombramiento no sería inscribible, pero ni el contrato es inscribible ni por tanto es calificable su posible contenido.

Cuestiones de interés: Sociedades de mera tenencia de bienes ¿están incursas en causa legal de disolución?

Resumen: Una sociedad de mera tenencia de bienes que antes explotaba un negocio que vende y lo sustituye por acciones o participaciones en otra sociedad, incurre en causa legal de disolución por falta de explotación de su objeto.

Las sociedades de mera tenencia de acciones o participaciones ¿realizan realmente alguna actividad?, ¿están incursas en causa legal de disolución?

Últimamente han tenido cierta repercusión mediática las llamadas sociedades de mera tenencia de bienes al ser utilizadas por algunos políticos o deportistas como forma de minimizar sus costes fiscales. El concepto de sociedad de mera tenencia de bienes es más fiscal que mercantil sin que corresponda a estas breves notas entrar en su estudio. Nos bastará saber que de forma indirecta el objeto de tenencia de bienes, es decir no expresado en dicha forma, sino en otras equivalentes, puede conformar una actividad social que como tal no encuentre inconvenientes para su inscripción en el Registro Mercantil. Nos limitamos en este aspecto a citar tres resoluciones de nuestra DG. La de 8 de enero de 2000, que admite como objeto la compraventa y administración de valores, excluyendo obviamente las actividades propias de las sociedades y agencias de valores, y la de 16 de marzo de 2013 que admite como objeto social el relativo a la “mera administración del patrimonio de los socios” y si ello es así con mayor razón se podrá admitir como objeto la administración de su propio patrimonio. Y finalmente -y referidas a bienes inmuebles- citaremos por todas la de 19 de mayo de 2012 que ratifica una corriente iniciada en la resolución de 5 de septiembre de 2011, admitiendo como objeto de toda clase de sociedades el propio de la “sociedad express”, regulada en la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, por la que se aprueban los Estatutos tipo de las sociedades de responsabilidad limitada, que admite como objeto de la sociedad el relativo a las “actividades inmobiliarias” sin más especificaciones.

Aunque la Orden anterior fue derogada y sustituida por la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, por la que se aprueba el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de las sociedades de responsabilidad limitada, así como la relación de actividades que pueden formar parte del objeto social, en esta Orden, incluso con mayor amplitud, se admiten como objetos sociales cualquiera de las actividades contempladas en la CNAE, entre las cuales se comprenden las actividades de las sociedades holding y las actividades inmobiliarias de compraventa y alquiler de bienes inmuebles, actividades que son típicas de las sociedades de tenencia de bienes.

Pero el problema surge cuando una sociedad con objeto normal, comprensivo de la explotación de un negocio, es decir mediadora en el campo de los bienes o servicios, en un momento de su vida abandona dicha actividad y se transforma de hecho que no de derecho en una sociedad de mera tenencia de bienes sin cambiar su objeto social.

En estos casos se plantea el problema de si la sociedad en cuestión incurre en la causa legal de disolución del artículo 363.1.a) de la LSC, es decir por “el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social”.

La sociedad abandona la explotación de su negocio por venta del mismo y lo sustituye por la entrada en su activo y en su patrimonio de determinados bienes o de acciones o participaciones representativas de un negocio similar al que hasta entonces explotaba.

En estos casos, ¿pueden los socios minoritarios solicitar la disolución de la sociedad?, es decir ¿el ejercicio directo de la actividad del objeto social se puede sustituir por un ejercicio indirecto?  y ¿qué se entiende por ejercicio indirecto del objeto social?

Sobre esta interesante cuestión, relativa a si la realización indirecta del objeto social de una sociedad, es o no causa de disolución judicial de la misma por cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social, trata la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018 en Recurso 3898/2015, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Los hechos que dan lugar a  esta sentencia son los siguientes:

  1. Unos socios minoritarios interponen demanda solicitando la disolución judicial de una sociedad por haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Según los estatutos el objeto social era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad vende el complejo hotelero que explotaba reinvirtiendo el precio obtenido en la constitución de otra sociedad que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad. Por tanto sustituye la explotación de su objeto por la tenencia de las participaciones en la nueva sociedad.

  1. La sociedad se opone a la disolución, negando la concurrencia de causa legal de disolución por ejercicio indirecto de su actividad.
  2. El juzgado de lo mercantil estima la demanda y declara judicialmente disuelta la sociedad demandada.
  3. La sociedad apela y la Audiencia estima la apelación considerando “que no concurría causa legal de disolución”. Y no concurría esa causa de disolución pues estima que la sociedad demandada “continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis”.
  4. Ante ello los demandantes interponen “recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos, y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos”.
  5. Nos centramos en el recurso de casación pues los motivos de infracción procesal alegados, de menor interés para nuestro estudio, fueron además desestimados.
  6. El recurso de casación se basa también en dos motivos
  7. En el primer motivo del recurso de casación “se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto”.
  8. Los demandantes, es decir los socios minoritarios alegan que “no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues (la sociedad demandada) carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial”.

Añaden que “solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido …”.

  1. Se apoyan para la anterior afirmación en que los órganos sociales de la sociedad “no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en” la nueva sociedad, ni “han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general” de la misma.
  2. Es decir para los recurrentes no existe más que “una titularidad fiduciaria de las acciones” en la nueva sociedad que no revela la voluntad de los socios de permanecer en la nueva, sino que responde “a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales”.
  3. Pues bien, para el TS “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”.
  4. Para llegar a esa importante conclusión utiliza los siguientes argumentos:

—  Como reconocen los mismos recurrentes “es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta”, sin necesidad de previsión estatutaria. Fue el vigente RRM en vigor desde el 1 de agosto de 1996, el que permitió que “la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales”, derogando la exigencia del anterior RRM de 1989 de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

— Pero lo que se cuestiona es si la mera tenencia de acciones o participaciones “en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social…”.

—  Para el TS son correctas las apreciaciones relativas a que “el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales”, sino que además es preciso “el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social”.

— Y no existe actividad alguna en la sociedad por los siguientes motivos: (i) la sociedad carece de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto, (ii) su cifra de negocio es cero, (iii), los órganos de la sociedad “no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad”, y tampoco han adoptado acuerdo alguno sobre el sentido de su voto en la junta de la sociedad participada y (iv) finalmente, pese a la importancia de su participación cercana al 50%,  no “han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a la sociedad en los órganos de administración de la participada”.

  1. Por todo ello el TS considera que el “cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”, no es debido a que ya no ejerza la actividad relativa a su objeto social enajenando el establecimiento hotelero que gestionaba, “sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones”… “no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada”.
  2. No contradicen las anteriores afirmaciones el hecho de que la sociedad presente su impuesto de Sociedades o de que deposite cuentas en el Registro Mercantil o tenga contratados profesionales para posibles litigios con la Hacienda Pública, pues ello no es por sí solo “el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social”.
  3. Finalmente concluye, para cerrar el círculo de sus argumentos, que en la sentencia no se discute “que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto”, por lo que no son aplicables las resoluciones de la DGRN sobre la materia, sino que lo importante de este recurso “consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad”.
  4. Dada la admisión del recurso el TS no entra en el segundo motivo de casación.

A la vista de la anterior sentencia podemos sacar las siguientes concusiones:

1ª. Que es posible, a efectos mercantiles, la existencia de sociedades de mera tenencia de bienes que no desarrollen actividad alguna, limitándose a la administración de su patrimonio pero sin estructura personal, ni de dominio e influencia sobre las sociedades participadas.

2ª. Que también son posibles esas mismas sociedades pero con desarrollo de una actividad social consistente en la ordenación de sus elementos con la finalidad de optimizar el rendimiento de su patrimonio y con una actividad reveladora de su intención en el desarrollo de las sociedades participadas.

3ª. Que en cambio para que una sociedad con un objeto relativo a una explotación industrial o mercantil, pueda cambiar la explotación de ese negocio por unas acciones o participaciones  en el mismo negocio pero realizado por sociedad distinta y pueda realizar de forma indirecta esa actividad, es necesario el cambio de su objeto para no incurrir en causa de disolución.

4ª. Que para que una sociedad de mera tenencia de bienes se entienda que realiza una actividad será necesario la concurrencia de estos requisitos:

— la existencia de elementos personales o patrimoniales relacionados con el objeto,

— que la cuenta de pérdidas y ganancias, sea concorde con la actividad llevada a cabo.

— que los órganos sociales adopten decisiones para influir en la actividad de las sociedades participadas, y

— que si por su concreta participación en las sociedades explotadoras del negocio se lo permiten, influya  con sus votos en el nombramiento de los administradores de las participadas.

Es cierto que los requisitos anteriores se avienen mal con determinadas actividades, pero al menos nos pueden servir de guía para analizar si una sociedad de mera tenencia de bienes desarrolla o no alguna actividad.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

MINI INFORME NOVIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe Diciembre 2018 Registros Mercantiles. Sociedades de Mera Tenencia de Bienes ¿Están Incursas en Causa de Disolución?

Atardecer sobre Granada

Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

JAGV, 20/11/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés: La ejecución de bienes financiados a plazos. Derechos del consumidor y tasación a efectos de subasta.
  6. ENLACES:

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM solo se ha publicado la siguiente:

Energía: medidas urgentes

— El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores. Se trata de un RDLey cuya finalidad principal es moderar el precio de la electricidad, estableciendo una serie de normas de protección social y de los consumidores. También liberaliza la actividad de recarga del coche eléctrico, introduciendo la competencia en un sector que puede ser estratégico en los próximos años. A tener en cuenta como posible objeto de sociedades de capital.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 368 que establece que para la inscripción a favor de heredero único de dos causantes en régimen de sociedad de gananciales, bastará una sola instancia privada que incluya la disolución de la sociedad de gananciales.

La 373, según la cual si en una ejecución hipotecaria, la finca adjudicada está arrendada por resultar así del decreto de adjudicación, no cabe la inscripción de esa adjudicación si no consta la notificación al arrendatario a los efectos de  que pueda ejercitar sus derechos de adquisición preferente. No resulta de los hechos, para llegar a la solución anterior, si era que el arrendamiento estaba inscrito antes de la hipoteca o se trataba de un arrendamiento anterior a la Ley de 1964. Sólo se dice que el arrendatario tiene derecho a permanecer en el inmueble.

La 374, que en un supuesto en que procede el levantamiento del velo de una persona jurídica, declara de forma terminante que ello es competencia de los Tribunales sin que pueda ser apreciado por el registrador por muy claros que sean los indicios. 

La 375, muy a tener en cuenta pues fija la doctrina de que el NIF o NIE es necesario que conste respecto de todos los otorgantes del instrumento de que se trate, aunque respecto de ellos no proceda la práctica de inscripción alguna.

La 377 que declara la inscribibilidad de una renuncia al derecho real de hipoteca sobre una finca  aunque no haya sido satisfecho en su totalidad el crédito hipotecario. 

La 378 que reitera una vez más que para que un administrador no inscrito pueda representar a la sociedad es necesario reseñar de forma suficiente los datos de su nombramiento a los efectos de que el registrador pueda calificar de forma total la validez del mismo. Dada la no inscripción lo que existe es un desplazamiento de la calificación del registrador mercantil al registrador de la propiedad. A estos efectos es indiferente que exista o no juicio de suficiencia notarial. 

La 381 que fija la doctrina de que se ha de demandar y requerir de pago al tercer poseedor del bien hipotecado anterior a la interposición de la demanda. No, si su inscripción es posterior a la demanda, aunque sea anterior a la constancia en el registro de inicio de la ejecución. 

La 382 según la cual se impide la inscripción de una adjudicación judicial de hipoteca  si las costas, tratándose de la vivienda habitual, exceden de lo establecido en el  artículo 575.1 bis LEC. En definitiva que el registrador debe calificar el importe de los costas del procedimiento en cuanto inciden en la liquidación de lo debido. 

La 384 que establece que para la calificación de la venta de bienes del concursado en fase de liquidación es necesario tener a la vista el plan de liquidación a los efectos de apreciar su congruencia con la venta llevada a cabo. 

La 385 que fija la importante doctrina de que el principio de purga de cargas posteriores no es posible en una dación en pago aunque sea dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria. 

La 389, a nuestro juicio  de ámbito muy restringido y sólo aplicable al caso examinado  pues declara la procedencia de la cancelación cargas posteriores al declarar la nulidad de una inscripción sin que sus titulares hayan intervenido en el procedimiento pues se les notificó la sentencia sin que alegaran nada en defensa de sus derechos. 

La 401, de interés en cuanto declara que para la inscripción parcial de un título puede no ser exigible una petición en dicho sentido siempre que la cláusula que no se inscriba no afecte a la esencialidad del contrato. Puede ser aplicable en el ámbito registral mercantil.

Resoluciones mercantil.

La 390, reiterando una vez más la imposibilidad de llevar a cabo un depósito de cuentas si no se acompaña el informe del auditor designado por el registro a petición de la minoría. A estos efectos no es válido el informe de otro auditor pese al principio de independencia de actuación de los auditores. 

La 405 que impide considerar como genérico un objeto definido en el CNAE y que declara que el hecho de que la actividad forme parte de esa CNAE no significa que pueda sin más ser objeto de una sociedad.

Cuestiones de interés: La ejecución de bienes financiados a plazos. Derechos del consumidor y tasación a efectos de subasta.

Resumen: La entrega voluntaria del bien financiado a plazos extingue la deuda por el importe de la tasación a efectos de subasta con independencia del precio obtenido en la venta.

El plan de estabilización de la economía española, aprobado por Decreto de 21 de julio de 1959, supuso el fin del sistema autárquico surgido tras la guerra civil y la inauguración de un nuevo sistema económico presidido por el principio de libertad de mercado. Sus resultados no se hicieron esperar y ya en 1960 se produce una primera estabilización de la economía seguida por una etapa de fuerte crecimiento espoleado por una gran demanda de bienes perecederos.

Para asegurar este crecimiento, incrementar el consumo y garantizar la inversión del financiador o vendedor de los bienes, surge la  Ley 50/1965, de 17 de julio, sobre Venta a Plazos de Bienes Muebles, que ejerció una saludable influencia en la consolidación de la mejoría económica de España en las décadas siguientes.

Dicha Ley queda agotada por el transcurso del tiempo, lo que, unido a nuestro ingreso en la entonces existente CEE, hizo necesaria la publicación de una nueva Ley que fue la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dichas leyes pretenden facilitar el acceso a la propiedad de los bienes muebles, pero para conseguirlo se dota al vendedor o a la entidad que financia la compra, de medios eficaces que le aseguren debidamente su inversión.

Por ello, junto a las garantías de la reserva de domino, consustancial a la venta financiada, y la prohibición de disponer, la ley del 98  configuró un fácil modo de ejecución de los bienes que fue debidamente actualizado por la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero.

El sistema de ejecución de los bienes se contempla en el artículo 16 de la Ley que en síntesis viene a establecer lo siguiente:

— El acreedor en caso de impago, si el contrato está inscrito en el Registro de Bienes Muebles,  y formalizado en el modelo oficial establecido al efecto, puede “dirigirse directa y exclusivamente contra los bienes adquiridos a plazos”.

— Deberá hacerse un requerimiento notarial “expresando la cantidad total reclamada y la causa del vencimiento de la obligación”.

— El deudor en el plazo de tres días hábiles debe pagar o entregar la posesión de los bienes.

— Si no paga “pero voluntariamente hiciera entrega de los bienes adquiridos a plazos, se procederá a su enajenación en pública subasta, con intervención de Notario…”.

— Para la subasta se tiene en cuenta “las reglas establecidas en el artículo 1.872 del Código Civil…”.

— En la primera subasta servirá como tipo el valor fijado a tal efecto por las partes en el contrato.

— En todo caso “el acreedor podrá optar por la adjudicación de los bienes para pago de la deuda sin necesidad de acudir a la pública subasta. En este caso la “adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.(apartado 2, letra e del art. 16). Es precisamente este punto el que es objeto de interpretación en la sentencia del TS que resumiremos a continuación.

— Si el deudor no entrega los bienes se podrá instar la tutela sumaria del derecho conforme al art. 250 de la LEC.

— La existencia de subasta “no impedirá la reclamación de las cantidades que correspondan, si el valor del bien obtenido en la subasta fuese inferior o superior a la deuda reclamada”.

Sobre la base del sistema de ejecución antes descrito vamos a resumir una muy interesante sentencia de nuestro TS que incide en los derechos de las partes y fundamentalmente del consumidor, en caso de que de forma voluntaria entregue al vendedor o financiador el bien adquirido a plazos.

Trata sobre este tema la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, en recurso 3485/2015, de 3 de octubre de 2018.

Los hechos de esta sentencia son muy simples y son los que se dan habitualmente en la financiación de vehículos de motor, cuando se produce la falta de pago.

Se celebra en el año 2007 un contrato de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo. Dos años más tarde los compradores, ante la imposibilidad de pago, “entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta”.

Se procede a la venta del vehículo, no en subasta pública sino por entidad especializada y el banco acreedor reclama a los compradores la diferencia entre lo adeudado por el préstamo en el momento de la entrega del vehículo y lo obtenido con la venta del mismo.

El juzgado de primera instancia dicta sentencia, sin que el banco apele, en la que tras deducir de la cantidad total reclamada algunos gastos hechos por el deudor y que no habían sido tenidos en cuenta por el banco, entre los que incluye “lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado” y otros gastos no probados, condena a los demandados al pago de una determinada cantidad, que, aunque inferior a la primitivamente reclamada, es la diferencia entre el importe obtenido con la venta y la deuda total del deudor en el momento de la entrega. En suma se les condena a pagar la diferencia entre el precio de venta del vehículo y la total deuda existente en el momento del incumplimiento, una cantidad de relativa importancia.

Pero lo que no acepta la sentencia es “la alegación de los demandados que solicitaban que de la cantidad pendiente de pago debería deducirse no sólo el precio obtenido con la venta del vehículo”, muy inferior a lo debido, sino “el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes”.

En la cláusula señalada se fijaba el valor de tasación del vehículo, a efectos del tipo en la subasta (art. 16 LVP), en  «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte», valor que según dichas tablas y dada la escasa antigüedad del vehículo, era muy superior al obtenido con la venta. Señalemos que dicha forma de tasación del bien financiado, si se trata de vehículos, es la habitualmente utilizada en estos contratos.

El juzgado no tuvo en cuenta estas alegaciones, que es el punto clave o nuclear del problema, pues «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

En apelación  se confirma la sentencia de primera instancia, añadiendo a los argumentos antes vistos para desestimar la pretensión de los demandados los siguientes:

Se diferencia claramente entre valor de tasación y lo obtenido en la subasta que a su juicio es lo único que debe detraerse de la deuda total reclamada.

Lo que se pretende no tiene cobertura legal alguna en el artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles.

Dicho artículo lo que establece es la potestad pero no la “obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen”.

Lo realizado por los deudores es la entrega voluntaria del vehículo para su subasta y no la adjudicación al acreedor “que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido”.

Y finalmente que si los demandados entendían que la subasta pública era obligatoria y que se cometieron irregularidades como “no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor”.

Los deudores interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, no presentando escrito de oposición la parte demandada.

El recurso se funda “en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, teniendo dicha cuestión interés casacional por la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

Para la solución del problema planteado el TS tiene en cuenta otra sentencia reciente de la misma sala la sentencia 58/2018, de 2 de febrero”

En esta sentencia se dijo lo siguiente:

1º. Que “el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien”.

2ª Si lo entrega el acreedor puede o bien adjudicarse el bien de que se trate  o “proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]”.

3º. Sobre ello la letra e) del artículo 16.2 de la LVPBM dice que  «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

4º. Que el “que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero” A estos efectos es indiferente que haya o no existido un previo requerimiento notarial al deudor o que para la entrega se haya utilizado un modelo aprobado por la DGRN o de que “con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles”. Sobre ello dice la sentencia que “Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley”. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

5º. “La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato”.

6º. Concluye el TS diciendo que como consecuencia de ser aplicable “el art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero”.

En definitiva que lo que dice el TS es que cuando se entrega un bien financiado a plazos al acreedor de forma voluntaria, se hace por el valor que dicho bien tenga señalado para la subasta en el contrato y no por el precio en que dicho bien haya sido efectivamente vendido, si bien de ese valor de subasta, apunta el Supremo, debería deducirse el de los daños o desperfectos que tenga el bien en dicho momento, pero no los gastos propios de la venta que la financiera encarga de forma voluntaria a una entidad especializada y ello aunque todos los gastos en el contrato fueran de cargo del comprador.

Es de gran trascendencia esta sentencia para las financieras de vehículos a motor, suponiendo una eficaz defensa de los derechos de los consumidores. Conforme a ella y aunque la sentencia nada diga, si en el momento de la entrega la tasación según tablas supera el importe de lo debido, la financiera tendrá que abonar esa diferencia al comprador con independencia de que el precio obtenido en la venta pudiese ser muy inferior. Quizás esta sentencia provoque un cambio de actitud de las financieras estableciendo distinto medio para la tasación de los bienes, o recurriendo en todo caso a la subasta, pues aunque no lo diga tampoco claramente la sentencia, parece que en este caso sí es perfectamente posible que el acreedor reclame al deudor la diferencia entre lo obtenido en la subasta y lo realmente debido.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

MINI INFORME OCTUBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe noviembre Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derechos del consumidor en la ejecución de bienes vendidos a plazos.

Macizo del Ponte Perdido (Huesca), por la cara sur. Por JMSE.

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

JAGV, 25/10/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés. 
  6. Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.
  7. ENLACES:
  8. INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)
  9. INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE SEPTIEMBRE
  10. MINI INFORME SEPTIEMBRE

INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

— Transposición Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo. Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y demás materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.

Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de países terceros.

De todas ellas la más interesante es la modificación de la Ley 10/2010, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligación de registro a los  prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.

— Reforma de la Ley del Mercado de valores. Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

Este RDL tiene como principal misión la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposición e incluso ya fuera de plazo.

De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su interés para notarios y registradores las que se refieren a las Empresas de servicios y actividades de inversión y a sus sucursales. Estableciendo la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. Se regulan los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país. Para ello, se modifican los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido.

Entró en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 345, muy didáctica en cuanto fija y analiza las distintas vías para lograr la cancelación del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma nítida y precisa.

La 353 que declara que son subsanables conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento. 

La 355, sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador  es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la causa o finalidad alegada; a la existencia de un interés legítimo, y finalmente determinado los  datos y circunstancias que figurando en el folio registral debe incluir o no en la información suministrada.  

La 365 sobre la calificación de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario español sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

Resoluciones mercantil.

La 347, que con criterio novedoso declara inscribible una cláusula estatutaria que prohíbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitación temporal a la prohibición o de conceder un derecho de separación al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resolución que para que ello sea posible es necesario que el socio, según el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, según el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ningún supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constreñido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.

 

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulación de expedientes, colisión experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de información.

Planteamos en este informe, al hilo de una resolución de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda tras la definitiva entrada en vigor del artículo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisión de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulación de expedientes y sobre declaración de nulidad de una junta general.

Se trata de la resolución de 22 de mayo de 2018, en expediente 55/2018.

Los hechos esta interesante y quizás no excesivamente afortunada resolución de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronológico:

  1. Se solicita por una socia nombramiento de auditor del art. 265.2 de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditoría. Es decir imposibilidad de realización de la auditoría por falta de colaboración de la sociedad.
  2. Se solicita por la sociedad el nombramiento de experto para la valoración de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por esa socia por no reparto de dividendos.
  3. Se hace la misma solicitud por parte de la socia.
  4. La junta que determina el ejercicio del derecho de separación se celebró con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100% del capital social sin que exista indicación alguna acerca de que algún socio manifestara sus reservas por infracción del derecho de información.
  5. Se celebra una segunda junta para el examen del derecho de separación del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.

Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a señalar que la valoración de las participaciones debe ser en “la fecha de ejercicio del derecho de separación, es decir, el día 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibió por la sociedad la notificación de ejercicio”.

La registradora acumula los dos expedientes acordando la suspensión del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya “finalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio en el ejercicio tal y como exige la dicción del artículo 348 bis”.

Tanto la sociedad como la socia recurren en alzada.

La sociedad alega que se cumplen todos los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuación del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.

Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprobó las cuentas existían beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditoría.

La DG desestima los dos recursos de alzada.

Aunque los argumentos de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el interés de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos, aunque sea de forma resumida y limitada.

  1. Parte la DG en esta materia de la consideración de que “la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social”.
  2. Por ello no sólo se fijan causas legales de separación, sino que también es posible establecer causas estatutarias.
  3. Se trata de una “medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc”.
  4. La amplitud de este régimen también se ha extendido en parte a la regulación legal de las sociedades anónimas (vid art. 346 de la LSC) con fundamento en este caso de “la protección de la minoría que aún en sociedades abiertas, como son las sociedades anónimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayoría puedan afectar al núcleo de sus derechos individuales”.
  5. Este derecho de separación “corresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (artículo 347), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (artículo 348), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoración o el procedimiento para llevarlo a cabo (artículo 353)”.
  6. La anterior doctrina es concorde con la del TS “que, en su sentencia 32/2006 de 23 enero (seguida por otras en el mismo sentido), estableció su posición al respecto afirmando que: a) El derecho de separación es un derecho potestativo o de configuración. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los términos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaración recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptación de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripción del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil”.
  7. Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos “la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el artículo 348 bis al texto de la Ley de Sociedades de Capital”.
  8. Este precepto de agitada y azarosa vida “entró en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley 25/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley núm. 1/2012, de 22 de junio), y después hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley núm. 9/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el día 1 de enero de 2017”.
  9. Su contenido es el siguiente: «1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

10 Su fundamento reside, según la sentencia 84/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coruña (sección 4ª), “en que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicación del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegación sistemática y reiterada a lo largo de los años por la mayoría del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llevó a participar en la sociedad, concediendo a éstos de tal forma la ley un derecho de separación, cumpliendo determinados requisitos”.

  1. Ya el TS en su sentencia 873/2011 de 7 diciembre había dicho que «[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación” de los acuerdos sociales. Lo contrario sería “consagrar un imperio despótico de la mayoría”.
  2. En consecuencia “la norma viene a objetivar lo que no venía siendo reconocido más que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jurídica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participación de los socios en los beneficios obtenidos”.
  3. Concluye la DG afirmado que la norma tiene “límites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Dirección que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta índole”.
  4. Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resolución dice que “Para la correcta solución a la cuestión planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un análisis jurídico separado, se encuentran ligadas entre sí como se verá.

— “La primera es la relativa a cuál pueda ser el impacto que en el procedimiento para la designación de experto al amparo del artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado”.

— La segunda es la relativa a la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designación de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado.

  1. En relación a la primera cuestión, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos. “De aquí que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificación de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designación de un experto independiente en los supuestos en que la Ley así lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente” y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minoría.
  2. Para la DG el problema no está en esperar a la realización de la auditoría para ver si hay beneficios, en contra de lo que señalaba la resolución de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales sin dicho informe.
  3. Para la DG, sobre la base de la omisión del derecho de información en la convocatoria de la junta, información que debería haber hecho referencia de que está a disposición de los socios el informe de auditoría, “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes”.
  4. Aquí recuerda la DG su doctrina de “la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice así el precepto citado: «A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.»
  5. Se basa para ello en que el derecho de información del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia “como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”.
  6. Por ello la “Dirección General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resolución de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de información de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resolución de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)”.
  7. No obstante reconoce la DG que “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012)”.
  8. Por ello se exige “que la situación de hecho sea objeto de análisis pormenorizado para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsión del ordenamiento no admita corrección derivada de las circunstancias concurrentes”.
  9. Además añade “Esta doctrina ha recibido el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta” pues en ella se impide (artículo 204.3 del texto refundido), “la impugnación de acuerdos sociales por «la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…» salvo que se refieran a la «forma y plazo» para llevarla a cabo”.
  10. Supuesto todo lo anterior para la DG la “ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, … implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente”.
  11. A ello añade la DG que esta doctrina es plenamente conforme con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663/2008 de 3 julio que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que el “derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día” y que la norma del artículo 265.2 de la LSC está en “tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada”.
  12. Concluye nuestro CD diciendo que “La contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo válidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad”. Por todo ello “Procede en consecuencia la desestimación de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo válido sobre la propuesta de aplicación del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separación”, siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditoría y estando obligados a reparar en el plazo más breve posible dicha omisión convocando nueva junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Pues bien, si los hechos relatados en esta resolución son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la razón decisoria de la DG.

Aunque el artículo debatido, el 348 bis de la LSC, ha sido objeto de acerbas críticas, por el uso que se está haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado artículo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicción voluntaria registral, el expediente de designación de experto para valoración de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.

Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificación para que sea meramente facultativo, es decir que sólo exista ese derecho de separación si la aplicación del artículo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una solución adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quizás no estén en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusión de este derecho.

Por otra parte, dado que en el momento de la fundación de la sociedad no se prevén normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayoría de los estatutos privarían a los socios minoritarios existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cláusula fuera poyada por el mayoritario el minoritario sólo tendría como remedio no formar parte de la sociedad.

Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resolución podemos estructurarlos en cinco apartados.

En primer lugar observamos que la resolución no confirma la decisión de la registradora, que había dejado en suspenso el expediente hasta ver si había o no beneficios según el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisión que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta existían beneficios repartibles, los requisitos de aplicación del art. 348 bis se habían cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deberían ser reformuladas y sometidas a nueva aprobación de la junta. Pero ese informe, ya existía, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.

En segundo lugar observamos que también  rechaza los dos recursos interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisión del derecho de información de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separación y por tanto tampoco una petición de experto.

Pese a lo rotundo del CD en su consideración de que la junta es nula,  pensamos que no entra dentro de las funciones del CD, en la resolución de un recurso de expertos o de auditores, la declaración de que una junta es nula. Podrá declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separación,  por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaración de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnación de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro había suspendido el depósito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditoría que se acompañaba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscitó ninguna duda y si se hubiera acompañado el informe pertinente del auditor registral el depósito hubiera sido realizado.

En tercer lugar ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resolución administrativa, y esta lo es, debe ser no sólo congruente con lo solicitado por las partes, que sí lo es, sino también   con las alegaciones que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atención.

En este sentido debemos tener muy presente el artículo 88 de la Ley 38/2015 de Procedimiento de las AAPP, según el cual, “1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

  1. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”.

A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuestión no planteada por las partes, debería haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podría haber tomado la decisión de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.

En cuarto lugar la DG parece desconocer que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, según resulta del relato de los hechos, asistió el 100% del capital social y ninguno de los socios asistentes formuló ninguna reserva ni protesta sobre que hubiera sido conculcado su derecho de información, pues si bien no existió el informe del auditor designado por la RM, si existía otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y según doctrina de la misma DG, respondería a las normas de auditoría y expresaría si las cuentas sometidas a aprobación de la junta eran reflejo de la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

En este sentido consideramos fundamental la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005/7222), llena de sentido común. En ella y como reiteración de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del día de la junta, “se hace inexigible la información previa a los accionistas que exige el artículo 212. 2 de la LSA”, hoy artículo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera “inimpugnables los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebración de la junta universal”, estimando que “si el socio no ha recibido información previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebración de la junta universal que forzará la convocatoria en forma de la junta general”.

De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resolución de una junta universal la que aprobó las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial levantada de la misma, no consta que ninguno de los socios se opusiera a su celebración como pudiera haberlo hecho si consideró que se había infringido el derecho de información al que tenía legítimo derecho.  Es más, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponiéndose a ello y ejercitando su derecho de separación. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente difícil que dicha junta sea impugnada y más difícil todavía que se acepte la impugnación y que los tribunales accedan a ella.

En quinto lugar creemos que para la resolución de este expediente deberían haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho que concurrían en el mismo y que hacían aconsejable su resolución en forma distinta. Estas circunstancias son el hecho de que la petición de experto se había realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se habían tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor había existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro oponía a las cuentas era fácilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditoría, que se daban todos los requisitos exigidos por el artículo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto también por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que existía sobre la cuestión sometida a la DG. Es decir aquí no había contienda de clase alguna y en el fondo lo que querían ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.

En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacción a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobación de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es más creemos que con la resolución adoptada se infringe el artículo 88.2 de la Ley 39/2015 antes transcrito pues con ella se agrava la situación de la sociedad, la cual disponía de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discutía en el expediente. A mayor abundamiento es más que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.

Está bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el artículo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta debería al menos haberle notificado la cuestión conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir en este caso la decisión de nuestro CD y tampoco la decisión del registro pues el fin de esta decisión era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionaría, lo que indudablemente, no sabemos en qué medida, repercutiría también en la valoración de las participaciones.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)
INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE SEPTIEMBRE
MINI INFORME SEPTIEMBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no reparto de dividendos.

Cárcavas cerca del Pontón de la Oliva, al nordeste de Madrid. Por Reynaldo Vázquez Lapuerta.

Informe septiembre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

JAGV, 18/09/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. Resoluciones propiedad.
  5. Resoluciones mercantil.
  6. Cuestiones de interés. 
  7. Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.
  8. ENLACES:
  9. INFORME NORMATIVA AGOSTO 2018 (Secciones I y II BOE)
  10. INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE AGOSTO
  11. MINI INFORME AGOSTO

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Bienes muebles: modelo de cláusula de protección de datos. En esta Resolución, la DGRN ofrece un modelo de cláusula voluntaria, adaptada al Reglamento (UE) 2016/679 para incluirla en los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles ya aprobados, sin que su uso exija una nueva aprobación expresa del cambio en el modelo.

Esta resolución que muestra una vez más de la preocupación del CD por el Registro de Bienes Muebles, será de muy importante ayuda a aquellas empresas de financiación que por sus pequeñas dimensiones no les sea realmente rentable elaborar una cláusula propia. Les bastará con incluir en sus contratos el modelo publicado por la DG, para tener la seguridad de estar en orden con el Reglamento Europeo, pues el modelo de cláusula fue sometido a informe previo de la Agencia Española de Protección de Datos, obteniendo su Vto. Bº, una vez adaptada a sus sugerencias. También lógicamente podrá servir de guía a las financieras que deseen modificar su propia cláusula.

Disposiciones Autonómicas

 PAÍS VASCO. Ley 2/2018, de 28 de junio, de Puertos y Transporte Marítimo del País Vasco.

Aunque el derecho marítimo, en cuanto forma parte del Derecho Mercantil, es competencia exclusiva del Estado no cabe duda de que una ley autonómica, reguladora de puertos y transporte marítimo, tiene incidencia en el mismo.

PDF (BOE-A-2018-11064 – 47 págs. – 803 KB) Otros formatos

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 308, según la cual no procede la cancelación de una inscripción de dominio sin que su titular registral tenga la debida intervención en el procedimiento. No es óbice para esta conclusión la declaración de nulidad de una transmisión de acciones entre dos sociedades y la declaración de nulidad de todos los negocios que traigan su causa del negocio declarado nulo. A estos efectos no puede invocarse  la doctrina del levantamiento de velo que requiere en todo caso una decisión judicial.

— La 309 que declara la no posibilidad de inscripción de una venta extrajudicial por ejecución hipotecaria en la que no se solicitó la certificación de cargas y por tanto no se notificó a un acreedor posterior. Dicho defecto no puede ser subsanado por notificación posterior a la escritura de venta.

 — La 311 que declara que para la práctica de una anotación preventiva dimanante de un procedimiento arbitral se requiere el auxilio del juez competente.

— La 314 que establece la importante doctrina de que el envío por el notario de una copia electrónica al registro supone la petición de inscripción de la misma, aunque ello no se solicite expresamente o en la escritura se designe una persona como la encargada de solicitar la inscripción.

— La 317 que determina que no es distribución de responsabilidad hipotecaria a los efectos de admisión del documento privado para su acceso al registro, la nueva distribución de la responsabilidad establecida entre dos fincas por el acreedor y deudor. Por tanto para esta nueva distribución se va a exigir escritura pública pues se trata de una modificación de hipoteca que debe sujetarse a las reglas generales.

— La 326 que en un préstamo hipotecario especial por entidad financiera considera que el registrador no puede apreciar si el mismo es o no usurario pues para ello se requiere una decisión judicial.

— La 337, muy discutida en cuanto admite la existencia de una titularidad fiduciaria, que, en virtud de un reconocimiento de dominio lo hace a favor del verdadero dueño, siempre que esa declaración esté justificada, acreditando  la existencia de la relación representativa indirecta. Por tanto este reconocimiento de dominio será inscribible.

— La 339, que exige para cancelar una hipoteca sobre un bien  enajenado en fase de liquidación  de concurso, la intervención del acreedor si la hipoteca fue anterior a la declaración concursal.

Resoluciones mercantil.

— La 307, que determina que la actividad social consistente en el transporte y distribución de energía eléctrica exige objeto único y exclusivo.

— La 310, que declara que la duración de una anotación en el Registro de Bienes Muebles va a depender de la ley por la que se rija la sección de que se trate de forma que la anotación sobre un vehículo practicada conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria tendrá una duración de tres años.

— La 316, que vuelve a reiterar que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor. 

— La 322, que es una más de las muchas resoluciones que tratan de la disolución de sociedad pseudoprofesional por no adaptación a su ley reguladora apuntando como posibles soluciones su reactivación con adaptación o su cambio de objeto o finalmente su liquidación.

— La 336, que dificulta la entrega de bienes financiados por el deudor a la entidad financiera por falta de pago, en cuanto exige consentimiento del titular o resolución judicial para cancelar un embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos o del arrendatario financiero.

Cuestiones de interés. 
Derecho de separación por no reparto de dividendo: concepto de beneficio ordinario del objeto social.

Sin perjuicio de tratar en otro de los informes mensuales la doctrina en general de la DGRN sobre el expediente de nombramiento de experto para la valoración de las acciones o participaciones del socio que solicita separarse de la sociedad por no reparto de dividendo (art. 348 bis de la LSC), vamos a hacer una aproximación en este informe, por estimarlo de especial interés, a una de las causas por las que normalmente la sociedad se opone a ese nombramiento y que es la de que los beneficios no provienen de la actividad ordinaria de la sociedad.

La DG ha tenido ya ocasión en manifestarse en múltiples ocasiones sobre este problema, estableciendo una doctrina, derivada de la jurisprudencia, bastante flexible en la materia y que ahora veremos. Pero si normalmente ha sido flexible, exigiendo la prueba de los beneficios son realmente extraordinarios,  en la resolución que vamos a resumir no accede al nombramiento, en contra del criterio del registrador por estimar que por mucha que sea la amplitud que quiera darse al derecho de separación o por mucha que sea también la amplitud que quiera darse al concepto de beneficio repartible, en determinadas ocasiones debe estimarse que ello no es así.

Se trata de la resolución de  26 de marzo de 2018 en el expediente 20/2018.

Los hechos de esta resolución son muy simples.

Se solicita por unas socias el nombramiento de un experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos. Se dan todos los requisitos necesarios para su ejercicio pues se acredita el acuerdo de la junta de no repartir dividendo con el voto en contra de las solicitantes.

No obstante de la propuesta que hacen administradores a la junta general resulta que las ganancias dadas en el ejercicio proceden “de la amortización de deuda con los socios mediante la transmisión de activos de la empresa, se trata de un ingreso extraordinario no proveniente de la actividad social de la empresa y que no representa un flujo de caja real que permita el reparto de dividendo. Por tanto se propone su apunte contable a reserva”.

Por ello la sociedad se opone a la petición de las socias, manifestando, en lo que a nosotros nos interesa, que “el resultado no proviene de la explotación ordinaria de la sociedad sino de un ingreso extraordinario derivado de la escritura de transacción por la que se entregaron inmuebles de la sociedad, precisamente, a una de las socias que solicita la designación, en pago de deuda. Que de la cuenta de resultados resulta que el beneficio obedece exclusivamente a dar de baja, a valor de mercado, de los inmuebles entregados, y que si la misma se suprime no existe beneficio”. Añade que “no se ha producido ninguna compraventa de inmuebles sino una transacción mediante la entrega de inmuebles” y que por ello “se dan los requisitos contemplados por la sentencia 81/2015 de la Audiencia de Barcelona por cuanto las daciones en pago de deuda caen fuera de la actividad típica y ordinaria de la empresa y resulta manifiesto que no se repetirá por originarse para la satisfacción de una deuda”.

Todo se acredita acompañando “copia de la escritura pública de transacción …, por la que sociedad y la solicitante …, ponen fin al litigio judicial proveniente de la reclamación de un crédito frente a la sociedad y que ostenta la actora por herencia de su padre. Las partes estipulan la entrega a la actora de dos inmuebles de la sociedad, renunciando a la acción de reclamación ejercitada y dando carta de pago”.

El registrador desestima la oposición y procede al nombramiento del experto, dado que el objeto social de la sociedad comprende «la compraventa y alquiler de propiedades.»

La sociedad recurre en alzada. Insisten en que el beneficio en cuya virtud se reclama el ejercicio del derecho de separación “trae causa de una dación en pago de inmovilizado para la cancelación de una deuda, precisamente con una de las socias que ejercitan el derecho. Es extraordinario de volumen significativo respecto de la cifra de negocio anual, no es reproducible por cuanto las deudas han quedado amortizadas y porque no es una transmisión propia del desarrollo del objeto social dada la naturaleza jurídica distinta que ostenta la dación en pago frente a la compraventa”. Es en definitiva un beneficio meramente contable. Además las cuentas han sido auditadas y el auditor expresa su conformidad. 

Todo ello también se corrobora en las cuentas de la sociedad.

Pues bien ante tales alegaciones la DG revoca la decisión del registrador y admite el recurso.

Veamos por tanto la doctrina de la DG sobre lo que considera como beneficios ordinarios de la actividad social y las razones que le llevan a estimar en este caso que no se dan los requisitos necesarios para que los beneficios de que se trata den derecho de separación a los socios.

La DG, tras reiterar una doctrina ya establecida en otras muchas resoluciones sobre la naturaleza del expediente de nombramiento de experto, sobre la esencialidad del derecho de separación, sobre la competencia del registrador para su resolución, sobre que para la decisión a tomar sólo se debe atender si se dan o no los requisitos el art. 348 bis de la LSC y que por tanto no es posible examinar la buena o mala fe del solicitante, entra de lleno en el problema debatido estableciendo la siguiente doctrina.

Empieza diciendo que es “presupuesto básico de existencia del derecho de separación que la junta general haya tomado la decisión de no repartir dividendo de al menos «un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.» El beneficio pues no sólo ha de ser legalmente repartible (vide artículos 273 y 326 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que ha de proceder de la explotación del objeto social”.

— Para determinar lo que es beneficio propio de explotación del objeto utiliza los argumentos y fundamentos de derecho de la sentencia número 81/2015 de 26 marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección15ª), que estableció la siguiente doctrina:

a) Dice que la “doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el «beneficio propio de la explotación del objeto social» habrá que excluir los «beneficios extraordinarios o atípicos», valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley”.

b) Por ello “para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios”.

c) No se puede identificar “beneficio propio de la explotación del objeto social con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social”.

d) En consecuencia “hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros,…, han de ponderar para determinar «beneficio propio de la explotación del objeto social».

e) En este sentido no puede constreñirse “el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros. Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente «ordinarios», lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica”

f) Añade que no se puede estar “a un concepto estrictamente contable de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007 ( RCL 2007, 2098 y 2386), tampoco reconoce la categoría de «resultados extraordinarios», pues sólo distingue entre «resultados de explotación» y «resultados financieros». Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general”.

g) Por consiguiente entiende la sentencia “que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de «beneficio propio de la explotación del objeto social”, dado que sí define qué ha de entenderse por «beneficio» o «ingreso extraordinario”.

h) Añade que “el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 ( RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676) -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía » ingresos extraordinarios» como aquellos «beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa”.

i) Por todo ello “como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia«.

j) “El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a «ingresos excepcionales”, que son definidos como » beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa», encontrándose entre ellos » los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes». En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado «beneficio extraordinario». No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia”.

— Como consecuencia de ello dice la DG que “si la sociedad niega la existencia de un «beneficio propio de la explotación del objeto social» que sirva de base al ejercicio del derecho de separación alegado por el solicitante, debe acreditar dicha circunstancia a satisfacción del registrador y de acuerdo con los parámetros expuestos”.

— Concluye la DG diciendo que en el caso planteado por la resolución “la sociedad ha acreditado, con aportación de los medios documentales de los que resulta el respaldo a sus afirmaciones, que el beneficio obtenido en el ejercicio 2016 no puede ser considerado como «beneficio propio de la explotación», tal y como exige el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Se basa para ello en lo siguiente: Dice que “en cuanto al primer requisito resulta patente que el negocio jurídico de transacción por el que la sociedad ha dispuesto de determinados inmuebles de su propiedad para atribuirlos en dación en pago, poniendo fin  a los procedimientos judiciales en curso, carece de la cualidad de propio de la actividad típica de la sociedad. El mero hecho de que el elemento real del negocio de transacción sea un inmueble y de que la sociedad contemple en su objeto social la actividad de «compraventa y alquiler de propiedades», no permite afirmar que cualquier negocio sobre un inmueble constituya un desarrollo del objeto social. Sólo cuando las circunstancias en que se haya realizado el negocio jurídico resulten propias de tal desarrollo podrá afirmarse que constituye un acto de desenvolvimiento. A contrario, la mera transmisión de un inmueble que forma parte del activo social no constituye un acto de desenvolvimiento del objeto social si con él no se desarrolla la actividad social típica de la sociedad. Cuando la transmisión obedezca a otra causa jurídica distinta, como pueda ser la dación en pago para la extinción de una deuda litigiosa, quedará fuera de la actividad típica de la sociedad”.

 Añade que la actividad  principal de la sociedad “viene constituida por el alquiler de bienes inmuebles” y por ello el “resultado obtenido como consecuencia de una dación en pago en la que los inmuebles operan como medio de pago al efecto de extinguir una deuda reclamada judicialmente, cuyo proceso finaliza a consecuencia de un negocio de transacción”, no puede estimarse que sea objeto propio de la sociedad”.

También es de cuantía significativa pues “excede del 50% de la cifra total de negocio” e infrecuente por la propia naturaleza del negocio, la transacción de la que deriva un beneficio contable. Por tanto ni es “periódica ni de una frecuencia que permita afirmar el carácter de propio de la explotación del objeto social”.

Del resumen que hemos hecho de la resolución de nuestra DG, podemos extraer estas conclusiones:

1ª. Que para que la alegación de la sociedad de que los beneficios no repartidos son extraordinarios debe probarlo debidamente, sin que sea suficiente la mera manifestación.

2ª. Que esos ingresos deben ser excepcionales y de cuantía significativa. Ello resultará de una mera comparación de la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad durante más de un ejercicio.

3ª. El ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa. A estos efectos debe tenerse en cuenta que el objeto no debe actuar de forma absoluta como limitador de esta actividad típica.

4ª. Que esos ingresos extraordinarios, razonablemente, no debe esperarse que se repitan en otros ejercicios.

5ª. Que los denominados ingresos financieros, si carecen de los requisitos antes señalados, serán beneficios ordinarios de la explotación del objeto social y por tanto originan el derecho de separación por no reparto de dividendo.

6ª. Que en principio el beneficio debe ser real y no meramente contable.

Esta importante e interesante resolución, así como la sentencia en que se basa, serán de gran ayuda, no sólo a los socios que deseen ejercer su derecho de separación en base al debatido y criticado artículo 348 bis de la LSC, pero que para nosotros es un importante refuerzo del derecho de las minorías en sociedades cerradas, sino también a las propias sociedades para que ante beneficios extraordinarios o excepcionales puedan oponerse a las exigencias del socio o de los socios de separarse de la sociedad o de tener forzosamente que distribuir dividendos en contra de los propios intereses sociales.

 

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separación por no repartir dividendo.

Puesta-de-sol en Eubea, Orei (Grecia). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

JAGV, 20/08/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Disposiciones Autonómicas
  4. Resoluciones propiedad.
  5. Resoluciones mercantil.
  6. Cuestiones de interés. 
  7. Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.
  8. ENLACES:

INFORME DE AGOSTO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Presupuestos Generales del Estado para 2018. Entre otros contenidos trata de Ingresos y gastos, deuda pública, IRPF, IVA, Tasas, IBI, Seguridad Social, interés legal del dinero, interés de demora, IPREM. gastos de Personal, oferta de Empleo público, contratos de formación y aprendizaje, pensiones públicas, dependencia, creación de la Tarjeta Social Universal, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, subvenciones al transporte, Canarias, Catastro (dato del valor de referencia del mercado), asistencia Jurídica al Estado, Patrimonio de las AAPP, suspensión de contrato por paternidad y contratos del Sector Público.

Protección de datos: adaptación a la normativa europea. Este real decreto ley adapta el derecho español, en aquellas materias que no exigen el rango de Ley orgánica, al Reglamento (UE) 2016/679, que entró en vigor el pasado 25 de mayo a la espera de la reforma de la Ley Orgánica. Determina quiénes inspeccionan y sus facultades, el régimen sancionador y el procedimiento.

Disposiciones Autonómicas

CASTILLA-LEÓN. Ley 2/2018, de 18 de junio, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de la Comunidad de Castilla y León. Supone una reducción de las cargas administrativas de las cooperativas, siguiendo con ello el camino abierto por las reformas de la LSC, impone como capital mínimo el de 3000 euros e introduce una nueva figura que es el llamado socio de servicios, entre otras modificaciones.

ANDALUCÍA. Ley 5/2018, de 19 de junio, por la que se modifica la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Mediante esta ley se busca adecuar el régimen sancionador cooperativo a la peculiar naturaleza y actividad de las secciones de crédito, para lo cual se introducen en esa norma medidas específicas orientadas a la garantía del procedimiento, así como a cumplir plenamente su finalidad punitiva, que deberán ser objeto de desarrollo reglamentario.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 260 según la cual deberá expedirse certificación en la que se indique el precio de la transmisión cuando el solicitante la necesita como medio de prueba en un procedimiento de divorcio.

— La 263 que admite la expedición de nota simple negativa expresiva de la no inscripción de determinada finca.

— La 269 que, en relación a un tercer poseedor de finca hipotecada, aclara que sólo debe ser demandado si inscribió antes de la interposición de la demanda, pero si inscribió después y antes de la expedición de la certificación de cargas basta con que sea notificado y requerido de pago.

— La 275 que reitera que la Administración puede presentar documentos electrónicos, bien sea con sello electrónico, bien con CSV o bien firmados electrónicamente.

— La 285 según la cual puede inscribirse la venta otorgada por concursado tras la sentencia (no firme) de conclusión del concurso, quedando ya advertidos los eventuales terceros posteriores, que  las anotaciones preventivas concursales sólo podrán cancelarse cuando se acredite la firmeza de la sentencia.

— La 288 que admite que es inscribible en el registro un legado sin intervención de los herederos, siempre que no existan legitimarios ni contador partidor, cuando el legatario está ya en posesión del legado al fallecimiento del testador y lo acredite por acta de notoriedad.

— La 292 que exige para la eficacia registral de la desheredación, que se manifieste la inexistencia de descendientes del desheredado, sin necesidad de probarlo.

— La 297 que con gran flexibilidad admite la venta por el tutor de la mitad indivisa de la finca del tutelado, por la mitad del precio indicado por el juez en la autorización de la venta.

Resoluciones mercantil.

— La 259 que reitera un vez más la imposibilidad de la inscripción de unos acuerdos sociales respecto de una sociedad que por tener objeto profesional el registrador la ha disuelto de pleno derecho.

— La 265  que en relación a las sociedades cuyo objeto sea el de “agencia de seguros” exige que se indique de forma expresa si se trata de agencia exclusiva o vinculada.

— La 272 según la cual no son posibles denominaciones sociales que incluyan la palabra federación, añadiendo a continuación alguna actividad deportiva y tampoco es posible la inclusión del término “real” cuando por el contexto en que se utilice se vea claramente que se refiere a la Corona.

— La 274, muy criticada registralmente pero que ha suscitado gran interés en los despachos profesionales, admite como inscribible un artículo estatutario en el que se establecen unas prestaciones accesorias cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Ello posibilitará una mayor flexibilidad para la regulación del protocolo pero también una mayor inseguridad jurídica.

— La 284 que en materia de modificaciones estatutarias y derecho de separación de los socios declara que no es inscribible una modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales, sin que se dé cumplimiento a las normas establecidas en la LSC que regulan el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo

Cuestiones de interés. 
Petición de convocatoria registral de junta en las sociedades de carácter público.

En este mes de agosto vamos a tratar sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la petición de convocatoria registral de la junta general.

Nos centraremos en un especial expediente relativo a una sociedad unipersonal de carácter municipal en el que se planteaba el problema de si los concejales como tales estaban legitimados para pedir la convocatoria de junta.

Sobre ello la DG ya se ha pronunciado en una resolución cuyo mayor interés estriba, no en la solución que se daba el caso que era muy fácil en cuanto al fondo, sin en un “obiter dicta” de la resolución en la que apunta la posibilidad de determinada regla estatutaria que pudiera facilitar dicha convocatoria.

Se trata de la resolución de 10 de octubre de 2017 sobre convocatoria de junta en sociedad pública de carácter unipersonal.

El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple. Por 11 concejales de los 27 que componen una corporación municipal se solicita la convocatoria de junta de una sociedad municipal unipersonal.

En la solicitud alegan que son socios pues, para ellos, cada edil representa el capital social que le corresponde a los votos de que son titulares en el Pleno de la Corporación asumiendo las obligaciones y cargas en la proporción de su fuerza política en el Ayuntamiento. Manifiestan que han requerido a la secretaria del Ayuntamiento para que se convoque la junta, lo que no se ha realizado.

La sociedad se opone pues los concejales no pueden arrogarse la condición de socios. Cuestión distinta, dicen, es cómo actúa el socio único de conformidad con el artículo 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 9 de los estatutos sociales. Aparte de ello no se ha llevado a cabo el requerimiento notarial a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital pues la comunicación hecha a la secretaria del pleno será en todo caso un requerimiento privado hecho por los concejales a un fedatario público cuyas funciones no son equiparables a las de un notario como resulta de los artículos 1 y 2 del Decreto 1174/1987.

El registrador mercantil obviamente desestima la solicitud de los concejales.

Estos recurren alegando con valentía que procede el levantamiento del velo pues hay que adentrarse en la verdadera naturaleza jurídica de la sociedad ya que “como resulta de su solicitud y del artículo 9 de los estatutos sociales, cada edil representa el capital social lo que se identifica con la titularidad del capital a efectos políticos de ejercicio de derechos y asunción de responsabilidades, los cuales son individualizables en cada uno de los concejales”.

Como también es lógico la DG confirma la decisión del registrador.

La DG no entra, en las alegaciones de las partes, que nada tienen que ver con el objeto del expediente, y se limita a constatar que “en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de capital pueden ostentar la condición de unipersonales”, y que la “unipersonalidad condiciona la forma de gestionar la sociedad de capital”.

Por ello “existiendo un único socio es el mismo el que asume las competencias de la junta general mediante la expresión de su voluntad (artículo 15.1), y, en su caso, las del órgano de administración”.

Aclara de forma didáctica que “siendo el socio único una persona jurídica (artículo 12 de la Ley), la expresión de la voluntad social se debe llevar a cabo de acuerdo a las propias normas que rijan el concreto tipo a que obedezca la entidad, ya sea una sociedad de capital, una sociedad personalista o una entidad sin ánimo de lucro”.

Añade que todo ello “se aplica igualmente a los supuestos en los que el socio único es una administración pública, si bien adaptados a las especialidades que a las mismas reconoce la propia Ley de Sociedades de Capital (artículo 17), o la legislación por la que se rija aquella”.

Debe reconocerse además que “de la regulación legal resulta, con absoluta claridad, que dichas sociedades unipersonales de titularidad local se rigen por las normas de derecho privado y, más concretamente, por las propias de la Ley de Sociedades de Capital sin más especialidades que las relativas a las materias presupuestaria, contable, financiera y de control de contratación”.

Concluye que la unipersonalidad “no excluye la existencia de una junta general en la que se intenta plasmar la diferente composición de la corporación municipal. De este modo la conformación de la voluntad social de la sociedad anónima se alcanza por medio de los acuerdos que resulten de la reunión de junta. Pero lo anterior no excluye el hecho incontestable de que la sociedad es unipersonal, que no existen socios minoritarios y que quienes están autorizados para conformar la voluntad social, mediante el juego de las mayorías, no ostentan dicha condición”.

En definitiva y dicho claramente que el único socio que ostenta los derechos de tal es el propio Ayuntamiento y ello sin perjuicio de que en la junta general de la sociedad, que lo será el Pleno, puedan votar los distintos concejales incardinados cada uno de ellos en sus respectivas formaciones políticas, pero sin que de ello pueda deducirse que esos concejales votantes ostentan algún derecho como socio pues no lo son de ninguna de las maneras por mucha amplitud que quiera darse a su participación en la vida municipal.

Pero lo que realmente llama la atención de esta resolución es que en su último fundamento de derecho plantea la cuestión de si sería posible que en estas sociedades de carácter público se pudiera atribuir en los estatutos a los representantes políticos, en este caso concejales, algunos de los derechos individuales de los socios. Pero como en esta sociedad no existe esta previsión estatutaria no se entra ni siquiera en su posibilidad.

Esta cuestión suscita un gran interés pues supondría la atribución, vía estatutos, de determinados derechos a personas exclusivamente designadas por el cargo político que ostentan en el órgano de gobierno del socio único, en un momento dado, y que por consiguiente irían cambiando a lo largo de la vida de la sociedad.

 En principio a nosotros no nos parece posible, que en los estatutos de una sociedad municipal o cualquiera otra de carácter público, pudiera preverse atribuir derechos individuales del socio a determinado número de concejales, u otros representantes políticos. El artículo 93 de la LSC  que configura los derechos mínimos del socio, lo hace con carácter personal en su favor y sería inimaginable que alguno de esos derechos se pudieran atribuir a personas que no fueran socios por muy íntima que fuera su relación con el socio. Por su parte los artículos de la misma Ley que atribuyen derechos especiales a las minorías, como el artículo 168 o el 265, por citar los más trascendentes, refieren los derechos que conceden a los socios. Admitir que esos derechos se pudieran conferir a personas distintas en los estatutos de la sociedad, desvirtuaría por completo el sistema legal de derechos de los minoritarios.

Cuestión distinta es que en caso de las sociedades públicas de carácter unipersonal se estimara conveniente, por razones de transparencia o de eficacia o para evitar el dominio de la sociedad por el partido mayoritario, con el abuso que se pudiera derivar de ello, que los representantes políticos, en determinadas circunstancias, pudieran ostentar alguno de los derechos de la minoría. Pero para que ello fuera posible nos parece necesario que existiera en las leyes que disciplinan esas sociedades una expresa previsión legal con especificación y concreta determinación de las condiciones en que se pudieran ejercer dichos derechos.

Por tanto, sin previsión legal expresa, que por ahora no existe, es de todo punto imposible que en los estatutos de una sociedad de carácter público se puedan atribuir derechos de las minorías a los grupos políticos, o a sus representantes de forma individual, pues esos derechos sólo al ente público como socio corresponden.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

MINI INFORME JULIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe agosto 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria registral de Junta General

Torre de la Vela en La Alhambra de Granada. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

JAGV, 24/07/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés. 
  6. Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.
  7. ENLACES:

INFORME DE JULIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

— La Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Su finalidad es evitar cualquier discriminación en materia de consumo para las personas portadores de VIH/Sida. También se modifica con la misma finalidad la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 213 según la cual si la hipoteca se ejecuta en procedimiento ordinario, es necesaria anotación preventiva de embargo  extendiendo a su margen nota de concordancia con la hipoteca.

— La 216 relativa a una venta de un inmueble entre dos sociedades en la que se manifiesta, respecto de la vendedora que no es un activo esencial de la misma. Procede su inscripción pese a que un socio manifestó lo contrario en instancia dirigida al registro la cual ni siquiera debió ser objeto de presentación.

— La 220 que en una transformación de sociedad civil en limitada no admite que se inscriba a favor de la sociedad una finca que estaba inscrita a favor de sus socios.

— La 255 que admite la inscribibilidad de un reconocimiento de dominio derivado de una venta simulada y ello sin intervención del primitivo vendedor. Con la admisión de estos reconocimientos de dominio, sin intervención además del vendedor, se refleja en nuestro sistema una figura similar a la  del fideicomiso del derecho anglosajón en el que existe un titular real y otro sólo aparente. Es decir en este caso el comprador sería  el trustee o administrador y el beneficiary o beneficiario sería  la persona  que, en su caso, recibe las rentas de los bienes y en último término los mismos bienes, en el caso de la resolución por un mero reconocimiento de dominio,  en el momento determinado por el  settlor u otorgante que sería el vendedor. La figura se contempla, por su opacidad, con un gran detalle y muchas prevenciones en la V Directiva antiblanqueo.

Resoluciones mercantil.

— La 208 que reitera una vez más que existiendo auditor nombrado a instancia de la minoría el depósito de cuentas sólo es posible con el informe de dicho auditor.

— La 210 según la cual en una reducción de capital por restitución de aportaciones (amortización de participaciones propias adquiridas a título oneroso), si lo que se restituye o el precio de compra es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible. Y ello para protección de los acreedores sociales.

— La 219 que establece que la posible caducidad de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales no los hace inscribibles.

— La 222 que, con excesiva rigidez a nuestro juicio, no admite la elevación a público de unos acuerdos, para cuya inscripción no sería necesaria escritura pública, si esa elevación la hace un apoderado nombrado en la propia junta pero cuyo poder no consta en escritura otorgada por el administrador.

 — La 223 sobre sociedades profesionales admitiendo la expedición de certificación literal para traslado de domicilio pese a que la sociedad constaba disuelta de pleno derecho por no adaptación a su Ley propia.

 — La 230 que admite como denominaciones sociales las que son semejantes o similares a otras inscritas, pero no idénticas, si no hay posibilidad de confusión entre ellas.

— La 235 que determina, en un nombramiento de mediador concursal, que si el deudor no es empresario o asimilado la competencia es del notario y no del registrador mercantil.

— La 238 que no admite el término federación para una denominación social relativa a actividades deportivas.

— La 244 que establece la posibilidad de traslado internacional de domicilio de una sociedad extranjera no perteneciente al EEE, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en nuestra Ley 3/2009 y RRM y por supuesto los tratados internacionales que puedan existir sobre ello.

 — La 245 que junto  la no admisión del término profesional para una sociedad que no es de esa clase, determina las relaciones entre denominaciones sociales y marcas comerciales determinado que sólo podrá denegarse si la coincidencia es con marcas notorias o reconocidas, debiendo además justificarse esa notoriedad en la nota de calificación.

Cuestiones de interés. 
Sobre el concepto jurídico de consumidor en relación con el interés de lucro. Consumidor versus inversor.

Nuestro legislador define al consumidor o usuario en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en redacción dada por la Ley   3/2014, de 27 de marzo, considerando que a efectos de la Ley son  “son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Añade que son “también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Por su parte la doctrina (profesor Martinez Espín), antes de la Ley de reforma de 2014,  consideraba que del consumidor se puede tener una visión estricta y concreta, como las personas que  “adquieren bienes o servicios para uso privado”, y “una noción amplia o abstracta, según la cual son consumidores todos los ciudadanos que, en cuanto personas, aspiran a tener una adecuada calidad de vida”. Al ser para uso privado se elimina la adquisición para usos profesionales o mercantiles. Por ello, hoy día, en consonancia con la nueva redacción del TRLGCU, se trataría de las personas que adquieren bienes o servicios al margen de su profesión o de su actividad mercantil y, como veremos, aunque el bien adquirido no vaya a ser usado por el adquirente.

Por tanto resumiendo y simplificando,  lo que va a caracterizar al consumidor es lo privado o personal de la adquisición realizada, con independencia del uso que vaya a dársele, sea propio o ajeno, siempre que no forme parte de su actividad empresarial o profesional.

Lo que nos tenemos que preguntar es si este concepto es absoluto, de forma que no admite excepción alguna, o si bien en determinadas circunstancias el consumidor no pierde su condición de tal aunque la adquisición del bien de que se  trate lo haya hecho con una finalidad de lucro, finalidad que parece ínsita y connatural  en las actividades profesionales, mercantiles o empresariales. Es decir parece que es contradictorio el ser consumidor y el tener ánimo de lucro.

Sobre este problema recientemente se ha dictado una muy interesante sentencia de nuestro TS. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil en recurso 3518/2015, de 13 de junio de 2018, siendo ponente Don  Pedro José Vela Torres.

Los hechos y doctrina de esta sentencia son los siguientes:

  1. Se demanda por un particular la nulidad de una cláusula suelo de un préstamo con garantía hipotecaria de una vivienda, solicitando al propio tiempo la devolución de las cantidades percibidas de más, con sus interese legales etc. Concurre la circunstancia de que la adquisición de la vivienda hipotecada lo fue para destinarla al alquiler por temporada “hasta que la utilizara para sí mismo el comprador tras jubilarse”. El comprador que, profesionalmente era ingeniero de telecomunicaciones,   no se dedicaba al arrendamiento de inmuebles. La entidad financiera se opone y pide la desestimación total de la demanda.
  2. El juzgado estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo de referencia en el interés variable por un doble motivo “(i) el prestatario es consumidor, porque el préstamo no se realizó en relación con su actividad profesional o empresarial; y (ii) la cláusula litigiosa no es transparente”.
  3. La entidad financiera apela y la Audiencia admite la apelación anulando la sentencia de instancia pues a su juicio “el prestatario carecía de la cualidad legal de consumidor en el contrato de referencia, en tanto que había actuado como inversor”.
  4. El particular recurre en casación por “Infracción del artículo 3.1 y 82, 83 del TRLGDCU, 8.2 LCGC: existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a considerar consumidor al prestatario que no destina la vivienda adquirida a su consumo personal, aunque la misma no sea destinada a la actividad profesional del mismo”.

Se alega en esencia que “el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional”.

Por su parte el banco pide la inadmisibilidad del recurso  “porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC “). El TS no admite la anterior alegación pues lo que se discute es la “valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial” entrando en el examen del concepto jurídico de consumidor que es realmente “el objeto del recurso de casación”.

  1. Parte el TS de la consideración de que en la fecha en que se firmó el contrato el concepto de consumidor se configuraba según el destino final de los bienes, mientras que en el TRLGCU vigente el criterio utilizado, como antes hemos visto, es el de que la adquisición se realice “en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Sigue diciendo que “Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007”.
  2. Pese a ello precisa que “aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01)”.
  3. Por tanto el artículo vigente a la fecha de la celebración del contrato “debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión”.
  4. En este sentido la jurisprudencia comunitaria establece las siguientes pautas: “(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor». (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato”.
  5. El anterior concepto “que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones”.
  6. Para el TS lo importante no es, como estimó la Audiencia, que el préstamo se solicitara para financiar una vivienda que se iba a destinar al alquiler y no a uso propio, es decir con ánimo de lucro, sino que lo esencial era que la operación se haya realizado o no en un ámbito profesional.
  7. Es decir que para el TS a “diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad”.
  8. Así precisa nuestro alto Tribunal que la “jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor” y que “solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa”.
  9. Concluye esta parte de la sentencia relativa al concepto de consumidor diciendo que es “evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo”.
  10. Finalmente entra el TS a examinar otro de los argumentos de la entidad financiera que a su juicio corroboraba el carácter de no consumidor del prestatario y que era que al ser asesorado por un experto inmobiliario el consumidor tenía toda la información necesaria y no podía alegar falta de transparencia.

Para el TS la oscuridad en la información sobre la cláusula suelo era patente y se derivaba de un correo electrónico que envío al comprador la entidad financiera en el que se hacía una referencia mínima a la cláusula suelo de la que se hablaba como  “acotación mínima” del préstamo de forma oscura y mezclado con otras comisiones y bonificaciones del préstamo. De hecho, añade el Supremo, “no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones”.

Además señala que el asesoramiento fue mínimo pues se limitó a la asistencia a la firma de la escritura de una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso. Y por otra parte el hecho de que el prestatario  sea ingeniero de telecomunicaciones “nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas”.

Comentarios: De esta sentencia que acota los perfiles del concepto de consumidor o usuario, tanto en la nueva legislación como en la jurisprudencia interna y comunitaria, se despenden trascendentes conclusiones:

Primera: Para ser consumidor o usuario basta con que se actúe fuera del ámbito profesional o empresarial.

Segunda: Ya no será necesario que se trata de adquisición de bienes para uso propio.

Tercera: El hecho de que con la adquisición se persiga un interés lucrativo no impide que se siga siendo consumidor en el sentido de la Ley.

Cuarta: Es posible la compra como consumidor de una bien inmueble para destinarlo al alquiler, con independencia de que en el futuro vaya a ser para uso privado o propio.

Quinta: Si esa compra de inmuebles se repitiera en un corto espacio de tiempo, aunque no se tratara de una actividad profesional o empresarial, llevaría consigo el que el adquirente perdiera la condición de consumidor. Es decir que si esa actividad de adquisición se realiza con habitualidad hay una presunción a favor del carácter empresarial de la compra. Lógicamente ello deberá ser tenido en cuenta en cada caso concreto.

Sexta: Los correos electrónicos de la entidad financiera dirigidos al prestatario son de una enorme trascendencia a la hora de calificar si el contrato estuvo o no dotado de la transparencia necesaria para no ser abusivo. Por ello es esencial para el consumidor el conservar toda la correspondencia en papel o electrónica relacionada con el contrato.

Séptimo: El hecho de que asista a la compra un agente de la propiedad inmobiliaria o su empleado, no es suficiente por sí sólo para dotar de transparencia a la operación.

Octava: La cualificación profesional del comprador, aunque sea muy alta, si es ajena al objeto del contrato, tampoco impide el considerar una cláusula como abusiva por falta de información o transparencia. Es decir esa alta cualificación profesional no implica que el profesional de que se trate sea un experto financiero.

En definitiva que según el TS el ánimo de lucro no es óbice ni impedimento para ser considerado como consumidor en el caso de personas físicas. Por ello el TS con esta sentencia va a proteger a los consumidores-inversores aunque  sus adquisiciones, salvo si las realizan con habitualidad, se dirijan a obtener un beneficio, y siempre que no sean objeto de su actividad mercantil o profesional.

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JUNIO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

MINI INFORME JUNIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Informe julio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Consumidor versus inversor

El Mauror desde el Albayzin en Granada. Por José Ángel Garía Valdecasas.

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

JAGV, 17/06/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?
  6. ENLACES

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos la siguiente:

Sistema archivístico del Ministerio de Justicia. Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretaría General Técnica, y los archivos de gestión. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucción de documentos.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

162.*** Venta de finca por fundación y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales. El registrador puede tener en cuenta en su calificación sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relación con los actos jurídicos sujetos a inscripción.

La declaración de nulidad de una norma o plan urbanístico no conlleva automáticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.

En las ventas otorgadas por Fundaciones basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de  pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.

164.** Ejecución judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. Ejecución hipotecaria:  es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificación posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisición antes de la ejecución, aún cuando sea una SL cuyo administrador único es el propio deudor ejecutado.

169.** Anotación caducada: no permite cancelar cargas posteriores. Si está caducada la anotación preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armonía con la Consulta Vinculante de 9 de abril de 2018. 

172.** Anotación de embargo: tracto sucesivo. Anotación de suspensión. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisición, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotación de suspensión al no ser titular registral la demandada.

178.** Derecho de transmisión. Falta de intervención del cónyuge viudo. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el cónyuge viudo, deben intervenir en la partición del primer causante, independientemente de la delación testamentaria o abintestato de las legítimas.

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado. se admite la inscripción de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.

184.* Cancelación de hipoteca unilateral no aceptada en el ámbito procesal. Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garantía previa para la interposición de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.

186.** Cancelación de hipoteca sobre finca segregada sin distribución de la responsabilidad hipotecaria. Subrogación en la deuda garantizada. Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribución de la responsabilidad, si en el momento de la segregación el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.

190.*** Herencia. Sustitución ejemplar. La institución por vía de sustitución ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el año 1979, antes de su incapacitación en 1990, los nombrados herederos en él no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de ésta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustitución ejemplar ordenada en el testamento de la madre.

191.* Hipoteca: cancelación por caducidad. Dies a quo. Para la cancelación por caducidad de las hipotecas del Art 82-5 LH debe transcurrir por completo el plazo de 21 años (20 +1) aun cuando el inicio del cómputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelación por caducidad. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada según el registro, aunque no cancelada.

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.  Asientos de presentación y terceros interesados en la inscripción. La cuestión de si el poder utilizado para una venta está presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y también del apoderado. En caso de  existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.

197.** Aceptación de herencia y toma de posesión de legado. Interpretación de cláusulas testamentarias. La interpretación del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona específicamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.

201.* Negativa a practicar asiento de presentación. Instancia solicitando rectificación del registro. Es correcta la denegación de la práctica de un asiento de presentación de un documento en el que lo que se solicita es la cancelación de una inscripción que el interesado considera erróneamente practicada.

202. Mandamiento de cancelación de anotación de concurso y cargas anteriores. Firmeza. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotación de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta sólo se le va a exigir a la resolución judicial que es el título material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicación de aquella al registro.

203. Hipoteca: cancelación sujeta a condición suspensiva. La DGRN rechaza la cancelación condicional y analiza si determinada condición es meramente potestativa.

Resoluciones mercantil.

170.** Depósito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Notificación por correo electrónico. Si hay auditor inscrito a instancia de la minoría, sólo es posible el depósito con su informe. Para que una notificación telemática surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmación de lectura.

175.** Denegación de reserva de denominación: identidad sustancial. Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que no exista riesgo de confusión con otras ya existentes.

200.*** Reducción de capital social mediante restitución de aportaciones sociales. Un acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restitución la compensación sólo es posible si el socio da su consentimiento.

Cuestiones de interés. Condiciones generales de la contratación: Diferencias entre control de incorporación y control de transparencia. Contrato de garantía: ¿Son consumidores  los socios y administradores de una sociedad cerrada?

Traemos a este informe como cuestión de interés una sentencia de nuestro TS en el que de forma clara y con relación a un préstamo con garantía hipotecaria, se establecen las diferencias entre control de incorporación y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qué condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913/2015, de 28 de mayo de 2018 siendo ponente, Pedro José Vela Torres.

 La sentencia versa sobre un préstamo con garantía hipotecaria en el que, para la primera anualidad, se pactó un interés fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un interés variable de Euribor más tres puntos. Asimismo, se incluyó una cláusula con el siguiente tenor literal: «No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)».

En dicho contrato existían cinco fiadores que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:

– «la nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusión».

– «Que se condenara a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas».

El juzgado de 1ª Instancia declara nula la cláusula controvertida «por no superar los controles de incorporación y transparencia, y desestimó el resto de pretensiones».

La entidad financiera recurre, siendo desestimado el recurso por lo siguiente:

– «la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación;

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una maraña de datos, por lo que no supera el control de incorporación».

La entidad financiera recurre al TS.

En primer lugar se recurre al TS por infracción procesal siendo el único motivo la irracionalidad en la valoración de la prueba bajo el siguiente planteamiento:

– infracción del art. 24 CE por valoración irrazonable de la prueba “porque llega a una conclusión apodíctica, consecuencia de la confusión entre el control de incorporación y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo».

El TS desestima el motivo pues según dice «en nuestro sistema no cabe una tercera instancia» y por ello para que un error en la apreciación de la prueba tenga relevancia “debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE”.

En segundo lugar se recurre en casación por los siguientes motivos:

–Primer motivo de casación. «Improcedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato por infracción de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho español la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC. Así como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio”. Es decir “que el tanto la Directiva 93/13/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y así ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″.

Sobre este motivo, que se desestima,  el TS dice lo siguiente:

1º. “Las alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación)”.

2º. “Sin embargo, tales alegaciones resultan inútiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ningún momento hace un control de contenido de la cláusula suelo controvertida, sino que únicamente hace un control de incorporación”.

– Segundo motivo de casación. Por “infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC y la doctrina jurisprudencial que los interpreta» sobre la base de que al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidora “por lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino únicamente de incorporación”.

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado, el TS dice lo siguiente:

1º.  “El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato».

2º. “La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3º. “En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

En suma, «para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato”.

4º. Supuesto lo anterior para el TS “la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC”.

En definitiva que lo exigible en este punto es “que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual”.

5º. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que “la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia”.

Es decir que el “control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, según se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto “no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”. Por tanto «aunque una condición general supere los criterios de incorporación también debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jurídica y económica no le pase inadvertida “porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula”.

Por todo ello este motivo de casación es estimado, pero “con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación”.

– Tercer motivo de casación. Se basa en que el “control de transparencia solo procede en contratos con consumidores”. Se basa en “la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que según la jurisprudencia del mismo TS se considera  “que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor”.

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:

1ª. El “control  de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación”.

2ª. En cambio “los controles de transparencia y abusividad, (están) reservados a los contratos celebrados con consumidores”.

3ª. En el caso planteado “no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado».

4ª. El contrato de préstamo no es una “relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro (art. 116 CCom), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa)”.

5ª. En relación al contrato de garantía (fianza) «el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), señaló que la «protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar» (apartado 25)”.

A continuación sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un “contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente «ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)”. Y por ello resuelve el TJUE que los artículos relativos a la protección de los consumidores deben ser aplicables “a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil” siempre que “esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”.

Ello se ratifica en «el  ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas físicas en garantía de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que “esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente”.

5ª Como vemos en las citadas resoluciones se “excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación”.

6ª. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operación de crédito tenían o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal.

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:

«Uno que asuma funciones de gerencia  y dos que tenga una participación significativa en su capital social. Es decir que no actuó con carácter privado».

Por gerencia debe entenderse “cualquier modalidad de administración de la sociedad” y por tanto “todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores”. También en el caso de sociedad unipersonal al socio único.

Más problemática es la condición relativa a que se tenga una «participación significativa en el capital social».

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1º LC), “lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16)”.

Sobe esta base y en relación al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condición de profesionales por un triple motivo:

— Por su significativa participación en el capital social del 25%,

— “por la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización” y,

— porque “la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional”.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Finalmente y como existía también una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casación. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casación.  

Comentario: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y didáctica lo que es control de incorporación y lo que es control de transparencia de condiciones generales de la contratación. Es una frontera débil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.

El control de incorporación se aplica a consumidores y no consumidores, lo que es lógico dado su concepto y dado que los profesionales también deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cláusulas.

En cambio el control de transparencia que puede ser entendido como el ocultamiento de una cláusula de contenido económico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cláusulas que carecen de dichas características, sólo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores.

A estos efectos quizás sería conveniente que en los contratos de préstamo hipotecario se distinguieran perfectamente las cláusulas de trascendencia jurídica y económica, como importe del préstamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cláusulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos epígrafes y de forma física. Así se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominación de “condiciones particulares”, y las segundas aparecen bajo el epígrafe de “condiciones generales”. Ambos tipos de cláusulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jurídicos y económicos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada “expresión manuscrita”, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo Álvarez nos dicen que “hacer escribir al cliente sobre eso –la expresión manuscrita (de la variabilidad de intereses o cláusula suelo)- , no garantiza nada y además parte de una premisa errónea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee”, o como también decía Joaquín Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1/2013, que ella “es expresión de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad, pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan”.

 

ENLACES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO 2018 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

MINI INFORME MAYO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contratación.

Competición náutica en Motril (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mayo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Convocatoria Junta.

JAGV, 16/05/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés.
  6. Resoluciones sobre convocatoria de junta.
  7. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.
  8. CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.
  9. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.
  10. ENLACES

INFORME DE MAYO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Reforma 2018 Ley Propiedad intelectual.

La Ley de Propiedad Intelectual se adapta a la Directiva 2014/26/UE, principalmente en la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual. También permite prescindir de la autorización de sus titulares en ciertos casos que favorecen a personas con discapacidad. 

Cartas de servicios del Ministerio de Justicia.

Se actualizan cuatro de las ocho Cartas de Servicios del Ministerio de Justicia, entre ellas, la Carta de Servicios de la Subdirección General del Notariado y de los Registros.

Arrendamiento de vehículos con conductor.

Se trata de reducir el conflicto entre taxistas y los empleados de empresas como Uber y Cabify, determinando la proporción de licencias y la adscripción de la prestación de servicio a una comunidad autónoma en la mayor parte de los recorridos. 

Consulta vinculante a la DGRN sobre caducidad anotaciones de embargo y efectos sobre cargas posteriores.

El registrador solo podrá cancelar las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la anotación de embargo practicada a resultas del procedimiento de ejecución del que deriva el mandamiento cancelatorio, cuando la referida anotación preventiva de embargo esté vigente al presentarse el decreto de adjudicación. El adjudicatario tendrá que acudir a los tribunales para solicitar su cancelación en los casos en que la anotación haya caducado.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

La 140, según la cual no es necesario, en mandamiento de embargo derivado de una sentencia firme, que se exprese que la resolución es firme. También declara que si existen dos calificaciones, el recurso se interpone contra la segunda, desde la que se cuenta el plazo de interposición.

 La 145 sobre publicidad formal, declarando que para expedir nota simple  no es necesario ajustarse a un modelo determinado de instancia, ni que la solicitud esté motivada, ni la firma legitimada, ni acreditar la representación del abogado solicitante. Sí debe expresar el interés del solicitante.

 La 155, que permite la anotación de un mandamiento en el que se hace constar la preferencia del crédito que causó la última anotación que figura en el historial de la finca, frente a la hipoteca previamente inscrita.

Resoluciones mercantil.

La 153 que viene a establecer que las pequeñas diferencias en cuanto a la identidad de los nombrados, no impiden la inscripción si dichas diferencias son fácilmente salvables.

Cuestiones de interés.
Resoluciones sobre convocatoria de junta.

Este mes vamos a resumir las resoluciones de la DGRN, recaídas en recursos contra decisiones  de registros mercantiles en materia de convocatoria de junta general, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2017.

Han sido las tres siguientes:

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN DOCUMENTO PRIVADO. LEGITIMACIÓN DEL SOLICITANTE.

Resolución de 20 de julio de 2018.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria de junta general conforme al art. 168 de la LSC.

Acredita el requerimiento al órgano de  administración para que convoque y el transcurso del plazo de dos meses desde el requerimiento sin convocar.

La sociedad se opone alegando “que del libro registro de socios no resulta titularidad alguna del solicitante por lo que carece de legitimación para instar el procedimiento; que no puede pretender que el Registro legitime un documento privado cuyas firmas no lo están cuando las adquisiciones de participaciones deben hacerse en documento público  e inscribirse en el libro correspondiente”. 

El socio por su parte insiste en la mala fe del administrador que además fue el vendedor de las participaciones al solicitante, en el carácter no constitutivo del documento público en la transmisión de participaciones y en que el Libro Registro de Socios es un mero registro interno.

El registrador desestima la solicitud del socio por no constar debidamente acreditada su cualidad de socio.

El solicitante recurre.

Doctrina: Dado que la sociedad niega la legitimación del solicitante la DG confirma el acuerdo del registrador.

Se basa para ello en los siguientes principios:

1º. El objeto del expediente que se concreta en determinar si se dan o no los requisitos necesarios para acceder a la convocatoria.

2º. No puede resolver la DG conflictos entre socio y sociedad.

3º. Los requisitos para que se pueda acceder a convocar junta son los siguientes:

— “que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

— que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016). En el supuesto del número dos del precepto es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente”.

4º. Para justificar la legitimación del solicitante es “suficiente la aportación de un principio de prueba por escrito”

5º.Para enervar la legitimación “es necesario que la sociedad aporte, a su vez, prueba que demuestre que no reúne” la condición de socio.

6º. El artículo 106 de la LSC exige documento público para la transmisión de participaciones.

7º. El TS en  la sentencia de 5 de enero de 2012, declaró  que esa exigencia es sólo “ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

8º. Por su parte las Audiencias Provinciales en diversas sentencias han declarado  que “el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª y la  Sentencia núm. 333/2007 de 20 septiembre (sección 8ª), de la audiencia Provincial de Alicante)

9º. Otras sentencia de la Audiencia de Alicante (Sentencia núm. 286/2011 de 1 julio. Sección 8ª), declaró que si bien “el adquirente puede ejercer sus  derechos de socio desde el conocimiento de la transmisión por la sociedad”,  debe señalarse que  , “ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. En este caso será el socio el que deba accionar frente a la sociedad para que se reconozcan sus derechos.

10º. Por todo ello la DG ha declarado que “para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Comentario: En estos casos de documento privado de transmisión como medio de acreditar la condición de socio es fundamental la actitud que adopte la sociedad frente a dicho documento privado. Si la sociedad reconoce al comprador en documento privado su condición de socio, podrá ejercitar la plenitud de sus derechos, pero si no lo reconoce el socio deberá instar el pertinente procedimiento frente a su vendedor para que proceda a elevar a público el documento privado de compraventa o frente a la sociedad para que le reconozca como socio en base a la validez de la transmisión en documento privado.

Lo que no puede hacer el registrador, ni tampoco la DG, es reconocer la validez del documento privado frente a una de las partes que no lo reconoce. Ello deberá dilucidarse en el procedimiento plenario que corresponda con intervención de todas las partes afectadas.

CONVOCATORIA DE JUNTA. NO PROCEDE CONVOCATORIA REGISTRAL SI LA JUNTA SE HA CELEBRADO PERO SIN ACUERDO ALGUNO.

Resolución de 18 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio con el 50% del capital y además administrador mancomunado, convocatoria de junta general. Existe otro socio con el 50% y también administrador mancomunado.

Se hicieran dos requerimientos al administrador y en base a ello se celebra junta a la que asistieron los dos socios  pero en la que no se adoptaron acuerdos por no ponerse de acuerdo sobre el orden el día.

El registrador desestima la solicitud del socio puesto que los socios se reunieron en junta universal celebrada, aunque en ella no se pudieran adoptar acuerdo alguno.

Doctrina: La DG confirma la resolución del registrador.

Tras reiterar su doctrina de que en este expediente no es posible entrar en problemas entre socios, ni mucho menos resolverlos, pues en el mismo lo único procedente es comprobar que se dan los requisitos exigidos en la LSC para proceder a la convocatoria de junta, recuerda cuáles son los requisitos necesarios para proceder a esa convocatoria. Estos son:

— que la convocatoria sea solicitada por un socio de la sociedad,

—  que el registrador de audiencia al órgano de administración y

— que la Junta General ordinaria o estatutaria no haya sido debidamente convocada en el plazo legal o estatutariamente previsto (vide resoluciones de 1 de abril y de 26 de mayo de 2016).Y

— en el supuesto del número dos del artículo 169, es igualmente requisito adicional que el órgano de administración no haya atendido la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, circunstancia que deberá resultar del expediente.

El requisito de la audiencia a la sociedad es esencial y se debe llevar a cabo  “aun cuando el órgano de administración de la sociedad se encuentre caducado en base a la doctrina jurisprudencial del administrador de hecho y de la persistencia de su obligación de velar por el interés social”.

Sigue diciendo la DG que la “especialidad del supuesto de hecho que da lugar a la presente consiste en que la sociedad está integrada por dos únicos socios que ostentan cada uno el 50% del capital social y que integran el órgano de administración siendo cada uno de ellos administrador mancomunado. La situación de bloqueo de la sociedad, que reconoce el propio solicitante (que incluso habla de posible concurrencia de situación de disolución), es patente de acuerdo a los hechos que resultan de la documentación aportada”.

Añade que ha tenido lugar el requerimiento preceptivo y que “como consecuencia, el requerido junto con el requirente se han reunido para debatir el orden del día propuesto por este con el añadido propuesto por aquél y en la fecha y lugar señalados”.

Para la DG esta reunión de ambos socios, además en presencia de notario,  equivale a una celebración de junta general y por ello es “indiscutible que la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de llamar a los socios a reunirse, ha sido debidamente cumplimentada”. También es “igualmente indiscutible que ni la convocatoria garantiza que los socios acudan a la reunión ni, mucho menos, que los acuerdos propuestos vayan a ser alcanzados o, incluso, discutidos. Lo que no puede pretender el recurrente es que la junta general realizada como consecuencia de su requerimiento y que ha resultado infructuosa, se considere como no hecha como consecuencia de la falta absoluta de acuerdos entre los socios”.

Comentario: Del relato de los hechos que constan en la resolución, y por tanto con el limitado conocimiento que resulta de ellos, no compartimos ni el acuerdo del registrador ni por ello tampoco la resolución de la Dirección General.

De ese relato no resulta con la claridad que sería necesaria si los dos administradores, solicitante y resistente, se pusieron de acuerdo para convocar junta y ni si la convocaron con un determinado orden del día según lo solicitado. Y por supuesto tampoco resulta si esa convocatoria fue hecha con los requisitos  de forma y antelación que exigen los estatutos de la sociedad o en su defecto la LSC.

Del expediente sólo resulta de forma literal que “se requirió de convocatoria; que el requerido propuso como fecha de celebración el día 22 de febrero de 2017 así como la adición de un punto al orden del día; que mediante el acta de requerimiento de 25 de enero, referida anteriormente, se reiteró el requerimiento incluyendo el punto del orden del día propuesto. Del acta resulta que por diligencia del mismo día se encuentran en el domicilio social los dos socios y administradores mancomunados que acuerdan celebrar junta general y universal, que uno de ellos no está conforme con determinados puntos del orden del día por lo que, al no existir acuerdo entre ellos, la junta no llega a celebrarse y se levanta la reunión”.

A esta reunión que se podría calificar, pese a los requerimientos, de reunión casual o por sorpresa, se califica por la partes, y así es aceptado por la DG, como junta universal. Pero para que esa junta fuera realmente universal, es decir junta celebrada sin convocatoria formal previa, es requisito fundamental que los asistentes estén conformes con el orden del día propuesto pues así lo exigía el antiguo artículo 48 de la LSRL de 1995 al decir de forma literal que es requisito de la junta universal, aparte de la asistencia de todos los socios, que “los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. Y aunque este requisito de aceptación del orden del día, por razones desconocidas, haya desaparecido del artículo 178 de la LSC, siguiendo en esto la línea del antiguo artículo 99 de la LSA que no exigía ese acuerdo sobre el orden del día, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia ha sido uno de los requisitos cumulativos para estimar que puede celebrarse junta universal. Por tanto si no hay acuerdo en los asuntos a debatir, ni convocatoria formal por los dos mancomunados, es claro que no existe ni junta convocada ni junta universal y obviamente por ello no podrá tomarse acuerdo alguno. Pudiera plantearse que a medida en que se proceda a la celebración de la junta, los socios se pronunciarán sobre si aceptan o no el orden del día que se vaya proponiendo. Pero creemos que esa aceptación debe ser previa y por tanto si al inicio de la junta no hay acuerdo sobre esos puntos simplemente lo que ocurre es que la junta no puede celebrarse. Cuestión distinta es que exista acuerdo sobre esos puntos al inicio de la junta, y una vez en curso su celebración un socio, por no estar de acuerdo con ese punto, abandone la junta. En ese caso la ausencia del socio no afectará a la validez de la celebración de la junta pues ya inicialmente estuvo de acuerdo en tratarlo.

Por consiguiente en el caso de la resolución, repito, por los datos que constan en el relato de los hechos, no parece que hubo convocatoria formal de junta y si no hubo convocatoria de junta con orden del día preestablecido parece obvio que esa reunión de socios que ni siquiera se ponen de acuerdo sobre el orden del día, en ningún caso puede ser considerada junta general universal, ni de otro tipo por falta de convocatoria. Cuestión distinta es que aceptado el orden del día, propuesto por el solicitante, y reunidos los dos socios de conformidad, a continuación no hubiera sido posible acuerdo alguno

Por ello la solución del expediente, desde nuestro limitado punto de vista, debió ser la contraria a la que fue, y el registrador debió convocar la junta con el orden del día propuesto y que después los socios adoptaran las decisiones que tuvieran por conveniente, que no creo, por otra parte, que fueran muy distintas a las adoptadas, pues también del relato de los hechos se deduce un bloqueo de la junta general.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. PROCEDIMIENTO. FORMA DE ACTUAR DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de septiembre de 2017.

Hechos: Se solicita por un socio convocatoria registral de junta. Acredita el requerimiento hecho al único administrador mancomunado existente pues el otro ha sido cesado.

La registradora califica la solicitud en el  sentido de que al ser la convocatoria de junta competencia de los administradores el requerimiento debió hacerse a los dos mancomunados. Y como “se ha cesado a uno de ellos se tiene que nombrar otro administrador mancomunado o cambiar el sistema de administración social”. 

El solicitante recurre diciendo en esencia que la convocatoria siempre se ha hecho por uno solo de los administradores, y que el otro administrador está destituido,  que la nota de calificación no tiene sentido y que “la nota parte de la preeminencia del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital frente al artículo 168 lo que no es correcto como se desprende del carácter potestativo que aquél otorga a la solicitud de los socios. Que la junta para proveer otro administrador ya está convocada sin que el socio precise del apoyo del registrador mercantil o letrado de la Administración de Justicia para llevarla a cabo. Además, esta junta tiene un orden del día limitado legalmente a la elección de administrador por lo que no podría tratarse ningún otro asunto como el solicitado por el recurrente, lo que implica un retraso innecesario que cercena el derecho del socio minoritario. Por el contrario, si se realiza la junta solicitada en ella sí que se podría tratar el nombramiento o cese de administradores conforme al artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Doctrina: La DG revoca la calificación de la registradora.

Se basa para ello, y no vamos a reiterar sus argumentos, en el carácter especial de los expedientes relativos a las nuevas competencias atribuidas a los registradores en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no son propiamente competencias de calificación sino lo que se puede encuadrar en otras funciones del registro mercantil y por tanto el procedimiento a seguir en tanto no se apruebe el nuevo RRM será el establecido para el nombramiento de auditores y expertos, teniendo además muy presente lo establecido en la propia LSC, y en especial lo relativo al traslado de la solicitud a la sociedad.

Por ello no entra en el fondo del asunto, salvo en lo relativo a la relación entre el artículo 168 y 171 de la LSC, pues ello está presente en el escrito del recurrente.

Sobre esta cuestión dice lo siguiente: “El ejercicio del derecho que al socio minoritario reconoce el artículo 169.2 implica una falta de cumplimiento del requerimiento previamente realizado. El requerimiento, conforme al artículo 168 de la propia Ley, debe realizarse a los administradores, y es evidente que no puede imputarse al socio que ejercita su derecho la situación derivada de la falta de consenso en el órgano de administración o de la imposibilidad de actuación del mismo. Precisamente cuando esta situación se produce es cuando surge la competencia del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia para llevar a cabo la convocatoria de junta. Si el socio agota las posibilidades de requerimiento que la Ley le reconoce en la persona del único administrador mancomunado con cargo inscrito y vigente y si este no puede llevar a cabo la convocatoria requerida por carecer del necesario concurso de otro administrador (vide resolución de 25 de julio de 2015, entre otras), es patente que entre en juego la competencia que a ambos funcionarios reconoce la Ley”.

En definitiva la DG deja sin efecto la resolución de la registradora y retrotrae el  expediente al momento inicial para que se dé traslado a la sociedad.

Comentario: Reitera la DG, como no podía ser de otro modo, su doctrina acerca del procedimiento a seguir en estos expedientes. Aunque al registrador le resulte muy claro la no procedencia del derecho del solicitante, no por eso debe dejar de seguir los trámites procedimentales establecidos. Sólo cuando se cumplan podrá decidir a la vista de las alegaciones de la sociedad lo que estime procedente.

También es interesante la declaración final de la DG acerca de que el socio cumple requiriendo al único administrador existente y que el derecho a solicitar convocatoria de junta es preferente al derecho del administrador restante para convocar junta con el único objeto de recomponer el órgano de administración.

ENLACES

INFORME NORMATIVA ABRIL 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Radiotelescopio de Loma Dilar en Sierra Nevada (Granada). Por JAGV

Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

JAGV, 26/04/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés.
  6. Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.
  7. ENLACES

INFORME DE ABRIL DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las siguientes:

Oficina de Recuperación y Gestión de Activos: subasta:

Resumen: Se modifica el RD que regula la ORGA, añadiendo un capítulo dedicado a la gestión de activos procedentes de actividades delictivas o de decomisos. Se regula la subasta determinando el título para inscribir y cancelar. Se trata de una oficina, la de recuperación de activos, con una íntima relación con los registros de la propiedad y de bienes muebles existiendo un órgano común para la colaboración de ambas instituciones.

Reducción de cotizaciones a empresas que disminuyeron la siniestralidad laboral:

Resumen: esta orden desarrolla el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, que prevé reducir las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral: requisitos, recurso de alzada e informe propuesta.

Apoderamientos ante la Agencia Tributaria para recibir comunicaciones y notificaciones:

Resumen: esta reforma de la Resolución que regula los apoderamientos ante la sede electrónica de la AEAT permite que, para la recepción telemática de comunicaciones y notificaciones, pueda apoderarse a varias personas y modifica la información que pueden suministrar los sucesores. Se trata con ello de facilitar las relaciones de los empresarios y personas jurídicas en general con la AEAT.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil

ORDINARIAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar los modelos con arreglo a los cuales las sociedades y demás sujetos obligados, deben realizar el depósito de sus cuentas anuales en el registro mercantil a partir de su entrada en vigor el día 28 de marzo de 2018. Se trata de una orden o, en su caso, de una resolución de la DGRN, que siempre que se produce un cambio legislativo que afecta a las cuentas anuales de las sociedades debe aprobarse para que las cuentas depositadas se ajusten a la normativa vigente en cada caso. Incluye la necesidad de cumplimentar en determinados casos el nuevo formulario sobre titularidad real.

CONSOLIDADAS. Resumen: La presente orden tiene la finalidad de aprobar el nuevo modelo de depósito de cuentas consolidadas, que fue establecido en el pasado ejercicio por la Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, que ahora se deroga, como consecuencia de las novedades surgidas desde la aprobación de esta última orden. Estas novedades son las mismas que justifican la aprobación de los nuevos modelos de cuentas ordinarias, si bien no incluye, por no ser aplicable, la necesidad de cumplimentar el nuevo formulario sobre titularidad real.

Se trata de dos órdenes fundamentales para el registro mercantil pues con la primera se introduce el llamado formulario de titulares reales que permitirá la creación de una base de datos  actualizada anualmente que prestará importantes servicios en la lucha contra el blanqueo de capitales y el crimen organizado. En cuanto a su publicidad se ajusta a lo previsto en la V Directiva de permitir el acceso a dicha base de datos a cualquier persona, sea o no sujeto obligado.

Circular CNMV: Instrumentos financieros complejos. Nuevo caso de expresión manuscrita 

Resumen: esta circular se aplica a la prestación de servicios de inversión diferentes de la gestión discrecional de carteras a clientes minoristas en territorio español, sobre información y advertencias respecto a instrumentos financieros que no resultan adecuados por su elevada complejidad, para clientes minoristas. Impone expresión manuscrita en determinados casos.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 98, según la cual es inscribible una cancelación de hipoteca otorgada antes de la cesión del crédito y presentada con posterioridad. Por tanto la cesión del crédito ya extinguido, por error del cedente, no puede afectar al deudor que pagó el crédito.

— La 101, en la que la DG vuelve a insistir en la imposibilidad de inscripción de una transacción homologada judicialmente ya que no es una sentencia que altere el carácter privado del documento que la contiene. Por tanto debe procederse al otorgamiento de la oportuna escritura pública con el fin de procurar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

— La 102, en la que se considera que es un plazo de caducidad de la hipoteca y por tanto procede su cancelación la cláusula en la que se dispone que “el plazo de duración de la hipoteca, para poder proceder a las reclamaciones judiciales pertinentes será de un año más de la vigencia de los contratos de afianzamiento prestado”.

— La 112, según la cual en una petición de exhibición por fotocopia de una inscripción de compraventa no puede omitirse el precio de la misma.

— La 131, según la cual en una ejecución hipotecaria con tercer poseedor es suficiente con que este sea requerido de pago y transcurra el plazo sin atender el requerimiento de pago ni formular oposición.

 

Resoluciones mercantil.

— La 99, según la cual el cierre por falta de depósito de cuentas impide también un nuevo depósito.

— La 104, que en un supuesto de denegación de auditor a petición de la minoría, por constar uno inscrito con carácter voluntario, el hecho de que se cambie ese auditor no hace renacer el derecho de la minoría a otro nombramiento.

— La 116, que reitera que solicitado auditor a instancia de la minoría, ni las cuentas pueden ser aprobadas debidamente sin el informe de auditoría, ni por supuesto ser depositadas y ello sean cuales sean los avatares o retrasos que haya sufrido el expediente.

— La 117, que considera que el domicilio de los administradores nombrados es un dato de trascendental importancia y por tanto no debe existir dudas en cuanto al que deba consignarse en el registro.

 

Cuestiones de interés.
Retribución de consejeros delegados o ejecutivos.

Vamos a hacer en este informe una primera aproximación, desde un punto de vista utilitarista, de la importante sentencia de nuestro TS, sobre retribución de los administradores ejecutivos, de 26 de febrero de 2018, siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena [Recurso 3574/2017]

El problema que provoca la sentencia se centra en determinar si es o no inscribible en el Registro Mercantil una cláusula de los estatutos en la que después de decir que los administradores no serán retribuidos añade que “de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador deniega la inscripción de la cláusula porque “vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales,… (artículos 22 d), 23 e), 217 , 218 , 219 y 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2013, 25 de febrero, 17 de junio y 26 de septiembre de 2014 y 12 de marzo de 2015, entre otras”.

La sociedad demanda la calificación registral y se apoya en que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modifica los artículos 217 y 249 de la LSC “consagra la admisibilidad de la dualidad retributiva respecto de los administradores sociales” de forma que “si los estatutos establecen que el cargo de administrador sea remunerado, deberán determinar el sistema de remuneración y especificar los conceptos retributivos a percibir por los administradores «en su condición de tales». Por el contrario, en el caso que alguno de los miembros del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, se debe aplicar el artículo 249 TRLSC, por lo que basta con que se suscriba un contrato con las cautelas establecidas en los apartados tercero y cuarto del citado precepto. Por esta razón, la remuneración de estos consejeros no estaría sujeta a los estatutos y al acuerdo de la junta general”.

El juzgado de lo mercantil desestima la demanda por vulneración del principio de reserva estatutaria en materia de retribución de los administradores.

En cambio la Audiencia estima el recurso de apelación. Tras revisar las distintas opiniones doctrinales sobre la reforma operada por la Ley 31/2014 opta “por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la DGRN, para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC.” Por ello la retribución de los consejeros ejecutivos es libre no sometida a ninguna cortapisa estatutaria. En apoyo citaba expresamente “la RDGRN de  17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión”.

El registrador calificante recurre en casación por infracción de los artículos 217 y 249 de la LSC pues para él la reforma “ha determinado la aplicación cumulativa, que no excluyente, de los arts. 217 y 249 TRLSC”.  Y por tanto el contrato celebrado, en su caso, con el consejero ejecutivo exige previsión estatutaria y que la retribución “se sitúe dentro de la cantidad máxima señalada por la junta general … pues solo “de este modo se respetarían las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas en las que el órgano de administración adoptara la forma de consejo de administración”.

El recurso es estimado.

Los argumentos del Supremo se basan en los siguientes puntos.

1º. La situación anterior a la reforma de 2014 suponía que si nada se decía en estatutos el cargo era gratuito y si se establecía algún sistema retributivo este necesariamente era parte de los estatutos.

2º. El sistema establecido tutelaba “el interés de los administradores” pero también favorecía “la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible”.

3º. Para el TS este sistema configura lo que se llama “reserva estatutaria” o “determinación estatutaria” de la retribución del órgano de administración. En definitiva se trata de un principio básico en derecho de sociedades (STS 505/2017 de 19 de septiembre).

4º. Por ello “para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual”. Es lo que se llama tratamiento unitario de la retribución del administrador.

5º. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de forma sustancial la retribución de los administradores, sobre todo de los llamados consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas.

6º. El sistema vigente parte del mismo principio general antes visto pero junto a ello establece en el artículo 217 tres condicionamientos importantes:

— Deben establecerse los conceptos retributivos.

— La retribución máxima debe fiarse por la junta general.

— Debe guardar la debida proporción con la importancia económica de la sociedad y otros factores.

Por su parte el artículo 218 también exige la constancia en estatutos de la retribución referida a una participación en beneficios, y el 219 en cuanto a los sistemas retributivos que regula también hace referencia a su constancia estatutaria.

Finalmente el artículo 249, que es esencial para la solución del problema planteado, viene a disponer que si se trata de consejero delegado o con funciones ejecutivas aunque no se le dé dicho título, debe celebrarse un contrato con la sociedad aprobado por el propio consejo con mayoría reforzada de 2/3 partes de sus componentes. En ese contrato se detallan todos los conceptos retributivos y lo que es más importante el contrato “deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

7º. A continuación se expone la doctrina de la DGRN en su resolución de 17 de junio de 2016.

Para la DG “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”.

Por consiguiente, la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Añade la DG que por las “funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate); lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración (Resolución de 10 de mayo de 2016).

Para los defensores de esta tesis es fundamental  “la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC, y la exigencia de que se celebre un contrato entre la sociedad y los consejeros delegados o ejecutivos.

8º.  El TS no comparte la tesis precedente exponiendo su propia interpretación de los preceptos de la LSC debatidos.

Empieza recordando que “la interpretación de tales preceptos legales ha de realizarse mediante los instrumentos de interpretación que establece el art. 3.1 del Código Civil , esto es, «según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»”.

Sobre ello sus argumentos son los siguientes:

—- El art. 217 TRLSC “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.

—La “utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN”.

— Para el TS la “condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas”.

— Añade que “nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales”.

— Que la ley permita, en caso de consejo, la delegación facultades “no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador”.

— Sigue exponiendo que como efecto “de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por […] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»”.

— Por ello “los conceptos retributivos consistentes en la participación en beneficios, desarrollado en el art. 218 TRLSC, y en la remuneración en acciones o vinculada a su evolución, desarrollado en el art. 219 TRLSC, son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos”. Y ambas deben estar previstas en los estatutos de la sociedad.

9.-Otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

— En definitiva la reserva estatutaria de la retribución es aplicable “a los consejeros en general”.

— En contra de cierto sector doctrinal afirma que es “contradictorio que se afirme que un precepto, el art. 217.2 TRSLC, no es aplicable a los consejeros delegados o ejecutivos, pero que sí lo son los preceptos legales que desarrollan algunas de sus previsiones, como son los arts. 218 y 219 TRLSC, que reiteran la exigencia de reserva estatutaria contenida en el art. 217 TRLSC”.

— “La lógica del sistema determina que los términos del contrato del art. 249.3 y 4 TRLSC constituyen el desarrollo del acuerdo de distribución de la retribución entre los distintos administradores adoptado por el consejo de administración con base en el art. 217.3 TRLSC”

— Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.

— La interpretación de la Audiencia y de la DGRN no es admisible por “comprometer seriamente la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo y afectar negativamente a los derechos de los socios, especialmente del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por la severa restricción de la importancia del papel jugado por la junta general”.

— “Estas consecuencias no serían coherentes con los objetivos explicitados en el preámbulo de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, entre los que estarían «reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial»”.

— “Y, especialmente, la tesis de la desaparición de la reserva estatutaria para la remuneración de los consejeros ejecutivos contradice la afirmación del preámbulo de la ley respecto del nuevo régimen legal de las remuneraciones de los administradores sociales: «la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital»”.

9º. Finalmente el TS de forma didáctica expone que el sistema de la nueva retribución del órgano de administración “tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

—El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

—El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso).

— El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”.

Concluye el TS que “en las sociedades no cotizadas, la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, como sostiene la sentencia recurrida y la DGRN, en el sentido de que la retribución de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos se rige por el primer grupo de preceptos, y la de los consejeros delegados o ejecutivos se rige exclusivamente por el art. 249 TRSLC, de modo que a estos últimos no les afecta la reserva estatutaria del art. 217, la intervención de la junta de los arts. 217.3, 218 y 219, los criterios generales de determinación de la remuneración del art. 217.4 y los requisitos específicos para el caso de participación en beneficios o remuneración vinculada a acciones de los arts. 218 y 219”.

Por ello añade la “relación entre unos y otros preceptos (217 a 219, de una parte, y 249 TRLSC, de otra) es de carácter cumulativo, como sostiene el recurrente. El régimen general se contiene en los arts. 217 a 219 TRLSC, preceptos que son aplicables a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos”.  Así el “art. 249 TRLSC contiene las especialidades aplicables específicamente a los consejeros delegados o ejecutivos, que deberán firmar un contrato con la sociedad, que sea aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado tanto en la deliberación como en la votación, pero cuyo contenido ha de ajustarse al «marco estatutario» y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores, en el desempeño de su cargo, fijado por acuerdo de la junta general, en cuyo ámbito ejercita el consejo de administración su competencia para decidir la distribución de las remuneraciones correspondientes a los administradores”

No obstante el hecho de que haya de “aprobar con carácter preceptivo un contrato con los consejeros delegados o ejecutivos en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo y por la propia DGRN, sin perjuicio de que las sentencias más recientes de esta sala, aun referidas a la anterior normativa societaria, ya han apuntado hacia esa mayor flexibilidad de la exigencia de reserva estatutaria (en este sentido, sentencias de esta sala 180/2015, de 9 de abril , y 505/2017, de 19 de septiembre)”.

“Este ámbito de autonomía, dentro de un marco estatutario entendido de una forma más flexible, debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general, compaginándolo con las debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales”.

Conclusiones: Las cuatro fundamentales conclusiones que extraemos de esta importante sentencia de nuestro TS, en cuanto interpreta la nueva regulación legal de la retribución de  los administradores después de la reforma de 2014, son las siguientes:

— Que todos los administradores, incluidos los consejeros o ejecutivos, están sujetos, en cuanto a su retribución, a  reserva estatutaria, de forma que no es posible retribución alguna sin que conste en estatutos.

— Que las normas estatutarias que fijan la retribución de los administradores, en cuanto son aplicables a los consejeros delegados o ejecutivos, deben ser objeto de una interpretación amplia, extensiva o menos rígida, pues su retribución se fija en cuanto a sus conceptos y sistemas retributivos en un contrato.

— Que no son inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas que como la debatida digan que los administradores son gratuitos y dejan la puerta abierta a que si se trata de consejeros delegados o ejecutivos a ellos sí se les retribuya en base al contrato que de forma obligatoria debe suscribirse por los mismos y la sociedad.

— Que  la retribución que pueda corresponder al administrador conforme al artículo 220 de la LSC, es decir por la prestación de servicios ajenos a su cargo como administrador, parece que no está sujeta a los límites establecidos en los estatutos o a la cuantía máxima de la retribución fijada por la Junta General, pero sí debe constar en la memoria de la sociedad.

Finalmente digamos que aunque el TS se aparta de las tesis sostenidas por nuestra DGRN en su resolución de 2016 citada expresamente y otras anteriores, estas no estaban tan lejos de la doctrina que ahora sustenta el TS.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Es decir que en los casos contemplados por la DG siempre existía una previsión de acuerdo de la Junta General para la determinación de la retribución del administrador ejecutivo con lo cual se le dotaba de transparencia y no se sustraía al control de los socios, los cuales, en su caso, siempre podrían impugnar el acuerdo de la junta general si era lesivo para sus intereses.

Por tanto lo que venía a decir la DG es que era posible que junto a consejeros gratuitos, pudiera existir una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general.

Así en la resolución de  de 10 de mayo de 2016 la DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley  3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Sobre esta base y desde nuestro punto de vista nos parece que la tesis del TS, al citar el artículo 220 de la LSC, introduce una sombra de duda pues pudiera pensarse que incluso esa retribución está sujeta a reserva estatutaria. No creemos que ello sea así pues  lo más razonable en estos casos es sujetar esa retribución, por trabajos independientes de su cargo de administrador, a la aprobación de la junta general a efectos de transparencia y control, pero no a lo que digan los estatutos de la sociedad. En otro caso y si no hay previsión estatutaria, la contratación laboral o de prestación de servicios profesionales por parte de un administrador obligaría a su cese.

Enlace a la sentencia

 

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INFORME NORMATIVA MARZO 2018 (Secciones I y II BOE)

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Informe abril 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Retribución de ejecutivos y consejeros delegados.

Davos (Suiza). Por José Ángel García-Valdecasas

 

Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

JAGV, 20/03/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil
  5. Cuestiones de interés. 
  6. Interpretación poderes como cláusula de estilo ¿Es posible la interpretación finalista de un poder?
  7. ENLACES

INFORME DE MARZO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, reseñamos las dos siguientes:

— La Reforma Reglamento Planes y Fondos de Pensiones. Este real decreto adapta dos reglamentos sobre Planes y Fondos de Pensiones a la reforma legal de 2014 que dio la posibilidad de disponer anticipadamente del importe de los derechos consolidados en determinados casos. También se reducen las comisiones máximas.

— La muy importante para notarios y registradores mercantiles Instrucción DGRN sobre Mediador Concursal y Registro Público Concursal. Esta Instrucción busca la instauración de una práctica regular sobre la información que han de recibir los mediadores concursales para aceptar el cargo sin causas de recusación y sobre las características básicas de la situación de insolvencia de que se trate. También especifica los datos iniciales –no documentos- que han de remitir notarios y registradores mercantiles al Registro Público Concursal, a efectos de su publicación en el Portal Concursal.

— También traemos a colación en este informe una muy importante sentencia del TC, Sala Segunda, Sentencia 5/2018, de 22 de enero de 2018 en recurso de amparo 5832-2016, en la que se declara, en una ejecución hipotecaria, la  vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión al haber hecho el juzgado el emplazamiento mediante edictos sin agotar los medios de comunicación personal,  dado que en la escritura de hipoteca aparece un domicilio alternativo de la demandada, coincidente con su domicilio real habitual, sin que en el mismo se hubiera hecho notificación alguna. En definitiva que antes de emplazar por edictos el juzgado debe agotar todos los medios posibles de hacer una notificación en un domicilio del demandado, señalado además en la escritura de constitución de la hipoteca. Allí tenía que haberse intentado también la notificación.

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Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 63 que en liquidación derivada de procedimiento concursal declara que el Registrador debe calificar si la operación es o no conforme con el plan de liquidación y que, supuesta esa conformidad, es posible que la enajenación se lleve a cabo por subasta electrónica notarial y que se adjudique el bien a un acreedor que ofertó por encima del 50% del valor del bien.

— La 64 sobre el ejercicio de un derecho de opción de compra en la que la DG vuelve a declarar que ese ejercicio provoca la cancelación de todos los asientos de dominio y cargas posteriores, si bien como requisito para la cancelación debe ser la consignación del precio a favor de titulares de cargas posteriores, consignación que no procederá, cuando, en cumplimiento de lo pactado -compensación de créditos anteriores-, no exista cantidad alguna a entregar.

— La 66 según la cual debe diferenciarse entre el plazo de duración de los derechos o de las medidas cautelares, que será el que establezcan las normas sustantivas administrativas que las regulan, y el plazo de duración del asiento, que en el ámbito registral es el general de 4 años o el que establezca una norma específica. Por tanto la cancelación no procederá hasta que transcurra el plazo registral de caducidad.

— La 67 que, nos parece muy acertada dada el origen y la finalidad de la publicidad registral, pues permite la expedición por vía electrónica de una certificación registral sin necesidad de que el abogado solicitante acredite la representación del titular registral y sin necesidad de que su firma esté legitimada o ratificada ante el registrador.

— La 78 resolución trascendental en cuanto interpreta el artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria sobre conciliación registral, precepto también aplicable en el orden mercantil pues la controversia puede versar sobre  hechos o actos inscribibles en el Registro Mercantil. La DG hace un completo estudio del artículo en cuanto a sus requisitos y a las consecuencias derivadas de la solicitud de conciliación que no siempre tiene porqué desembocar en un acuerdo que sea inscribible.

—  La 81, muy interesante, en cuanto considera que queda fuera de la calificación la consideración de que determinado interés es usurario, al igual que una comisión de apertura, aunque respecto de esta declara que se deben especificar los servicios concretos que se remuneran con esa comisión y finalmente que un poder general pero con mención de los actos de riguroso domino que puede realizar el apoderado, es suficiente para hipotecar sin necesidad de que se refiera a bienes concretos, bastando con una alusión genérica a los bienes del poderdante.

— La 85 que trata del candente tema del levantamiento del velo en sociedades mercantiles apuntando que se podría tomar anotación de embargo contra los bienes de una sociedad por deudas de un socios si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia a esa doctrina con señalamiento de las personas que ostentan la titularidad real, las cuales deben ser también demandadas o emplazadas.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 69 según la cual para crear participaciones privilegiadas con prestaciones accesorias es necesario el consentimiento de todos los socios y que la cláusula estatutaria que las contenga sea clara. En cambio y dado que esas participaciones se creaban en un aumento de capital, rechaza el defecto de violación del derecho de suscripción preferente respecto de los socios que no pudieran o no quisieran realizar las prestaciones accesorias.

— La 74 que establece la posibilidad de tomar anotación de impugnación de acuerdos sociales pese a la existencia de asientos de presentación previos y pendientes de despacho dado que no se pueden considerar que sean contradictorios con la anotación.

— La 76 que permite la rectificación de una cancelación de reserva de dominio por resultar claramente el error cometido de los documentos judiciales presentados y ello sin consentimiento del titular registral ni de dos anotantes posteriores. La rectificación se admite sin perjuicio de los mismos.

— La 80 que en una muy interesante resolución declara que el complemento de convocatoria, si se solicita debe ser acordado por el órgano de administración y que una intervención notarial en la junta, sin que el notario haya sido requerido por el órgano de administración, es una mera acta de presencia pero no un acta de junta.

—  La 83 según la cual en los acuerdos de las sociedades profesionales no puede exigirse que conste la identidad de los socios en la certificación.

— La 88, que reitera que los acuerdos sociales aunque sean obligados, como lo puede ser una operación acordeón, deben adoptarse con los quorum reforzados que exijan los estatutos de la sociedad.

— La 89 que aborda las diferencias existentes entre consentimiento y poder a la hora de considerar inscribible o no el consentimiento dado por un administrador mancomunado a otro para la realización de determinados actos. Ese consentimiento no sería inscribible pero el poder sí.

— La 90 que superando rigideces interpretativos considera como posible la elevación a púbico de unos nombramientos hechos por uno solo de los administradores mancomunados.

 

Cuestiones de interés. 

Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación una interesante interpretación de un poder realizada por nuestro Tribunal Supremo.

Interpretación poderes como cláusula de estilo ¿Es posible la interpretación finalista de un poder?

Es muy frecuente en las escrituras de constitución de hipotecas y también en las escrituras de constitución de sociedades incluir en la propia escritura en que se constituye la hipoteca o la sociedad, un poder que, para las constituciones de sociedad, está concebido en estos términos o similares: “Las partes se confieren poder recíproco para que cualquiera de ellas pueda subsanar, modificar o complementar la presente escritura y los estatutos a ella incorporados siempre que dichas modificaciones tengan la finalidad de conseguir la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil”.

Cuando se trata de escrituras de hipoteca los términos del poder son muy similares si bien lo normal es que no se trate de un poder recíproco sino de un poder que el deudor hipotecario confiere al acreedor de la misma clase. También es posible y se ve en algunas escrituras que el poder no se da a una de las partes o con carácter recíproco entre ellas, sino que se confiere a un tercero, normalmente el asesor, persona física o jurídica, que ha intervenido en la constitución de la sociedad o al tercero encargado de la gestión de la misma en el caso de las hipotecas.

Pues bien, con relación a un poder de esta clase, es decir, ínsito en una escritura de préstamo hipotecario, es el que se plantea ante nuestro TS, que resuelve el problema en la sentencia de la Sala de lo Civil (recurso 1550/2015) de 16 de octubre de 2017 siendo ponente Francisco Javier Orduña Moreno.

La sentencia tiene como cuestión de fondo la posible extralimitación en el poder de representación conferido al acreedor hipotecario en los mismos términos antes señalados y con la finalidad expresada de conseguir la inscripción en el Registro de la propiedad.

Sobre la base de dicho poder y ante la suspensión de la inscripción de la escritura de hipoteca en el Registro de la Propiedad, se otorga escritura de subsanación en la que se consignan dos datos totalmente necesarios para la inscripción, con relación al procedimiento extrajudicial, y que no son precisamente baladíes. Los datos omitidos y que ahora se añaden son la valoración a efectos de subasta que se fija en la total responsabilidad de la finca, y el domicilio a efectos de notificaciones que se fija en la propia finca hipotecada.

Son datos como decimos esenciales pero también es de reconocer que la subsanación se hace de forma muy prudente pues ambas omisiones se completan con lo que suele pactarse normalmente en las escrituras de hipotecas.

No obstante ello el deudor hipotecario demanda al acreedor -no era una entidad financiera- solicitando la nulidad de la escritura de subsanación y en consecuencia pedía la cancelación registral de la hipoteca.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda lo que es confirmado por la sentencia de la Audiencia considerando ésta que “la escritura de rectificación se ajustaba a los términos del poder conferido, pues las modificaciones introducidas tuvieron que realizarse para el acceso registral de la hipoteca, conforme a lo pactado por las partes”.

La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 1259 y 1713 del Código Civil en relación con la doctrina jurisprudencial de la sala sobre los límites del mandato. Alega que la cláusula en que se contiene el poder en la escritura de constitución de hipoteca, “no ampara facultades de la mandataria para establecer unilateralmente el valor de la finca hipotecada y fijar el domicilio para las notificaciones a la entidad deudora, tal y como se hizo en la escritura de rectificación”

El TS desestima el recurso en base a los siguientes argumentos.

  1. El propio TS, en su sentencia 333/2016, de 20 de mayo, con relación a la interpretación del poder de representación, en particular respecto de los formulados en términos muy generales, ha declarado que “el fundamento del contrato de mandato” se basa “en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario” y que también “deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario”.
  2. Los anteriores deberes tiene su fundamento, “tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil)”.
  3. Los anteriores deberes “implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem)”.
  4. Igualmente debe comportarse “diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés”.

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado llega a las siguientes conclusiones:

  1. “La entidad demandada no se extralimitó en el ejercicio del mandato conferido para poder subsanar, modificar o completar la escritura de constitución de hipoteca a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad”.
  2. La “rectificación operada (…), a través del poder otorgado, trae causa y viene justificada por el propio objeto y finalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca”.

 3 Que “era preciso completar dos requisitos formales para que la hipoteca accediera a la inscripción en el Registro, tal y como prevén los artículos 234 y ss. del Reglamento Hipotecario: la fijación del domicilio del deudor para las correspondientes notificaciones que puedan derivarse del procedimiento de ejecución de la hipoteca, y el valor en que se tasa la finca para que sirvan de tipo de subasta”.

  1. Y que no puede afirmarse que “en la concreción de estos datos, necesarios para el acceso registral de la hipoteca, el mandatario haya incurrido en la vulneración de los deberes de fidelidad y lealtad o en una actuación contraria al principio de buena fe en perjuicio del mandante. Fijar el domicilio del deudor en la propia finca hipotecada y el valor en que se tasa la finca, para que sirva de tipo de subasta, en atención al importe correspondiente a la total responsabilidad que garantiza la hipoteca, que no consta que fuese desproporcionadamente bajo respecto del valor de la finca, son prácticas usuales en estos casos”.

Comentario: De esta interesante sentencia de nuestro TS, se pueden extraer importantes consideraciones de aplicación tanto en el ámbito notarial, como en el registral inmobiliario y mercantil.

La primera es la validez de dichos poderes, pues aunque nadie dudara de ello, dado que ya se han convertido casi en cláusula de estilo, tanto en las escrituras de hipotecas como en las de constitución de sociedades, se podía poner en duda de si al ser una condición general del contrato, el consentimiento de las partes y sobre todo la transparencia y conocimiento de las consecuencias de la cláusula eran conocidas por los interesados o al menos por el prestatario en el caso de las hipotecas. En todo caso y, debido a la protección de consumidor que ahora prima, los notarios, como seguro que ya lo hacen, deben explicar, de forma pormenorizada, las consecuencias de la inclusión de dicha cláusula en el documento que se firma.

La segunda es que, si bien su uso está casi limitado a los supuestos antes aludidos, no vemos especial inconveniente en que se utilice también para otros contratos o acuerdos inscribibles en el Registro de la Propiedad y Mercantil siempre que se pongan ciertos límites al uso del poder en estos casos, que en principio debe limitarse a elementos accesorios del negocio documentado.

La tercera en que, si bien lo normal es que el poder sea a favor de una de las partes o con carácter recíproco, no vemos inconveniente en que el poder se dé a un tercero que no intervenga en el contrato o acto inscribible. Es más quizás este tercero pueda actuar con mayor objetividad e independencia en la rectificación o modificación llevada a cabo, que una de las partes sobre todo si esta es la interesada en la inscripción registral.-

La cuarta que el uso del poder debe limitarse a los defectos señalados en la calificación y estar en perfecta concordancia con la misma. No sería válida la utilización de un poder de esta clase para subsanar o corregir defectos de la escritura, que, aunque afecten al contrato celebrado, no sean defectos registrales que impidan la inscripción.

La quinta que el poder se agota una vez que se practica la inscripción de forma que, si después de ella aparecieren otros defectos o problemas no detectados en principio, para su subsanación se deberán seguir las reglas ordinarias de consentimiento de todas las partes implicadas.

La sexta, que la rectificación o subsanación llevada a cabo debe ser la estrictamente necesaria para conseguir la inscripción y siempre con apoyo legal de forma que si se trata de omisión se complete con lo que es normal en estos casos, y si es rectificación la misma se haga de forma tal que siga existiendo la mayor reciprocidad entre las partes y la menor transmisión de intereses entre una y otro, como si de la interpretación de un contratos e tratara (cfr. artículo 1289 CC).

Y, finalmente, por vía de ejemplo podemos señalar la forma en que en concretos supuestos puede hacerse uso de los poderes concedidos en la forma que examinamos. Así en materia mercantil si el defecto afecta al objeto de la sociedad la forma correcta será suprimir la actividad, en su caso no inscribible, sin añadir ninguna otra; si el defecto tiene relación con los quórums de adopción de acuerdos la forma de subsanación debe ser remitirse a los legales; si se trata de limitaciones a la libre transmisibilidad se subsanará estableciendo la legal si de sociedad limitada se trata; si se omite algo que sea esencial en la escritura o en los estatutos la forma de subsanación debe ser el remitirse a las normas que fijan el requisitos omitido, etc. Y si se trata de documento inscribible en el Registro de la Propiedad, aparte del ejemplo que nos da la sentencia examinada, si el defecto afectase a la superficie de la finca se podrá subsanar remitiéndose  a la registral; si se ha omitido un lindero fijándolo en el que conste en el registro; si se omiten los medios de pago, fijándolos en la forma en que usualmente se fijan en la mayoría de las escrituras estos medios y que se deriven del contexto de la propia escritura; si de omisión del carácter de la adquisición en caso de cónyuges, estableciendo el que se deduzca de la comparecencia, etc. De todas formas esta medio de subsanación en cuanto al uso del poder es obvio que estará también sujeta a calificación registral y dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En definitiva, y como regla general, la subsanación o modificación de la escritura que se haga en base a estos poderes, debe estar presidida por la prudencia y lealtad con el poderdante, y no debe en ningún caso ser creativa.

 

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Informe marzo 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Interpretación finalista de poderes.

Picos de Sierra Nevada (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

 

 

Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

JAGV, 21/02/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones generales.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Tema de interés: Libro registro de socios versus inscripción.
  6. ENLACES

INFORME DE FEBRERO DE 2018 PARA  REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos la siguiente:

— La Circular 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Fundamentalmente se ocupa de definir y actualizar el Mibor y el Euribor como índices de  referencia bancarios.

 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 1 que admite la cancelación de una hipoteca inscrita a favor de entidad distinta de la cancelante, debido a la subrogación a favor de esta de todos los derechos de la primera por fusión o absorción.  

— La 15 según la cual no es posible cancelar por caducidad una hipoteca de máximo en garantía de un aval que garantizaba una póliza de préstamo cuyo plazo ya ha finalizado, y que se hizo como “superposición de garantía”.

— La 18 que no admite la inscripción de una venta otorgada por un administrador no inscrito designado por el socio único pues si bien el notario reseña la escritura y hace el juicio de suficiencia, dado que el socio único inscrito es distinto del que hace el nombramiento falta la necesaria congruencia entre el registro y el título alegado.

— La 19 que no admite una anotación de demanda sobre la petición de una devolución de arras por duplicado, pues no se ejercita una acción real, aunque apunta la posibilidad de que en estos casos se pida una anotación de prohibición de enajenar. Rechaza como defecto que no se haya dado caución adecuada pues ello es competencia judicial.

— La 45 según la cual no es inscribible una compraventa sujeta a condición suspensiva en la que figura una nota notarial de que la venta ha sido resuelta. La DG confirma la inscribibilidad de la llamada venta con reserva de dominio sobe inmuebles equiparándola a una venta bajo condición suspensiva en la que el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido.

— La 61 que permite una cancelación de hipoteca por simple renuncia al derecho real con independencia de las vicisitudes que siga el crédito.

 

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 7 según la cual no es necesario que todas las hojas de que se compone una certificación de acuerdos sociales aparezcan con la firma del que la expide, siempre que el registrador no tenga dudas sobre su autenticidad, que sería del defecto a alegar y no el de la falta de firma.

— La 8, 9 y 10 que permiten la inscripción de un poder condicionado siempre que las condiciones que se establezcan sean claras y estén perfectamente determinadas.

— La 16. Si existen presentados documentos contradictorios entre sí lo mejor es suspender la calificación hasta que los tribunales decidan. Supone una excepción al sacro principio de prioridad.

— La 23 resolviendo que las discrepancias en cuanto al nombre de un administrador nombrado deben solventarse o en la escritura o por certificación aunque afirma que es una cuestión menor que nunca debió provocar un recurso gubernativo. Las diferencias eran la de Pilar o María Pilar.

— La 28 que plantea un curioso caso de cancelación de un depósito de cuentas por error resultante del registro, problema en el que la DG, lógicamente,  no puede entrar.

— La 31 que admite la inscripción como forma de convocatoria de la junta la remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero añadiendo que  será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior.

— La 35 en la que aparte de matizar su doctrina, sobre la base de la calificación registral acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales, declara que en un aumento de capital por compensación de créditos lo importante es la fecha en que fueron contraídos esos créditos sin que el registrador pueda exigir que se le acompañen las escrituras u otros documentos en que consten.

— La 38 que admite que en estatutos de una sociedad limitada se establezca la posibilidad de voto anticipado en la junta y en el consejo.

— La 40 en la que reitera que si una sociedad supuestamente profesional ya ha sido disuelta no cabe otra solución que la de la reactivación o liquidación.

— La 46 en la que quita transcendencia al hecho de que en la nota de despacho de un depósito conste que ha sido realizado fuera de plazo.

— La 59 según la cual para un depósito de cuentas es necesario que las casillas de aplicación del resultado estén debidamente cumplimentadas aunque si el resultado son pérdidas es admisible que figure cero.

 

Tema de interés: Libro registro de socios versus inscripción.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Traemos a colación en este informe el estudio, que será breve forzosamente, de uno de los libros obligatorios más olvidados de las sociedades limitadas: El libro Registro de Socios.

Vamos a hacerlo al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao número 2(Autos 910/2016 de 17 de julio).

El problema que plantea la sentencia, que es muy complejo por el entramado de problemáticas relaciones familiares que se deduce del mismo, lo vamos a centrar en los hechos y fundamentos de derecho que  guardan relación con el citado Libro.

La sociedad, una limitada puramente familiar de hermanos, sobrinos y madre, tenía dos administradores mancomunados.

Se producen diversas transmisiones de participaciones sociales entre ellos, en uso de un poder recíproco entre los mismos, y en ellas se aprecia la voluntad por parte de uno de los administradores de dar participación a su cónyuge  y ser mayoritario en la sociedad. Algunas de estas transmisiones fueron declaradas nulas por el TS, pero ellas la dejamos para otro informe.

En lo que ahora nos interesa que es el examen de las características que debe tener el libro registro de socios, debemos de partir de unas transmisiones no controvertidas, pero que se anotaron en el Libro Registro de Socios sin el conocimiento y sin el consentimiento de uno de los administradores mancomunados precisamente el demandante.

Ese  administrador mancomunados ejercita una acción de impugnación de las anotaciones en el Libro registro de socios  sin su consentimiento, que afirma debió recabarse en su condición de administrador mancomunado. Afirma que no sólo no ha consentido las anotaciones en el Libro registro de socios, sino que ni siquiera ha tenido la oportunidad de conocer la solicitud de inscripción del negocio transmisivo, ni de examinar con carácter previo a su anotación los títulos en los que pudiera haberse fundado. Deja claro que la demanda se interpone “únicamente al objeto de revocar cuantas anotaciones se han realizado en el Libro Registro de Socios sin la intervención del órgano de administración”, y que no es objeto de este procedimiento debatir la validez, eficacia o existencia del negocio transmisivo.

Para llegar a la solución del caso planteado el Juzgado  examina la doctrina (cita al catedrático de Mercantil Sr. García Cruces y varias sentencias del TS).

De ello deduce las siguientes características del Libro Registro de Socios:

  1. Es un libro obligatorio, salvo añadimos nosotros para la SL Nueva Empresa de escasa incidencia en la vida mercantil española.
  2. Su llevanza y custodia constituye un acto de administración, por lo que serán los administradores sociales quienes tengan encomendada tal tarea al igual que la realización de las operaciones vinculadas a este libro.
  3. Para cualquier anotación se precisa la solicitud del interesado. No cabe la anotación de oficio.
  4. La solicitud también la puede hacer el titular de cualquier derecho real sobre las participaciones.
  5. A la solicitud debe acompañarse la justificación de tal petición, así como de la prueba que la respalde.
  6. Antes de la inscripción los administradores deben llevar a cabo una “labor de previo control, en el sentido de que los administradores sociales han de verificar la corrección formal del título que ampara la solicitud y de su acomodo a la legalidad vigente”.
  7. Si los administradores consideran correcto el título   que ampara la solicitud, deben proceder a realizar la inscripción en el libro registro de socios.
  8. Si los administradores niegan la inscripción deberá acudirse, por los que no estén de acuerdo, a la vía judicial.

Por su parte el TS con relación al Libro de acciones nominativas ha declarado:

  1. La inscripción de la transmisión en el libro no es automática.
  2. Es necesario el control de la legitimación del adquirente, mediante la comprobación de la normalidad de la transmisión.
  3. Los administradores pueden oponerse a reconocer la legitimación del adquirente, “ya sea por defectos de la solicitud, ya de la misma titularidad afirmada -por disconformidad con las reglas del tracto sucesivo o con la misma apariencia”.
  4. Por ello los administradores pueden exigir la exhibición de los títulos para llevar a cabo la inscripción.

Sobre todas estas bases el Juzgado  desestima la demanda y considera que la anotación en el Libro registro de Socios como acto debido estuvo bien realizada.

Ahora bien para ello, aparte de lo ya expuesto, se basa en que de la misma demanda se deduce que el demandante, recordemos uno de los administradores mancomunados, tuvo conocimiento cabal de las transmisiones llevadas a cabo, pese a que él lo negaba.

Por ello concluye el juzgado que “habiendo conocido el demandante tanto las solicitudes de inscripción como las escrituras públicas con anterioridad a la interposición de la demanda, presenta ésta impugnando las anotaciones, pero sin cuestionar su regularidad formal, lo que es tanto como admitir que las anotaciones debieron practicarse”.

En definitiva que un administrador puede oponerse a la anotación en el libro registro de socios pero si lo hace debe alegar la causas por la que la inscripción no debió verificarse, es decir alegar los motivos por los cuales la inscripción no debió practicarse.

Comentario: De la sentencia se deduce claramente que la competencia para la llevanza del Libro registro de socios es del órgano de administración y por tanto en el caso de dos administradores mancomunados de ambos. No obstante la sentencia es trascendente, pues, traspasando la forma ortodoxa de interpretar esa forma de administración, permite que sea uno sólo el que lleve a cabo esa anotación si no existe motivo alguno para denegarla. Ante ello el otro administrador puede oponerse pero para que esa oposición surta efecto es necesario que alegue defectos en el título de transmisión o en el tracto sucesivo, pues si la transmisión ha sido correctamente realizada su oposición no surtirá efecto alguno.

Parece acertada esta solución pues con ella se evita que por la oposición injustificada de uno de los administradores a la inscripción el adquirente no quede debidamente legitimado ante la sociedad.

Claro es que todos estos problemas que surgen con el Libro registro de socios, cuya llevanza es dudosa en el 90% de las sociedades, se evitarían si nuestro legislador volviera al sistema anterior al de la Ley 19/1989 de 25 de julio de reforma mercantil como consecuencia de nuestra entrada en la entonces existente Comunidad Europea. Antes  de 1 de enero de 1990, fecha de entrada en vigor de la Ley, la transmisión de las participaciones sociales exigía tanto la escritura pública como la inscripción en el Registro Mercantil para que la transmisión se operase. Si se volviera a dicho sistema no sólo se evitarían estos problemas provenientes de disputas familiares que provocan gastos y dilaciones, sino que se contaría con un poderoso medio para dar publicidad a las titularidades y gravámenes sobre las participaciones sociales con la repercusión que ello tendría sobre la seguridad jurídica tanto de los adquirentes, como de los terceros acreedores, incluyendo a las Administraciones Públicas.

Quizás cuando entre en vigor la V Directiva de la UE antiblanqueo, que exige no sólo que la titularidad real conste en una registro mercantil o público, sino que de esas titularidades reales se de una publicidad general y no sólo a los sujetos obligados o autoridades, puede ser llegado el momento del retorno de las participaciones sociales a los libros del registro mercantil. Efectivamente si con la transposición de la Directiva es obligado constatar en un registro la titularidad real y sus cambios, titularidad real que como concepto quizás se reduzca al 10% del capital, no parece tener ya fundamento el que las participaciones desde su origen con la constitución de la sociedad, hasta su desaparición con la extinción de la misma, no figuren de forma completa en los libros del Registro Mercantil.

ENLACES

INFORME NORMATIVA ENERO 2018 (Secciones I y II BOE)

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ENERO

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe febrero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Libro Registro de Socios versus inscripción.

Desembocadura del río Miño en Vilanova da Cerveira (Portugal). Por Purificación García.

Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

JAGV, 21/01/2018

Indice:
  1. Nota previa:
  2. Disposiciones de interés
  3. Resoluciones propiedad
  4. Resoluciones mercantil
  5. Cuestiones de interés:
  6. Contrato marco de adhesión y cláusula de sumisión a arbitraje
  7. ENLACES

INFORME DE ENERO DE 2018 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

 

Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— La Circular 4/2017, de 27 de noviembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. Su finalidad es la adecuación de la contabilidad de las entidades financieras al nuevo marco contable europeo.

— Circular 3/2017, de 29 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre obligaciones de publicidad a través de la página web de las Empresas de Servicios de Inversión. Se trata de dar unas nuevas normas sobre la información que del gobierno corporativo o de sus remuneraciones tiene que figurar en las webs de las empresas de servicios de inversión. También da nuevas normas contables.

Para ver el resto de disposiciones, y el contenido de la Sección II (concursos, jubilaciones, oposiciones…), acudir al informe general

 

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 539 que traemos a colación en cuanto consagra lo que puede llamarse doctrina de la imposibilidad material en virtud de la cual si un hecho necesario para practicar la inscripción resulta evidente para el registrador y para todos, no es necesario que el mismo sea objeto de acreditación. Es aplicable de forma referente al caso de justificar el fallecimiento de personas que por su fecha de nacimiento es imposible su supervivencia en el momento de practicar la inscripción. Pero también pudiera aplicarse a supuestos similares.

— La 559 que califica, a los efectos de sujetar un acto jurídico societario a la autorización de la junta por tratarse de un activo esencial, como acto complejo la compra venta de un activo de esta clase y la sucesiva hipoteca, aunque lo sea en escritura distinta. Aunque el gravamen no está incluido en el artículo 160 f) de la LSC, dado que implica una futura enajenación, le puede ser aplicable dicho artículo en opinión del registrador. La DG no entra en dicho problema que era lo alegado por el notario recurrente.

— La 564 que trata del interesante tema de la revocación de oficio de los actos administrativo y la rectificación del registro.

— La 572 que considera inaplicable el artículo 160,f. de la LSC sobre activos esenciales, a la venta de un bien realizada por el liquidador de una sociedad.

— La 579 sobre la necesidad de demandar o requerir de pago al tercer poseedor que ha adquirido la finca antes de la ejecución y así se ha hecho constar en la certificación de dominio y cargas.

— La 580 sobre la importancia de la publicación de los nombramientos de administradores en el Borme, pue considera inscribible la venta realizada por el administrador de una sociedad que en la fecha de la escritura ya no lo era pero cuya publicación en el Borme fue realizada con posterioridad.

 

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 529 sobre que las primas de emisión sirven para compensar pérdidas aunque no se diga así expresamente. Basta decir que se compensan las pérdidas con las reservas de la sociedad.

— La 534 que fija la doctrina sobre la constancia en los depósitos de cuentas del dato relativo al plazo medio de pago a proveedores y que según la cual si la sociedad está inactiva, y así se dice expresamente o resulta de la documentación aportada, no es necesario rellenar la casilla prevista para ello.

— Las 541 a 551, según las cuales la casilla en la que se indica el período medio de pago a proveedores es de cumplimentación obligatoria, salvo inactividad de la sociedad, como señala la resolución anterior.

— La 555 que permite la sustitución de un notario por otro cuando dicho notario ha sido designado en expediente de convocatoria de junta como secretario de la misma por el Registro Mercantil, salvo que esa designación lo haya sido con carácter personalísimo. Puede ser aplicable a supuestos similares para caso de imposibilidad de asistencia del notario señalado a una junta a celebrar en un día preciso y determinado.

— La 560 sobre disolución de pleno derecho de sociedades profesionales no adaptadas a la Ley 2/2007, en la que la DG, confirmando la nota, vuelve a reiterar su doctrina sobre la prudencia que debe tener el registrador al aplicar la DT1ª de dicha Ley.

— La 563 según la cual no es posible subsanar un defecto en los estatutos de la sociedad por certificación con firmas legitimadas pues se requiere en todo caso escritura pública.

— La 568 sobre un supuesto muy concreto de denominación social denegada.

— La 575 reiterativa de la doctrina de la DG sobre necesidad en todo caso del informe del auditor designado a instancia de la minoría.

— La 583 que considera válida e inscribible una cláusula de “drag along” si bien su introducción en estatutos exige la prestación del consentimiento de todos los socios, consentimiento que puede ser posterior al acuerdo.

— La 584 a 613 sobre el plazo de pago a proveedores, en las que también se trata la necesaria constancia del estado de patrimonio neto, innecesario si la sociedad puede presentar cuentas abreviadas y ello aunque se apruebe por la junta y así se diga en la certificación.

 

Cuestiones de interés:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Contrato marco de adhesión y cláusula de sumisión a arbitraje

Dado que las cláusulas de sumisión a arbitraje son muy frecuentas en los estatutos de las sociedades, como cierre precisamente de esos estatutos, y también son muy frecuentas en los modelos de contratos inscribibles en los Registro e Bienes Muebles, traemos a consideración en este informe una interesante sentencia de nuestro TS sobre la determinación de la competencia de los tribunales para decidir sobre una cláusula de arbitraje y sobre la competencia de los árbitros para decidir sobre su propia competencia.

Se trata de la sentencia de nuestro TS, sala de lo civil, en el recurso 3292/2014 de 27 de junio siendo ponente Don Rafael Sarazá Jimena.

Una sociedad demanda a una entidad financiera en reclamación de la nulidad de un “swap apalancado” y de un “put con barrera” es decir dos tipos exóticos de derivados relativamente frecuentes en operaciones crediticias garantizadas.

El juzgado de instancia desestima una declinatoria de jurisdicción planteada por la entidad financiera en base a un convenio arbitral incluido en las condiciones generales de un contrato marco de operaciones financieras y declara la nulidad de la operación de “put con barrera”, no así la del “swap apalancado”, siendo formalizados estos contratos de conformidad con el citado contrato marco-

Lo primero que hace el Tribunal e examinar el principio “kompetenz-kompetenz”, es decir la capacidad del árbitro para examinar su propia competencia según lo establecido en el artículo 22 de la Ley 60/2003 de arbitraje en relación con los artículos 11 de la misma Ley y los artículos 39 y 63.1 de la LEC que prevén que en caso de haberse presentado demanda judicial, la existencia del convenio arbitral deberá plantearse por declinatoria sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia.

Dice que sobre ello existen dos tesis: La tesis fuerte según la cual la actuación del juez, en caso de plantearse declinatoria debe limitarse a realizar un análisis superficial sobre la existencia del convenio, debe estimarla y dejar que los árbitros examinen su propia competencia.

Y la tesis débil según la cual el juez ante una declinatoria debe realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral.

El TS se abona a esta segunda tesis pues así se deduce de la propia ley de arbitraje, de la LEC que no pone límites a la apreciación de su propia jurisdicción y competencia, de diversos convenios internacionales como la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 10 de junio de 1958, del art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional y finalmente del reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

La segunda cuestión que trata el Tribunal es si la cláusula de arbitraje, incluida en el contrato marco, puede ser aplicable a los contratos swap y put derivados del mismo.

Parte de la base de que tanto la doctrina del TC, como la del propio TS, consideran que el convenio arbitral es aquel que derivando de la voluntad de las partes permite que determinadas controversias se sometan no al conocimiento de los tribunales, sino al conocimiento de unos árbitros.

Como tal convenio contractual, para su interpretación debe tenerse en cuenta la interpretación de los contratos y dada su inclusión en un contrato de adhesión también debe ser aplicable la interpretación “contra proferentem” contenida en el artículo 1288 del CC y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y ello sobre la base de que el artículo 9.2 de la Ley de Arbitraje nos dice que si el convenio arbitral se incluye en un contrato de adhesión su interpretación debe regirse por la interpretación de este tipo de contratos.

Por todo ello concluye en la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula de arbitraje. Por eso en ocasiones el Tribunal ha declarado la nulidad de swap, sin que esa nulidad afectara a su contrato marco pues se trata de contratos diferenciados y con entidad propia.

En definitiva que la anulación de los contratos swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco y que el hecho de que el prestatario “prestara su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto, no suponía que hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación cumplimiento y ejecución de las cláusulas del contrato marco”.

Dos claras conclusiones derivan de esta sentencia: Primera que el juez debe enjuiciar en su integridad el convenio arbitral para comprobar su validez, eficacia y aplicabilidad y que cuando se suscribe un contrato marco, lo que empieza a ser frecuente en el ámbito de operaciones financieras sobre bienes muebles inscribibles, si se pacta una cláusula o convenio arbitral en su seno, ese convenio debe llevarse igualmente a los contratos firmados a su amparo y no en condiciones generales sino precisamente como condiciones particulares de dichos contratos. La cláusula arbitral, aunque pueda ser predispuesta, si queremos que no tenga especiales problemas en su aplicabilidad, debe ser objeto de pacto expreso entre las partes.

 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE DICIEMBRE

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2018. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe enero 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Contrato marco de adhesión y cláusula de arbitraje.

Áreas de esquiar en Sierra Nevada (Granada). Por Melissa Ramírez.

Informe noviembre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Retribución de los administradores en estatutos.

JAGV, 23/12/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. Disposiciones de interés
  3. Resoluciones propiedad
  4. Resoluciones mercantil
  5. TEMA DEL MES:
  6. Correcta calificación registral y estatutos. Un caso sobre retribución de los administradores.
  7. DISPOSICIONES GENERALES:
  8. RESOLUCIONES
  9. 474.*** CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NÚMERO MÍNIMO Y MÁXIMO DE CONSEJEROS. JUNTA GENERAL: QUORUM DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.
  10. 485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.
  11. *** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE
  12. 495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.
  13. 501.*** REGISTRO MERCANTIL. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CÓDIGO LEI: NI LA BAJA EN LA AEAT, NI LA FALTA DE DEPÓSITOS IMPIDEN LA EMISIÓN DEL CÓDIGO LEI.
  14. 503.**SOCIEDAD PROFESIONAL CON ACTIVIDADES EN EL OBJETO NO PROFESIONALES: NO SON POSIBLES.
  15. 522.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD SIN ACTIVO A REPARTIR. CONDONACIÓN O CONFUSIÓN DE DEUDA.
  16. ENLACES:

INFORME DE  NOVIEMBRE  DE 2017 PARA REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador de la Propiedad y Mercantil.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de interés

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, casi todas ellas para transponer Directivas ya fuera de plazo, reseñamos las siguientes:

— Circular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero que implementa instrucciones sobre supervisión y solvencia de entidades financieras menos significativas.

— La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Su finalidad es garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa. Estas entidades constituyen una novedad en nuestro derecho de consumo y pudieran tener conexión con competencias registrales o notariales en cuanto la entidad puede ser gestionada por una persona jurídica. Aunque es pronto para ello quizás haya de plantearse si puede constituir el objeto de una sociedad de capital la gestión de entidades alternativas de conflictos en los términos establecidos en esta Ley.

— Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

— Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

— Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Se trata con este RDL, aparte de transponer Directivas ya fuera de plazo, el conseguir una mayor transparencia de la información no financiera de las sociedades de interés público y de las grandes empresas cotizadas o no.

— Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones. También tiene la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

— Existen además dos normas que dentro del ámbito autonómico pudieran ser de interés para los empresarios. Así en Galicia la Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia y en Castilla León la Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 472 reiterando su doctrina acerca de la imposibilidad de cancelar anotaciones de embargo prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC el 8 de enero de 2000.

— La 481 que permite una ejecución hipotecaria contra una herencia yacente sin intervención de administrador judicial si consta acredita que hubo notificación al menos a una de las posibles herederas.

— La 485 según la cual es posible la cesión del remate por una cantidad inferior a la de la adjudicación.

— La 488 que aclara que el poder para vender no autoriza para aceptar una expropiación forzosa. Distinto sería si el poder fuera para enajenar de forma amplia y genérica.

— La 489 que exige para la toma de anotación de embargo contra herencia yacente que se nombre un administrador judicial.

— La 495 según la cual el plazo de duración de una hipoteca de máximo es plazo de caducidad por lo que cumplido procede la cancelación de la hipoteca.

— La 521 sobre juicio de suficiencia y de equivalencia en relación a una representación en documento extranjero, interesante y para cuyo desarrollo, relativamente complejo, nos remitimos al comentario de nuestra compañera IES.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 471 reiterando una vez más que el cierre de hoja por baja en el Índice de entidades de la AEAT es absoluto no permitiendo más que los depósitos de cuentas y los asientos ordenados por la autoridad judicial.

— La 474, muy interesante en cuanto establece que en sociedades anónimas no puede establecerse un quorum único de votación sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y que tampoco es posible establecer como norma de funcionamiento del consejo que si este puede estar formado entre 5 y 15 consejeros determinados acuerdos exijan el voto mínimo de 8 consejeros.

— La 483 según la cual un acuerdo de transacción judicial sobre disolución y liquidación de sociedad requiere escritura pública, lo que ha originado cierta polémica entre la doctrina hipotecarista que no comparte dicho criterio.

— La 493 que declara la imposibilidad lógica de prorrogar un asiento de preentación ya caducado y que si se interpone recurso judicial es preciso ponerlo en conocimiento del registrador a efectos de que prorrogue el asiento.

— La 494 que deniega la posibilidad de inaplicar un precepto estatutario aunque el mismo a juicio de los recurrentes no es válido. El problema estaba planteado con un quorum de asistencia a la junta en 1ª convocatoria del 100% del capital.

— La 498 que aclara que el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registral. Aunque dictada con ocasión de un recurso mercantil su doctrina obviamente es aplicable al recurso en propiedad o bienes muebles.

— La 501 sobre emisión del código LEI determinado que ni la baja en Hacienda ni la falta de depósitos de la sociedad permiten la denegación de dicho código.

— La 503 determinado que no es posible una sociedad profesional con actividades no profesionales en el objeto.

— La 511 que sienta un criterio flexible en materia de identificación de bienes y de asignación de participaciones a los distintos bienes cuando estos forman parte de lotes o conjuntos.

— La 516 aclarando que las casillas de pérdidas y ganancias de los impresos de los depósitos de cuentas son de cumplimentación obligatoria.

— La 519 según la cual el principio de tracto sucesivo y la necesidad de notificaciones y transcurso de plazo por rebeldía del demandado se aplica al Registro de Bienes Muebles.

— La 522 declarando que para la inscripción de la disolución- liquidación de una sociedad con deudas a favor de sus socios no es necesario que estos condonen expresamente las deudas pues estas se extinguen por confusión.

TEMA DEL MES:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Correcta calificación registral y estatutos. Un caso sobre retribución de los administradores.

Vamos a considerar en el tema de interés del mes de noviembre la importancia del asesoramiento notarial y de la calificación registral a los efectos de depurar los estatutos de preceptos o cláusulas que por su inadecuación a la Ley, provocan problemas a los socios.

Dentro del derecho de sociedades las cuestiones relacionadas con la retribución de los administradores han sido tradicionalmente una de las más debatidas. Nuestra DG ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces sobre el tema fijando una doctrina que nos sirve de eficaz ayuda en nuestra calificación o en los consejos que en la oficina notarial se suministre a los interesados en la constitución de una sociedad.

Así la resolución de 16 de febrero de 2013, citando otra de 12 de noviembre de 2003, vino a establecer que “el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer”. Este criterio fue ratificado en otras resoluciones posteriores como la de 17 de junio de 2014.

Pero si esto no fuera suficiente, el legislador, consciente de la importancia de las cuestiones relativas a la retribución de los administradores, por el art. único.10 de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre modifica el artículo 217 de la LSC estableciendo incluso, de modo ejemplificativo, pero no exhaustivo, diversos sistemas de retribución de los administradores que serían los que deban constar en estatutos.

No obstante estas cuestiones no siempre han sido tan claras y es posible que por dudas originadas por la misma redacción del artículo 66.3 de la LSRL de 1995, que ocasionaron dudas lógicas en la calificación, se hayan inscritos en los RRMM artículos estatutarios que estableciendo que el cargo de administrador es retribuido no fijaran un concreto sistema de retribución.

Uno de estos casos es el que traemos hoy a colación al hilo de una muy interesante sentencia de nuestro TS (Sentencia de la sala de lo Civil -recurso 390/2015- de 19 de septiembre de 2017 de la que fue ponente Rafael Sarazá Jimena).

La sentencia se plantea sobre la base de un artículo de los estatutos, muy usual en los modelos que circularon para las sociedades limitadas desde el año 1995 en las asesorías jurídicas, que venía a establecer que “el cargo de administrador será retribuido en la forma que se estipule para cada ejercicio por la junta general, conforme al apartado 3 del artículo 66 de la LSRL”. El apartado 3 del entonces vigente artículo 66 decía que cuando “la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General”. Este apartado después pasó a ser el apartado 2 del art. 217 de la LSC.

La introducción del artículo problemático de los estatutos se hizo por acuerdo de una junta general celebrada en 2008, pues antes de esta fecha los estatutos nada decían sobre retribución y por tanto el cargo se presumía gratuito, aunque por acuerdo de los socios se les abonaba una cantidad en metálico. Este detalle tendrá su importancia en uno de los motivos del recurso.

Sobre la base de dicho precepto estatutario en la misma junta general que modifica el artículo de los estatutos y en la junta del año siguiente se aprueba una retribución a favor de los administradores de una cantidad en metálico. La sociedad, que estaba formada por tres socios, adopta el acuerdo por dos de ellos, precisamente los administradores, votando en contra el tercero titular del 24,80% del capital.

Este último impugna los acuerdos por infringir el artículo 52 de la Ley, que regulaba el conflicto de intereses privando de voto al socio en la junta que le concediera algún derecho, entre otros acuerdos, y el 66 que era el que establecía que el “cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución”.

La sentencia de 1ª Instancia desestima totalmente la demanda pero apelada la sentencia por el demandante la Audiencia estima la nulidad del artículo de los estatutos relativo a la retribución del administrador por infringir el artículo 66 de la LSRL “pues no fijaba propiamente un sistema de retribución de los administradores, al dejarlo a lo que cada año decidiera la junta general, por lo que era nulo”.

Como consecuencia de ello la Audiencia estima que son nulos los acuerdos que concretaban la retribución de los administradores al basarse en un precepto que era nulo y porque además dichos acuerdos lesionaban el interés de la sociedad en beneficio de los administradores al ser de una cuantía desproporcionada con los beneficios sociales lo que venía a suponer un reparto encubierto de beneficios a favor únicamente de la administración social, excediendo del 10% de dichos beneficios cifra fijada en el punto 2 del tan citado artículo 66, hoy 217 de la LSC.

La sociedad recurre en casación por tres motivos.

El primero por indebida aplicación del artículo 66.2 y por inaplicación del artículo 66.3.

Sobre ello el TS es de una claridad meridiana diciendo que el precepto de los estatutos que establezca el carácter retribuido del administrador debe establecer además algún sistema de retribución.

Contra el argumento del recurrente de que el artículo de los estatutos se ajustaba casi literalmente a lo que decía entonces el artículo 66 de la LSRL, dice que es un argumento que no tiene en cuenta el apartado 1 del mismo artículo que establece que si el administrador es retribuido debe fijarse un sistema de retribución y que por sistema de retribución puede entenderse “el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución”, declaración esta última del TS que nos puede prestar utilidad hoy día al calificar los estatutos conforme a las nuevos preceptos legales.

Por el contrario dice el TS sí sería válido el artículo de los estatutos que dijera que el sistema de retribución es una cuantía fija de dinero que sería establecida para cada ejercicio por la Junta general. Aquí sí consta el sistema retributivo y lo único indeterminado es su concreción, es decir la cuantía de la retribución.

El TS reitera que un “principio básico de la disciplina de la retribución de los administradores sociales en nuestro ordenamiento jurídico es, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, el de la necesidad de su determinación estatutaria”.

Ello tiene la finalidad de que facilitando su conocimiento, indirectamente se protege a los socios, a los terceros y por supuesto a los propios administradores.

Ante la alegación de que la sentencia de la Audiencia ha infringido el principio del “tratamiento unitario de la retribución de los administradores”(ver hoy art. 217 y 249 de la LSC) el TS la rechaza pues dicha doctrina lo que exige es que exista claridad entre lo satisfecho al administrador como tal administrador y lo satisfecho al mismo por otros conceptos, pues en el caso enjuiciado no se trataba de la aplicación o no de dicha doctrina sino de la nulidad de una cláusula estatutaria por su inadecuación a la Ley.

El motivo segundo relativo al  carácter lesivo (sic) para el interés social de los acuerdos de fijación de la retribución de los administradores, ni siquiera lo examina al declarar la nulidad del artículo de los estatutos.

Finalmente se entra en el motivo tercero del recurso que tiene gran interés pue se basaba

“Indebida aplicación al supuesto de la «doctrina de los actos propios»… ”.

Dicho motivo lo basaba la sociedad recurrente en el hecho de que los administradores ya cobraban una retribución, antes de la modificación de los estatutos con la conformidad de todos los socios y por tanto también del demandante.

El TS examina la doctrina de los actos propios señalando sus características:

— Impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia.

 — Debe existir  una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior.

— La conducta inicial debe ser “objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica”.

— La “justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura”.

— “Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado.

Pues bien ninguno de estos elementos, dice la sentencia, concurren en el caso enjuiciado.

La conducta del demandante consintiendo la retribución de los administradores lo único que podía originar  es que esa retribución ya percibida no les podría ser reclamada,  “pero no(servía) para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente”, a lo que se une que en el momento de percibir las retribuciones extraestatutarias el demandante estaba casado con una de las administradores, pero divorciado con posterioridad, dejó de percibir, como integrante del núcleo familiar, retribución algún la cual pasó a repartirse íntegramente entre los dos administradores existentes quedando él apartado de todo beneficio social como minoritario que era.

Conclusiones: Como de costumbre apuntamos una serie de conclusiones que nos puedan ser útiles en el  trabajo diario de los juristas encargados de la confección o de la revisión y calificación de los estatutos sociales:

Primera: La importancia de una adecuada revisión de los estatutos sociales, tanto en los iniciales momento de la constitución de la sociedad, como en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil.

Segunda: Dentro de esa revisión de los estatutos deberemos estar muy atentos a los puntos más sensibles de los mismos, como son la regulación del órgano de administración y de la junta general, en cuanto se aparten de lo legalmente establecido. Son aspectos que ordinariamente no plantan problemas, pero en momentos de crisis societaria una adecuada y correcta confección de los estatutos sociales pueden ayudar eficazmente a la salvación de la sociedad.

Tercera: También son de gran importancia los pactos relativos a la transmisión de participaciones sociales, pues pueden evitar, en sociedades normalmente personalistas y ligadas por vínculos familiares o de amistad, la entrada de elementos extraños que puedan desestabilizar la vida de la sociedad. En este sentido es trascendente la debida evaluación de los hoy día cada vez más utilizados pactos de arrastre o acompañamiento.

Cuarta: Reconocemos la dificultad de la calificación de una cláusula como la enjuiciada por el TS.

Dicha cláusula, que normalmente coincidía exactamente con lo que decía el artículo 66.3 de la LSRL de 1995, y que se mantuvo en el punto 2 del artículo 217 de la LSC hasta la reforma de 2014, era tremendamente frecuente en todos los modelos de estatutos que circulaban por las notarías y registros mercantiles de España. Cuando se rechazaba exigiendo que constara el sistema de retribución el interesado, que no tenía ganas de modificar los estatutos y a veces ni siquiera de que el cargo de  administrador fuera retribuido, nos alegaba que él no había hecho otra cosa que copiar la LEY. Con este argumento, en ocasiones, se accedía a la inscripción de la cláusula, la cual ordinariamente no planteaba problemas al no existir discrepancias entre los socios sobre la cuestión que regulaba el artículo estatutario.

Quinta: Nos hubiera gustado que el TS, en el contexto de esta decisión, hubiera abordado el problema de la privación al socio de su derecho de voto cuando en el acuerdo de la junta se le concede algún derecho. En este punto y cuando nos enfrentemos a un acuerdo de estas características es de tener muy en cuenta que en materia de retribución de los administradores hay una clara contraposición de intereses entre el socio administrador y el socio no administrador. El socio administrador tratará de que esa retribución sea la máxima posible, lo que sin duda perjudica al socio no administrador pues esa retribución disminuirá los beneficios sociales y por tanto el posible reparto de dividendos sociales.

Sexta: También es de interés la exposición que hace  el TS sobre el tratamiento unitario de la retribución de los administradores y sobre la doctrina de los actos propios, que hemos intentado resumir de la forma más clara posible, pues esas doctrinas nos pueden ayudar en los casos en que se evidencia, en diversos acuerdos de celebraciones de juntas conflictivas un desencuentro entre los socios.

Séptima: Todo acuerdo societario que se base en un artículo declarado judicialmente nulo está también viciado de nulidad.

Octava: La calificación registral puede evitar en estos casos o en otros similares, cuando los estatutos han superado los filtros previos, las situaciones de conflicto entre socios y entre ellos y la sociedad, por lo que la trascendencia de una cuidadosa y atenta calificación se revela como un medio cardinal en la consecución de seguridad jurídica.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

Requisitos prudenciales de entidades de crédito y empresas de inversiónCircular 3/2017, de 24 de octubre, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 2/2014, de 31 de enero.

El Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, realizó las adaptaciones más urgentes del ordenamiento jurídico español a las novedades derivadas de la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, y del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión.

Dicho real decreto-ley habilitó al Banco de España para hacer uso de las opciones que se atribuyen a las autoridades competentes nacionales en el Reglamento (UE) n.º 575/2013, ejerciendo algunas de esas opciones mediante la Circular 2/2014, que ahora se modifica.

Sim embargo, después de publicada la Circular, se puso en marcha, en noviembre de 2014, el Mecanismo Único de Supervisión. Desde entonces, el Banco Central Europeo es la autoridad competente para ejercer determinadas funciones de supervisión sobre las entidades definidas como significativas por el Reglamento (UE) n.º 1024/2013. En ejercicio de esa facultad, el BCE aprobó el Reglamento (UE) 2016/445 y la Orientación (UE) 2017/697.

Estas opciones difieren en algunos casos de las adoptadas por el Banco de España mediante la Circular 2/2014, que ahora ha de modificarse con los siguientes objetivos:

– Su ámbito de aplicación debe circunscribirse a las entidades menos significativas.

– Se ajusta el contenido de la circular a las orientaciones emitidas por el BCE.

– Se eliminan las normas relativas a opciones transitorias que resultaban de aplicación hasta 2017.

La presente reforma entrará en vigor el 1 de enero de 2018.

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 Consumidores: resolución alternativa de litigios

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

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Hitos históricos: En la evolución de la protección jurídica del consumidor, tanto en los ordenamientos nacionales como en el derecho comunitario, se pueden distinguir dos etapas:

  • la del reconocimiento de los principios y derechos en favor de los consumidores
  • ante la insuficiencia de lo anterior, la del establecimiento de cauces sencillos, rápidos y gratuitos o de escaso coste para que estos puedan hacer valer sus derechos.

En 1978, el artículo 51 de la Constitución Española dispuso que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

En 1984 el artículo 31 de la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios optó por el arbitraje como procedimiento de solución de los litigios de los consumidores. Se desarrolló por el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, derogado por el actual Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

En 1985 y 1987, dos comunicaciones de la Comisión de las Comunidades Europeas muestran su preocupación sobre el acceso de los consumidores a la justicia, señalando como obstáculos el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.

En 1993 se publicó el Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo en el mercado único. Los análisis de la Comisión Europea concluían en reconocer las ventajas ofrecidas por la resolución alternativa de litigios en materia de consumo como medio de conseguir una solución extrajudicial, sencilla, rápida y asequible.

En 2000, el Consejo Europeo, en su Resolución de 25 de mayo de 2000, relativa a la creación de una red comunitaria de órganos nacionales encargados de la solución extrajudicial de litigios de consumo, invita a los Estados miembros a la notificación de todos los organismos extrajudiciales que acreditaran el cumplimiento de los requisitos exigidos en Recomendaciones. España notificó a la Comisión Europea las Juntas Arbitrales de Consumo que resuelven mediante arbitraje y, por tanto, con carácter vinculante y ejecutivo, los litigios entre consumidores y empresarios.

En 2011, como consumidores y empresarios continuaban sin conocer las vías de recurso extrajudicial, la Comunicación de la Comisión Europea de 13 de abril de 2011, titulada «Acta del Mercado Único» identificó la legislación sobre resolución alternativa de litigios, incluidos los derivados del comercio electrónico, como uno de los obstáculos para el desarrollo y buen funcionamiento del mercado interior.

Y en 2013, fruto de lo anterior, se aprueban tanto la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, como el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, instrumentos ambos interrelacionados y complementarios.

La Directiva 2013/11/UE es de armonización mínima y

  • obliga a los Estados miembros a garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea la posibilidad de resolver sus litigios con empresarios establecidos en cualquier Estado miembro mediante la intervención de entidades de resolución alternativa
  • los procedimientos de resolución alternativa o extrajudicial de litigios de consumo han de ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos
  • los litigios han de referirse al menos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios.
  • se ha de garantizar la existencia de entidades de resolución alternativa que cumplan los requisitos y den servicio, al menos, a la resolución de litigios en los que estén implicados empresarios establecidos en su territorio.
  • Se debe de partir de las entidades de resolución alternativa de litigios de consumo ya existentes y de los procedimientos gestionados por estas, respetando las tradiciones jurídicas compatibles, pero podrán crearse nuevas entidades.

La presente ley incorpora al Derecho español la Directiva 2013/11/UE referida. Consta de un título preliminar y tres títulos, más las correspondientes disposiciones adicionales, derogatoria y finales.

En el Título preliminar, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se establecen el objeto y finalidad de la ley, las definiciones y su ámbito de aplicación, así como los efectos de la presentación de una reclamación ante una entidad de resolución alternativa acreditada.

Objeto:

  1. a) Determinar los requisitos que deben reunir las entidades de resolución alternativa de litigios para ser incluidas en el listado nacional de entidades que elabore la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECSAN).
  2. b) Regular el procedimiento para la acreditación de las entidades que lo soliciten.
  3. c) Establecer las obligaciones que deben asumir estas entidades acreditadas.
  4. d) Garantizar el conocimiento por los consumidores de la existencia de estas entidades, mediante el establecimiento de la obligación de información de los empresarios y la actuación de las Administraciones Públicas competentes.

Finalidad. Esta ley pretende garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea el acceso a mecanismos de resolución alternativa de litigios en materia de consumo que sean de alta calidad por ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos.

Definiciones. Entre las que se recogen en el art. 2 se encuentran las de «consumidor», «empresario», «contrato de compraventa», «contrato de prestación de servicios». «procedimiento con resultado vinculante» o «procedimiento con resultado no vinculante»

Ámbito de aplicación. Se aplica, unificando el régimen, a:

  • Entidades de resolución alternativa establecidas en España, tanto públicas como privadas, que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales o transfronterizos, relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios, y que voluntariamente soliciten su acreditación.
  • Entidades que, actuando en el ámbito de la resolución alternativa de litigios relativos al cumplimiento por las empresas adheridas de los compromisos asumidos en códigos de conducta sobre prácticas comerciales o de publicidad, a los que se refiere el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, soliciten voluntariamente su acreditación.

Exclusiones de aplicación:

  1. a) La negociación directa entre el consumidor y el empresario.
  2. b) Los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores.
  3. c) Los procedimientos ante sistemas de resolución gestionados por los empresarios u oficinas y servicios de información y de atención al cliente.
  4. d) Los litigios entre empresarios.
  5. e) Los intentos o actuaciones realizadas en el marco de un procedimiento judicial con el fin de intentar solucionar el litigio objeto del mismo.
  6. f) Las reclamaciones que se refieran a servicios no económicos de interés general.
  7. g) Las reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario, recetas, medicamentos y productos sanitarios.
  8. h) Las reclamaciones dirigidas a prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior.

Efectos.

La presentación de una reclamación ante una entidad acreditada suspenderá o interrumpirá los plazos de caducidad y de prescripción de acciones.

Cuando de manera voluntaria se inicie ante una entidad acreditada un procedimiento de resolución alternativa con resultado no vinculante, estando en curso un proceso judicial, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal.

Hay procedimientos con resultado vinculante y otros con resultado no vinculante, dejando la Directiva amplia libertad al respecto:

  • procedimiento con resultado vinculante será aquel que tenga como resultado la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, con independencia de que el resultado conlleve o no la renuncia a la vía judicial,
  • procedimiento con resultado no vinculante será aquel que finalice con un acuerdo entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero, o que termine con una propuesta de solución, como, por ejemplo, la mediación, cuyo resultado no se impone, sino que es fruto del acuerdo de las partes, con independencia de que pueda adquirir carácter de título ejecutivo si las partes optan por ello.

El Título I de la ley, que se estructura en dos capítulos, se refiere a la acreditación de las entidades de resolución alternativa para su posterior inclusión en el listado nacional de entidades acreditadas elaborado por la AECSAN, que nutre el listado consolidado de entidades acreditadas de la Comisión Europea.

  • el Capítulo I recoge los requisitos exigibles para la acreditación de las entidades de resolución alternativa», estando vedado a las personas empleadas o retribuidas directamente por el empresario reclamado
  • el Capítulo II se dedica al procedimiento para la acreditación de estas entidades.

Lugar de establecimiento. Las entidades de resolución alternativa deben estar establecidas en España.

Estatuto. Estas entidades deberán disponer de un estatuto o reglamento de funcionamiento, accesible para todos los ciudadanos y con el contenido que determina el art. 6.

Ley o reglamento. Cuando estas entidades ofrezcan procedimientos con resultado vinculante para el consumidor se requerirá que la creación o constitución de dichas entidades se haya efectuado por una norma con rango de ley o reglamentario.

Ámbito territorial. Las entidades de resolución alternativa deben ofrecer o llevar a cabo procedimientos que resuelvan litigios en materia de consumo de carácter nacional y transfronterizo, en línea o no, incluidos aquellos cubiertos por el Reglamento (UE) n.º 524/2013.

Requisitos relativos a los procedimientos gestionados por las entidades de resolución alternativa

A) Principios rectores. Los procedimientos deben respetar los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad. Los de carácter vinculante tienen principios y garantías específicos, establecidos en esta ley.

B) Voluntariedad. Ninguna de las partes tendrá la obligación de participar en el procedimiento ante estas entidades, salvo si una norma especial así lo estableciese, pero, ni en estos casos se puede impedir a las partes el acceso a la vía judicial.

C) Defensa y asesoramiento de las partes. Las partes no están obligadas a actuar asistidas por abogado o asesor jurídico, pero, si desean hacerlo, han de comunicarlo a la entidad.

D) Coste. Los procedimientos deben ser gratuitos para los consumidores.

E) Acceso. El acceso de las partes a los procedimientos ya sea en línea o no, debe ser sencillo y de fácil identificación, con independencia del lugar donde se encuentren.

F) Pactos previos.

– Resultado no vinculante. No serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante. Para el empresario el acuerdo será vinculante, incluso puede estar obligado por ley o por su adhesión previa.

– Resultado vinculante. Lo mismo, salvo que el sometimiento a este procedimiento requerirá un acuerdo posterior al surgimiento del litigio, información previa al consentimiento de las consecuencias, debiendo constar por escrito, o por otro medio equivalente, su aceptación expresa, salvo excepciones para el empresario.

G) Inadmisión a trámite de una reclamación. El artículo 18 determina las causas tasadas.

H) Duración de los procedimientos. El resultado del procedimiento se debe dar a conocer a las partes en un plazo máximo de noventa días naturales contados desde la fecha de la presentación de la reclamación o desde que se haya recibido la documentación completa. Cabe prórroga por plazo similar.

I) Resolución y su notificación. La decisión, propuesta o acta de acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento debe estar debidamente motivada y ser notificada a las partes por escrito o en cualquier otro soporte duradero.

Requisitos relativos a las personas físicas encargadas de la resolución

A) Condiciones y cualificación.

– Se han de hallar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, sin incurrir en incompatibilidad con el ejercicio de su profesión habitual.

– Han de estar en posesión de los conocimientos y las competencias necesarios en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho.

– Se ha de suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra su responsabilidad civil, salvo entidades públicas.

B) Principios de independencia e imparcialidad.

– Serán nombradas para un mandato no inferior a dos años, no pudiendo ser removidas de sus funciones sin causa justificada.

– Tres años sin relaciones con las partes

– Retribución independiente del resultado del procedimiento.

– Han de revelar conflictos de intereses.

Autoridad competente.

Como regla general, es autoridad competente para la acreditación la AECSAN que actuará además como punto de contacto único con la Comisión Europea.

Para el sector financiero, la D. Ad. 1ª prevé en el futuro una entidad única para el sector. Mientras tanto, se establecen algunas especialidades, designándose como autoridades competentes para dicho ámbito al Banco de España, a la CNMV y a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, cada uno en su ámbito. También las Juntas Arbitrales de Consumo puedan seguir conociendo de los litigios de consumo correspondientes al sector financiero, siempre que ambas partes, de forma voluntaria, lo acepten.

En el transporte aéreo, la D. Ad. 2ª designa para este ámbito como autoridad competente al Ministro de Fomento.

Las Comunidades Autónomas con competencias en materia de mediación de consumo, podrán designar autoridades competentes para la acreditación de entidades de resolución alternativa de litigios de consumo que finalicen con una decisión no vinculante para las partes y para procedimientos administrativos establecidos y desarrollados en su legislación.

Obligaciones de las entidades de resolución alternativa acreditadas.

Están reguladas en el Título II, donde se recogen las diferentes obligaciones que asume cada una de estas entidades a consecuencia de su acreditación y establece que cuando una autoridad competente determine que se ha incumplido alguna de dichas obligaciones deberá requerir a la entidad para que subsane de inmediato el incumplimiento, para evitar su exclusión del listado de entidades acreditadas.

Entre estas obligaciones se encuentran:

– información mínima y actualizada en su página web

– garantías de confidencialidad y de protección de datos de carácter personal

– información anual de actividad.

Obligaciones de información de los empresarios.

El primer capítulo del Título III impone a todos los empresarios la obligación de informar acerca de la existencia de entidades acreditadas de resolución alternativa de litigios, debiendo constar, además, en las condiciones generales de los contratos y en su página web, si disponen de ella.

Cuando una reclamación presentada directamente por el consumidor al empresario no haya podido ser resuelta, éste deberá facilitarle la información relativa a si se encuentra adherido a una entidad de resolución alternativa de litigios de consumo o si está obligado por una norma o código de conducta a participar en el procedimiento ante una concreta entidad. De no ser así, le facilitará la información relativa, al menos, a una entidad que sea competente.

Se tipifica la vulneración de este deber de información como infracción grave sancionable en materia de protección de los consumidores y usuarios.

Esta regulación supera la prevista en los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, que se modifican por la D.F.5ª.

Centro europeo del consumidor.

El Capítulo II de este Título III establece, entre otros contenidos, la información que sobre las entidades de resolución alternativa acreditadas deben proporcionar el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas, o la asistencia jurídica a los consumidores en caso de litigios transfronterizos.

En concreto, el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas con competencia en materia de protección de los consumidores facilitarán enlaces entre sus sitios web y el sitio o sitios web de la Comisión Europea en los que figure el listado consolidado de las entidades acreditadas y notificadas por los diferentes Estados miembros. Asimismo, deberán facilitar un enlace con la plataforma electrónica de resolución de litigios en línea de la Unión Europea.

Modificación de otras leyes.

Las disposiciones finales, de la 4ª a la 7ª, retocan tres leyes y un decreto:

4ª. Ley de Enjuiciamiento Civil. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 63 (en negrita y cursiva lo nuevo):

«Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores, excepto en los supuestos en que exista un pacto previo entre un consumidor y un empresario de someterse a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo y el consumidor sea el demandante.»

5ª.- Ley de Consumidores y Usuarios. Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 21 TRLGDCyU, conforme a lo anteriormente comentado.

6ª.- Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Se adapta el procedimiento arbitral de consumo a los requisitos exigidos en esta ley para los procedimientos de resolución alternativa, especialmente en cuanto al plazo máximo de resolución del conflicto de noventa días.

7ª.- Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Desaparece la exclusión de la mediación en materia de consumo, por lo que a este tipo de mediación pasa a aplicarse esta ley 5/2012.

Entró en vigor: 5 de noviembre de 2017.

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Texto Refundido Ley Contratos del Sector Público

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

A pesar de que tan sólo han transcurrido seis años desde la publicación del anterior texto refundido, se ha hecho preciso elaborar uno nuevo para trasponer tres nuevas directivas comunitarias, fruto de la «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave:

– la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública;

– la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (se transpondrá en otra ley específica)

– y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las PYMES en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

Esta Ley incorpora las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, dejando para otra ley específica la incorporación de la Directiva 2014/25/UE, sobre los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, aunque les puede afectar los procedimientos de contratación

Los objetivos que inspiran su regulación son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio.

Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

También se simplifica la tramitación, lo que beneficiará a los licitadores -especialmente a las PYMES- y a los propios órganos de contratación.

Y se apuesta de manera decidida por la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en determinados casos.

Se introducen normas más estrictas para excluir las denominadas ofertas «anormalmente bajas». Así se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

En la Ley se distinguen los regímenes jurídicos de los contratos públicos según la entidad contratante fuera o no un poder adjudicador.

También se distingue entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas, o umbrales comunitarios, lo que permite, a su vez, diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada uno de ellos.

No obstante, ello no impide que la regulación de los contratos de las Administraciones Públicas, tanto en sus disposiciones generales, como respecto de cada tipo de contrato, siga siendo la parte troncal de esta Ley y la referencia de cualquier contrato que se haga por una entidad del sector público.

El articulado de esta Ley se estructura en:

  • un Título Preliminar dedicado a recoger las disposiciones generales en esta materia
  • el Libro I relativo a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos
  • el Libro II, con la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos
  • el Libro III, sobre los contratos de otros entes del sector público
  • el Libro IV, dedicado a la organización administrativa para la gestión de la contratación
  • 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 16 finales y 6 anexos.

Su ámbito subjetivo se extiende, pues también se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas en ciertos casos.

Son contratos del sector público, sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.

En cuanto a los diversos contratos, las principales novedades se han introducido en la regulación del contrato de concesión y en el contrato mixto. En cambio, el contrato de obras, el de suministro y el contrato de servicios no han sufrido excesivas reformas. Se suprime el contrato de colaboración público-privada por su escasa utilización.

Los artículos 4 al 11 determinan los contratos excluidos.

En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la ya existente figura de la concesión de obras. En ambas figuras necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario.

En la regulación del contrato mixto, respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

En el Libro I, aparece en primer lugar una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».

Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación.

Se amplía el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación, dejando de estar vinculado a los contratos sujetos a regulación armonizada, de tal manera que se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros cuyo valor supere los cien mil euros. Mantiene el carácter potestativo y tendrá efectos suspensivos automáticos cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo excepciones.

Para luchar contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, se imponen a los órganos de contratación importantes obligaciones y se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar.

Destaca también la ordenación del régimen de clasificación empresarial.

En el Libro II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir.

Se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos establecido en las nuevas Directivas, que se trata de simplificar.

En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas destaca la regulación de la declaración responsable, conforme a la nueva Directiva de Contratación.

Se introduce un nuevo procedimiento de contratación denominado asociación para la innovación, que acompañará a los ya existentes: el abierto (que ahora puede ser simplificado), el negociado (que no puede ser sin publicidad ni en pequeñas cuantías), el dialogo competitivo y el restringido.

También se desarrollan la contratación centralizada, el régimen de modificación del contrato, la subcontratación, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición.

En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación. debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les permite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él, en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

También regula los contratos formalizados por el resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

Se introduce la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros.

En el Libro IV se establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal.

  • la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
  • se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, principalmente, para coordinarse y cooperar con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales
  • se crea la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, que velará por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, rindiendo cuentas a las Cortes y al Tribunal de Cuentas

También se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación y de la obligación de remitir información al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma.

En el Registro de Contratos del Sector Público, regulado en el artículo 346, se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

Disposiciones adicionales:

Reseñamos algunas de las 53:

1ª.- Contratación en el extranjero.

2ª y 3ª.- Contratación en las Entidades Locales.

4ª y 37ª.- Contratos reservados.

5ª.- Publicación de anuncios.

6ª.- Universidades Públicas.

7ª.- Bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.

8ª.- Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

12ª.- Cómputo de plazos. Los plazos establecidos por días se entenderán referidos a días naturales, salvo indicación en contrario.

16ª y 17ª. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos

28ª.- Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las AAPP.

29ª.- Régimen de los órganos competentes para resolver los recursos.

32ª.- Obligación de presentación de facturas en un registro administrativo e identificación de órganos.

33ª.- Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.

39ª.- Régimen de contratación de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias.

41ª.- Contratación pública de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo.

43ª.- Naturaleza jurídica de las contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de Derecho privado.

44ª.- Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

50ª.- Paraísos Fiscales.

51ª.- Pagos directos a los subcontratistas.

52ª.- Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

Disposiciones finales

De las 16, citamos tan sólo algunas:

2ª.- Comunidad Foral de Navarra.

3ª.- Comunidad Autónoma del País Vasco.

4ª.- Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley y a los medios propios personificados.

5ª.- Incorporación de derecho comunitario.

8ª.- Desarrollo reglamentario.

9ª.- Modificación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos.

10ª.- Modificación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

11ª.- Modificación de la Disposición adicional primera de la Ley General Tributaria.

12ª.- Modificación del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

15ª.- Modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Las reformas de la Ley de Tasas, Ley General Tributaria y la de Haciendas Locales tienen como objetivo común aclarar la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Se deroga el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

Entrará en vigor, con excepciones, el 9 de marzo de 2018.

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Consejo General de Economistas

Real Decreto 900/2017, de 6 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo General de Economistas de España.

En 2011 se unificación las organizaciones colegiales de economistas y de titulares mercantiles.

Este real decreto recoge los estatutos del Consejo General de Economistas de España, que es una Corporación de Derecho Público, sin ánimo de lucro, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, creado por la Ley 30/2011, de 4 de octubre.

El Consejo se rige por dicha Ley 30/2011, por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y por estos Estatutos.

El Consejo General de Economistas de España, tiene por objeto la coordinación y representación de los Colegios de Economistas, de los Colegios de Titulares Mercantiles, y de los Colegios de Economistas unificados.

La organización colegial de los economistas estará formada por el Consejo General de Economistas de España, los Consejos Autonómicos de los Colegios y los Colegios territoriales.

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Divulgación de información no financiera de sociedades: Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas

Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad.

Motivación. 

El principal motivo para la publicación y entrada en vigor de este RDL, es el de incorporar al Derecho español la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, cuyo plazo de transposición finalizó el 6 de diciembre de 2016. Ello justifica el recurso al RDL.

Para llevar a cabo la transposición se obliga a las llamadas empresas de interés público y a otras grandes empresas, a la divulgación de información no financiera o relacionada con la responsabilidad social corporativa pues con ello se contribuye a medir, supervisar y gestionar el rendimiento de las empresas y su impacto en la sociedad.

También y respecto de las sociedades cotizadas se amplía el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo, en aras de mejorar la transparencia facilitando la comprensión de la organización empresarial y de los negocios de la empresa de que se trate.

La información no financiera va a hacer referencia, entre otras, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.

Igualmente se debe incluir información sobre los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea pertinente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Todo ello no debe ser aplicable a las pequeñas y medianas empresas, en los términos definidos en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Para facilitar la información requerida, las empresas obligadas deben basarse en los siguientes marcos:

— El Sistema de Gestión y Auditoría Medioambientales (EMAS) adaptado a nuestro ordenamiento jurídico a través del Real Decreto 239/2013, de 5 de abril.

— El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos que ponen en práctica el marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) para Empresas Multinacionales.

— La norma (ISO) 26000 de la Organización Internacional de Normalización, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional del Trabajo.

— La Iniciativa Mundial de Presentación de Informes de Sostenibilidad del GRI (GRI Sustainability Reporting Standards), u otros marcos internacionales reconocidos.

Ámbito de aplicación.

Su ámbito de aplicación se extiende a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y, adicionalmente se consideren empresas grandes, en los términos definidos por la Directiva 2013/34, es decir, cuyo importe neto de la cifra de negocios, total activo y número medio de trabajadores determine su calificación en este sentido.

Como obligación especial para los auditores, en relación con estas nuevas obligaciones, sólo se les impone el comprobar que se haya facilitado el estado de información no financiera.

Modificación del Código de Comercio.

 Se modifican los siguientes preceptos:

— El apartado 5 del artículo 49, sobre el informe de gestión consolidado, especificando las empresas a las que es aplicable la nueva información no financiera consolidada.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 49, sobre el contenido de esa información no financiera.

— Se añaden los nuevos apartados 7 y 8 en el artículo 49, sobre la presunción de cuándo se entiende que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado, que es cuando emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión y que la información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas.

Se tratará, en su caso, de un nuevo documento que depositar en el Registro Mercantil.

Ley de Sociedades de Capital

— Se modifica el apartado 5 del artículo 262, relativo al contenido del informe de gestión, en norma similar a la vista para el Ccom pero referida a las sociedades d capital.

— Se añade un nuevo apartado 6 en el artículo 262, expresivo de que la información contenida en el informe de gestión en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en este título y las disposiciones que lo desarrollan.

— Se modifica el subapartado 6.º del artículo 540.4.c) sobre el contenido del informe anual del gobierno corporativo relativo a la política de diversidad aplicada en relación con el consejo de administración

Ley de Auditoría de Cuentas.

Se modifica el artículo 35 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, especificando que en relación a la información no financiera el auditor “deberá comprobar únicamente que el citado estado de información no financiera se encuentre incluido en el informe de gestión o, en su caso, se haya incorporado en éste la referencia correspondiente al informe separado en la forma prevista en los artículos mencionados en el párrafo anterior. En el caso de que no fuera así, lo indicará en el informe de auditoría”.

Sobre esta base no creemos que, en la calificación del depósito de cuentas de estas empresas, obligadas a la información no financiera, haya que entrar en si dicha información está o no contenida en el informe de gestión. Ya lo habrá realizado el auditor.

Otras normas. Se incluyen además la usual norma derogatoria, el título competencial (artículo 149.1.6.º de la Constitución), el derecho europeo que se incorpora (la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014) o la habilitación normativa de desarrollo

Entrada en vigor. Será al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 26 de noviembre de 2017, con la aclaración de que será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2017, siendo los dos ejercicios computables, a efectos de lo dispuesto en los artículos 49.5.b) del Código de Comercio y 262.5.b) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el citado ejercicio 2017 y el inmediato anterior. (JAGV)

Ver archivo especial con para esta disposición.

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Cuenta de pago básica, traspaso de cuentas y comparativa de comisiones

Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones.

Introducción:

Este RDL incorpora al ordenamiento jurídico español el contenido de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas.

La Directiva -y el RDLey- tienen tres objetivos:

  • Facilitar el acceso de los potenciales clientes a los servicios bancarios básicos (cuenta de pago básica),
  • mejorar la transparencia y comparabilidad de las comisiones aplicadas a las cuentas de pago,
  • y mejorar el traslado de cuentas de pago.

Destinatarios: Las disposiciones de esta norma se aplican a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Las normas de protección que establece la Directiva no alcanzan a las personas jurídicas o a quienes actúan dentro de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Del lado de los oferentes de servicios, la regulación de la cuenta de pago básica está dirigida a las entidades de crédito.

Sin embargo, lo referente a comisiones y traslado de cuentas de pago amplía su ámbito subjetivo a todos los proveedores de servicios de pago.

Como excepción, las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley no serán de aplicación al Instituto de Crédito Oficial (d. ad. 1ª), porque no se dedica a la prestación de servicios bancarios a los clientes minoristas.

Normativa de servicios de pago. Recordemos brevemente la básica:

Cuenta de Pago básica.

Está regulada en el capítulo II, arts. 3 al 10.

Concepto: la cuenta de pago básica es aquella cuenta de pago, denominada en euros, abierta en una entidad de crédito que permita prestar, al menos, los servicios recogidos en el artículo 8, identificada como tal por las entidades de crédito. Se trata de un producto financiero estandarizado.

Servicios disponibles. Según el artículo 8 citado, estas cuentas permitirán al cliente, al menos, ejecutar una cantidad ilimitada de operaciones de los siguientes servicios:

a) Apertura, utilización y cierre de cuenta.

b) Depósito de fondos.

c) Retirada de dinero en efectivo en las oficinas de la entidad o en los cajeros automáticos en la Unión Europea.

d) Las siguientes operaciones de pago en la Unión Europea:

1.º Adeudos domiciliados.

2.º Operaciones de pago mediante una tarjeta de débito o prepago, incluidos pagos en línea.

3.º Transferencias, inclusive órdenes permanentes en las oficinas de la entidad y mediante los servicios en línea de la entidad de crédito cuando esta disponga de ellos.

Lugar de operación: el cliente podrá operar en las sucursales de la entidad de crédito donde esté abierta la cuenta y a través de los servicios bancarios en línea de la entidad de crédito.

Destinatarios. Las entidades de crédito que ofrezcan cuentas de pago estarán obligadas a ofrecer cuentas de pago básicas a aquellos potenciales clientes que residan legalmente en la Unión Europea, incluidos los clientes que no tengan domicilio fijo (entre otros). Las causas de denegación están tasadas en el art. 4, destacando la de que el potencial cliente ya sea titular en España de una cuenta en un proveedor de servicios de pago que le permita realizar los servicios contemplados en el artículo 8.1.

Comisiones y gastos asociados. Las comisiones serán las que se pacten libremente entre dichas entidades y los clientes. No obstante, el Ministro de Economía establecerá las comisiones máximas. Reglamentariamente se podrán regular distintos regímenes de condiciones más ventajosas en función de la especial situación de vulnerabilidad o riesgo de exclusión financiera de los potenciales clientes.

Información general sobre estas cuentas. Se recoge en el art. 10, destacando que las entidades de crédito deberán tenerla a disposición de los clientes o potenciales clientes gratuitamente en todos sus canales de distribución al consumidor, información y asistencia al respecto.

Traslado de cuentas de pago.

Se regula en el capítulo III, artículos 11 al 14.

Obligación y celeridad. Los proveedores de servicios de pago deberán facilitar el traslado eficaz y ágil de las cuentas de pago. Con este objeto colaborarán activamente e intercambiarán toda la información que resulte necesaria, entre sí y con el propio cliente

Ámbito. Traslado, a solicitud de los clientes, de cuentas de pago entre distintos proveedores de servicios de pago, ubicados en España, o dentro del mismo proveedor.

No cierre. El traslado de la cuenta de pago no supondrá necesariamente el cierre de la cuenta trasladada, salvo que así lo solicite expresamente el cliente.

Denegación de la transferencia de saldo. Podrá denegarse la transferencia del saldo acreedor de una cuenta de pago a aquellos clientes que tengan obligaciones exigibles y pendientes de cargo en dicha cuenta a favor del proveedor de servicios de pago donde se encuentra abierta o de terceros.

Procedimiento para el traslado. Se regula en el artículo 13, siendo de destacar que requerirá la solicitud expresa de todos los clientes titulares de la cuenta. El cliente especificará la fecha de ejecución del traslado de cuenta, que no podrá ser inferior a seis días hábiles a partir de la fecha en que el proveedor de servicios de pago receptor reciba la información necesaria del proveedor de servicios de pago transmisor.

Perjuicio financiero del cliente. Los proveedores de servicios de pago deberán reembolsar al cliente los perjuicios financieros que les fueran imputables, conforme a lo dispuesto en el art. 14.

Comparabilidad de las comisiones de cuentas de pago

Se regula en el capítulo IV, artículos 15 al 20.

Documento informativo de comisiones. Los proveedores de servicios de pago proporcionarán al cliente o potencial cliente gratuitamente y con suficiente antelación respecto de la fecha de celebración de un contrato de cuenta de pago un breve documento informativo de las comisiones, en papel u otro soporte duradero, en el que figuren los términos normalizados de la lista definitiva, elaborada por el Banco de España, correspondientes a los servicios más representativos asociados a la cuenta de pago junto con las comisiones aplicables a cada uno de dichos servicios.

Estado de comisiones pagadas. Los proveedores de servicios de pago facilitarán al cliente, al menos con periodicidad anual y gratuitamente, un estado de todas las comisiones en que hayan incurrido para los servicios asociados a una cuenta de pago y, en su caso, tipos de interés.

Sitios web de comparación. El Banco de España, dispondrá de un sitio web, de acceso gratuito, que permita comparar las comisiones que aplican los proveedores de servicios de pago como mínimo por los servicios incluidos en la lista definitiva que elabora. Puede haber otros sitios web independientes que publiquen comparaciones, pero han de cumplir los requisitos del art. 19.

Información a los clientes. Los proveedores de servicios de pago utilizarán en su información contractual, comercial y publicitaria a los clientes la terminología normalizada a la que se refiere artículo 15. Podrán utilizar nombres de marcas con condiciones.

Otros temas tratados:

Régimen sancionador. El capítulo V se dedica a la regulación del régimen sancionador y la designación del Banco de España como autoridad competente que verifique el cumplimiento de los derechos y obligaciones que crea el Real Decreto-ley. A estos efectos, las obligaciones establecidas en este Real Decreto-ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina.

Departamento de atención al cliente y Defensor del Cliente. Los proveedores de servicios de pago en sus relaciones con los usuarios de servicios de pago estarán sometidos a los mecanismos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros.

Procedimientos de reclamación extrajudicial. Cuando los usuarios de servicios de pago ostenten la condición de consumidor, las partes podrán acudir a las entidades notificadas a la Comisión Europea dedicadas a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

Reforma de la Ley de Servicios de pago. La D. F. 1ª modifica el art. 21 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, con la finalidad de establecer un procedimiento rápido y sencillo para la resolución de los contratos marco de cualquier cuenta de pago.

La disposición transitoria única establece un periodo de adaptación en materia de comparabilidad de comisiones, de forma que el Banco de España pueda realizar el desarrollo reglamentario preciso para dar cumplimiento al Real Decreto-ley. Asimismo, se prevé que, hasta la entrada en vigor de la orden del Ministro de Economía sobre comisiones máximas y traslado de cuentas, será de aplicación en esos ámbitos el régimen vigente a la aprobación de este Real Decreto-ley.

Entró en vigor el 25 de noviembre de 2017.

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Disposiciones Autonómicas

GALICIA. Ley 5/2017, de 19 de octubre, de fomento de la implantación de iniciativas empresariales en Galicia.

La presente ley consta de cuarenta y un artículos, estructurados en cuatro títulos:

Título preliminar, de disposiciones generales, dividido en dos capítulos:

  • uno relativo al objeto, ámbito de aplicación y principios y otro,
  • al régimen de las competencias administrativas en materia de implantación de iniciativas empresariales.

Título I, sobre el régimen del suelo empresarial, dividido en cuatro capítulos;

  • el primero regula el desarrollo del suelo empresarial;
  • el segundo, el acceso a este tipo de suelo;
  • el tercero, la gestión de las áreas empresariales; y
  • el cuarto, el régimen sancionador de aplicación.

Título II, de mejora normativa para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con cuatro capítulos, dedicados

  • a la tramitación ambiental conjunta de proyectos de actividades sometidas a autorización ambiental integrada y a evaluación de impacto ambiental;
  • a la coordinación del otorgamiento de la autorización ambiental integrada con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y otros medios de intervención administrativa de competencia autonómica;
  • a la regulación de las competencias de la Administración hidráulica de Galicia en la tramitación y seguimiento de la autorización ambiental integrada; y
  • a la simplificación de los procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica tramitados por la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Título III, de incentivos para el fomento de la implantación de iniciativas empresariales, con dos artículos, en los cuales se contempla el régimen de dichos incentivos y de las medidas de promoción fiscal con la misma finalidad.

La ley se completa con dos disposiciones adicionales, cinco transitorias, dos derogatorias y dieciséis finales. Estas últimas, además de contener las previsiones de carácter técnico sobre el desarrollo reglamentario y la entrada en vigor de la ley, conectan con el contenido del título II, al acometer la modificación de la normativa sectorial de Galicia de aplicación a la implantación y desarrollo de las iniciativas empresariales en sectores tan relevantes como el aprovechamiento de la energía eólica, la actividad minera o los aprovechamientos madereros, a fin de lograr la simplificación de la misma.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. GGB

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CASTILLA Y LEÓN. Ley 6/2017, de 20 de octubre, de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial.

La ley consta de un título preliminar y dos títulos, con el siguiente contenido:

El Título Preliminar está destinado a establecer el objeto y finalidad de la ley: adopción de medidas de reducción de cargas administrativas para la dinamización empresarial, modificando las normas de rango legal precisas para ello, con la finalidad de favorecer la implantación de empresas en Castilla y León reduciendo los costes administrativos y los plazos asociados a su creación y consolidación.

En el Título I, relativo a las modificaciones destinadas a la simplificación y reducción de cargas administrativas correspondientes a la actividad empresarial de servicios de restauración, se modifican la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Castilla y León, y la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León.

Se simplifica tanto el acceso a la actividad de servicios de restauración en el Capítulo I, como determinados procedimientos que afectan a la actividad de juego que se desarrolla, como actividad complementaria, en establecimientos de este tipo, lo que encuentra su encaje en el Capítulo II.

La modificación de la Ley 7/2006, de 2 de octubre, tiene por objeto, en primer lugar, su adaptación a la normativa en materia de protección del medio ambiente dando cabida a las comunicaciones ambientales y, en segundo lugar, modificar los procedimientos relativos a ampliaciones, reducciones y horarios especiales, así como el de las condiciones particulares de admisión, para sustituir la exigencia de autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable y comunicación, respectivamente.

La modificación de la Ley 4/1998, de 24 de junio, reguladora del Juego y de las Apuestas de Castilla y León supone, entre otras medidas, sustituir una autorización administrativa por la presentación de una declaración responsable para poder practicar juegos y apuestas como actividad complementaria de la principal en los establecimientos de restauración.

En el Título II, relativo a las modificaciones en materia de aprovechamientos forestales, se modifica la Ley 3/2009, de 6 de abril, de Montes de Castilla y León.

Las modificaciones afectan a diversos artículos de esta ley, relacionados fundamentalmente con la ordenación forestal.

Entró en vigor el 26 de Octubre de 2017. (GGB)

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

471.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL INDICE DE ENTIDADES DE LA AEAT: EXCEPCIONES.

Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil XV de Madrid, por la que se suspende la inscripción de elevación a público de acuerdos sociales de una mercantil por la que se solicita el cese de la administradora única y el nombramiento de nuevos administradores.

Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de 2001, relativa a cese y nombramiento de administradores por existir doble cierre de la hoja de la sociedad al estar dada de baja en el índice de entidades de la AEAT y por falta de depósito de cuentas.

La administradora cesada recurre y alega que el cierre por falta de depósito no debe afectar a su cese y que, respecto del cierre por baja en el índice de entidades, el cese es muy anterior a la norma que se cita en la nota de calificación y a la baja, la cual debe carecer de retroactividad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que es su doctrina reiterada en muchas resoluciones, doctrina que se basa en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, y del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que sólo exceptúa del cierre “los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

No toma en consideración las alegaciones de la recurrente pues la calificación se produce en el momento de la presentación de la escritura, sea cual sea la fecha de esta. Aparte de ello debió ser la administradora cesada la que en su día instara la inscripción correspondiente ya que de conformidad con el art. 26.3 del Ccom , “los administradores, sin distinguir si son los salientes o entrantes, están obligados a presentar en el Registro Mercantil, dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta, testimonio notarial de los acuerdos inscribibles” y , por su parte, añadimos nosotros, el artículo 215 de la LSC, que está específicamente dedicado a la inscripción del nombramiento de administradores, exige que la presentación en el registro se haga dentro de los diez días siguientes a la aceptación.

Comentario: Aunque la doctrina de la DG y las normas en que se basa son claras, estimamos que debería arbitrarse un medio legal para posibilitar la inscripción del cese de los administradores en estos casos, pues para los cesados, con independencia de las responsabilidades que se les puedan exigir, es un verdadero problema conseguir la inscripción en caso de baja en el índice de entidades de la AEAT. JAGV.

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472.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA ANTES DE LA LEC 2000.

Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aldaia, por la que se deniega la cancelación por caducidad de una serie de anotaciones preventivas de embargo, por encontrarse prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 

Hechos: el titular registral de una determinada finca presenta en el Registro una instancia solicitando la cancelación de una serie de anotaciones preventivas.

La Registradora califica negativamente por ser anotaciones que fueron prorrogadas con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, que se produjo, el 8 de enero de 2001.

La DGRN confirma la calificación y recuerda su doctrina sobre caducidad de anotaciones preventivas con arreglo a los artículos 86 LH, 199 RH, la Instrucción de 12 de diciembre de 2000 y numerosas resoluciones posteriores y es que puedan darse las siguientes situaciones:

1) Anotaciones prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro antes del 8 de enero de 2001: rige la legislación anterior y se encuentran en situación de prórroga indefinida sin necesidad de que se soliciten prórrogas sucesivas.

2) Anotaciones preventivas prorrogadas por mandamiento presentado en el Registro de la Propiedad después del 8 de enero de 2001: se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

3) Anotaciones preventivas que, practicadas antes de la entrada en vigor de la LEC seguían vigentes (sin prórroga) a fecha de 8 de enero de 2001. Igual que en el caso anterior, se rigen por el nuevo artículo 86 LH y quedan sujetas al plazo de caducidad de 4 años, sin perjuicio de que puedan prorrogarse sucesivamente (cada cuatro años) hasta la conclusión del proceso que las originó.

4) Caducidad de las anotaciones prorrogadas indefinidamente conforme a la legislación anterior.

1) Si el mandamiento judicial ordenando la prórroga es posterior al 8 de enero de 2001, aunque la resolución judicial sea de fecha anterior y cite el artículo 199.2 RH, se aplicará el nuevo artículo 86 LH.

2) Por el contrario, si el mandamiento judicial instando la prórroga se presenta en el Registro antes del 8 de enero de 2001, y se practica el asiento de presentación antes del 8 de enero de 2001, se rige por el artículo 199.2 RH.

Así, es doctrina registral reiterada que, por aplicación analógica del artículo 157 LH (relativo a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas), transcurrido el plazo de seis meses desde la emisión de la resolución judicial firme en el proceso que motivó la anotación preventiva, la anotación preventiva ha de cancelarse por caducidad.

Además, con cita en la R. de 18 de mayo de 2016, reconoce el Centro Directivo que el expediente de liberación de cargas, no es medio hábil para la cancelación de las anotaciones preventivas prorrogadas, dado que según el artículo 210 LH (tras su reforma por la Ley 13/2015), el expediente se aplica a cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso; y no resulta medio hábil para la cancelación de anotaciones de embargo sin que quepa tampoco aplicar el artículo 1.964 CC como alega el recurrente. (ER)

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474.*** CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. NÚMERO MÍNIMO Y MÁXIMO DE CONSEJEROS. JUNTA GENERAL: QUORUM DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 16 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Madrid a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se discute en esta resolución dos cuestiones con relación a la inscribibilidad de determinadas cláusulas de los estatutos de una sociedad anónima:

Una si es posible establecer en estatutos, tras expresar que las juntas se rigen en todo por la Ley, que determinados acuerdos de la Junta General se tomen como mínimo por el 60% del capital y dos si es posible que unos estatutos que dicen que el número de consejeros está entre 5 y 15, en otro artículo se establezca que determinados acuerdos del consejo exigen el voto de al menos 8 consejeros.

El registrador considera que no son inscribibles esas cláusulas de los estatutos pues si el consejo está formado entre 5 y 12 consejeros, la exigencia de que voten ocho consejeros para determinados acuerdos es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de 9 consejeros. Y porque respecto de los acuerdos de junta “no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar los acuerdos … es para primera o segunda convocatoria debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 LSC”.

La sociedad recurre invocando la libertad en las previsiones estatutarias para la adopción de acuerdos, reconociendo que determinados acuerdos no podrán ser adoptados por el consejo y respecto de la norma sobre el quorum de adopción de acuerdos en junta alega que el mismo artículo dice que las juntas, con la salvedad establecida, se rigen en todo por la Ley.

 Doctrina: Ambos defectos son confirmados.

El primero porque en contra de las alegaciones del recurrente no se pueden sustraer de la competencia del consejo determinados acuerdos propios del órgano de administración, Por tanto, es obvio que los estatutos no pueden establecer reglas que, de forma indirecta, en base a exigencias de quorum imposibles en determinadas circunstancias, no hagan viable el adoptar acuerdos.

Y el segundo porque de conformidad con el art. 193. 2 de la LSC es imperativo que el quorum de constitución de la junta y de adopción de acuerdos sea inferior en segunda convocatoria respecto del que se exige en primero, sin que dado el quorum establecido ello sea compensado por la remisión general que se hace a la LSC.

 Consecuencia de ello es que no puede establecerse un único quorum de votación reforzado sin distinguir entre primera y segunda convocatoria.

Comentario: Interesante resolución, tanto por los problemas que directamente trata, como por los que apunta en sus fundamentos de derecho.

De ella podemos deducir estos principios:

Uno: No es posible establecer que determinados acuerdos se tomen por unanimidad de todos los consejeros.

Dos: Sí sería posible establecer que para la válida constitución del consejo estén presentes todos los consejeros. No obstante esta conclusión, establecida en una resolución de la DG de 7 de octubre de 2013, para una sociedad limitada, si bien favorece la colegialidad en la adopción de acuerdos, tiene el inconveniente que se da una especie de veto a cualquier consejero pues su ausencia hará que el consejo no pueda adoptar acuerdos. Por ello la DG no se pronuncia de forma expresa sobre ello en este expediente referido a una sociedad anónima. Es cuando menos una cuestión dudosa para la sociedad anónima en donde el aspecto personalista tiene una menor incidencia.

Tres: El número mínimo y máximo de consejeros establecidos en estatutos debe estar en consonancia con los quorum de adopción de acuerdos.

Cuatro: No puede establecerse un quorum único, sin distinguir entre primera y segunda convocatoria, para adopción de acuerdos en las juntas generales de la sociedad anónima.

Cinco: No puede privarse al consejo de la posibilidad de adoptar acuerdos sobre facultades representativas que le son propias. JAGV.

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481.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS. DEFENSOR JUDICIAL: SU CARÁCTER EXCEPCIONAL.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido a instancia de una entidad mercantil, frente a la herencia yacente y desconocidos herederos del titular registral de una finca.

 Consta en los autos el envío de exhortos teniendo a su presencia la hermana del ejecutado, manifestando que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia, por la que la viuda renuncia pura y simplemente a la herencia, testada o intestada de su esposo; y escritura de renuncia otorgada por la hija del fallecido en la que se hace constar que su padre falleció en estado de casado, de cuyo matrimonio nació una hija y sin haber otorgado disposición testamentaria alguna, y por la que renuncia pura y simplemente a la herencia de su difunto padre.

El registrador suspende la inscripción alegando que no procede dirigir la demanda contra herederos desconocidos del titular registral, pues se requiere que el Juez adopte las disposiciones procedentes relativas a la seguridad y administración de la herencia yacente, designando un administrador que la represente y respecto al cual sustanciar el procedimiento, y que el correcto llamamiento al titular registral o a su causahabientes, a fin de evitarles la indefensión, es susceptible de calificación registral conforme al artículo 100 del Reglamento hipotecario.

El recurrente por su parte considera que el presente caso ha de ser incardinado en los que se ha efectuado la notificación a interesados en la herencia, haciendo inaplicable la exigencia de nombrar defensor judicial de la herencia.

RESOLUCIÓN:

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Para fundamentarlo comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

A continuación, se centra en el objeto del recurso en que concurren unas circunstancias especiales que han de ser tenidas en cuenta:

  • El Juzgado mediante diligencia ordenó notificar a la hermana, a la viuda y a la hija del demandado fallecido.
  • Consta en los autos otra diligencia de ordenación en donde se hace constar el envío de exhortos en cuya diligencia de requerimiento tuvo en su presencia a la hermana del ejecutado, quien manifestó que las herederas de su hermano renunciaron a la herencia, aportando escritura de renuncia de la viuda y de la hija del fallecido.

En estos casos nuestro Centro Directivo señala que la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente no evita la necesidad de nombrar administrador, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

Caso distinto sería que la renuncia de los herederos se produzca una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les había hecho en éste, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia.

En nuestro caso la renuncia se produjo con anterioridad a la tramitación del procedimiento. En el curso de éste, se notificó a la viuda y a la hija del causante y a su hermana. Las dos primeras aportaron copias de escrituras públicas de renuncia. Se realizan distintas averiguaciones para tratar de identificar y citar a los posibles herederos del causante. Y aunque la viuda y la hija acreditan que han renunciado a la herencia, la hermana, posible heredera intestada del causante (artículo 946 del Código Civil), ha comparecido sin que conste que haya realizado pronunciamiento alguno respecto a la ejecución.

Por ello y teniendo en cuenta que el nombramiento de defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso y que se debe de limitar a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia, en este caso, hemos de entender que no existe indefensión, al haberse notificado al menos a una de las posibles herederas del titular registral. (MGV)

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483.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD. ACTO DE CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN: REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 18 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de un mandamiento que ordena la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de un auto de ejecución de títulos judiciales, en el que recayó auto, del Juzgado de 1ª Instancia. De dicho auto resulta que se despachó ejecución del siguiente título judicial: auto de un Juzgado de Paz, recaído en acto de conciliación por el que se acuerda la disolución y liquidación de una sociedad, el cese de administradores, la designación de liquidadores mancomunados, así como la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adjudicación a los cuatro socios por cuartas partes iguales del bien inmueble que constituye el activo social, ante la ausencia de acreedores.

La registradora deniega la inscripción pues la disolución de una sociedad requiere para su inscripción escritura pública otorgada por los liquidadores de la sociedad nombrados en la Junta General que contendrá las manifestaciones exigidas por el artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, relativas al transcurso del plazo de impugnación del balance, al pago de acreedores, al pago de los socios, con su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno. Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura, con indicación de sus datos regístrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Además, debe incorporarse un balance y acompañarse los libros de la sociedad para su depósito o hacer la declaración de que se conservarán en poder del liquidador.

El interesado recurre alegando que dado que no fue posible el otorgamiento de la escritura pública se instó la ejecución judicial de la misma. Que el juzgado ordenó el otorgamiento de las escrituras y ante el incumplimiento de la persona requerida se dictó el auto de ejecución de un acto de transacción.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reitera su doctrina sobre los documentos inscribibles en el Registro Mercantil aprovechando la resolución para estudiar a fondo lo que significa un auto judicial de homologación de un convenio transaccional que no puede “ser equiparado a una resolución judicial recaída en procedimiento ordinario, pues en dicho auto el juez se limita a sancionar el acuerdo alcanzado por las partes, previa comprobación de la capacidad de éstas para transigir y de la inexistencia de prohibiciones o limitaciones legales (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin hacer una valoración de las pruebas practicadas ni pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)”.

Añade que en “consecuencia, la homologación judicial no altera el carácter del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Si bien las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”.

Por ello entiende que la LEC “no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sí sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos”.

A continuación hace un estudio de la conciliación en la Ley e Jurisdicción Voluntaria(Ley 15/2015, de 2 de julio), que ha llevado a cabo una nueva y más completa regulación del acto de conciliación llegando también a la conclusión de que “el hecho de que el acta de conciliación que recoja el acuerdo alcanzado tenga la condición de documento público, tal y como sucede en el caso del auto que homologa la transacción, no significa que el acta o certificación expedida sean títulos inscribibles de los previstos en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, por cuanto no todo documento público de manera indiscriminada e intercambiable es título formal inscribible en los términos exigidos en el citado artículo 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, debiendo cumplirse los requisitos sustantivos y formales del título inscribible, así como los exigidos para la inscripción en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento”.

En conclusión, termina la DG diciendo que en todo caso “es preceptivo el cumplimiento de las normas civiles sobre documentación de los negocios jurídicos y, en consecuencia, del requisito de escritura pública previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria. Esta es la situación que resulta de los hechos puestos de manifiesto en el expediente. Acordada en acto de conciliación ante el juez de Paz la disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada, resulta el incumplimiento de lo pactado, por lo que la otra parte negocial acude a la ejecución por la vía de apremio. El Juzgado que conoce de la ejecución, constatado el incumplimiento, acuerda tener por disuelta y liquidada la sociedad constando los elementos esenciales del negocio jurídico de disolución y liquidación. Consecuentemente, conforme al artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora debe proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública pues los consentimientos precisos para ello se tienen por prestados en la forma determinada por el auto de ejecución. En definitiva, la escritura pública deberá otorgarse en cumplimiento del mencionado auto y comprender el conjunto de requisitos que permiten la inscripción tal y como resulta de la nota de la registradora Mercantil (aspecto éste no disputado por el escrito de recurso)”.

Comentario: Se trata de una resolución muy técnica en la que la DG aplica al documento inscribible en el Registro Mercantil la misma doctrina que al documento inscribible en el Registro de la Propiedad sobre la base del artículo 18.1 del Ccom.

Aunque la DG recuerda la necesidad de que el documento cancelatorio contenga todas las circunstancias necesarias para la inscripción, de los hechos resulta que el contenido del auto judicial contenía, al menos, los esenciales como es la adjudicación de determinados bienes a los socios y la inexistencia de acreedores. El resto de datos como son los relativos al balance, a la manifestación de transcurso del plazo para su impugnación o el relativo al depósito de los libros, se podrían haber cumplimentado por declaración de los liquidadores que habían sido nombrados en el acto de conciliación. Pero a la vista de la resolución no cabe otra solución que el otorgamiento de la pertinente escritura pública por el demandante supliendo la voluntad del demandado en base al auto judicial, y suponemos que también por los liquidadores mancomunados nombrados. En definitiva, una complicación que quizás no sería estrictamente necesaria, desde un punto de vista meramente utilitario y no de precisa técnica jurídica, pues la misma DG reconoce, como antes hemos señalado, que “las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento”. (JAGV)

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485.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CESIÓN DE REMATE POR IMPORTE DISTINTO DEL DE ADJUDICACIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Orotava, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto de hecho

En el presente expediente en el decreto de adjudicación expresamente se aprueba el remate y la adjudicación a favor de doña M. C. D. G. por la cantidad de 67.900 euros importe por el que se había adjudicado inicialmente el ejecutante (que representaba el 70% del valor de tasación) importe por el que se libera al deudor, procediéndose a la imputación de pagos por ese importe (cfr. antecedentes de hecho séptimo del decreto de adjudicación), lo cual no impide que el importe efectivamente percibido por el acreedor ejecutante, por la cesión del remate, sea inferior. El pago del precio de la cesión, 25.000 euros, ha quedado documentalmente acreditado. Por lo tanto, se cumplen todos los requisitos antes señalados.

Verificada la adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria por la cantidad de 67.900 euros a favor de la ejecutante, que se corresponde con el 70% del valor de tasación por ser vivienda habitual, la adjudicataria procedió a la cesión del remate a favor de doña M. C. D. G. por importe de 25.000 euros. En la parte dispositiva del decreto se manifiesta la aprobación del remate y la adjudicación a favor de doña C. D. G (…) por la cantidad de sesenta y siete mil novecientos (67.900) euros». El registrador señala como defecto que «el juzgado ha de aclarar si el cedente ha recibido el precio del remate o precio de la venta forzosa del cesionario ya que según consta en el Decreto sólo se pagaron 25.000 euros de los 67.900 euros del remate».

La recurrente manifiesta, resumidamente, que «(…) el cedente ha recibido por la cesión la cantidad de 25.000 euros, precio total acordado con la cesionaria, si bien el precio de remate fue fijado en 67.900 euros por el juzgado, minorando en dicho importe la deuda de los ejecutados, tal y como refleja el auto de adjudicación que ya ha sido aportado (…)».

¿Es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 El precio de cesión de remate y el precio de remate o ejecución son conceptos distintos, pudiendo ser el de cesión inferior o superior al de remate o ejecución: (i) El precio del remate es el importe de la mejor puja en el caso de que en la subasta haya postores; (ii) el precio de la adjudicación es el importe por el que el acreedor ejecutante adquiere la finca ante la inexistencia de postores; (iii) el precio de la cesión de remate es el importe que recibe el ejecutante que cede el remate del cesionario por la trasmisión de la finca que ha sido rematada o adjudicada a favor de aquél.

2 Se ha planteado por la doctrina si es posible la cesión del remate por un importe inferior al precio de adjudicación, es decir el ejecutante cede la adjudicación a pérdida. El artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a la subasta de bienes muebles, pero aplicable a los procesos de ejecución hipotecaria, por la remisión que realizan los artículos 681.1 y 655.2) no prohíbe la cesión por un importe superior, ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, siempre que la adjudicación se realice por el importe del remate.

La solución debe ser positiva, el hecho de que el ejecutante transmita la finca por un precio inferior no implica perjuicio alguno para el deudor ejecutado, siempre que a efectos del pago de la deuda el importe que se tenga en consideración sea el de la adjudicación, descontándose de lo debido por el deudor la cantidad por la que el ejecutante se lo hubiera adjudicado en subasta de modo que el perjuicio o pérdida patrimonial lo asuma el adjudicatario. Y esto es así, porque en caso contrario, podrían eludirse los porcentajes mínimos de adjudicación que se regulan legalmente, causándose un perjuicio al deudor hipotecario.

En el decreto por lo tanto deberá mantenerse el precio de adjudicación que es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y que se descontará de la cantidad reclamada; y a continuación se declarará que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesión una cantidad menor, identificándola. Este pago también tendrá que acreditarse documentalmente. (JAR).

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 488.** PODER PARA VENDER: NO AUTORIZA PARA TRANSMITIR POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un acta de ocupación y pago.

Hechos: Dentro de un procedimiento de expropiación forzosa se otorga un Acta de Ocupación de la finca expropiada y pago del precio por el órgano administrativo y los propietarios. Varios de ellos están representados por un poder para vender.

La Registradora parte de la premisa de que, a falta de juicio notarial de suficiencia, es competente para calificar el poder. Y considera que el poder para vender no es suficiente para consentir la expropiación forzosa.

El interesado (Ayuntamiento de Málaga) recurre y alega que el poder para vender incluye también para consentir la expropiación. Y que, en todo caso, la registradora debía de haber inscrito parcialmente el Acta respecto de la titularidad de los restantes propietarios.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por afirmar que la determinación de los actos de riguroso dominio que comprende el poder ha de ser objeto de interpretación estricta, si bien realizada en el ámbito de la voluntad e intención del poderdante.

Declara que el poder para vender no contiene una autorización genérica para enajenar ni siquiera una autorización genérica para enajenar por título oneroso. Además, la venta se enmarca dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la expropiación forzosa se enmarca dentro del poder coactivo de la Administración.

En cuanto a la posibilidad de inscripción parcial, exige un doble requisito: que se solicite expresamente por el interesado y que el pacto rechazado no afecte a la esencialidad del contrato. (AFS)

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  1. *** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE

Resolución de 20 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo de una finca registral. 

Hechos: se presenta mandamiento ordenando la práctica de anotación preventiva de embargo. La Registradora califica negativamente por no constar el nombramiento de un administrador judicial que represente los intereses de la herencia yacente. Comunicada la interposición del recurso al Juzgado que expidió el mandamiento, la letrada de la Administración de Justicia de dicho Juzgado acordó la innecesaridad de nombramiento de defensor judicial.

La DGRN confirma la calificación y tras reiterar su doctrina sobre calificación de los documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1.- LOS CASOS DE HERENCIAS YACENTES.

En los casos de herencias yacentes, toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente. Con arreglo a la más reciente doctrina de la DGRN, la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

  1. EL ARTÍCULO 166 RH: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL.

La DGRN analiza los distintos supuestos que pueden plantearse en las solicitudes de anotación de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) Procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento:

– Si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse al registrador: 1º) que se demandó al titular registral, 2º) que ha fallecido y 3º) que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal.

– Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse:

 – Si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (artículo 166.1.º párrafo primero RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios.

  – Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) Procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinados del titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse: 1º) el fallecimiento, 2º) que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y, además, 3º) acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (art. 166.1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) Procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

EN EL CASO RESUELTO: LA RENUNCIA A LA HERENCIA.

En el supuesto de este expediente, la DGRN confirma la calificación porque el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación razonable, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales del titular registral.

De la documentación presentada resulta que el procedimiento se inició originariamente frente al ejecutado en vida de éste -y por lo tanto por deudas propias del causante-, produciéndose posteriormente su fallecimiento, sin que conste si otorgó testamento. También resulta que han intervenido distintas personas en condición de herederos que se personaron en el procedimiento en orden a renunciar a la herencia, y que finalmente se ha decidido judicialmente continuar el procedimiento contra los ignorados herederos del causante.

Como ha reconocido en anteriores ocasiones el Centro Directivo, la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, no evita la necesidad de nombrar administrador pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, ésta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia (vid. R. de 19 de septiembre de 2015). Supuesto distinto y analizado en la R. de 15 de noviembre de 2016 sería que la renuncia de los herederos se produjese una vez iniciado el procedimiento de ejecución (como consecuencia del requerimiento) pues sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia. (ER)

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 493.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ASIENTO DE PRESENTACIÓN: DENEGACIÓN DE PRÓRROGA.

Resolución de 23 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega la solicitud de suspensión de la vigencia del asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita por escrito la suspensión de la vigencia de un asiento de presentación correspondiente al depósito de cuentas por haberse recurrido en vía judicial la denegación de su depósito.

El registrador deniega la solicitud de ya que a fecha de presentación de esta, el asiento consta cerrado por caducidad de conformidad con el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, ya que habiendo transcurrido dos meses desde la publicación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado denegando el depósito, no ha sido notificado y presentado en este Registro la interposición de recurso judicial.

El interesado recurre alegando que interpuso el recurso judicial en fecha pero que dicho recurso no fue admitido hasta pasados más de cinco meses desde la resolución de la DGRN, por lo que no se pudo comunicar al registro la interposición.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Basa su decisión la DG en que para que se pueda suspender o prorrogar la vigencia del asiento de presentación es requisito imprescindible de que conste al registrador la interposición del recurso judicial. Además, para que el asiento pueda ser prorrogado es también requisito que esté vigente lo que no ocurre en este caso pues cuando se solicita la prórroga el asiento ya había sido cancelado.

Comentario: Son evidentes las dos afirmaciones del CD contenidas en esta resolución: Si no se da conocimiento al registrador de la interposición el recurso judicial difícilmente podrá prorrogar el asiento y si como consecuencia de ello ya lo ha caducado más difícil todavía es que pueda prorrogarlo. Son claras aplicaciones de pura técnica registral. Lo que procede en estos casos es que con la sola interposición del recurso debe notificarse al registro para que proceda a la prórroga y si después no fuera admitida la demanda se procedería a su cancelación definitiva.(JAGV)

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494.** JUNTA GENERAL. QUORUM DE ASISTENCIA INFERIOR AL ESTATUTARIO: HACE INVÁLIDA A LA JUNTA.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Una sociedad anónima acuerda en primera convocatoria su transformación en sociedad de responsabilidad limitada. El acuerdo se adopta unanimidad de todos los socios presentes y representados, titulares de acciones que representan el 95% del capital social. En los estatutos, debidamente inscritos, se dice que para la transformación de la sociedad será necesaria la asistencia en primera convocatoria del 100% del capital social.

El registrador deniega la inscripción por el defecto insubsanable de que según estatutos no hay quorum suficiente, para celebrar la Junta General en primera convocatoria.

La sociedad recurre. Alega que la exigencia de la unanimidad de quorum de asistencia a la Junta (como es el presente caso, ya que se exige el 100% del capital) es algo que la doctrina ha rechazado, incluso por la propia DGRN se han dictado resoluciones que así lo establece, dado que admitir la unanimidad implica, entre otras, dotar al socio de un derecho de veto que dificultaría el funcionamiento de la Junta General.

En consecuencia y dado que se cumplen todas las mayorías reforzadas previstas tanto en el art. 194.1 como en el art. 201.2 de la Ley de Sociedades de Capital, el acuerdo es inscribible.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras destacar una vez más el carácter cuasi normativo que tienen los estatutos de la sociedad, lo que ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la propia DG, y señalar la imposibilidad de establecer que los acuerdos se tomen por unanimidad pues ello es contrario a las normas sobre mayorías en la adopción de acuerdos, señala que “en el presente caso debe tenerse en cuenta que no se exige la unanimidad para adoptar el acuerdo de transformación sino tan solo la asistencia de todos los socios a la junta general que en primera convocatoria haya de tomar tal acuerdo”.

Y añade que esta “exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución de la junta, no contradice el principio mayoritario, pues no pretende sino conseguir la mayor participación e implicación de todos los socios en los debates sobre tal acuerdo”. Y en definitiva que no existe ningún “derecho de veto a favor de cada uno de los socios que dificultaría el funcionamiento de la junta general, pues frente a la actitud obstruccionista de alguno de los socios cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen que asistan socios que representen, al menos el 75% del capital suscrito con derecho de voto)”.

Comentario: Lógica decisión de nuestro CD. La norma estatutaria, si bien de tintes personalistas, quizás no muy adecuados para una sociedad anónima, no contradice sus principios configuradores, ni el principio mayoritario, y por ello es perfectamente inscribible en el Registro. Pero, aunque no lo fuera, si está inscrita, debe pasarse por ella y la solución al caso planteado sería la misma. Lo único posible es que sea impugnada por los socios y los tribunales en su caso, decidan sobre su nulidad. (JAGV)

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495.⇒⇒⇒ EL PLAZO DE DURACIÓN DE LA HIPOTECA DE MÁXIMO ES UN PLAZO DE CADUCIDAD DEL ASIENTO. NOTIFICACIÓN POR ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Villareal n.º 1, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Figura inscrita una hipoteca de máximo del art. 153 bis LH en el que se determina un plazo de vencimiento en los términos siguientes: «Que al amparo de lo establecido en el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 41/07 los comparecientes han pactado garantizar las obligaciones antes descritas con la hipoteca de máximo que se constituye por plazo de cinco años a contar desde el veintinueve de mayo de dos mil doce, a cuyo vencimiento se entenderá prorrogado tácitamente por trimestres hasta un máximo de cuatro trimestres más, salvo que alguna de las partes notifique a la otra su voluntad en contra por escrito, al menos quince días antes del vencimiento de cada periodo trimestral» y «Sexta. Constitución de hipoteca. Con independencia de las obligaciones personales….1. Naturaleza de la Hipoteca. La hipoteca se constituye en garantía de una sola obligación futura. Tal obligación es el saldo final de la cuenta antes referida según la siguiente responsabilidad hipotecaria: (…)».

Se presenta ahora una instancia pretendiendo la cancelación de la hipoteca por caducidad de conformidad con el art. 82 LH.

El registrador alega 2 defectos:

Que el vencimiento del plazo pactado en el presente supuesto no constituye un caso de cancelación automática. La Dirección sin embargo revoca este defecto. Entiende que es una hipoteca flotante del art. 153 bis en el que el plazo no tiene que coincidir con el de las obligaciones garantizadas (RR de 22 de septiembre de 2016 y 13 de abril de 2016). Concluye a su vez que la consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca –art 82.5.º y 128 LH) sino que el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación de los arts. 82.2.º de la Ley Hipotecaria y 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.5 LH. Otra cosa es que en este supuesto en el momento de presentarse la instancia solicitando la cancelación de la hipoteca no ha trascurrido el plazo de prorroga tacita por trimestres, con un máximo de 4, lo que enlaza con el segundo defecto alegado por el registrador:

Que la notificación realizada al objeto de acreditar la no aplicación de la/s prórroga/s no reúne las garantías suficientes para entender cumplido el trámite por dos motivos:

1.-la notificación se firma únicamente por uno de los deudores que a su vez es el hipotecante (existen otros dos deudores no hipotecantes que no comparecieron en la escritura de constitución de hipoteca). Este motivo se rechaza por el Centro Directivo ya que entiende que el deudor hipotecante, único titular de las fincas hipotecas, por lo que la facultad de dar por finalizada la cobertura hipotecaria, notificando su voluntad en contra de la prórroga, corresponde en exclusiva al mismo;

y 2.- que la notificación no puede hacerse por burofax sino por acta notarial y en el domicilio que a tal efecto se hubiera pactado en la escritura en la persona que se acredite tiene la representación suficiente del acreedor. En este punto la Dirección considera que por analogía con el art. 2 de la Ley 2/1994 debe hacerse por acta notarial pero sería suficiente que se verificara en la oficina de la entidad acreedora en que el prestatario tenga abierta la cuenta operativa a efectos del respectivo crédito o préstamo o en el fijado especialmente en la escritura, y mediante su entrega a cualquier apoderado que tenga facultades para recibir notificaciones o también para otorgar o cancelar préstamos hipotecarios, los cuales tiene la obligación de su traslado al departamento social correspondiente (MN)

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498.** INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE CONSEJERO. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: NO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO REGISTRAL.

Resolución de 25 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XI de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de declaración de nulidad de una inscripción.

Hechos: Se interpone un recurso extraordinario de revisión contra la práctica de determinada inscripción relativa a nombramiento de un consejero, por considerarla indebidamente practicada.

El registrador deniega la inscripción por cuanto el escrito no contiene acto alguno inscribible en este Registro (artículos 16 y 22 del Código de Comercio y 94 y 95 del Reglamento del Registro Mercantil).

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que los únicos recursos posibles frente a una nota de calificación registral son los contenidos en el Título XIV de la Ley Hipotecaria.

Pero si ello no fuera suficiente el recurso extraordinario de revisión no es aplicable al procedimiento registra pues la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común “titulada «especialidades por razón de materia» … ordena que «los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales»”.

Aparte de ello el artículo 125 de la misma Ley exige, para que sea procedente el excepcional recurso extraordinario de revisión, que al dictar la resolución recurrida «se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente», siendo evidente que la cuestión que se discute no es una cuestión de hecho, sino una cuestión jurídica” y además el mismo artículo 125 de la Ley 39/2015 establece claramente que ese recurso extraordinario de revisión podrá interponerse ante el órgano administrativo que lo dictó, que también será el competente para su resolución”.

Finalmente reitera la DG que los asientos del registro están bajo la “salvaguardia de los tribunales, por lo que sólo dichos tribunales pueden declarar la nulidad de un asiento”.

Comentario: De esta resolución resulta claramente la forma de proceder ante la interposición de un recurso extraordinario de revisión conforme a la Ley de PAC. Denegar su admisión por falta de los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicable dicho recurso al procedimiento registral. JAGV.

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501.*** REGISTRO MERCANTIL. DENEGACIÓN DE EXPEDICIÓN DE CÓDIGO LEI: NI LA BAJA EN LA AEAT, NI LA FALTA DE DEPÓSITOS IMPIDEN LA EMISIÓN DEL CÓDIGO LEI.

Resolución de 30 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de A Coruña, por la que se deniega la solicitud de código LEI de una sociedad mercantil.

Hechos: Ser solicita en formulario estandarizado la expedición del código LEI para una sociedad.

El registrador suspende la expedición por los siguientes motivos:

a) La sociedad está dada de baja en el índice de entidades de la AEAT.

b) La hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

c) El domicilio social o registral que figura en la solicitud no coincide con el que consta inscrito.

d) No consta el segundo apellido de la persona que figura como representante legal de la Sociedad.

El interesado recurre alegando la resolución de 16 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, según la cual la competencia atribuida al registrador mercantil por el Real Decreto-ley 14/2013, de 29 de noviembre, no debe confundirse con la de calificación que le atribuye el artículo 18 del Código de Comercio sino que lo que procede es que emita una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante.

Doctrina: La DG, antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, reitera su doctrina sobre la naturaleza de la competencia relativa a la expedición del LEI:

— Se trata de lo que se conoce como otras competencias del Registro Mercantil.

— No es una función de calificación

— Se caracteriza por la ausencia de rigorismo formal.

— Se aplica subsidiariamente la Ley de Procedimiento Administrativo y el sistema de recursos propio de dicha Ley.

Por consiguiente, “el registrador Mercantil en uso de la competencia atribuida por el tan citado Real Decreto-ley debe emitir una resolución estimatoria o desestimatoria de la pretensión del solicitante, no una calificación”.

Pese a ello y en virtud del principio “pro actione”, entra en el fondo de la cuestión debatida haciendo las siguientes consideraciones:

— No es obstáculo a la concesión del código LEI el cierre de la hoja de la sociedad, sea por baja en la AEAT o por falta de depósito de cuentas, pues la “asignación de este código, se enmarca en la política de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y, en consecuencia, el interés protegible es éste y no el fiscal ni el derivado de la falta de depósito de cuentas”.

 — En cambio la falta de coincidencia entre el domicilio que consta en la instancia y el registral impide la concesión del LEI pues el registrador debe comprobar “la concordancia de los datos jurídicos identificadores de la entidad según resultan de la solicitud con los que figuran inscritos en el Registro, a fin de evitar la confusión de que quede registrado junto al LEI un domicilio distinto del Registral, que se presume exacto”.

— Finalmente tampoco “debe ser motivo de denegación la falta de constancia en la solicitud del segundo apellido del representante de la sociedad, al constar en ella su DNI, siendo ello suficiente a efectos de identificación”.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto por ella se va consolidando una doctrina en torno a la concesión de Códigos LEI.

Esta doctrina es muy clara pues de ella resulta que en ningún caso debemos calificar negativamente la expedición de un código LEI, sino que lo que procede en este caso es abrir un expediente, el cual, como resultado, dará lugar a una desestimación de la solicitud expresando obviamente los fundamentos jurídicos en que se basa dicha denegación. En caso de que la resolución sea estimatoria entendemos que la propia concesión, dado que no existe contienda, será suficiente para entender cumplido el trámite del expediente.

También resulta de la resolución que el cierre de la hoja de la sociedad no es obstáculo para la concesión del LEI, dada la finalidad que se persigue con su asignación, pero si lo es la discordancia entre el domicilio real de la sociedad y que será el que conste en la solicitud y el domicilio registral. Este obstáculo es importante pues debido el cierre del registro difícilmente la sociedad podrá inscribir ese cambio de domicilio.

Y finalmente la omisión de uno de los apellidos del administrador tampoco es motivo de desestimar la petición del LEI si no existen dudas sobre su identidad al constar el DNI coincidente con el que figura en el registro. Ya hemos señalado en otras ocasiones que en estos casos el defecto, si existe, debe ser precisamente la existencia de dudas sobre la identidad del administrador, y no la falta o disparidad de nombre o apellidos. (JAGV)

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503.**SOCIEDAD PROFESIONAL CON ACTIVIDADES EN EL OBJETO NO PROFESIONALES: NO SON POSIBLES.

Resolución de 31 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XV de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación en sociedad limitada profesional.

 El artículo relativo al objeto dispone que su objeto será, I) como actividad profesional a) servicios técnicos de arquitectura y diseños e interpretación de planos, añadiendo otra serie de actividades relativas a instalaciones en inmuebles, y II) Como actividad profesional-mercantil a) compra venta y construcción de todo tipo de edificios u urbanizaciones de cualquier naturaleza, añadiendo otra serie de actividades relativas a la construcción.

En otro artículo de los estatutos se dice que «corresponden 308 participaciones sociales a la actividad profesional; y 300 participaciones a la actividad mercantil (…) las participaciones sociales correspondientes a la actividad profesional, necesariamente deben pertenecer a socios que reúnan las características y requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional de arquitecto.

El registrador suspende la inscripción por estos dos motivos:

a) Las sociedades profesionales únicamente pueden tener por objeto el ejercicio de actividades profesionales, no pudiendo desarrollar conjuntamente actividades profesionales y actividades que no revistan tal consideración.

b) Existe error al diferenciar participaciones como «actividad o ámbito mercantil» ya que, al ser una sociedad, todas las participaciones son mercantiles. En su caso, puede distinguirse entre participaciones profesionales y no profesionales (artículo 1 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre. Para él las sociedades profesionales deben “cumplir toda la normativa de las sociedades de capital, y la especifica de las sociedades profesionales, que como tales son sociedades de capital con la especialidad de ser profesionales” y en consecuencia pueden desarrollar todo tipo de actividades.

Doctrina: La DG desestima el recurso en cuanto al primer defecto y lo estima, de forma limitada, en cuanto al segundo.

Para la DG, al igual que para la EM de la Ley 2/2007, estas sociedades tienen por objeto posibilitar “la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional” y por ello se parte del principio de la exclusividad del objeto social.

Añade, para rematar su argumentación que en “el presente caso, la propia disposición estatutaria no especifica la concreta profesión cuyo ejercicio constituye el objeto de la sociedad”, por lo que dada la “claridad y precisión en la determinación del objeto social, debe concluirse que una enumeración de actividades como la que es ahora cuestionada no puede ser admitida”.

En cuanto al segundo defecto, pese a reconocer que “la redacción de tales disposiciones estatutarias adolece de una imprecisión terminológica que se relaciona con lo antes expuesto respecto de la definición del objeto social”, si este fuera debidamente precisado en el sentido que la misma DG apunta, “ningún obstáculo existiría a la inscripción por el hecho de que se utilice en tales artículos la expresión de participaciones «correspondientes a la actividad profesional» o «correspondientes a la actividad mercantil», toda vez que dicha imprecisión podría salvarse con una adecuada interpretación de la totalidad de las disposiciones estatutarias”.

Comentario: De esta decisión de nuestro CD destacamos lo que ya venimos defendiendo desde la promulgación de la Ley 2/2007 y que es que la mejor forma de reflejar el objeto de estas sociedades consiste en mencionar la profesión que la misma va a desarrollar. Mencionado la profesión la sociedad podrá llevar a cabo todo lo que pueda llevar a cabo el profesional de que se trate pese a no estar mencionado en el objeto social.

En cuanto al segundo defecto nos parece correcta también la postura adoptada pues no debe rechazarse la inscripción de una constitución de sociedad o de una modificación de sus estatutos por un uso vulgar y no excesivamente técnico de los términos empleados si del conjunto de sus disposiciones resulta claro lo querido por los socios. (JAGV)

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508.() REGISTRO MERCANTIL. DESIGNACIÓN DE AUDITOR DE CUENTAS POR LA JUNTA GENERAL UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 26 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil V de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Su contenido es idéntico al de la resolución resumida bajo el número 435.(JAGV)

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511.* CONSTITUCIÓN DE SL. IDENTIFICACIÓN DE LAS APORTACIONES. ASIGNACIÓN DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 27 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad unipersonal con aportaciones no dinerarias. El objeto social es la «reparación de toda clase de vehículos a motor, la comercialización de éstos, así como de piezas y componentes de los mismos». El socio fundador manifiesta «que ninguno de los bienes aportados es matriculable ni registrable». Además, en el inventario “figura el valor que se ha dado a los bienes y las participaciones asignadas por ellos, individualmente en muchos casos y por lotes respecto de otros”.

La registradora suspende la inscripción pues “algunos de los bienes aportados, en tanto que son bienes registrables, (Compresor, Pistola neumática, generador de aire caliente, ordenador, pantalla, adaptador, equilibradora y elevadores), tienen que describirse con su marca, modelo y número de serie o fabricación, faltando en los citados casos algunas de esas reseñas. En el caso de los compresores, generadores de aire caliente, adaptadores helper, equilibradoras y elevadores, al ser bienes individuales unos de otros, tiene que constar individualizada la numeración de las participaciones asignadas por cada uno de ellos”. Todo ello de conformidad con el art. 63 de la LSC, artículo 43 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y artículo 133 del RRM.

La notaria recurre y alega que todo se describe de forma suficiente y en la medida de lo posible y que la exigencia de individualización de participaciones respecto de algunos bienes es un exceso de rigor “para la finalidad por la que existe la norma”.

Doctrina: La DG revoca ambos defectos.

Tras revisar las normas aplicables, concluye que “habida cuenta de la finalidad de las normas objeto de debate en este expediente (cfr. artículo 3 del Código Civil), al objeto de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la sociedad o de aumento del capital social, tratándose de bienes registrables, será suficiente expresar sus datos registrales; respecto del resto de bienes no fungibles será bastante una descripción somera pero suficiente; y, tratándose de bienes no fungibles, que no sean de perfecta identificación, cabe su descripción «genérica» (cfr. Resoluciones de 7 de junio y 19 de diciembre de 2016 y 3 de enero de 2017, así como, respecto del supuesto similar de descripción de bienes adjudicados mediante la liquidación de la sociedad, la Resolución de 3 de mayo de 2017)”.

Todo ello resulta de la escritura.

En cuanto al segundo defecto estima que es “suficiente la especificación de las participaciones que se atribuyen al aportante por cada lote de bienes según se indica en el referido inventario, pues las referidas a los bienes que integran los lotes expresados son aportaciones de conjuntos de bienes, de la misma clase o género, que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, por lo que la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad”.

Comentario: El problema de la descripción de los bienes muebles aportados a una sociedad, así como el problema conexo de las participaciones que se le atribuyen en pago, es una cuestión de hecho respecto de la que es muy difícil dar reglas generales.

Para solucionar los casos dudosos deberemos tener en cuenta tanto la naturaleza como la importancia económica de los bienes aportados y la consideración de si son nuevos o usados y si de dicha consideraciones resulta que el exigir una descripción más detallada o el exigir una individualización de las participaciones se va a convertir en una labor poco menos que imposible, debemos concluir que se cumple la Ley con la descripción somera pero suficiente y con la asignación de participaciones por lotes o grupos de bienes. (JAGV)

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516.() DEPÓSITO DE CUENTAS SIN CUMPLIMENTAR CASILLAS DE LA CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS Y APLICACIÓN DE RESULTADO: SU CUMPLIMENTACIÓN ES OBLIGATORIA

Resolución de 2 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2016.

Similar a la Resolución 29 de 2/1/2017.

Para el debido depósito de cuentas siempre será necesaria la cumplimentación de todos de los datos relativos a las cuentas sin que sin causa justificada se dejen de cumplimentar algunos. (JAGV)

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519.* REGISTRO BIENES MUEBLES. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA.

Resolución de 3 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de sentencia.

Hechos: Se ejercita una acción declarativa de dominio en la que se dicta sentencia en rebeldía de los demandados declarando el dominio sobre determinado vehículo automóvil acordando la inscripción en el Registro a su nombre y la cancelación de las inscripciones contradictorias que pudieran resultar.

El registrador suspende la inscripción pues el vehículo no consta inscrito a nombre de los demandados, no consta la firmeza de la resolución judicial, y que dictada la sentencia en rebeldía de la parte demandada debe acreditarse para la práctica de la inscripción, que ha transcurrido el plazo máximo de dieciséis meses de la notificación de la sentencia fijado en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el ejercicio de la acción de rescisión.

El interesado recurre diciendo que “el fallo de la sentencia estima la demanda a favor de la recurrente declarando el pleno dominio sobre el vehículo y ordenando la inscripción a su nombre con cancelación de las inscripciones contradictorias, por lo que cualquier contradicción que conste en el Registro debe cancelarse”. Al propio tiempo acompaña un edicto notificando la sentencia.

Doctrina: Retirado por el registrador el defecto relativo a la firmeza de la sentencia, la DG confirma los otros dos defectos de la nota de calificación.

Confirma la aplicabilidad del principio de tracto sucesivo al Registro de Bienes Muebles con el mismo alcance con que es aplicable en el RP.

Ahora bien, añade, dado que los demandados son los compradores en un contrato con reserva de dominio a favor del financiador dice que “cuestión distinta se habría producido si la sentencia limitase sus efectos a los derechos inscritos a favor de los demandados o si la presentante o interesada hubiese solicitado expresamente la inscripción parcial limitada a los derechos inscritos a su favor en el procedimiento declarativo”.

En cuanto al segundo defecto, afirma la aplicabilidad del artículo 524 de la LEC y que “el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente, indicando la imposibilidad de ejercicio del procedente recurso por transcurso del plazo aplicable al supuesto concreto”.

Comentario: Sigue la DG en esta resolución aplicando al RBM los principios básicos de todo registro de titularidades. Con ello se confirma que al RBM debemos aplicar, como supletorias, ante la evidente ausencia de normas propias, pero con las debidas adaptaciones, todas las normas que sean procedentes de la LH y el RH, pudiendo basar en ellas nuestra calificación. (JAGV)

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521. REPRESENTACIÓN. DOCUMENTO EXTRANJERO. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA Y JUICIO DE EQUIVALENCIA

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 1 a inscribir una escritura de compraventa.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

  1. Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de «compraventa de usufructo» autorizada por un notario de Gibraltar, por la que un representante de una sociedad domiciliada en Delaware vendió el usufructo de una finca registral de Marbella.
  2. La intervención del representante de la vendedora es reseñada en el título de la siguiente forma: «La primera parte compareciente, en nombre y representación de (Gibraltar) Trustees Limited en nombre y representación de la sociedad Parr Properties LLC (…); actúa en su calidad de director, cargo para el que fue nombrado en escritura otorgada el 17 de agosto de 2012 ante el Notario de Gibraltar don Eric Charles Ellul (…) Tienen a mi juicio, según intervienen, capacidad suficiente, para otorgar la presente escritura».

En su escueta calificación el registrador señala como defecto que falta el juicio de suficiencia de las facultades representativas del director de la entidad vendedora, y que falta el juicio de equivalencia de la escritura del nombramiento de dicho director de la entidad, otorgada en el extranjero por lo que suspende la inscripción y solicita la aportación de la escritura de nombramiento del director de la entidad vendedora, a los efectos de comprobar la equivalencia de dicho documento público exigida por la legislación española.

El recurrente, dando por supuesta la inaplicabilidad del Reglamento (CE) número 593/2008, Reglamento ROMA I, al caso concreto, alega que las facultades de representación ejercitadas en este supuesto se sujetan a la legislación propia de Gibraltar, al ser en tal territorio donde de facto se han ejercitado las facultades concretas conferidas y dando por sentado que la legislación española no resulta de aplicación respecto de la dimensión interna, externa, ni formal del apoderamiento voluntario considera inaplicable el artículo 98 de la Ley 24/2001 y alega que sería distinto si se discutiera la validez del título aportado para dotar de eficacia real al contrato de compraventa de usufructo conforme a las normas de conflicto internas aplicación, algo que tendría que haberse fundamentado en la nota de calificación.

La calificación -recuerda el centro directivo-, tal como ha sido formulada en el presente caso, es la que debe ser objeto de análisis; no obstante, subraya que deberían haberse abordado otras cuestiones que derivan de preceptos vigentes en el momento del otorgamiento y de la presentación al Registro del documento calificado; entre tales cuestiones cabe citar, por ejemplo, no sólo la relativa a la exigencia de identificación de los medios de pago o a otras medidas de prevención del blanqueo de capitales, sino las relativas a normas relevantes y plenamente en vigor al tiempo de presentarse el título a inscripción como las disposiciones que se contienen en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que dedica su Capítulo VI a la inscripción en Registros públicos, disponiendo su artículo 58 que el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español; y su artículo 60 que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Asimismo, el artículo 56 establece lo siguiente: «1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. 2. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas» y para los supuestos en que sea aplicable según su ámbito normativo, con carácter preferente a lo dispuesto en la Ley 29/2015, la disposición adicional tercera de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, según la cual un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

La DGRN destaca que en la calificación debieron haberse planteado otras cuestiones en relación con el documento mismo de compraventa en lo referente a exigencias establecidas en nuestra legislación justificadas por imperiosas razones de interés general y trae a colación las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 –asunto C-342/15–, según la cual el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Entrando ya en el análisis del defecto tal como ha sido expresado por el registrador en su calificación, existiendo un elemento de extranjería, debe determinarse cuál es la ley aplicable conforme a la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. No obstante, existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores –artículo 1.2, f)–, que se regirán por el artículo 9.11 CC, según el cual la ley personal de las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción; también se excluye del Reglamento Roma I, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar –artículo 1.2, g); representación voluntaria a la que, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas (artículo 10.11 CC).

En el presente supuesto no consta si se trata de representante orgánico o voluntario (la escritura calificada se limita a expresar que el compareciente «actúa en su calidad de director» de la sociedad vendedora) pero tanto si se trata de representación orgánica como de representación voluntaria, el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la compraventa del inmueble, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008, se rige por la ley española, que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad. Al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes puesto que sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. «A Notarios y registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles» como ya expresara la sala tercera del TS en Sentencia de 24 de octubre de 2000.

Nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la LH y 33 y 34 de su Reglamento) y esta selección alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento.

La doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español, expresada en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables, y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro; el artículo 4 de la LH señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe garantice, la identificación del otorgante, así como su capacidad y también su legitimación para el acto o negocio que contenga.

Desde la perspectiva formal, la legalización o la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia, en los términos antes referidos.

 Por lo que se refiere a la acreditación fehaciente de las facultades representativas del otorgante, procedo a realizar el siguiente esquema extraído de la resolución para facilitar su análisis:

 Si se trata de escritura de apoderamiento autorizada por un notario español, la reseña que el notario (autorizante de la escritura que contenga el negocio en el cual se ejercita las facultades representativas) realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de aquellas facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada, en los términos establecidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001. Como señaló este Centro Directivo en la Resolución de 17 de abril de 2017, el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva ha sido reiteradamente reconocida (vid. STS, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008 y continua doctrina de esta Dirección General al respecto, por todas, R de 14 de diciembre de 2016); pero esto es así sólo respecto de las escrituras otorgadas ante notario español.

Si el documento del que emana la representación ha sido otorgado en el extranjero, corresponde al notario español que autorice el negocio representativo, asegurarse de la equivalencia de aquel con nuestros documentos públicos, además de la suficiencia de las facultades conferidas; siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex artículos 58 y 60 de la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, en su caso, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario español tiene la obligación inexcusable de emitirlo (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008); por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública autorizada por notario español ni compete en exclusiva a éste, lo que resulta del todo lógico si la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero.

En el caso de que el negocio representativo haya sido otorgado en el extranjero con base en un poder de representación foráneo, es necesario acreditar esa equivalencia; la declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalentes al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (artículo 58 de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en relación con los artículos 1280 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria).

El funcionario español al que más propiamente compete la emisión de ese juicio es el notario, quien de esta forma, mediante la emisión del correspondiente documento en que plasme su opinión oficial al respecto, complementará en forma y medida adecuada el documento extranjero para que éste tenga plena efectividad en nuestro país (precisamente, el poder –formalizado el 25 de abril de 2017 ante un notario belga- por el que se acredita la representación otorgada por la recurrente para la interposición del presente recurso incluye también facultades para «comparecer ante Notario español con el fin de que éste efectúe el preceptivo juicio de equivalencia de la Escritura Pública de Compraventa de Usufructo. A estos efectos, se entenderá por juicio de equivalencia (…), sin carácter limitativo, el análisis jurídico a realizar por el Notario español de conformidad con el artículo 10.1 del Código Civil, el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, los artículos 33, 34, 36 y 37 del Reglamento Hipotecario, el artículo 60 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (…)»).

En cuanto al ámbito de la calificación registral.– Si se trata de representación voluntaria conferida en el extranjero, el registrador calificará la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los artículos 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su caso, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad, de capacidad y de legitimación de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Rh, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el artículo 2, de la Ley 29/2015- y Resolución 5 de enero de 2017.

En el presente caso la objeción del registrador, al calificar el negocio susceptible de inscripción formalizado en escritura ante notario extranjero, se centra en el título representativo del otorgante, al que son aplicables «mutatis mutandis» las consideraciones anteriores. Como se ha expuesto, ni siquiera se expresa qué tipo de representación se ejercita –orgánica o voluntaria-. Pero, al tratarse de una sociedad, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas, lo que debe especificarse y acreditarse (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002) y regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario.

En el caso de este expediente nada se expresa en la escritura calificada sobre las facultades representativas de quien la otorga en nombre de la sociedad vendedora, ni sobre la equivalencia formal y material, no ya de esa escritura respecto de las otorgadas por notarios españoles, sino del documento que constituye el título representativo. Por ello, no puede reputarse suficiente para acreditar la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a los efectos de la inscripción de la transmisión en el Registro de la Propiedad.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

COMENTARIO.– La DGRN en esta resolución ha profundizado en la doctrina de equivalencia de funciones que en realidad absorbe la denominada “doctrina de equivalencia de formas”, en el sentido de que esta última no desaparece y tampoco deja de estar vigente la doctrina emanada de las Resoluciones 11/06/1999 y 23/05/2006, recordemos que la primera admite los denominados poderes legitimación bajo ciertos condicionantes; resolución de 11/06/1999 mencionada de forma concreta y especial en este recurso por el centro directivo; de hecho y desde siempre, el notario español receptor de un documento extranjero se asegura que la autoridad que lo autoriza o interviene sea titular de la función pública de dar fe, y formando parte de la tarea de “reconocer” o “aceptar” documentos provenientes de una autoridad extranjera y dependiendo de la categoría del documento que tiene que ser aceptado o reconocido cobra relieve el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera que pone el concreto documento en circulación de tal forma que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del Derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española en esa concreta categoría de documento. Se trata en definitiva de una cuestión que gira en torno a la eficacia extraterritorial de los documentos extranjeros y ello depende del negocio o acto que contenga el documento y de los efectos que el documento (y por ende el acto o negocio que lo contiene) aspire a obtener al insertarse en nuestro sistema jurídico para lo cual las autoridades públicas sobre las que se asienta la seguridad jurídica preventiva en España (notarios y registradores) tienen que realizar el control de legalidad que el Estado les encomienda con el fin de proteger los actos celebrados entre particulares, a las partes y a terceros, en suma, el tráfico jurídico. Habrá documentos que contengan apoderamientos, capitulaciones matrimoniales, en los que se habrá de acreditar si el documento extranjero que contiene estos actos o negocios extrajudiciales, puede ser calificado como público o auténtico, equiparable al documento autorizado por notario español, equiparación que se traduce en el hecho de que el documento extranjero por sí mismo certifique de forma fehaciente el consentimiento; en otros negocios y tal como reconoce la propia STJUE de 9 de marzo de 2017 (Asunto C-342/15), tal equivalencia no será posible y habrá actividades que se reserven a profesionales, funcionarios del Estado receptor, depositarios de la fe pública, como medida adecuada (proporcional) para alcanzar el objetivo del buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares; cuestión que dejan clara preceptos hoy vigentes, artículos 56, 58 y 60 ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil y disposición adicional de la Ley 2/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria. (IES)

Ver artículo de Vicente Martorell.

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522.** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD SIN ACTIVO A REPARTIR. CONDONACIÓN O CONFUSIÓN DE DEUDA.

Resolución de 6 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En escritura de disolución, liquidación y extinción de sociedad consta la disolución de la misma por acuerdo voluntario entre los socios, “se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existen deudas pendientes salvo con los socios, en proporción a sus respectivas participaciones, y se hace constar que no existe activo repartible alguno, por lo que no hay reparto de dinero a los socios, adjudicándose a éstos la deuda existente en proporción a sus participaciones, de modo que se extingue por confusión.

El registrador estima que no es inscribible pues al “no haber activo alguno a repartir, los socios –únicos acreedores de la sociedad según así se manifiesta en la certificación y en la escritura– deben proceder a condonar la deuda que figura en el balance”.

El notario recurre y dice que es “evidente que cuando la Ley de Sociedades de Capital se refiere al «pago de los acreedores», no se está refiriendo al «pago» «stricto sensu», sino a que se haya extinguido la obligación correspondiente” y se pregunta de forma retórica el ¿Por qué habría de ser válida la condonación como forma de extinguir la obligación y no habría de serlo la confusión, como se manifiesta en la escritura calificada negativamente?

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG parte del principio básico de que el previo pago a los acreedores es “requisito inexcusable para el reparto del haber social entre los socios y la consiguiente constancia de la extinción de la sociedad”.

Sobre esta base, que no se discute, concluye que “efectos de la constancia de extinción de la sociedad y cancelación de sus asientos registrales, ningún obstáculo puede oponerse a la manifestación que el liquidador realiza sobre el hecho de que, con consentimiento de todos los socios las deudas pendientes con ellos han quedado extinguidas por confusión por haber sido «adjudicadas» a los mismos en proporción a sus respectivas participaciones, expresión que puede entenderse como renuncia a su exigibilidad, o incluso como imposibilidad de su cobro ante la inexistencia de activo social (algo que, como manifiesta el recurrente, no comporta ánimo de liberalidad)”.

Comentario: No resulta claro el sentido de la calificación registral, que sin duda para el registrador calificante lo tenía, ni a quien se pretendía proteger con la misma, si a los socios o a los acreedores que eran los mismos, ni que plus de seguridad jurídica se conseguía con la condonación expresa de las deudas sociales.

Cuando en una extinción de sociedad se manifiesta que los únicos acreedores son los socios, en puridad no sería ni siquiera necesario añadir más. Se da por supuesto que, si los socios acuerdan la extinción de la sociedad, es dan por buenas las operaciones liquidatorias -hay aprobación del balance final del que resultarán las deudas y la inexistencia de bienes – y nada podrán ya exigir a la sociedad. Existe, como dice la DG, una a modo de renuncia a cobrar las deudas o una manifestación tácita de su imposibilidad de cobro. Exigir un acto de condonación expresa de esas deudas es redundante y quizás lo único que podría provocar sería un acto liquidable por la Administración Tributaria, acto que no ha existido en la realidad. (JAGV)

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ENLACES:

STS 19/09/2017

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE NOVIEMBRE

NORMAS: Cuadro general.   Por meses.     + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio    Ideario

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Informe noviembre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Retribución de los administradores en estatutos.

Abetos nevados en Canadá. Por Javier Serrano. 

Informe octubre 2017 Registros Mercantiles y Bienes Muebles. Una junta formalmente convocada ¿puede ser nula?

JAGV, 25/11/2017

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Resoluciones propiedad
  3. Resoluciones mercantil.
  4. Cuestiones de interés.
  5. ¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  6. DISPOSICIONES GENERALES:
  7. ** Cambio de domicilio social por el órgano de administración
  8. Disposiciones Autonómicas
  9. RESOLUCIONES
  10. 401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.
  11. 406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.
  12. 411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.
  13. 419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.
  14. 420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.
  15. 425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.
  16. 427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.
  17. 428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.
  18. 435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.
  19. 436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.
  20. 458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.
  21. ENLACES:

INFORME DE OCTUBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES Y DE BIENES MUEBLES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional. Se trata de un sistema acelerado y simple para el cambio de domicilio de las sociedades de capital a distinta provincia. Su motivación es claramente política y su crítica, desde un punto de vista de técnica jurídica, no ha sido muy favorable.

— En el ámbito autonómico podemos reseñar la Ley catalana de 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. Se trata de una disposición compiladora de legislación dispersa sobre la materia de su título.

Nada reseñable en el ámbito del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 401 que reitera le necesidad de escritura pública para la inscripción de un acuerdo transaccional homologado judicialmente, doctrina que ha sido ampliamente contestada y criticada por parte de la doctrina registral. Se sostiene que la homologación le da carácter de documento público y que como tal debe ser inscribible.

— La 404 aclarando que la presentación posterior de un documento existiendo otro previo pendiente por recurso, solo debe provocar la suspensión de la calificación y despacho del segundo si son contradictorios.

— La 409 que exige el consentimiento del acreedor hipotecario para la venta directa de bien hipotecado fuera del convenio, si el precio es  inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

— La 413 según la cual un error en el DNI que consta en una inscripción puede ser rectificado por acta notarial de manifestaciones que testimonia el DNI correcto.

— La 419 según la cual la falta de adaptación de una sociedad limitada a la Ley 2/1995, no es obstáculo para la inscripción de una venta realizada por su administrador. La falta de adaptación solo provoca el cierre del registro pero no afecta a la capacidad de obrar de la sociedad.

— La 420 según la cual debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento y por tanto si en el mismo manifestó que sus padres habían fallecido no es necesario probarlo. Tampoco en general es necesario la prueba de hechos negativos.

— La 427 muy interesante en cuanto sobre ella se puede fijar una doctrina sobre la ampliación del préstamo hipotecario.

— La 428 sobre el CSV estableciendo que si el documento principal aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo y ello con independencia del lugar en el que figure el indicado CSV. Si el registrador dudare de la autenticidad de los anexos debe consultar la sede electrónica del organismo de que se trate. No obstante reconoce que lo más claro sería que el CSV figurara al final de todos los documentos presentados.

— La 436 de la que resulta que en la partición es necesaria la intervención de todos los legitimarios y que la facultad de pagar la legítima en metálico debe establecerse claramente bien por referencia expresa al art. 841, o bien determinándolo de forma expresa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 406, muy estricta, pues deniega una denominación social por la existencia de semejanzas sustanciales centradas en la solo existencia de un número cardinal.

— La 411 según la cual las sociedades con objeto de auditoría no tiene que constituirse forzosamente como sociedades profesionales. Se rigen por su propia Ley.

— La 415 reiterando que el aumento de capital por compensación de crédito requiere el consentimiento expreso o tácito del acreedor afectado.

— La 418 sobre rectificación de error de concepto declarando que no es posible dicha rectificación si el registrador no reconoce la existencia del error.

— La 422 que reitera una vez más que si existe un auditor a instancia de la minoría no es posible el depósito de cuentas sin el informe del auditor.

— La 425 que no admite una denominación que haga referencia a una profesión en una sociedad no profesional, criterio que no compartimos.

— La 431 sobre interpretación de estatutos. Si se dejan a salvo los quorum legales de votación, las normas sobre votaciones deben interpretarse sobre dicha base.

— La 435, muy interesante pues de ella resulta que si se trata de una sociedad del sector público para calificar la fecha en que fue nombrado el auditor (antes de que finalice el ejercicio) se puede tener en cuenta el expediente administrativo.

— La 458 que determina que la competencia para la formalización de los dividendos pasivos es del órgano de administración.

— La 464 de la que resulta que en una sociedad profesional no deben confundirse clase de participaciones con la cualidad profesional o no de los socios.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

¿Es posible que sea nula una junta de sociedad anónima formalmente convocada?
  1. La cuestión que traemos a este mes a consideración de nuestros lectores hace referencia a si una junta que ha sido convocada, tal y como ordena de forma imperativa el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, puede, por motivos subjetivos, ser considerada nula por los tribunales.
  2. Desde el punto de vista registral ningún registrador mercantil rechazaría la inscripción de unos acuerdos adoptados en una junta de estas características. Si calificamos por los que resulta del documento y del registro es obvio que no podremos entrar en consideraciones distintas y por muy claro que sea el fraude o la mala fe de los convocantes, no creo que ningún registrador mercantil rechazara la inscripción de los acuerdos de esa junta y si los rechazara por sospechar el posible fraude no creo que la DG confirmara su nota.
  3. Estas reflexiones surgen de la consideración de una muy interesante sentencia de nuestro TS en que pese a que la convocatoria de la junta se había hecho con todas las de la Ley, la estimó nula pues la intención de los convocantes era precisamente que el resto de los socios no tuvieran conocimiento de la convocatoria, paradojas de la publicidad que ordena la Ley, para que los acuerdos sólo fueran adoptados por una parte del capital, el que estaba en directo contacto, era socios, con el órgano de administración convocante. Veamos los hechos y las consideraciones del TS acerca de este interesante supuesto. La sentencia es la de 20 de septiembre de 2017, siendo ponente Pedro José Vela Torres, en recurso 1330/2015.
  4. Se trataba de una sociedad anónima constituida en 2005. Sus socios eran tres con el siguiente reparto de acciones. Un socio con el 50% del capital otro con el 36% y el otro 14 % restante pertenece a una comunidad hereditaria formada por tres herederos. Son administradores solidarios los dos mayoritarios.
  5. Hasta el año 2011 todas las juntas habían sido universales. Pero en marzo de 2011 el administrador solidario con el 50% del capital convoca junta mediante publicación en el Borme y en un diario, es decir lo que se exigía en dicha fecha por el artículo 173 de la LSC. A la junta solo asiste el convocante y como titular del 50% del capital toma el acuerdo de cesar a la otra administradora solidaria y se nombra él mismo administrador único.
  6. Ante tamaño desaguisado el otro socios y los herederos demandan a la sociedad impugnado el acuerdo social adoptado por abuso de derecho y mala fe en la convocatoria de la junta pues la misma se hizo así con la finalidad de impedir su conocimiento y por tano la asistencia de los otros socios.
  7. La sociedad alega una situación de bloqueo de la sociedad por conflicto entre los socios y como consecuencia de ello la imposibilidad de celebrar juntas universales, siendo esta la razón que llevó a una convocatoria conforme a la LSC.
  8. El juzgado de lo Mercantil estima la demanda declarando la nulidad de los acuerdos adoptados pues a su juicio la novedosa forma de convocar la junta tuvo la única finalidad de apartar a uno de los administradores solidarios, impidiendo su oposición así como la del resto de los socios.
  9. La sociedad recurre en apelación y la Audiencia desestima el recurso por abuso de derecho e incluso fraude de Ley basado en estas consideraciones:
  10. a) Al cambiar la forma usual de convocatoria, de personalmente a convocatoria en diario, lo normal y lo que exige la buena fe es que el administrador convocante lo hubiera comunicado al resto de los socios.
  11. b) La forma de convocatoria del artículo 173 de la LSC es la adecuada a una sociedad de gran número de socios. Lo habitual en sociedades de escaso número de socios es la comunicación directa y la “utilización sorpresiva y sin previo aviso exclusivamente del sistema del artículo 173 de la LSC supone una aplicación torticera del mismo, con la finalidad contraria a la legalmente querida…”.
  12. La sociedad recurre en casación.
  13. El primer motivo de casación que se alega es el de la infracción del artículo 173 de la LSC.

Sobre ello dice el TS que en principio si se cumplen los requisitos del artículo 173 la convocatoria será correcta y la junta no podrá ser tachada de nulidad. Pero si se acredita el ánimo de que la convocatoria pase desapercibida, “lo que puede deducirse de la ruptura de lo que, hasta entonces, había sido la pauta normal”, puede proceder la sanción de nulidad de la junta.

Para el Supremo lo esencial para apreciar en estos casos la mala fe o el abuso del derecho estará en las circunstancias concretas que rodeen al supuesto enjuiciado y en nuestro caso la actuación unilateral del coadministrador solidario no es un “modelo de conducta que pueda considerarse honesto y adecuado” y no lo es porque rompió el hábito seguido durante toda las vida de la sociedad, sin avisar a los socios de dicho cambio y lo que es más grave sin avisar a la otra administradora solidaria.

El segundo motivo se centra en una inadecuada aplicación del artículo 7.2 del CC sobre el abuso del derecho.

Sobre ello reitera el TS que la apreciación de si hubo o no abuso del derecho tiene, “además de su componente jurídico, un componente fáctico inatacable en casación”. Es decir que “el examen de la prueba y circunstancias concurrentes ha de ser respetada en vía casacional, salvo que se revele ilógica y absurda”.

Termina el TS confirmando que la forma de convocatoria utilizada “frustró las expectativas legítimas de unos socios acostumbrados a que las juntas se celebraban en la modalidad de junta universal, previo aviso verbal, y no mediante convocatoria formal, lo que tuvo como efecto el impedir su asistencia a la junta general”.

Comentario: Interesante sentencia que aunque sea de difícil aplicación en el ámbito notarial y registral, no por ello debemos desecharla de forma tajante en nuestra calificación.

En ocasiones vemos juntas convocadas formalmente, en las que al asistir un número escaso de socios, y tratarse de una sociedad notoriamente también de pocos socios, nos extraña que se haya usado dicha forma, bastante onerosa en ocasiones, para convocar la junta. En estos casos quizás fuera conveniente, pese a lo ya apuntado en el parágrafo 2 de estas notas, para asegurarnos de que la inscripción que practiquemos sobre su base no vaya a ser declarada nula, una mínima investigación, que es fácil pues resultará de los depósitos de cuentas,  para comprobar la forma en que se han realizado las convocatorias anteriores y si siempre se ha adoptado la forma de junta universal, ello nos puede llevar a sospechar fundadamente que la convocatoria persigue fines poco claros.

Sobre esta base y dependiendo siempre de las circunstancias del caso- naturaleza de los acuerdos adoptados, quorum de asistencia, etc- como dice el TS, quizás se pudiera fundamentar una negativa a otorgar escritura pública o si se otorga, una calificación desfavorable por parte del registrador.

No obstante reconozco que desde el punto de vista registral ello es muy difícil pues supone tener en cuenta elementos ajenos al documento presentado que debe provocar la inscripción; aunque frente a ello se puede alegar que sí se tienen en cuenta datos, como son los depósitos de cuentas, que resultan del contenido del propio registro.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
** Cambio de domicilio social por el órgano de administración

Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

Este es un breve resumen que conviene ampliar, acudiendo al trabajo de nuestro experto José Ángel García Valdecasas.

El RDLey modifica el art. 285.2 TRLSC (en negrita lo añadido):

  1. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Completa la reforma la D. Tr. para dejar sin eficacia cláusulas contrarias de estatutos anteriores al 7 de octubre de 2017: “se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.”

En consecuencia:

– A fecha 7 de octubre de 2017, todos los órganos de administración de las sociedades son competentes para el traslado de domicilio dentro del territorio nacional.

– Para que no fuese así después de esa fecha, se precisaría una modificación estatutaria posterior y expresa en sentido contrario, que tendría incluso que reiterar una disposición estatutaria anterior redactada en términos similares.

– El órgano de administración no puede elegir cualquier sitio, pues el domicilio, conforme al artículo 9.1 TRLSC, ha de establecerse en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 

Ir al archivo especial con el resumen y comentario de José Ángel García-Valdecasas.

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Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.

El principal objetivo de la Ley es compilar en un solo texto la legislación vigente en materia de comercio y ferias que actualmente está dispersa: la regulación general del comercio interior, los horarios comerciales y las actividades feriales

La Ley se estructura en once títulos, incluido el título preliminar, ochenta y cinco artículos, cinco disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El título preliminar está dedicado a los principios rectores, la finalidad, el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley.

El título primero regula las condiciones y modalidades de la actividad comercial y de la prestación de servicios

Este título se estructura en dos capítulos.

  • El primer capítulo delimita los conceptos de actividad comercial y prestación de servicios.
  • En el segundo capítulo se relacionan y desarrollan las distintas modalidades de ejercicio de la actividad comercial y de prestación de servicios.

No se establecen regulaciones específicas sobre determinadas modalidades comerciales o de prestación de servicios que no presentan conflictividad o ya están reguladas por su propia normativa sectorial.

En el título segundo se regulan las actividades de promoción.

En el título tercero se sistematiza una relación de las restricciones a la actividad comercial y de la prestación de servicios y se detallan las actividades no permitidas y las conductas que pueden atentar contra la libre y leal competencia.

Este título se estructura en cuatro capítulos dedicados respectivamente:

  1. a las restricciones y prohibiciones de carácter general,
  2. a la rotura de stocks,
  3. a la venta a pérdida y,
  4. al régimen establecido para el pago a proveedores.

En el título cuarto se halla la regulación que afecta a los horarios comerciales, en el que se detalla:

  • el horario comercial de aplicación general en todo el territorio,
  • los supuestos de exclusión del horario comercial general en virtud del tipo de establecimiento o su localización,
  • así como el procedimiento para determinar la calificación de las zonas turísticas como excepción del horario comercial general.

El título quinto, relativo a las actividades feriales, se divide en tres capítulos:

  • el primero está dedicado al concepto de actividad ferial y a la clasificación y diferentes formatos que puede adoptar;
  • en el segundo capítulo se detalla el régimen de intervención administrativa y los parámetros que deben cumplir estas actividades en relación con la seguridad y el orden público; y
  • en el capítulo tercero, se detalla el funcionamiento y organización del registro censal de actividades feriales.

El título sexto tiene por objeto establecer los criterios de promoción y protección de la artesanía, además de la organización de los diferentes tipos de eventos en los que participan de forma principal artesanos, tanto si son de carácter comercial como estrictamente promocional.

El título séptimo está dedicado a los instrumentos de colaboración entre los diferentes niveles de la Administración pública, y entre estos y las entidades que representan a los sectores profesionales de la distribución comercial para garantizar y facilitar la aplicación de la ley.

El título octavo está dedicado a las políticas de fomento de la competitividad del comercio urbano. En este título se da especial relevancia a la posibilidad de crear entidades de colaboración pública y privada que permitan el desarrollo de planes estratégicos diseñados para períodos determinados en áreas urbanas previamente delimitadas.

En el título noveno se determina cuáles son los órganos a los que corresponde intervenir en la supervisión del cumplimiento de los preceptos contenidos en esta ley, y el marco jurídico en que debe desarrollarse el ejercicio de las competencias del personal inspector competente en materia de comercio.

En el título décimo se detalla la relación de los tipos de infracciones, los diferentes grados de sanciones que conllevan y las medidas accesorias aplicables en cada caso y momento.

También se hace referencia a las administraciones públicas que pueden ejercer la potestad sancionadora, y las disposiciones a las que debe ajustarse el correspondiente procedimiento administrativo.

Las disposiciones adicionales contienen una serie de preceptos complementarios en materia de horarios comerciales, con relación a las atribuciones del departamento competente en materia de comercio, el cual, previa audiencia del consejo asesor en materia de comercio de la Generalidad debe establecer, mediante orden del consejero, el calendario de días festivos con apertura comercial autorizada.

Asimismo, se detalla la afectación del importe de las sanciones impuestas por infracciones en esta Ley y el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales.

En las disposiciones transitorias se regulan determinadas situaciones de interinidad en materia de horarios comerciales, concretamente con relación a los municipios calificados de turísticos, a los que se aplica un régimen de apertura comercial específico, y para los establecimientos con zonas de degustación se establece, en su caso, un período de adaptación de un año para que cumplan los requisitos que establece esta ley.

Por último, en las disposiciones finales, se modifica el Decreto ley 1/2009, de 22 de diciembre, concretamente se añade un nuevo apartado, relativo a los mercados municipales, al artículo 6, que trata la clasificación de los establecimientos, y se modifica el artículo 36, para unificar el procedimiento sancionador del Decreto ley con la presente Ley.

Entró en vigor el 4 de agosto de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

401.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cervera a inscribir un auto de homologación judicial de una transacción entre las partes.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se tramita un incidente por la tasación de las costas y se acuerda una transacción entre las partes en virtud de la cual se formaliza una dación en pago de deuda (de las costas) de un inmueble, acuerdo que es homologado por el juez.

El registrador suspende la inscripción y exige el otorgamiento de una escritura pública citando varias resoluciones de la DGRN.

El interesado recurre alegando que el documento transaccional reúne todos los requisitos de fondo (acto traslativo de dominio) como de forma (documento auténtico) para su inscripción.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina ya consolidada de que la transacción en un procedimiento judicial es un negocio jurídico recogido en un documento privado, que no se convierte en documento público por la homologación judicial posterior.

El Auto Judicial de homologación no es equiparable a una sentencia, pues no se pronuncia sobre el fondo del acuerdo, ya que se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley, sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes. Por ello puede ser objeto de impugnación judicial.

La presente transacción, que conlleva la transmisión de propiedad de un inmueble, necesita del otorgamiento de la correspondiente escritura pública para acceder al Registro, conforme dispone el artículo 3 LH. Si una de las partes no la otorgara voluntariamente se puede solicitar del juzgado su ejecución por la vía de apremio, pues la transacción es un título ejecutivo, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 708 LEC para que el juez resuelva que se tenga por emitida esa declaración de voluntad del que no la otorgare voluntariamente. (AFS)

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404.** PRÓRROGA DE EMBARGO ESTANDO PENDIENTE ASIENTO DE PRESENTACIÓN ANTERIOR

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Valladolid n.º 7, por la que se suspende la práctica de una prórroga de anotación preventiva de embargo.

Hechos:

Estando en el registro pendiente de despacho un mandamiento que ordena extender una anotación preventiva de embargo sobre una finca registral, documento que fue calificado negativamente, recurrida la calificación y resuelto desestimatoriamente por nuestro Centro Directivo, se presenta otro mandamiento por el que se ordena la prórroga de una anotación preventiva de embargo en su día extendida.

El registrador suspende la inscripción solicitada en base al principio de prioridad consagrado en el art 17 de la Ley Hipotecaria.

La recurrente interpone recurso «ad cautelam» a los efectos de evitar la firmeza que pudiera adquirir esta «segunda calificación» y, posteriormente, señala que la citada calificación fundamenta la suspensión en razón de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que se pretende prorrogar un embargo «existente» referido a la misma vivienda en virtud del mismo procedimiento judicial, y «no se trata de ningún otro título traslativo de dominio», sino del mismo embargo ya inscrito.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Comienza recordando lo ya dicho por la misma en anteriores resoluciones de que estando vigentes asientos de presentación anteriores, lo procedente es aplazar o suspender la calificación del documento presentado posteriormente mientras no se despachen los títulos previamente presentados (artículos 111, párrafo tercero, y 432.2 del Reglamento Hipotecario).

Lo anterior se encuentra confirmado en el artículo 18.2.º de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, al establecer que el plazo máximo para inscribir el documento es el de quince días contados desde la fecha del asiento de presentación, pero si existiera pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, el plazo de quince días se computa desde la fecha de la inscripción del título previo.

En los casos en los que un asiento de presentación anterior este vigente como consecuencia de la interposición de un recurso, no procede calificar el título presentado posteriormente en el sentido de suspender la inscripción del mismo. Lo procedente, de acuerdo con los artículos 66 y 327.4.º de la Ley Hipotecaria, es suspender o aplazar la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación, quedando entretanto prorrogado el plazo de vigencia del segundo asiento de presentación de forma que se respeta el principio de prioridad esencial en nuestro derecho registral y al mismo tiempo quedan debidamente protegidos los derechos de quien presentó con posterioridad.

Sentado lo anterior, nuestro Centro Directivo deja claro que esta suspensión afecta a títulos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores, como resulta del artículo 17 de la Ley Hipotecaria.

Pero en el caso que nos ocupa (mandamiento ordenando extender anotación preventiva de embargo y documento presentado con posterioridad a la interposición del recurso de prórroga de una anotación de embargo previa ya practicada) no se trata de documentos conexos, ya que no guardan relación entre ellos ni tienen una vinculación que haga necesario su despacho simultáneo o sucesivo, ni tampoco de documentos contradictorios.

En conclusión, ni el sentido estimatorio o desestimatorio de la resolución del recurso afectará a la posibilidad de extender la prórroga ordenada, que dependerá de otros factores singularmente de la vigencia de la anotación al tiempo de la presentación del mandamiento que la ordena, ni el hecho de inscribir o, en su caso, denegar ésta tendrá transcendencia sobre la anotación objeto de recurso ya que, en el caso de que llegara a practicarse, sería posterior en rango a la anotación de embargo ya extendida. Por lo tanto, en este caso no procede la suspensión del despacho del documento ahora presentado. (MGV)

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406.** DENEGACIÓN DE RESERVA DE DENOMINACIÓN POR IDENTIDAD SUSTANCIAL. UN NUMERO CARDINAL NO IMPLICA DIFERENCIACIÓN.

Resolución de 7 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega reserva de denominación.

Hechos: Se solicita como denominación social la de «Iuris9 Advocats i Economistes, SLP»

Se deniega por el Registro Mercantil Central debido a la existencia de otras denominaciones sustancialmente idénticas como son las de “De Iure Abogados, Sociedad Limitada”, “Juris 4 Abogados, SL”, y “Iuris 5 Abogados, SLP”.

Las razones del registrador, aparte de su semejanza, están en que “de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 OM de 30/12/91, “cuando la denominación solicitada sea traducción de otra que ya conste en el Registro, solo se considerará identidad cuando, a juicio del Registrador, se dé notoria semejanza fonética entre ambas o socialmente se consideren iguales”. Este es el caso de la denominación solicitada y las denominaciones existentes, a las que socialmente se atribuye significación idéntica entre una y otra denominación, por ser indicativas de una actividad coincidente, como es el ejercicio del Derecho (“De Iure”, “Iuris” o “Juris”) por parte de los abogados (o, traducido, “Advocats”)”.

El interesado recurre pues entre otras razones, a su juicio, el término «Advocats» es fonética, morfológica y gráficamente diferente al de «Abogados», por lo que no puede impedir la reserva de denominación solicitada.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Parte de la base de que el concepto de identidad debe interpretarse “a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles”.

Añade que la actividad de “detectar la … identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso. No cabe olvidar que se trata de valorar cuando el nombre identifica, con un cierto margen de seguridad, al sujeto responsable de determinadas relaciones jurídicas”,

En este sentido estima que dada la identidad del nombre elegido y de los existentes la “utilización del cardinal «9» no constituye un elemento suficientemente diferenciador que justifique la singularidad de la denominación” y la traducción al catalán del término abogados por «advocats» tampoco supone diferenciación pues “es idéntico en su significado y consideración social al castellano «abogados», en los términos establecidos en el artículo 10.2 de la Orden de 30 de diciembre de 1991 del Ministerio de Justicia sobre el Registro Mercantil Central”.

Comentario: Aunque es obvio que existían razones para denegar la denominación solicitada, también la existían para su admisión: De entrada la denominación no se parecía a las existentes, pese a la semejanza de la actividad que se reflejaba en su denominación y si bien a la DG el cardinal 9 no le parece suficiente diferenciación, es lo cierto que existen multitud de sociedades, recordemos las eólicas y fotovoltaicas, en las cueles la única diferencia entre denominaciones era precisamente el número que se le daba o añadía, en letras o guarismos, a la denominación inicial elegida.

Ahora bien, como con razón dice la DG que el problema es fáctico e individualizado, parece claro que en este caso al registrador y a la DG les ha parecido que existía una posibilidad de confusión entre las sociedades y por ello no ha permitido la utilización de la denominación elegida.

Finalmente constatamos que es evidente que mayor semejanza existía entre dos de las denominaciones ya registradas que entre las registradas y la que pretendía su inscripción como nueva sociedad. (JAGV)

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409.** PROCEDIMIENTO CONCURSAL. VENTA DE FINCA POR PRECIO INFERIOR AL QUE CONSTA EN LA HIPOTECA PREVIA.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Getafe n.º 1 a la inscripción de determinada transmisión de inmueble con cancelación de cargas registrales como consecuencia de un proceso concursal.

Supuesto de hecho.

Se cuestiona la inscripción de una venta directa de una finca y la cancelación de las cargas existentes sobre la misma. La venta se celebra como consecuencia del plan de liquidación aprobado en un proceso concursal por el Juzgado de lo Mercantil, que acuerda aprobar dicha adjudicación directa en favor del proponente de la mejor oferta de las seis presentadas (por el precio de 550.000 euros, que es inferior al precio fijado para la venta en la escritura de hipoteca.

El registrador suspende la inscripción conforme al art. 155.4 LC), que para el caso de realización fuera del convenio exige la conformidad de los acreedores hipotecarios para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras.

Doctrina de la Resolución.

1 La venta directa de bien hipotecado fuera del convenio exige la conformidad del acreedor hipotecario para la adjudicación directa por un precio inferior al fijado en las escrituras en las que se constituyó la garantía hipotecaria.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC».

 Aprobado el plan de liquidación, el artículo 155.4 exige, respecto de bienes hipotecados, que la enajenación se realice por regla general mediante subasta; si bien, admite que el juez autorice otros procedimientos de enajenación, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, como la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Como ha tenido ocasión de poner de relieve este Centro Directivo, las reglas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación del bien sobre que recae el derecho real de garantía (artículos 149.2 y 155.4 de la Ley Concursal) tienen carácter imperativo y a ellas necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

Conclusión.

La venta directa de bien hipotecado, en procedimiento concursal, por precio inferior al fijado en la escritura de constitución de hipoteca debe ajustarse necesariamente al art. 155.4 L.C, exigiéndose aceptación expresa del acreedor hipotecario. (JAR)

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411.** CONSTITUCIÓN DE SL CON OBJETO PROFESIONAL DE AUDITORÍA DE CUENTAS. LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA SE RIGEN POR SU PROPIA LEY.

Resolución de 11 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil V de Madrid a inscribir la escritura de constitución una sociedad.

Hechos: Se constituye una limitada con objeto relativo a la prestación de servicios propios de la actividad de miembro del Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ROAC) y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, así como otros servicios de asesoramiento y consultoría. Es decir, lo que se conoce como sociedad auditora.

El registrador suspende la inscripción, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: Las actividades del objeto social tienen carácter profesional y no consta que se trate de una sociedad de intermediación. Artículo 1º de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales.

El interesado recurre alegando la Resolución del DGRN 5-3-2009, donde se especifica en el fundamento de derecho cuarto que las sociedades auditores se pueden constituir conforme a la Ley de Sociedades Profesionales y que si no se constituyen conforme a dicha ley sus preceptos les serán aplicables como supletorios. También hace notar que las principales sociedades de auditoría dentro del sector denominadas «big four» (Deloitte, Price Waterhouse Coopers, Ernst & Young y KPMG) tienen todas ellas la forma jurídica de SL.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Se basa para ello en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que fija los requisitos a que deben ajustarse los auditores cuando ejerzan su función por medio de una persona jurídica(artículos 8 y siguientes de la Ley).

De ello deriva que “respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas”.

Añade que “como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, y no una mera mediadora entre el profesional persona física y el solicitante de la prestación o servicio de éste” , y por “ello, como ya expresó esta Dirección General en la referida Resolución de 5 de marzo de 2009, lo que la disposición adicional primera de la Ley de sociedades profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras”.

Comentario: Las sociedades dedicadas a la auditoría de cuentas son unas auténticas sociedades profesionales pues, desde su origen, antes por supuesto de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, ya tenían este carácter.

Estas sociedades actúan como verdaderos auditores de cuentas siempre que cumplan con los requisitos establecidos para ellas en la Ley de Auditoría. Ahora bien, el hecho de que sean verdaderos profesionales no quiere decir que deban regularse imperativamente por la Ley 2/2007. Y ello es así porque dado que tienen su propia regulación esta es lógicamente preferente a la regulación establecida con carácter general para todas las sociedades. Si el legislador hubiera querido que las sociedades de auditoría revistieran el ropaje de sociedades profesionales, según la Ley, lo hubiera dicho en la última norma que las regula de fecha muy posterior a la Ley 2/2007. Si la Ley especial nada dice parece claro que se regulan por ella y sólo como dice la DGRN, con carácter supletorio por la LSP. Aunque ello no quiere decir que no puedan acogerse a esta ley es decir que una sociedad auditora puede perfectamente constituirse como sociedad profesional ya así además está expresamente previsto al considerar que su colegio profesional en estos casos es el ROAC. (JAGV)

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413.** RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO AL D.N.I MEDIANTE ACTA NOTARIAL DE MANIFESTACIONES ANTE NOTARIO DISTINTO

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sevilla n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un acta de manifestaciones. 

Supuesto de hecho.

El titular registral consta inscrito con un número de identidad equivocado. El error se debe a que en la escritura se omitió al reseñar el DNI el primer número, lo que motivó que la letra asignada en el asiento registral no fuera la que efectivamente le corresponde.

¿Puede rectificarse el error mediante acta de manifestaciones que testimonia el DNI correcto? SI.

Doctrina de la Resolución.

1 La reseña equivocada en la escritura del DNI del adquirente es un error material y se puede acreditar por acta de manifestaciones que incorpore el DNI del titular registral, aunque se autorice por Notario distinto al que autorizó el título inscrito.

2 Uno de los supuestos de inexactitud registral puede venir motivado por la existencia de defecto del título que causó la inscripción, y que, a diferencia de lo que ocurre con la rectificación de errores de concepto, no exige el consentimiento del registrador. La regla general en tales casos es que basta para la rectificación del asiento el consentimiento del titular o, en su defecto, la resolución judicial.

  1. Sin embargo, si tales rectificaciones se refieren a hechos susceptibles de ser probados de un modo absoluto con documentos fehacientes y auténticos, independientes por su naturaleza de la voluntad de los interesados, no es necesaria la aplicación del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pues bastará para llevar a cabo la subsanación tabular la mera petición de la parte interesada acompañada de los documentos que aclaren y acrediten el error padecido. (RRDGRN de 5 de mayo de 1978, 6 de noviembre de 1980, 10 de septiembre de 2004, 13 de septiembre de 2005, 4 de octubre de 2007, 19 de junio de 2010 y 29 de febrero de 2012). (JAR)

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415.* AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR EXPRESO O TÁCITO.

Resolución de 12 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo, por la que se suspende la inscripción de un acuerdo de aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Figura en la contabilidad de la sociedad una partida de la que resulta determinado crédito a favor de un socio.

— Se propone su pago mediante un aumento de capital.

— A la junta que toma el acuerdo asiste el 66,66% del capital.

— La junta fue notificada a la socia acreedora, titular del 33,33% restante, por acta notarial con el orden del día de aumento del capital por compensación de créditos.

— La junta se celebra con asistencia del 66,66% del capital y sin la asistencia de la acreedora.

La registradora suspende la inscripción por la falta de consentimiento de la acreedora a la conversión de sus créditos en capital. Artículos 45, 54, 73, 310 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 1.261 y 1.526 del Código Civil, resolución D.G.R.N. 30-11- 12.

El interesado recurre y aparte de algunas alegaciones, cuando menos improcedentes, dice que “el aumento de capital es una modificación estatutaria y se rige por sus reglas legales, especialmente los artículos 285 y 301, que se han cumplido debidamente”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es una cuestión ya resuelta en su Resolución de 30 de noviembre de 2012 de la que resulta que el aumento de capital por compensación de créditos es “un negocio jurídico entre el acreedor que aporta a la sociedad y esta misma, lo que exige la concurrencia de los requisitos, que para todo negocio jurídico, exige el artículo 1261 del Código Civil por lo que el consentimiento, expreso o tácito, del aportante es esencial para su existencia”.

Añade que “no es posible que se aporte un bien o derecho a la sociedad sin consentirlo el titular de dicho bien o derecho, y menos hacerlo contra su oposición expresa” y que las “mismas reglas deben aplicarse a la compensación de créditos contra la sociedad, pues desde el punto de vista jurídico la transformación de un crédito en capital supone que un acreedor de la sociedad va a mudar su posición jurídica deviniendo socio de la sociedad deudora, o aumentando su participación en el capital de la sociedad, y descargando el pasivo exigible de la misma”.

Comentario: Se trata de una resolución clara en un tema que ya no debía suscitar polémica. Nos limitamos a reseñar que la DG admite que ese consentimiento del acreedor puede ser expreso o tácito. Entendemos que es tácito cuando el acreedor, asistente a la junta, vota a favor del acuerdo. En cambio, si el acreedor, aunque asista a la junta, vota contra el acuerdo, para que el aumento por compensación de su crédito fuera inscribible sería necesario que en la misma junta o en documento aparte dirigido a la sociedad, manifestara que consiente en la transformación de su crédito y que de ello certificara debidamente el administrador. (JAGV)

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418.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO MERCANTIL POR ERROR DE CONCEPTO EN LA CANCELACIÓN DE UN ASIENTO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil de Santiago de Compostela, por la que rechaza una solicitud de rectificación de los asientos del registro.

Hechos: Los hechos de este curioso recurso son los siguientes:

1º. Se cancela por la inscripción 33 de la sociedad el artículo 10 de los estatutos sociales relativo a la retribución del administrador.

2º. La cancelación se hace en base a la protocolización de un laudo arbitral que declara la nulidad de los acuerdos de la JG de 9 de mayo de 2011 aprobatoria de dicho artículo.

3º. La sociedad no está de acuerdo con la interpretación que el registro hizo del laudo y estima que la cancelación no debió producirse.

4º. Por ello ahora solicita la rectificación del registro al tratarse de un error de concepto que resulta claramente del registro.

El registrador se opone a la rectificación por las razones siguientes:

1ª. El objeto del laudo fue la impugnación por determinados socios de los acuerdos 4º y 5º del orden del día de la junta general de fecha 9 de mayo de 2011.

2ª. Que, en dichos acuerdos, por los que se sustituyó el Consejo de Administración por un Administrador Único, motivaron la inscripción 33ª de la hoja correspondiente a dicha sociedad.

3ª Que en el laudo se procedió a la anulación de los acuerdos procediéndose a la cancelación de la inscripción 33, así como de los artículos 6,7,9,10, 12 de los estatutos, por contener referencias o estar directamente vinculados con la figura del administrador único cesado.

4ª. Que lo solicitado es la anulación de la cancelación del artículo 10 de los estatutos, sobre retribución de administrador, pues el laudo decía que en ese punto se desestimaba la impugnación.

5ª. Que en junta posterior de la propia sociedad se modificó el órgano de administración, se cesó al administrador único, y se restableció el Consejo de Administración, procediéndose al nombramiento de consejeros y a la redacción de nuevos estatutos, incluido el art. 10, todo ello según resulta de la inscripción 35.

6ª. Que la cancelación del artículo 10 era innecesaria por haber sido sustituido por otro.

7ª Que pese a ello se procedió a la cancelación de los acuerdos declarados nulos como formando parte del historial de la sociedad.

8ª. Y que la cancelación del art.10 de los estatutos relativo a la retribución del administrador único es una consecuencia directa de la nulidad del nombramiento al que aparece ligado según resulta de su redacción: «En concordancia con la figura del administrador único: El administrador único será retribuido…».

9ª. Que, en el diccionario de la RAE, la palabra concordancia en su primera acepción quiere decir: «Correspondencia o conformidad de una cosa con otra.» Careciendo además de lógica la subsistencia de un artículo estatutario que ha sido ya sustituido por otro.

10ª. Por ello no se accede a la práctica de la rectificación solicitada por no apreciarse el error invocado por el presentante consistente, en la cancelación indebida de la cláusula 10 de los estatutos sociales.

El interesado recurre pues para él resulta con toda claridad el error cometido por el registrador y porque “al haberse cancelado de oficio el artículo 10 de los estatutos, se causa un perjuicio a la sociedad al dejar sin apoyo estatutario a las retribuciones satisfechas de acuerdo a las decisiones de la junta general”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG tras hacer un repaso de toda su doctrina, ya muy reiterada, sobre la rectificación de errores materiales o de concepto concluye que no procede la rectificación solicitada por los siguientes motivos:

1º. Porque el contenido del registro se presume exacto y válido y está bajo la salvaguarda de los Tribunales.

2º. Porque el registrador “considera que la cancelación está bien practicada y así lo justifica en el acuerdo de calificación”.

3º. Porque “el error no se deduce del contenido del propio Registro, ni se ha aportado documento fehaciente e independiente de la voluntad de los interesados”.

4º. Porque el mismo documento que sirvió para practicar la inscripción no puede ser el documento fehaciente que posibilite la rectificación: Dicho documento ya fue calificado e inscrito en su día.

Comentario: Aunque el supuesto de hecho, como hemos visto, es complejo y sin duda para los interesados la cancelación les estaba ocasionando un problema con la AEAT al no considerar probablemente como deducibles las retribuciones pagadas a los administradores, es obvio que no se puede cancelar lo que ya no existe en los libros del registro. Y si el artículo 10 de los estatutos ya había sido sustituido por otro, el cancelarlo o no, es algo que no produce efecto alguno. De todas formas, como alega el registrador en las inscripciones practicadas consta el historial completo de la sociedad y de ellas se puede deducir el iter seguido por los estatutos de la misma.

Por ello lo que procedería hacer por la sociedad es justificar ante quien proceda el historial de la sociedad y si el artículo 10 de los estatutos estuvo vigente hasta que fue voluntariamente modificado por la sociedad, acreditando dicho hecho y con independencia de la cancelación puramente formal de la inscripción en el que constaba, ello debe ser suficiente para probar lo que la sociedad necesita probar. (JAGV)

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419.** VENTA POR SOCIEDAD LIMITADA NO ADAPTADA A LA LEY 2/1995. CONSULTA AL REGISTRO MERCANTIL. ALCANCE DEL INFORME DEL REGISTRADOR EN EL RECURSO.

Resolución de 13 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Corcubión, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa.

Hechos: En 1994 se otorga una escritura de compraventa por una SL. En dicha escritura se cometió un error, pues se omitió incluir una finca que también era objeto de venta, error que se subsana en 2008 por los mismos otorgantes. La SL nunca se adaptó a la ley 2/1995 de sociedades de responsabilidad limitada.

La registradora no inscribe la finca objeto de la subsanación porque, tras consultar el Registro Mercantil, detecta que la sociedad no está adaptada a la citada Ley y ello lo considera defecto.

La interesada recurre y alega que la no adaptación no resulta de la escritura y por tanto no puede considerarse defecto y que, aunque así fuera la compradora de buena fe no puede verse afectada por esa situación de la parte vendedora.

La DGRN revoca la calificación. Recuerda en primer lugar que el registrador se encuentra legitimado para acceder a los datos contenidos en otros Registros cuyo contenido pueda afectar a la legalidad del negocio cuya inscripción se pretende y en consecuencia es correcta la actuación de la registradora de consultar el Registro Mercantil.

Sin embargo, la conclusión de la registradora es errónea, pues la falta de adaptación de las SL a la Ley 2/95 trae únicamente como consecuencia el cierre del Registro Mercantil, según la disposición transitoria segunda de dicha norma.

La registradora en su Informe posterior a la calificación alegó que el cargo de administrador estaba caducado. Recuerda la DGRN que el Informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar en los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso puede añadir nuevos defectos, aunque está obligado a ponerlos de manifiesto (y advierte que ello puede conllevar una posible responsabilidad disciplinaria y reclamación de daños y perjuicios por el interesado). (AFS)

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420.*** HERENCIA SIN DESCENDIENTES. INNECESARIEDAD DE ACREDITAR EL FALLECIMIENTO DE LOS PADRES SI LO MANIFIESTA EL TESTADOR.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Una persona soltera y sin descendientes hace testamento manifestando que sus padres habían fallecido y nombra una única heredera. Posteriormente fallece (con 75 años) y se otorga la escritura de herencia por la heredera, reiterando que los padres estaban fallecidos.

El registrador considera que ha de acreditarse con el certificado de defunción el fallecimiento de los padres, que son herederos forzosos, ya que en otro caso podría existir una desheredación encubierta.

El notario autorizante recurre y alega que no es necesario probar el fallecimiento con certificados, pues ya lo manifestó el testador en su testamento, y que la prueba de hechos negativos haría perder al testamento el carácter de ley fundamental de la sucesión. Cita además varias resoluciones de la DGRN en esa línea.

La DGRN revoca la calificación. Parte del principio de que debe entenderse válido y eficaz el contenido de lo manifestado por el testador en el testamento, salvo que haya una resolución judicial en contra o que estén de acuerdo todos los interesados, pues lo contrario conduciría a la ineficacia de todo testamento si no se acompañara acta notarial acreditativa de la inexistencia de otros herederos forzosos.

Recuerda su tradicional doctrina de la innecesariedad de probar los hechos negativos, dada la dificultad de prueba. Así no es necesario probar que haya más herederos forzosos en el caso de un hijo desheredado sin descendientes, o en el caso de premoriencia de un legitimario sin descendientes, o cuando se nombra herederos a varios descendientes o a un extraño, pues en todos estos casos dicha inexistencia de más herederos forzosos resulta del propio testamento. 

Por tanto, habiendo manifestado el testador en el testamento el fallecimiento de sus padres no es necesario acreditar dicho fallecimiento. Sin embargo, si el fallecimiento de los padres del testador se hubiera producido con posterioridad al otorgamiento del testamento sí sería necesaria esa acreditación habida cuenta de que no consta en el testamento. (AFS)

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422.** DEPÓSITO DE CUENTAS SIN INFORME DE AUDITOR NOMBRADO A INSTANCIA DE LA MINORÍA. NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 14 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad. Se califican y devuelven. Se subsanan y se vuelven a presentar. Entonces el registrador no accede al depósito por existir nombrado auditor a instancia de la minoría dándose la circunstancia de que el nombramiento y la inscripción son posteriores a la aprobación de las cuentas por la junta y que al realizar la primera calificación no existía obviamente inscrito dicho nombramiento.

El interesado recurre alegando el hecho de la aprobación anterior de las cuentas y de que la segunda calificación supone una «reformatio in peius», siendo imposible ahora auditar las cuentas, y que cuando el registrador calificó por primera vez ya existía la solicitud de nombramiento de auditor y no hizo objeción alguna.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Aclara la DG que el recurso de la sociedad contra el nombramiento de auditor ha sido desestimado y que el depósito no puede hacerse pues “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado Añade que el hecho de la aprobación de las cuentas antes del nombramiento de auditor no es óbice para su exigencia pues en caso contrario se dejaría la efectividad del nombramiento a voluntad de la sociedad y que ahora “lo procedente será reiterar la convocatoria de la junta a fin de que decida si se aprueban o no las cuentas a la vista del informe emitido”.

Confirma igualmente la legalidad de la calificación del registrador pues calificó según el contenido del registro en cada momento sin perjuicio de que “la calificación sea global y unitaria y que la adición de defectos en sucesivas calificaciones puede dar lugar a responsabilidad del registrador (vid. artículos 127 del Reglamento Hipotecario y 59 del Reglamento del Registro Mercantil que lo condicionan «a las circunstancias del caso»). No obstante, el principio de legalidad no impide, en absoluto, que, si el registrador entiende que el documento no puede modificar el contenido del Registro, puede emitir nueva nota de defectos como resulta de los propios preceptos citados”.

Comentario: La solución del problema planteado es clara. Si hay auditor a instancia de la minoría es indiferente la fecha de aprobación de las cuentas: El depósito no puede efectuarse sin el informe de ese auditor. Cuestión distinta es si el depósito hubiera sido efectuado antes de la solicitud de nombramiento de auditor.

Además, parece evidente que si la solicitud del depósito de cuentas, como resulta de los hechos, se hizo dos meses después de la solicitud de nombramiento de auditor la sociedad necesariamente tenía conocimiento de dicha petición y que si la misma terminaba en nombramiento de auditor el depósito no podría ser realizado. Quizás lo procedente en estos casos de solicitud de nombramiento de auditor pendiente, sea dejar también pendiente la calificación global de las cuentas hasta que se resuelva el expediente relativo al nombramiento de auditor. (JAGV)

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425.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL.

Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad bajo la denominación de «Arquitectos Llobera, S.A.», y cuyo objeto social está constituido, entre otras actividades, por la «la intermediación en servicios técnicos de arquitectura»

El registrador considera que no es inscribible pues la “la expresión «arquitectos» incluida en la denominación social alude a una actividad que no puede formar parte del objeto social. Arts. 400 y 402 del Reglamento del Registro Mercantil, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 328/2011 de 21 de julio que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona dictada en autos de juicio verbal nº 324/2009”.

El notario recurre “pues nada obsta a que el ejercicio de la profesión en cuestión fuera realizado por la Sociedad con el carácter de intermediadora” y además la “ratio decidendi” de la sentencia citada por el registrador era distinta pues en el caso de la sentencia el objeto de la sociedad era directamente profesional y no de intermediación.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Parte de la doctrina sentada en las resoluciones de 23 de septiembre de 2015 y 6 de septiembre de 2016.

Recuerda que la “denominación social responde a un principio general de libertad de elección, si bien sujeta a determinadas limitaciones y exigencias: de unidad (no es posible más de una denominación por persona jurídica), de originalidad o especialidad (no puede ser idéntica a la de otra sociedad preexistente) y al de veracidad (no puede inducir a confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad).

En el caso contemplado y a su juicio la denominación no cumple con el parámetro de la veracidad.

Y aunque reconoce que “no se constituye una sociedad profesional, pues respecto del objeto social expresamente se dispone que se configura como una sociedad de intermediación respecto del desarrollo de la actividad profesional de arquitectura y en la denominación social no se ha utilizado la expresión profesional. Pero la utilización del término «arquitectos» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Reiteramos el comentario crítico que hicimos en su día a la resolución en el mismo sentido de 23 de septiembre de 2015, reiterada por la de 6 de septiembre de 2016.

Lo positivo de esta resolución es que apunta a la posibilidad de que si en la denominación se utilizara el término intermediación entonces sí que sería posible componer una denominación con la alusión a la profesión que es objeto de las actividades de la sociedad.

Por consiguiente, si se quiere utilizar en una denominación social la referencia a la profesión de que se trate, deberá preceder o seguir a la palabra expresiva de la profesión el término de mediación o de intermediación. Es obvio que así todo queda más claro, pero también lo está para la persona que consulte el objeto de la sociedad, aunque el término mediación no se incluya en su nombre sobre todo teniendo en cuenta que a esa denominación le faltará también un elemento fundamental para evitar confusiones como es la palabra “P” de profesional a continuación de la forma social elegida. (JAGV)

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427.*** AMPLIACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO. HIPOTECA UNITARIA O SEGUNDA HIPOTECA. DERECHO DE RECARGA DE LA HIPOTECA.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 4, por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca en garantía de un préstamo con su correspondiente responsabilidad por capital, intereses ordinarios, de demora y costas y gastos. Posteriormente se nova y amplía el préstamo y se amplía la responsabilidad hipotecaria de la parte del préstamo ampliada, si bien los intereses garantizados por la ampliación se calculan a un tipo y por un plazo diferente de los garantizados en la constitución. Finalmente se suman las cantidades de constitución y ampliación para fijar la responsabilidad total.

La registradora considera que la responsabilidad inicial y la ampliada de la hipoteca, en lo relativo a los intereses ordinarios y de demora, tienen que ser homogéneas en cuanto a tipos y plazos y además adaptarse a lo pactado después en la novación, pues se trata de una única hipoteca en garantía de una única obligación con un mismo rango.

El notario autorizante recurre y alega que la ampliación de la hipoteca funciona en la práctica como una nueva hipoteca y que ninguna norma exige que los tipos y plazos garantizados de los intereses tengan que ser homogéneos.

La DGRN desestima el recurso. Parte de considerar que, como dice el notario recurrente, la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una segunda hipoteca.

Sin embargo, en ausencia de terceros, es posible configurar la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca con la inicial si se establece un régimen único y uniforme para la hipoteca, lo que exigiría que la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora se fije por tipos y plazos homogéneos, tanto en la constitución como en la ampliación; no es exigible esa homogeneidad en las costas y gastos. Para este supuesto de única hipoteca es necesario que sea expresamente solicitada tal operación por el interesado.

Recuerda también, para los casos de ampliación, la posibilidad de “recarga de la hipoteca preexistente” sin necesidad de ampliar la hipoteca por la parte del préstamo ampliado, es decir de utilizar la garantía hipotecaria preexistente para garantizar la parte ampliada.

En el presente caso hay dudas de cuál fue la intención de los otorgantes, por lo que procede la aclaración de la escritura por parte del acreedor en el sentido de indicar si quiere que se inscriba la ampliación de la hipoteca como una sola hipoteca sumada a la anterior, o que se inscriba como segunda hipoteca con distinto rango.

COMENTARIO.- Por tanto, en los casos de ampliación del préstamo hipotecario hay varias posibilidades:

1.- No ampliar la responsabilidad hipotecaria, utilizando el derecho de recarga de la hipoteca. Es decir, por ejemplo, si el préstamo inicial fue de 100, luego se han devuelto 40 y después se amplía en 30, la obligación personal ahora es de 90 y sin necesidad de modificar la hipoteca la cobertura inicial de 100 cubre el saldo deudor actual de 90.

2.- Ampliar la hipoteca como una segunda hipoteca, fijando una nueva responsabilidad por la parte ampliada incluso con reglas nuevas de plazos y tipo garantizados de interés. En tal caso funcionará como una segunda hipoteca con rango diferente a la primera. Será la aplicable por defecto si no resulta otra cosa de la escritura.

3.- Ampliar la hipoteca configurándola como una hipoteca unitaria con la primera, para lo cual se requiere que no haya titulares de derechos intermedios, solicitarlo expresamente en la escritura, fijar la responsabilidad unitariamente en ambos tramos con las mismas reglas de cálculo de intereses (mismo números de años y de tipo de interés máximo garantizados, modificando si fuere necesario la primera hipoteca) y finalmente fijar la responsabilidad total por ambos tramos.

Recordemos también que, si es una novación del préstamo hipotecario que no implica ampliación del plazo o de la responsabilidad hipotecaria, la hipoteca inicial mantiene el rango. (AFS)

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428.*** EMBARGO ADMINISTRATIVO POR MANDAMIENTO ELECTRÓNICO. PROVIDENCIA DE APREMIO Y DILIGENCIA DE EMBARGO. ANEXOS SIN FIRMA ELECTRÓNICA. CÓDIGO SEGURO DE VERIFICACIÓN CSV.

Resolución de 19 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Getafe n.º 1, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta en el Registro mandamiento de anotación preventiva de embargo dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria emitido electrónicamente solicitando que se practique anotación preventiva y se libre certificación de las cargas.

El Registrador califica negativamente:

1º. Por considerar que debe acompañarse la certificación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende. Con fundamento en los artículos 84 y 85 RGR y en el artículo 165 RH, el Registrador argumenta que no es lo mismo la certificación de un documento (que es lo contemplado en los preceptos citados y que requiere inserción literal de su contenido) que certificar de la existencia de los mismos (que es lo que se hace en el mandamiento calificado, refiriendo solo su fecha).

2º. Además y dado que sólo aparece firmado electrónicamente el mandamiento ordenando la anotación pretendida, pero no los anexos expresivos del importe reclamado y del bien objeto de la traba, no queda garantizada la exigencia de la documentación pública requerida por el artículo 3 LH.

El recurrente alega que:

1) En cuanto al primer defecto consistente en la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende, cita el tenor literal del artículo 85 RGR. Este precepto se ocupa de los requisitos que debe “contener” el mandamiento para la práctica de la anotación preventiva. No exige que dichos documentos se “acompañen” sino que el mandamiento “contenga”.

2) En cuanto al segundo defecto, el recurrente aduce que el documento en su conjunto, es decir, tanto el mandamiento como los Anexos, aparece firmado mediante Código Seguro Verificación (CSV) y es que, con independencia del lugar en que aparezca ubicada la firma (en este caso al final del mandamiento), la autenticidad que garantiza el CSV alcanza a la totalidad del documento, mandamiento y anexos como parte integrante del mismo.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación con los siguientes argumentos:

1) Respecto al primero de los defectos: la falta de aportación de la providencia de apremio y de la diligencia de embargo cuya anotación se pretende: artículos 70, 84 y 85 RGR.

Frente a la exigencia del artículo 165 RH, cuando de documentos judiciales se trata, el artículo 85 RGR no exige la incorporación literal de providencia y diligencia. En el caso resuelto, la DGRN considera que constan todos los elementos que deben contener las providencias aun cuando no se hayan insertado literalmente por lo que estima suficiente la certificación.

2) Respecto al segundo de los defectos: la falta de cumplimiento del artículo 3 LH, interesa destacar que:

Primero.- Cae dentro de la calificación registral la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al propio documento.

Segundo.- El registrador puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.

En el caso resuelto, reconoce el Centro Directivo que: “(…) aunque ciertamente sería más correcta la inclusión del código en todas las hojas, incluidas las comprensivas de los anexos, su consulta en la sede electrónica de la Agencia Tributaria permite comprobar la integridad y verificar la autenticidad del mandamiento mediante el acceso a la sede electrónica de la agencia tributaria, con los efectos antes reseñados, resultando que en él se incluyen los repetidos anexos, teniendo en cuenta, además, la referencia a los mismos que se efectúa en la certificación incorporada”. (ER)

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431.** MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. JUNTA GENERAL. QUORUM DE VOTACIÓN.

Resolución de 20 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El recurso versa acerca de si es o no admisible el siguiente artículo de los estatutos de una sociedad limitada relativo a los quorum de acuerdos en Junta General: “1. Los socios, reunidos en junta general, decidirán por la mayoría de votos establecidos en estos estatutos, completados por las disposiciones legales vigentes en cuanto fueran aplicables, bien como principales, bien como supletorias, en los asuntos propios de la competencia de la junta. … Para que la Junta General pueda acordar válidamente sobre los asuntos que se dirán a continuación, será necesario que se encuentren presentes o debidamente representados, socios titulares, de al menos, el setenta y cinco por ciento (75%) del capital social y el voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes: a) (…) d) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente. e) (…) f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. g) (…) j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Cada participación da derecho a un voto (…) Quedan a salvo los casos en que, por imperativo legal, deban adoptarse acuerdos en que se exijan unanimidad de todos los socios, así como aquellos en que sea de aplicación la obligación de abstención, o quórums de voto máximos o mínimos especiales, todo ello de acuerdo con las disposiciones imperativas de la Ley de Sociedades de Capital. 2. Para acuerdo de nombramiento y separación de administradores, liquidadores y, en su caso, auditores de cuentas, se exigirá una mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (…)».

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio en las sociedades limitadas “los quórums de votación no pueden referirse a “voto favorable de, como mínimo, el setenta y cinco por ciento (75%) de los asistentes” sino que deben referirse a “votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social”. Téngase en cuenta, en todo caso, que las materias relacionadas en los epígrafes d), f) y j) requieren para su adopción de conformidad con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, mayoría que no puede ser rebajada por previsión estatutaria alguna. (Artículos 198, 199 y 200 de la Ley de Sociedades de Capital y 6 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

El notario recurre alegando que el registrador no interpreta debidamente el artículo de los estatutos pues en este queda claro que en todo caso priman las normas legales sobre las establecidas en los estatutos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación del registrador.

Sobre la base de que el artículo 200.2 de la LSC establece que «los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios» … resulta evidente que “frente a lo que se expresa en la calificación impugnada, puede disponerse en los estatutos que los acuerdos de la junta general se adopten con el voto favorable de un determinado porcentaje de los socios asistentes, siempre que -como ocurre en el presente supuesto- no sustituyan sino que completen las mayorías mínimas que la Ley establece referidas a las participaciones sociales en que se divida el capital social”.

En definitiva y aceptando la interpretación notarial “no puede ser confirmada la calificación impugnada, pues las normas legales imperativas sobre mayorías son respetadas según resulta de la interpretación conjunta de las disposiciones contenidas en el mencionado artículo de los estatutos sociales”.

Comentario: Es habitual que cuando se establecen quorum de votación especiales en los estatutos de las sociedades, se concluya el artículo de que se trata con la cláusula señalada de que en todo caso se dejan a salvo los quorum de votación legales. Es una medida precautoria que evita la denegación de inscripción de los artículos estatutarios que fijan quorum, distintos a los legales, bien de asistencia a las juntas o bien de votación. Y debe tenerse en cuenta que no sólo deben dejarse a salvo los supuestos especiales fijados en la propia LSC, sino en general en toda clase de normas pues en la actualidad determinadas leyes, como la concursal, establecen quorum mínimos de votación que no pueden ser reforzados(cfr. DA4ª.3.b.3º (ii)) (JAGV)

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435.*** DESIGNACIÓN DE AUDITOR POR LA JUNTA GENERAL MEDIANTE ACUERDO ADOPTADO UNA VEZ CERRADO EL EJERCICIO SOCIAL. ESPECIALIDADES DE LAS SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO.

Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil VI de Valencia, por la que se deniega la inscripción de nombramiento de auditor.

Hechos: Por parte del socio único de una sociedad autonómica se procede al nombramiento de auditor social para los ejercicios de 2016,2017 y 2018. El acuerdo se toma en el año 2017.

La registradora deniega la inscripción pues de conformidad con el artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el nombramiento de auditor ha de efectuarse por la junta general antes de que finalice el primer ejercicio a auditar (31/12/2016). Añade que en este caso la competencia para dicho nombramiento es del registrador mercantil a solicitud de la sociedad o de cualquier socio.

La Comunidad Autónoma recurre. Alega que las contrataciones de auditoría del sector público están sujetas a la legislación regulada en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A estos efectos acompaña un documento que acredita que el expediente para la contratación se inició en el ejercicio de 2016, si bien debido al cumplimiento de los requisitos exigidos, la adjudicación se hizo en el ejercicio 2017. También alega que la denegación de la inscripción causa graves perjuicios económicos a la sociedad, pues el contrato ya realizado no puede ser renunciado y el nuevo nombramiento ocasionaría una duplicidad de gasto lo que justifica con documento de la interventora de la CA y finalmente que en la disyuntiva entre el orden administrativo y el mercantil en estos casos lo normal es decantarse por el cumplimiento de las normas administrativas.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Dice que “la competencia para la designación de auditor en sociedades obligadas a verificación contable corresponde a la junta general, la cual debe ser ejercida en el marco temporal limitado del, en su caso, primer ejercicio a auditar o de aquél que corresponda si se trata de ejercicios posteriores a los iniciales (vid. artículo 22.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas)”.

Añade que por “el hecho de que la sociedad anónima objeto de este expediente sea unipersonal no altera las reglas de competencia sobre designación de auditores. De ser así, tal afirmación se predicaría de cualquier sociedad de capital unipersonal, integrante del sector público o no, dejando vacío de contenido el conjunto de previsiones de la Ley de Sociedades de Capital”.

“En definitiva, las sociedades mercantiles en cuanto a sus obligaciones de formulación de cuentas anuales, auditoría y depósito en el Registro Mercantil están sujetas a la legislación mercantil, sin que haya distinción por el hecho de que sus socios o accionistas sean públicos o privados”.

Aclara, no obstante que “cabe distinguir dos situaciones: a) En sociedades con obligación legal de someter sus cuentas anuales a auditoría, en la que resulta de aplicación en cuanto al nombramiento de auditor lo dispuesto en los artículos 263 a 267 de la Ley de Sociedades de Capital. De tal manera que, finalizado el ejercicio social de la sociedad, corresponde el nombramiento de auditor al Registro Mercantil (cfr. artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital). b) Sociedades sin obligación de auditar sus cuentas anuales, en las que no sería exigible lo dispuesto en los citados artículos en relación con distintos aspectos del nombramiento de auditor (cfr. Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 7 de octubre de 1991).

Ahora bien, la DG da a entender que si se presentan al registrador los documentos a que alude en el recurso- en concreto el que acredita que el expediente de nombramiento se inició en 2016- el nombramiento puede ser objeto de nueva calificación y a la vista de dicho documento ser distinta la calificación. Igualmente apunta a la posibilidad de que si se pide el nombramiento al registrador y este accede al nombramiento, se puede pedir por la sociedad en vía de recurso(cfr. art. 354 RRM)que ese nombramiento lo haga la DG de conformidad con el artículo 356 del RRM relativo a nombramiento de auditor por concurrencia de circunstancias especiales.

Comentario: Resolución de trascendencia para toda clase de sociedades de capital integrantes del llamado sector público sea este estatal, autonómico o local.

De ella resulta, al menos como posibilidad, que si el expediente administrativo de nombramiento de auditor se inicia antes de que finalice el ejercicio a auditar y así se acredita, aunque el hecho del nombramiento se produzca después de finalizado dicho ejercicio, el nombramiento pudiera inscribirse.

Y también resulta que, si un nombramiento de auditor hecho por una sociedad de esta clase no pudiera inscribirse y hubiera que recurrir al nombramiento por parte del Registro Mercantil, una vez hecho por este el nombramiento, se podrá solicitar de la DG que nombre al mismo auditor en evitación de perjuicios económicos para la sociedad y en definitiva para el erario público.

Igualmente pone de manifiesto algo ya más conocido y es que si el nombramiento de auditor es obligatorio, entonces deben cumplirse las normas mercantiles que regulan dichos nombramientos, pero si no fuera obligatorio conforme a normas mercantiles, aunque lo fuera por otras del sector público ese nombramiento no es necesario que se sujete de forma imperativa a las exigencias de la LSC. Lo que ocurre es que es una norma mercantil, la Ley de Auditoría, la que obliga a auditar a todas las sociedades mercantiles del llamado sector público (vid. DA1ª y 2ª de la Ley de Auditoría de 20 de julio de 2015), (JAGV)

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436.*** INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PAGO EN DINERO. DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 22 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia.

Supuesto de hecho.

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: (i) se ha instituido herederos a dos de los hijos, se lega la cuota usufructuaria al viudo y se lega la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo»; (ii) en la escritura de partición no interviene la legitimaria de cuota estricta; (iii) el viudo está incapacitado y es representado por un defensor judicial nombrado por el juez, y en el nombramiento determina: «(…) quien deberá rendir cuantas de su gestión al Juzgado, una vez concluida, sin perjuicio de la necesidad de obtener aprobación judicial conforme el art. 1060.2 C.C.», y en consecuencia, la partición ha sido aprobada por el Juzgado

La resolución centra la problemática en tres cuestiones a las que va dando respuesta:

1 ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada?

2 Requisitos legales para activar la facultad de pago de la legítima en metálico.

3 ¿La aprobación de una partición realizada por un defensor judicial nombrado puede servir para cumplir la exigencia en su caso de la aprobación exigida a falta de consentimiento de los legitimarios en la partición con facultad de pago de la legítima en metálico, ex Art. 843 CC?

Doctrina de la Resolución.

I ¿Es necesaria intervención de todos los legitimarios en la partición realizada? SI.

No habiendo partición hecha por el testador ni contador-partidor designado, es imprescindible la concurrencia del legitimario para la adjudicación y partición de la herencia, y también para la entrega de legados, con la finalidad de proteger la intangibilidad de su legítima.

De no ser así, quedaría limitada la defensa de la legítima a las posteriores acciones de resarcimiento o reparación del daño, que son insuficientes para garantizar la intangibilidad, pues pueden permitir el resarcimiento económico del legitimario, pero no garantizan que se le pueda satisfacer la legítima en bienes de la herencia, lo que le corresponde por ser la legitima, en el derecho común, una pars bonorum, como regla general.

¿Puede suplirse la ausencia del legitimario en la partición con una citación o notificación? NO.

II Sobre el pago en metálico de la legitima:

1 Supone una importante excepción a la consideración de la legítima como pars bonorum, admitiéndose (vgr. STS de 22 de octubre de 2012) que pueda pagarse con dinero extra hereditario. Esta excepcionalidad fundamenta las cautelas que el Código establece para este supuesto, pues, concretamente, será necesaria en estos casos la confirmación de la legitimaria o en su defecto, la aprobación del notario o del letrado de la Administración de Justicia en los términos del artículo 843 del Código Civil y 80.2 del Reglamento Hipotecario.

A falta de norma expresa, la aprobación notarial prevista en el artículo 843 del Código Civil deberá regirse por el artículo 66 de la Ley del Notariado que en su apartado 1.d) se refiere a la partición realizada por el contador-partidor cuando resulte necesario por no haber confirmación expresa de todos los herederos y legatarios. Esta aprobación notarial de la partición practicada por el contador-partidor supone un expediente específico de jurisdicción voluntaria, tramitado por notario competente (sea o no el mismo notario que autorice la escritura de partición) de acuerdo con los criterios de competencia que establece el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, sin que rija el principio de libre elección de notario.

2 ¿Cómo disponer en el testamento la facultad de pagar en metálico las legítimas? Es preciso que la autorización del testador se refiera al artículo 841, ya sea invocándolo numeralmente o bien refiriéndola al supuesto en él previsto, con sus propias palabras o con otras cualesquiera con sentido equivalente, de modo que su sentido resulta indudable la intención del testador de conferir una autorización que encaje con el supuesto del artículo 841.

3 ¿La disposición del testador instituyendo herederos a dos de los hijos, legando la cuota usufructuaria al viudo y la legítima estricta a una tercera hija «ordenando la testadora que el pago de la misma se realice en efectivo» cumple las exigencias dichas? NO.

Así pues, a diferencia de lo previsto en el artículo 1056 del Código Civil, y pese al mero tenor literal del artículo 841, el testador o, en su caso, el contador-partidor expresamente autorizado, en rigor, no están ordenando imperativamente la conmutación del pago de la legítima, sino facultando a alguno o algunos de sus hijos o descendientes para que, si así lo quieren, se adjudiquen todo o parte del caudal relicto, compensando a los demás legitimarios con dinero no hereditario. En el supuesto de este expediente, del literal del testamento resulta una orden y no facultad concedida a los herederos, y, en consecuencia, estos requisitos para que resulten aplicables los artículos 841 y siguientes del Código Civil no se cumplen en este caso. (JAR)

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458.** AUMENTO DE CAPITAL. DESEMBOLSO DE DIVIDENDOS PASIVOS: SU FORMALIZACIÓN ES COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 4 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos, muy resumidos de esta resolución, son los siguientes:

  1. Sociedad con dos socios al 50%.
  2. Parte de las acciones no están desembolsadas.
  3. Un 50% vende a una sociedad y el titular del otro 50% fallece y las acciones pasan a la comunidad hereditaria.
  4. La sociedad estaba gobernada por un consejo que, tras diversas incidencias judiciales, a día de hoy estaba caducado si bien se disponía que en caso de disolución se convertía en comisión liquidadora.
  5. Se realiza el desembolso del capital pendiente y se levanta acta notarial de ello por el aportante.
  6. Se solicita por un socio la disolución judicial de la sociedad.
  7. Se dicta sentencia que deviene firme por la que se acuerda la disolución de la sociedad, el cese de los miembros del consejo de administración, y el nombramiento de liquidador único. La eficacia del cese de los administradores sociales se posponía al momento en que constase en los autos la aceptación del cargo por el liquidador único nombrado o por el que, en caso de falta de aceptación, le sustituyera
  8. La demanda de disolución estaba anotada pero la sentencia no llegó a inscribirse.
  9. Dos de los consejeros caducados constituidos en comisión liquidadora convocan junta para traslado del domicilio social. Se otorga la escritura correspondiente.

El registrador califica negativamente por los siguientes motivos:

  1. Cierre por falta de depósito de cuentas. No se recurre.
  2. Respecto del desembolso de los dividendos pasivos, no se han realizado dentro del plazo de dos años establecido por la Junta general. Además, para hacer constar el desembolso es necesario que la escritura pública se otorgue por la sociedad.
  3. Finalmente, no es válida la exigencia por una consejera delegada de hecho de pago de dividendos pasivos pendientes.

Tanto la sociedad como uno de los socios recurre la anterior calificación en un extenso escrito en el que relata todas las vicisitudes de la sociedad alegando que “se ha de llegar a la conclusión de que el accionista lleve a cabo el cumplimiento de su obligación de desembolso y que quede suficientemente documentada la realidad del mismo. Pero en ningún caso dicho precepto impone que el otorgamiento del referido documento público de desembolso deba ser otorgado por los representantes legales de la sociedad en lugar de, por ejemplo, el socio que ejecuta el desembolso, quien lo único que busca es salir de la situación de mora”.

Doctrina: la DG desestima el recurso sólo en cuanto al defecto relativo a los desembolsos pasivos pues de los otros problemas se ocupó en anterior resolución.

Para la DG es claro que “se atribuye a los administradores las competencias relacionadas con la aportación de los desembolsos pendientes que contempla el artículo 81, de modo que es el órgano de administración el que acuerda o decide sobre ello, con las consecuencias previstas en el artículo 82 de la mora del accionista”.

“Por ello nada se opone a que sea el órgano de administración el que reclame al accionista que se halle en mora en el pago de los desembolsos pendientes el reintegro de éstos sin necesidad del previo acuerdo de la junta general”.

Añade que por “otra parte, conforme a lo establecido en los artículos 62 de la Ley de Sociedades de Capital y 135 del Reglamento del Registro Mercantil, para la inscripción de los sucesivos desembolsos de capital social, es necesaria y suficiente la sola manifestación que en escritura pública realice el órgano social competente sobre la realidad de dichos desembolsos, acompañando los documentos acreditativos pertinentes. Y según las precedentes consideraciones es indudable que dicha competencia corresponde al órgano de administración de la sociedad cuyo capital se desembolsa”.

Finalmente dice que “dado que es el propio socio aportante de la parte de capital que quedó pendiente de desembolso el que reconoce en el documento calificado que había sido requerido para el pago de los dividendos pasivos (lo que hace innecesaria la notificación o publicación establecida en el artículo 81.2 de la Ley de Sociedades de Capital), resulta innecesario entrar en el análisis de los restantes defectos objeto de impugnación”.

Comentario: Pese a lo aparatoso del recurso las conclusiones que se derivan del mismo son claras y están claramente expuestas por la DG. Le exigencia del desembolso de los dividendos pasivos es competencia del órgano de administración y también es competencia del mismo el otorgamiento de la escritura que documente dicho hecho.

No obstante, hubiera sido interesante que el CD se pronunciara sobre los otros dos problemas planteado por el registrador. Es decir, si el pago de los desembolsos pasivos se puede hacer después de transcurrido el plazo fijado por la junta y si el pago lo puede exigir un consejero delegado.

Respecto del primer problema no creemos que el pago hecho después de vencido el plazo establecido por la junta en el acuerdo haga ineficaz el mismo. Lo único que provocará ese retraso en el pago será que el accionista incurrirá en mora con las claras consecuencias señaladas por la Ley. Y en cuanto al segundo problema, dado que la facultad de exigir el pago de los dividendo los pasivos no es una de las facultades indelegables del Consejo (cfr. art.249 bis LSC) no vemos inconveniente en que si no hay plazo fijado por la junta o aunque lo haya, una vez transcurrido el mismo, el consejero delegado puede instar a los socios a efectuar los pagos pendientes como consecuencia de un aumento de capital no íntegramente desembolsado.(JAGV)

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464.*** CONSTITUCIÓN DE SL PROFESIONAL. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES. CLASES DE PARTICIPACIONES.

Resolución de 9 de octubre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de una constitución de sociedad limitada profesional.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es o no admisible la siguiente redacción del artículo relativo al capital de una sociedad profesional: “El capital social, totalmente desembolsado, se cifra en tres mil euros y está dividido en tres mil participaciones de un euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 1 al 3.000, ambos inclusive. Todas las participaciones tienen el carácter de pertenecientes a socios profesionales. Cuando estas fueren adquiridas por no profesionales, se procederá al cambio de clase de participación que pasará ser la de participaciones pertenecientes a socios no profesionales; y si estas a su vez fueran adquiridas por profesionales se procederá de nueva [sic] al cambio de la clase de participación. La mayoría del capital social habrá de pertenecer a los socios profesionales, de conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo cuarto de la Ley 2/2007, de 15 de marzo”.

El registrador, en una extensa nota que resumimos, considera que dicha redacción, en cuanto a la parte del artículo relativo al capital que dice: “Todas las participaciones…. hasta …cambio de la clase de participación”, no es admisible por las siguientes razones:

  1. a) Por obligar a una modificación de estatutos cada vez que se transmitan participaciones a un no profesional “lo que vulnera la vocación circulante de las participaciones sociales, como principio configurador de la sociedad limitada (Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), altera el régimen estatutario de la transmisión e induce a confusión sobre sus requisitos”.
  2. b) Falta de precisión en la cláusula estatutaria debatida pues al hablar de clases de participaciones “no queda claro si en dicha cláusula se pretende atribuir derechos distintos a las participaciones, como pudiera pensarse de la utilización impropia de la expresión «clase» de participaciones o más bien deriva de la condición actual de profesional del titular de las mismas, cuestión totalmente distinta”. De lo que habla la Ley 2/2007 es de socio profesional o no profesional. “De querer crearse dos clases de participaciones, debería indicarse la diversidad de derechos que las propias participaciones (no su titular) atribuyen, lo que no consta”.

El notario recurre. Alega analogía con la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, en la que “la determinación de las participaciones de trabajadores en los estatutos impone su modificación, lo que se lleva a cabo por el propio órgano de administración” y que la intención de las partes “no es crear dos clases de participaciones, sino remitirse al régimen legal, sin perjuicio de modalizar la transmisión dentro de los límites legales lo que abunda en la conveniencia de la determinación estatutaria de las participaciones”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que en las sociedades profesionales “la distinción entre socios profesionales y socios no profesionales tiene una especial relevancia, que determina no sólo su naturaleza, sino su propia constitución y existencia, atribuyendo al socio profesional un régimen jurídico propio, régimen que deriva de la condición de socio profesional, y no de la configuración que se haga de las participaciones sociales”. Y por “ello es perfectamente posible que en la sociedad profesional existan distintas clases de participaciones que atribuyan diversidad de derechos”.

Añade que “no puede confundirse el diferente régimen jurídico aplicable a los socios profesionales por su condición de tales con la existencia de participaciones privilegiadas o con atribución de diferentes conjuntos de derechos”.

Supuesto lo anterior concluye que “la previsión estatutaria de que la transmisión de participaciones sociales de un socio profesional a un no profesional o viceversa, haya de provocar un cambio de clase de participación, no es sólo errónea técnicamente (vid. artículo 94.1, segundo párrafo, de la Ley de Sociedades de Capital en relación a su artículo 293), es que claramente induce a error pues no pueden confundirse las consecuencias que pueda tener la transmisión de participaciones de un socio profesional a quien no lo es (o viceversa), con la existencia de participaciones que atribuyen distintos derechos a sus titulares”.

Ahora bien, admite “que no existe impedimento legal a que el contrato social se sujete a un régimen similar al que para las sociedades laborales prevé su ley reguladora, pero para ello sería preciso, nuevamente, una regulación estatutaria expresa, clara y completa sin que sea aceptable la aplicación de las previsiones que esta ley contiene a un tipo social distinto sujeto a un régimen jurídico igualmente distinto”.

Comentario: La redacción del artículo de los estatutos que se debate en esta resolución responde a un concepto vulgar de lo que suponen en las sociedades profesionales la cualidad de socio profesional y no profesional. No se trata de distintas clases de participaciones, sino de una cualidad ínsita en los socios. Por ello para la DG el principal obstáculo que se opone a la inscripción de este artículo no es que la transmisión de participaciones a un no profesional provoque una modificación estatutaria, que sería problema de la sociedad, sino a la confusión que se crea al hablar de clases de participaciones que en su concepto técnico jurídico no se refiere a la cualidad del socio sino a los derechos que se incorporan a la participación.

Por ello, como hemos visto, concluye la DG que diciendo es perfectamente posible establecer reglas similares a las de las sociedades laborales, que así lo entendía el notario recurrente, pero si ello se hace así es necesario que se haga de modo claro y patente para que no induzca a confusión a los socios ni a los terceros. (JAGV)

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ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Una junta formalmente convocada ¿puede ser nula?

Roque de los Muchachos en la Isla de La Palma. Por Juan Villalobos Cabrera. Notario de Zamora.

Informe septiembre 2017 Registros Mercantiles. Éxodo y retorno de sociedades catalanas.

JAGV, 26/10/2017

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Disposiciones generales
  3. Resoluciones propiedad
  4. Resoluciones mercantil
  5. Tema del mes:
  6. Éxodo y posible retorno de sociedades catalanas.
  7. RESOLUCIONES
  8. 380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS
  9. 382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.
  10. 383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN
  11. 385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.
  12. 397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.
  13. 399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.
  14. Enlaces

INFORME DE SEPTIEMBRE DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles

Resumen del resumen:
Disposiciones generales

En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general que sea de interés para los RRMM y de BBMM.

Tampoco es de reseñar ninguna disposición autonómica, ni sentencias del TC.

Resoluciones propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 380 que aunque de propiedad hace importantes declaraciones en la esfera mercantil: Así que la disolución de una sociedad constituida por plazo fijo de duración se produce a la última hora del día final, contado de fecha a fecha. También que el presidente del consejo, como tal, no puede representar a la sociedad y que aunque los estatutos digan que en caso de disolución por terminación del plazo de duración determinados bienes pasan a uno de los socios, esa transmisión no es automática sino que debe preceder la pertinente liquidación con el pago previo a acreedores.

— La 382 expresiva de que el tracto sucesivo comprende no sólo la titularidad del transmitente sino también la identidad del título de adquisición.

— La 399 en la que no admite una tasación a efectos de subasta por no cumplir los requisitos de la Orden ECO/805/2003 pues no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del bien (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). La tasación fue de solo 1 céntimo de euro y parece que si esa tasación hubiera cumplido los anteriores requisitos hubiera sido admisible.

Resoluciones mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 383 confirmando una vez más que para que una notificación se entienda realizada no basta con el envío de cartas no recibidas sino que como paso final el notario debe hacer notificación personal y dar fe de su resultado.

— La 385 declarando que es posible la inscripción de una disolución y liquidación voluntaria de una sociedad, aunque su hoja ya esté cerrada por extinción decretada en auto concursal.

— La 397 que declara la no necesidad de indicar en los depósitos de cuentas la forma, telemática o física, en que se hace la presentación.

Tema del mes:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Éxodo y posible retorno de sociedades catalanas.

1. Traemos a este informe mensual una cuestión que está siendo muy comentada mediáticamente y que es una consecuencia los eventos ocurridos en Cataluña, especialmente a lo largo de los últimos meses.

2. Nos referimos a los traslados de domicilio a distinta provincia situada en otra autonomía, de sociedades sitas en Cataluña, fundamentalmente Barcelona y su zona de influencia, traslados que fueron facilitados en primer lugar por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, y últimamente por el Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, según el cual el cambio de domicilio a cualquier lugar del territorio nacional puede ser acordado por el órgano de  administración digan lo que digan los estatutos de la sociedad con anterioridad al 7 de octubre de 2017. Dicho RDL todavía no ha sido ratificado por el Congreso de los Diputados

3. El gran éxodo de sociedades se produjo a partir del 7 de octubre. Son ya, según datos del Corpme, más de 1300 las sociedades las que han trasladado su domicilio a provincia distinta. Es decir, en escasos 20 días se han producido más traslados que en varios años. Parece evidente que en el traslado ha influido decisivamente la situación creada en Cataluña por el problema político subyacente en la sociedad catalana, aunque no descartamos que algunos de esos traslados ya estuvieran pensados y decididos con anterioridad, también por el exceso de regulación identitaria y que la norma habilitante y facilitadora y las circunstancias sobrevenidas hayan acelerado la decisión de la sociedad.

4. Como es posible que a partir de primeros de noviembre la situación se vaya normalizando por la nueva postura adoptada por el Gobierno Central, también es posible que algunas de esas empresas que han cambiado de domicilio deseen volver a domiciliarse en Cataluña pues a algunas, por no decir que casi a todas, les será difícil cumplir a corto plazo con la norma imperativa del artículo 9.1 de la LSC que impone que el domicilio se fijará “dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación”. También es fundamental en esta materia el artículo 10 de la misma LSC según el cual en “caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos”. Por ello si el cambio de domicilio no responde a un cambio del centro de administración o a un cambio de su principal establecimiento o explotación, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser impugnable y de la exigencia, en su caso, de responsabilidad al órgano de administración, la Administración Pública, que a estos efectos será un tercero, pudiera desconocer el nuevo domicilio a todos los efectos.

5. Por ello y a la vista de estos inconvenientes de los cambios de domicilio decididos, no por estrictos motivos mercantiles o de normal funcionamiento de la sociedad, sino por motivos políticos, pudiera ocurrir que una vez normalizada la situación en Cataluña, y recuperada la seguridad jurídica, lo que parece que está ya próximo, muchas de las sociedades que han cambiado de domicilio quieran volver a su lugar natural de residencia. Pues bien, en este estudio de finalidad exclusivamente divulgativa, vamos a dar unas pautas para que las sociedades sepan el modo de funcionamiento de los cambios de domicilio a distinta provincia y el posible retorno a la provincia de origen, con el objetivo fundamental de minimizar trámites y costes innecesarios.

6.Para el cambio de domicilio a distinta provincia, según la regulación contenida en el artículo 19 del RRM, los requisitos o pasos a cumplimentar serán los siguientes:

a) Acuerdo del órgano de administración elevado a escritura pública.

Aquí se puede plantear la duda, suscitada por el registrador mercantil de Madrid José María Mendez Castrillón, de si en caso de que el órgano de administración estuviere organizado en forma de consejo y este hubiera nombrado un consejero delegado con todas las facultades salvo las indelegables, si este consejero delegado puede acordar por sí sólo el cambio de domicilio. Aunque la cuestión merecería un estudio detallado y profundo, en principio no parece que el consejero delegado pueda acordar por sí sólo el cambio de domicilio y ello por dos razones fundamentales: Una porque el artículo 285.2 de la LSC habla de órgano de administración y el consejero delegado forma parte de dicho órgano pero no es todo el órgano de administración. Y la segunda porque la Ley  31/2014, de 3 de diciembre, sobre mejora del gobierno corporativo en las sociedades de capital, introdujo el artículo 249 bis de la LSC incrementando de forma considerable las facultades indelegables del consejo, entre las cuales no podía estar la del cambio de domicilio a distinta provincia pues ello fue establecido en ley posterior de 2015. Pero si en la actualidad no son delegables facultades como la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, o la de hacer informes sobre temas de su competencia, entre los cuales parece lógico que se incluya el informe sobre el cambio de domicilio, o el nombramiento y destitución de los consejeros delegados u otros directivos y sus remuneraciones, no parece lógico entender que el consejero delegado pueda por sí solo acordar un cambio de domicilio a distinta provincia.

b) Solicitud de una certificación literal para traslado en el registro de origen. Si se acompaña la escritura de cambio de domicilio no son necesarios más requisitos, pero, si no se acompaña, la solicitud debe ser realizada por el órgano de administración con las firmas legitimadas. Quizás esta solicitud sí pudiera hacerla por sí solo el consejero delegado.

c) Expedida la certificación se cierra el registro durante seis meses a la práctica de toda clase de asiento, salvo, entendemos, el cambio de domicilio de nuevo a la misma provincia donde antes estaba situado. Ello exigiría no obstante la entrega de la certificación literal expedida. Es decir que, en caso de volver al inicial domicilio, el cierre registral no operaría y sería levantado con el nuevo cambio de domicilio operado. Tampoco debe cerrarse el registro a la publicidad formal hasta que no se comunique al registro de origen que el traslado de domicilio se ha inscrito en el registro de destino.

d) La certificación literal para traslado tiene una vigencia de tres meses y en ese plazo deberá presentarse en el registro de destino.

e) Si en el plazo de seis meses el registro de destino no notifica al de origen que el traslado se ha inscrito, se procede a la reapertura de la hoja de la sociedad en dicho registro y el cambio de domicilio no surtirá efectos frente a terceros, pues éste seguirá estando en el primitivo registro. En este caso ya se podrán seguir practicando inscripciones en el primitivo registro. Si se notifica que el traslado se ha inscrito, el cierre se hace definitivo.

7. A la vista de la regulación anterior las situaciones en que pueden encontrarse las sociedades que hayan adoptado el acuerdo de trasladar su domicilio a distinta provincia pueden ser las siguientes:

a) Sin presentar en destino.

Que expedida la certificación literal por el registro de origen, la misma, junto con la escritura de modificación del domicilio, no haya sido presentada en el plazo de tres meses en el registro de destino. La certificación ha perdido su eficacia y aunque se presente en el registro de destino no podrá provocar inscripción alguna en el mismo. Si en este caso se dejan pasar seis meses desde la expedición de la certificación, la hoja en el registro de origen será reabierta y frente a terceros es como si el domicilio no hubiera sido modificado. Ahora bien el que registralmente y frente a terceros todo quede igual que antes del acuerdo, ello no quiere decir que la sociedad no deba adoptar un acuerdo en sentido contrario al primeramente adoptado pues, entre partes, es decir entre los miembros del órgano de administración y los socios, si consultado el registro han tenido conocimiento de dicho cambio, ese cambio sí ha surtido efecto entre ellos. Es decir se ha creado, al expedir la certificación literal para traslado, una determinada apariencia jurídica que, aunque no haya sido consumada, debe ser destruida mediante un acuerdo en sentido contrario al adoptado. Para calibrar la necesidad de inscripción de todos los acuerdos producidos, debe tenerse muy presente que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria (cfr. artículo 19 del Ccom) y que si de esa falta de inscripción se derivara algún perjuicio para los socios, acreedores o terceros en general, el órgano de administración sería responsable de esos daños y perjuicios al ser él el obligado a presentar los documentos necesarios en el registro, y ello además en el plazo perentorio de un mes desde el otorgamiento de la escritura.

b) Presentada en destino y aún no inscrita.

Que la escritura y la certificación literal hayan sido debidamente presentadas en el registro de destino pero todavía no hayan sido despachadas, es decir no haya sido inscrito el cambio de domicilio. En este caso la sociedad, y mientras la inscripción no se produzca, tiene derecho a retirar el título sin otra nota que la de la presentación (cfr. artículo 54 RRM). Una vez en poder de la sociedad la escritura de cambio y la certificación literal puede dejar pasar los seis meses de cierre a que se alude en la letra anterior y el supuesto hace tránsito al también anteriormente comentado. Es decir como no se inscribe el cambio, la sociedad seguirá domiciliada en donde originalmente lo estaba, pero con la posible responsabilidad para el administrador si existiera perjuicio para socios o terceros por la no inscripción del cambio de domicilio inicial y por el nuevo cambio de domicilio a donde antes estaba situado.

c) Presentada en destino y ya inscrita. 

Que la escritura haya sido debidamente inscrita en el registro de destino. En este caso para volver de nuevo a estar domiciliada en el registro de origen será necesario reiterar todos los trámites anteriormente señalados: Acuerdo cambio de domicilio elevado a escritura pública, petición de nueva certificación literal y presentación de todo ello en el registro de destino que era el primitivo registro de origen en el que inicialmente estaba domiciliada la sociedad. La única especialidad en este caso es que si el nuevo registro de destino es el mismo de origen en el primer cambio de domicilio, la certificación sólo debe contener las inscripciones realizadas en el registro de destino, es decir sólo constará en la certificación la inscripción de cambio de domicilio, y las posteriores inscripciones que, en su caso, se hayan practicado en dicho registro. Esta regla es aplicable también al supuesto de que la sociedad no fije el nuevo domicilio en donde antes estaba, siempre que la provincia de dicho domicilio sea la misma que la inicial de origen.

Finalmente debe tenerse en cuenta que en todos estos cambios de domicilio acordado por el órgano de administración, al formar parte el domicilio de los estatutos de la sociedad, va a exigirse una modificación del artículo estatutario en que esté contenido y que dicha modificación también la puede acordar el órgano de administración, si bien con la importante limitación de que si el artículo contiene alguna otra norma estatutaria, como suelen ser las relativas a la creación, traslado o supresión de sucursales o normas que incidan en otros aspectos orgánicos de la sociedad, dicho extremos deben permanecer inalterados en la nueva redacción que se le dé al artículo de los estatutos por el órgano de administración.

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

380.** ACTA ADMINISTRATIVA DE CESIÓN Y RECEPCIÓN GRATUITA DE TERRENOS. REPRESENTACIÓN DE SOCIEDAD. PLAZOS POR HORAS

Resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 38 a inscribir un acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos.

Se presenta un «acta administrativa de cesión y recepción gratuita de terrenos» de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» en la que dicha sociedad mercantil y el Ayuntamiento de Madrid formalizan la cesión de los bienes inmuebles aportados por ese Ayuntamiento en la escritura de constitución de la sociedad.

Se dan las siguientes circunstancias

1.- la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A.» se constituyó por cincuenta años. El acta está firmada el mismo día que se cumplían dichos 50 años

2.-el acta está firmada por un representante de la sociedad que intervine en concepto de presidente

3.-en los estatutos existe la siguiente norma estatutaria: «Al extinguirse la Empresa Mixta por transcurso del plazo de cincuenta años de duración fijado en estos Estatutos, revertirá todo su activo al Ayuntamiento de Madrid, quedando éste como dueño absoluto, en pleno y exclusivo dominio de todos los bienes de la sociedad y careciendo las acciones de la serie B del derecho a participar en la cuota de liquidación de aquélla». En el acta se transcribe dicha norma, aunque con la diferencia de que incluye la reversión “todo su activo y pasivo”

La Dirección General confirma la nota tratando las siguientes cuestiones:

1.-La Registradora considera que el día de la firma del acta la sociedad no estaba todavía disuelta: la Dirección lo confirma ya que, en las sociedades constituidas por años, el cómputo debía realizarse de fecha a fecha por tanto el día correlativo mensual al de la fecha inicial. Pero como no se determina la hora desde la que realizar el cómputo de fecha a fecha, opta por el criterio no de contar como hora inicial las cero horas de la fecha inicial, sino las 24, es decir que la disolución se produce la última hora del día final.

2.- La persona que actuó en representación de la sociedad no tenía poder de representación: si no se había disuelto, el presidente del consejo de administración no tiene poder de representación por razón del cargo que recae en el consejo como órgano colegiado-, y además se trata de una operación de cesión global del activo y del pasivo por lo que hubiera sido necesario acuerdo de la junta general;

3.- en el caso de que se considerara a la sociedad disuelta: La disolución abre el periodo de liquidación de la sociedad de modo que no se produce una transmisión automática de los bienes al Ayuntamiento, sino que se abre el periodo de liquidación, de modo que primero procede el pago a los acreedores Ese pago es un presupuesto para que la «reversión» sea operativa. Precisamente, el art 393.2 LSC que contempla la posible existencia de una cláusula estatutaria de reversión de bienes aportados por los socios, ordena que la restitución solamente proceda cuando los bienes objeto de la restitución «subsistan» en el patrimonio social, y no subsistirán cuando sea imprescindible su enajenación a terceros para hacer efectivo el derecho de los acreedores y sin perjuicio, en fin, claro es, de que estos últimos hubieren prestado su consentimiento a la reversión/restitución o que la reversión/restitución se instrumente por la vía de una cesión global del activo y pasivo o de una modificación estructural en cuyo marco, y previo reconocimiento del derecho de oposición, quedan tutelados los correspondientes derechos. (MN)

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382.*** LEGITIMACIÓN REGISTRAL. EL TRACTO SUCESIVO COMPRENDE NO SÓLO LA IDENTIDAD DEL TRANSMITENTE SINO TAMBIÉN LA IDENTIDAD DEL TITULO DE ADQUISICIÓN.

Resolución de 2 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Roa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se presenta en el registro una escritura pública por la que las partes elevan a público un documento privado de compraventa relativo a dos fincas registrales.

La registradora suspende la inscripción por falta de tracto sucesivo pues, aunque la finca se encuentra inscrita a nombre del transmitente, dicha inscripción lo es en virtud de títulos diferentes a los alegados en el documento que pretende inscribirse. Del Registro resulta que el transmitente es titular de la finca en virtud de adjudicación en concentración parcelaria, pero en el título calificado, se dice que la adquirió por herencia de su hermana, en concreto, por escritura de protocolización de división judicial de su herencia (tenida a la vista el registrador al tiempo de emitir su calificación).

El recurrente entiende que la calificación no se ajusta a Derecho ya que la finca consta inscrita a nombre de la persona que otorga el título.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

El objeto del presente expediente consiste en decidir si es inscribible la elevación a público de un documento privado de compraventa en el caso de que la finca se encuentre inscrita a nombre del transmitente, pero por títulos diferentes a los alegados en el documento que se pretende inscribir.

La Dirección General, al igual que en otras ocasiones, declara que no se puede acceder a la inscripción al amparo de la legitimación registral del transmitente prescindiendo, frente a las exigencias del tracto sucesivo sustantivo, de las vicisitudes anteriores a la venta, pues si al Registro tan sólo pueden acceder los actos válidos (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.

 Y aunque dicho poder se presume a todos los efectos legales (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) y también, pese a que los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (artículo 32 de la Ley Hipotecaria) es claro que no se debe calificar sólo por lo que resulte del Registro, sino también hay que atender al contenido del título presentado, sin que pueda prescindir del reconocimiento de la inexactitud de aquella presunción cuando se verifica por quien puede ser favorecido por ella. Es decir que la doctrina de los actos propios puede operar registralmente en virtud de la eficacia rectificatoria que tiene el consentimiento del propio titular registral del asiento a cancelar (artículos 1, 40.d) y 82 de la Ley Hipotecaria), a lo que se une la necesidad de cerrar el Registro a actos cuya validez queda jurídicamente comprometida por las propias manifestaciones de los otorgantes debiéndose de calificar no solo de lo que resulte del registro sino también del contenido del documento presentado. (MGV)

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383.** RENUNCIA DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDAD: FORMA DE LA NOTIFICACIÓN

Resolución de 3 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid a inscribir la renuncia al cargo de administradora solidaria de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son los siguientes.

  1. Escritura de renuncia del administrador de una sociedad limitada.
  2. Se requiere al notario autorizante para que «a través de correo certificado con acuse de recibo envíe cédula literal de la presente escritura a…» la misma sociedad y al otro administrador solidario en sus respectivos domicilios.
  3. El notario hace constar por diligencia haber recibido los sobres enviados, sin abrir, junto con los acuses de recibo.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio no ha existido notificación fehaciente dado que el envío certificado al domicilio social ha sido devuelto. En consecuencia, la notificación debe realizarse en la forma indicada para este caso en el artículo 202 del Reglamento Notarial.(Art. 147 RRM). Es defecto subsanable.

El interesado recurre alegando que se ha hecho todo lo posible por realizar las notificaciones requeridas pero, en el domicilio social, ya no existe la sociedad, cuyos negocios fueron ruinosos,  y en el domicilio que constaba del otro administrador, tampoco es actualmente el domicilio de dicha persona.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Hace un resumen de su doctrina en materia de notificaciones que extractamos en los siguientes puntos:

— Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

— La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación.

— No obstante, hay sentencias “que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención avisado «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que, salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere”. “Pero –añaden– son sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones –no al previsto en el Reglamento Notarial– y a los efectos de no entender caducado el procedimiento”.

— El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen “las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” … “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

Comentario: Dada la trascendencia que para la sociedad tiene el hecho de la renuncia de uno de sus administradores, es razonable que para dar por notificada esa renuncia se lleven a cabo, aparte de las averiguaciones sobre el domicilio de los notificados que se estimen pertinentes, la necesidad de poder acreditar que el notario, ante la devolución de las cartas enviadas por correo certificado, de fe que efectivamente, personado en el o los domicilio designados, no se encuentra al destinatario de la notificación.

Por tanto cualquier notificación que deba hacerse a la sociedad, o a sus administradores, en el ámbito de la LSC, deberá cumplir con todos los trámites del artículo 202 del RN, interpretado a estos efectos por el CD, que siempre terminan, si la notificación por otros medios ha resultado fallida, con la presencia del notario en el lugar en el que deba hacerse la notificación.(JAGV)

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385.*** ESCRITURA EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CON LA HOJA YA CERRADA POR AUTO CONCURSAL.

Resolución de 30 de agosto de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir la escritura de disolución y extinción de una sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples:

— Se presenta a inscripción una escritura de disolución voluntaria, liquidación y solicitud de cierre de hoja de una sociedad.

— La sociedad ya constaba en el registro disuelta y extinguida según auto que declaró la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa de la sociedad, acordó su extinción y dispuso «la cancelación de su inscripción en los registros públicos y el cierre de las hojas registrales a los efectos concursalesde” lo que fue debidamente inscrito.

— En la escritura se manifiesta expresamente que los únicos acreedores de la sociedad son los propios socios, renunciando formal y expresamente a sus créditos.

El registrador deniega la inscripción de la extinción y cierre de hoja  por constar ya inscrita.(Art. 11 RRM).

El interesado recurre manifestando la necesidad de inscripción del documento debido a que tiene que acreditar la extinción de la sociedad ante determinadas administraciones y alegando que el cierre de hoja no supone la pérdida de la personalidad jurídica pues la sociedad requiere la liquidación de su patrimonio  y a su juicio “las sociedades de capital afectadas por una resolución concursal de extinción sin liquidación del patrimonio son sociedades devenidas irregulares, lo que determina la aplicación del régimen jurídico correspondiente a la sociedad civil o colectiva según cuál sea el objeto (artículos 39 y 40 LSC)”.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Para la DG la extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal para los llamados concursos sin masa, “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico”. Pero, la misma DG, en varias de sus resoluciones ya ha declarado que “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor”. Esta línea también ha sido seguida por el TS, (Sala de lo Civil, Pleno) en Sentencia 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina, ratificando que «aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos”.

Sobre esta base añade la DG que “en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil”. Y así “el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada … constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem»”. Además “tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil, respecto de la inscripción -no obstante la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido”.

Comentario: Interesante resolución pues es la primera vez que se plantea, que recordemos, si extinguida una sociedad y cerrada su hoja, es posible, sin necesidad de reactivación, volver a hacer constar esa extinción y cierre de hoja, ahora por un acto voluntario de la propia sociedad.

Come vemos nuestra DG lo admite, pero dándose unas circunstancias muy determinadas.

Lo primero que debemos constar es que la escritura hubiera sido totalmente innecesaria si cualquier Administración Pública, no hubiera considerado que la extinción y cierre de hoja declarada judicialmente en vía concursal era insuficiente para acreditarle la extinción de la sociedad. Desde nuestro punto de vista es una desmesura poco justificable que la propia AP no admita la extinción de la sociedad vía judicial.

Lo segundo es que la solución ha sido posible porque se trataba de una sociedad de pocos socios y todos localizados de forma que se pudo celebrar una junta universal en la que se adoptaron los acuerdos. Si la sociedad no se hubiera encontrado fácticamente en esta situación difícil lo hubieran tenido los socios para encontrar esta solución, pues con disolución cesan los administradores y si no existe un liquidador que los sustituya la convocatoria de la junta debería haber sido hecha vía expediente de jurisdicción voluntaria.

Y finalmente también se da la circunstancia de que no existían acreedores, salvo los mismos socios, con lo que se facilita mucho el poder llevar a cabo la liquidación y extinción de forma voluntaria, pues si los acreedores hubieran sido distintos de los socios la situación creada hubiera podido ser cuasi diabólica pues se les podría haber exigido que se declarara un concurso que ya había sido resuelto. En todo caso y aunque no se planteara en la nota de calificación, quizás hubiera sido necesario que se notificara la escritura al juez del concurso por si de la nueva situación derivara alguna consecuencia en sede concursal. Así se exige en casos similares, según nuestras noticias, en algunos RRMM.

En definitiva, una resolución para un caso excepcional y que en principio para que pueda ser aplicable a otros casos, estos deben tener características similares al contemplado. (JAGV)

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397.* DEPÓSITO DE CUENTAS. EXIGENCIA DE CONSTANCIA EN LA CERTIFICACIÓN DEL MODO DE PRESENTACIÓN. DEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LAS CUENTAS.

Resolución de 5 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por las que se rechaza los depósitos de cuentas de una sociedad correspondientes a los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015.

Hechos: Se presentan a registro para su depósito las cuentas anuales de una sociedad. Vienen acompañadas de certificación expedida por el propio administrador del que resulta la huella digital generada por el depósito de cuentas correspondiente.

La registradora suspende el depósito pues sobre la base de que el ejemplar de las cuentas anuales debe estar “debidamente identificado en la certificación…” dice que “las cuentas que se presentan para su depósito no están correctamente identificadas en la certificación del Acta de la Junta, ya que no se indica si se presentan en papel, si se presentan en soporte magnético o si han sido remitidas telemáticamente”.

El interesado recurre y dice que lo que se le exige acerca de la constancia en la certificación de cómo se presentaron las cuentas, no resulta de ningún precepto de la LSC ni del RRM,

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice la DG que la “correspondencia entre las cuentas aprobadas y las presentadas a depósito en el Registro Mercantil se garantiza por un lado por la firma que en las mismas debe constar de los administradores sociales (artículos 279 de la Ley de Sociedades de Capital y 366.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil), y por otro, por la identificación que de las mismas debe hacerse en la certificación del acuerdo de aprobación (artículo 366.1.3.º del Reglamento del Registro Mercantil). La identificación se lleva a cabo por referencia tanto a la denominación social como por referencia al ejercicio a que las cuentas aprobadas se refieren, y, en su caso, al número de hojas en que las mismas están extendidas”. Si las cuentas se presentan en soporte informático o telemáticamente “la identidad entre las cuentas aprobadas y las que son presentadas a depósito se garantiza mediante el propio mecanismo de firma electrónica o mediante la certificación que lleva a cabo el órgano de administración sobre la huella digital generada (vid. las Resoluciones de 17 de octubre de 2013 y 21 de diciembre de 2015)” y que en definitiva “corresponde al órgano de administración de la sociedad la responsabilidad sobre el hecho de que las cuentas presentadas a depósito son precisamente las aprobadas por la junta general (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital), limitándose el registrador mercantil a la verificación de que los datos de correspondencia (ya físicos ya de generación por medios informáticos), coinciden (artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Pero dado que lo que exige la nota es que “el certificado especifique el modo o soporte en que se lleva a cabo la presentación”, y ello es una mera circunstancia de hecho que resultará del propio registro, no puede “exigirse su constancia en el certificado emitido por el órgano de administración”.

Comentario: Curioso recurso en el que parece que lo exigido en la nota no es propiamente el defecto que refleja. La nota exige la constancia en el certificado del modo en que se ha efectuado la presentación, pero ello como dice la DG resultará del propio certificado. La duda que parecía tener la registradora era la relativa a si las cuentas estaban debidamente identificadas en la certificación, y que para poder calificar dicho extremo es por lo que pedía que se expresara la forma de presentación. Pero dado que no lo expresa con claridad la DG dice que tal y como ha sido formulado el defecto no puede ser mantenido, con lo que está dando a entender que si se hubiera formulado de otro modo quizás la solución hubiera sido distinta. Es decir que, dado que la forma de presentación resultaba del propio registro, la calificación debía haberse centrado en si dada esa forma de presentación las cuentas estaban debidamente identificadas.

De todas formas, si como parece la presentación fue telemática, con la forma electrónica o la huella digital generada, como también apunta la DG, es suficiente para tener por debidamente identificadas las cuentas que acompañan al depósito sin exigir requisitos adicionales. (JAGV)

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399.** HIPOTECA DE UNA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. REQUISITOS DE LA TASACIÓN QUE FUE DE 0,01 EUROS.

Resolución de 6 de septiembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Alicante n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de reconocimiento de deuda de varias sociedades, sobre 47 fincas, la mayoría rústicas.

Hechos: Se otorga una escritura de hipoteca con varias fincas hipotecadas. Una de dichas fincas es una concesión administrativa de una mina que según el certificado de tasación está valorada en 0,01 euros, respondiendo por un principal de 200.000 euros.

La registradora considera que debe indicarse un valor de tasación acorde con la realidad física de la finca y un valor a efectos de subasta acorde con el principal del que responde, que en ningún caso podrá ser inferior al 75 % del valor de tasación.

El interesado recurre y alega que no hay ninguna norma que exija que el valor de tasación sea acorde con la realidad física y tampoco que exija una correlación entre el valor de subasta y el principal de que responde.

La DGRN desestima el recurso. Declara en primer lugar que el hecho de que el valor de tasación de la finca sea muy reducido no hace especialmente inhábil la tasación para que pueda producirse el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la falta de correlación entre el valor de tasación y la cantidad garantizada.

Analiza a continuación la evolución histórica de la normativa de la tasación y recuerda que no afecta a la constitución de hipoteca en sí, sino a la inscripción de los procedimientos judiciales de ejecución directa y al extrajudicial notarial.

A continuación, analiza si en el caso concreto la tasación cumple la normativa recogida en la Orden ECO/805/2003. Admite en primer lugar que sea aplicable a este tipo de bienes (una concesión administrativa de explotación de una mina), pues, aunque la normativa está pensada fundamentalmente para valorar inmuebles, también es aplicable para valorar concesiones administrativas (artículo 52).

Concluye que la tasación aportada NO cumple los requisitos de dicha Orden ya que no se detalla el método utilizado de valoración (artículo 54), ni el derecho especial que se valora o la documentación particular utilizada para la identificación completa del mismo (artículo 8) y por ello no se cumple el principio de transparencia (artículo 3). (AFS)

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Atardecer en Cádiz. Por Silvia Núñez.

 

Informe agosto 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores y convocatoria junta general.

JAGV, 23/09/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. Resoluciones propiedad.
  3. Resoluciones mercantil.
  4. CUESTIONES DE INTERÉS:
  5. 1ª Auditores.
  6. 2ª Convocatoria de Junta General.
  7. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
  8. RESOLUCIONES
  9. 333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA
  10. 337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 
  11. 343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.
  12. 346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.
  13. 348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL
  14. 364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.
  15. 370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL: AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.
  16. 374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».
  17. 378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.
  18. ENLACES:

INFORME DE AGOSTO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:

Disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM:

En este mes no se ha publicado ninguna disposición de carácter general o autonómico que sea de interés para los RRMM y de BBMM.

Sólo cabría destacar la posible inconstitucionalidad del artículo 152.2 LEC, sobre actos de comunicación judicial por violación del principio de tutela judicial efectiva (Art. 24.1 de la CE) 

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La 330 reiterando que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito, sin que ello pueda ser suplido por notificaciones posteriores.

— La 331 estableciendo que para la ejecución de una hipoteca es necesario el requerimiento de pago al deudor no hipotecante para que, en su caso, pueda evitar la realización del bien.

— La 333 admitiendo como medio idóneo para subsanar una escritura la de una diligencia de «subsanación de errores padecidos», con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes. El error subsanado era una cláusula relativa a los intereses de demora denegada por no ajustarse a la Ley.

— La 343 que dice que aunque el juicio de suficiencia sea genérico (para todos los apoderados), si el juicio de capacidad es concreto, con especificación del tipo de negocio jurídico contenido en la escritura, esta es inscribible y el notario ha cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001.

— La 344 que permite la cancelación de una hipoteca cambiaria declarada nula si los títulos se encuentran depositadas en el Juzgado y sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores por quiebra del deudor.

— La 346 que reitera su doctrina de que cancelada una anotación desaparece su virtualidad canceladora en caso de ejecución. No obstante destacamos que existe una sentencia del TS que revoca una nota de calificación en este sentido considerando que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad, y que conforme a ella, prescindiendo ya de la anotación, deben ser canceladas las cargas posteriores.

— La 348 que precisa que pese a la existencia de una prohibición de disponer de origen administrativo es posible una anotación de embargo por deudas del gravado, e inscribible la adjudicación derivada de tal embargo.

— La 349 que no permite la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador, por no haber transcurrido el plazo total de la hipoteca, incluidas sus posibles prórrogas, siendo indiferente a estos efectos que las prórrogas sean automáticas o tengan que ser pactadas.

— La 353 estableciendo con claridad que para que un auto de adjudicación sea inscribible el mismo debe ser firme, sea cual sea la causa por lo que no lo sea, y que debe acompañarse el mandamiento de cancelación de cargas.

— La 362 que en una hipoteca entre particulares exige el cumplimiento de la Ley 2/2009.

— La 364, trascendental resolución de 26 de julio que admite la práctica de inscripciones a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal como consecuencia de la ejecución de un embargo trabado a su favor.

— La 370 declarando que el juicio notarial de suficiencia de poderes no puede basarse en un traslado a papel de una copia electrónica efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia.

— La 378 que admite como válidos, a los efectos de hacer la rectificación de una escritura, los poderes que a favor del Banco se suelen incluir en las escrituras de préstamo hipotecario.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La 325 de la que resaltamos que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación y que  si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. Lo que en algunos casos puede ser dudoso.

— La 337, muy interesante de 13 de julio, según la cual en caso de extinción de sociedad el artículo 20 de la LOE, relativo a la realización o no de obras aseguradas, sólo se aplica a las empresas promotoras y basta con la simple manifestación.

— La 345 que establece que el error en el NIE de uno de los comparecientes debe ser rectificado o por el notario o por la administración concedente, si procede de ella el error, aunque en el caso contemplado el número de NIE pudiera ser correcto en base al derecho transitorio pues lo era antes de 2008.

— La 351 que considera admisible como denominaciones sociales aquellas cuya desemejanza con otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, y ello aunque dichas denominaciones sean similares.

— La 354 según la cual para la interpretación de un poder, aparte del elemento gramatical también debe tenerse en cuenta “la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder”.

— La 359 que confirma la necesidad de informe de experto independiente si en una transformación de limitada en anónima existe patrimonio no dinerario.

— La 374 de la que destacamos que si lo que dice el presidente de una junta resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente. También que el principio de libre revocabilidad de administradores es de orden público pero que si consta en los estatutos un reforzamiento del quorum necesario para su cese deberá estarse al contenido del registro.

CUESTIONES DE INTERÉS:
  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Resumimos, extractadas, las resoluciones que sobre auditores se han seguido dictando por la DGRN en abril y mayo de este año junto con una  resolución sobre convocatoria de junta.

1ª Auditores.

— El socio que ejerce su derecho a separarse de la sociedad carece del derecho a solicitar auditoría y ello aunque la solicitud de nombramiento sea anterior al ejercicio del derecho de separación. R de 5/4/2017.

— Los pactos parasociales no pueden ser tenidos en cuenta en un expediente de solicitud de auditor a instancias de la minoría, Es decir que no son causa de oposición. R de 5/4/2017.

— Un proceso de fusión, todavía no culminado, pero con proyecto que ya se ha hecho constar en el registro, no es motivo de oposición al nombramiento de auditor a instancia de la minoría. R de 6/4/2017.

— El administrador que lo fue de la sociedad, pero dejó de serlo en el ejercicio a auditar tiene perfecto derecho a solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC. R de 11/4/2017.

— El hecho de que una sociedad esté disuelta y en liquidación no es obstáculo para el nombramiento de auditor. R de 4/5/2017.

— La auditoría realizada por encargo de la sociedad enerva el derecho del minoritario. R de 5/5/2017.

— Si cambia la fecha de cierre del ejercicio, aunque ello no conste en el Registro en el momento de la apertura del expediente, pero se acredita e inscribe después, hace que el expediente que inicialmente estaba fuera de plazo sea admitido. R de 10/5/2017.

— Si la sociedad se ha extinguido y cerrado su hoja no procede el nombramiento de auditor. R de 10/5/2017.

— A los efectos del expediente de nombramiento de auditor está legitimado el socio que lo sea en el momento de la solicitud. R de 16/5/2017.

— El expediente no caduca si se suspende su tramitación por reclamar a los interesados documentos necesarios para su resolución  y que estén relacionados con las alegaciones de las partes. En la actualidad esta materia se regula en los artículos 21 a 23 de la Ley 39/2015. Según estas normas la duración máxima del procedimiento será de 6 meses. R de 19/5/2017.

— Un administrador aunque renuncie al cargo si la renuncia no ha sido inscrita carece del derecho a solicitar auditoría. R de 19/5/2017.

— El copropietario de acciones o participaciones por sí solo no tiene derecho a solicitar auditoría. R de 26/5/2017.

2ª Convocatoria de Junta General.

Por su mayor interés hacemos un extracto más completo de esta resolución.

EXPEDIENTE DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. SOLO EXIGE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA LSC. NO CABE ENTRAR EN OTRAS ALEGACIONES DE LAS PARTES. EL SOCIO ADMINISTRADOR SOLIDARIO NO ESTÁ LEGITIMADO PARA LA SOLICITUD.

Palabras clave: Junta General, requisitos expediente, solicitud administrador.

Resolución de 30 de mayo de 2017.

En el expediente 2/2017 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Por un socio que al propio tiempo e administrador solidario de la sociedad, se solicita convocatoria de junta general al amparo del artículo 169.2 de la LSC.

Acredita el requerimiento notarial realizado y solicita como el orden del día el conocimiento de la actividad de la sociedad y su estado de deudas.

La sociedad se opone pues ya se ha celebrado una junta en la que el solicitante ha podido tener conocimiento de lo que ahora pide como orden del día de la junta.

Se acompaña copia de un acta notarial de la que resulta que se celebró junta para la aprobación de las cuentas anuales de varios ejercicios con asistencia de todo el capital social y el único voto en contra del representante del solicitante.

La registradora deniega la solicitud.

El socio recurre alegando que aunque es administrador nunca ha intervenido como tal, que tampoco ha tenido conocimiento de la situación contable ni ha suscrito documento alguno y que el orden del día de la junta celebrada es distinto del orden del día que él solicita.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Su doctrina la podemos sintetizar en estos puntos:

1º.   Como resulta “de la doctrina que al efecto ha elaborado esta D.G.R.N., (vide RR. 9 de marzo, 26 de mayo y 15-6-2016), “el objeto de este expediente no reside en resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma extensa, han puesto de manifiesto en los distintos escritos que se han presentado” …sino “tiene el limitado alcance definido por el art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital: determinar si concurren o no los requisitos para la convocatoria de Junta General de sociedad de capital por el registrador mercantil”.

2º. La DG no “puede resolver cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los Tribunales de Justicia”.

3º. En consecuencia “no se llevará a cabo ningún pronunciamiento en relación a las cuestiones planteadas por las partes en este expediente y que son ajenas a su naturaleza y objeto”.

4º. No se puede pretender por el solicitante que la DG “asuma la defensa de su posición jurídica en un procedimiento, como el presente, limitado tanto por su materia como por sus medios de conocimiento”.

5º. No es admisible que solicite la convocatoria de junta “el órgano competente para llevarla a cabo (art. 167 LSC)” y ello con independencia de las razones que lo hayan impedido.

6º. El orden del día de la junta general ya celebrada satisface las pretensiones solicitante pues las cuestione sobre las que pretendía que se celebrara la junta se referían el derecho de información económico y en la junta que trató sobre la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, el recurrente o su representante tuvieron oportunidad de solicitar información sobre cualquier cuestión económica referida a la sociedad.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG, como todas las referidas a expedientes relativos a petición de convocatoria de junta.

No es excesivamente novedosa pues en ella vuelve a reiterar que el objeto de este expediente se centra en comprobar que se dan los requisitos establecidos por la Ley para convocar junta general y que las demás cuestiones que aleguen las partes, sea el solicitante o sea la sociedad, no podrán ser tenidas en cuenta en el expediente y por tanto ni siquiera ser contestadas.

No obstante el CD contesta a todas la cuestiones alegadas por el recurrente y de ella resulta que un administrador que puede convocar junta no está legitimado para hacer la solicitud lo que es algo obvio. Si por sus propias facultades puede convocar la junta no tiene ningún objetivo el que solicite una convocatoria registral Y la otra cuestión resuelta, que sí podrá ser tenida en cuenta en futuros y previsibles expedientes, es que si el orden del día solicitado se refiere a derecho de información sea económico o de otra índole y previamente se ha celebrado otra junta con un orden del día distinto pero por las cuestiones tratadas se pudo ejercer ese derecho, tampoco se puede acceder a convocar junta general.

En definitiva el expediente registral para convocar junta, como antes el judicial, debe limitarse a aquellos casos en que el órgano de administración de la sociedad no cumple con sus más elementales obligaciones legales o estatutarias o desoye una petición formal de junta realizada por persona legitimada para ello.

 

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Comunicación electrónica judicial

Cuestión de inconstitucionalidad n.º 3323-2017, en relación con el último inciso del artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción dada por el artículo único.Diecisiete de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por posible vulneración del art. 24.1 de la CE.

Dice el art. 152.2 LEC: 

«2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.

El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.«

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RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CINCUENTA Y CINCO.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

IR A NORMATIVA AGOSTO 2017

325.** SOCIEDAD DE DOS SOCIOS O DE DOS GRUPOS DE SOCIOS CON PARTICIPACIONES IGUALES. DISPARIDAD DE CRITERIOS. DURACIÓN ADMINISTRADORES. CONVERSIÓN LIQUIDADORES.

Resolución de 3 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Complejo supuesto de hecho el contemplado por esta resolución. Se trata en ella de los problemas, a veces irresolubles, que surgen en una sociedad, participada al 50% por dos socios con desavenencias irreconciliables entre ellos. En estos supuestos y como dice la propia DG “A falta de normas estatutarias al respecto que contemplen otros remedios a la situación planteada, y de la posibilidad de convenir entre ellos cualesquiera mecanismos de resolución del conflicto intra–societario una vez éste producido, la Ley contempla como última solución del bloqueo societario la disolución forzosa de la sociedad por paralización de los órganos sociales: artículo 363.1, letra d), Ley de Sociedades de Capital”. Para los interesados en el problema sugiero la lectura del interesante artículo de Luis Fdez. del Pozo sobre las cláusulas estatutarias de arrastre (“drag along”) o de venta conjunta a tercero como remedio contractual de las situaciones de bloqueo societario publicado en La Ley mercantil de julio-agosto de este año, que, aunque referido sustancialmente a la sociedad limitada, también puede ser aplicable en la sociedad anónima.

El problema básico planteado surge con un acuerdo social relativo al cambio de domicilio de la sociedad y las cuestiones que se plantean hacen referencia a la caducidad del nombramiento de administradores y su posible conversión en liquidadores (judicialmente se había acordado la disolución de la sociedad) y en los quorum necesarios para la válida constitución de la junta en caso de mora en el pago de dividendos pasivos, para la válida adopción de acuerdos.

Doctrina: Dado lo especial del supuesto planteado vamos a limitar este resumen a constatar las declaraciones de la DG que pueden ser de mayor interés para la calificación registral de casos similares.

En relación con la duración de los administradores, recordemos que el supuesto de hecho es relativo a una sociedad anónima con cargos de duración limitada, la DG dice que “para determinar la duración efectiva es preciso realizar … dos cómputos diferentes: a) en primer lugar, el cómputo de fecha a fecha, tomando como «dies a quo» la fecha del nombramiento, y no la fecha de aprobación del acta ni la fecha de la aceptación. Como quiera que ni el Código de Comercio ni la legislación societaria contienen normas especiales de cómputo de los plazos, era de aplicación lo establecido en el Código Civil, como fuente supletoria del Derecho mercantil (artículos 50 y 2, párrafo primero, del Código de Comercio), y la norma general del Derecho privado es el cómputo de fecha a fecha (artículo 5.1, inciso primero, del Código Civil en relación con el citado artículo 50 del Código de Comercio), y b) en segundo lugar, una vez realizado ese cómputo, determinar si ha transcurrido el plazo legal para la celebración de la junta general ordinaria para aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 164.1 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que, aunque no hubiera transcurrido, se haya celebrado cualquier otra junta general”.

En relación a la posible conversión de administradores en liquidadores la DG declara de forma terminante que “la conversión del anterior consejo de administración en una comisión liquidadora no pudo producirse porque la Sentencia que acordó la disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales nombró a un administrador independiente como liquidador único” y aparte de ello “para que la conversión se produzca, se requiere ser administrador a esa concreta fecha, y, en el sistema legal español, ya no es administrador quien tenga el nombramiento caducado. Un consejo de administración caducado no se convierte en comisión ejecutiva”.

Finalmente en lo que respecta a la válida constitución de la junta y a la válida adopción de acuerdos sociales, la DG, dada la caducidad del órgano de administración, concluye que es radicalmente “contraria a la ley la convocatoria de la junta general de accionistas para acordar el traslado del domicilio social” y que respecto a la adopción de acuerdos, dado el parcial desembolso de las acciones de la sociedad y el hecho de la mora del accionista establece que “la interpretación sistemática de la Ley de Sociedades de Capital exige introducir una importante matización: cuando el accionista se encontrara en mora en el pago de la parte de capital suscrita pero pendiente de desembolso, el importe «de sus acciones» debe deducirse del capital social para el cómputo del quórum de constitución (artículo 83.1, inciso segundo de la Ley de Sociedades de Capital) y, además, no podrá ejercitar el derecho al voto (artículo 83.1, inciso primero). Aunque la expresión legal es equívoca, esos efectos sobre el quórum de constitución de la junta y sobre el derecho de voto se producen respecto de las concretas acciones pendientes de íntegro desembolso, y no respecto de la totalidad de las acciones propiedad del accionista moroso. Según esta interpretación sistemática, en el caso analizado concurriría el quórum necesario para la válida constitución de la junta general. Como para el cómputo de ese quórum hay que deducir la parte de capital pendiente de íntegro desembolso, habría concurrido a la junta general el 50% del capital con derecho de voto. La cifra sobre la que se calcula el quórum de constitución es la del capital social menos la representada por la suma del valor nominal de las acciones que se hallen en mora, y ese porcentaje habría asistido a la junta. La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de la mitad del capital con derecho de voto, aunque hubiera sido suficiente la concurrencia del 25% de dicho capital. La misma conclusión positiva debe afirmarse respecto de la mayoría necesaria para acordar el traslado del domicilio con modificación del correspondiente artículo de los estatutos sociales. El acuerdo se adoptó con el voto favorable de la única accionista que concurrió a la junta, esto es, que el acuerdo se adoptó por «unanimidad». El registrador parece entender que la exigencia legal de que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta se refiere a la totalidad del capital social, cuando, en realidad, la Ley se refiere a la mayoría absoluta del capital concurrente a la junta general (artículo 201.2). La norma legal, tanto antes como después de la modificación introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, establece las mayorías necesarias en primera y en segunda convocatoria partiendo de los porcentajes concurrentes a la junta general, y no por referencia a la totalidad del capital social”.

Añade que “naturalmente, el hecho de que la junta se hubiera constituido con el quórum necesario y adoptara el acuerdo con la mayoría necesaria no significa que esa junta se hubiera constituido válidamente y que los acuerdos en ella adoptados sean igualmente válidos. Como antes se ha señalado, el consejo de administración nombrado en 2001 estaba caducado; la autoproclamada comisión ejecutiva convocante no existía por razón de esa caducidad del órgano originario, caducidad que impedía la conversión, ni tampoco podía existir por el sistema de nombramiento de liquidadores acordado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla de fecha 21 de octubre de 2010, siendo radicalmente contraria a la Ley la convocatoria de la junta general de accionistas en la que se acordó el traslado del domicilio social”.

Comentario: De esta resolución que ocupa 19 páginas del BOE, extraemos estas conclusiones destacables:

— Que el plazo de duración de los administradores se cuenta desde el nombramiento y no desde la aceptación.

— Que si los administradores han caducado no pueden convertirse en liquidadores, salvo obviamente nombramiento expreso de la junta.

— Que si existe mora en el pago de los dividendos pasivos la parte del capital pendiente se deduce a los efectos de la determinación del quorum de asistencia a la junta.

— Que, si los administradores han caducado, no pueden convocar junta general, ni siquiera como administradores de hecho. No obstante, esta afirmación hecha de forma absoluta, a la vista de alguna sentencia del TS e incluso de alguna resolución de la DG, no puede tenerse en cuenta en todos los supuestos, pues en ocasiones pudiera ser válida una convocatoria de junta hecha por un administrador de hecho con cargo no vigente al menos como medio para la reconstitución del órgano de administración. (vid. RDGRN de 4 de febrero de 2015). JAGV.

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330.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Torrent n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

– El procedimiento se sigue contra la deudora e hipotecante, quien, posteriormente, en el año 2008, aportó la finca hipotecada a una sociedad, actual titular registral desde el año 2009.

– La certificación de dominio y cargas se expidió en 2010, practicándose la oportuna nota marginal.

– Se acompaña una diligencia de adición para hacer constar que la actual titular registral ha sido notificada por edictos a los efectos previstos en el artículo 689 LEC.

La Registradora califica negativamente toda vez que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 LEC) desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

1º. Reitera su doctrina sobre la necesidad de demandar y requerir de pago a quien, no siendo deudor del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudor, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento. Por todas, R. de 22 de mayo de 2017 y R. de 10 de julio de 2017.

2º. En el presente supuesto, de los documentos presentados no se infiere que la titular registral de la finca haya sido demandada ni requerida debidamente de pago y no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma.

La adquisición por el nuevo titular se realizó con fecha anterior a la presentación de la demanda interpuesta (dado que el procedimiento es de 2010), pero no solo la adquisición fue anterior a la demanda, también y fundamentalmente, su inscripción registral (extendida con fecha 23 de febrero de 2009), se produjo con anterioridad a aquélla, por lo que no puede alegarse el desconocimiento de la existencia del tercer poseedor.

3º. La posterior notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se haya podido realizar al actual titular no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. (ER)

– Ver: Comunicaciones que se han de efectuar al tercer poseedor en sede de procedimientos de ejecución hipotecaria.

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331.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA: DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR NO HIPOTECANTE

Resolución de 7 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación recaídos en procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

– Supuesto de hecho: se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales y la Registradora califica negativamente por no resultar que el deudor haya sido demandado y requerido de pago en el procedimiento.

– ¿Es necesaria la demanda y el requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, o basta con la demanda y requerimiento al deudor hipotecario, que constituyó la garantía sobre una finca de su propiedad, debiendo ser tratados los deudores no hipotecantes de forma equivalente a la de fiadores solidarios?

– La DGRN reitera su doctrina sobre el particular, en especial, con cita en la R. de 25 de enero de 2016 pudiendo distinguir:

1) Si el deudor es el dueño de la finca hipotecada, debe ser demandado y requerido de pago (artículo 132.1 LH) con fundamento en el principio de tracto sucesivo (artículos 20 LH y 24 CE), “pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley”.

2) Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

3) Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea el que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, señala el Centro Directivo que, “(…) existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. Precisamente esta previsión legal implica que aun cuando no se dirija contra él la demanda sea necesario que se le requiera de pago a fin de que pueda evitar la realización del bien (…)”. Ver artículo 542.3 LEC.

 En definitiva,

1º. El requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito.

2º. La falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad. (ER)

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333.*** RECTIFICACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ponferrada n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una diligencia de rectificación de préstamo hipotecario en lo referente a los intereses de demora. 

EL CASO, LA NOTA Y LA RESPUESTA DE LA DGRN.- 1. Inscrita parcialmente una escritura de préstamo hipotecario y no habiéndose inscrito la estipulación de intereses de demora [por abusiva], y su cláusula de hipoteca, se presenta de nuevo la escritura, junto con diligencia de rectificación otorgada tanto por el acreedor BBVA como por los prestatarios, por la que se da (1) nueva redacción a la estipulación de intereses de demora y parte referida a la constitución de hipoteca de los mismos.

La registradora suspende la inscripción porque el instrumento adecuado para la subsanación es una escritura pública y no una simple diligencia y no se sabe si lo que se quiere inscribir son las cláusulas denegadas inicialmente o su subsanación tras la diligencia.

El notario recurre el primer defecto. La DGRN revoca la nota de la registradora.

CONTENIDO DEL RECURSO.- Se recuerda que el recurso se limita a comprobar si la calificación de la registradora es ajustada a Derecho sin entrar en defectos no recurridos. Sin embargo, se analiza el segundo defecto, que no ha sido recurrido, “pues la solución que se dé al mismo condiciona si se debe entrar a valorar el recurso interpuesto en relación con el primer defecto o si es ocioso enjuiciar el mismo”.

EXAMEN DE UN DEFECTO NO RECURRIDO.- Señala la registradora en este [segundo] defecto que la instancia en la cual se solicita la inscripción de la hipoteca plantea la duda de si lo que se quiere inscribir en la segunda presentación es la hipoteca según la diligencia notarial de rectificación incorporada, o que se inscriba la hipoteca según lo pactado inicialmente por renunciarse expresamente a la instancia en la que, en su día, se solicitó la inscripción parcial.

PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN EVIDENTE Y FALTA DE REFERENCIA A ARTÍCULOS 1281 Y 1282 CC

Según doctrina DGRN el registrador al calificar los documentos inscribibles ha de tener en cuenta no sólo la simple y pura literalidad de los términos empleados en su redacción, sino la intención evidente de los otorgantes reflejada en el negocio documentado y en los documentos que le complementen y acompañen [arts. 1281 y 1282 CC] […]

Partiendo de este entendimiento es evidente que, la intención de BBVA es la de la inscripción de la hipoteca en los términos que resultan de la diligencia de rectificación, pues carece de toda lógica rectificar un defecto de la escritura y presentar en el registro testimonio de la diligencia en que consta esa rectificación, operada precisamente para salvar la calificación registral, y luego solicitar la inscripción de la hipoteca como si esa rectificación no se hubiera verificado a sabiendas, además, de cuál será la actitud del funcionario calificador en tal caso. Sentada esta conclusión se analiza si la diligencia de subsanación es adecuada para salvar el defecto de la primera nota.

PRIMER DEFECTO: IDONEIDAD SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA

[…] calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora a la escritura testimonio de una diligencia extendida para «subsanar el error padecido» en la que se adecúan a la doctrina de dicha sentencia tanto la cláusula de intereses de demora (dos puntos porcentuales más que el interés ordinario nominal previsto), como la de la cobertura hipotecaria de dichos intereses moratorios que es adaptada al nuevo contenido de la cláusula anterior (se establece un tipo máximo del 8 % en sustitución del anterior del 12 %).

En la diligencia comparecen ambas partes contratantes y la registradora basa su calificación en que existiendo una hipoteca ya inscrita con una determinada extensión y contenido, por haberse excluido por abusivas unas cláusulas determinadas, y en la que se quiere adaptar la misma a la legalidad, el documento adecuado […] no es una diligencia notarial, sino una nueva escritura de novación en la que comparezcan los deudores y la entidad acreedora acordando la modificación del préstamo hipotecario en los términos que acuerden y sean necesarios.

EFECTOS DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA ABUSIVA

Procede analizar como primera cuestión cuáles son las consecuencias legales de la denegación de una cláusula por abusividad, dado que según cuál sea su alcance, el documento adecuado para la adaptación a la legalidad será diferente.

[…] como viene reiterando la jurisprudencia del TJUE, la declaración de abusividad de una cláusula contractual implica que la misma se entienda por no puesta o excluida del contrato íntegramente y a todos los efectos, sin que su contenido pueda ser moderado o integrado por los jueces ni por ningún otro funcionario salvo, excepcionalmente, cuando el contrato no pueda subsistir sin dicha cláusula o se vea comprometida su eficacia orgánica, circunstancias éstas que no concurren con la supresión de la cláusula intereses moratorios que no se devengaran a partir de su exclusión. La paralela supresión de la garantía hipotecaria de tales intereses es una consecuencia de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación que garantiza […] Por otra parte, esta nulidad de las cláusulas abusivas opera «ipso iure» […] no necesita para su aplicación por las autoridades y funcionarios nacionales, incluidos los registradores de la Propiedad, de declaración judicial previa a consecuencia de una impugnación del consumidor.

A este respecto, debe recordarse que el ámbito de la calificación del registrador en materia de abusividad, según Resoluciones de 28 abril y 25 septiembre 2015 […] la cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc».

4 […] la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios contraria a la jurisprudencia del TS español se impone coactivamente al acreedor profesional como una sanción; nada puede, en consecuencia, subsanarse, rectificarse, aclararse o integrarse, porque la cláusula como tal deja de existir y sólo un nuevo acuerdo negociado entre las partes puede posibilitar el acceso registral de un pacto sobre esa materia, pero esa cláusula recogerá un pacto nuevo y totalmente desligado del anterior.

Como pusieran de relieve las Resoluciones de 20 junio y de 19 octubre 2016 y 24 mayo 2017, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado.

PROBLEMA PLANTEADO

El problema radica en determinar si, dada la naturaleza del acto que se pretende inscribir, y resultando que, además, tiene como finalidad completar o modificar una hipoteca inscrita, es suficiente la presentación en el Registro de la misma copia autorizada de la escritura que motivó el asiento, a la que se incorpora una diligencia de «subsanación de errores padecidos» en la que, con el consentimiento expreso de ambas partes contratantes, se procede a sustituir la cláusula calificada como abusiva y su correlativa responsabilidad hipotecaria.

[…] lo procedente es presentar el correspondiente instrumento público que contenga el consentimiento expreso de ambas partes contratantes acerca de la novación del préstamo hipotecario y del concreto contenido de las cláusulas que vayan a sustituir a aquellas cuya inscripción se omitió. Y, aunque se considerara que no se trata de modificación sino de una subsanación o rectificación, sería aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificación exigiría también el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resolución judicial de ser ésta procedente.

EFICACIA SUBSANATORIA DE LA DILIGENCIA DE MODIFICACIÓN DE CLÁUSULAS

[…] planteándose en este caso la cuestión acerca de la eficacia que, a los efectos de modificar una hipoteca inscrita, puedan tener las diligencias de modificación del contenido de las cláusulas contractuales otorgadas con el consentimiento del acreedor y del deudor. […]

En este caso bajo la denominación de diligencia de «subsanación de errores padecidos» nos encontramos con un instrumento público, en el que consienten expresamente ambas partes contractuales, el notario autorizante da fe de conocer a los comparecientes y emite un juicio de capacidad y legitimación, señala que éstos, debidamente informados, proceden a sustituir las estipulaciones tachadas de ininscribibles por la registradora de la Propiedad (lo que constituye un auténtico consentimiento negocial), y por último da fe de haber leído el documento a las partes comparecientes, que encontrándolo conforme lo aprueban y firman; lo que claramente constituye un contenido y estructura propio de las escrituras públicas. Por lo demás, el hecho de que se exprese en la diligencia que tiene por objeto «subsanar el error padecido» bien puede entenderse como manifestación dirigida a eliminar del contrato esa cláusula abusiva, de suerte que se pretende partir de una verdadera libertad contractual que tiene como consecuencia que haya una verdadera renovación del consentimiento contractual respecto de la cláusula de intereses moratorios.

Por tanto, siempre que las diligencias de que se trata sean otorgadas por los contratantes, por si mismos o debidamente autorizados para el concreto y real acto jurídico que se documenta, y contengan todos los requisitos indicados, constituirán vehículo hábil para la inscripción de la modificación del préstamo hipotecario, tanto cuando la hipoteca todavía no consta inscrita en el Registro de la Propiedad, como cuando ya lo estuviere en virtud de solicitud de inscripción parcial.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos señalados y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

Ver análisis crítico en ARCHIVO ESPECIAL

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337.*** LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD Y LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN. 

Resolución de 13 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de disolución y liquidación.

Hechos: Se presenta en el registro escritura de liquidación y extinción de una sociedad cuyo objeto es el del transporte.

La registradora considera que para el cierre de hoja es necesaria la cumplimentación de lo exigido en el artículo 20.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y que exige para ese cierre de hoja, si se trata de sociedades promotoras, la acreditación de la constitución de las garantías establecidas por la Ley, en relación con todas y cada una de las edificaciones que hubieran promovido», a menos que el liquidador manifieste, bajo su responsabilidad, que no se ha promovido ninguna edificación de las que deban prestarse las garantías.

El interesado recurre centrando su alegación en que el objeto de su sociedad nada tiene que ver con la promoción inmobiliaria.

Doctrina: La DG, en base al objeto de la sociedad, revoca la nota de calificación.

Estudia el juego del artículo 20 de la LOE tanto en relación con el Registro de la Propiedad, como con relación al Registro Mercantil.

En relación a este último indica que el indicado artículo 20 impone el cierre registral exclusivamente en relación con los individuos o sociedades que ostenten la cualidad de promotor de edificación el cual, según el artículo 9.1 de la misma Ley  es la “persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”. Por tanto, la exigencia del artículo 20 “sólo será predicable respecto de los empresarios individuales o sociales que desarrollen dichas actividades en el desarrollo de su objeto social”, objeto que consta en la propia hoja de la sociedad y por tanto será conocido por el registrador mercantil a la hora de emitir su calificación.

La DG no desconoce en su resolución que una sociedad, aunque no tenga por objeto la promoción, puede realizar obras y que el objeto no limita las facultades de los administradores, pero de ello no puede derivarse que la exigencia del artículo 20 deba aplicarse a toda sociedad, sea cual sea su objeto, pues como tiene reiteradamente establecido el propio CD la calificación no debe basarse en meras conjeturas.

Entra a continuación la DG en la forma en que se debe dar cumplimiento al precepto pues este habla de “acreditar” ante el Registro. Con relación a ello dice que no puede trasladarse sin más al ámbito mercantil el sistema de acreditación que se exige en relación con el registro de la propiedad mediante la presentación de la documentación necesaria para acreditar la constitución de los seguros que en su caso sean procedentes. Por ello concluye que sólo será exigible “la declaración del empresario individual o del liquidador de la sociedad relativa a que las garantías han sido debidamente suscritas”. Y por supuesto sin han prescrito las acciones o no se ha promovido obra alguna pese al objeto de la sociedad, será suficiente también una declaración en dicho sentido.

Para llegar a este solución la DG se apoya en que “en ningún caso la cancelación en el Registro Mercantil produce la extinción de la eventual responsabilidad de la sociedad, que se traslada a los socios (vid. artículo 399 de la Ley de Sociedades de Capital), y que el liquidador es la persona encargada, en el ámbito societario, de llevar a cumplimiento aquellas obligaciones sociales que estuviesen pendientes aún después del cierre del folio, sin perjuicio de su responsabilidad personal por los actos de liquidación (artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Interesante resolución de la DG en cuanto supone de clarificación de la aplicabilidad del artículo 20 de la LOE en el ámbito del Registro Mercantil.

Dos son las conclusiones que extraemos de la resolución:

— Que el artículo 20 sólo es aplicable a las sociedades que tengan por objeto la promoción de obras en el sentido del artículo 9 de la LOE.

— Que, para su cumplimentación, se hayan o no promovido obras, basta la mera declaración del liquidador en la escritura. (JAGV)

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343.*** PODERES. JUICIO DE SUFICIENCIA GENÉRICO Y JUICIO DE CAPACIDAD ESPECÍFICO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Nules n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Hechos: En una escritura de préstamo con garantía hipotecaria comparece uno de los dos apoderados mancomunados del banco, (advirtiendo el notario de la necesidad de un segundo apoderado) y otros dos apoderados de la sociedad prestataria. El notario emite un juicio de suficiencia para los tres apoderados comparecientes a los que considera “con facultades suficientes para el otorgamiento de la presente” y a continuación un juicio de capacidad de todos los apoderados, “según actúan, con facultades legales necesarias y suficientes para la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que por la presente se formaliza”. Mediante una diligencia de ratificación posterior comparece el segundo apoderado del banco, ratifica, y el notario emite un juicio de suficiencia “para el otorgamiento de la presente”.

El registrador considera que el juicio de suficiencia es genérico, tanto el emitido para el otorgamiento de la escritura, como el de la ratificación.

El notario autorizante recurre y alega que hay un juicio de suficiencia y de capacidad expreso en la intervención de la escritura, para el negocio jurídico concreto, por lo que atribuye la opinión del registrador a una deficiente lectura de la escritura y considera por tanto que sus dudas no son racionales ni fundadas.

La DGRN revoca la calificación, siguiendo el criterio sentado en la Resolución de 4 de Julio de 2013.

Considera que, aunque el juicio de suficiencia es genérico (para todos los apoderados), el notario emite a continuación un juicio de capacidad concreto, pues específica el tipo de negocio jurídico contenido en la escritura; por ello considera que con el juicio de capacidad está emitiendo un juicio de suficiencia específico, que subsana y hace irrelevante lo que considera una deficiencia formal del juicio inicial de suficiencia.

COMENTARIO: Por tanto aunque el juicio de suficiencia (que suele ir en la intervención, después de la reseña de los poderes) sea genérico basta que en el juicio de capacidad se especifique el negocio jurídico objeto de la escritura para entender que el notario ha emitido un juicio de suficiencia específico, pues en definitiva está calificando concretamente el negocio jurídico que autoriza y la capacidad de los apoderados para este negocio, capacidad que no es sólo la natural sino también la capacidad jurídica derivada de los poderes reseñados. Lo dicho es extensible también a la diligencia posterior de ratificación.(AFS)

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344.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. DEPÓSITO DE TÍTULOS.INTERVENCIÓN DE LOS TENEDORES EN EL PROCEDIMIENTO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Jerez de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria. 

Hechos: se presenta en el Registro testimonio de sentencia firme. Del fallo de la sentencia resulta:

Primero.- La declaración de nulidad de pleno derecho, por quedar afectada por el período de retroacción de la quiebra, de la constitución de hipoteca con la consiguiente cancelación registral de su inscripción, y,

Segundo.- La declaración de nulidad de pleno derecho de la declaración de aceptación cambiaria realizada respecto de 170 letras de cambio (que se identifican), teniéndola por no efectuada.

El Registrador califica negativamente en base a los tres siguientes defectos:

1º. No resulta la inutilización de los títulos transmisibles.

2º. Aunque los tenedores de los títulos han tenido intervención en el procedimiento de quiebra, no así en el procedimiento por el que se decreta la cancelación de la hipoteca en contra del principio de tracto sucesivo, y,

3º. Que siendo firme la sentencia no resulta la fecha de publicación del edicto de notificación, «dies a quo» para el cómputo del plazo de la eventual acción de rescisión si bien este último defecto no ha sido objeto de recurso.

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. Dos cuestiones que destacar:

1) La inutilización de los títulos.

Del título presentado resulta que la totalidad de las letras de cambio se encuentran depositadas en el Juzgado con lo que la finalidad perseguida por el artículo 211 RH (la recogida e inutilización de los títulos) debe entenderse satisfecha. Mientras existan títulos en circulación, no podrá procederse a la cancelación de la hipoteca en tanto no se acredite la recogida e inutilización de los títulos.

2) La falta de intervención de los tenedores en el procedimiento.

– Es doctrina registral reiterada que no es posible la inscripción de una resolución judicial por la que se declare la nulidad de un derecho inscrito si el titular registral no ha tenido en el procedimiento la posición jurídica contemplada por el ordenamiento.

– Alega el recurrente que consta como hecho probado en la sentencia presentada que todas letras de cambio fueron depositadas en el juzgado y que sus tenedores pasaron a engrosar la lista de acreedores de la quiebra.

– Cuando se trata de una hipotecas cambiaria o en garantía de títulos transmisibles, para proceder a su cancelación por nulidad declarada en una sentencia judicial, es preciso que conste que la demanda se interpuso contra los eventuales titulares de las obligaciones o títulos pues “(…) el acreedor queda determinado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales, habiéndose admitido, por esta Dirección General, la aplicación analógica de algunos de los supuestos previstos en el artículo 156 LH en relación con la cancelación de títulos transmisibles por endoso o al portador”. Ver R. de 15 de febrero de 2006 y 16 de abril de 2009. (ER)

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345.** CONSTITUCIÓN SL. ERROR EN EL NIE DE UNO DE LOS FUNDADORES. SU RECTIFICACIÓN CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN O, EN SU CASO, AL NOTARIO. PROBLEMAS DE DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Arrecife, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple.

Se trata de determinar si es inscribible en el RM una escritura de constitución de sociedad cuando el NIE que consta en la escritura de uno de los fundadores extranjero no es correcto pues consta de ocho dígitos en lugar de siete.

Para el registrador ello no es posible ya que dicho NIE “no cumple con los requisitos de la legislación que regula su determinación, pues está formado por diez caracteres, lo que imposibilita dejar constancia en la hoja de la sociedad de tal circunstancia exigida por el citado artículo 38 del RRM. A continuación, cita la Orden de 7 de febrero de 1997 que es la que regula la composición del NIE.

El notario recurre y alega que dicho número es el que figura en el documento presentado por el interesado y que en todo caso es fácil su rectificación por el registrador suprimiendo uno de los dígitos, precisamente el primero que es un 0 y que figura a la izquierda del resto de los números.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice de forma muy clara que “admitida la existencia del error en el documento que contiene el número de identificación de extranjero procede su rectificación al tratarse de uno de los datos que obligatoriamente debe constar en la inscripción a practicar en el Registro Mercantil. La trascendencia y efectos de la publicación de los datos en el Registro, así como su comunicación a otras bases de datos de interés público no permiten su constancia (errónea) una vez que se ha puesto de manifiesto”.

Añade que dicho error no es rectificable por el registrador pues “el error se encuentra en el título presentado ante el registrador (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria), y, más concretamente, en el exhibido ante el notario autorizante”. Será la Administración concedente (la Dirección General de la Policía), la única que administrativamente tiene competencia para ello.

Finalmente sugiere la DG que puede ser el propio notario autorizante el que ante la claridad del error puesto de manifiesto rectifique la escritura “en los términos establecidos en la legislación notarial, al objeto de lograr la inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo acceder, con este objeto, a la propia página web existente al efecto (web oficial del Ministerio del Interior), en los mismos términos que por esta Dirección General se ha posibilitado a los registradores de la Propiedad para acceder en el supuesto contemplado en la Resolución de fecha 21 de marzo de 2016”.

Comentario: Recurso intrascendente que no tenía que haberse producido si el notario “motu proprio” hubiera actuado como le sugiere la DG, es decir, o bien aconsejando al interesado que acudiera a la administración concedente o rectificando él mismo el error que constaba en la escritura. Lo que en este caso no parece procedente es que lo rectifique el registrador dada la trascendencia del dato erróneo. Una cosa es que el registrador, ante un error manifiesto y que resulta claramente del propio contexto de la escritura o del contenido del registro haga constar en el registro el dato correcto y otra muy distinta que rectifique un número de identificación de uno de los interesados que consta en la escritura. No creemos que sea muy correcto, si lo rectificara el registrador, que la escritura de que se trata circule en el mundo mercantil con ese dato incorrecto pues el mismo será reflejado también de forma incorrecta en todos los trámites que tomen como base dicha escritura.

No obstante lo expuesto en la resolución sobre la que se basa el anterior comentario, por parte del notario Alfonso de la Fuente Sancho se nos hace llegar unos datos que pudieran haber cambiado el sentido de la resolución.

Nos dice Alfonso que la Orden en que se basa la actual composición del NIE es efectivamente la de fecha 7 de febrero de 1997, citada por el registrador en su nota, pero que dicha orden, en su redacción vigente, procede de una modificación realizada por otra Orden INT/2058/2008, de 14 de julio.

En dicha Orden fue cuando se estableció que «El Número de Identidad de Extranjero estará integrado por nueve caracteres con la siguiente composición: Una letra inicial, que será la X, seguida de siete dígitos o caracteres numéricos y de un código o carácter de verificación alfabético que será definido por el Departamento Ministerial competente. Una vez agotada la serie numérica correspondiente a la letra X, se continuará siguiendo el orden alfabético.»

Pero en la Disposición Transitoria única de la misma Orden se vino a establecer que “Los Números de Identidad de Extranjeros asignados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden seguirán teniendo validez, manteniéndose indefinidamente por sus titulares, atendiendo al carácter personal, único y exclusivo del mismo”.

Es decir que hasta julio de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación señalada, todos los NIE de extranjeros tenían 8 dígitos más la X y a partir de Julio de 2008 pasaron a ser de 7 dígitos más dos letras, pero los anteriores eran VÁLIDOS según la disposición transitoria anterior.

Lo que ocurre es que en la escritura que da origen al recurso, y quizás por ello ni el registrador, ni la DGRN tuvieron en cuenta la DT transcrita, no figuraba la fecha en que fue concedido el NIE por lo que difícilmente, uno u otra, podrían haber planteado una cuestión de derecho transitorio. Es sólo en el escrito de interposición del recurso cuando se indica por el notario de pasada la fecha de concesión del NIE, pero sin hacer alegación alguna acerca de su posible validez por aplicación de la DT, sino incluso insistiendo que el que debe hacer la rectificación es el registrador calificante.

De todas formas, según nuestras noticias, procedentes del Registro Mercantil competente, por parte de la Policía se procede sin problemas al cambio del antiguo formato de NIE por el nuevo. Por todo ello parece que lo aconsejable en estos casos es que, si la identificación del extranjero se hace en base a una tarjeta NIE anterior a julio de 2008, se le advierta al interesado la conveniencia o casi necesidad de que acuda a la Comisaría de Policía a los efectos de que se le expida una nueva tarjeta en la cual se suprimirá el ya famoso 0 que provocó la resolución. (JAGV)

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346.*** ANOTACIÓN CADUCADA. NO CABE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. SENTENCIA DEL TS QUE CONTRADICE LA ANTERIOR DOCTRINA.

Resolución de 20 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que se deniega la cancelación de una anotación de embargo, ordenada en mandamiento judicial, dictado como consecuencia de procedimiento de ejecución.

Hechos: Se presenta en el registro un mandamiento dictado el día 7 de marzo de 2017 por el que se ordena la cancelación de la anotación de embargo causada en dicho procedimiento –letra A–, así como la de las cargas posteriores a la misma –letra B–; pero a la fecha de presentación de dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad, la anotación letra A, en la que se sustentaba el procedimiento, se encontraba ya caducada y cancelada por caducidad.

El registrador, despacha la ejecución y deniega la cancelación de la anotación letra B, por estar caducada y cancelada por caducidad la anotación letra A en la que se sustenta la ejecución.

La nota anterior es recurrida por no considerarla el recurrente ajustada a Derecho, basándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que resolviendo un supuesto idéntico, determinó la cancelación de las cargas posteriores.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro CD haciendo referencia a la vigencia y caducidad de las anotaciones preventivas, la cual opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, por lo que, si no han sido prorrogadas previamente, carecen de todo efecto jurídico.

Como consecuencia de ello “los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad. Y ello porque como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes”.

Añade que “aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución judicial no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria)”.

En el caso de la resolución, cuando el decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas se presentan en el Registro, la caducidad de la anotación del embargo de los que dimanan ya se había producido.

El hecho de que se haya expedido la certificación de titularidad y cargas, que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no implica ni su conversión en otra anotación ni su prórroga, ya que las anotaciones sólo se prorrogan en la forma establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.

No obstante, todo lo anterior, recuerda nuestro Centro Directivo “que el actual titular registral tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la preferencia entre cargas, mediante la interposición de las correspondientes tercerías de mejor derecho, o por la ausencia de buena fe, sin que en vía registral pueda determinarse la prórroga indefinida de la anotación preventiva de embargo, por el hecho de haber sido expedida la certificación de cargas, por cuanto la prórroga de vigencia de las anotaciones preventivas viene determinada por Ley y su caducidad implica la pérdida de su prioridad registral”.

En conclusión caducada la anotación en la que se basa el procedimiento, se puede inscribir la adjudicación pero con mantenimiento y sin cancelación de las cargas posteriores a la ejecutada, todo lo cual se podría haber evitado dictándose un mandamiento judicial que hubiera ordenado la prórroga de dicha anotación en cuyo caso hubiera subsistido registralmente la preferencia del proceso de ejecución entablado y sus consecuencias últimas sobre esas cargas posteriores, y sería indudable la eficacia cancelatoria del mandato dictado por el juez que conoció de aquél.

Comentario: Desde el punto de vista registral esta resolución, que no hace sino reiterar doctrina de otras muchas resoluciones anteriores, es perfectamente congruente con los principios del sistema. Caducado un asiento deja de producir efectos, es como si nunca hubiera existido y por tanto ningún otro asiento puede apoyarse en él.

No obstante, traemos a colación con esta resolución-aunque existen ya antecedentes- una muy interesante y reciente sentencia del TS con motivo de una impugnación de calificación registral basada en esta doctrina. Creemos que esta sentencia, sobre todo porque reitera otra sentencia anterior, es de tal trascendencia que debe la misma ser objeto de un estudio más detallado. En este comentario de alcance nos limitaremos, prescindiendo de detalles, a exponer la doctrina que se deriva de la misma y que quizás pudiera hacer variar, en beneficio de los ejecutantes, la doctrina de la DG sobre la materia.

La sentencia a la que nos referimos es la sentencia de la Sala de lo Civil del TS en recurso 304/2015, de 7 de julio de 2017, siendo ponente Don Antonio Salas Carceller.

Se trataba, como hemos dicho, de la impugnación de una calificación negativa de un registro de la propiedad.

En ella el TS viene a decir que lo verdaderamente esencial en el procedimiento de ejecución es la certificación de cargas y gravámenes emitida por el Registro de la Propiedad. Esta certificación es esencial para el desarrollo del procedimiento de apremio. Conforme a la misma las partes tienen un conocimiento integral de la situación registral de la finca de que se trata y conforme a esta situación se hace la adquisición del bien inmueble ejecutado. Por ello cualquier alteración posterior de esta situación, como puede ser la caducidad de la anotación de embargo que provoca la ejecución, no modifica la situación proclamada por la certificación. Como consecuencia ineludible de ello la aprobación del remate y la adjudicación de la finca debe llevar como efecto propio la cancelación de todas las anotaciones de embargo posteriores. Estas anotaciones posteriores carecen de preferencia sobre la que servía de base a la ejecución, pues la anotación de embargo que provoca la ejecución ha causado estado y producido su finalidad para dicha ejecución desde la fecha de la emisión de la citada certificación de cargas y gravámenes.

Como vemos para el TS lo esencial es la certificación de cargas y gravámenes. No es que esta certificación prorrogue la anotación, lo que niega la DG y creemos que está en lo cierto, sino que la certificación “causa estado” y por tanto ese estado debe prolongar sus efectos más allá de la vigencia de la anotación. Lo que ocurra con posterioridad en nada debe afectar al ejecutante ni al adjudicatario, en su caso, del bien de que se trate. El principio de justicia material debe llevar a que este adjudicatario reciba la finca según los parámetros que se reflejaban en la certificación y para él debe ser indiferente la caducidad o no de la anotación que dio origen a la ejecución.

Como decimos, la doctrina del CD está perfectamente ajustada al derecho registral- principios de prioridad y de tracto sucesivo- pero no sabemos si la existencia de este claro pronunciamiento de nuestro más alto Tribunal, que ratifica otra sentencia del TS citada por el recurrente de fecha 12 de marzo de 2007, puede hacer cambiar su doctrina lo que sin duda facilitaría los procedimientos ejecutivos y evitaría al adjudicatario nuevos trámites que pudieran ser innecesarios.

El problema está en definitiva en determinar si la interpretación de los principios registrales citados debe ser rígida y literal o si aplicando la epiqueya debemos interpretar esos principios ajustándolos a las circunstancias de las personas, del tiempo y de la situación creada. Es de suponer que el TS también haya tenido en cuenta la aplicabilidad de los principios registrales, pues forman parte el ordenamiento jurídico, y por ello se nos hace muy cuesta arriba que la DG siga sosteniendo su doctrina en contra de lo que ya parece una doctrina consolidada de la jurisprudencia.

Pese a todo lo dicho debemos estar con nuestra DG en que lo más sencillo hubiera sido, qué duda cabe, que los ejecutantes se hubieran preocupado de la prórroga de la anotación ejecutada para evitar perjuicios posteriores y si no lo han hecho no deben extrañarse de sufrir sus consecuencias. (MGV)

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348.*** PROHIBICIÓN DE DISPONER: ALCANCE DEL CIERRE REGISTRAL

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. 

Hechos: Una participación indivisa de una finca inscrita a nombre de una sociedad se encuentra gravada por una anotación de prohibición de disponer ordenada por la AEAT como medida cautelar en el oportuno expediente administrativo. Tras la citada anotación, consta anotado un embargo. Se presenta ahora decreto de adjudicación como consecuencia de la citada anotación de embargo.

El Registrador califica negativamente alegando que no es posible la inscripción de la adjudicación puesto que sobre la misma existe una prohibición de disponer de carácter administrativo a favor de la AEAT, que es previa a la anotación del embargo (incluso al propio decreto) que dio lugar a la ejecución. 

La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación y reitera su doctrina sobre la eficacia de las prohibiciones de disponer y el alcance del cierre registral que provocan.

1,- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER: REGULACIÓN Y CLASES.

– La regulación de las prohibiciones de disponer en nuestro derecho positivo es escasa y dispersa. Por razón de su origen y con arreglo al artículo 26 LH, cabe distinguir entre las prohibiciones legales, judiciales y administrativas y, voluntarias.

– Respecto a sus efectos y alcance, ha de citarse el artículo 145 RH.

  1. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS VOLUNTARIOS.

De acuerdo con la doctrina de la DGRN, se han de distinguir dos grandes categorías:

Primera.- Las prohibiciones voluntarias y las que tienen su origen en un procedimiento civil: tratan de satisfacer intereses básicamente privados.

El artículo 145 RH impide el acceso registral de los actos dispositivos realizados posteriormente (salvo los que traen causa de asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación), ello presupone, «a sensu contrario», que no impide los realizados con anterioridad. Sin embargo, tal inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará.

En consecuencia, si cuando otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y debe acceder al Registro a pesar de la prioridad registral de la prohibición de disponer.

Segunda.- Las adoptadas en los procedimientos penales y administrativos lo que quieren garantizar es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar.

En este caso prevalece el principio de prioridad (artículo 17 LH) frente a la interpretación expuesta del artículo 145 RH, provocando el cierre registral, incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

  1. EFECTOS RESPECTO A ACTOS DISPOSITIVOS POSTERIORES FORZOSOS.

No obstante la prohibición de disponer, pueden tener acceso registral las anotaciones de embargo por deudas del gravado – e inscribirse la adjudicación derivada de tal embargo – y ello por las siguientes razones:

1) El principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 CC, que ha de prevalecer sobre la prohibición inscrita,

2) Mientras que las prohibiciones de disponer tienen su origen en la voluntad privada y protegen el interés particular del titular, el principio de responsabilidad patrimonial universal protege una cuestión de orden público por virtud del cual todo acreedor tiene derecho al cobro de su crédito.

3) El embargo es una medida cautelar cuya finalidad es anunciar la existencia de un procedimiento seguido contra el titular registral y la sujeción de los bienes anotados a las consecuencias del procedimiento.

  1. ESTUDIO ESPECIAL DEL ARTÍCULO 170 LGT.

– Dispone el artículo 170.6 LGT que: “6. La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a formular cuentas consolidadas.

Podrá tomarse anotación preventiva de la prohibición de disponer en la hoja abierta a las fincas en el Registro de la Propiedad competente en virtud del correspondiente mandamiento en que se justificará la validez de la medida cautelar contra persona distinta del titular registral por referencia a la existencia de la correspondiente relación de control cuyo presupuesto de hecho se detallará en el propio mandamiento”.

a) Se trata de una medida cautelar que, dirigida inicialmente por medio de un embargo contra persona distinta del titular registral, permite obtener un reflejo registral en los bienes de éste.

b) Esta circunstancia no es motivo para considerar que dicha anotación de prohibición de disponer se separa –en cuanto a su alcance y efectos– de la prohibición dirigida directamente contra el titular registral en cualquier otro procedimiento judicial o administrativo.

c) Por ello, ha de permitirse la inscripción o anotación de actos de naturaleza dispositiva sobre los bienes sujetos a una prohibición de disponer o de enajenar cuando aquellos vengan ordenados en cumplimiento de la responsabilidad patrimonial del titular de los bienes.

Concluye la DGRN señalando que: “Procede, en consecuencia, revocar el defecto consignado en la nota recurrida y acceder a la inscripción del decreto de adjudicación, sin que ello suponga perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza y por constituir una carga anterior a la anotación de embargo que ha sustentado la ejecución, no va a ser objeto de cancelación. Como afirma la más moderna doctrina, un derecho de propiedad sobre el que recae una prohibición de disponer, será respaldo patrimonial para los acreedores de su titular, en su particular forma de configuración en su perspectiva activa, esto es: como tal será objeto de ejecución y, por tanto, de adquisición por el rematante en su caso, el cual adquirirá el dominio con la prohibición de disponer en los mismos términos que los ostentaba el ejecutado”. (ER)

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349.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA EN GARANTÍA DE OBLIGACIONES AL PORTADOR CON PACTO DE PRÓRROGA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se rechaza la cancelación de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador.

Hechos: Consta inscrita una hipoteca sobre una finca en garantía de varias obligaciones al portador. La duración de dicha hipoteca se estableció en 1 año, pero se preveían prórrogas anuales hasta un total de 10 años, por acuerdo de las partes. El plazo de duración de la hipoteca (sin contar las posibles prórrogas, que no consta que se hayan producido) finalizó en 1990, por lo que se solicita ahora mediante instancia la cancelación de dicha hipoteca.

El registrador deniega la cancelación porque considera que hay que incluir en el cómputo de los plazos las posibles prórrogas hasta la fecha máxima fijada en la escritura, conforme a la doctrina de la DGRN que cita. Considera también que es indiferente que la prórroga sea automática o tenga que ser pactada, pues la finalidad de la norma es no causar perjuicio a un posible tenedor de las obligaciones y a su acción hipotecaria.

El interesado recurre y alega que la base de la doctrina de la DGRN citada por el registrador, en los casos de prórroga, es que dicha prórroga es automática o por la decisión unilateral del acreedor, pero que en el presente caso es necesario el acuerdo de ambas partes para la existencia de dicha prórroga. Al no constar en el Registro ningún acuerdo de prórroga ésta no se ha producido (de forma similar a lo que ocurre con las anotaciones de embargo no prorrogadas) y por ello no puede perjudicar a terceros, por lo que considera que procede la cancelación por caducidad.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina, en los casos de cancelación prevenidos en el artículo 82.5 LH, según la cual el cómputo de los plazos de vencimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca con prórroga automáticas o a instancia del acreedor, se iniciará con el vencimiento de la última prórroga. Ver Resolución de 20 de Febrero de 2013.

Esta doctrina la considera aplicable también al presente caso de prórroga con pacto de ambas partes, pues la cláusula de prórroga inscrita despliega toda su eficacia, frente a tercero, sin necesidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad de cada una de las prórrogas posibles. Rechaza por tanto los argumentos del recurrente, en particular que se trate de un tercero hipotecario.

Recuerda que la cancelación regulada en el artículo 82.5 LH está fundamentada en el transcurso de los plazos civiles previstos para la prescripción de las acciones judiciales de los derechos inscritos, (de donde resulta la posibilidad de su interrupción), a diferencia de los casos de caducidad de los asientos (como en el caso de las anotaciones de embargos) en los que no cabe tal interrupción y, por ello, puede ser apreciada de oficio por el registrador.

Comentario: Para profundizar en dicha doctrina, que distingue entre prescripción de acciones judiciales de derechos inscritos y caducidad de asientos registrales, ver por ejemplo R. de 2 de Diciembre de 2015. (AFS)

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351.* REGISTRO MERCANTIL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD SUSTANTIVA.

Resolución de 21 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por una sociedad la denominación de «Mavike, S.L.»

Se le deniega por el RMC por resultar ya registradas otras denominaciones similares como son las de «Comercial Mavica Sociedad Limitada», «Promociones Maviquer, S.L.», «Mabeke Hermanos, S.L.», «Construciones Mavec, S.A.», «Mabitem S.L.», «Mabec, Sociedad Limitada», «Mavec, S.A.», «Mavicum S.A.» y «Mabekm, S.A.».

El interesado recurre alegando que dicha denominación ya les perteneció pero que fue cambiada por otra por motivos comerciales hoy desaparecidos.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Partiendo de la base de que la cuestión planteada es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso, concluye, tras examinar de nuevo su doctrina sobre semejanza o similitud sustancial entre denominaciones sociales, que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”. Repasa una por una las denominaciones, prescindiendo de lo que se llaman en técnica de denominaciones sociales términos vacíos, y va rechazando una por una la semejanza que se decía existente en la nota detallada de calificación.

Termina diciendo que “siendo la denominación solicitada claramente similar a algunas de las ya registradas, existen no obstante suficientes elementos diferenciadores, tanto gramaticales como fonéticos, que justifican considerarla como una denominación distinta lo que conlleva la estimación del recurso”.

Comentario: Sigue la DG su doctrina flexible en materia de denominaciones sociales. Siempre que la desemejanza entre una u otra denominación sea suficiente para distinguir una persona jurídica de otra, la denominación debe ser concedida, aunque dichas denominaciones sean similares.

Lo que ocurre en ocasiones en estos recursos sobre denominaciones sociales es que se pone de manifiesto que en ocasiones no se han tenido en cuenta los criterios reglamentarios para denegar alguna denominación social. Por ejemplo, la semejanza fonética entre dos de las denominaciones citadas como existentes por el registrador, como la de Mabec y Mavec es patente y manifiesta y sin embargo aparecen registradas, al parecer, como denominaciones distintas. Ello nos lleva a considerar la dificultad que en una base de datos tan inmensa como las de denominaciones sociales existentes en el RMC, procedentes muchas de ellas del antiguo Registro de Denominaciones, se tiene a la hora de conceder denominaciones sociales distintas e otras ya existentes. Por ello es laudatoria la labor que se lleva a cabo en dicho registro para depurar lo máximo posible la posibilidad de existencia de denominaciones idénticas o cuasi idénticas, pues los casos que se dan son mínimos en proporción al volumen de denominaciones que se manejan. (JAGV)

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353.** ADJUDICACIÓN JUDICIAL. FIRMEZA DEL DECRETO Y MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Picassent n.º 2 a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. (ACM)

 – HECHOS: Se presenta un Auto de adjudicación (proceso de ejecución de títulos judiciales) que NO es Firme y al que tampoco se acompaña Mandamiento de Cancelación de Cargas posteriores.

 – La REGISTRADORA califica negativamente, solicitando que se acredite la firmeza del auto y se aporte el mandamiento cancelatorio (además de otros documentos que finalmente no son objeto del recurso: liquidaciones de Impuestos –ITPyAJD e IIVTNU— y manifestación de que la finca no está arrendada).

 – El representante de la SA adjudicataria recurre alegando que el defecto (acreditación de la firmeza) resulta insalvable porque el Juzgado ha suspendido las actuaciones por la entrada en concurso de acreedores de los ejecutados (titulares registrales de las fincas registrales que se adjudicaron a la SA recurrente) y señala que la transmisión dominical se produjo y consumó con el Auto de adjudicación, con independencia de su firmeza (STS 21 enero 2014), y que en todo caso es anterior a la declaración de concurso.

Señala además que contra el Auto, los ejecutados sí han interpuesto un recurso (sic), el de Reposición, que aún se halla pendiente de resolver, pero que, ex Art 451.3 LEC el recurso de reposición no tiene efectos suspensivos y por tanto no impide que se lleve a efecto lo acordado en la resolución recurrida.

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación señalando, que dado los efectos privilegiados que la Ley concede a los derechos inscritos, incluso transformando su naturaleza o sanando sus defectos frente a terceros de Buena Fe, la LH establece una serie de mecanismos y controles para que solo tengan acceso situaciones jurídicas firmes y definitivas, no claudicantes (que ya gozan de la tutela derivada de las Anotaciones Preventivas). Entre estos mecanismos destaca la exigencia de Titulación Pública y auténtica del Art. 3 LH, que habla de «EJECUTORIAS», y éstas, ex Art 517-1 LEC, deben ser «FIRMES» y así, ex Art 524-4 LEC, mientras no sean firmes sólo procederá la anotación preventiva. (Todo ello sin perjuicio de los derechos que puedan asistir a la SA adjudicataria en el Concurso de Acreedores para intentar que las fincas que ya habían salido del patrimonio de los concursados no se integren en la masa.

 Igualmente resulta clara la exigencia del Mandamiento de cancelación de cargas, que se establece con absoluta nitidez en el art. 674 LEC. (ACM).

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354.** REGISTRO MERCANTIL. REVOCACIÓN DE PODER. INTERPRETACIÓN DE FACULTADES. JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 24 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y bienes muebles de Navarra a inscribir la revocación de un poder.

Hechos: Se presenta escritura de revocación de poder.

El notario autorizante hace constar que a su juicio y bajo su responsabilidad dicho poder es suficiente para el acto que se formaliza en la escritura por cuanto que, entre las facultades que el apoderado tiene conferidas, se encuentran relacionadas las de revocar los poderes conferidos por la sociedad.

Entre las facultades conferidas por la sociedad al revocante se encuentra la de «conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos».

El registrador deniega la inscripción pues a su juicio el apoderado sólo puede revocar los poderes que él mismo haya conferido.

La sociedad recurre diciendo que el apoderado puede revocar todos aquellos poderes conferidos por la sociedad y no únicamente aquellos otorgados por él mismo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras repasar y reproducir una vez más su doctrina, ratificada por los Tribunales, acerca de la correcta interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 y el artículo 166 del RN, añade que en este caso además “el poder que contenía la cláusula habilitante de la revocación figura inscrita, con el propio poder, en el Registro Mercantil, … y la inscripción hace fe del contenido del poder que se presume exacto y válido …” y por ello el registrador debe también llevar a cabo su calificación por lo que resulta del propio título y de los asientos del Registro. En este caso además “no puede entenderse que el juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas sea erróneo y, por tanto, incongruente con el contenido del negocio formalizado, y aparte de ello hay “un dato no baladí, aunque sea de índole gramatical, cual es que en la copia autorizada de la escritura de poder exhibida a la notaria para emitir el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, al relacionar las facultades que se confieren al apoderado («conferir poderes a las personas y con las facultades que estimen convenientes para el desarrollo del objeto social, y revocar los poderes conferidos»), aparece una coma delante de la conjunción «y», lo que, al margen de otros argumentos interpretativos, pone de relieve un claro indicio de que esa facultad revocatoria tiene sustantividad propia al margen de los poderes que aquel apoderado haya otorgado como representante de la sociedad”.

Ello hace que “debe entenderse que la facultad de revocar poderes es de carácter general, de tal manera que puede revocar cualesquiera conferidos por la sociedad sin limitación alguna, conclusión que por lo demás viene impuesta si se atiende a las reglas de interpretación que derivan de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1284 («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»)”.

A ello se añaden razones de pura operatividad en la realidad del tráfico jurídico, por lo que no sería razonable entender que el apoderado con facultades revocatorias no pudiera revocar los poderes conferidos a personas que ya no forman parte del organigrama de la sociedad.

Comentarios: De la resolución examinada resulta que la interpretación puramente gramatical es un elemento muy importante que debe tenerse en cuenta a la hora de denegar o suspender determinado documento. Pero junto a esa interpretación puramente gramatical, que en algunos casos, como en el presente para el calificante, pudiera ser dudosa, debemos tener también en cuenta la realidad de la vida empresarial, la agilidad de los negocios mercantiles y por supuesto la afirmación clara del notario autorizante sobre la suficiencia del poder, juicio que dada la proximidad del notario con los otorgantes también se basará, aparte de elementos de interpretación de los contratos, en su posible conocimiento de la realidad diaria de los negocios y de la vida económica de la sociedad de que se trata.

También deriva de esta resolución un dato importante y es que pese al juicio de suficiencia notarial si del contenido el registro resultara lo contrario el registrador debe atenerse al contenido de sus libros prescindiendo del juicio notarial de suficiencia y por supuesto, si el juicio de suficiencia no fuere correcto o hubiere sido omitido, pero del registro resulta que las facultades son suficientes la escritura deberá ser inscrita. (JAGV)

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359.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SA: SI EXISTE PATRIMONIO NO DINERARIO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE.

Resolución de 25 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima.

Hechos: En Junta Universal y por unanimidad se transforma una sociedad limitada en sociedad anónima.

En la escritura el administrador manifiesta que, dado que del balance aprobado resulta que la entidad cuenta con efectivo y activos líquidos en cuantía superior al pasivo corriente, el patrimonio social dinerario cubre el capital social existente más todo el pasivo corriente. Por ello el notario hace constar que, de conformidad con la Resolución de la Dirección General de los Registros y de Notariado de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce, no es legalmente exigible el informe de expertos independientes (…)»

El registrador sin embargo estima, y así lo hace constar en su calificación, que es necesario informe de experto independiente pues del balance de transformación resultan partidas que tienen la naturaleza no dineraria, como el inmovilizado material y las inversiones financieras a corto plazo.

El notario recurre e insiste que la sociedad cuenta con patrimonio dinerario suficiente para cubrir no solo su capital social y los fondos propios indisponibles, sino además todo el pasivo exigible, excluidas lógicamente el resto de partidas que integran el patrimonio neto o fondos propios

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

Hace un repaso a toda su doctrina sobre la necesidad de informe de experto independiente en las transformaciones de sociedad limitada a sociedad anónima recordando que como dijo en la resoluciones de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015, “en esta materia lo trascendente es determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital” y por ello “en sede de transformación en sociedad anónima dicha circunstancia resulta suficientemente acreditada … con la preceptiva aportación del balance y del informe del técnico sobre valoración del patrimonio no dinerario”, concluyendo en la innecesariedad de ese informe sobre “la valoración de un patrimonio dinerario contenido en balance cuyo valor resulta de la partida correspondiente”. Así debe interpretarse en la actualidad el artículo 18.3 de la Ley 3/2009.

 Ahora bien la DG termina diciendo que “En el presente supuesto, del balance resulta claramente que la sociedad que se transforma tiene patrimonio no dinerario (inmovilizado material e inversiones financieras a corto plazo)” y en consecuencia “no puede acogerse la pretensión del recurrente habida cuenta de la trascendencia que el referido informe de experto independiente tiene para acreditar la existencia de dicho patrimonio no dinerario y su entidad en relación con la cifra del capital social”.

Comentario: La DG en esta materia es clara y terminante. Si del balance de la sociedad resulta que existe patrimonio no dinerario es necesario el informe del experto independiente y ello es independiente de que el capital de la sociedad que se transforma está más que ampliamente cubierto con existencia de metálico en el balance social.(JAGV)

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362.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Toledo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, NOTA Y DECISIÓN DGRN.- Una persona física, con la asistencia de una intermediaria profesional, garantiza con hipoteca sobre una vivienda un préstamo para reunificación de deudas de otra persona física. La registradora exige el cumplimiento por el acreedor de los requisitos de la Ley 2/2009, la DGRN confirma la nota.

LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.- Para saber si es aplicable la Ley 2/2009 cuentan las siguientes circunstancias: a) se señala que el deudor, que es una persona física, es empresario; b) se manifiesta que el acreedor, que es una persona física, no es profesional del crédito; c) se indica como destino del préstamo la «reunificación de deudas y obtención de liquidez», pero sin señalar si estas deudas se encuentran relacionadas con su actividad empresarial o si son privadas, y d) se hipoteca una finca que el Registro de la Propiedad se encuentra descrita como «parcela de terreno», en la escritura se señala en varias ocasiones que se trata de una vivienda y que no tiene el carácter de vivienda habitual del deudor.

EL DEBATE.- Se discute la competencia de los registradores para realizar indagaciones más allá de su Registro para averiguar la habitualidad del prestamista pese a su manifestación en contra. Se recuerda que el recurso no puede entrar a valorar defectos existentes, pero no denunciados en la nota o no impugnados. […]

De la nota denegatoria resulta que la persona física prestamista es titular de otras cinco hipotecas vigentes –según consulta de la registradora al Servicio de Interconexión entre los Registros- y lo ha sido de otras ocasiones, en hipotecas hoy canceladas, lo que reconoce el prestamista alegando que se trata de inversiones y que en la habitualidad lo determinante es el ejercicio de la actividad a través de, una organización productiva-comercial-profesional, lo que afirma no tiene lugar en su persona […] El recurrente alega que ha manifestado su carácter no profesional, lo que no queda desvirtuado por los cinco préstamos que son un volumen reducido para representar profesionalidad, que la hipoteca no es sobre vivienda y que la aplicación de la Ley 2/2009 no se presume. […]

Conforme a la EM Directiva 2014/17/UE de 4 febrero 2014 y al art. 18 Ley 2/2009 ha sido correcta la actuación de la registradora al acudir, como medio para completar la calificación, a la consulta de los asientos de otros registros a través del Servicio de Interconexión entre los Registros, y no admitir sin más como suficiente la manifestación negativa del acreedor acerca de su condición de profesional, ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad […] La manifestación negativa del acreedor, no entidad de crédito, de no dedicarse profesionalmente a la concesión de préstamos únicamente será admisible si queda confirmada por la búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios. […]

Es doctrina de este Centro Directivo […] que el registrador […] puede tener en cuenta los datos que resulten de organismos oficiales a los que pueda acceder directamente [se enumeran varios] […] y en este sentido el otorgamiento de sucesivos préstamos hipotecarios en un número considerable constituye […] un indicio suficiente del desarrollo de una actividad profesional, que justifica la exigencia por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos legales exigibles; quedando desvirtuada la manifestación del prestamista de no ejercer de forma profesional la actividad efectuada en la escritura […]

Respecto a la difícil cuestión de cuántos créditos o préstamos son necesarios otorgar para entender que existe una real habitualidad o reiteración en la concesión de préstamos y para hacer aplicable la Ley 2/2009, pese a su complejidad basta con dos […]

La afirmación del recurrente de que la habitualidad en el ejercicio de una actividad exige la existencia de una organización productiva-comercial-profesional (y […] también del anuncio del ejercicio del comercio por circulares, periódicos, carteles o rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, la existencia de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil), no puede admitirse cuando se acredita fehacientemente una continuidad en el ejercicio de la misma, aparte de que esa organización la puede suministrar otra entidad que gestione los créditos por cuenta del prestamista, como pudiera ocurrir en este caso con la entidad intermediaria […] la afirmación de la parte recurrente de que la aplicación de la Ley 2/2009 lo sería sólo a la empresa intermediaria […] debe señalarse que prestamista e intermediario se encuentran sujetos a dicha ley […] sin perjuicio de que la aportación de la información precontractual y contractual llevada a cabo por el intermediario en representación del prestamista libere a éste de suministrarla personalmente.

EL DESTINO DEL PRÉSTAMO.- 5. […] la recurrente afirma que constituye un requisito objetivo para aplicar la Ley 2/2009 que los contratos de crédito garantizados por una hipoteca recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial […] Pero esa afirmación no puede admitirse porque, […] la Directiva 2014/17/UE constituye una norma de mínimos […] El ámbito de aplicación de dicha normativa viene determinada […] no por la naturaleza del bien hipotecado (parcela, vivienda o local de negocio), ni por la naturaleza física o jurídica de la persona prestataria, sino por el destino del préstamo o crédito concedido para una actividad ajena a la propia actividad empresarial o profesional del prestatario.

[…] lo primero que llama la atención es la ambigüedad de la escritura […] Así, serían factores favorables a un destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor [1] la manifestación de su condición de empresario, [2] la indicación de que el préstamo tiene por finalidad «la reunificación de deudas y obtención de liquidez», expresión habitualmente asociada a una actividad empresarial, [3] o que la finca hipotecada figura en la certificación catastral con un uso de «Ocio-Hostelería», con una superficie total construida de 3.589 metros cuadrados y con un sótano para espectáculos, negocio que podría ser el destinatario del préstamo.

Sin embargo, operan en contra de ese destino empresarial vinculado a la actividad propia del deudor, [1] la circunstancia de que la reunificación de deudas es posible también en el ámbito privado, siendo que en esta materia operan las presunciones en favor de la aplicación de la normativa protectora de los consumidores, [2] y que la naturaleza de la finca gravada no es determinante para señalar el destino del préstamo, […]

En cuanto a la condición de empresario del prestatario, la simple referencia a tal condición en la comparecencia, como un dato identificativo más, no permite deducir que se esté actuando dentro del marco específico de su actividad como tal empresario, cuestión ésta que no cabe presumir, sino que debería haberse invocado expresamente en el título. Antes al contrario, y ello es el factor determinante de la decisión de este expediente, tanto en la oferta vinculante como en la información normalizada europea anexa a la misma, el crédito se califica de hipotecario «privado» y de «crédito al consumo» respectivamente, por lo que debe aplicarse la normativa de la Ley 2/2009.

EXIGENCIA DOBLE Y SIMULTÁNEA.- 7. En cuanto a la circunstancia de que la entidad de intermediación, sí cumple con los requisitos de inscripción en el registro especial y de aval bancario establecidos en la citada Ley […] ello no impide que la prestamista, que presumiblemente se dedica a esta actividad crediticia profesionalmente, deba cumplir también tales requisitos legales, porque los mismos son exigibles respecto a cada profesional y a cada uno respecto del registro propio de la actividad de concesión de créditos o de intermediación a la que se dedica. […]

Por último, reiterar que la ausencia del cumplimiento de los requisitos […] según el art. 9.2 de la ley de referencia, es considerado infracción muy grave, aplicándose lo dispuesto en los arts. 51 y 52 TRLGDCU.

Estos arts. 51 y 52 TRLGDCU no establecen la invalidez del contrato sino la imposición de unas multas y la posibilidad del cierre temporal del establecimiento, instalación o servicio, por lo que en tales casos el defecto debe considerarse subsanable a posteriori, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditar, alternativamente en este supuesto concreto, bien que realmente el acreedor no tiene el carácter de profesional de la concesión de créditos, o bien que el verdadero destino del préstamo ha sido la actividad empresarial del prestatario.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación de la registradora.

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364.⇒⇒⇒ ADJUDICACIÓN A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS POR EJECUCIÓN JUDICIAL DE INMUEBLES SITOS FUERA DE LA COMUNIDAD.

Resolución de 26 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Ferrol, por la que se suspende la inscripción derivada de un procedimiento de ejecución judicial.

Hechos: Los hechos que dan lugar a esta resolución son los siguientes:

A virtud de determinada sentencia, dictada en procedimiento ejecutivo ordinario, se traba embargo por una comunidad de propietarios, por impago de determinada deuda (no dimanante de impago de cuotas de comunidad), no formando parte el ejecutado de dicha comunidad, y sobre determinados bienes inmuebles, no integrados en el edificio que constituye la misma (concretamente sobre una finca rústica, una casa, y una cuota de local destinado a garaje), los cuales fueron, finalmente, adjudicados a la comunidad ejecutante.

Registrador: Alega, de un lado, que no consta la firmeza de la resolución judicial presentada, conforme al artículo 82.1 de la LH (aunque este extremo no es objeto de recurso posterior). Además, el registrador, manifiesta que no consta que el demandado (una mercantil) sea propietaria de ningún inmueble en el edificio de la comunidad; que dicha comunidad de propietarios, ejecutante, carece de personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular de bienes y derechos en el registro de la propiedad, más cuando los inmuebles ejecutados, no se integran en el edificio en que la comunidad de propietarios.

Hace constar que la jurisprudencia ha admitido ciertas actuaciones de la comunidad de propietarios, en el ámbito procesal, arrendaticio, y otros, dando a aquella, capacidad para litigar, pero que la misma no puede ser, con carácter general, titular registral, ni propietaria de un bien, y ello de acuerdo con lo que dice el art. 9 de la LH, tras la Reforma de la ley 13/2015, que establece que “podrán practicarse anotaciones de demanda y embargo a favor de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal”. Sin embargo, dicha norma no supone que la comunidad de propietarios tenga una capacidad jurídica y de obrar, con carácter general. De hecho, en supuestos muy concretos, se ha admitido el acceso registral de inmuebles, a favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en casos de ejecuciones judiciales, pero siempre como consecuencia de un embargo por deudas de un propietario de la comunidad, ya que una vez admitido el embargo, es lógico que se admita la adjudicación del bien embargado.

Para el registrador, se exige para la inscripción registral de los inmuebles ejecutados: que se trate de un embargo por deudas de uno de los propietarios; que el embargo se practique por impago de cuotas de la comunidad, pero no de deudas en general; y que el embargo se refiera a un bien situado en el mismo edificio de la comunidad ejecutante. Todo ello no ocurre, sin embargo, en este supuesto, en el que ni se trata de deudas de un propietario, ni tampoco se ha embargado un inmueble del edificio en comunidad de propietarios.

Recurrente: El representante de la Comunidad de Propietarios alega que, al igual que el precepto citado (art. 9 de la LH) admite la inscripción de inmuebles a favor de los patrimonios separados, lo mismo debe ocurrir con las comunidades de propietarios, ya que se puede considerar que una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta en cierto modo la cualidad de un patrimonio separado susceptible de ser titular registral de los bienes ejecutados.

Dirección General: Desistido por el recurrente practicar el recurso contra la primera exigencia del registrador (firmeza de la resolución judicial), la DG, da, ahora, un paso más y admite la inscripción registral de los tres bienes inmuebles, embargados y ejecutados, en favor de la comunidad de propietarios, aunque no se trate de deudas de uno de los propietarios de la comunidad y se adjudiquen bienes que no se encuentren en el edificio que regenta la comunidad.

Se parte de la RS de 12 de febrero de 2016, en la que se recogen determinados aspectos que caracterizan a la propiedad horizontal (R. 19 de Abril de 2007) en el sentido de que es una propiedad cuyo objeto es complejo: ya que supone la existencia de un elemento privativo (piso o local) y su participación inseparable en la titularidad de elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio, que lleva consigo una cuota de participación en el valor del inmueble y la inseparabilidad de las partes en copropiedad o elementos comunes. De esta forma la LH admite la inscripción del edificio en su conjunto, así como, separadamente, los diferentes pisos o locales. Esta propiedad horizontal ha superado el concepto romano de propiedad, ya que no se reconoce a los copropietarios la acción de división, ni el derecho de retracto, y se atribuye a la junta, las competencias para decidir en los asuntos de interés para la comunidad.

Por otra parte, si bien la regla general ha sido y es la de establecer la falta de personalidad jca., de la comunidad de propietarios, no se ha llegado a admitir la posibilidad de que la misma fuera titular registral del dominio de inmuebles, ya que no es una comunidad ordinaria de bienes, por lo que, si bien se admiten actuaciones de la misma en el orden procesal, administrativo y otros, con capacidad para litigar y capacidad procesal, no se ha llegado a admitir que, falta de personalidad jca., la misma sea propietaria de un bien inmueble y menos titular registral del mismo. Y aunque la actuación a que se refiere el recurso es anterior a la Reforma del art. 9 LH por la ley 13/2015, lo cierto es que esta ley ha permitido practicar anotaciones preventivas de demanda y embargo a favor de dichas comunidades de propietarios, y además ser titulares registrales, dada su consideración unitaria, a determinados efectos legales, y además se le reconoce en el tráfico jco. la posibilidad de llevar a cabo arrendamientos de elementos comunes, capacidad procesal para demandar y ser demandada etc. La DG ha admitido también la posibilidad de inscripciones o anotaciones transitorias, de mero puente en favor de colectividades imperfectamente identificadas (así una adjudicación de un inmueble a favor de una comisión de acreedores de una entidad suspensa) (RS 28 enero 1987).

Por tanto, concluye la DG “debe admitirse el acceso registral de bienes a favor de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal, en los supuestos de ejecuciones judiciales, como una consecuencia normal de la ejecución de un embargo por deudas de uno de los propietarios, ya que admitido el embargo debe admitirse la adjudicación. Pero esta inscripción a favor de la comunidad de propietarios debe considerarse como una situación excepcional y transitoria, por lo que debe ser considerada en tránsito a su posterior transmisión a los copropietarios, en proporción a sus cuotas o a su conversión en elementos común.

Tampoco importa, en este supuesto, que el embargo inicial no fuera causado por la deuda de un propietario del edificio, ni que la propiedad embargada no fuera parte del edificio, sometido al régimen de propiedad horizontal.

Se fija como doctrina de esta DG: que, si la norma jca permite que la comunidad de propietarios en propiedad horizontal actúe como actor, y como titular de una anotación preventiva, deberá practicarse la inscripción a su favor, si como consecuencia del procedimiento le es adjudicado el inmueble objeto de la traba. No hay diferencia conceptual en la condición en que actúa la comunidad, ya reclame un crédito derivado de la obligación del pago de cuotas de la comunidad o si reclama un crédito derivado de cualquier otro concepto, y tampoco lo hay si la persona del deudor no es miembro de la comunidad de propietarios, ya que lo esencial es que se trata de una adjudicación judicial, derivada de la reclamación de un crédito de que sea titular la comunidad.

En definitiva, si la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal ostenta un crédito contra un propietario del propio régimen o contra un tercero, le asiste la facultad de instar judicialmente su cumplimiento, y en vía de apremio, instar la traba de cualesquiera bienes del deudor, así como su enajenación, vía subasta e incidentalmente su adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad (artículos 670 y 673 LEC). Y todo ello, sin variar el hecho de que el régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jca. Ni la afirmación de que la inscripción practicada a su favor haya de considerarse una excepción a la consecuencia de que, si el bien adjudicado no está integrado como elemento en la propia comunidad horizontal, la situación no puede resolverse como considerándolo elemento común.

Por tanto, la DG estima el recurso y revoca la nota del registrador

Comentario: La cuestión que plantea esta RS es, francamente, muy importante, ya que admite la posibilidad de que, una comunidad de propietarios, llegue a ser, previo embargo, titular registral de varios inmuebles, situados fuera del edificio que regenta dicha comunidad; a virtud de una adjudicación judicial, la cual se puede haber llevado a cabo por deudas que no se deban a cuotas impagadas de los propietarios, e, incluso, no siendo el demandado titular de ninguna finca, en el inmueble que regenta dicha comunidad de propietarios. Establece además que ello no va en contra de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de propietarios y del carácter de tránsito provisional, que tiene tal adjudicación. Estima además que, si el inmueble adjudicado, no forma parte del edificio de la comunidad, el mismo no puede transformarse en elemento común de la misma. (JLN)

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370.*** COPIAS AUTORIZADAS ELECTRÓNICAS Y SU TRASLADO A PAPEL: AMBITO. PODERES: JUICIO DE SUFICIENCIA.

Resolución de 17 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 22, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de compraventa. (ACM)

HECHOS: Un coheredero otorgó poder para aceptar la herencia y vender sus bienes. El notario expide copia electrónica y la remite al notario autorizante de la herencia, que traslada a papel dicho poder y lo entrega al apoderado. Casi 1 año después, el apoderado otorga, ante un 3er notario [no destinatario de la copia inicial], escritura de venta en la que el juicio de suficiencia del poder se basa en el traslado a papel efectuado por el segundo notario [que tampoco expresa la fecha de la remisión NI la finalidad con que se remitió la copia-e].

El REGISTRADOR califica negativamente, entendiendo, en base a la literalidad de los Arts. 17-bis LON y 224 RN, que el juicio de suficiencia de poderes NO puede basarse en un traslado a papel efectuado por notario distinto de aquél a quien se remitió la copia:

a) Las copias-e autorizadas solo pueden remitirse a otro notario (o jueces o registradores) para un acto concreto, y solo el destinatario puede emplearla a los fines expresados, pero no otro notario para un fin diferente;

b) Este carácter restrictivo de la eficacia de las copias-e, resulta de la literalidad actual de la LON y el RN, pero incluso antes de la anulación parcial por el TS del 224 RN que sometía tales copias-e a una caducidad de 30/60 días. De este régimen restrictivo se desprende que las copias-e y sus traslados a papel no fueron diseñadas para circular en el tráfico con carácter general, sino solo para actuaciones concretas y determinadas (sin que se prevea la entrega del traslado a papel al interesado no funcionario).

c) Su fundamento residiría indirectamente en proteger al poderdante en caso de revocación del poder, donde si pudieran imprimirse copias en papel del poder, se dificultaría su restitución al poderdante, al no poder controlar cuántas copias se habrían trasladado.

d) Por tanto el traslado a papel de una copia-e, NO tendría valor de copia auténtica sino solo de “Testimonio notarial”, en consecuencia no podría apoyarse en él el Juicio de Suficiencia de poderes, que debe basarse en una titulación auténtica fehacientemente acreditada (98 Ley 24/2001).

 El NOTARIO recurre alegando que:

a) La mención de la finalidad concreta de la copia electrónica, sólo es exigible que se haga constar en la propia copia electrónica y no se ve motivo alguno para que el juicio de suficiencia deba extenderse a la misma. Por tanto, el registrador no puede calificar de nuevo el juicio notarial de suficiencia;

b) Y que de los 17-bis LON y 224 RN, resulta una clara equiparación entre el valor de la copia en papel y de la copia electrónica trasladada a papel, como lo acredita en el propio precepto el trato arancelario o el hecho de que debe notificarse al notario emisor de la copia electrónica [ACM: que permite que el apoderado conozca el nº de impresiones hechas a efectos de Revocación de un instrumento, cuya remisión electrónica y traslado a papel consintió el propio poderdante].

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

a) De los 2 defectos expresados por el Registrador, la Res ya no entra en el 1º (falta de expresión de la finalidad concreta de la copia-e), y se centra en el 2º, la limitación del ámbito y efectos de los “Traslados a papel” de las Copias autorizadas electrónicas (se consideren o no tales traslados como simples “Testimonios notariales”).

b) Así, de los 17-bis LON y 224 RN, resulta que únicamente el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino tiene el valor previsto para los documentos notariales en contraposición a los traslados a papel hechos por otros funcionarios que agotan su valor y efectos en el expediente para el que han sido remitidos.

Con todo la propia DGRN reconoce que la regulación legal no termina de aclarar la cuestión esencial que se plantea en este expediente: si el traslado a papel de la copia autorizada llevado a cabo por el notario de destino puede ser utilizada exclusivamente por este o, por el contrario, es un documento susceptible de ser utilizado en el tráfico jurídico a modo de testimonio de copia autorizada.

La DGRN se inclina por la 1ª tesis, y entiende que el traslado a papel por notario distinto del destinatario, no es una copia autorizada sino más bien un Testimonio notarial, de ahí que los Arts. 224 RN y 264 RN, prevean su constancia en el Libro Indicador.

Asimismo de los Arts. 17-1 y 17-bis-3 LON resultaría la legislación notarial reserva el carácter de copia autorizada exclusivamente a las expedidas por el notario autorizante ya sea en papel o en formato electrónico.

c) En consecuencia el traslado a papel no puede servir de base al juicio notarial de suficiencia de poderes, que debe basarse en la exhibición de documentación auténtica.

COMENTARIO (ACM). Como apunta la propia Res., la propia normativa no es nada clara en este punto, y ante las dos posibles interpretaciones ha adoptado la más estricta y literal, aunque de “lege ferenda” sería conveniente una reforma permitiendo, conforme la realidad tecnológica de hoy en día, que el traslado a papel tuviera el valor de copia autorizada (cuya existencia ya constaría por nota en la matriz), que es realmente la interpretación más finalística de la normativa actual (ciertamente pobre y oscura) y práctica aceptada a menudo, en que la finalidad de la copia electrónica es precisamente evitar el desplazamiento geográfico de poderdante y apoderado, y por tanto admisible que su finalidad pueda ser “la entrega del traslado a papel para que el apoderado pueda ejercitar sus facultades».

Sobre esta materia existen 2 interesantísimos trabajos de JOSÉ CARMELO LLOPIS (notario de Ayora), que recomiendo leer: uno, premonitorio, publicado un mes antes de la res, se titula “TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS NOTARIALES ”; el segundo es una crítica a la presente Res. (“LA RDGRN DE 17 DE JULIO DE 2017 Y EL TRASLADO A PAPEL DE COPIAS ELECTRÓNICAS”) en que el autor propone interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que deban ser aplicadas (Art 3 CC), conforme a su espíritu (Principio de equivalencia de formas y NEUTRALIDAD TECNOLÓGICA), y sistemática, para evitar absurdos tales como que para el notario destinatario (receptor) de la copia electrónica, su traslado a papel sí tenga el valor de copia autorizada y documento auténtico (en que basar su juicio de suficiencia), y en cambio para un segundo o sucesivo notario, esa misma copia electrónica trasladada a papel tenga mero valor de Testimonio. Pero repito, a mi juicio la regulación es muy defectuosa y merecería la pena una reforma aclaratoria y resistematizadora de una materia que ha evolucionado y cambiado mucho en los casi 20 años (!!) que han transcurrido desde la Ley 24/2001, y en definitiva porqué el ciudadano lo que espera es las funciones notarial y registral sean ágiles y modernas. (ACM)

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374.*** JUNTA GENERAL: CIERRE DEL ACTA Y NUEVA REUNIÓN. CESE DE CONSEJEROS. «Y LO DEMÁS ACORDADO».

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

— Junta General universal de una sociedad celebrada en presencia de un notario.

— Se acuerda en la junta el cese de dos consejeros-presidente y secretario- y se acuerda nombrar un consejo de tres miembros. El consejo tenía cinco miembros.

— Por el consejo se nombra presidente, secretario y consejero delegado.

 — En la certificación de los acuerdos el nuevo secretario hace constar el único punto del orden del día (aumento del capital social) y los siguientes acuerdos:

a) Por mayoría del capital social (65%) se nombra Presidente de la Junta.

b) Por unanimidad (100% del capital social) se nombra al notario como secretario.

c) El presidente de la junta intenta ejercer el derecho de separación previsto en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital, es decir el cese de consejeros, aunque no conste en el orden del día, sin que ello sea permitido ni por parte del Notario ni por parte de los socios minoritarios, alegando que no constaba en el Orden del Día.

d) A continuación el notario da por cerrada el acta notarial.

e) El Presidente manifiesta la voluntad de continuar la reunión, los socios minoritarios se niegan a su continuación y se insta a los socios mayoritarios abandonar la notaría.

f) Por parte de los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social, en la puerta de la Notaría y sin que los socios minoritarios acepten intervenir, continúan la sesión de la Junta y toman los siguientes acuerdos:

1º. Se acuerda, por el 65% del capital social nombrar otro Secretario de la Junta en sustitución del Notario.

2º. Se acuerda, por el 65% del capital social, proceder a la separación de dos consejeros. Sobre ello los Estatutos sociales, artículo 16.3, establecen la necesidad de que en la destitución de administradores exige el acuerdo del 68% del capital social. 3º. Se acuerda, por mayoría 65% del capital social, dejar la sociedad con un Consejo de Administración de 3 miembros: Los datos de los tres miembros constan en el Registro Mercantil.

Se extiende la correspondiente acta parcial de la Junta, que una vez redactada fue leída y aprobada por unanimidad de los presentes y firmada por todos los asistentes (…)”.

— Junto a la escritura, se presentó a calificación el acta notarial de la junta general, levantada “de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil”.

— En esta acta constan, entre otros extremos, las siguientes circunstancias:

a) que queda válidamente constituida la junta general extraordinaria y universal en segunda convocatoria;

b) que «manifiesta el señor Presidente de la Junta que, dado que los Estatutos requieren el voto del 68% del capital social, no se aprueba el aumento por falta de quórum de votación (…)”, y

c) después de diversas intervenciones, el notario expresa lo siguiente: «Y sin nada más que hacer constar, y excusando la reseña de intervenciones que, a mi juicio, no tienen relación con el asunto debatido ni el orden del día (art. 102.1 último párrafo del Reglamento del Registro Mercantil), doy por concluida esta diligencia».

Todo ello consta en escritura autorizada por distinto notario del que levantó acta de la junta.

Ante tales complejos hechos, el registrador deniega la inscripción por los siguientes defectos, algunos de ellos insubsanable:

1º. Pide que se acompañe el acta notarial para calificar el tipo de acta de que se trata, si de simple presencia o de acta notarial de la junta. De esta acta deben resultar “todos los particulares y circunstancias relativas a la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir (requerimiento, convocatoria -en su caso-, asistencia, manifestaciones relativas a la identidad del Secretario de la reunión y la declaración del Presidente de estar válidamente constituida dicha Junta…)”. Ver artículos 101 y 102 del R.R.M. y 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Defecto subsanable.

2º. Aclarar que la persona que “ha abandonado la reunión de la Junta General cuyos acuerdos se pretenden inscribir” lo ha hecho “como accionista de la compañía de referencia o bien como miembro del Consejo de Administración de la misma”. Si lo hace como accionista no estaríamos en “el supuesto de Junta General Universal, carácter que se le ha dado a la repetida reunión: principio de especialidad y artículos 58 del R.R.M. y 178 del R.R.M.– Defecto subsanable.

3º. “No puede entenderse que, una vez cerrada el acta notarial de la Junta General a que se refiere la escritura calificada”, la sesión de la misma haya continuado “en la puerta de la Notaría” y con la asistencia solo de “los socios mayoritarios, representantes del 65% del capital social”, pues con ello no quedaría garantizado el principio de unidad de la Junta, sino que se trataría de una nueva reunión que ha tenido lugar en un emplazamiento distinto al de celebración de la originaria Junta General y en la que se ha designado a un nuevo Secretario sin previo acuerdo de sustitución del mismo en esa junta originaria. Por lo tanto, no puede entenderse que esa «continuación» de la primitiva sesión se encuentre enmarcada dentro del ámbito de aplicación del artículo 195 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que ha de ser considerada como una nueva reunión de la Junta General que ha de cumplir con todos los requisitos de convocatoria a que se refieren los artículos 166 y siguientes de la repetida Ley de Sociedades de Capital. Defecto insubsanable”

4º. “En cualquier caso, si bien los accionistas que «continúan la sesión de la Junta» manifiestan que “para cesar administradores no es posible, en sociedades anónimas, elevar el quórum de votación”, sin embargo el apartado 2 del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital determina, en relación al cese de los administradores, la imposibilidad de establecer en los Estatutos Sociales un quórum superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social pero sólo para las sociedades limitadas. Y puesto que la compañía de referencia tiene forma social de anónima, sí es posible reforzar estatutariamente ese quórum de los dos tercios, y por ello sí es válido que el apartado 3 del artículo 16 de los Estatutos Sociales inscritos haya reforzado ese quórum para el acuerdo relativo al cese de administradores al 68%. Por lo tanto, no sería posible acordar el cese de los consejeros … con sólo el 65% a favor de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta: ver los artículos 223.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ya citado, y 201.3 de dicho texto refundido. Defecto insubsanable.”

5º. Como consecuencia de lo anterior el consejo no ha quedado válidamente constituido pues solo asisten 2 consejeros de los cinco existentes. Defecto insubsanable.

6º. Por la misma razón tampoco hay quorum para el nombramiento de consejero delegado. Defecto insubsanable.

7º. “No es posible extender, redactar y aprobar un «acta parcial de la Junta», como se indica en la sesión de la Junta General a la que solo concurre el 65% del capital social, pues existe una sola acta de toda Junta General, que es la que ha de someterse a aprobación, teniendo en cuenta, en el presente caso, que si estamos en el supuesto de un acta notarial de Junta General, solo al Notario que ha sido requerido para levantar la misma compete redactar dicha acta, y sin la intervención del mismo, los acuerdos adoptados por dicha junta no pueden considerarse válidos: ver los artículos 203 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como 99, 101 y 103 del R.R.M.–Defecto subsanable.

8º. Existe error en la fecha de la certificación. Este error es reconocido por el recurrente.

Termina la calificación con lo que el registrador llama “advertencias” que se refieren a la notificación conforme al artículo 111 del RRM y a la presentación de un escrito sobre oposición a la inscripción de los nuevos cargos por interposición de querella criminal.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto sobre la base de que “dado que el cese y nombramiento del órgano de administración no consta en el acta notarial, no es posible entender que dicho acuerdo se tomó en el seno de la propia junta universal, sino en una junta distinta, que ya no es universal puesto que a la misma sólo concurrió el 65% del capital social. Siendo así, no es posible adoptar un acuerdo para el que los estatutos inscritos exigen un quórum reforzado del 68% del capital”, confirma la nota de calificación salvo los defectos números 1º y 2º pues lo que se exige ha quedado presentado y acreditado.

Se interpone recurso: Se defiende en el recurso la continuación de la junta “pues fue el notario en contra del presidente y de la opinión mayoritaria de los socios el que decidió unilateralmente «dar por concluida la reunión», invitando a marcharse a los socios mayoritarios” pues “corresponde exclusivamente al Presidente de la Junta, la decisión de prorrogar, interrumpir, continuar o concluir las sesiones de la Junta, sin que sea función del Notario más que de dar fe de los hechos o circunstancias concurrentes”.

Por ello pese a la ausencia de los minoritarios la junta siguió siendo Universal, pudiendo adoptar acuerdos válidos y dado que el principio de libre revocabilidad de los administradores en la sociedad anónima es de orden público tanto los ceses como los nombramientos fueron correctos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sobre el defecto 3º, primero de los recurridos, tras reconocer la autoridad del presidente de la junta en todo lo relativo a la celebración de la misma, también reconoce que “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil, o -como ocurre en el presente supuesto- cuando no está respaldada por el contenido del acta notarial de la junta”.

Además y en contra de lo que dicen los recurrentes “el presidente de la junta general no puede aplazar o prorrogar por sí solo la sesión (cfr. artículo 195.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige que se acuerde -por la propia junta, se entiende- a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente)”.

Por ello añade que “el acta notarial de la junta general de una sociedad de capital tiene en principio (cuando sea solicitada voluntariamente por los administradores) la misma finalidad probatoria que un acta ordinaria, pero con el valor añadido de que, al ser un instrumento público, quedan bajo la fe del notario los hechos consignados en la misma”. “En el presente caso, la presencia de notario para levantar acta de la junta no ha sido solicitada por socios que ostenten la titularidad de capital mínima que el citado precepto legal establece, por lo que la constancia de los acuerdos debatidos en acta notarial no constituye requisito inexcusable para la eficacia de los mismos y su inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, si se tratara de un supuesto de prórroga de las sesiones de la junta general, ningún inconveniente existiría para que de la primera sesión se hubiera levantado acta notarial y, en cambio, para la segunda sesión se admitiera la sustitución en el cargo de secretario de la junta …, de suerte que los acuerdos adoptados en esta última serían inscribibles, aunque no constaran en acta notarial. Pero, habida cuenta del contenido del citado artículo 195 de la Ley de Sociedades de Capital, esta conclusión tiene como presupuesto que estos últimos acuerdos sean adoptados en la segunda sesión de la misma junta y no en una nueva junta, algo que no resulta acreditado a la vista del contenido del acta notarial de la junta”.

Por ello, debe concluirse que no ha quedado acreditada dicha prórroga o continuación de la junta general.

Sobre el reforzamiento del quorum estatutario para el cese de administradores, dado que la doctrina en general y la jurisprudencia en distintos casos no lo ha admitido se limita a decir “dicha circunstancia se encuentra prevista en los estatutos inscritos en el Registro Mercantil, quizá por haber considerado el registrador Mercantil que dadas las características de la sociedad en cuestión ello era posible” y en consecuencia, al estar ahora bajo la salvaguarda de los Tribunales, es preciso estar a los estatutos debidamente inscritos.

En consecuencia, si el acuerdo relativo al cese y nombramiento de administradores no pude inscribirse, ninguno de los acuerdos del consejo de que se certifica podrán serlo por falta del presupuesto necesario para ello.

Finalmente, tras confirmar el defecto número 7º por las razones ya apuntadas y en consecuencia la totalidad de la nota en lo que había sido recurrida, termina con la expresión que utiliza el artículo 123 del RH “así como lo demás acordado”.

Comentario: Compleja resolución en cuanto a sus hechos, no así en cuanto a las declaraciones que se contiene en la misma, alguna de ellas muy interesante como la relativa a la posibilidad de que existan dos actas de la misma junta, una notarial y otra ordinaria.

Estas declaraciones son una reiteración de anterior doctrina de la DG pues confirmando el carácter preeminente del Presidente de la Junta para la ordenación de la misma sigue diciendo que, si lo que dice el presidente resulta contradicho por el contenido de un acta notarial o por el contenido del propio registro, obviamente debe estarse al contenido de acta y registro antes que a las declaraciones del presidente.

Sobre el principio de libre revocabilidad de los administradores que, como decían los recurrentes, es de orden público lo ratifica, aunque sin entrar en las razones, que pudo haberlas, para que el reforzamiento del quorum para el cese se hubiera inscrito. Ahora bien, dado que está inscrito y esa es la grandeza del registro, hay que estar a lo inscrito mientras el artículo de los estatutos no sea debidamente anulado por los Tribunales.

El resto de la confirmación de la nota no es sino una consecuencia de la no posibilidad de adopción de los acuerdos de cese y nombramiento.

Terminamos este comentario haciendo una breve referencia, dado que ha suscitado cierta polémica, sobre la alusión que la DG hace del artículo 123 del RH.

 Este precepto, como sabemos, en su redacción original de 1947, viene a decir en esencia que si de los hechos o informes alegados en el recurso hay algunos que afectan “al honor privado la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase «y lo demás acordado».

Cierto sector doctrinal piensa que este precepto, que fue sustituido por otro en la reforma llevada a cabo por Real Decreto 1867/1998 que después fue anulada por la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, publicada en cuanto a su parte dispositiva en el BOE de 07/08/2000, estaba derogado y sin contenido. Otros estiman que dicha norma no puede ser ahora resucitada y que la alusión “a lo demás acordado” supone que algo se ha hecho mal por los funcionarios -notario o registrador- que han intervenido en el recurso y ello no debe ser pregonado.

Pese a tan estimables opiniones, creemos que es cuando menos muy dudoso que dicho precepto haya dejado de existir en nuestro RH.

Si la reforma de 1998, en cuanto al precepto del artículo 123, fue declarada nula de pleno derecho, dicha reforma no produjo efecto alguno y por tanto ni siquiera el efecto derogatorio. Es de señalar que no hubo derogación expresa pues se trató de sustituir una norma por otra.

En este sentido el Código de Legislación Hipotecaria de José Manuel García, hasta su séptima edición, que es de 2011, lo daba como vigente. Es en la octava edición de noviembre de 2014 cuando lo sustituye por puntos suspensivos dándolo como derogado. Pero las explicaciones que se incluyen sobre la norma son muy similares en ambas ediciones.

Por todo ello, si ahora se aplica el precepto, puede que no sea erróneo ni desacertado. Es más, a veces ante determinados hechos que se revelan en las resoluciones nos preguntamos si la DG va o no a hacer algo y si en su resolución incluye dicha frase ya sabemos que va a hacerlo y que por tanto no le pasa desapercibido lo que se pone de manifiesto en los escritos o alegaciones. Y el que lo diga no supone un adelanto de la calificación de la falta, si es que existe o ha existido, sino que la DG no puede permanecer silenciosa ante algo que pudiera revelar una incorrecta conducta de los intervinientes en el recurso. Y de todas formas siempre es mejor utilizar esa frase que hacer, como hacían otras resoluciones en época no muy lejana, de apuntar directamente que se abre expediente disciplinario. La frase en concreto no se dice a quien se refiere y por tanto a nadie afecta en particular y sin embargo puede tranquilizar a los que participan en el recurso acerca de que la DG no va a permanecer inane ante determinados hechos.

Por ello, sin ánimo de polémica que no merece la pena, como mínimo creo que debemos estimar como dudoso si el 123 sigue o no vigente y si ha quedado o no vacío de contenido y sobre esta base es correcta su aplicación en las resoluciones de nuestro CD.(JAGV)

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378.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. SUBSANACIÓN DE ESCRITURA EN CUANTO A LOS INTERESES DE DEMORA. JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 19 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA NOTA Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Calificada negativamente una escritura de préstamo hipotecario [de 23 febrero 2016] como consecuencia de la STS en materia de abusividad de intereses moratorios de 3 junio 2016, el notario autorizante incorpora una diligencia para subsanar el defecto en la que se adecuan a la doctrina derivada de la sentencia tanto la cláusula de intereses de demora como la de su cobertura hipotecaria. En la diligencia comparece exclusivamente el representante de la entidad acreedora que interviene en representación de esta y de la prestataria e hipotecante en virtud, en este último caso, de las facultades contenidas en la propia escritura de préstamo hipotecario [ en su estipulación Decimotercera: “Decimotercera.–Apoderamiento.–A fin de que en todo momento la Entidad pueda tener título ejecutivo de su crédito […] Igualmente, los comparecientes, según concurren representados, facultan y apoderan a la Entidad para que, por medio de cualquiera de sus apoderados con facultades para aceptar hipotecas, obtenga y otorgue cuantos documentos públicos o privados de subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente sean necesarios para su inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello con dispensa expresa de cualquier posible prohibición de auto-contrato y con la facultad de reiterar cuantas veces sean necesarias las facultades que aquí se confieren y de acuerdo con cualquier calificación registral, en cualquier forma de constancia admisible registralmente para el Registrador de la Propiedad correspondiente, y ello, sin limitación alguna. Todos los gastos que se deriven por los conceptos citados en esta cláusula serán por cuenta del prestatario.»]. El registrador suspende la subsanación.

El registrador basa su calificación en que, al afectar las modificaciones verificadas por el representante a elementos esenciales del contrato como los intereses de demora y su cobertura hipotecaria, el juicio notarial de suficiencia no es congruente al estar basado en un apoderamiento genérico y existir un conflicto de intereses no salvado por una autorización igualmente genérica. Además, considera que el propio apoderamiento contenido en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula abusiva. La DGRN revoca la nota.

CLÁUSULA DE APODERAMIENTO ABUSIVA.- Esta última cuestión debe ser abordada con anterioridad a cualquier otra pues de confirmarse la calificación en este aspecto dejaría sin respaldo la actuación del representante en la rectificación del préstamo. Aunque el recurrente no se refiere a dicha cuestión en su escrito de recurso, esta Dirección General considera imprescindible hacer un pronunciamiento al respecto.

La DGRN recuerda su doctrina y añade que […] La particularidad del presente caso es que, rectificada la escritura en los términos expresados, el registrador vuelve a calificar negativamente por criterio de abusividad, pero no respecto de un pacto inscribible sino respecto del poder pactado en la escritura de préstamo hipotecario, en virtud del cual se ha llevado a cabo la rectificación (y que es, por definición, no inscribible).

La cuestión por consiguiente se ciñe a determinar si la cláusula en cuestión, como afirma el registrador de la Propiedad, puede encuadrarse, por apreciación directa y objetiva, en alguno de los supuestos de aplicación previstos en la TRLGDCU. En concreto el registrador la entiende subsumible en el supuesto contemplado en el art. 85.3 a […] Esta Dirección General no puede compartir el criterio del registrador pues el poder otorgado en su día, en los términos en que está redactado, no autoriza una actuación unilateral del prestamista; bien al contrario, implica una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales, circunstancias que en sí misma no plantea problema alguno de aceptación conceptual […]

Téngase en cuenta que lo proscrito es la cláusula de autorización al predisponente para actuar unilateralmente […] de donde resulta que en si misma dicha cláusula no puede encuadrarse de manera directa y objetiva en el supuesto a que se refiere el citado art. 85.3 TRLGDCU que exige una actuación indiscriminada y unilateral de aquél […]

Es cierto que una cláusula como la analizada (frecuente en los préstamos hipotecarios), puede encubrir una situación de abusividad por implicar, de facto, una actuación encuadrable en los supuestos previstos de abusividad, pero la apreciación del conjunto de circunstancias que permita así afirmarlo escapa de la calificación del registrador y precisaría, como quedó expuesto más arriba, de la declaración judicial de nulidad.

En definitiva, no cabe sostener la afirmación relativa al carácter abusivo de la cláusula de apoderamiento lo que permite el análisis de la cuestión siguiente que es la concerniente a la suficiencia de las facultades y a la congruencia del juicio que al respecto lleva a cabo el notario autorizante.

JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.- 3. Admitida la validez del negocio accesorio de apoderamiento, desde la óptica de la abusividad y la protección del consumidor, resta por analizar si el juicio notarial de suficiencia [1] es congruente con su contenido [2] o si, por el contrario, la generalidad de sus términos lo hace imposible. El registrador de la Propiedad basa su calificación por un lado en la generalidad de las facultades atribuidas, que impide el pacto sobre una cláusula esencial del contrato, como por la existencia de conflicto de intereses. El notario recurrente disiente por entender que ambas circunstancias están perfectamente salvadas en la cláusula de apoderamiento.

ART. 98 LEY 24/2001: MARCO CONCEPTUAL.- 4. De la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de la doctrina que sobre el mismo tiene emitida el TS (Sentencia de 23 septiembre 2011) y de la doctrina DGRN, cabe extraer un criterio ya asentado y pacífico respecto del alcance de la calificación registral del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de los otorgantes.

Conforme a ese criterio, para entender válidamente cumplidos los requisitos contemplados en el mencionado art. 98 en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio acerca de la suficiencia de las facultades acreditadas para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación con aquellas facultades que se pretendan ejercitar. Las facultades representativas deberán acreditarse al notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación.

De acuerdo con la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título. Dicho de otro modo, deberá calificar [1] que se ha practicado la reseña de modo adecuado [2] y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, [3] siendo el contenido de éste congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

En definitiva, el notario debe emitir su juicio relativo a la suficiencia de las facultades representativas para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea éste o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado. Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza. […]

Concretando aún más, la doctrina de esta Dirección (vid. Resoluciones de 25 octubre 2016), entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, [1] bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto [la norma es la jurisprudencia que exige que el adherente tenga una verdadera libertad contractual], [2] bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

Este carácter erróneo debe inferirse con claridad de tales datos, sin que pueda prevalecer una interpretación de los mismos realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto le atribuye la ley y sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra él por una negligente valoración de la suficiencia […]

ART. 98: CONFLICTO DE INTERESES.- 5. Expuesto el marco conceptual en que hemos de movernos, el primer reproche que hace la nota de defectos del registrador a la congruencia del juicio de suficiencia se refiere a la existencia de un conflicto de intereses entre el apoderado y los poderdantes que, a su juicio, no está salvado por la dispensa de autocontratación [el derecho del adherente a ser informado de su libertad frente a la cláusula abusiva es irrenunciable]. Ciertamente, esta Dirección General ha afirmado en numerosas ocasiones la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias de la actuación representativa cuando concurra en la persona del representante una situación de conflicto de intereses […]

En el supuesto que da lugar a la presente los poderdantes, como una cláusula más del contrato de préstamo hipotecario y ante la eventualidad de que no se logre su inscripción en el Registro de la Propiedad, otorgan poder a la otra parte contratante para que, ejercidas por este las facultades conferidas referidas al propio contrato, se obtenga la inscripción. Es de esencia a la situación descrita la existencia de conflicto en cuanto el apoderado es la contraparte contractual, pese a lo cual se autoriza expresamente la autocontratación.

De aquí que la calificación no pueda ser sostenida por este Centro Directivo al resultar de la propia escritura de préstamo aportada la dispensa otorgada por los poderdantes, dispensa que se produce en el ámbito del contrato y precisamente a favor de la otra parte contratante lo que excluye cualquier interpretación restrictiva de su amplitud. La integración en la causa del poder de la situación de conflicto no permite otra conclusión. En definitiva, como resulta del texto transcrito, la autorización a la otra parte contratante no puede tener otra lectura que la de salvar el inmanente conflicto de intereses que, por definición, existe cuando se otorga el poder a favor de la contraparte para actuar en el ámbito del propio contrato, lo que excluye una interpretación reductora o basada en la distinción entre conflicto de intereses y autocontratación.

ART. 98: CONSENTIMIENTO EXPRESO.- 6. Resta por analizar el segundo reproche que la calificación hace al juicio de congruencia pues según el registrador, al referirse la actuación representativa a un elemento esencial del contrato, el pacto de intereses de demora y a su cobertura hipotecaria, resulta patente la insuficiencia de las facultadas conferidas, al ser preciso un consentimiento expreso que cubra aquella actuación.

En relación con la cláusula de intereses moratorios, este Centro Directivo ha puesto de relieve (vid. la Resolución de 19 octubre 2016) que la declaración de abusividad de una cláusula supone que se tenga por no puesta, con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU-, e imposibilidad de moderación o integración registral o judicial de la estipulación. Precisamente porque la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa, puede prestar un consentimiento libre e informado. Por ello, rechaza la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios si no se presta ese nuevo consentimiento.

Lo que ocurre es que, en el presente caso mediante el poder referido (que, como se ha expuesto anteriormente, comporta una actuación bilateral en la que un solo otorgante actúa por cuenta de las dos partes contractuales) se presta ese nuevo consentimiento respecto de la cláusula debatida, en unos términos que no hacen sino acomodar el contrato –en ese elemento concreto– a la Ley y a su interpretación jurisprudencial (vid. STS de 3 junio 2016). En el poder otorgado se conceden amplias facultades, no sólo de rectificación, sino también de integración por parte del apoderado, con expresa dispensa de cualquier posible prohibición de autocontrato, y el nuevo consentimiento autorizado se limita única y exclusivamente a aceptar un criterio marcado por el TS en la determinación del interés de demora.

La Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada. (CB)

Ver comentario de Carlos Ballugera en archivo aparte. 

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

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Informe agosto 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores y convocatoria junta general.

Palomar en Villafafila (Zamora). Por Xauxa (Håkan Svensson)

 

Informes mercantiles NyR

Informe julio 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores.

JAGV, 25/08/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. 1.- Disposiciones de interés.
  3. 2.- Resoluciones de propiedad. 
  4. 3.- Resoluciones de Mercantil.
  5. TEMA DEL MES: Resoluciones sobre auditores.
  6. Modelos de poderes electrónicos administrativos
  7. Firma electrónica no criptográfica para uso ante la Administración
  8. Disposiciones Autonómicas
  9. RESOLUCIONES
  10. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  11. 281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.
  12. 283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR. 
  13. 285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.
  14. 289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.
  15. 293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.
  16. 301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.
  17. 304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.
  18. 320.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR (DONATARIO)
  19. 321.*** HIPOTECA LEGAL TÁCITA EX ARTS 194 LH Y 78 LGT
  20. ENLACES:

INFORME DE JULIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones de carácter general de interés para RRMM y de BBMM destacamos las siguientes:

— El Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada. Modifica el sistema de compensación a los autores por copia privada, como consecuencia de recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales, que lo pusieron en cuestión.

— La Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos. Marca un camino para agilizar las relaciones con los distintos órganos administrativos.

— La Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Quizás el sistema de firma establecido en esta resolución pudiera ser aplicable en el ámbito del Registro de Bienes Muebles para conseguir la firma electrónica y el envío telemático de los contratos inscribibles cuando el comprador, que suele ser lo habitual, no dispone de una firma electrónica reconocida o cualificada.

— En el ámbito autonómico destacamos la Ley 7/2017, de 2 de junio, de Cataluña, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas por la que se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 9 de junio según la cual en caso de ejecución no es posible la cancelación de una anotación no preferente si la misma fue ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la misma.

— La resolución de 12 de junio estableciendo que no es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor o el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH. También declara que si existe presentada con posterioridad una opción de compra la calificación y despacho de ese documento no puede quedar afectado por la existencia de la calificación negativa del previamente presentado. Y como declaración de gran trascendencia dice que los asientos de presentación lo son por documento y no por finca de forma que el defecto que afecta a una de las fincas comprendidas en el documento puede afectar al despacho de todas.

— La resolución de 14 de junio según la cual no cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

— La resolución de 26 de junio según la cual para la cancelación de una hipoteca por entidad distinta de la titular registral basta que se acredite que ha existido un supuesto de sucesión universal,  que identifique de modo claro el título traslativo, que se den los datos de inscripción en el Registro Mercantil y que no resulte ni del documento ni del registro que la hipoteca que se cancela esté fuera del perímetro de la fusión.

— La resolución de 27 de junio que permite, si existe interés legítimo, expedir certificación de asientos no vigentes siempre que se excluyan de la misma los datos personales sensibles de conformidad con la Ley 15/1999 de 13 de diciembre.

— La resolución de 10 de julio estableciendo claramente que si existe un tercer poseedor inscrito antes de la expedición de la certificación de cargas debe ser demandado y no solo notificado.

— La resolución de 11 de julio que permite anotación preventiva por hipoteca legal tácita en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente de tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión,  aunque el actual titular registral no haya sido parte del expediente administrativo de apremio.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 14 de junio que reitera la doctrina de la DG sobre que disuelta por el registrador una sociedad profesional por no adaptación a la Ley, lo único posible es su liquidación, su reactivación o la modificación del objeto si bien añade, como advertencia al calificante y para evitar problemas sobreañadidos, que sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

— La resolución de 15 de junio sobre la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad que tiene inscrito un auditor de cuentas si no se acompaña el informe de auditoría.

— La resolución de 19 de junio que dice que aunque la fecha del acuerdo no es uno de los requisitos de los anuncios de fusión si se hace constar, dicha fecha no debe ser errónea.

— La resolución de 20 de junio de 2017, sobre fusiones gemelares confirmando que no es necesario el acuerdo en la sociedad absorbida, y que es suficiente a los efectos de la notificación a los acreedores con que conste la fecha y forma en que se hizo la notificación a los mismos.

— La resolución de 21 de junio de 2017 que vuelve a admitir un depósito de cuentas con informe de auditor denegado si por medio del mismo se puede conocer la situación de la sociedad.

TEMA DEL MES: Resoluciones sobre auditores.

Resumimos, extractadas, las resoluciones que, sobre auditores, se han publicado en el primer trimestre de 2017.

Sus conclusiones más interesantes son las siguientes:

— El domicilio al que deben hacerse las notificaciones en los expedientes de auditores es al que conste en la hoja de la sociedad, salvo que se indique de forma expresa otro distinto. E incluso en este caso es aconsejable y casi obligado dirigir también la notificación al domicilio registral, RDGRN de 18/1/2017.

— Para el nombramiento de un auditor por parte de la DGRN en el procedimiento del artículo 356 del RRM es necesario en principio que   el volumen y el movimiento económico de la sociedad sean reveladores de un tamaño que justifique que las labores de auditoría sean llevados a cabo por una firma de auditoría que tenga capacidad suficiente para hacerse frente de semejante labor. RDGRN de 19/01/2017.

— En los expedientes de auditor a instancia de la minoría la reclamación previa a la vía judicial no suspende el nombramiento de auditor. RDGRN de 20/01/2017.

— Se puede deducir de las resoluciones sobre nombramiento de auditor en casos especiales del artículo 356 del RRM, que si la petición se dirige el Registro Mercantil, el registrador, si no se cumplen los requisitos del indicado artículo según interpretación de la propia DG,  puede nombrar directamente auditor por los cauces ordinarios pues es potestativo para el mismo el elevar el expediente a la DG. RDGRN de 25/01/2017.

— La competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión no es de la DGRN, sino del Registrador Mercantil, es decir el propio órgano que dictó el acuerdo impugnado. RDGRN de 15/02/2017.

— Fija los requisitos para que pueda ser admisible la renuncia a la petición de auditor, renuncia que si se produce cuando el cargo ya ha sido aceptado por el auditor nombrado debe ser sin perjuicio de los posibles derechos de dicho auditor. RDGRN de 14/03/2017.

      — Es admisible el nombramiento de experto independiente en un supuesto de modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales que da origen al derecho de separación de los socios. RDGRN de 16/03/2017.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Propiedad Intelectual. Copia privada

Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

La normativa reguladora de la propiedad intelectual se encuentra fundamentalmente en el texto refundido de 1996 de la Ley de Propiedad Intelectual, que configura el sistema de protección de los derechos de autor y derechos conexos en España.

Entre estos derechos se encuentra el derecho patrimonial de reproducción que legitima a su titular a autorizar o prohibir la producción de copias de su obra.

No obstante, dicho derecho tiene una serie de límites específicos entre los que se encuentra la copia privada, cuya regulación deriva de la Directiva 2001/29/CE. En virtud de este límite, una persona física puede realizar una copia de una obra ya divulgada siempre que sea para su exclusivo uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. Como contrapartida, la citada directiva obliga a establecer una vía para que los titulares de los derechos sobre la obra reproducida reciban una compensación equitativa.

El pago de esa contrapartida, según una reforma de 2011, sería con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, con vocación de transitoriedad, a la espera de una armonización europea. Concretamente, se suprimió el canon digital o compensación equitativa por copia privada, prevista en el artículo 25 LPI, determinando que a los perceptores de la compensación se les pagará con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, tomando como base la estimación del perjuicio causado.

Sin embargo, recientes pronunciamientos judiciales europeos y nacionales interpretando la Directiva 2001/29/CE han dejado sin vigencia la actual regulación de la compensación equitativa por copia privada. Por ejemplo, el Tribunal Supremo ha declarado la absoluta incompatibilidad entre el sistema de compensación que se aplicaba y el artículo 5.2.b) de la referida Directiva 2001/29/CE.

Pero, como el reconocimiento del límite al derecho de reproducción por copia privada permanece en vigor, esta reforma trata de diseñar un nuevo sistema que resulte armonioso con ese reconocimiento y la jurisprudencia europea y nacional y con vocación de permanencia.

En esencia, la compensación equitativa única ya no procederá de Presupuestos, sino del pago de un importe a satisfacer por los fabricantes y distribuidores de equipos, aparatos y soportes de reproducción.

Aspectos concretos de la reforma:

– Definición del límite de copia privada. En el art. 31 se distinguen los casos en los que la fuente a partir de la que se realiza la copia privada es lícita o ilícita.

– Regulación de la compensación equitativa. Se modifica la contenida en el art. 25, remitiendo a una posterior norma reglamentaria el desarrollo de los aspectos procedimentales. Se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción.

– Sujetos acreedores: son los autores de libros o publicaciones asimiladas, fonogramas y videogramas, juntamente con los editores, los productores de fonogramas y videogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes relacionados.

– Sujetos deudores: los fabricantes en España de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción, en tanto actúen como distribuidores comerciales, así como los adquirentes de los mismos fuera del territorio español para su distribución comercial o utilización dentro de este.

– Qué equipos: los equipos, aparatos y soportes de reproducción sujetos, así como la cuantía del pago, se concretarán mediante Orden del Ministerio de la Presidencia y AAPP.

– Excepciones. Se introduce en la regulación de la compensación equitativa un sistema de exceptuación y reembolso adaptado a la jurisprudencia del TSJUE, regulándose los supuestos exceptuados «ex ante» del pago de la compensación, Están, por ejemplo, las adquisiciones por entidades que integran el sector público o con fines exclusivamente profesionales o por viajeros que las usarán de modo privado en el extranjero.

– Reembolso. Como complemento de las excepciones, se prevé un sistema de reembolso «ex post» aplicable a aquellos casos no exceptuados en los que el consumidor final, habiendo abonado la compensación equitativa, justifique el derecho a su reembolso por estar incurso en causa de exoneración o por destinar el equipo, aparato o soporte material de preproducción adquirido a un uso exclusivamente profesional o a su exportación o entrega intracomunitaria.

Se regula también una solución transitoria, tras la entrada en vigor de este RDLey, hasta la aprobación de la primera normativa que determine los equipos, aparatos y soportes afectados y la cuantía de la compensación.

Se prevé la constitución en el plazo de tres meses de la persona jurídica prevista en el artículo 25.10 TRLPI.

Entrará en vigor, con salvedades, el 1 de agosto de 2017. En concreto, la determinación de equipos y cuantía habrá de esperar a la Orden Ministerial.

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Modelos de poderes electrónicos administrativos

Orden HFP/633/2017, de 28 de junio, por la que se aprueban los modelos de poderes inscribibles en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado y en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales y se establecen los sistemas de firma válidos para realizar los apoderamientos apud acta a través de medios electrónicos.

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo incluye medidas dirigidas a la reducción de cargas administrativas, como la posibilidad de realizar apoderamientos electrónicos apud acta, de manera presencial o electrónica, sin coste para el ciudadano, con los que podrá apoderar a otra persona, para que realice trámites en su nombre ante una o varias Administraciones Públicas.

La Ley también obliga a cada Administración Pública a contar con un registro electrónico de apoderamientos general, con una información mínima que determina. En el ámbito estatal, este registro es el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado, en el que podrán integrarse cualquiera de los registros equivalentes ya existentes en otras Administraciones Públicas u organismos.

Los datos mínimos requeridos se refieren a la identificación de poderdante y apoderado, fecha de inscripción, duración y tipo de poder.

Esta Orden recoge, con carácter básico (art. 149.1.18 CE), los modelos de poderes inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Sólo caben tres tipos o categorías de poder:

1.- Los poderes generales para que el apoderado pueda realizar en nombre del poderdante cualquier actuación administrativa y ante cualquier Administración Pública. Es el Modelo 1, que se incluye en el Anexo I a la presente Orden.

2.- Un poder para actuar en nombre del poderdante en cualquier actuación administrativa ante una Administración, Entidad u Organismo concreto. Modelo 2, que se incluye en el Anexo II.

3.- Un poder especial que sólo sirve para realizar determinados trámites especificados en el poder. Modelo 3, que se incluye en el Anexo III.

Finalmente, se incluye un modelo de revocación de los poderes otorgados. Modelo 4, que se incluye en el Anexo IV.

Los campos de los modelos incluidos en los Anexos son de obligada cumplimentación para que los poderes resulten inscribibles tanto en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado como en el registro electrónico de apoderamientos de las Entidades Locales.

Otorgamiento. En todos los casos, se prevé su otorgamiento electrónico o bien mediante comparecencia personal en la oficina de asistencia en materia de registros con la posibilidad de que sea un funcionario habilitado quien haga el trámite electrónico. Art. 6.5 LPA.

Sistemas de firma: Para la comparecencia electrónica el poderdante podrá usar cualquiera de los sistemas de firma previstos en el art. 10.2 LPA. Y esta Orden lo concreta así:

a) Cuando el poderdante sea una persona física, la firma se realizará a través de DNI electrónico, certificado electrónico reconocido o cualificado u otros medios incorporados en Cl@ve.

b) Cuando el poderdante sea una persona jurídica, la firma se basará en la información obrante en los certificados cualificados de representación.

Otorgamiento en casos especiales. Son los de la D. Ad.1ª, apartado 2º LPA. Si se trata de un poder especial (el del Anexo III), el poder habrá de otorgarse en el registro particular de apoderamientos del correspondiente organismo y siguiendo el modelo aprobado al efecto, si lo hubiere. Se trata de actuaciones y procedimientos que se rigen por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en la LPA.

Son sólo cuatro casos, pero importantes:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributosen materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Los sancionadoresen materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) En materia de extranjería y asilo.

Cuando existieran dudas acerca de la validez del poder aportado se podrá solicitar su bastanteo por el correspondiente servicio jurídico.

La Orden derogará, a su entrada en vigor, los Anexos I, II y III de la Orden HAP/1637/2012, de 5 de julio, por la que se regula el Registro Electrónico de Apoderamientos.

Entrará en vigor el dos de enero de 2018.

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Firma electrónica no criptográfica para uso ante la Administración

Resolución de 14 de julio de 2017, de la Secretaría General de Administración Digital, por la que se establecen las condiciones de uso de firma electrónica no criptográfica, en las relaciones de los interesados con los órganos administrativos de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

El artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común enumera los sistemas válidos a efectos de firma, que los interesados podrán utilizar para relacionarse con las Administraciones Públicas.

Entre ellos, se encuentran:

– los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica,

– los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico

– y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Se recoge también le posibilidad de admitir los sistemas de identificación contemplados en la Ley como sistemas de firma.

Todos los sistemas tienen en común el que han de permitir acreditar:

– la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados,

– y la integridad e inalterabilidad del documento.

A estos sistemas de firma electrónica han de reconocérsele efectos jurídicos, conforme al artículo 25 del Reglamento (UE) 910/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, que transcribimos:

“Artículo 25. Efectos jurídicos de las firmas electrónicas

  1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como pruebaen procedimientos judiciales a una firma electrónica por el mero hecho de ser una firma electrónica o porque no cumpla los requisitos de la firma electrónica cualificada.
  2. Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.
  3. Una firma electrónica cualificada basada en un certificado cualificado emitido en un Estado miembro será reconocida como una firma electrónica cualificada en todos los demás Estados miembros.”

A su vez, el art. 27 se refiere a las Firmas electrónicas en servicios públicos.

El artículo 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común regula el uso de los medios de identificación y firma en el procedimiento administrativo estableciendo que, con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo sólo será necesario identificarse, y limitando la obligatoriedad de la firma para los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo: Formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos.

El objeto de esta Resolución es establecer los criterios de uso y las condiciones técnicas de implementación de los sistemas de firma electrónica no criptográfica, previstos en el artículo 10.2c) de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, que se considerarán válidos a efectos de firma en las relaciones de los interesados con la Administración General del Estado y sus organismos públicos, así como en aquellas otras Administraciones Públicas que adopten estos criterios y condiciones técnicas.

– Se establecen las cautelas mínimas que permitan normalizar el uso de estos sistemas evitando la heterogeneidad de su implementación técnica entre las Administraciones.

– Se indican los requisitos que tiene que cumplir el sistema de firma para asegurar la integridad e inalterabilidad de los datos firmados, así como los requisitos para comprobar que se realizó dicho acto.

– Se sientan las bases de uso de sistemas de identificación basados en la plataforma Cl@ve, para la realización de la firma.

– También se establece una recomendación para recoger las evidencias de actos de relevancia jurídica, como las notificaciones, que, si bien no necesitan firma, sí pueden precisar de unos requisitos de seguridad reforzados, evitando complejidades para el ciudadano.

Esta resolución está muy relacionada con el proyecto Cl@ve firma, que provee sencillos mecanismos para facilitar la firma electrónica criptográfica, evitando que el interesado precise de un hardware y/o software específico. Para ello se requiere que el ciudadano tenga activa la identificación por Cl@ve Permanente que le permite acceder a su certificado electrónico centralizado.

En el caso de no tener activa esta identificación y siempre que el servicio lo permita esta nueva forma de firma no basada en certificado electrónico es una facilidad más para el ciudadano.

Por ello, esta resolución complementa este sistema de firma criptográfica con un sistema de medidas de seguridad, trazabilidad e integridad suficientes para los procedimientos que hagan uso de él, pero sin necesidad de recordar o tener activa una contraseña ni un certificado electrónico centralizado.

También resulta apropiado el uso de este sistema cuando, aun habiéndose utilizado un certificado electrónico en el proceso de identificación, no se quiera realizar una firma electrónica local con dicho certificado, para evitar los problemas de restricciones de compatibilidad de navegadores, máquinas virtuales Java y versiones de sistemas operativos.

El anexo recoge los términos y condiciones de la firma electrónica no criptográfica. De sus seis apartados, entresacamos algunos textos:

Garantía de funcionamiento

Cuando la actuación realizada por el interesado, en su relación con la Administración, implique la presentación en una sede electrónica de documentos electrónicos utilizando los sistemas de firma electrónica contemplados en la presente Resolución, se garantizará la integridad de la información presentada mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo competente para la gestión del procedimiento, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y su incorporación inmediata al sistema de información asociado a dicho procedimiento. El organismo deberá disponer de las medidas técnicas, organizativas y procedimentales necesarias para garantizar dicha integridad a lo largo del tiempo.

Asimismo, se garantizará también la integridad, mediante el sellado realizado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, de las evidencias necesarias para la verificación de la identidad, recopiladas inmediatamente antes del acto de la firma, así como, posteriormente, del consentimiento explícito del interesado con el contenido firmado, almacenando dichas evidencias en el sistema de información junto con la información presentada. La integridad y conservación de los documentos electrónicos almacenados y de sus metadatos asociados obligatorios quedará garantizada a través del sellado con el sello electrónico cualificado o reconocido del organismo y del resto de medidas técnicas que aseguren su inalterabilidad.

El organismo responsable del procedimiento emitirá un justificante de firma sellado con su sello electrónico de órgano y generando el código seguro de verificación o CSV, que será el documento con valor probatorio de la actuación realizada. La integridad de los documentos electrónicos autenticados mediante CSV podrá comprobarse mediante el acceso directo y gratuito a la sede electrónica del organismo y en el punto de acceso general de la Administración General del Estado, en tanto no se acuerde la destrucción de dichos documentos con arreglo a la normativa que resulte de aplicación o por decisión judicial.

Acreditación de la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado

Para acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento del interesado se requerirá:

  1. La autenticación del interesado, inmediatamente previa a la firma utilizando la plataforma Cl@ve, de identificación electrónica.
  2. La verificación previa por parte del interesado de los datosa firmar. Estos datos se obtendrán a partir de aquella información presentada por el ciudadano y de cuya veracidad se hace responsable, así como de los documentos electrónicos que, eventualmente, presente en el procedimiento.
  3. La acción explícita por parte del interesado de manifestación de consentimientoy expresión de su voluntad de firma.

V.1. Autenticación del interesado. La identificación y autenticación del interesado deberá hacerse, en todo caso, a través de la plataforma Cl@ve, sistema de identificación, autenticación y firma electrónica basado en claves concertadas, común para todo el sector público administrativo estatal.

Dicha autenticación del interesado con el sistema Cl@ve, inmediatamente previa al acto de firma, deberá de hacerse con un nivel de calidad en la autenticación sustancial o alto.

V.2. Verificación previa de los datos a firmar. El interesado debe ser consciente de los datos que va a firmar y deberá ofrecérsele de un modo visible la posibilidad de consultarlo en un formato legible y, preferiblemente, con el mismo formato del documento que posteriormente se entregue al interesado como justificante de la firma.

V.3. Expresión del consentimiento y de la voluntad de firma de los interesados. Las aplicaciones que hagan uso de un sistema de firma, ajustado a los criterios de uso y condiciones técnicas de esta Resolución, deberán requerir de forma expresa la expresión del consentimiento y la voluntad de firma del interesado en el procedimiento, mediante la inclusión de frases que pongan aquéllos de manifiesto de manera inequívoca, y la exigencia de acciones explícitas de aceptación por parte del interesado (por ejemplo, mediante una casilla junto al texto «Declaro que son ciertos los datos a firmar/muestro mi conformidad con el contenido del documento y confirmo mi voluntad de firmar» que el interesado debe marcar, y un botón «Firmar y enviar» que debe pulsar para realizar la firma).

Garantía de no repudio

VI.1. Garantías en el proceso de firma. Para garantizar el no repudio de la firma por parte del ciudadano, el sistema de firma deberá acreditar la vinculación de la expresión de la voluntad y los datos firmados con la misma persona. Para ello se volverá a solicitar la autenticación del ciudadano en el momento de proceder a la firma.

Asimismo, la garantía de no repudio exige que el sistema de firma asegure una adecuada trazabilidad en el caso de que sea necesario auditar una operación de firma en particular (…).

Esta información será sellada con un certificado electrónico cualificado o reconocido de sello del organismo, a la que se añadirá un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y será almacenada por el sistema de información asociado al procedimiento electrónico para el que se requiere la firma, como evidencia de la verificación de la identidad previa al acto de la firma, vinculada a los datos firmados.

VII. Garantía de la integridad de los datos y documentos firmados

VII.1. Sellado de la información presentada. Una vez acreditada la expresión de la voluntad y el consentimiento y para firmar del interesado, se deberán establecer los mecanismos para garantizar la integridad e inalterabilidad de los datos y, en su caso, de los documentos electrónicos presentados por el interesado, para lo cual el sistema de firma sellará los datos a firmar, con un sello de órgano y la adición de un sello de tiempo realizado con un certificado cualificado y emitido por un prestador de sellado de tiempo supervisado, y la pondrá a disposición del sistema de información asociado al procedimiento electrónico que requiere la firma.

VII.2. Justificante de firma. En el proceso de firma se entregará al interesado un justificante de firma, que será un documento legible, de acuerdo con la norma técnica de interoperabilidad de catálogo de estándares y preferiblemente en formato PDF y que deberá cumplir los requisitos que se indican (resumidos):

– Garantizar la autenticidad del organismo emisor mediante un sellado electrónico

– Contener los datos del firmante y, en su caso, los datos del Registro de entrada.

– Contener los datos a firmar expresamente por el interesado.

– Si se ha anexado algún documento electrónico se incluirá una referencia al mismo.

– Garantizar el instante en que se realizó la firma, mediante sello de tiempo…

– Garantizar la autenticidad del justificante de firma, incluyendo en el justificante de firma un código seguro de verificación (CSV), consultable en línea, indicando dónde.

Entró en vigor el 19 de julio de 2017.

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Disposiciones Autonómicas

CATALUÑA. Ley 7/2017, de 2 de junio, del régimen de las secciones de crédito de las cooperativas.

Esta ley contiene treinta y siete artículos, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición modificativa, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

Mediante esta ley se crea el Fondo cooperativo de apoyo a las secciones de crédito.

Asimismo, se introducen en la normativa catalana en materia de secciones de crédito medidas relativas a la transparencia de la actividad de la sección de crédito ante sus usuarios, tanto socios comunes como socios colaboradores, para reforzar la profesionalidad de los órganos de administración y dirección, y para aumentar la coordinación entre la Administración supervisora y los auditores de estas cooperativas.

También se adapta la norma legal que regula el funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas al marco establecido por la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, de acuerdo con lo establecido por la disposición final quinta de dicha ley.

Esta ley deroga la Ley 6/1998, de 13 de mayo, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas, y el Decreto ley 2/2016, de 17 de mayo, de modificación de la Ley 6/1998, de regulación del funcionamiento de las secciones de crédito de las cooperativas.

Entró en vigor el 9 de junio de 2017. GGB

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RESOLUCIONES
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

275.** CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN POR CAUSA PENAL, POSTERIOR A LA HIPOTECA QUE SE EJECUTA, PERO RELACIONADA CON ELLA: NO ES PROCEDENTE.

Resolución de 9 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de San Javier n.º 2 a practicar la cancelación de una anotación preventiva ordenada en un mandamiento judicial.

Hechos:

Se presenta en el registro un auto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria y su mandamiento de cancelación de cargas, adjudicándose la finca a una entidad mercantil.

Sobre a finca en cuestión consta con posterioridad a la hipoteca una anotación ordenada en un procedimiento penal contra el titular del derecho real de hipoteca anterior y contra la entidad adjudicataria de la finca por cesión del remate de la finca.

El registrador inscribe el auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, pero no accede a la cancelación de la anotación al considerar que se trata de un supuesto excepcional, ya que, siguiendo la doctrina de la Dirección General, en las prohibiciones de disponer de origen penal existe un componente de orden público que no puede ser pasado por alto, pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre los superiores intereses de los ciudadanos, como pueden ser los penales, cumpliendo además una función de tutela de intereses públicos.

Por otro lado, destaca que del mandamiento que dio lugar a la anotación, que constaba archivado en el Registro, se dirige contra el titular de la hipoteca que se ejecuta, y también, entre otros, contra la mercantil adjudicataria.

 El recurrente, por su parte, alega que no existe ninguna excepción legal al principio de purga hipotecaria y que el registrador no puede incumplir la orden de cancelación recogida en el mandamiento.

Decisión:

 La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina sobre la calificación de los documentos judiciales por la que el respeto a la función jurisdiccional impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Lo que no obsta a que el registrador tenga sobre las mismas la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si del Registro resulta algún obstáculo que impida la inscripción (artículo 100 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, el registrador está legitimado para rechazar la inscripción de una resolución judicial si existe a su juicio algún obstáculo registral que lo impida.

Sentado lo anterior se centra en las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria, una de sus consecuencias directas es la que resulta de los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que implican la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Alcanzando también, como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

Por lo tanto, serán objeto de cancelación todas las cargas que no tengan rango preferente a la hipoteca que ha dado lugar a la ejecución y solo podrán subsistir aquellas cargas que sean preferentes a la hipoteca que fundamenta la ejecución y las inscripciones contempladas como excepción en el párrafo segundo del mismo artículo 134 («tan solo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que esta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones»), o en general, las inscripciones que publiquen cualidades o derechos a favor de la finca subastada o hagan referencia a sus características físicas, siempre que no impliquen restricciones o limitaciones de las facultades del dominio.

Tratándose de anotaciones de prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos no cabe duda de que en las mismas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos.

 Lo que implica que, se aplique el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Así, en este expediente el registrador se niega a cancelar una anotación relativa a la existencia de un proceso penal, que afecta al derecho real de hipoteca que es objeto de ejecución, y, dado que en su momento no pudo practicarse la anotación de prohibición de disponer, puesto que la persona investigada en el procedimiento no era titular de la finca sino de la hipoteca que la gravaba, ello provoca que exista un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.

También se tiene en cuenta el hecho de que entre los encausados en el proceso penal que originó la anotación se encuentra la entidad que ha resultado adjudicataria en el procedimiento de ejecución hipotecaria y aunque ello no implica la identidad entre acreedor y adjudicatario, si justifica el mantenimiento de una medida que evidentemente el actual titular, la sociedad adjudicataria, no puede alegar desconocer. (MGV)

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281.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. NO SUSPENSIÓN DE OPCIÓN DE COMPRA POSTERIOR.

Resolución de 12 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Orense n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura pública de solicitud de cancelación de hipoteca unilateral no aceptada y contra la nota por la que suspende la calificación de una escritura de opción de compra. 

Se presenta una escritura por la que la sociedad titular del dominio y deudora solicita la cancelación sobre una misma finca de dos hipotecas unilaterales no aceptadas, inscritas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria; y, otra escritura posterior en la que se solicita la cancelación por pago; a continuación, se presenta en el Registro una escritura de opción de compra.

¿Es posible cancelar una hipoteca unilateral no aceptada a favor de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria sin que conste el consentimiento del acreedor ni el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH? NO.

 – El recurrente entiende que este procedimiento es aplicable a las hipotecas unilaterales en general, pero no a aquellas constituidas a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por considerar que, por tener una regulación específica, se impone ésta sobre la que en general recoge la Ley y Reglamento hipotecarios. La DGRN realiza los siguientes pronunciamientos:

  1. I. La hipoteca unilateral.

De lo dispuesto en los artículos 141 LH, 237 RH y de la doctrina de la DGRN sobre el particular (R. de 17 de junio de 2013) resulta que:

1º. La hipoteca unilateral existe desde su inscripción.

2º. En caso de no aceptación, la Ley contempla un procedimiento especial para procurar su cancelación.

3º. Tal procedimiento exige una solicitud del titular del derecho hipotecado en escritura pública, la práctica de un requerimiento al designado como acreedor en la inscripción, y el transcurso de dos meses desde su práctica sin que resulte del Registro la aceptación de la hipoteca.

– En cuanto al requerimiento, el mero conocimiento que el acreedor de la hipoteca unilateral tenga de su existencia no es equiparable ni puede ser confundido con el requerimiento a que se refiere el artículo 141 LH.

– El hecho de que se haya satisfecho la deuda tributaria garantizada no determina la cancelación de la hipoteca unilateral pues ex artículo 179 RH, la cancelación por pago exige el consentimiento expreso en escritura pública en los términos que resultan del artículo 82 LH.

  1. La escritura de opción de compra.

Presentada con posterioridad, escritura de constitución de derecho real de opción de compra, la Registradora suspende la inscripción toda vez que existe un asiento de presentación anterior y vigente al documento cuya inscripción se solicita y en tanto no se despache el asiento anterior contradictorio, debe suspenderse la calificación de la escritura de opción.

Es decir,

1) Existe un asiento de presentación anterior relativo a la solicitud de cancelación de hipoteca unilateral, asiento que se encuentra en prórroga como consecuencia de la calificación negativa.

2) En segundo lugar, existe un asiento posterior en virtud del cual el titular registral del dominio constituye derecho real de opción de compra a favor de tercero, con la particularidad de que sólo respecto a una de las cinco fincas a que el asiento se refiere existe el asiento anterior de solicitud de cancelación de hipoteca.

El Centro Directivo revoca la decisión de suspender la calificación. Su doctrina puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Citando la R. de 18 de julio de 2011 señala que: «(…) más que suspenderse la inscripción o anotación del presentado con posterioridad por estar pendientes de despacho títulos contradictorios previos, debe aplazarse su despacho». El fundamento se encuentra en los artículos 18.2 LH y 111.3 y 432.2 RH.

2) Con independencia de si un asiento anterior consta o no prorrogado, la calificación no puede llevarse a cabo sino desde que la situación del Libro Diario lo permite por haber caducado el asiento anterior o por haber sido el documento anteriormente presentado objeto de despacho.

Frente a la argumentación del recurrente – quien considera que, refiriéndose el primer asiento de presentación a una única finca y el segundo asiento de presentación a cinco fincas, entre las que se encuentra la que es objeto del asiento anterior, la suspensión de la calificación debería haberse practicado exclusivamente respecto de ésta y no respecto de las restantes cuatro fincas por no existir, en cuanto a estas, asiento precedente que justifique la suspensión del despacho -, señala la DGRN que, aunque el Registro se lleve por fincas, el asiento de presentación, a diferencia del resto de asientos, viene referido al documento que lo causa (artículos 249 LH y 421 y ss RH).

 Sobre la posibilidad de despachar o no el segundo documento presentado (la constitución del derecho real de opción), señala la DGRN que “el despacho del segundo documento presentado no puede quedar alterado por la existencia del primero. La solicitud de cancelación de una hipoteca inscrita no impide la calificación y despacho, en su caso, del documento de opción de compra presentado con posterioridad”.

Aun cuando el contenido del Registro puede ser determinante para el optante a la hora de contratar, las vicisitudes anteriores o posteriores que puedan afectar al contenido del registro (cancelación de la hipoteca previamente inscrita, por ejemplo), repercutirán, en su caso, en el ejercicio del derecho, pero no en su inscripción. Cuestión distinta sería si el documento presentado resultase ser el de ejercicio de una opción de compra, pero no es el supuesto que resuelve la presente por lo que la DGRN no se pronuncia sobre el particular. (ER)

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283.** SOCIEDAD PROFESIONAL. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.CLARIDAD EN CUANTO A SU CARÁCTER. FORMA DE ACTUAR. 

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una nueva resolución sobre la problemática de las sociedades inscritas con presunto objeto profesional que han sido disueltas de pleno derecho por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007.

En este caso el objeto de la sociedad tenía un apartado que hacía referencia a “servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económicos, administrativo, financiero, contable y fiscal”.

El registrador deniega la inscripción de la escritura presentada por estar la sociedad disuelta de pleno derecho añadiendo las distintas posturas que la sociedad pueda adoptar:

— Liquidación de la sociedad.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007.

— Reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene.

El interesado recurre alegando que su sociedad no es profesional.

Doctrina: La DG, confirma la nota pues una vez practicado el asiento de cancelación, este está bajo la salvaguarda de los Tribunales. Al propio tiempo reitera su doctrina sobre la posibilidad de reactivación de la sociedad a base de un nuevo consentimiento contractual.

No obstante, en esta resolución se incluye un nuevo párrafo en el que la DG, antes casos similares a estos, invita a la prudencia que siempre debe presidir la actuación del registrador antes presuntos objetos profesionales.

Dice que su doctrina, derivada de la STS de 8 de julio de 2012, sobre la necesidad de expresar si la sociedad no es profesional, con posible o presunto objeto profesional, el indicar con claridad que es de medios o de intermediación, “está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad o modificación del objeto social” pero que el registrador “debe actuarse con mayor cautela … a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral”.

Comentario: Nueva resolución sobre el problema de la disolución de supuestas sociedades profesionales.

Su doctrina es idéntica a la de las anteriores resoluciones sobre el mismo problema, pues, en estrictos términos de derecho registral, no cabe otra solución.

Sin embargo, es de destacar el inciso incluido en esta última resolución sobre la contundencia de los indicios que nos debe llevar a disolver una sociedad por estar incursa en la DT1ª de la ley 2/2007.

Por ello a la vista de esta resolución sólo en aquellos supuestos en que al registrador le resulta que la sociedad a la que se enfrenta es claramente profesional, debe proceder a su disolución y cancelación de sus asientos.

Finalmente creemos que para llegar a ese convencimiento puede ser muy interesante el investigar el CNAE que figura en el depósito de cuentas de la sociedad. (JAGV)

Ver artículo de Segismundo Álvarez.

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285.** NO CABE CERTIFICAR PARA EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DIRECTA SI EN EL REGISTRO NO CONSTAN TASACIÓN NI DOMICILIO.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 2, por la que se deniega la expedición de certificación de dominio y cargas.

Supuesto de hecho.

Se recurre la decisión del registrador de no expedir la certificación de cargas y de dominio prevista en el artículo 688 de la LECivil para ejercitar la ejecución hipotecaria directa. Se da la circunstancia de que no consta en el asiento registral de la hipoteca la determinación de un valor de tasación de la finca ni un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos.

¿Cabe expedir la certificación de cargas y de dominio para el ejercicio de la ejecución hipotecaria directa o la venta extrajudicial ante notario si no constan en el asiento registral los pactos (ambos) sobre tasación de la finca y un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos? NO.

Doctrina de la Resolución.

  1. Si la inscripción no contiene un domicilio y/o tasación en los términos expresados en el precepto, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo por los trámites de la ejecución directa o la venta extrajudicial ante notario.
  2. No es obligatorio pactar estos dos procedimientos para la ejecución de las hipotecas, pero si se pactan el contenidodel pacto previsto por la ley es imperativo e indisponible para los contratantes, de ahí que “de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos (ejecución directa o venta extrajudicial ante notario) deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129 respectivamente, como dice la Resolución de 19 de enero de 2015.
  3. Dado la trascendencia que tienen la expedición de la certificación de cargas y de dominio y la correspondiente nota marginal, no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición.
  4. Recurso gubernativo: En cuanto al cómputo del plazo para su interposición, señala la Resolución que el sello de imposición del servicio de correos determina la presentación del recurso en plazo o que sea intempestivo.

Comentario.

Como destaca la misma Resolución, se trata de una reiterada doctrina del Centro Directivo con fundamento en la trascendencia que tiene la expedición de la certificación de carga y de dominio y la nota marginal que comporta dicha expedición, la cual no limita sus efectos a la mera publicidad noticia sino que, aunque no lleva consigo un cierre registral, “sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento”. (JAR)

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287.* DEPÓSITO DE CUENTAS TRAS DESIGNACIÓN DE AUDITOR: PRECISA INFORME.

Resolución de 15 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2015.

Hechos: Se presentan las cuentas de una sociedad para su depósito. De la hoja de la sociedad resulta que para dichas cuentas ha sido nombrado e inscrito un auditor a petición de la minoría.

El registrador suspende el depósito mientras no se acompañe el informe de dicho auditor. Artículo 366, punto 1, apartado 5.º, del RRM.

La sociedad recurre alegando que en la junta aprobatoria de las cuentas el socio solicitante se abstuvo para posibilitar el depósito pues la sociedad va a solicitar concurso de acreedores y como argumento curioso añade que dado que el solicitante era titular del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital no entra en el concepto de minoría.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que mientras la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido y por consiguiente no es posible el depósito sin acompañar el informe de auditoría, sean cuales sean las circunstancias concretas en que se encuentre la sociedad.

Comentario: La doctrina de la resolución es clara y no merece comentarios.

Lo único que cabría apuntar en este caso, para darle alguna solución, es la posibilidad, también según doctrina de la DG, de que el solicitante renuncie al derecho que tiene de que las cuentas de la sociedad sean auditadas, previo abono al auditor de todos los posibles gastos y honorarios por los trabajaos que hasta ese momento haya llevado a cabo. Es decir posibilidad de renuncia pero sin perjuicio de tercero (vid. art. 6.2 Cc). (JAGV)

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289.** ABSORCIÓN DE SOCIEDAD PARTICIPADA POR LA ABSORBENTE: ERROR FECHA DEL ACUERDO EN LOS ANUNCIOS. LA FECHA DEL ACUERDO NO ES REQUISITO DEL ANUNCIO. PLAZO PARA RECURRIR SI ES CALIFICACIÓN REITERATIVA DE DEFECTOS NO SUBSANADOS.

Resolución de 19 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es el siguiente: Si es posible inscribir una fusión de sociedad íntegramente participada y adoptado en junta universal cuando en los anuncios publicados del acuerdo de fusión se hace constar una fecha de junta que, amén de ser anterior al depósito del proyecto de fusión, no coincide con la fecha real del acuerdo.

Para el registrador ello no es posible.

El interesado recurre y alega que se trata de un mero error material sobre la fecha de la junta que además no es requisito exigido por la Ley para los anuncios.

El registrador por su parte, en su informe, dice que debe inadmitirse el recurso por estar interpuesto fuera de plazo pues se emitió una primera nota de calificación con tres defectos, dos de los cuales fueron subsanados, y por ello se emitió una segunda nota de calificación reiterando el primer defecto, nota que sólo por error llevaba pie de recursos y es esta nota la que se recurre en plazo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Previamente examina la alegación del registrador acerca de si el recurso está o no dentro de plazo. Confirma que efectivamente está fuera de plazo, pero dado que en la segunda nota se puso pie de recurso, ello lleva a que el interesado, a su vista, pueda interponer el recurso dentro del plazo de la segunda nota.

En cuanto al fondo del asunto la DG tras ponderar la importancia que en materia de fusión tiene todo lo relativo al derecho de información de los socios y terceros y el posible derecho de oposición que estos ejerciten, llega a la conclusión de que en este caso ese error no es inocuo para los acreedores. Efectivamente, los acreedores que tienen derecho de oposición son aquellos cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento y por ello el error en la fecha de la junta, después de la cual no puede ser depositado el proyecto de fusión, puede inducir a error a los acreedores respecto de la posibilidad de ejercicio del derecho de oposición. En el caso de la resolución la fecha consignada como de celebración de la junta era anterior a la fecha en que fue depositado el proyecto de fusión en el RM.

Comentario: Tiene razón la DG cuando dice que el error en la fecha del acuerdo puede inducir a error a los acreedores pues estos, si su crédito hubiera nacido después de dicha fecha, pudieran pensar que no pueden oponerse cuando ello no es así dado que el depósito el proyecto de fusión fue posterior. Lo que ocurre es que, en la realidad, si un acreedor se siente perjudicado por la fusión y duda del cobro de su crédito como consecuencia de la misma al haber disminuido la solvencia de la sociedad, difícilmente se conformará con mirar la fecha que del acuerdo consta en el anuncio, sino que normalmente investigará cuál es la fecha del depósito del proyecto para saber si tiene o no derecho de oposición. Por tanto, si bien es cierto que el error en la fecha del acuerdo que consta en el anuncio puede inducir a confusión, no creemos que en todos los casos en que exista error en esa fecha debemos denegar la inscripción de la fusión en cuanto supone un gasto más del proceso. Por ello en estos casos se debe ponderar todas las circunstancias concurrentes y si de esas circunstancias resulta un verdadero peligro para los acreedores suspender la inscripción mientras no se publiquen otros anuncios con la fecha correcta o incluso sin fecha como dice la propia DG al señalar que si esta no constase en el anuncio ningún problema existiría para la inscripción de la fusión.

En cuanto al problema de la segunda calificación y del recurso contra la misma, lo aconsejable en estos casos es no reiterar la calificación previa sino simplemente señalar que la escritura no es objeto de calificación por haber sido ya calificada y que el recurso deberá interponerse contra la primera nota de calificación.

En consecuencia, dos conclusiones debemos sacar de esta resolución:

1º, Que no es aconsejable incluir la fecha del acuerdo en los anuncios de fusión en evitación de posibles errores.

2º. Que toda segunda calificación que simplemente ratifique otra anterior no debe llevar pie de recurso. (JAGV)

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293.** FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES GEMELARES: FORMA DE CUMPLIR EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES Y DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Fusión de sociedades por acuerdo adoptado por unanimidad en junta general universal de la sociedad absorbente dándose la circunstancia de que tanto la sociedad absorbente como la sociedad absorbida están participadas por los mismos socios y en la misma proporción.

El registrador se opone a la inscripción por los siguientes defectos:

1º. No se acredita el acuerdo de la sociedad absorbida. Artículo 45 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de MESM. Defecto subsanable.

2º. En la escritura no se hace la manifestación relativa a que no se han restringido los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la fusión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo: Ver artículos 39 y 40.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre MESM, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 10 y 11 de abril de 2.014.–Defecto subsanable.

3º. En cuanto a la notificación del acuerdo de fusión a los acreedores se debe expresar en la escritura calificada el medio o procedimiento por el que se ha llevado a cabo la notificación correspondiente: Artículo 43 de la mentada Ley 3/2009.Defecto subsanable.

El interesado recurre y alega que el supuesto se enmarca en lo que se llaman fusiones gemelares que no requieren acuerdo en la absorbida, que en la certificación consta la debida información a los trabajadores y que también consta en la certificación que la notificación se hizo por “envío de la comunicación por escrito al último acreedor de la compañía que ostenta dicho derecho de oposición, realizado en fecha 24 de octubre de 2016”,

El registrador desiste del primer defecto y mantiene los otros dos.

Doctrina: La DG confirma parcialmente el segundo defecto pues, si bien es suficiente que la manifestación de que se ha dado cumplimiento al derecho de información de los trabajadores conste en la certificación, ello no se hace respecto de la sociedad absorbida y sí solo respecto de la sociedad absorbente y revoca el tercer defecto.

Pondera nuestra DG, como ya lo ha hecho otras veces, que ante situaciones exentas de complejidad “el procedimiento se simplifique y agilice al máximo pese a lo cual desenvuelve la misma intensidad de efectos (la sucesión universal) que los supuestos más complejos” pero que, pese a ello, se impone “en cualquier caso la salvaguarda -en distinto grado- de los derechos de los socios, de los trabajadores y de aquellos eventuales acreedores a quienes pueda afectar el proceso”.

Reconoce que “la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa)”, pero que sin embargo sigue siendo obligatoria la manifestación del cumplimiento de los derechos de información de los trabajadores o de los representantes de estos, requisito que si aparece cumplido en la certificación no tiene porqué reiterarse en la escritura.

También reconoce la importancia de la publicación o comunicación del acuerdo a los acreedores, pese a que su derecho de oposición que sigue existiendo haya sido suavizado en la reforma de 2012, pero que dicho derecho ha sido debidamente salvaguardado pues en la escritura consta tanto la forma en que se hizo la notificación-comunicación por escrito- como la fecha de la misma que son los requisitos que debe calificar el registrador para la salvaguarda de sus derechos.

Comentario: Tres conclusiones debemos extraer de esta clara resolución:

1ª. Que en las fusiones gemelares no es necesario el acuerdo en las absorbidas.

2ª. Que las manifestaciones que se exigen que se hagan en la escritura también pueden ser hechas en la certificación de los acuerdos. Añadimos nosotros que incluso por “otro sÍ” en dicha certificación cuando la misma se expida antes del transcurso de los plazos previstos.

3ª. Que a los efectos de la comunicación a los acreedores basta con decir el sistema empleado y su fecha.

No entra la DG en la corrección o no del sistema que se empleó en el supuesto de hecho pues ello no había sido objeto de la nota de calificación. A este respecto simplemente señalaremos que el artículo 43.2 exige que “el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción”. Por tanto, parece que el registrador también deberá calificar si el medio empleado cumple dicha exigencia. Hoy día, dada la fiabilidad de las comunicaciones postales, puede decirse que, tanto la correspondencia ordinaria como la certificada, sea o no con acuse de recibo, aseguran que la carta se recibe pues su única diferencia es que en el primer caso no puede acreditarse la recepción de la carta, mientras que en el segundo ello es posible. Pero quizás este sea un problema más del administrador -si el acreedor niega haber recibido la carta- que del registro a los efectos de la inscripción. No obstante, obvio es decir que lo aconsejable es que la carta sea certificada. (JAGV)

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296.* DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL INFORME DEL AUDITOR TIENE OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 21 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad acompañado del informe del auditor del que resulta una opinión denegada.

Los motivos de la denegación resumidamente son los siguientes:

— error de sobrevaloración de una obra ejecutada;

— no contabilización de un recurso de amparo por una reclamación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social;

— falta de disponibilidad por parte del auditor del libro de actas de las reuniones de los órganos de gobierno de la sociedad del año 2015;

— falta de obtención de evidencia de la bondad del procedimiento de control interno que tiene la entidad implantado en relación con la corrección a la baja del precio final facturado;

— imposibilidad de comprobar la razonabilidad de los costes imputados, en una operación presupuestada inicialmente en una cantidad y que, finalmente, se reconoce en otra inferior;

— y observancia de debilidades significativas de control interno en cuanto a la afectación a algunos proyectos de los costes reconocidos contablemente.

El registrador deniega el depósito pues no puede considerarse el informe de auditoría presentado sea el que exige el artículo 366.1.4.º del Reglamento del RRM al tratarse de un Informe con opinión denegada.

 El interesado recurre y alega que el informe debe ser válido a efectos del depósito.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que, si el informe sirve para conocer el estado, aunque sea calamitoso contablemente hablando, de la sociedad, dicho informe no debe impedir el depósito de cuentas de la misma.

Comentario: Sigue reiterando nuestra DG que a los efectos del depósito de cuentas los informes con opinión denegada no en todos los casos deben impedir el depósito asociado al mismo, sino sólo en aquellos casos en que por la importancia o trascendencia de las observaciones o reservas del auditor o por la resistencia de la sociedad a facilitar la contabilidad o determinados documentos contables hagan presumible que dicho informe no ha podido ser realizado en condiciones normales. Ello es así porque, como dice la propia DG, el registrador “no controla la exactitud de las cuentas anuales de la sociedad ni supervisa la actuación de los auditores”.

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301.** CANCELACIÓN DE HIPOTECA OTORGADA POR ENTIDAD FUSIONADA. CESIÓN DEL NEGOCIO BANCARIO.

Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 13, por la que se suspende la inscripción de una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Debe decidirse si puede o no inscribirse una escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el representante de «Banco de Sabadell, S.A.», beneficiaria de la cesión parcial del negocio financiero de «Banco Mare Nostrum, S.A.», entidad ésta que a su vez adquirió en bloque por sucesión universal el conjunto de sus elementos patrimoniales y accesorios de la entidad «Caixa d’Estalvis del Penedès», siendo esta última la concedente del préstamo hipotecario y titular registral del derecho real de hipoteca.

La registradora suspende la inscripción señalando como defecto la necesidad de acreditar la titularidad de «Banco de Sabadell, S.A.» para la cancelación del derecho de hipoteca. La DGRN revoca la nota.

CUESTIÓN PLANTEADA.- 2. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo a propósito de la constancia registral de los cambios de titularidad de derechos (principalmente de créditos y préstamos hipotecarios) producidos como consecuencia de modificaciones estructurales de entidades bancarias y financieras con aplicación del art. 20 LH.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General en sus Resoluciones de 9 octubre 2014 y 17 mayo 2016 […] la inscripción (en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el Registro Mercantil provoca “ope legis” el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria […]

Y añaden las mismas Resoluciones que «tratándose de sucesiones universales motivadas por operaciones de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles previamente inscritas en el Registro Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción en el Registro de la Propiedad presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo. La trasmisión ya se ha producido […] Lo relevante es que [1] el nuevo titular traslade al registrador de la Propiedad la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate; [2] que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal, [3] y que identifique de modo claro el título traslativo, [4] con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en los arts. 9 LCGC y 51 RH, relativas a titulares, derechos y fincas […] [5] incluyendo los datos de su inscripción en el Registro de la Mercantil. El registrador no puede actuar de oficio sin aquella previa postulación, requisito básico con arreglo al art. 16 expresado, que entronca con la norma general que en materia de inscripciones en el Registro de la Propiedad proclama el art. 6 LH, del que deriva el principio general de rogación en la práctica de tales inscripciones […]

CONSTANCIA CONCRETA DE LA EXCLUSIÓN DE LA TRANSMISIÓN.- 3. Según las anteriores consideraciones, de acuerdo con las exigencias del tracto sucesivo del art. 20 LH, es necesario que la sucesión en la titularidad de la hipoteca se haga constar en el Registro, aunque sea por el mecanismo del tracto abreviado, pues sólo de esta forma se produce la conexión entre el titular registral originario de la hipoteca y el nuevo titular, otorgante de la escritura cuya inscripción se pretende.

Por ello, debe ahora determinarse si está suficientemente justificada la previa adquisición del derecho de hipoteca por la entidad otorgante de la escritura de cancelación para su constancia en el Registro […] en el sentido de si es o no exigible acreditar que la hipoteca cuya cancelación se pretende se encuentra incluida en el negocio financiero objeto de cesión («perímetro de cesión») por la entidad titular registral a favor de la otorgante de la escritura de cancelación, por cuanto, al tratarse de un supuesto de cesión parcial, la sucesión universal no se predica respecto de la totalidad del patrimonio de la sociedad titular de la hipoteca sino tan sólo de parte de dicho patrimonio.

En base a lo expuesto, resulta que la segregación del negocio bancario se califica en las escrituras a través de las cuales se lleva a cabo como una segregación de las previstas en el art. 71 Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles […] De acuerdo con ello, se entienden segregados todos los activos y pasivos que forman parte, entre otros, del negocio bancario y que se hallan incluidos dentro de un «perímetro», del que a su vez se excluyen determinados elementos.

Que, por tanto, y salvo que concurran alguna de las excepciones previstas en la escritura de segregación, se ha de entender que «Banco de Sabadell, S.A.», se ha subrogado en la posición jurídica de «Banco Mare Nostrum, S.A.», en la titularidad de todas las relaciones jurídicas resultantes de los activos integrantes del negocio bancario de ésta.

De acuerdo con ello, se ha de entender necesario que de la escritura a través de la cual «Banco de Sabadell, S.A.», actúe el contenido de derechos inscritos a favor de «Banco Mare Nostrum, S.A.», resulte que la titularidad de tales derechos se halla incluida en el «perímetro de segregación». Tal circunstancia podrá resultar [A] bien por razón del hecho de que [1] ni de la hoja de finca de que se trate, [2] ni del contenido de la inscripción en el Registro Mercantil de las escrituras de segregación, [3] ni del título presentado a inscribir, resulte circunstancia alguna que permita entender que se trata de algún activo excluido de la segregación, [B] o bien, en caso contrario, porque así se acredite con consentimiento tanto de la parte cedente y titular registral, como cesionaria.

En consecuencia, no podemos confirmar el defecto alegado por la registradora ya que no resulta [3] ni de la escritura de cancelación, [1] ni del historial registral de la finca [2] ni del contenido del Registro Mercantil circunstancia alguna que haga suponer que el activo en cuestión esté excluido de la segregación. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora. (CB)

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304.** CERTIFICACIÓN DE ASIENTOS NO VIGENTES A PETICIÓN DEL TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 27 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se deniega la expedición de una certificación en cuanto a asientos no vigentes.

EL CASO, LA NOTA Y LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN.- 1. Se debate en este recurso la expedición de una certificación, pero en cuanto a ciertos asientos y titularidades no vigentes. Son hechos relevantes: a) la finca respecto de la cual se solicita la certificación figura inscrita a nombre de la solicitante; b) sobre dicha finca hubo un proceso ejecutivo seguido contra la titular registral que motivó la anotación letra A, que se cancela por caducidad al expedirse la certificación; c) el testimonio del auto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas derivados de dicho procedimiento se presentaron varias veces en el Registro, y fueron objeto de calificación habiendo caducado los asientos de presentación por no haberse subsanado en plazo los defectos indicados en las notas de calificación, y d) como consecuencia de todo lo anterior, la certificación se expide respecto de la titularidad de la finca que figura inscrita a nombre de la solicitante.

La recurrente solicita certificación literal de la finca objeto de recurso «para poder cotejar las menciones, derechos personales, titularidades de la finca, anotaciones preventivas, estado de cargas, asientos presentados en el Libro Diario y su correspondiente despacho, además de cualquier otra inscripción practicada sobre dicha finca o cualquier otro derecho que deba cancelarse o haya caducado. Dicho interés legítimo se fundamenta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1950/2010, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 51, de Madrid, en el cual soy parte, y para tener una plena defensa ajustada a derecho en base al inmueble, por ser el único modo de acreditar, en perjuicio de un tercero, la libertad o gravamen de la finca como posible prueba judicial o extrajudicial, y por interés legítimo de M. A. R. C., y es un motivo de acreditación para el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (art. 668 y 669 LEC) y para todo procedimiento de ejecución».

El registrador expide la certificación en cuanto a los asientos vigentes, denegándose en cuanto a los no vigentes a que pudiera referirse la instancia presentada por no justificarse el interés legítimo para la publicidad de datos personales y protegidos que constan en los mismos, al no ser necesarios ya que la titularidad y cargas de la finca constan en la certificación expedida y las menciones, anotaciones y derechos personales que en su caso existieran se cancelarían al expedirse esta certificación.

La DGRN revoca la nota sin perjuicio que el registrador deba excluir de la certificación los datos sensibles de carácter personal, ajenos a la finalidad institucional de la publicidad registral.

FINALIDAD DE LA PUBLICIDAD, INTERÉS LEGÍTIMO Y DATOS SENSIBLES.- 2. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 221 y 222 LH y 332 RH, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador.

En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar [1] en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; [2] en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, [3] y, en tercer lugar, qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

[…] En nuestro caso es evidente que el Registrador [1] admite la finalidad para la cual se solicita la información desde el momento en el que expide la certificación, [2] debiéndose valorar entonces si tiene interés legítimo para obtener todos los datos que solicita [3] y si lo tuviera, si trata o no de datos protegidos por la normativa de protección de datos.

[…] tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Ello no significa que el registrador pueda discrecionalmente manifestar el contenido de los asientos registrales, sino que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos.

Este principio se fundamenta, como recordó la Instrucción de esta Dirección General de 27 enero 1999, en el art. 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que establece que sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Y, de otra parte, en el art. 4.2 de la misma Ley que previene que los datos no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular, ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes (vid. art. 4 de la Instrucción de 5 febrero 1987 y principio tercero de la Instrucción de 17 febrero 1998). Y ello sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones (cfr. art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

[…] La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica […] que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral […]

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

En el presente expediente, debe partirse del hecho de que quien solicita la información registral es la titular registral […] Como se desprende del art. 234 LH, pueden expedirse certificaciones relativas a derechos o asientos extinguidos o caducados a solicitud expresa de interesado, pero también en estos casos es preciso que se justifique un interés legítimo en los asientos solicitados.

Atendiendo las circunstancias del presente expediente de que quien solicita la certificación de asientos cancelados es el titular registral y en consideración a la finalidad alegada, el recurso debe ser estimado, si bien, el registrador deberá omitir aquellos datos sensibles de carácter personal, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de Derecho.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del registrador. (CB)

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320.*** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR (DONATARIO)

Resolución de 10 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un auto de adjudicación y mandamiento de cancelación derivados de un procedimiento de ejecución hipotecaria. (ACM)

– HECHOS: Tras un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se presenta a inscripción, por el Procurador del Banco ejecutante, testimonio del Decreto de adjudicación de la finca, del que resulta que el titular registral actual de la finca, es un 3er Poseedor (madre DONATARIA que adquirió con posterioridad a la hipoteca y que inscribió su derecho ANTES de la certificación de dominio y cargas) no ha sido demandado, sino solo notificado (por el propio Registrador al certificar cargas) de la ejecución hipotecaria.

– El REGISTRADOR califica negativamente, conforme al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor) no ha sido demandado formalmente (Arts. 132 LH y 685 LEC).

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre exponiendo que conforme al Art. 689 LEC bastaría con una simple notificación al 3er poseedor, ya que el precepto impone al 3er adquirente posterior una conducta diligente, positiva y activa de notificar él al acreedor su adquisición posterior a la hipoteca (sin invertirse la carga de la notificación del acreedor ejecutante al adquirente).

 – La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación:

 Reitera, incluso para un 3er Poseedor donatario (adquirente a título gratuito del deudor hipotecante inicial, con todo lo que esto conlleva) las Res DGRN de 27 junio 2016, de 2 agosto 2016 de 23 enero 2017 y de 22 mayo 2017, así como los criterios de la Sentencia TC de 8 abril 2013: existe litisconsorcio pasivo necesario entre el deudor y 3er poseedor, que (Arts 132 LH y 685 LEC) debe ser demandado y no solo notificado, cuando ha inscrito su derecho (la mera notificación sería subsidiaria para el caso de que se tuviera conocimiento de ese 3º pero no hubiera inscrito su Derecho).

Por tanto el Banco acreedor pudo conocer la adquisición posterior por el mero hecho de la inscripción de la donataria, anterior al procedimiento de ejecución, debiendo por tanto demandarla o requerirle el pago, y sin que el Registrador (ni la DGRN) en el marco estricto de un recurso gubernativo contra la calificación pueda apreciar pruebas sobre el conocimiento real o no o la indefensión material o no de la donataria, que más bien parece que no tuvo conocimiento, siendo esto una materia reservada a Jueces y Tribunales. (ACM).

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321.*** HIPOTECA LEGAL TÁCITA EX ARTS 194 LH Y 78 LGT

Resolución de 11 de julio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Granada n.º 5, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo sobre una finca. (ACM)

– HECHOS: – El antiguo Titular registral deja de pagar el IBI de varios ejercicios.
 – El nuevo titular registral (adjudicatario de ejecución hipotecaria) de la finca (en la que no consta la iniciación del procedimiento advo de apremio) es requerido de pago de las liquidaciones anteriores de IBI por la Diputación Provincial.
 – Ante su inactividad, Diputación Provincial solicita la práctica de anotación preventiva (por hipoteca legal tácita) en garantía de la última anualidad y la parte vencida de la corriente.

– La REGISTRADORA califica negativamente, conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y al Ppio constitucional de Tutela Judicial efectiva y proscripción de la indefensión (Aº 24 CE-78), porqué el actual titular registral (3er poseedor), a pesar de haber sido requerido de pago, no ha sido formalmente parte en el expediente advo. de apremio fiscal.

 – El JEFE de Servicio de Recaudación de la Diputación, recurre exponiendo que conforme al Art. 78 LGT, Arts. 65-3 y 74-4 y 6 RGR, así como los Arts. 194 LH y 271 RH, establecen una garantía real que opera de modo automático, ope legis, sin necesidad de acto expreso de constitución ni inscripción, que se antepone a los titulares registrales (adquirientes, acreedores hipotecarios…) y por tanto con efectos erga omnes.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

 – Tales preceptos consagran, como ya había señalado la R. de 29 de mayo de 1980 (BOE 10 julio), una hipoteca legal tácita, de afección de bienes con garantía real de eficacia «erga omnes» sin necesidad de inscripción registral (tácita), si bien referida únicamente al tributo que periódicamente grave el inmueble en cuestión, no otros, y respecto de determinados períodos impositivos;

 – La Ley establece una garantía a favor de la Hacienda Pública no sólo frente a otros acreedores del deudor, sino también frente a cualquier adquiriente de los bienes, por lo que no es necesario que el bien se encuentre inscrito a nombre del deudor. (ACM).

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JULIO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JULIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe julio 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores.

Burg en Pallars Sobirá (Girona). Por Joan Simon

Informes mercantiles NyR

Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

JAGV, 19/07/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. 1.- Disposiciones de interés.
  3. 2.- Resoluciones de propiedad. 
  4. 3.- Resoluciones de Mercantil.
  5. TEMA DEL MES: Personalidad jurídica de la sociedad, disuelta, liquidada, extinguida y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.
  6. DISPOSICIONES GENERALES: 
  7. Medidas financieras. Cooperativas de crédito. Prelación de créditos en concurso de entidades financieras.
  8. Presupuestos Generales del Estado
  9. RESOLUCIONES
  10. 236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.
  11. 37.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA
  12. 240.*** FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EN LIMITADAS. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR LA JUNTA.
  13. ENLACES:

 

INFORME DE JUNIO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera. Fundamentalmente se dedica reforzar a las Cooperativas de Créditos mediante la mutualización de riesgos a través o por medio de los SIP. La finalidad es que puedan superar  las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito estableciendo que dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Y todo ello para reforzar el pasivo que sirva para compensar pérdidas.

— Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. De esta importante Ley, lo único que pudiera afectar de forma directa a las Notarías y a los RRMM es la D. Ad. 57  en cuanto establece una gratuidad total de  las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

— Como legislación autonómica reseñamos la Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

2.- Resoluciones de propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La  Resolución de 18 de mayo de 2017 que establece la no posibilidad de suspensión a criterio del acreedor del procedimiento extrajudicial. Es decir que sólo se puede suspender el procedimiento por las causas legalmente establecidas.

— La Resolución de 19 de mayo de 2017, que fija la doctrina de exigir  expresión manuscrita relativa a la existencia de una cláusula  en préstamo hipotecario a interés variable de  que en caso de que el tipo de referencia sea negativo en ningún caso se podrán devengar intereses a favor del prestatario. Creemos que la cláusula no está correctamente formulada pues de lo que se trata, al menos en los contratos de financiación de bienes muebles o de arrendamiento financiero, es que si el tipo de referencia es inferior a cero, se tomará como cero el índice de referencia de forma que en la práctica y mientras el índice referencial sea inferior a cero el préstamo va a funcionar como si fuera a interés fijo. Por tanto desde este punto de vista no es realmente un suelo, aunque también, sino de cambio de naturaleza del préstamo de interés variable a interés fijo.

— La resolución de 19 de mayo de 2017, muy interesante y que admite la inscribibilidad de un préstamo hipotecario que se formaliza para subsanar otro que se deja sin efecto por haberse incumplido en este último las obligaciones de transparencia del predisponente.

— La resolución de 22 de mayo admitiendo la inscripción de un auto de adjudicación dimanante de un procedimiento de ejecución directa en el que no había sido demandado ni requerido de pago, sino meramente notificado de la existencia del procedimiento, el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas. Se basa la DG en que el juez declara expresamente que no hubo indefensión sino que pudo alegar el tercer poseedor todo lo que convenía a su derecho.

— La resolución de 22 de mayo en que no se admite la demanda dirigida contra herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, sin que  conste el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente.

— La resolución de 24 de mayo según la cual para cancelar asientos posteriores a una inscripción declarada nula, es necesario que se citen expresamente en el mandamiento y que sus titulares hayan sido parte.

— La resolución de 24 de mayo que considera legal y no abusiva la cláusula de préstamo hipotecario en virtud de la cual se imponen a la  parte prestataria la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, y la imposición, igualmente al deudor, de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

— La resolución de 25 de mayo, muy rígida en la interpretación del art. 98 de la Ley 24/201, en cuanto considera que si el poder de que se hace uso no está inscrito en el RM por tratarse de un poder especial, de la propia escritura debe resultar la realidad, validez y vigencia del poder de que hace uso el poderdante.

— La resolución de 30 de mayo de 2017, reiterando que para la cancelación de una hipoteca cambiaria son necesarios los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca aparte de los necesarios según la naturaleza de la propia hipoteca, sin que puedan admitirse otros por claros que estos sean.

— La resolución de 30 de mayo estableciendo que no es posible la venta de la finca en procedimiento extrajudicial si concurre una causa de suspensión del procedimiento. Es decir que si hay causa de suspensión y el notario no suspende, ello es calificable por el registrador.

— La resolución de 5 de junio de 2017 que manteniendo que el tipo por el que debe salir una finca a subasta es el que consta en el registro, permite una inscripción en que no se respetó dicho tipo por haber sido ello alegado en el procedimiento y desestimado expresamente por el juez.

3.- Resoluciones de Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 22 de mayo de 2017 sobre desconvocatoria de junta y sobre la imposibilidad de segundas convocatorias en sociedades limitadas.

— La Resolución de 23 de mayo de 2017, admitiendo como fusión simplificada el caso de sociedades con el mismo único socio, es decir las llamadas fusiones gemelares.

— La de 29 de mayo sobre denominaciones considerando que existe suficiente diferenciación entre la denominación solicitada que es la de Kenfilt, S.L.,  y las ya existentes en la base de datos de denominaciones de la ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’.

 

TEMA DEL MES: Personalidad jurídica de la sociedad, disuelta, liquidada, extinguida y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

Traemos a colación en este informe una muy importante sentencia de nuestro TS, de la sala de lo civil de 24 de mayo de  2017 en recurso  197/2015, siendo ponente  Ignacio Sancho Gargallo.

De esta sentencia, que unifica la doctrina del TS sobre la materia confirmando también la doctrina de la DGRN, resulta claramente que una sociedad disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil puede ser demandada y que para llevar a efecto dicha demanda no se puede exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la hoja de la sociedad.

Ello tiene importantes consecuencias, en la mente de todos, en el ámbito registral inmobiliario y mercantil. No obstante de la propia sentencia resultan unas limitaciones a esta doctrina pues la actuación de esa  personalidad jurídica latente lo debe ser sólo para atender a las relaciones jurídicas pendientes o para completar las operaciones de liquidación.

Por tanto dándose estas circunstancias debemos admitir las facultades del liquidador para la realización de actos jurídicos en nombre de la sociedad e incluso sus facultades para convocar una nueva junta general si la misma fuera estrictamente necesaria para llevarlas a cabo.

Veamos con detalle los términos de la sentencia en la cual también aparece implicada la Ley de Ordenación de la Edificación.

Hechos:

Una sociedad anónima vende un piso en el año 2005.

En el año 2009 la sociedad fue  disuelta, liquidada y cerrada su hoja en el Registro Mercantil.

En el año 2011 la compradora de uno de los pisos, demanda a la sociedad por defectos de construcción.

La sociedad excepciona por lo siguiente:

— la falta de capacidad de la sociedad ya que  estaba disuelta, liquidada y cancelada su hoja registral.

— la prescripción de la acción, pues se había cumplido el plazo previsto en el art. 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), en cuanto que la vivienda se entregó el día 13 de septiembre de 2005 y las primeras reclamaciones datan de 2011.

— la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque la demanda no se dirigió contra el resto de los agentes de la edificación.

— en cuanto al fondo del asunto, afirmó que la sociedad demandada actuó como promotora del edificio, pero no como constructora. Negó la existencia de un incumplimiento contractual y afirmó que la memoria de calidades no constituía parte del contrato. Rechazó su responsabilidad sobre los eventuales daños, cuya acreditación debía realizarse en el juicio, y, en su caso, atribuyó la responsabilidad de los mismos a los otros agentes de la edificación.

El juzgado de primera instancia desestimó las excepciones formuladas, también la de falta de capacidad para ser parte de la sociedad demandada. En cuanto a la excepción de prescripción, el juez advirtió que el art. 18 LOE, cuando prevé un plazo de prescripción de dos años respecto de las acciones de responsabilidad previstas en art. 17 por los daños materiales dimanantes de vicios o defectos, añade: «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». La acción ejercitada, entendió el juez de primera instancia, era de incumplimiento contractual, sujeta al correspondiente plazo de prescripción, que no se había cumplido. Luego entró en el fondo del asunto y apreció la existencia de los vicios y defectos en la instalación del terrazo, así como la responsabilidad de la sociedad demandada. En consecuencia, condenó a la demandada a realizar las obras de reparación y, de no hacerlo, al pago del coste de reparación que cifraba en la cantidad reclamada. También condenó al pago del coste del alquiler de una vivienda para la demandante, mientras se realizan las obras.

La sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandada.

La audiencia estima el recurso al apreciar que la sociedad demandada carecía de capacidad para ser parte, porque estaba disuelta, liquidada e inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente escritura de disolución y liquidación. Al carecer de personalidad jurídica, al tiempo de presentarse la demanda, carecía de capacidad para ser parte. E invoca la sentencia del TS  503/2012, de 25 de julio, según la cual para demandar a una sociedad liquidada y extinguida debe  solicitar al tiempo del Juzgado que deje sin efecto dicha cancelación, ya que carece de representantes y patrimonio,  aunque los acreedores podrán pedir la nulidad de la cancelación para interesar la satisfacción de su crédito, independientemente de la responsabilidad que tengan los socios y los liquidadores, y tal como recoge la nueva Ley sociedades de capital, sin que en ningún momento se haga referencia a responsabilidad alguna atribuible a la sociedad cancelada».

La demandante interpone recurso de casación por el siguiente motivo:

El motivo denuncia la infracción de art. 6.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el art. 228 del Código de Comercio (Ccom), los arts. 238 a 248 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), los arts. 109 y 123 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), con sus concordantes, el art. 121 LSRL y los arts. 274.1, 277.2 y 280 a) y la disposición transitoria 6ª.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El recurso argumenta que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, «por más que una sociedad mercantil haya sido disuelta y liquidada e inscrita la liquidación en el Registro Mercantil, su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los actos de cualquier tipo llevados a términos durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación». En este sentido, considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012, en que se apoya la sentencia recurrida, no constituye jurisprudencia, pues se trata de un pronunciamiento aislado, que no sólo no ha sido reiterado, sino que se ha contrariado por la reseñada sentencia de 20 de marzo de 2013.

Doctrina:

El TS admite el recurso y casa la sentencia de la Audiencia por los siguientes fundamentos de derecho:

— El art. 6.1-3º LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas. En la actualidad existen pronunciamientos contradictorios de esta sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada, después de la cancelación de todos sus asientos registrales. Por una parte, las sentencias 979/2011, de 27 de diciembre, y 220/2013, de 20 de marzo, reconocen capacidad para ser parte a estas sociedades, por entender que pervive su personalidad jurídica, aunque sólo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.

— Como argumentos  a favor de la subsistencia de la personalidad jurídica cita la Resolución Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 Mayo 1992) que vino a decir que “como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL, 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6.ª.2 LSA). También la misma DG en Resolución de 27 de diciembre de 1999, expresó en el mismo sentido que “como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo».

— También expresa los argumentos en contra:

 Así se cita la sentencia 503/2012, de 25 de julio, que  después de considerar que «la cancelación de los asientos registrales -de la sociedad disuelta y liquidada- señala el momento de la extinción de la personalidad social», concluye que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre. Para esta sentencia la “cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro (art. 7 TRLSA), correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere”.

Continúa diciendo que “como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir”.

— No obstante “aunque con carácter general suele afirmarse que las sociedades de capital adquieren su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución y la pierden con la inscripción de la escritura de extinción, esto no es del todo exacto. En el caso de las sociedades de capital, anónimas y limitadas, tanto bajo la actual Ley de Sociedades de Capital, como bajo las anteriores leyes de sociedades anónimas y de sociedades de responsabilidad limitada, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución es y era necesaria para adquirir la personalidad jurídica propia del tipo social elegido. En este sentido se expresa el actual art. 33 LSC, cuando regula los efectos de la inscripción, y antes lo hacía el art. 7.1 LSA. Pero la falta de inscripción de la escritura de constitución no priva de personalidad jurídica a la sociedad, sin perjuicio de cuál sea el régimen legal aplicable en función de si se trata de una sociedad en formación o irregular. En uno y en otro caso, tienen personalidad jurídica, y consiguientemente gozan de capacidad para ser parte conforme al art. 6.1-3º LEC.

— Además según el art. 6.2 LEC se reconoce capacidad para ser demandadas a «las entidades que, no habiendo cumplido con los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado».

— La sociedad conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación.

 — Debe tenerse en cuenta que  el apartado 2 del art. 395 LSC dispone: «A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno». Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos (art. 399 LSC). En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se «transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad».

— Las reclamaciones de pasivos sobrevenidos “presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad”.

— Sin embargo algunas reclamaciones “ sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva la responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad”.

—  En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad, sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación.

— De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración.

— Es decir que “a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación”.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Medidas financieras. Cooperativas de crédito. Prelación de créditos en concurso de entidades financieras.

Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera

Este real decreto-ley regula una serie de medidas de carácter urgente en relación con el sector financiero, para permitir que las cooperativas de crédito adopten políticas y estrategias que mejoren su resistencia a los riesgos que pueden surgir en el ejercicio de su actividad.

También introduce, siguiendo los estándares internacionales, una especialidad en el régimen concursal de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, como es la distinción, dentro de la categoría de los créditos ordinarios, entre créditos preferentes y créditos no preferentes.

A) COOPERATIVAS DE CRÉDITO.

La reforma afecta fundamentalmente a la Ley 13/1989, de 26 de mayo, de Cooperativas de Crédito.

Se pretende dotar a las cooperativas de crédito de instrumentos que, teniendo en cuenta experiencias recientes, les permitan abordar con agilidad y eficacia las situaciones de dificultad a las que tengan que enfrentarse.

Para ello, se introduce un nuevo artículo 10 bis, conforme al cual se permite que este tipo de entidades de crédito puedan integrarse en dos tipos distintos de sistemas institucionales de protección:

– los sistemas institucionales de protección reforzados o de mutualización plena, regulados en la disposición adicional 5.ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio;

– los denominados sistemas institucionales de protección normativos, regulados en el art. 113.7 del Reglamento UE 575/2013.

Se modifican otros artículos de la ley con el objetivo de adaptar el régimen de las cooperativas de crédito al funcionamiento de estos sistemas institucionales de protección:

– Se permite que las operaciones desarrolladas por una cooperativa con las demás entidades integrantes del sistema institucional de protección del que forma parte no computen a efectos del límite del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los recursos totales previstos por el artículo 4.2 de la Ley de Cooperativas de Crédito para las operaciones activas con terceros.

– Se especifica que los límites a la participación en el capital de las cooperativas de crédito no son aplicables cuando quien participe sea el fondo de garantía privado constituido en el marco del sistema institucional de protección de los previstos en el artículo 113.7 del Reglamento UE 575/2013 del que la cooperativa forme parte.

Acompañando a las anteriores medidas, se modifican otras dos leyes:

– La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (ver resumen), con el fin de que la pertenencia de una entidad a un sistema institucional de protección pueda ser tenida en cuenta a los efectos de determinar su perfil de riesgo para establecer el requerimiento mínimo de fondos propios y pasivos admisibles.

– El Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para adaptar las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos a la constitución de un sistema institucional de protección.

B) PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exige que este tipo de entidades cuenten con un número de pasivos que puedan absorber pérdidas en caso de que se inicie un proceso de resolución, lo que se conoce como el requisito mínimo de fondos propios y pasivos admisibles (por sus siglas en inglés, MREL). De esta manera, se asegura la máxima protección de los recursos públicos en caso de que las entidades atraviesen dificultades.

De acuerdo con los estándares internacionales, para garantizar que los pasivos computables a efectos de dicho requisito mínimo no originen ninguna duda a la autoridad de resolución sobre su capacidad de absorber pérdidas, es necesario que el pasivo en cuestión no tenga un orden de prelación igual a otros pasivos respecto a los cuales existen dudas a priori sobre su capacidad de absorción de pérdidas.

Por ello, la Comisión Europea estima que estos pasivos esenciales no han de tener un orden de prelación igual a otros pasivos mucho menos capaces de absorber pérdidas.

Lo anterior se plasma en la nueva redacción de la D. Ad. 14ª, dedicada al Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad y que establece una nueva clasificación de créditos ordinarios en los supuestos de liquidación concursal de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión afectadas por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Mediante esta modificación de la legislación de resolución, se eleva a los créditos ordinarios no preferentes a categoría legal, Dentro de los créditos ordinarios se distinguirán los créditos ordinarios preferentes y los no preferentes, teniendo los no preferentes una menor prelación que los preferentes. Un crédito ordinario solo podrá ser considerado como no preferente si reúne todos los requisitos previstos en esta norma, que tratan de asegurar que el pasivo absorbe pérdidas con facilidad si se acordase la resolución de la entidad.

Como consecuencia de los requerimientos descritos, las entidades tendrán que hacer frente, en los próximos meses, a importantes exigencias de pasivos elegibles para absorber pérdidas, que tendrán que colocar en los mercados. Para facilitar esta operativa, este real decreto ley ofrece un marco jurídico a la captación de los pasivos para cumplir con las nuevas obligaciones legales.

Entró en vigor el 25 de junio de 2017.

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Presupuestos Generales del Estado

Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

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Aranceles. Art. 51.

– El artículo 51 trata de los avales para garantizar valores de renta fija emitidos por Fondos de Titulización de activos. Es una medida copiada de leyes de presupuestos anteriores.

– Se establece la gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Dice así la D. Ad. 57ª: Gratuidad de las certificaciones y documentos precisos para el cumplimiento de las encomiendas de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse por la Oficina de Recuperación y gestión de Activos en cumplimiento de la encomienda del órgano judicial o del Ministerio Fiscal consistente en la localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal a los registros y protocolos públicos, serán gratuitos.

Esta disposición, en la que ni siquiera se utiliza la palabra arancel, exige, para aplicarse los siguientes requisitos cumulativos:

– Solicitante: la Oficina de Recuperación y gestión de Activos

– Procedencia de la encomienda: ha de proceder del órgano judicial o del Ministerio Fiscal

– Objeto de la encomienda: localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas en los términos previstos en la legislación penal y procesal

– Destinatarios: los registros y protocolos públicos.

– Qué entregar: copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

Interés legal del dinero

Se mantiene en el 3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} hasta el 31 de diciembre del año 2017 (estaba en el 3,5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 4{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

Interés de demora 

Durante el mismo período, el interés de demora a que se refieren el artículo 26.6 de la Ley General Tributaria, y 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, continúa en el 3,75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, como en 2016 (estaba en el 4,375{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2015 y en el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en 2014). (Disp. Ad. 44ª).

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Disposiciones Autonómicas

 ILLES BALEARS. Ley 1/2017, de 12 de mayo, de cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

La ley consta de 37 artículos estructurados en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales, así como de un anexo con la estructura provisional de cada una de las cámaras.

En el capítulo I, de disposiciones generales, se regula la naturaleza, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

Se mantiene su naturaleza de corporaciones de derecho público y su finalidad de representación de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios, y la prestación de servicios a las empresas.

En el capítulo II se regula el ámbito territorial de las cámaras y las posibles alteraciones.

En el capítulo III se establece la adscripción a estas, el censo y la organización de las cámaras, haciéndose referencia al pleno, al comité ejecutivo y al presidente o la presidenta. Asimismo, se hace referencia al secretario o la secretaria general y al personal de alta dirección, y se regulan los reglamentos de régimen interior.

En el capítulo IV se recogen los principios básicos del régimen electoral de las cámaras oficiales para la elección de los miembros de sus órganos de gobierno.

En el capítulo V se contempla el régimen económico y presupuestario basado en un sistema de obtención de recursos mediante la prestación de servicios.

Finalmente, en el capítulo VI se recoge el régimen jurídico aplicable a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de las Illes Balears.

En lo que a su régimen jurídico se refiere, destaca el principio de tutela al que están sujetas las cámaras en el ejercicio de su actividad.

Por último, debe destacarse que la ley, mediante su disposición adicional segunda, modifica el artículo 19 de la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears; y, mediante su disposición adicional tercera, introduce una norma relativa a la regularización de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas.

Entró en vigor el 19 de mayo de 2017. GGB

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RESOLUCIONES

 VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()  Reiterativa o de escasísimo interés

*  Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

235.** HIPOTECA. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. SUSPENSIÓN VOLUNTARIA DEL PROCEDIMIENTO

Resolución de 18 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial en realización de un derecho de hipoteca.

Hechos: En 2012 se inicia un procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado ante notario. Posteriormente (antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013), habiéndose celebrado ya dos subastas que quedaron desiertas, el acreedor instante del procedimiento solicita la suspensión durante seis meses, a lo que el notario accede. Pasado el periodo de seis meses de suspensión, se celebra la tercera subasta y resulta adjudicatario el propio acreedor que cede el remate a un tercero. El procedimiento culmina con la venta extrajudicial en escritura pública.

El registrador suspende la inscripción de la venta pues considera que la suspensión voluntaria del procedimiento, no amparada en una causa legal, provoca la nulidad de todo el procedimiento.

El interesado recurre y alega que el acreedor hipotecario tiene un derecho de ejecución, que incluye ese derecho de suspensión siempre que no haya perjuicio para el deudor o para terceros, como en este caso, y que la situación creada es semejante a la quiebra de la subasta.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la venta extrajudicial ante notario tiene su fundamento en el previo consentimiento que el deudor presta para que se venda la finca y se realice su valor en caso de incumplimiento. Las dudas que se planteaban sobre su legalidad antes de la entrada en vigor de la LEC (aprobada por la Ley 1/2000) han quedado disipadas por el artículo 129 LH, después de la redacción dada por la Ley 1/2013.

Concluye que una suspensión unilateral del procedimiento, a criterio y conveniencia del acreedor, vicia la tramitación del mismo y violenta el alcance del poder de representación que conforme al artículo 234.1.3.ª RH se confirió en su día para el otorgamiento de la escritura de venta tras la conclusión de un procedimiento con trámites reglados, indisponibles.

Cita como argumentos lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH que regula taxativamente las causas de suspensión y en el 236-n RH. Duda también de que la suspensión no haya perjudicado al deudor hipotecario y de que el aplazamiento de la subasta sea semejante a la quiebra de la subasta, como afirma el recurrente. (AFS)

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236.** HIPOTECA. EXPRESIÓN MANUSCRITA POR CLÁUSULA CERO. HA DE INCORPORARSE A LAS COPIAS.

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Villarrobledo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- Mediante escritura de 22 diciembre 2016 se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito, Globalcaja», para financiar la adquisición de su vivienda habitual, hipoteca que fue constituida sobre esa misma vivienda.

Se suspenden y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto del recurso, por suponer la razón del rechazo de la inscripción parcial del título y la única a la que se alude en el mismo (encontrándose los demás defectos claramente identificados), el análisis del apartado «tipo de interés negativo» de la cláusula tercera bis «tipo de interés variable» que señala: «En el supuesto que en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengará intereses favorables para la parte prestataria», y la determinación de si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo. La DGRN confirma la nota, con la salvedad de que el requisito se entenderá cumplido si está incorporado a la copia telemática objeto de presentación.

TEMA CONTROVERTIDO.- […] la cuestión que se debe resolver consiste en la determinación de si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es decir, que no podrá recibir importe alguno por tal concepto, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula; expresión que viene impuesta por el artículo 6 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo […] Adicionalmente debe resolverse también, dados los términos del recurso, si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz. […]

En consecuencia, debe abordarse ahora tanto el análisis de la necesidad sustantiva de la suscripción de la expresión manuscrita en el supuesto objeto de este recurso, como el examen de si, como se afirma en éste, dicho requisito se ha cumplido realmente a efectos de la inscripción.

NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 4. En cuanto a la primera cuestión, […] baste recordar ahora brevemente la doctrina de esta Dirección General, recogida en las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre 2016, según la cual en los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos del tipo de interés a cotas negativas, es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo no se encuentra relacionado con la naturaleza, gratuita, onerosa o de otro tipo, del préstamo hipotecario mercantil, sino con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores […]

[…] el control de transparencia y el cumplimiento de sus requisitos legales […] operan tanto si la limitación a la variabilidad de los intereses a la baja resulta de un pacto expreso del tipo cláusula suelo, como si la misma deriva, en determinados supuestos, de la propia naturaleza o tipicidad del contrato de préstamo, o bien de un pacto de exclusión de devengo de intereses en determinados supuestos, expreso o como consecuencia del sistema de amortización elegido.

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta [1] en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, [2] a través de su inclusión en una cláusula propia [3] o su indicación en párrafo separado [4] y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, [5] en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados, [6] y, especialmente, en la actualidad, en la confección de la expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

[…] frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del art. 6.1 Ley 1/2013, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros. (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

A este respecto, el Tribunal Supremo no ha considerado que el cumplimiento del proceso de contratación de los préstamos hipotecarios con consumidores recogido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 octubre, sea suficiente para cubrir las exigencias del control de transparencia […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario […]

Este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 marzo, 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio y 2 diciembre de 2016, es de carácter imperativo […] por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés, porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el TS. Y respecto de la no inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. arts. 19 bis y 322 LH y Resolución de 18 febrero 2014, entre otras). […]

CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- 6. En cuanto al examen de si, como se afirma por la notaria, el requisito de la confección de la citada expresión manuscrita por parte de los prestatarios se ha cumplido realmente y que el escrito que la contiene se incorporó a la copia autorizada de la escritura de préstamo hipotecario que se remitió telemática al Registro de la Propiedad; no cabe duda de que si así hubiera sido el citado requisito debería tenerse por cumplido […]

[…] la registradora de la Propiedad calificante […] señala que ni la copia telemática ni la expedida en soporte papel incorporan el escrito que contiene la repetida expresión manuscrita, lo que unido a que la copia autorizada que se acompaña al recurso tampoco la recoge, hace que deba entenderse, como presupuesto de esta Resolución, la falta de incorporación del mismo a todas las copias expedidas.

Por otra parte, como señala registradora de la Propiedad, tampoco basta para entender que el requisito se ha cumplido con la mera manifestación de la notaria de haberse redactado la expresión manuscrita en su presencia, sino que la misma deberá incorporarse físicamente a las copias que se expidan de la escritura de préstamo hipotecario, del mismo modo que se exige la incorporación de la ficha de información personalizada o del certificado de tasación a efectos de subasta […]

El carácter imperativo de la incorporación de la expresión manuscrita que resulta del precepto citado, ya ha sido puesto de relieve por este Centro Directivo en diversas Resoluciones, entre ellas, las de 12 marzo y 10 diciembre 2015, siendo, por tanto, un aspecto que debe ser calificado por el registrador. Esta calificación se extiende tanto al hecho de la redacción misma del escrito por parte del propio prestatario o prestatarios y, en su caso, por el hipotecante o hipotecantes de deuda ajena (vid. STJUE de 19 diciembre 2015, asunto C–74/15, que considera consumidores a los garantes y fiadores que no tengan la condición de profesionales o no se encuentren vinculados funcionalmente con el prestatario profesional), como a que los términos concretos de la redacción se ajustan a la fórmula fijada por el Banco de España en el Anexo 9 de «la guía de acceso al préstamo hipotecario de julio de 2013».

En definitiva, el registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen, y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan.

Cuestión distinta es que «lege ferenda» la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponente de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo cual, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que, si realmente la copia autorizada remitida telemáticamente al Registro de la Propiedad contuviere el escrito objeto de este recurso, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. (CB)

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37.*** HIPOTECA. OMISIÓN DE ENTREGA DE OFERTA VINCULANTE. RECONOCIMIENTO DE DEUDA

Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Torrelodones, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- 1. Se presenta una escritura de préstamo hipotecario, que implica la resolución de otro anterior cuya inscripción se había denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009. La novación deja sin efecto expresamente los pactos del préstamo anterior. El prestamista es una persona física que manifiesta, en este segundo préstamo, dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos, y en el que los prestatarios son dos personas físicas consumidoras que hipotecan una vivienda, domicilio habitual familiar; destinándose el préstamo al pago de deudas pendientes, que deben presumirse no empresariales ni profesionales a falta de manifestación expresa en tal sentido.

Se señala en esta segunda escritura, la sujeción del préstamo a la Ley 2/2009, y que se han cumplido todos los requisitos que se imponen en la misma como son, entre otros, la inscripción del prestamista en el Registro estatal especial a que se refiere la indicada ley, el seguimiento del proceso de contratación y los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011, incluida la aportación de la preceptiva oferta vinculante. El registrador considera insuficiente la subsanación y deniega la inscripción de la hipoteca. La DGRN revoca la nota.

LOS ARGUMENTOS DEL REGISTRADOR.- Se plantea el modo de subsanar un préstamo hipotecario en el que se han incumplido las obligaciones de transparencia del predisponente por medio de dejar sin efecto el primero y formalizar un segundo préstamo hipotecario respetuoso con tales requisitos. El registrador deniega la subsanación porque el incumplimiento de las obligaciones de información previa al contrato es insubsanable [resolución 31 mayo 2016] por novación, que no sana el primitivo contrato, siendo, además, la entrega del dinero anterior a la información precontractual; tampoco se admite porque la hipoteca del segundo instrumento garantizaría un reconocimiento de deuda y no un préstamo y el reconocimiento lo sería de una deuda ilícita por haber afirmado falsamente el prestamista que no tenía carácter profesional.

LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE.- El recurrente alega, en favor de la inscribilidad de la segunda escritura de préstamo, que las partes han procedido a novar extintivamente el primitivo contrato de préstamo sustituyéndolo por otro préstamo nuevo, para lo cual basta con que se determine así expresamente según los arts. 1255 y 1204 CC. En cuanto a la entrega de dinero de este segundo préstamo se señala que las partes, por razones prácticas, han sustituido la restitución de la cuantía del préstamo inicial y la posterior nueva entrega del mismo montante al prestatario, por la conversión de esa obligación de restitución en ese nuevo préstamo, que ya no guarda vinculación con el originario.

CUESTIÓN PREVIA.- 2. […] el objeto del recurso es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador de la Propiedad es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

Por tanto, no procede abordar en este momento el defecto señalado en el Hecho II de la nota de calificación, referido a que se fija un interés de demora de tres veces el interés legal del dinero en el momento del devengo, el cual inicialmente (9{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) es inferior al interés ordinario fijo pactado (10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}) […]

EL OBJETO DEL RECURSO.- 3. La cuestión objeto del recurso debe ser tratada, dada la condición de los contratantes, no sólo desde el ámbito de la normativa civil de los contratos, sino fundamentalmente desde el de la normativa de contratación bajo condiciones generales en presencia de consumidores [ello obligaría a analizar de oficio si había más cláusulas abusivas].

CONTRATACIÓN CON CONDICIONES GENERALES.- El TS, en Sentencias de 18 junio 2012, 9 mayo 2013, 8 septiembre 2014 y 22 abril y 23 diciembre 2015, ha sentado la conclusión que tal contratación de adhesión a condiciones generales constituye una categoría diferenciada de la contratación negocial individual, que se caracteriza por tener un régimen propio y específico, que hace descansar su eficacia última del contrato, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al reforzamiento de la información y, en caso de concurrir consumidores, a facilitar la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta y al equilibrio prestacional entre las partes [retoma los pasos de la resolución de 22 enero 2015].

Ello implica que en caso de no seguirse el procedimiento de contratación impuesto por la regulación sectorial aplicable, en materia de préstamos hipotecarios con consumidores por la Orden EHA 2899/2011 y por la Ley 2/2009 antes citadas, y los especiales deberes de información que la misma impone, la eficacia del contrato en sí mismo o de una concreta cláusula, según la amplitud del incumplimiento, se verá comprometida ya que para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (art. 7 LCGC). Estos trámites de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continúa con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) [4] y con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) [6] y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN PREVIA AL CONTRATO.- Por tanto, la consecuencia principal del incumplimiento por parte del acreedor predisponente de sus obligaciones legales de información, previas a la firma del contrato, consiste en la no incorporación al mismo de la cláusula o cláusulas deficitarias de información, por defectos en su inclusión y falta de transparencia; pudiendo incluso considerarse nulas por abusivas, al amparo de los arts. 85.5 y 87.1 TRLGDCU, al suponer la imposición de obligaciones al consumidor sin haber el empresario cumplido las suyas, en este caso el deber de información.

Esta ineficacia de la cláusula o cláusulas deficitarias de información determina que las mismas se tengan por no puestas, pero que el contrato siga siendo obligatorio entre las partes en los mismos términos, siempre que ese contrato pueda subsistir sin dichas cláusulas –arts. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 TRLGDCU–; sin que, por tanto, sea posible la moderación judicial de las cláusulas ni la integración del contrato con una norma de derecho supletorio nacional, salvo en beneficio exclusivo de la persona consumidora, como ocurriría cuando la cláusula afectada de ineficacia recayere sobre un elemento esencial del contrato que determine su subsistencia.

Es decir, el incumplimiento de los requisitos de información previa al contrato produce como sanción, la posible nulidad del contrato, que será parcial, si la información deficitaria sólo afectara a alguna condición general, o bien total del contrato de préstamo, si la omisión de la información afectaré a todas las condiciones del contrato, como ocurriría si se omite por el acreedor el suministro de la información precontractual o la entrega de la oferta vinculante. Nulidad que, por otra parte, actúa «ope legis» o por ministerio de la Ley y, en consecuencia, como han destacado las SSTS de 9 mayo y 13 septiembre 2013, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y también en el registral; por lo que la exclusión por el registrador de la propiedad de las cláusulas afectadas o la no inscripción de la hipoteca, en su caso, no queda subordinada a su previa declaración judicial (sin perjuicio del posible recurso o que las partes puedan contender acerca de su validez), cuando la apreciación de la misma puede hacerse de forma objetiva, como ocurre con las cláusulas incluidas en la llamada doctrinalmente «lista negra» recogida en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, o cuando la misma viene provocada por la falta de algún requisito especifico exigido por la legislación sectorial aplicable respecto del proceso de contratación.

LA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS DE INFORMACIÓN ES POSIBLE ANTES DE LA INSCRIPCIÓN.- 4. Por tanto, la omisión de la entrega al consumidor de la oferta vinculante impide la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna, en caso de que ello fuere posible (vid. Resolución de 20 junio 2016), ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales.

El contrato de préstamo hipotecario con consumidores se perfecciona con la firma de la escritura pública, no en un momento anterior de forma privada, porque la oferta vinculante sólo obliga al acreedor profesional a contratar en los términos de la misma, pero el deudor goza del derecho de reflexión o deliberación previo a la prestación del consentimiento durante al menos tres días (art. 30.2 de la Orden EHA 2899/2011), alternativa en este contrato de préstamo o crédito al derecho de desistimiento existente en otros tipos de contratos de adhesión con consumidores.

Pero, además, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (así [1] unas veces es condición para la entrega del dinero o la disposición del crédito, [2] otras se constituye como una condición suspensiva del contrato [3] y otras como una causa de vencimiento anticipado de la obligación de restitución), provoca importantes consecuencias sobre la ineficacia del contrato, entre ellas, que el contenido concreto del contrato de préstamo hipotecario o del derecho real de hipoteca que lo garantiza, hasta el momento de su efectiva inscripción, pueda alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. También podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el Registro de la Propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario.

Ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato de préstamo hipotecario, vedada también al registrador por la legislación hipotecaria (Resoluciones de 16 y 17 diciembre 1996), sino una circunstancia derivada de la operativa del principio de efectividad de la protección de los consumidores dentro del ámbito de la seguridad jurídica preventiva, y de las exigencias del principio de determinación registral cuando se vea afectada la responsabilidad hipotecaria u otros elementos esenciales del derecho real de hipoteca.

La suspensión de la inscripción tampoco obliga a las partes a una moderación del contenido del contrato, porque, como ya se expuso en la Resolución de 20 junio 2016, la denegación registral de una estipulación abusiva supone la eliminación formal de la misma, y posibilita un nuevo acuerdo entre partes y «ex novo» pactar [2] una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual y el consumidor con pleno conocimiento de causa y adquiriendo una posición dominante, puede prestar un consentimiento libre e informado a una cláusula concreta o, en su caso, al conjunto del contrato, posibilitando su ratificación, modificación favorable o el rechazo a mantener la cláusula denegada por abusiva, no obstante los defectos formales o sustantivos que se hubieran puesto de manifiesto.

A este respecto ya ha tenido esta Dirección General ocasión de manifestarse en Resoluciones como las de 13 septiembre 2013, 5 febrero 2014 o las 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 19 octubre 2016, en el sentido que el registrador de la propiedad en el ejercicio de su función calificadora, especialmente en presencia de préstamos o créditos hipotecarios concedidos a personas físicas y garantizados con viviendas, «deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc».

La protección del consumidor, que pretenden tanto la normativa como la jurisprudencia señaladas, alcanza, por tanto, a la totalidad del proceso de contratación que culmina, en el sentido antes señalado, en la constitución de la hipoteca mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El registrador de la Propiedad, como ya se ha indicado, no sólo puede, sino que debe comprobar si en el proceso de contratación han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, ya que se trata de un criterio objetivo de valoración de la transparencia contractual y se incardina dentro del denominado control de incorporación de las condiciones generales a los contratos de adhesión recogido en los arts. 5.1, 7 y 8 LCGC. Este control de incorporación, como han tenido ocasión de señalar las Sentencias del Tribunal Supremo antes citadas, se refiere a los requisitos de información que afectan al contenido de las cláusulas incorporadas al contrato y posibilitan una adecuada formación de la voluntad contractual del consumidor y su real conocimiento y comprensión de los términos del contrato, es decir, tanto de las consecuencias económicas que supone para él el contrato celebrado, como de su posición jurídica en el mismo y de los efectos que su incumplimiento puede ocasionarle y asume.

Es cierto a este respecto, como señala el registrador de la Propiedad en la nota de calificación, que la Resolución DGRN de 19 octubre 2016 señaló que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Sin embargo, esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada.

RENUNCIA A LA INEFICACIA DE LA CLÁUSULA ABUSIVA.- A este respecto debe recordarse que es doctrina consolidada del TJUE (Sentencias de 4 junio 2009 –asunto Pannon– y de 21 febrero 2013 –asunto Banif Plus Bank–), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 mayo 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula» de tal forma que «cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone».

De igual manera, el registrador de la Propiedad, aunque no sea juez, tampoco puede rechazar la prestación expresa del consentimiento, por parte del deudor, a unas determinadas condiciones contractuales a las cuales se adapta a posteriori una oferta vinculante; [1] si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto [no son equiparables, ya que la liberación respecto del contrato implica la restitución del dinero, es decir, una amenaza insuperable a la libertad contractual][2] y se presta consentimiento expreso en escritura pública. Piénsese, además, que, en caso contrario, el efecto que se produce, es decir, la obligación de restitución de todo el dinero recibido [persiste el temor a la nulidad total: inadmisible], el cual puede haberse invertido en la finalidad para la que se pidió, resultaría perjudicial para el deudor al impedir la subsistencia del contrato.

REQUISITOS DE LA RENEGOCIACIÓN SUBSANATORIA.- 6. En este contexto la afirmación de ciertos sectores doctrinales, de la que se hace eco la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 marzo 2016 (Sección Quinta, número de resolución 156/2016), de que en los contratos por adhesión con condiciones generales de la contratación predispuestas, no se puede eliminar el carácter abusivo de una cláusula incorporada por medio de la negociación plasmada en una novación hipotecaria, porque la negociación posterior, a priori, no puede convalidar las condiciones generales nulas, porque la rebaja del carácter perjudicial del abuso no lo elimina sino que lo modera, también debe ser matizada.

Así, en primer lugar, la propia sentencia señala que para que esa negociación posterior pueda convalidar la cláusula abusiva es necesario [1] que previamente se elimine del contrato esa cláusula abusiva [implica comunicación de la eliminación], y se parta de una verdadera libertad contractual, o sea, que cuando haya cláusulas abusivas es necesario que antes de un nuevo pacto que sustituya al nulo por abusivo es necesario liberar expresamente a la persona consumidora de la cláusula abusiva; y eso es precisamente lo que se produce con la calificación registral denegatoria ya que conforme al art. 130 LH la ejecución directa hipotecaria sólo podrá operar sobre la base de los pactos que hubieran sido objeto de inscripción.

En segundo lugar, porque el supuesto objeto de este recurso, en el que ninguna cláusula se entiende incorporada al contrato, se asemeja más a aquel en que la ineficacia de la cláusula abusiva impide la subsistencia del contrato con perjuicio para el consumidor, supuesto en el cual la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea flexibiliza los efectos rigurosos de tal ineficacia, permitiendo la integración del contrato con la norma supletoria correspondiente del derecho nacional [cuanto mejor con las condiciones generales del contrato que benefician a la persona consumidora y que están en la misma escritura afectada por la falta de transparencia].

Y, por último, porque precisamente lo que las partes hacen en el presente supuesto, al pactar una novación extintiva del contrato y no meramente una novación modificativa, es extinguir la obligación primitiva sustituyéndola por una nueva en que sí se cumplan los requisitos legales, y, adicionalmente, liberan al prestatario de las consecuencias perjudiciales que esa novación tiene para él, al no exigirse la restitución automática de las cantidades recibidas, sustituyendo la misma por una devolución periódica en los mismos términos en que originariamente se habían pactado [este resultado se obtiene, precisamente mediante la integración del contrato a favor de la persona consumidora].

No debe olvidarse, a este respecto, como señala el recurrente, que la conversión de la obligación de restitución que procedería del préstamo anterior en una nueva obligación está motivada por haber intentado hacer valer el acreedor frente al deudor una cláusula abusiva, como lo es el vencimiento anticipado por falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, cuando la causa de ello no es imputable al deudor (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009), como ocurre el en presente supuesto con la falta de la oferta vinculante.

ARGUMENTOS ADICIONALES DEL REGISTRADOR.- 7. Aclarada la validez del negocio presentado a inscripción, tanto desde el punto de vista estrictamente civil, como desde el ámbito de la normativa de la protección de los consumidores, procede examinar el argumento del registrador de la propiedad acerca de que, aun en tal caso, la inscripción no es posible porque la obligación de restitución que surge de la segunda escritura de préstamo hipotecario, ya se considere éste como un nuevo préstamo, ya se considere como un reconocimiento de deuda, es consecuencia de la entrega de un dinero realizada con anterioridad a la entrega de la información precontractual que legalmente debe darse al consumidor, y por tanto, lo procedente es la efectividad de la [1] devolución del primitivo préstamo, [2] la entrega de la oferta vinculante [3] y finalmente la nueva entrega del dinero por parte del acreedor al prestatario. […]

Es cierto que entre los efectos derivados del simple reconocimiento de deuda no figura el de operar por sí una novación extintiva o una alteración de la naturaleza de la obligación reconocida, sino que el reconocimiento presenta como característica propia la de «operar sobre débito preexistente a cargo del que lo reconoce» (vid. Sentencia de 27 noviembre 1999). En este sentido, el propio Tribunal Supremo ha aclarado que el llamado por algunas Sentencias de la Sala Primera «efecto constitutivo» del reconocimiento de deuda no supone la extinción de la deuda anterior o su sustitución por una obligación de distinta naturaleza, sino que con tal expresión se describe el efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

Sólo existiría sustitución de la obligación reconocida por la nueva resultante del reconocimiento en caso de que se hubiera producido una novación extintiva o propia de la primitiva obligación, la cual (con arreglo al principio según la cual la novación extintiva exige una declaración terminante o una incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación: art. 1204 CC) ha de constar expresamente en la escritura de reconocimiento, según establece el art. 1224 CC (vid. Sentencias de 28 enero 2002 y 16 abril 2008). Pues bien, esta circunstancia, como consta en los hechos, es la que tiene lugar en el supuesto que nos ocupa, por lo que no cabe duda de que nos encontramos ante la garantía de una nueva obligación que ya no tendrá su causa en el préstamo previo, aunque se haga una referencia expresa al mismo, sino que se tratará de un nuevo préstamo en que la entrega se ha sustituido por la excusa o, prórroga si se quiere, de la obligación de restitución. […]

En consecuencia, la DG estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

Ver artículo de Enrique Amérigo.

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240.*** FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. CELEBRACIÓN DE JUNTA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EN LIMITADAS. POSIBILIDAD DE DESCONVOCAR LA JUNTA.

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Los especiales hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Los estatutos de una sociedad establecen que la convocatoria de la junta debe hacerse por acta notarial de remisión de documento por correo.
  2. La sociedad tiene dos socios: uno al administrador único saliente y otro uno de los administradores entrantes.
  3. El administrador convoca junta para celebrar en primera convocatoria a las 11:30 horas y, en segunda convocatoria, a las 12:00 horas del día 29/12/2016.
  4. La convocatoria se hizo por correo electrónico al único socio no convocante, quien se dio por notificado, y por burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 solicitó del administrador único que requiriera la presencia de notario que levantase acta de la junta.
  5. El mismo día 22 de diciembre de 2016, el administrador convocante, por medio de burofax dirigido al otro socio, desconvocó la junta para celebrar en la fecha indicada. El socio destinatario de esta comunicación confirmó haberla recibido.
  6. Pese a la desconvocatoria el socio titular del 61,11{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social se constituyó por sí solo en junta general en segunda convocatoria y acordó cesar al administrador único y modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados, que aceptaron el cargo.
  7. El anterior acuerdo se eleva a público y se presenta para inscripción acompañado del requerimiento hecho al notario autorizante para que notifique al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que conste que el notario haya procedido a cumplimentar el requerimiento.

El registrador no inscribe por los siguientes motivos:

  1. La convocatoria no ha sido realizada según estatutos sociales (burofax en lugar de acta notarial)
  2. Por tanto, la desconvocatoria debe hacerse de la misma forma.
  3. No obstante el registrador, citando las resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014, admite la convocatoria y desconvocatoria por medio distinto al estatutario si el socio ha tenido conocimiento de ellas.
  4. La junta no debió celebrase pues estaba desconvocada
  5. La junta se celebra en segunda convocatoria que no es admisible tratándose de sociedad limitada (R. 11.01.2002 y 26.02.2013) conforme a los art. 176, 177, 193, 194 y 198 LSC). Defecto insubsanable.
  6. No se da cumplimiento al art. 111 R.R.M.

El interesado recurre y alega que la comunicación desplegó sus efectos, pues efectivamente fue recibida por su receptor, que no existe artículo alguno que fije la facultad de desconvocar, si bien la jurisprudencia lo admite siempre que se le dé idéntica publicidad que la dada a la convocatoria y que la LSC no contiene ningún precepto que expresamente prohíba la celebración de la junta en segunda convocatoria para las Sociedades Limitadas, por lo que resulta frecuente en la práctica y realidad mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace, sobre las distintas cuestiones planteadas en este recurso, las siguientes interesantes reflexiones:

  1. La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.
  2. No obstante, si existe constancia indubitada de que la convocatoria ha llegado a todos los socios y estos se dan por notificados, la celebración de la junta es posible, aunque no se haya convocado en la forma estatutaria.
  3. La misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico con firma electrónica sino mediante burofax.
  4. Como ha puesto de relieve esta Dirección General, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2004, entre otras de distintos tribunales (vid. Resolución de 28 de julio de 2014), debe entenderse que son nulos los acuerdos adoptados en junta general que se celebre a pesar de mediar desconvocatoria por parte del órgano competente para llevar a cabo la convocatoria.
  5. Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria.
  6. Ello no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a la DG dirimir.
  7. Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan al acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de la resolución.
  8. Las DG tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria por falta de previsión legal para ello y porque los acuerdos se toman por quorum de participaciones, sin quorum de asistencia.
  9. Y también declara que admitir la segunda convocatoria sin previsión legal “implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio”.

Comentario: Compartimos en gran parte los argumentos dados por la DG para la resolución de este recurso.

No obstante, dados problemas que se plantean en el mismo, también nosotros nos hacemos las siguientes consideraciones:

  1. Realmente todos los defectos señalados por el registrador en su nota se reducen a dos: (i) que la junta no debió celebrarse pues se había desconvocado y (ii) que se celebró en segunda convocatoria. El último defecto sobre incumplimiento del art. 111 del RRM, según el recurrente, fue subsanado.
  2. La posibilidad de desconvocar una junta es una cuestión que, amén de no estar resuelta legalmente, plantea numerosos problemas, la mayoría resueltos, pero otros pendientes. Quién debe desconvocarla y la forma de hacer la desconvocatoria son los únicos problemas solucionados por la jurisprudencia. Debe desconvocarla el mismo órgano de administración competente para convocarla y la forma debe ser la estatutaria o en defecto de regulación en estatutos, en la forma legal.

Ahora bien, con qué antelación debe desconvocarse, es cuestión muy dudosa y respecto de la cual no pueden darse reglas a priori. Deberá ser con la antelación suficiente para que los socios tengan conocimiento de ello y puedan reaccionar debidamente. Por tanto, ante una desconvocatoria de junta, deberemos ser muy cuidadosos en su calificación ponderando todos los elementos en juego. No obstante, a la vista de las distintas resoluciones de la DG sobre la materia, parece que lo más adecuado es estimar que la desconvocatoria está bien hecha y que si algún socio se siente perjudicado por ello serán los tribunales los que decidirán definitivamente.

  1. La cuestión relativa a que en las juntas de sociedades limitadas no pueden existir doble convocatoria, es algo que aparte de prohibirse reglamentariamente, (vid. art. 186 RRM que prohíbe que en estatutos se distinga entre primera y segunda convocatoria), carece de sentido pues para la adopción de acuerdos sólo se exige un quorum de votación y no de asistencia. El juego de la doble convocatoria tiene sentido cuando para la celebración de la primera exigimos un determinado quorum de asistencia, quorum que se rebaja para la segunda convocatoria, pudiendo ser en ambas el quorum de votación idéntico o más reforzado en segunda convocatoria dada la menor asistencia de socios. También puede preverse una doble convocatoria, elevando el quorum de votación sobre el legal para la primera y estableciendo el mínimo legal para la segunda reunión de la junta. Todo ello en teoría es posible pero lo que nos tenemos que preguntar es si pese a la prohibición terminante del artículo 186 del RRM que hemos visto sería posible prever en estatutos de limitadas el juego de las dos convocatorias que facilitarían la vida orgánica de la sociedad.

Y el problema surge porque la DG, tras decir que la doble convocatoria no es posible, añade que ello “exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración”. No aclara más la DG, pero parece que dada la amplia autonomía de la voluntad que existe en la configuración de la sociedad limitada, nada repugna a sus principios configuradores básicos, pese a la falta de previsión legal, que en estatutos se organicen los acuerdos dando entrada a la segunda convocatoria.

No obstante, mientras no sea modificado el artículo 186 del RRM, al menos en el sentido de que no pueden establecerse con lo quorum legales las dos convocatorias, creemos que es de difícil admisibilidad el que en estatutos de limitadas se establezca el juego de la doble convocatoria de la junta.

  1. Otro problema que plantea la prohibición de la doble convocatoria de junta en limitada es la solución que le damos al hecho de que pese a la prohibición, por inercia, antes era posible, por imitación con las anónimas, por copiar unos anuncios de otros, se haga constar en la convocatoria la posibilidad de la doble reunión de la junta general, habitualmente con una hora o media hora de diferencia como en el caso de la resolución. La DG adopta un criterio muy rígido y si no es posible la doble convocatoria no son inscribibles los acuerdos derivados de esa junta. Creemos que dicho criterio debe flexibilizarse.

Nuestra opinión es que si el administrador por error, descartamos la mala fe, hace constar que la junta se celebrará en primera convocatoria, en un día determinado y a una hora determinada y, como es habitual, a la hora siguiente en segunda convocatoria, en el momento de determinar si los acuerdos son inscribibles o no, deberemos tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en los mismos. Si el certificante manifiesta que la junta se reunió en primera con quorum suficiente para adoptar acuerdos, no parece que tenga sentido denegar la inscripción de esos acuerdos pues el socio que esperara a la celebración de la segunda ya sabe de antemano que la junta se puede celebrar en primera y que los acuerdos pueden ser adoptados en su ausencia.

Y si se dice en la certificación que los acuerdos son en segunda convocatoria, a la que asisten todos los socios que estuvieron presentes una hora antes para asistir a la primera convocatoria, tampoco se sabe a quién se perjudica pues los socios de primera convocatoria que no pudieran adoptar acuerdos por falta de quorum, ahora podrán participar en las votaciones con los socios rezagados que acudieron a segunda convocatoria. Lo que no parece posible, como el caso de la resolución, es decir que se reunió en segunda convocatoria sin más especificaciones.

En definitiva, lo que se pretende con la doble convocatoria de las juntas de las sociedades limitadas es recoger a los socios poco puntuales. Cuestión distinta sería si se convocan en días diferentes, pues como con razón dice la DG, ante la falta de previsión legal queda afectada la seguridad jurídica y en manos del administrador unas facultades que no le corresponde. Pero cuando entre la primera y la segunda convocatoria sólo transcurre una hora, o media, creemos que es de una rigidez excesiva el establecer que esos acuerdos no sean inscribibles. Para concluir pregunto: si la junta se convoca a las doce horas y el administrador nos dice o el notario asistente, en su caso, que la junta empezó a las trece horas, ¿los acuerdos no se inscribirían? Creo que esos acuerdos serían perfectamente inscribibles y sería un exceso de rigor formal, condenado por nuestras últimas reformas mercantiles, el obligar a una nueva convocatoria de junta. Claro que se podría alegar contra esta forma de ver la cuestión planteada el que el socio, ante las dos convocatorias que sabe que no son posibles, se llame a confusión y no asista a ninguna de ellas. Es posible que eso suceda, pero creemos que si se da ese caso el socio no asistente no puede ser de buena fe y no creo que un tribunal admitiera una impugnación de acuerdos sociales por dicho motivo. (JAGV)

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241.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SIN DEMANDA NI REQUERIMIENTO DE PAGO AL ADQUIRENTE DE LA FINCA QUE INSCRIBIÓ SU ADQUISICIÓN ANTES DE INICIARSE EL PROCEDIMIENTO

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Priego de Córdoba a inscribir testimonio de un decreto de adjudicación en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos: se presenta decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria y el registrador califica negativamente por no constar que ha sido demandado ni requerido de pago sino meramente notificado de la existencia del procedimiento el tercer poseedor cuya inscripción es anterior a la fecha de la expedición de la certificación de dominio y cargas.

La DGRN, tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, realiza las siguientes afirmaciones:

1) El artículo 132 LH, en relación con el artículo 685 LEC, exige al Registrador que califique que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.

2) Por su parte, el artículo 685.1 LEC condiciona la legitimación pasiva del tercer poseedor a que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición de la finca. Frente a la postura inicial del Tribunal Supremo –con arreglo a la cual era necesaria una “conducta positiva” a cargo del adquirente no siendo suficiente con la inscripción registral-, en la actualidad y con arreglo a la STC de 8 de abril de 2013, “(…) la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos “erga omnes”, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral”. Por ello, a juicio del Centro Directivo,

1) Si antes de la interposición de la demanda, el tercer adquirente tiene su título inscrito quedando por lo tanto suficientemente acreditada su adquisición frente al acreedor, desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, debe ser demandado y requerido de pago.

2) En aquellos casos en los que no se hubiera acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados ni se hubiera inscrito en el momento de formular la demanda, sino que la inscripción es posterior y aparece en la certificación registral, deberá ser entonces, tras la expedición de la certificación cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

En el caso resuelto en este expediente, la tercera poseedora, una vez que fue notificada de la existencia del procedimiento, promovió un incidente de nulidad de actuaciones solicitando la suspensión de la subasta, incidente que fue desestimado por entender que no se ha producido indefensión que justifique la nulidad. Con cita en la R. de 2 de agosto de 2016, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando que: “(…) existe un auto dictado por el juez competente que se pronuncia expresamente declarado que no ha existido indefensión y que ha sido correcta la tramitación del procedimiento en lo que se refiere al llamamiento al proceso de la tercera poseedora. Porque, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación invocada, una vez una resolución judicial firme decida sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 RH”. (ER)

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242.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA FRENTE A LOS HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN NOMBRAMIENTO E INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 22 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Campello, por la que se suspende la inscripción de un testimonio del decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas expedidos en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un decreto de adjudicación, presentado junto con el mandamiento de cancelación de cargas dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a los herederos desconocidos e inciertos del titular registral, en este caso, hipotecante no deudor, cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente y dándose la circunstancia de ser el deudor hermano de la causante.

El registrador, en su nota, alega que la demanda se ha dirigido contra los ignorados herederos de la titular registral y al no constar el emplazamiento a personas determinadas como posibles llamados a la herencia, se ha de suspender la inscripción por aplicación del principio de tracto sucesivo.

Por su parte el recurrente considera que no ha habido indefensión procesal de la titular registral fallecida, toda vez que en el procedimiento se encontraba demandado, y debidamente notificado, el hermano de la fallecida, el cual, tal y como puso de manifiesto el Juzgado podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, actuando así en nombre de los ausentes o desconocidos.

Decisión:

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

Comienza nuestro Centro Directivo haciendo referencia a que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que implica desenvolver en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y derivando a su vez de la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

Lo anterior provocará el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, y que esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

El respeto a la función jurisdiccional no va a excluir la obligación del registrador de calificar determinados extremos, entre los que no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, lo que implica poder no practicar el asiento solicitado si existe algún obstáculo derivado del registro.

Cuando interviene la herencia yacente, nuestra Dirección General impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

La doctrina anterior se ha matizado en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial, admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Sólo, si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

En el caso que nos ocupa la demanda se dirige frente al deudor no hipotecante, y frente a los ignorados herederos de la hipotecante no deudora. Junto con la documentación se acompaña un mandamiento en el que se afirma que «al estar demandando el hermano de la fallecida, el mismo podría haber defendido la posición de la causante y de la herencia yacente, sin que por tanto se haya producido indefensión de la misma».

En base a lo anterior se debe de dilucidar si dicha apreciación del Juzgado es suficiente para que el registrador practique los asientos ordenados o si, por el contrario, se deben acreditar determinadas circunstancias.

Llega a la conclusión de que, en el supuesto de este expediente, el llamamiento a los desconocidos herederos es genérico y no consta la forma en que se hayan producido las notificaciones a esos herederos indeterminados, ni si se ha llevado a cabo una investigación, sobre la existencia de herederos testamentarios o legales de la titular de la finca, que pudieran excluir a su hermano.

Y pese a que el tribunal considere que no se ha producido indefensión de la herencia por ser el deudor hermano de la fallecida, no consta que se hubiese apreciado esta circunstancia desde un principio, ni que el parentesco en cuestión implique por sí solo, el carácter de heredero de su hermana.

Asimismo, se ha de tener en cuenta, que su posición contractual de deudor no hipotecante supone, que no tiene intereses confluyentes con la fallecida que, es hipotecante no deudora, puesto que podría quedar liberado del pago de la deuda por la ejecución de la finca. Salvo, que se hubiese acreditado el carácter de heredero de su citada hermana, en cuyo caso, sí se vería perjudicado por la ejecución de la finca lo que justificaría su interés en la defensa de la herencia yacente.

En base a las especiales circunstancias que concurren en el caso la DG confirma el defecto apreciado por el registrador. Pero considerando que es fácilmente subsanable si se acredita la condición de heredero, testamentario o legal, del deudor demandado. Y en su defecto, debería nombrarse un defensor judicial.

Comentario: Como vemos es un caso distinto del contemplado en la resolución de 26 de abril de 2017, pues en esta sí se permitió la ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, pues habían sido citados los presuntos herederos. Por tanto, para exigir o no el nombramiento de defensor o administrador judicial de una herencia yacente, lo esencial es la forma en que se diga por el juzgado cómo se han hecho las pertinentes notificaciones. A su vista calificaremos de forma negativa o positiva. (MGV)

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243.** FUSIÓN Y ABSORCIÓN. SOCIEDADES CON EL MISMO ÚNICO SOCIO. LAS LLAMADAS FUSIONES GEMELARES.

Resolución de 23 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de dos sociedades unipersonales. En la escritura -otorgada por la misma persona que es administrador de ambas sociedades- se expresa que la sociedad absorbente es titular de forma directa, como socio único, de todas las acciones de la sociedad absorbida. No obstante, por diligencia posterior se expresa que el accionista único de la sociedad absorbida es otra sociedad, la cual, según resulta del propio registro, es también socio único de la absorbente. Por tanto, se trata de la fusión de dos sociedades con el mismo socio.

El registrador suspende la inscripción por estimar que no se acredita que el socio único de ambas sociedades sea “a su vez, íntegramente participada por la sociedad absorbente a los efectos del artículo 49 de la LME”.

El recurrente se limita a constatar la estructura, ya conocida de las dos sociedades, reiterando que se cumple el artículo 49 de la LMESM.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la necesaria simplificación de trámites impuesta por la Directiva 2009/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, siempre bajo la premisa de la salvaguarda de los intereses de los acreedores. En este sentido la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, ha tenido dicho objetivo al transponer la Directiva.

Añade, ya entrando en el problema planteado por la resolución, que un supuesto de simplificación del procedimiento de fusión es el de absorción de una sociedad por otra que sea titular de forma directa de todas las acciones en que se divida el capital de la sociedad absorbida. “En tal caso, por no producirse ninguna alteración sustancial en el patrimonio de la sociedad absorbente, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos a que se refiere el artículo 49.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles”. En el caso del presente recurso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único, y no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. artículo 52.1 de la Ley 3/2009).

Comentario: El problema que plantea la resolución es el del régimen de las llamadas fusiones gemelares, es decir de aquellas fusiones de dos sociedades que tienen el mismo socio que puede ser persona física o jurídica. El régimen de estas fusiones gemelares también se aplica al caso de que existan varios socios titulares de las acciones o participaciones de las sociedades fusionadas, siempre que lo sean en la misma proporción.

Aunque en estas fusiones no es necesario que exista un aumento de capital en la absorbente, puede haberlo, pues es indudable que su patrimonio puede verse incrementado por la entrada del patrimonio neto de la absorbida, si bien dicho aumento patrimonial también es posible llevarlo a reservas en cuyo caso no será necesario ningún aumento de capital.

La DG da a entender que no entra en cuestiones ajenas a la nota de calificación y apunta en su último fundamento de derecho que la exigencia del registrador sí sería aplicable si se tratara de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente” pues en ese caso sí sería necesario manifestar que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente. (JAGV).

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244.** CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES A INSCRIPCIÓN DE DOMINIO DECLARADA NULA. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE SUS TITULARES. 

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Almonte, por la que se suspende las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial. 

Hechos: se presenta en el Registro de la propiedad mandamiento derivado de sentencia firme declarando la nulidad de un contrato de compraventa ordenando restituir al actor su cuota de propiedad y la cancelación de la inscripción de venta a la que se refería el contrato anulado, así como las inscripciones posteriores.

El Registrador alega los siguientes defectos:

1º.- No constan las circunstancias personales del demandante ni del demandado.

2º.- No se identifica la finca registral.

3º.- Al no figurar la finca registral, se desconoce si existen más personas que tendrían que haber sido parte en el procedimiento o haber prestado su consentimiento por exigencias de los principios de tracto sucesivo y de legitimación registral.

4º.- No se identifican los asientos concretos posteriores a cancelar.

Subsanados los tres primeros defectos, la DGRN desestima el recurso y tras recordar su doctrina sobre calificación de documentos judiciales, señala:

Primero.- La declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial no determina la cancelación automática de los asientos posteriores si los titulares de dichas titularidades y cargas posteriores (y sin que se haya practica anotación de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos) no han sido parte. Para que la sentencia despliegue su eficacia cancelatoria es necesario que, al menos, hayan sido emplazados en el procedimiento.

Segundo.- Todo documento que pretenda tener acceso al Registro, debe cumplir con los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, y ello, aunque se trate de un documento judicial. Si lo que se pretende es la cancelación de asientos vigentes, deberá especificarse qué asiento o asientos deben ser objeto de cancelación. (ER)

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245.*** HIPOTECA. CLÁUSULA DE IMPUTACIÓN DE IMPUESTOS Y GASTOS AL PRESTATARIO

Resolución de 24 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 8 noviembre 2016, se formalizó un préstamo con garantía de hipoteca otorgada por personas físicas consumidoras a favor de «Liberbank, S.A.», con destino a «otras financiaciones a familias», en la que se grava una vivienda que constituye su residencia habitual.

Dicha escritura fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad y el 16 diciembre 2016 se practicó la inscripción correspondiente, pero con suspensión de algunas de las cláusulas del préstamo hipotecario […] entre la que se encuentra una cláusula de imputación de gastos por pago de impuestos. La DGRN revoca la nota. […]

Debe recordarse que […] el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe.

En este caso, se ha recurrido únicamente [1] el rechazo de la cláusula financiera quinta de «gastos», en cuanto a la imposición a la parte prestataria de la obligación de pago del IAJD derivado del préstamo hipotecario, [2] y la imposición, igualmente al deudor de las costas procesales y honorarios de abogado y procurador.

La estipulación quinta de la escritura es del siguiente tenor: «Quinta: Gastos a cargo de la parte prestataria Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado realizados con carácter previo a la firma de esta escritura, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la formalización del préstamo y constitución (incluidos los de la expedición de la primera copia de la presente escritura para la entidad y en su caso, los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago c) Impuestos devengados por esta operación, salvo en el caso de préstamos formalizados en consumidores, en los que se excluirán los impuestos que por ley resulte sujeto pasivo la entidad d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado f) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, caso de que se hubiere pactado la obligación de contratarlo para obtener el préstamo en las presentes condiciones g) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad dirigida a la concesión o administración del préstamo».

GASTOS POR IMPUESTO AJD.- 2. En cuanto a la cláusula de imputación del pago de «los impuestos que devengue la operación de préstamo» al prestatario, salvo los que, tratándose de consumidores, «por ley resulte sujeto pasivo la entidad crediticia» […]

No obstante, el Alto Tribunal -Sala Civil-, en la citada Sentencia, siguiendo el criterio de la Sala Contencioso-administrativa, considera, en primer lugar, que la exención de tributación, a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, del otorgamiento de préstamos cualquiera que sea la forma en que se instrumente (art. 45.I.B.15 TRLITPyAJD), o la no sujeción por tal concepto de los préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido -los concedidos por entidades financieras- que también están exentos de este impuesto (art. 20.Uno.18.ºc de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido), conduce a su tributación por el concepto de Actos Jurídicos Documentados […]

La STS 23 diciembre 2015 […] argumenta que, como el art. 29 TRLITPyAJD indica que será sujeto pasivo del impuesto por el concepto tributario de AJD «el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo [1] en lo que se refiere a la constitución del derecho (en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca que es lo que verdaderamente se inscribe) [2] y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia [3] y es la principal interesada en la inscripción de la garantía hipotecaria. Este interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se materializa, según el TS -Sala Civil-, en que permite al prestamista obtener un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2.º LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

3. Ahora bien […] en cuanto al sujeto pasivo en el concepto impositivo de Actos jurídicos Documentados, el art. 68 RITPyAJD establece que «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», añadiendo en su párrafo segundo que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario», lo que lleva a concluir que también por el concepto de AJD, el sujeto pasivo es el prestatario.

Así se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala competente del TS, la Sala Tercera […] que señala reiteradamente que la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad de crédito está sujeta al IAJD, y que conforme a la legislación fiscal el sujeto pasivo es el prestatario, por entender que el «derecho» a que se refiere el precepto (art. 29 TRLITPyAJD) es el préstamo mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca [al elegir entre las distintas posibilidades existentes las peores para la persona consumidora la sala usa una interpretación contra persona consumidora que le está vedada por los arts. 9.2 y 51 CE].

Esta doctrina de la Sala Contencioso-administrativa del TS ha sido seguida, apartándose del criterio recogido en la STS de 23 diciembre 2015, con posterioridad a la misma, por diversas Salas Civiles de Audiencias Provinciales, de lo que son ejemplos las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 9 junio 2016 y de Oviedo de 25 noviembre 2016.

Por último, debe señalarse que, a este respecto, que el Auto número 24/2005, de 18 enero, del Pleno del Tribunal Constitucional (reiterado por la Sentencia número 223/2005, de 24 de mayo) resolvió negativamente la posible inconstitucionalidad del citado art. 68.2.º RITPyAJD, declarando, entre otras cosas, que «es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de «actos jurídicos documentados» lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

En consecuencia, dada la asignación legal de competencias jurisdiccionales y la constitucionalidad del art. 68 RITPyAJD antes expuesta, este Centro Directivo se ha de inclinar por la legalidad y no abusividad de la cláusula que nos ocupa […]

La alegación del registrador de la Propiedad calificante en su informe de que la redacción de la letra c) de la cláusula adolece de ambigüedad, ya que sólo refiere a impuestos devengados por préstamos, por lo que no queda claro si incluye o no el IAJD, debe ser rechazada ya que como se ha expuesto anteriormente, el hecho imponible tanto por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas como por el concepto de AJD debe entenderse referenciado al préstamo y no a la hipoteca. Otra [es lo mismo] podría ser la solución si se hubiere señalado, como defecto suspensivo de la inscripción, la falta de transparencia objetiva de dicha cláusula por su carácter meramente declarativo, sin una concreción referida a lo que ocurre realmente en el contrato que se formaliza, que informe adecuadamente al consumidor de las obligaciones que verdaderamente asume; pero al no haber sido así, no procede entrar a valorar en este expediente las consecuencias de esta circunstancia.

GASTOS PROCESALES.- […] en el recurso se señala, que la cláusula quinta analizada, en ningún momento hace referencia alguna a la atribución a la parte prestataria de ninguno de los gastos procesales mencionados por el registrador, ya sean las costas procesales propiamente dichas, ya sean los honorarios de abogado y procurador. La simple lectura de la citada cláusula basta para comprobar la realidad de la afirmación del recurrente, por lo que también en este punto debe revocarse la nota de calificación registral, aunque la propia inexistencia de esa atribución de gastos impide la constancia de circunstancia alguna en la inscripción por dicho concepto.

Por todo lo cual, aun concurriendo todos los presupuestos de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación en cuanto a los extremos recurridos.

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249.** REPRESENTACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA. PODER ESPECIAL NO INSCRITO. JUICIO DE SUFICIENCIA

Resolución de 25 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 7 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que la parte vendedora es una sociedad que está representada por un apoderado especial, cuyo poder no consta inscrito en el Registro Mercantil. Se reseña la escritura de otorgamiento del poder, pero, al parecer, no los del representante de la sociedad otorgante en dicho poder. El notario emite el juicio de suficiencia del poder para el otorgamiento de la compraventa.

El registrador suspende la inscripción porque al no constar inscrito el poder utilizado por el apoderado de la parte vendedora en el Registro Mercantil el registrador de la propiedad debe de calificar la realidad, validez y vigencia del citado poder.

El notario autorizante recurre y alega que al tratarse de un poder para un acto concreto no tiene por qué ser inscrito. Que en el presente supuesto en la reseña identificativa del poder se incluyen los datos de inscripción en el Registro Mercantil, de la entidad y del Consejero Delegado y por tanto los datos y documentos relativos a la representación orgánica de la que deriva, que permiten entender acreditada la legalidad y existencia de dicha representación y que la calificación del registrador contradice la letra y el espíritu del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre ya que la revisión del juicio de suficiencia notarial sólo será posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso faculta al Registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al Notario.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda su doctrina relativa a que la falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes de sociedades puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente, debidamente convocado, y vigente en el momento del nombramiento incluyendo la aceptación del nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral.

En el presente caso de la escritura (según lo que se transcribe) no constan los datos y facultades del otorgante del poder, por lo que desestima el recurso.

COMENTARIO.- Cuando una sociedad otorga un poder a un apoderado, sea especial o general, el notario emite un juicio de suficiencia sobre dicho poder y por tanto sobre la legitimación del representante de la sociedad poderdante, que tiene el valor y produce los efectos prevenidos en el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre.

Cuando el apoderado, en uso de dicho poder, otorga una escritura, por ejemplo, de compraventa de un inmueble, el notario autorizante de esa compraventa emite un juicio de suficiencia sobre la base de la realidad, validez y vigencia de dicho poder y no es necesario reproducir todos los detalles de legitimación del otorgante del poder precisamente porque ya existe un juicio de suficiencia de otro notario sobre el poder. Así lo ha entendido la propia DGRN en los casos de la existencia de una cadena de subapoderamientos.

No se entiende por tanto por qué habría de ser diferente el modo de proceder en los poderes de sociedades, especialmente de los que están no sujetos a inscripción en el Registro Mercantil. La realidad de la existencia del primer poder se acredita con la exhibición de copia autorizada y reseña identificativa del mismo (en la segunda escritura), la validez resulta del juicio notarial emitido al autorizar dicho poder (que juzgó suficientes las facultades del otorgante) y la vigencia se basa siempre, en todos los poderes, en las manifestaciones del apoderado, o bien de forma expresa o bien de forma tácita por el mero hecho del ejercicio del poder, pues en otro caso sería una prueba diabólica acreditar la inexistencia de revocación o cualquier otra de las causas de extinción del poder. En el presente caso además es el propio notario autorizante el que ha emitido los dos juicios de suficiencia y en un lapso de breves días.

El criterio de la DGRN en estos casos es que en la escritura de compraventa tiene que constar no sólo los datos básicos del poder (notario autorizante, fecha) sino también los del otorgante del poder ( consejero delegado o administrador, fecha de nombramiento, duración del cargo, inscripción en el Registro Mercantil, …, etc) para que el registrador de la propiedad califique dichos extremos. Esta postura, por las razones dichas, no encuentra fundamento en el citado artículo 98 de la Ley 24/2001 pues ya hay un doble juicio de suficiencia notarial, y reaviva una polémica ya resuelta por numerosos pronunciamientos judiciales sobre el alcance y sentido de dicha norma. (AFS)

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253.*** REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. RESERVA DE DENOMINACIÓN. IDENTIDAD O CUASI IDENTIDAD SUSTANCIAL. CRITERIOS DE DISTINCIÓN. 

Resolución de 29 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se expide certificación negativa de reserva de denominación.

Hechos: Se solicita por la sociedad «Kenfilt Europa, S.L.» certificación negativa relativa a la denominación «Kenfilt, S.L.». La certificación del RMC expresa que dicha denominación ya figura registrada.

Pedida al RMC calificación por extenso de la denegación de la denominación, expresa sus razones en los siguientes términos:

Tras exponer las vicisitudes por las que ha pasado la petición de denominación que en principio fue negativa, pero debido a su caducidad, ahora se expide, en base a la independencia del registrador en su calificación, como positiva, manifiesta que de sus archivos resulta la existencia de las denominaciones ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

Por ello de acuerdo con lo establecido en el art. 408.1 del vigente Reglamento del Registro Mercantil de que ‘‘Se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé: (…) 3) La utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética’’ y la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resolución de 27/10/15 –entre otras– en que amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi– identidad» o ‘‘identidad sustancial’’ entre ellas: ‘‘cuando –aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual–, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación’’ se considera que existe identidad entre la denominación solicitada ‘‘Kenfilt Sociedad Limitada’’ y las denominaciones existentes ‘‘Jemfil SL’’ y ‘‘Genfil SL’’, entre otras.

La sociedad recurre y alega que no existe semejanza fonética entre la denominación solicitada y las que resultan de la calificación, pues la letra «k» es un fonema sordo y más fuerte que las letras «j» y «g», que si son similares entre sí y que aparte de ello la marca Kenfilt ya figura registrada a su nombre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Lo primero que dice la DG, para contestar a las alegaciones del recurrente, es que “los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015), por lo que el hecho de que la sociedad demandante tenga registrada la marca «Kenfilt», no le otorga un derecho a obtener para sí la denominación social coincidente con aquel signo distintivo de productos y servicios, prescindiendo y desconociendo totalmente de las normas de Derecho Societario reguladoras de la composición y concesión de las denominaciones sociales (vid. Resolución de 11 de noviembre de 2015)”.

A continuación, recuerda su doctrina de que “la identidad de denominaciones no se constriñe al supuesto de coincidencia total y absoluta entre ellas, fenómeno fácilmente detectable, sino que se proyecta a otros casos, no siempre fáciles de precisar, en los que la presencia de algunos elementos coincidentes puede inducir a error sobre la identidad de sociedades. Debe, pues, interpretarse el concepto de identidad a partir de la finalidad de la norma que la prohíbe, que no es otra que la de evitar la confusión en la denominación de las compañías mercantiles. Por eso, como tiene declarado este Centro Directivo, en materia de denominaciones sociales el concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad» o «identidad sustancial”.

Por ello nuestro derecho no prohíbe “la simple semejanza (cuya prohibición, que se desarrolla principalmente en el marco del Derecho de la propiedad industrial y del Derecho de la competencia, se proyecta más que sobre las denominaciones sociales sobre los nombres comerciales y los marcas, para evitar en el mercado la confusión de productos o servicios)”.

Añade que “detectar la identidad de denominaciones, es una cuestión eminentemente fáctica, por lo que su resolución exige una especial atención a las circunstancias de cada caso” y ello “no tiene por qué realizarse de forma restrictiva” aunque tampoco con una “gran laxitud, o la consideración de que no sea posible la aplicación simultánea de dos o más de esos criterios que se incluyen en el citado artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil”.

Sentadas las bases anteriores concluye que “no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético”.

“En efecto, desde el punto de vista gramatical (artículo 408.1.1.ª y.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil), no puede negarse que la denominación solicitada «Kenfilt» contiene suficientes elementos diferenciadores con las denominaciones ya registradas «Jemfil» y «Genfil», que la hacen perfectamente distinguible. La distinta letra inicial «K», así como la existencia de una letra final «t», unido al hecho de que el número de letras es de siete frente al de seis de las ya registradas, permite asegurar la suficiente unicidad de la denominación solicitada. En realidad, existe mucha más semejanza gramatical entre las denominaciones ya registradas que entre éstas y la que ahora se discute.

A la misma conclusión se llega desde el punto de vista fonético (artículo 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), pues frente a la evidente similitud entre las denominaciones existentes, la nueva denominación solicitada contiene tanto en su inicio como en su final sendas letras cuyos sonidos fonéticos son claramente diferenciables de las que componen aquellas. La letra «k» tiene identidad fonética con la letra «c» o con la composición «qu», pero no con las letras «j», o «g». La adición de la letra «t» precedida de la letra «l», no puede ser confundida fonéticamente con esta última”.

Comentario: Los problemas que plantean las denominaciones sociales, en orden a su identidad o no con otras denominaciones ya existentes, son relativamente frecuentes dado el gran número de denominaciones solicitadas y de sociedades constituidas anualmente.

La resolución que resumimos nos parece que puede prestar gran utilidad a los Registros Mercantiles provinciales y no sólo al Central, pues en los RRMM es en donde se lleva a cabo la calificación definitiva de la admisibilidad o no de la denominación escogida y si bien en el Registro provincial no es usual acudir a la base de datos de denominaciones del RM Central- se entiende que ello lo hace el Central-, sí le pueden surgir dudas con otras denominaciones existentes en el archivo del propio Registro, o bien con denominaciones que sean notorias o denominaciones de otras sociedades inscritas en Registros de Comercio o Mercantiles situados fuera de España y que tengan sucursales inscritas(cfr. art. 407.2 del RRM). Esto último quizás se acentúe y agrave cuando se llegue a la deseable interconexión de los Registros Mercantiles de la Unión Europea.

Por ello nos parece interesante esta resolución en cuanto nos da unas reglas claras para diferenciar unas denominaciones de otras con las que tengan semejanza gráfica o fonética.

Lo primero que debemos de tener en cuenta es que la semejanza entre denominaciones es una cuestión fáctica y que por ello no podrán darse reglas fijas, sino que habrá de atenderse a las circunstancias del caso.

Lo segundo que es importante es el número de letras que componen la denominación, que también es importante el sonido de las distintas letras utilizadas y finalmente que siempre debemos tener muy presente cuál es la finalidad de las normas que disciplinan la materia de denominaciones sociales y que no es otra que la de establecer una suficiente diferenciación entre unas denominaciones y otras para evitar su confusión en la actividad mercantil que desarrollen.

Como con razón dice la DG más semejanza había entre las denominaciones ya existentes en el RMC, que con la ahora solicitada y por ello esa semejanza, no detectada en el Central, o en el desaparecido Registro de Denominaciones, y sin que se sepa cuándo, quizás sí pudo ser detectada por el Registro Provincial denegando la inscripción de la constitución o del cambio de nombre de la sociedad afectada. (JAGV)

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255.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la cancelación de una inscripción de hipoteca.

La Dirección reitera otra ya recaída sobre la misma documentación el 31 de julio de 2014, resumida en el informe de septiembre de 2014.

Los recurrentes presentaron a mayores esta vez copia del testimonio del auto firme, de fecha 3 de mayo de 2016, en el que el juez que conocía de una acción de ejecución hipotecaria sobre la hipoteca inscrita, estimaba la oposición de los demandados y ponía fin al procedimiento por entender que concurría causa de nulidad del procedimiento hipotecario por estar extinguida la hipoteca; entienden los recurrentes que de dicho documento resulta la extinción por pago de la hipoteca, pero la Dirección también confirma la nota en este punto ya que en nuestro ordenamiento jurídico la cancelación de los derechos inscritos requiere la debida acreditación de que existe una justa causa, así como que dicha causa se ponga de manifiesto en el título formal previsto por el ordenamiento: De aquí que no sean equiparables los distintos títulos susceptibles de presentación en el Registro de la Propiedad para la cancelación de distintos derechos y de aquí que el título presentado para la cancelación de la nota marginal a que se refiere el artículo 688 LEC no sea en absoluto apto para la cancelación del derecho real de hipoteca.

También aportan copia de una escritura, que dio lugar a la inscripción 8ª, por la que los entonces propietarios de la finca y deudores del préstamo que dio lugar a la inscripción de hipoteca, reconocieron el impago de siete letras de cambio y entregaron al primer tenedor, en pago de su deuda, el dominio de la finca. El registrador la rechaza porque es una mera fotocopia y del contenido del Registro no resultan los hechos que justificarían la cancelación de la hipoteca.

En definitiva no se aporta ninguno de los documentos que según el art 82 LH servirían para cancelar la hipoteca y como ya estableció la Resolución citada tratándose de hipoteca cambiaria, y no concurriendo la aportación de los títulos que para las hipotecas en garantía de títulos endosables recoge el art 156 LH, no cabe sino reiterar la imposibilidad de llevar a cabo su cancelación (MN)

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257.** PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA: SUSPENSIÓN POR QUERELLA

Resolución de 30 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Málaga n.º 4, por las que suspende las inscripciones derivadas de un procedimiento de venta extrajudicial por ejecución de hipoteca.

Hechos: Se sigue un procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. De los trámites del Acta Notarial resulta que el ejecutado promovió un procedimiento penal, pero que el notario no procedió a suspender dicho procedimiento, subastándose la finca y adjudicándose a un postor. Posteriormente se efectúa la venta extrajudicial ante otro notario.

La registradora suspende la inscripción argumentando que debió de suspenderse la ejecución hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 236-ñ RH.

El interesado recurre y alega que la registradora no tiene competencias para decidir si debió o no suspenderse el procedimiento, que su decisión no se basa en ningún precepto de la LH, que el título presentado cumple todos los requisitos para su inscripción y que ninguno de los recurrentes tiene nada que ver con el proceso penal.

La DGRN desestima el recurso pues es evidente que la validez del título de los adjudicatarios compradores depende de las resultas del procedimiento criminal, por lo que no puede practicarse la inscripción solicitada hasta que resulte una vez finalizado que la hipoteca carece de tacha de nulidad.

Añade que la registradora no suspende el procedimiento de subasta, que sólo lo puede hacer el notario, sino la inscripción del documento y ello en ejercicio de su función de calificación.

COMENTARIO.- Llama la atención que la escritura de venta extrajudicial la autorice un notario (de Madrid) que no es el competente para ello, pues el Acta de tramitación de la ejecución o venta extrajudicial está sujeta a competencia territorial (lugar donde radique la finca) y además sujeta a turno oficial, siendo competente en este caso un notario de Málaga. La escritura de venta no puede desligarse del Acta previa de adjudicación en subasta, pues no es sino el acto final del procedimiento notarial que es llamado de ejecución o venta extrajudicial y que no acaba hasta que no se transmite la propiedad con la escritura de venta. Por tanto el único notario competente para autorizar la venta es el que ha tramitado el Acta previa de la subasta, conforme dispone el artículo 236 RH. (AFS)

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267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO COINCIDE LA TASACIÓN PARA SUBASTA CON LA INSCRITA. POSIBLES DEFECTOS YA RESUELTOS JUDICIALMENTE.

Resolución de 5 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación de finca en ejecución hipotecaria.

Hechos: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria el bien hipotecado sale a subasta por un valor de 53.910 euros, cuando en el Registro de la Propiedad consta un valor de tasación de 75.557 euros, y se adjudica al mejor postor por 49.910 euros. En un incidente posterior de nulidad de actuaciones por la divergencia entre ambos valores de tasación se acuerda en sede judicial desestimar dicha nulidad y confirmar la adjudicación en subasta.

El registrador suspende la inscripción porque el valor de salida en subasta no se ajustó al que constaba en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 LH, y en consecuencia el valor de adjudicación no alcanzó el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación para subasta que exige el artículo 670 LEC.

El interesado recurre y alega que la validez de la subasta ya ha sido debatida en sede judicial y se ha desestimado la impugnación de la misma y la nulidad de actuaciones, y además que es posible la adjudicación por un valor inferior al 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en diferentes supuestos. Además, consta informe del Letrado de la Administración de Justicia en el que reitera la legalidad de las actuaciones, ya debatida y decidida en sede judicial.

La DGRN estima el recurso. Comienza por señalar que el valor por el que el bien hipotecado debió de salir a subasta es el valor de tasación que consta en el Registro de la Propiedad conforme al artículo 130 LH sin que el Letrado de la Administración de Justicia tenga potestad para cambiar esta regla.

Lo decisivo por otro lado no es que el valor de adjudicación no alcanzara el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, sino que no se ofreció la posibilidad de ejercitar el derecho que la ley confiere, primero al ejecutado, y luego al ejecutante, de mejorar la postura, o de adjudicarse el bien, respectivamente, en los términos y por las cantidades que prevé el artículo 670.4 LEC.

A pesar de lo anterior, estima el recurso pues sobre dichos defectos ya se han pronunciado los tribunales con el valor de cosa juzgada, por lo que el registrador no puede calificar el fondo de las resoluciones judiciales y más si ha sido recurrente el propio titular registral, que no queda por tanto indefenso.

Apunta, sin embargo, que podría existir un obstáculo derivado de los asientos del Registro (artículo 100 RH) -respecto de los titulares de cargas posteriores que han sido perjudicados por el vicio en el procedimiento- , pero que al no haber sido argumentado por el registrador no puede resolver dicha cuestión. (AFS)

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ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA JUNIO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE JUNIO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe junio 2017 Registros Mercantiles. Personalidad sociedad extinguida.

Canada. Montañas Rocosas. Por Javier Serrano.

 

 

Informe mayo 2017 Registros Mercantiles. Poderes al cargo.

JAGV, 22/06/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. 1.- Disposiciones de interés.
  3. 2.- Resoluciones Propiedad. 
  4. 3.- Resoluciones Mercantil.
  5. TEMA DEL MES: Más sobre la posibilidad de poderes al cargo.
  6. DISPOSICIONES GENERALES: 
  7.  Instrucción DGRN Interconexión Registros Mercantiles
  8. RESOLUCIONES
  9.  196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA
  10. 199.*** CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES. FECHA DE COMIENZO OPERACIONES. VOTO A DISTANCIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN.
  11.  200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO
  12.  212.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SL. DESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LOS SOCIOS.
  13. 219.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN RESERVA DE DOMINIO Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO.
  14.  227.*** REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES ADQUIRIDAS POR LA PROPIA SOCIEDAD. NO PRECISA CALIFICAR LOS NEGOCIOS PREVIOS. 
  15. ENLACES

INFORME DE MAYO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
1.- Disposiciones de interés.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los contratos de liquidez. El objeto de estos contratos  es favorecer la liquidez y regularidad de la cotización de la sociedad que lo firma. Sus límites los debe fijar la Junta General de Accionistas del emisor.

— La Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles. Es de gran trascendencia pue se hace para establecer la forma de actuación de los RRMM y del Colegio de Registradores, ante la inminente terminación del plazo de transposición de la Directiva 2012/17/UE en cuanto modifica la Directiva 89/666/CEE, relativa a las sucursales y las Directivas 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas  y finalmente la Directiva 2009/101/CE sobre normas de equivalencia en la UE sobre sociedades mercantiles.

Su importancia está en que  incluso podría evitar la imposición de sanciones al reino de España por no transposición de la Directiva citada. Los datos respecto de los cuales se deben interconectar los RRMM a través de la Plataforma Central Europea son los relativos a la constitución de la sociedad y sus actos inscribibles y los relativos a las sucursales.

— La Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Aunque con algo de retraso, debido a lo complejo de su tramitación, esta orden establece los nuevos modelos y normas para el depósito de cuentas anuales en los RRMM.

— La Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Igual que la anterior pero para las cuentas consolidadas.

— El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

2.- Resoluciones Propiedad. 

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 21 de abril de 2017, que admite, pese al principio de irrevocabilidad que preside la aceptación y renuncia a la herencia, el que una renuncia que era abdicativa, pasa por rectificación a ser traslativa.

— La Resolución de 24 de abril de 2017, sobre la imposibilidad de tener en cuenta en la fase de ejecución un valor de tasación de la finca no inscrito. También dice que si bien la tasación de la finca hipotecada se puede modificar sin consentimiento de los acreedores posteriores, ello no es posible si la ejecución ya ha sido iniciada.

— La Resolución de 24 de abril de 2017 confirmatoria de que sin inscripción previa en el Registro Mercantil no puede inscribirse en el RP una aportación de inmuebles como consecuencia de un aumento de capital.

— La Resolución de 25 de abril de 2017, según la cual si una herencia por renuncia de los herederos va al Estado y se ha producido una notificación al Abogado del Estado a los efectos que sean procedentes, ya no es necesario proceder al nombramiento de un administrador judicial a los efectos de tomar una anotación de embargo sobre los bienes.

— La Resolución de 26 de abril de 2017, que permite una ejecución hipotecaria contra la herencia yacente, sin nombramiento de defensor judicial, al haber sido citados los presuntos herederos.

— La Resolución de 8 de mayo de 2017, según la cual si se declara judicialmente la nulidad de una compraventa, para la cancelación de la inscripción que provocó dicha escritura no es necesario que se indique el concreto asiento que debe ser cancelado. Es decir que debe evitarse el exceso  de rigor formalista.

— La Resolución de 10 de mayo de 2017 según la cual si el derecho extranjero resulta aplicable a determinado negocio jurídico, a los efectos de la inscripción, este derecho debe ser debidamente probado.

3.- Resoluciones Mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 19 de abril de 2017 sobre la imposibilidad de revocar un poder por un apoderado que no esté previamente inscrito.

— Resolución de 24 de abril de 2017, la cual, en materia de objetos profesionales o no, nos dice que se debe atender preferentemente a la legislación estatal sobre la autonómica.

— La  Resolución de 25 de abril de 2017, interesante en cuanto trata temas relativos a las aportaciones sociales, a la fecha de comienzo de las operaciones, y a la emisión del voto a distancia.

— La Resolución de 27 de abril de 2017, que admite la inscripción en el RBM de una compra de vehículo sin que figure el comprador como titular de ese vehículo en el Registro de La Dirección General de Tráfico. Basta con que figure el vendedor.

— La Resolución de 3 de mayo de 2017 exigiendo que en una escritura de liquidación y extinción de sociedad se describan los bienes adjudicados a los socios para poder practicar la inscripción.

— La Resolución de 4 de mayo de 2017, que refleja una obviedad como es la relativa a que en caso de cambio de domicilio de una sociedad el registro competente para el depósito de cuentas es el registro de destino.

— La Resolución de 8 de mayo de 2017 que establece que para la cancelación de reservas de dominio y prohibiciones de disponer en el RBM es necesaria la legitimación de firmas en el modelo previsto para ello.

— La Resolución de 10 de mayo de 2017 que dispone que en la reducción de capital con restitución de aportaciones no es necesario especificar el régimen de responsabilidad que afecta al socio al que se le restituye el capital.

— La Resolución de 11 de mayo de 2017, que en una reducción de capital de una anónima por amortización de las acciones propias establece que no es necesaria ni la presentación ni la calificación de los negocios previos que provocaron la autocartera.

 

TEMA DEL MES: Más sobre la posibilidad de poderes al cargo.

Se ha publicado en esta web un interesante artículo de Mariano Álvarez relativo a los poderes al cargo.

En él expone la doctrina de la DG, Resolución DGRN de 16 de marzo de 2017, sobre la cuestión planteada que se puede resumir en el sentido de su posibilidad siempre que la designación de la persona concreta del apoderado se haga en escritura pública para dar cumplimiento al art. 1280 del Ccivil o ya conste inscrito en  la hoja de la sociedad.

Lo que ocurre es que la identidad de la persona del apoderado será de determinación posterior a la inscripción del poder y pudiera incluso ocurrir que no fuera necesaria su inscripción en base a la doctrina de la propia DGRN sobre la no necesidad de inscripción del apoderado para poder actuar o ejercitar las facultades que se le otorgan.

Debemos tener muy presente que el origen de la doctrina de la DGRN, está en una resolución  de 13 de mayo de 1976 y por tanto muy anterior a la necesaria publicación de las inscripciones en el Borme para su producción e efectos frente a terceros (cfr. art. 21 Ccom reformado por la Ley de julio de 1989).

Pues bien como hemos expresado en otras ocasiones estos poderes al cargo, reconociendo la utilidad que pueden prestar a la sociedad y a las grandes empresas, en nuestra opinión no cumplen con uno de los  requisitos que se exige para la publicación en el BORME de los actos que originan dichos nombramientos y del nombramiento mismo.

El RRM, en los artículos que dedica a la publicación en el BORME de los apoderados, que es el caso que ahora nos ocupa, pero también en el caso de otros nombramientos, siempre exige que conste la identidad de los nombrados. Lo vemos de forma clara, aparte de en otros artículos, en el artículo 388 del RRM que al establecer los datos esenciales posteriores a la primera inscripción de la sociedad, que se comunicarán   al  Registrador Mercantil Central por los Registros Mercantiles, para su publicación, serán los siguientes:

“7.º En la modificación de la estructura del órgano de administración, la nueva estructura y la identidad de las personas designadas para ocupar los cargos.

9.º En los nombramientos de miembros del órgano de administración, incluidos los delegados, o de los apoderados generales, la identidad de los nombrados y, en su caso, el cargo.

10.º En la caducidad del cargo de administrador o en la revocación o cese de las personas contempladas en el apartado anterior, su identidad, con indicación del cargo que ostentaban.

11.º En la modificación de facultades representativas, la identidad de las personas afectadas.

12.º En el nombramiento, revocación o cese de auditores, la identidad de los afectados.

13.º En la emisión de obligaciones, la fecha e importe de la emisión, así como la identidad del Comisario.

18.º En la disolución, su causa, la identidad de los liquidadores y, en su caso, del interventor, así como la reactivación si se produjere.

21.º En la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales, la identidad del demandante o demandantes, el Juzgado ante el que se tramita la impugnación y su número de Autos, así como el acuerdo impugnado debidamente identificado.

En caso de sociedad unipersonal se comunicará, además, la adquisición o la pérdida de tal situación, el cambio de socio único así como, en su caso, la identidad de éste.

En los supuestos a los que se refieren los números 7, 9 10 y 11 del apartado 1 del presente artículo, se hará constar, asimismo, el documento nacional de identidad o el número de identificación fiscal. Tratándose de extranjeros, se expresará el número de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje”.

Como vemos siempre que se trata de publicar determinada inscripción en la que existe un nombramiento, sea el que sea, siempre se exige la identidad del nombrado. Es decir que para el RRM no basta con decir que se nombra apoderado al Presidente del Consejo, al Director General o financiero, o al jefe de personal, sino que debe expresarse quién es ese Presidente, director o jefe al que se le nombra apoderado.

Es decir que con la admisión de los poderes al cargo se está incumpliendo el principio fundamental de toda inscripción que afecte a una persona sea física o jurídica como es la identidad esa persona.

Y además esa identidad puede quedar velada frente a todos pues la escritura de su designación, para que el apoderado pueda actuar frente a terceros, ya no es necesario que conste inscrita, pues según tiene determinada la propia DG, la inscripción del poder, aunque obligatoria, no es constitutiva.

 Por tanto la publicidad del Borme que se da en estos casos es cuando menos incompleta, aunque reconocemos que el tercero que actúa con el apoderado que lo es en virtud del cargo que ocupa y debidamente designado en escritura o inscrito, nunca podrá alegar la no publicación en el Borme de esa identidad, pues está contratando con el mismo, debiendo exigir las dos escrituras.

Para finalizar indicamos lo que el RRM entiende por identidad a los efectos de la inscripción según los datos que se exigen en el artículo 38.

Los datos, aparte de otros que no afectan a la publicación en el Borme, son:

—  el nombre y apellidos,

— el Documento nacional de identidad y tratándose de extranjeros, se expresará el número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia o de cualquier otro documento legal de identificación

    — Igualmente se consignará el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria. Y tratándose de personas jurídicas se indicará la razón social o denominación y el número de identificación fiscal.

Por tanto en los poderes al cargo, admitidos como vemos por nuestra DG, es de imposible cumplimiento el art. 388 del RRM, que también exige expresamente en el caso de los apoderados que conste su DNI, y el propio artículo 38 del mismo Reglamento.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

 Contratos de liquidez: Circular CNMV

Circular 1/2017, de 26 de abril, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre los contratos de liquidez.

Los contratos de liquidez regulados por esta disposición tienen por objeto la provisión de liquidez por parte de un intermediario financiero que, actuando por cuenta de un emisor en virtud de un contrato, lleva a cabo operaciones de compra y venta de las acciones del emisor.

Esta circular sustituye a la Circular 3/2007, de 19 de diciembre, y da cumplimiento a lo establecido en el Reglamento (UE) Nº 596/2014, sobre abuso de mercado.

Incluye un modelo de contrato. Su cláusula primera determina el objeto del contrato y sus fuentes:

“El Contrato establece las condiciones en las que el Intermediario Financiero operará por cuenta del Emisor, comprando o vendiendo acciones propias de este último, con el único objetivo de favorecer la liquidez y regularidad de su cotización, dentro de los límites establecidos en la autorización otorgada con tal propósito al Emisor por su Junta General de Accionistas. El Contrato está sometido a la normativa vigente de aplicación y, en particular, a la Circular de la CNMV, debiendo ser interpretado en todo momento conforme a la misma.”

Entrará en vigor el 10 de julio de 2017.

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 Instrucción DGRN Interconexión Registros Mercantiles

Instrucción de 9 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre interconexión de los registros mercantiles.

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1.- Finalidad de la Instrucción.

La finalidad de esta Instrucción de nuestra DG, dirigida a los registros mercantiles, se centra en determinar la forma de actuación de los mismos y del Colegio de Registradores, ante la inminente terminación del plazo de transposición de la Directiva 2012/17/UE en cuanto modifica la Directiva 89/666/CEE, relativa a las sucursales y las Directivas 2005/56/CE sobre fusiones transfronterizas  y finalmente la Directiva 2009/101/CE sobre normas de equivalencia en la UE sobre sociedades mercantiles, en lo que respecta a la interconexión de registros centrales, mercantiles y de sociedades. En definitiva se trata, ante la falta de transposición formal y material de la Directiva, que hubiera requerido una Ley o al menos un RD, establecer unas normas mínimasen las cuales tanto el Corpme, como los distintos RRMM, se puedan apoyar para hacer posible que todos los RRMM de la UE estén interconectados por medio de la Plataforma Central Europea, a los efectos de facilitar la información requerida por empresarios y demás interesados en conocer determinados datos sobre las sociedades de los distintos países miembros.

2.- Su fundamentación.

Su fundamentación próxima está en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que habilita a que los órganos administrativos mediante instrucciones y órdenes de servicio puedan dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, habiendo sido informada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Y su fundamentación remota, aunque no a nivel de instrucción, la hallamos en el artículo 17.5 del Código de Comercio, añadido mediante la disposición final primera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, en cuanto asegura “la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen”. Esa interconexión, según el mismo artículo, tiene como objetivo facilitar de las sociedades inscritas “a los interesados la obtención de información sobre las indicaciones referentes a nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada y su número de registro”. Ahora bien esta es la información mínima que se debe facilitar y además de forma gratuita, pues los actos objeto de interconexión, como ahora veremos, son más amplios.

3.- Datos objeto de interconexión.

Los datos objeto de interconexión son todos aquellos a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/CE. Evitamos su enumeración pues son todos los datos esenciales que respecto de las sociedades mercantiles se inscriben en el registro y se publican en el Borme. Aunque en el RM español los actos inscribibles no se limitan a los expuestos, entendemos que dichos datos, por ejemplo, bajas en la AEAT, créditos incobrables, cierres de hoja, también podrán ser objeto de publicidad por medio del sistema de interconexión. Por abreviar, estimamos que los mismos datos que en la actualidad pueden ser conseguidos por los empresarios españoles u otros interesados, a través del FLEI, podrán ser conseguidos por los empresarios de la UE y otros interesados en general.

No obstante el punto 3 del apartado primero de la Instrucción especifica los actos de los que hay que dar publicidad relativos a las sucursales que son idénticos a los que se dan ahora de las mimas si bien se añaden, por la Directiva 89/666/CEE los que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/101/, es decir los siguientes datos relativos a la sociedad matriz y a la propia sucursal:

— la disolución, nombramiento de liquidadores, y extinción de la sociedad;

— el concurso y los demás actos relativos al mismo;

— los documentos contables, es decir los  depósitos de cuentas de la matriz y

— el cierre de la sucursal.

4.- Datos de suministro gratuito.

Determinados datos de las sociedades deberán estar a disposición del público de forma gratuita a través del sistema de interconexión.

Estos datos, mínimos, pues cada estado miembro puede añadir los que desee, serán los siguientes:

— nombre y forma jurídica de la sociedad;

— domicilio social de la sociedad;

— Estado miembro en el que esté registrada;

— sus datos de inscripción.

Aunque se trata de datos esenciales y básicos estimamos que el sistema debe adoptar las garantías suficientes para evitar, en los términos del artículo 12 del RRM, el vaciado de las bases de datos de los RRMM y su duplicación por empresas que se dediquen a su comercialización para los más diversos fines.

5.- Datos a publicar de sociedades matrices españolas con sucursales en otros Estados miembros.

Los datos siguientes deberán ser enviados por los RRMM al Portal Central Europeo, a efectos de su publicación, por afectar a sucursales de sociedades españolas en otros Estados miembros:

— disolución, liquidación y extinción, y

— concurso y demás actos derivados del mismo.

6.- Datos a publicar de sociedades de otros estados miembros con sucursales en España.

De forma correlativa, los mismos datos señalados en el punto anterior serán enviados por los registros mercantiles de los distintos Estados para su publicidad en el Borme. 

Respecto de estos se dispone expresamente que la publicidad que expidan sobre las sucursales de las sociedades extranjeras, dichos datos relativos a las matrices serán objeto de publicidad con indicación del Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.

7.- Datos sobre fusiones transfronterizas.

Si la fusión transfronteriza se inscribe en España, el Registro Mercantil competente “notificará sin demora a la Plataforma Central Europea que se ha realizado la fusión transfronteriza”. De forma correlativa si la fusión se inscribe en otro país miembro, en virtud de la comunicación que se haga, el RM español “procederá a cancelar los asientos de la sociedad o sociedades extinguidas en la forma regulada en el artículo 233 del Reglamento del Registro Mercantil”.

8.- Código único a efectos de interconexión.

A los efectos de la interconexión se  asignará a cada sociedad un código único compuesto por

— el prefijo del país (ES);

— el código del Registro Mercantil seguido de un punto;

— el identificador único de sociedad o código de sujeto.

Aunque pudiera parecer que no se prevé el código que, en su caso, se asigne a la sucursal, dado que en este punto quinto de la Instrucción se cita expresamente a la Directiva de sucursales, dicho código irá inserto en el identificador único o código de sujeto, como también deberá ir ínsito un dígito de control para evitar errores de identificación. Se tratará de un problema puramente informático.

9.- El Colegio de Registradores como piedra angular de todo el proceso de interconexión.

Será el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles el que establezca “un punto de acceso propio para el sistema de interconexión de registros mercantiles”. Toda la información relativa a sucursales y fusiones transfronterizas se remitirá a la Plataforma Central Europea y se recibirá de la misma a través de la Sede Electrónica del Colegio de Registradores.

  1. Publicidad de disposiciones legales.

Finalmente se dispone que los Registros Mercantiles deberán informar sobre las disposiciones legales nacionales en virtud de las cuales los terceros interesados pueden valerse de las indicaciones y cada tipo de acto publicado en el Borme o en el Portal Central Europeo. En definitiva, de lo que deberá informarse es de los efectos legales que frente a terceros producen las publicaciones efectuadas.

Ni que decir tiene que toda esta publicidad, como se encargan de recalcar las respectivas Directivas, está sujeta a la legislación sobre protección de datos de carácter personal, en lo limitado que dicha legislación interviene en la publicidad mercantil. (JAGV)

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PDF (BOE-A-2017-5391 – 4 págs. – 173 KB)   Otros formatos   Corrección de errores

Modelos Cuentas anuales normales

Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable, introdujo, entre otras, importantes modificaciones en lo relativo a la estructura y contenido de los documentos contables que los empresarios deben formular. Ello conllevó la necesaria adaptación de los modelos a que han de ajustarse los documentos que los empresarios obligados a dar publicidad a sus cuentas deben presentar para su depósito en el Registro Mercantil y a través del que se lleva a cabo tal publicidad, tomando como base los modelos definidos en el Plan General de Contabilidad y el especial de Pymes. La aprobación de dichos modelos se llevó a cabo en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, que ahora se deroga.

Los nuevos modelos tienen una doble modalidad: en soporte papel o en soporte electrónico que facilita la presentación por vía telemática. Se sigue utilizando el formato XBRL para el soporte electrónico en el depósito de cuentas, que es un estándar internacional.

Se unifica el modelo de solicitud reglamentaria para el depósito de las cuentas, así como de otros documentos que han de ser objeto de depósito.

Igualmente, para facilitar que las empresas informen sobre los detalles que requiere la memoria de las cuentas anuales, esta orden ministerial incluye cuadros normalizados que pueden utilizar las empresas, si bien no se hace obligatorio su uso para flexibilizar en lo posible el cumplimiento legal del depósito de cuentas.

Los modelos son bilingües para su uso dentro del territorio de Comunidades Autónomas con lenguas cooficiales.

En su elaboración, se han tenido en cuenta la Directiva 2013/34/UE, redactada con la finalidad de simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas, y los artículos 365 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil que definen, respectivamente, los sujetos obligados a la presentación de las cuentas anuales y su depósito en el Registro Mercantil con aportación de la certificación acreditativa de su aprobación.

La orden contiene tres anexos. El I establece los modelos de presentación de las cuentas anuales. El anexo II recoge el formato de los depósitos digitales y el anexo III define el doble juego de corrección de errores para las cuentas presentadas en soporte informático.

En concreto, dentro del anexo I, los modelos publicados son tres y por este orden:

– Modelo abreviado

– Modelo para Pymes

– Modelo normal

La E. de M. de la orden pormenoriza las novedades de los diversos modelos y a ella nos remitimos.

De su articulado, destacamos:

Uso obligatorio de estos modelos. Según el art. 1, la presentación en el Registro Mercantil competente de las cuentas anuales por parte de las sociedades mercantiles y demás entidades y empresarios que conforme a las disposiciones vigentes vengan obligados a dar publicidad a las mismas, así como las de quienes voluntariamente las presenten, deberán formularse en los modelos establecidos en el anexo I.

Excepciones. Los citados modelos no serán obligatorios para la presentación de las cuentas consolidadas (ver la siguiente orden) ni las de aquellos empresarios que de acuerdo con la normativa específica que les es aplicable deban formular sus cuentas de conformidad con los modelos específicos.

Formato. Los modelos estarán disponibles en formato PDF editable en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo, en dicha web estarán disponibles en formato bilingüe con las lenguas cooficiales propias de las Comunidades Autónomas.

Modelo de memoria. El uso del modelo de memoria que se incluye en dicho anexo será facultativo. Los cuadros que lo componen, en los que se ha normalizado parte de su contenido, se facilitan como una ayuda para la aplicación del Plan General de Contabilidad (o, en su caso, del Plan de PYMES) por las empresas. En todo caso, deberán acompañar a los cuadros normalizados el resto de la información que compone la memoria y que no ha sido normalizado, según se indica en el anexo I.

Solicitud de depósito. Deberá ajustarse al modelo incluido en dicho anexo la solicitud de depósito a que se refiere el artículo 366.1.1° RRM, y que será de obligatoria cumplimentación por parte de las entidades obligadas y de correlativa aceptación por todos los Registros, así como los demás documentos que aunque no formen parte de las cuentas han de presentarse junto con ellas y que se incluyen en él.

Los Registros Mercantiles están obligados a proveer los originales de los modelos obligatorios que se aprueban por la presente orden a quienes se los soliciten.

Modelo electrónico. Se aprueba el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte informático de las cuentas anuales y demás documentos referidos, y que podrán remitirse al Registro competente de forma telemática. La identificación de las cuentas presentadas a depósito en la certificación acreditativa de su aprobación que exige el artículo 366.1.3° RRM se realizará mediante la firma electrónica del archivo que las contiene. Ver anexo II.

Régimen transitorio. Se podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos anteriores a esta orden para la presentación de las cuentas anuales de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2016. No obstante, las sociedades que hayan aprobado sus cuentas anuales del ejercicio 2016 antes de la entrada en vigor de esta orden y las hayan depositado en el Registro Mercantil competente, no tendrán que reiterar el depósito en ningún caso.

Habilitación a la DGRN. Se faculta al Director General de los Registros y del Notariado para que apruebe las modificaciones que exijan los modelos a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Entrada en vigor. Tuvo lugar el 26 de mayo de 2017.

Ir a los modelos rellenables en la web del Ministerio de Justicia.

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Modelos de cuentas anuales consolidadas

Orden JUS/470/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueba el nuevo modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, inició la configuración de un marco normativo que fue desarrollado, en materia de cuentas anuales individuales, con la aprobación del Plan General de Contabilidad y el especial de Pymes y criterios contables para microempresas.

Posteriormente, la promulgación del Reglamento (CE) 494/2009 comportó la necesidad de revisar la regulación contable sobre las cuentas anuales de los grupos de sociedades, lo cual se llevó a cabo mediante la aprobación del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprobaron las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y modificó los Planes Generales de Contabilidad.

La D. Ad. 1ª de la citada Ley 16/2007, de 4 de julio, habilitó al Ministerio de Justicia para aprobar los modelos de presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que dio lugar a la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, que ahora se deroga, y a la presente orden.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Directiva 2013/34/UE, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes, ha sido redactada con la finalidad de simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas.

– El primer paso de este nuevo proceso de armonización contable se ha dado con la aprobación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. (ver resumen de JAGV)

– Un segundo paso de transposición lo dio el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, el cual, en su disposición final tercera, recoge la habilitación al Ministro de Justicia para que, mediante orden ministerial, pueda fijar el contenido estandarizado y separado de la información que, al margen de las cuentas anuales, deban presentar en el Registro Mercantil los empresarios obligados a depositar sus cuentas anuales, cuando por imperativo legal u otras razones idóneas de política legislativa sea obligatorio o conveniente el suministro de la información que hasta la fecha se venía exigiendo en la Memoria por disposiciones mercantiles o de otra índole. De acuerdo con dicha disposición final se podrá modificar la hoja de datos generales de identificación del depósito de cuentas.

El modelo que se aprueba tiene una doble modalidad, según se utilice para la presentación en el tradicional soporte en papel o bien en soporte electrónico (también denominado informático o digital), facilitando la presentación por vía telemática. Dicho formulario, continúa con el formato ya establecido que incorporaba la taxonomía XBRL, con el fin de reducir en lo posible la carga informativa que recae sobre las empresas e incorporar a España al proceso normalizador mundial, que utiliza este estándar como formato electrónico de la información financiera. La versión oficial de la taxonomía estará disponible en la página web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

La orden contiene tres anexos:

El anexo I establece el modelo de presentación de las cuentas anuales consolidadas.

El anexo II recoge el formato de los depósitos digitales.

Y el anexo III contiene la definición de los test de errores.

Se enumeran en la E. de M. las novedades que se incluyen en el nuevo modelo, en relación al anterior y a ella nos remitimos.  

Modelo obligatorio. El modelo establecido en el anexo I de la presente orden es obligatorio para presentar en el Registro Mercantil las cuentas anuales consolidadas de toda sociedad dominante si, a la fecha de cierre del ejercicio ninguna de las sociedades del grupo ha emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y opta por formular sus cuentas aplicando las normas de consolidación contenidas en el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, modificado por el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre.

Formato. El modelo estará disponible en formato PDF editable en la página web del Ministerio de Justicia. Asimismo, en dicha web estará disponible en formato bilingüe con las lenguas cooficiales propias de las Comunidades Autónomas.

Memoria. El contenido de la Memoria consolidada que se incluye en el anexo I recoge la información mínima a cumplimentar por las sociedades de grupo. Los grupos deberán añadir dicha información, que no ha sido normalizada en esta orden ministerial, incorporando a este modelo las páginas que consideren ofrecen la imagen fiel del grupo.

Los Registros Mercantiles están obligados a proveer el original del modelo obligatorio que se aprueba por la presente orden a quienes se lo soliciten.

Modelo de presentación electrónico. Se aprueba el formato y los distintos campos a que habrá de sujetarse la presentación en soporte electrónico de las cuentas anuales consolidadas y demás documentos referidos, y que podrán remitirse al Registro Mercantil competente en forma telemática. Ver anexo II.

Régimen transitorio. Se podrán seguir utilizando los modelos y formatos electrónicos anteriores a esta orden para la presentación de las cuentas consolidadas de ejercicios iniciados con anterioridad al 1 de enero de 2016. No obstante, las sociedades que hayan aprobado sus cuentas consolidadas del ejercicio 2016 antes de la entrada en vigor de esta orden y las hayan depositado en el Registro Mercantil competente, no tendrán que reiterar el depósito en ningún caso.

Habilitación a la DGRN. Se faculta al Director General de los Registros y del Notariado para que apruebe las modificaciones que exijan el modelo a que se refiere esta orden como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable.

Entrada en vigor. Tuvo lugar el 26 de mayo de 2017.

Ir a los modelos rellenables en la web del Ministerio de Justicia.

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RDLey Transposición Directivas Europeas

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

Este real decreto ley engloba varias transposiciones de normativa europea, algunas de ellas, ya fuera de plazo, como consecuencia de haber estado España sumida en un gobierno en funciones durante un largo periodo. Y el retraso, desde el Tratado de Lisboa, puede implicar sanciones económicas, existiendo ya procedimientos de infracción abiertos contra el Reino de España.

  1. SISTEMA FINANCIERO.
  2. A) Sistemas de pagos y de liquidación de valores.Se reforma la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores con un doble objetivo:

Por una parte, modificar la definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia, para adaptarla a los protocolos de funcionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valores TARGET2-Securities, a la que se incorporará el depositario central de valores español IBERCLEAR en septiembre de 2017.

Por otra parte, se modifica la redacción del artículo 14.1 en lo relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones, por lo que se regulan los efectos sobre las garantías constituidas a favor de los gestores o participantes de un sistema de pagos o de compensación y liquidación de valores en los procedimientos de insolvencia.

B) Mercado de valores.El artículo segundo modifica el artículo 234.2de la Ley del Mercado de Valores, dedicado a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. Tendrá potestad la CNMV para suspender el ejercicio de los derechos de voto asociados a los instrumentos financieros que se hayan adquirido sin cumplir con las correspondientes obligaciones de comunicación.

DERECHO DE LA COMPETENCIA.

El Título II contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Busca cauces procesales ágiles y eliminar los obstáculos que impiden el buen funcionamiento de las acciones ejercitables en beneficio de los que hayan sufrido el perjuicio resultante de la infracción a la competencia.

La directiva comprende también normas que regulan cuestiones de diversa naturaleza tales como las que se ocupan de temas procesales y otras que tratan de las acciones de daños a efectos de su debido resarcimiento y por último la consideración de factores tecnológicos.

A) Ley de Defensa de la Competencia.

Se introduce un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Entre otras novedades se encuentran:

– la obligación que tienen quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios que dicha infracción cause, declarándose el derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas actuaciones;

– se prevé la responsabilidad solidaria de quienes hubieran llevado a cabo la infracción de forma conjunta, si bien se matiza esta regla general en consonancia con las reglas de la directiva.

– establece el plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de las acciones por daños,

– regula la cuantificación de los daños y perjuicios en lo relativo a la carga de la prueba –que corresponde a quien demanda– introduciendo determinados matices, como una presunción «iuris tantum» de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel, o la posibilidad de los jueces de estimar un determinado importe de daños si se acreditara la existencia de los mismos, pero fuera prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión,

– se regula la prueba y cuantificación del sobrecoste, así como determinadas peculiaridades de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro,

– se pretende también extender la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de dicha ley (conductas colusorias y abuso de posición dominante) que no afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión; no se extiende a los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público dado que cuentan con un régimen específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,

– por último, en la D.Ad.4ª, se incorporan una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE.

B) Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para facilitar la prueba en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, se introduce una regulación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la LEC, mediante una nueva Sección 1.ª bis («Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia»), artículos 283 bis a) al 283 bis k), en la que se determinan, entre otros extremos, los requisitos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplificativo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad.

Con ello, se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno.

A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les servirán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de proposición y práctica de la prueba;

Pero el acceso a fuentes de prueba no exime al litigante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente.

También se regula el acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las administraciones públicas y entidades de derecho público previendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carácter reservado o secreto.

Para asegurar la efectiva realización del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de consecuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara.

III. ÁMBITO SANITARIO.

El Título III contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno directivas de la Unión Europea en el ámbito sanitario. Afecta al Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, sobre donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación, almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

Ahora se incorporan dos directivas posteriores, la Directiva (UE) 2015/565 y la Directiva (UE) 2015/566. De este modo, se refuerza la trazabilidad de las células y los tejidos humanos desde el donante al receptor y viceversa. Para ello, y como garantía de dicha trazabilidad, se establecen determinados requisitos técnicos para la codificación de células y tejidos humanos.

En concreto, se garantiza la aplicación del código único europeo, que proporciona información sobre la donación y sobre el producto. Para aquellos tejidos y células que estén excluidos o exentos de la aplicación del código único europeo, se fijan reglas que garantizan su adecuada trazabilidad a lo largo de toda la cadena, desde la donación y la obtención hasta la aplicación en seres humanos.

Por otra parte, con la nueva regulación, se exige que las importaciones de células y tejidos se realicen únicamente por establecimientos de tejidos autorizados para tal fin, denominados establecimientos de tejidos importadores, salvo excepciones. Tendrán obligación de mantener un registro de las actividades que realicen los establecimientos de tejidos importadores, incluyendo los tipos y cantidades de células y tejidos importados, así como su origen y destino.

  1. DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES.

El Título IV contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno la Directiva 2014/67/UE sobre el desplazamiento de trabajadores, que, a su vez, mejora la regulación de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, incluyendo medidas para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables.

Con ello, se pretende garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular, que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio. Es preciso lograr que las empresas que prestan servicios en España no incurran en dumping social, aplicando peores condiciones.

A) Ley 45/1999, de 29 de noviembre.

La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, anticipó, ya en su versión inicial, en gran medida el contenido de la Directiva 2014/67/UE que ahora se transpone, modificándola. Además, posteriormente, se han dictado medidas complementarias armoniosas con ella como la creación de una web única a nivel nacional dentro del Portal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social con información, entre otros aspectos, sobre las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores desplazados y las disposiciones que las regulan, y sobre la comunicación previa de desplazamiento, incluyendo los datos de contacto de las autoridades laborales competentes por razón del territorio.

No obstante, la transposición de algunos aspectos de la Directiva 2014/67/UE requiere la aprobación de una norma con rango de ley, que es lo que ahora se realiza. En ella, se mejoran y actualizan determinados aspectos de la regulación de la normativa española en materia de desplazamiento de trabajadores y se precisa identificar los desplazamientos efectivos en el marco de una prestación de servicios transnacional.

B) Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La reforma del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Socialpersigue:

– tipificar como infracciones administrativas los incumplimientos de las nuevas obligaciones establecidas en la modificación de la Ley 45/1999;

– abordar la ejecución transfronteriza de sanciones en el ámbito del desplazamiento de trabajadores, garantizando la efectividad en la aplicación y el cobro de las sanciones impuestas a las empresas que incumplan la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores.

CONSUMIDORES Y USUARIOS.

La DF1ª modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues, ha habido una incorrecta transposición de la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores, y, así, evitar la imposición de sanciones económicas al Reino de España.

Retoca los artículos 66 bis y 107 en cuanto al medio que debe utilizar el empresario para reembolsar el pago recibido del consumidor en caso de desistimiento, garantizando que éste no incurra en ningún gasto como consecuencia del desistimiento del contrato.

En concreto, el empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato del consumidor y usuario de conformidad con el artículo 106.

El empresario deberá efectuar el reembolso utilizando el mismo medio de pago empleado por el consumidor para la transacción inicial, a no ser que el consumidor haya dispuesto expresamente lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso.

Este RDLey entró en vigor el 27 de mayo de 2017.

Ver resumen en la web de La Moncloa.

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RESOLUCIONES

 189.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Se revoca un poder por un apoderado de la sociedad según poder ante notario extranjero.

El registrador suspende la inscripción pues al no constar en la escritura de revocación que se trate de un poder especial, el poder en cuya virtud actúa el apoderado revocante no está inscrito. Art. 11 RRM.

El interesado recurre alegando que la inscripción del poder no es constitutiva y que el notario hace el juicio de suficiencia conforme al art. 98 de la Ley 24/2001.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Aunque en un registro de personas el principio de tracto sucesivo, como ya ha dicho otras veces la propia DG, no debe ser objeto de una interpretación estricta, la claridad del art. 11.3 del RRM, exigiendo la previa inscripción de administradores o apoderados para poder inscribir actos otorgados por los mismos, conduce inexorablemente a la confirmación del defecto.

En definitiva, para la DG “el principio de tracto sucesivo constituye el mecanismo jurídico determinado por el ordenamiento para preservar la coherencia del contenido del Registro Mercantil, de modo que los asientos a practicar encuentren siempre su respaldo en otros realizados con anterioridad evitando saltos no justificados en la concatenación de los actos inscritos” y esa coherencia “es una consecuencia inmediata del principio de legitimación registral”.

Comentario: Es una clara resolución con un resultado previsible desde la interposición del recurso. Aunque no guste al recurrente, un elemental principio de seguridad jurídica con claro reflejo en el RRM, exige la concatenación de los asientos registrales, salvo los supuestos expresamente exceptuados (cfr. art. 111 del RRM) o aquellos otros en que esa exigencia no tenga un claro sentido. (JAGV)

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192.* REVOCACIÓN DE PODER POR OTRO APODERADO NO INSCRITO. FACULTADES DEL PRIMER PODERDANTE.

Resolución de 20 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de revocación de poder.

Hechos: Son idénticos a los de la resolución señalada bajo el número 189: Revocación de un poder por apoderado no inscrito.

No obstante la calificación difiere pues el registrador, aparte de señalar como defecto la falta de inscripción del poder del revocante (art. 11 del RRM), considera que deben acreditarse las facultades o cargo de la persona que ha concedido dicho poder( art. 1259 CC y 6 RRM).

El recurrente alega lo mismo, no inscripción constitutiva de los poderes generales, y dación de fe de suficiencia del poder por parte del notario.

Doctrina: La DG, tras señalar que le recurso está en plazo pues no se acredita debidamente la fecha de la notificación de la calificación, la confirma por las mismas razones indicadas en el recurso 189.

Comentario: Pese a que en la nota del registrador existían dos defectos, el esencial, qué duda cabe, era el referido a que, al no ser poder especial, era necesaria la previa inscripción del poder en el RM.

En cuanto al primer defecto, si el poder constara inscrito o se procede a su inscripción, es obvio que desaparecerá. Será en el momento de calificar ese poder no inscrito cuando el registrador podrá calificar también si el primer poderdante tiene o no tiene facultades suficientes para conferir el poder. Y esas facultades le resultarán del mismo registro, pues también el poderdante de ese poder deberá constar previamente inscrito. En definitiva, se trataba de un defecto que pudiéramos llamar preventivo pues si el poder fuera especial, no necesitado de inscripción, es cuando el registrador podría pedir calificar las facultades del concedente, aunque ello ya es también una cuestión resuelta por la DGRN en sus muchas resoluciones sobre el art. 98 de la Ley 24/2001. (JAGV)

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 193.** RENUNCIA A LA HERENCIA: RECTIFICACIÓN

Resolución de 21 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Cristóbal de La Laguna n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, declaración de obra existente, y previa escritura de renuncia de herencia por uno de los herederos.

Supuesto de hecho. Tras otorgar escritura de renuncia pura y simple de herencia, la renunciante, mediante diligencia autorizada el mismo día en la escritura rectifica su declaración de voluntad, haciendo constar que la renuncia se hizo a favor de su hermano, que es el otro heredero. O sea, que se trataba de una renuncia traslativa y no abdicativa.

¿Cabe en este caso la rectificación de la renuncia no obstante el principio general de irrevocabilidad? SI.

Doctrina de la DGRN.

No es incompatible el principio de irrevocabilidad de la aceptación y renuncia de la herencia con la posibilidad de subsanación de una manifestación hecha en ese sentido siempre y cuando la segunda no encubra una revocación de la renuncia. En el concreto supuesto de este expediente, es clara la apreciación de que se trata de un error en el consentimiento, y, además, la primera copia autorizada de la escritura de renuncia se ha expedido tras el otorgamiento de la diligencia de subsanación, que se ha extendido en el mismo día del primer otorgamiento, sin que se hayan expedido otras copias en ese ínterin que puedan perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

Comentario.

En el presente caso la rectificación de la renuncia (que de abdicativa pasa a traslativa) no comporta que el renunciante adquiera los bienes por herencia, sino que es el heredero a cuyo favor se renuncia (art. 1000 CC) quien adquiere los bienes de la herencia en vez de los sustitutos, que heredarían en caso de renuncia pura y simple (art. 774 CC).

La DGRN admite la rectificación porque entiende que, a la vista del negocio escriturado, no se encubre una revocación de la renuncia inicialmente hecha, pues se trata de una herencia de padre y madre en la que hay dos llamados, la renunciante y otro heredero. El padre falleció intestado y la renuncia pura y simple produce el acrecimiento al otro heredero al excluirse el derecho de representación. Sin embargo, la madre murió bajo testamento abierto en el que dispuso una sustitución vulgar (genérica o sin expresión de casos), que determinaba la entrada de los sustitutos en caso de renuncia del primer llamado, y es ahí donde se produjo el error en el consentimiento. Estas circunstancias permiten entender que hay un error que invalida el consentimiento por recaer sobre la sustancia de la renuncia (art. 1266 CC), ya que la finalidad de la misma era la de trasladar la herencia al otro heredero como se puede deducir de una interpretación unitaria y completa del documento (art. 1285 CC).

 A más abundamiento, considera que la renuncia se hace el mismo día, mediante diligencia en la misma escritura y antes de expedirse copia de la misma, lo que determina que no se han podido perjudicar o crear expectativas a los llamados como sustitutos.

No obstante, excepción hecha de casos muy concretos en los que razonablemente cabe entender que hay un error en el consentimiento o un error material, el principio de la irrevocabilidad debe desplegar toda su eficacia sin perjuicio de que se pueda impugnar la aceptación o renuncia hechas cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido (art. 997 CC). (JAR)

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 195.*** MODIFICACIÓN DE OBJETO SOCIAL: CARÁCTER PROFESIONAL. SE HA DE ATENDER A LA LEGISLACIÓN ESTATAL MÁS QUE A LA AUTONÓMICA.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir la escritura de sustitución del objeto social de una entidad.

Hechos: Se sustituye el objeto de una sociedad por otro que comprende las actividades de «personal training», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubs deportivos y gimnasios».

Según el registrador la expresión «personal training», carece de reconocimiento en la RAE, debiendo redactarse en castellano. Artículo 36 RRM. Este defecto no es recurrido.

Además si dicha expresión se refiere a entrenamiento personal, como objeto tiene el carácter de profesional, así como también las actividades de «gimnasio de rehabilitación y gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio», (artículo 7.3 de los Estatutos del Ilustre Colegio Oficial de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte de la Comunidad Valenciana … (D.O.G.V. n.º 3.703, de 7 de marzo)… y de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 2/07, de Sociedades Profesionales, sin que se cumplan los requisitos exigidos por la misma ni que se especifique que se realizarán en concepto de mediación o intermediación, de conformidad con lo dispuesto en la exposición de motivos de dicha ley, apartado II, sin que sea bastante la cláusula de exclusión de las actividades sujetas a legislación especial, como ha declarado expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 18/07/2012. Resoluciones D.G.R.N. 16/03/2013 y 09/10/2013.

Para el recurrente del vigente art. 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio se deduce que desde la entrada en vigor de la ley 25/2009 la normativa autonómica no puede imponer una colegiación obligatoria, y la que la estableciera debe entenderse derogada.

De todo lo anterior se deduce con claridad que las actividades de «entrenamiento personal», «gimnasio de rehabilitación» y «gestión de instalaciones deportivas, clubes deportivos y gimnasio» no exigen colegiación obligatoria y, por tanto, no están incluidas en el ámbito de la ley de sociedades profesionales».

Para el notario es claro que corresponde al legislador estatal la determinación de las profesiones cuyo ejercicio se sujeta a colegiación obligatoria.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Repasa su doctrina sobre las sociedades profesionales, antes y después de la fundamental sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de acuerdo con la cual dice que “debe exigirse, para dar certidumbre jurídica, la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

No obstante entrando en el problema que plantea la resolución añade que “lo que ocurre es, aun cuando la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableció que en el plazo máximo de doce meses el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determinara las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, lo cierto es que no se ha tramitado dicha ley ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional”. “A tal efecto, puede resultar insuficiente el análisis de la normativa general vigente en materia de colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero, aparte la normativa autonómica sobre los mismos), libre prestación de servicios (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

De la legislación autonómica resulta que según artículo 4 del Real Decreto 2957/1978, de 3 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Profesores de Educación Física «a partir de la entrada en vigor de los presentes Estatutos, los Profesores de Educación Física, no podrán ejercer la profesión si no estuvieran incorporados en el Colegio». Pero “posteriormente, mediante el Real Decreto 2353/1981, de 13 de julio, se constituyó y se reguló el Consejo General de Colegios de Profesores de Educación Física de España. Por Real Decreto 1641/1999, de 22 de octubre, el citado Consejo pasó a denominarse Consejo General de Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte y los Colegios Oficiales de Profesores y Licenciados en Educación Física que integraban el Consejo General mencionado, pasaron a denominarse Colegios Oficiales de Licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Lo que ocurre es que la sociedad recurrente no tiene por objeto social la enseñanza de educación física, y el desarrollo de las actividades a que se refieren los estatutos objeto de la calificación impugnada no se encuentra atribuido en exclusiva a los licenciados en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte. Por ello, si para la realización de tales actividades no se requiere una titulación universitaria oficial ni colegiación, no puede exigirse que revistan el ropaje societario específico establecido en la Ley 2/2007 las entidades que tengan por objeto esas actividades que puedan ser ejercidas por quienes no tengan la titulación de licenciado en Educación Física y en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte”.

Finalmente añade que “debe tenerse en cuenta que, sin necesidad de prejuzgar sobre el alcance administrativo de tales disposiciones, la competencia para reservar el ejercicio de una actividad a profesionales colegiados es exclusiva del Estado (cfr. las Sentencias del Tribunal Constitucional número 194/1998, de 1 de octubre, 3/2013, de 17 de enero, 46/2013 y 50/2013, de 28 de febrero, 63/2013, de 14 de marzo, y 89/2013, de 22 de abril) y que las normas que restringen los principios generales de libre empresa y de libre competencia así como las que establecen trabas a la unidad del mercado son de interpretación restrictiva”.

Comentario: La resolución, al igual que la nota, se centra en la legislación autonómica aplicable al supuesto de hecho planteado. Y desde este punto de vista es interesante la resolución pues esa legislación autonómica, como hemos visto, no puede establecer, en contra de las normas del Estado, la reserva de ejercicio de una actividad profesional a determinados colegiados.

Por tanto, desde el punto de vista del Registro Mercantil habrá de atenderse a la legislación de ámbito estatal a la hora de calificar que una actividad es profesional reservada a determinados colegiados y siempre teniendo en cuenta que las normas sobre ello, especialmente las autonómicas, que puedan ser contrarias al principio de libertad de empresa y de unidad mercado son siempre de interpretación restrictiva.

Estimamos que la doctrina derivada de esta resolución también pudiera servir para evitar disoluciones de pleno derecho de sociedades presuntamente profesionales constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007. (JAGV) 

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 196.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. NO PUEDE BASARSE EN UNA TASACIÓN PARA SUBASTA NO INSCRITA

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 23, por la que se suspende la inscripción de la modificación del valor de subasta para la ejecución hipotecaria, cuando dicha ejecución ya se ha producido.

Mediante Decreto se adjudica la finca al acreedor hipotecario por el 50 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor de tasación. Del Registro resulta sin embargo una tasación para la subasta mucho más alta ya que posteriormente a la inscripción se pactó un valor para subasta muy inferior, pero dicha novación no se inscribió.

La registradora suspendió la inscripción por no corresponderse la adjudicación con la mitad de la tasación inscrita. Se pretende ahora inscribir la novación y posteriormente la adjudicación. La Registradora se opone porque, existiendo cargas posteriores, considera necesario el consentimiento de sus titulares al poder afectar la modificación del precio, a sus derechos sobre la finca.

El recurrente invoca las RR de 29 de febrero de 2016 y de 26 de octubre de 2016.

La Dirección sin embargo confirma la calificación: El supuesto no es igual al de aquellas RR, ya que en este caso no se trata de analizar el efecto que la inscripción de la modificación de la tasación produce respecto a los acreedores intermedios ni de si es necesario el consentimiento de dichos acreedores intermedios para la inscripción de la modificación. En primer lugar, el Centro directivo afirma el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca (arts 682 LEC, 606 Cc y 32 y 130 LH) y por tanto la imposibilidad de tener en cuenta para la ejecución la tasación no inscrita. Es cierto que para inscribir la modificación no es necesario el consentimiento de los acreedores intermedios, como establecieron las 2 RR citadas, pero esto es aplicable a la fase de seguridad de la hipoteca, no a la fase de ejecución por el procedimiento especial de ejecución directa, donde la reducción del tipo de subasta sí que disminuye la posibilidad de existencia de sobrante que pueda destinarse al pago de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado, y más aún en el presente caso la hipoteca está ya completamente ejecutada. El momento en que se expide la certificación de cargas y se practica la nota marginal marca la frontera registral a partir de la cual el devenir del crédito hipotecario queda bajo el control judicial –salvo las excepciones legales, como la cesión–, y determina la imposibilidad jurídica de inscribir tanto novaciones del crédito como la alteración convencional de sus presupuestos procesales –incluida la tasación–, ya fueran anteriores o posteriores a su fecha. Es necesario en relación con dicha nota marginal que se cumpla el principio de concordancia del Registro con la realidad extrarregistral, lo que impide que acceda al Registro cualquier título que resulte contradictorio con la situación de pendencia del procedimiento de ejecución que publica dicha nota, en tanto ésta se encuentre en vigor; así como aquellos otros que supongan una vulneración del antes citado artículo 130 LH en cuanto a los extremos que debieran haber servido de base a la ejecución. Y con mayor razón finalizado el procedimiento de ejecución hipotecaria con subasta, sin perjuicio de la posible demanda de nulidad de la ejecución hipoteca por infracción de normas procesales.

Argumenta también el recurrente que de tomarse la valoración original el acreedor se la podría adjudicar por el total de la deuda por lo que tampoco habría sobrante; pero entiende la Dirección que no debe de tenerse en cuente este argumento como futurible que es, y porque la fijación del tipo subasta y la asignación del porcentaje de adjudicación de la finca respecto del mismo, operan también en el ámbito de la determinación de la cuantía de la deuda que se considera como satisfecha y de la que se fija como subsistente, en función de normas procesales sobre imputación de pagos (arts, 579, 654 y 692.1 LEC), lo cual afecta directamente también al prestatario. (MN)

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 198.** AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIÓN DE INMUEBLES: PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 24 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Belmonte, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de aumento de capital con aportación de inmuebles.

Se da la circunstancia de que la hoja de la sociedad en el RM está cerrada por baja de la sociedad en el Índice de Entidades de la AEAT.

La escritura sin inscribir en el RM por dicho motivo se presenta en el Registro de la Propiedad.

La registradora, entre otros defectos relativos a las fincas que no son recurridos, suspende la inscripción por falta de la previa en el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 383 del RH.

El abogado del estado, dado que está interesada en la inscripción la AEAT, recurre alegando la nueva doctrina sobre la sociedad irregular y el carácter no constitutivo de la inscripción en el RM del aumento de capital.

Para él, el artículo 383 mantiene su vigencia para el caso excepcional de que se trate de inscripciones constitutivas en el Registro Mercantil o para los supuestos en que la falta de publicidad sea perjudicial para los terceros (reducción de capital social), o cuando afecte gravemente a la coherencia del sistema registral (sociedad no inscrita en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma de forma contundente y con lujo de argumentos, cuya lectura recomendamos, la nota de calificación.

Habla de la claridad del precepto impide la inscripción de adquisición por cualquier título de bienes inmuebles «sin que previamente conste haberse extendido la que corresponde en el Registro Mercantil».

El fundamento de este precepto no está en el carácter constitutivo de la inscripción, sino que se fundamenta en los siguientes principios: (i) los propios antecedentes legislativos contenidos en el Código de Comercio; (ii) las exigencias del ordenamiento jurídico en general de las que resulta que la inscripción no sólo proclama oficialmente la legalidad del acto inscrito sino que además, proporciona la exigida publicidad a los pactos sociales, de acuerdo con el criterio de nuestro Derecho que exige, para su pleno reconocimiento que los pactos de la sociedad no se mantengan secretos entre los socios; y (iii) de las propias exigencias de la normativa mercantil registral que no sólo establece el carácter obligatorio que determinadas inscripciones tienen en el Registro Mercantil sino que además, determina que los actos sujetos a inscripción sólo alcanzan carácter regular y plenitud de efectos frente a terceros cuando se cumple con los requisitos de escritura e inscripción.

Concluye diciendo que “es cierto que de no existir tal precepto no podría mantenerse la exigencia de previa inscripción, pero el precepto existe, está plenamente vigente y no existe base legal alguna para afirmar lo contrario”.

Comentario: Clara resolución que no hace sino aplicar debidamente un precepto reglamentario que no puede estimarse tácitamente derogado como dice al Abogado del Estado, y que además responde, como también señala la propia DG, a una razón fundamental como es la de que si el aumento no llegara a inscribirse en el Registro Mercantil, por la causa que fuera, constarían unas inscripciones en el Registro de la Propiedad basadas en un título que no ha llegado a producir, según el ordenamiento jurídico, sus plenos efectos. Es más, si no llega a inscribirse el aumento, los socios de conformidad con el artículo 316 de la LSC, tienen derecho a pedir la restitución de sus aportaciones y en ese caso es obvio que la discrepancia entre ambos registros y frente a terceros, sería total con posible perjuicio no sólo para esos terceros sino también para los socios y con graves repercusiones en el balance de la sociedad que igualmente podrían afectarles. (JAGV)

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199.*** CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES. FECHA DE COMIENZO OPERACIONES. VOTO A DISTANCIA. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada con las siguientes características:

1ª. Cada uno de los fundadores, por un valor diferente, aportan el derecho por las obras de instalación realizadas en determinadas fincas.

2ª. Los estatutos disponen que la sociedad comenzará sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura fundacional «salvo que en ella se disponga otra cosa».

3ª. En el artículo 20 de los estatutos sociales, se regula la emisión del voto en las juntas generales, bien por medios físicos o telemáticos, y en su apartado tercero se expresa lo siguiente: «También será válido el voto ejercitado por el socio por medio de escrito con firma legitimada, o por medio de documento remitido telemáticamente con su firma electrónica. No obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica. En ambos casos, el voto deberá de recibirse por la sociedad con un minino de 24 horas de antelación a la hora fijada para el comienzo de la junta». Para el consejo se establece un sistema similar, es decir de voto sin firma legitimada ni electrónica, pero sin la prevención última.

4ª. En el artículo 24, titulado «modos de organizar la administración», comienza así: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente, por acuerdo de la Junta General la sociedad podrá optar alternativamente por cualquiera de las siguientes modalidades de órgano de administración.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

1º. La descripción realizada de los bienes aportados deja muy indeterminada la aportación … ya que en ningún caso describe de manera detallada en qué consisten los derechos derivados de las obras realizadas.

2º. No cabe decir que la fecha de comienzo de las operaciones es la de la escritura añadiendo “salvo que en ella se disponga otra cosa, pues la fecha de comienzo debe constar en estatutos. Vid. art. 24 LSC.

3º. De conformidad con lo dispuesto en el art. 189.2 y, por analogía, en el art. 522 -sic-, ambos de la LSC, en el caso de emisión de voto por cualquier medio de comunicación a distancia, se podrá efectuar «siempre que se garantice debidamente le identidad del sujeto que ejercite su derecho a voto», por lo que no cabe admitir el párrafo: «No obstante la junta podrá aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica».–También por analogía, deberá rectificarse en el mismo sentido el artículo relativo al consejo de administración.

4º. Debe suprimirse la expresión: «Por acuerdo unánime de todos los socios en el otorgamiento de la escritura fundacional o, posteriormente», por cuanto dicha disposición se extingue en el momento mismo del otorgamiento de la escritura de constitución, por lo que no debe formar parte de los estatutos que rigen la vida de la sociedad en el tiempo de su duración.

El notario recurre y alega que la descripción de las aportaciones es suficiente, que es posible que en la escritura se señale la fecha de comienzo de las operaciones, que si la junta general admite el voto no debe existir problema alguno, que igual ocurre con el voto a distancia del Consejo, y que el contenido del art. 24 es meramente explicativo. Doctrina: El primer defecto es confirmado pues “es evidente que en la escritura calificada no se especifica debidamente en qué consisten esos derechos que se aportan”.

El segundo defecto también es confirmado por la claridad en que se produce el art. 24 de la LSC.

El tercer defecto es revocado. Tras recordar la importancia que tiene la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general, admitida también para las sociedades limitadas, según doctrina de la propia DG, pues se posibilita “a socios con domicilios lejanos al domicilio social, incluso en el extranjero, tener un conocimiento directo del modo en que transcurre la celebración de la junta, sin necesidad de costosos desplazamientos o el nombramiento de representantes en personas que, en ocasiones, resulta difícil que sean idóneas”, se centra en “la posibilidad estatutaria de que la junta pueda aceptar dichos medios aun sin legitimación de firma ni firma electrónica”. Pues bien debe admitirse esa posibilidad basada en la soberanía o libre actuación de la junta general, con las prevenciones que se estimen pertinentes y lo mismo debe decirse de la misma cuestión referida al Consejo en el que además esas prevenciones pueden no existir dada sus características especiales como órgano de la sociedad.

Finalmente el cuarto defecto también es revocado pues admitido por el art. 210.3 de la LSC la posibilidad de cambio de órgano de administración “la objeción expresada en la nota impugnada carece de relevancia y aun de fundamento, toda vez que ningún obstáculo puede verse en que esa disposición estatutaria inicial no haga sino respaldar en ese primer momento de la fundación de la sociedad la determinación del sistema concreto de administración por los socios fundadores aun cuando aquella quede agotada respecto de otras determinaciones futuras”.

Comentario: Los dos primeros defectos en su confirmación son claros y no merecen comentarios. Sólo indicar que quizás la forma de solucionar el primer defecto sea el de cambiar la naturaleza de la aportación pues por la somera descripción que se hacía en la escritura lo que al parecer quería aportarse era el derecho de crédito que los fundadores tenían por las obras que habían realizado en determinados inmuebles. Esos derechos de crédito pueden aportarse, pero deben describirse según su verdadera naturaleza y no por el resultado del metálico invertido.

En cuanto a los defectos revocados, es muy importante la doctrina que se deriva de esta resolución. Preconiza una amplia flexibilidad para que los estatutos, con unas prevenciones lógicas, puedan aceptar votos telemáticos sin firma electrónica y sin legitimación de firmas. En definitiva, lo que se sostiene es que los estatutos pueden diseñar un sistema de voto a distancia en el que sea la propia junta general la que decida si ese voto que, carece de garantías externas, es o no admisible. En sociedades pequeñas y de pocos socios puede facilitar enormemente la participación de todos los socios en las votaciones de las juntas generales pues con el sistema diseñado estatutariamente se puede simplificar y sobre todo abaratar y generalizar el uso de dichos sistemas de votación. En sociedades de mayores dimensiones, tampoco ofrece especiales inconvenientes pues siempre quedará al arbitrio de la junta la no aceptación de votos que consideren que carecen de las garantías suficientes acerca de su autenticidad. (JAGV)

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 200.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO EN PROCEDIMIENTO CONTRA LA HERENCIA YACENTE. RENUNCIA DE LOS HIJOS. TRASLADO AL ABOGADO DEL ESTADO

Resolución de 25 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Cartagena n.º 3, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo derivado de un procedimiento ejecución de títulos judiciales.

En un procedimiento dirigido contra la herencia yacente del titular registral resulta acreditado que los hijos y descendientes han renunciado a la herencia, Por lo que el juzgado dio traslado al Abogado del Estado para que pudiera alegar lo a que a su derecho convenga.

El registrador considera que ha de nombrarse administrador judicial ya que conforme a la reiterada doctrina del Centro Directivo en las ejecuciones contra herencia yacente su defensa ha de articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y ss de la LEC, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados.

La Dirección General sin embargo revoca la nota porque considera que, habiéndose dado traslado del procedimiento al Estado como posible llamado a la herencia en calidad de heredero intestado, no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de la anotación de embargo.

Comentario: no queda claro en el supuesto de hecho si ha quedado acreditado (como presupone la Dirección General) que todos los herederos posibles del causante –salvo el Estado- hayan renunciado a la herencia; ya que según la nota de calificación hay un acta de notoriedad que declara herederos del causante a sus hijos, que han renunciado, pero no resulta la inexistencia de otros parientes con derecho a la herencia. Si existieran otros parientes que entraran antes del Estado en el orden de sucesión abintestato entiendo que, si se estaría produciendo una indefensión, ya que simplemente se ha dado traslado a alguien que ni siquiera es heredero, por lo que a mi juicio tendría razón el Registrador: ni se ha nombrado un defensor judicial ni hay ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento. De modo que siempre que no constase la existencia de parientes del causante bastaría dar traslado al Abogado del Estado para que el embargo fuera anotable. Pero como he dicho ese matiz no resulta claro de los hechos relatados en la Resolución. (MN)

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 203.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE SIN DEFENSOR JUDICIAL

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Hechos:

Se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria, seguido a instancia de una entidad mercantil, contra la herencia yacente de los titulares registrales, dictándose decreto de adjudicación de la finca a favor de la actora y expidiéndose el oportuno mandamiento de cancelación de cargas.

El registrador, aparte de otros defectos que no son objeto del recurso, considera defecto el hecho de haber dirigido la demanda contra la herencia yacente de los titulares registrales sin que se haya procedido a nombrar un defensor judicial que la represente.

El recurrente hace referencia al artículo 6.1- 4.LEC  que establece que podrán ser parte en los procesos ante Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, supuesto en el que se encontraría la herencia yacente. Alegando haber cumplido con los presupuestos legales de notificación de la demanda a los eventuales herederos (herencia yacente), sin que nadie hubiere comparecido en juicio.

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación del registrador. Para ello comienza afirmando que es principio básico de nuestro sistema registral el de que todo título que pretenda su acceso al Registro ha devenir otorgado por el titular registral o en procedimiento seguido contra él (cfr. artículos 20 y 40 de la Ley Hipotecaria), lo que desenvuelve en el ámbito registral el principio constitucional de salvaguardia jurisdiccional de los derechos e interdicción de la indefensión (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) y el propio principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales (cfr. artículo 1 de la Ley Hipotecaria).

Este principio deriva a su vez de la legitimación registral pues si conforme al artículo 38 de la Ley Hipotecaria la inscripción implica una presunción «iuris tantum» de exactitud de los pronunciamientos del Registro a todos los efectos legales en beneficio del titular registral, el efecto subsiguiente es el cierre del Registro a los títulos otorgados en procedimientos seguidos con persona distinta de dicho titular o sus herederos, lo que ha de ser tenido en cuenta por el registrador, al estar incluida dentro del ámbito de calificación de documentos judiciales contemplado en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Así el Tribunal Supremo haciendo referencia al art. 522.1 LEC, expresa que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. O también que “no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte”.

En los casos de herencia yacente, nuestro Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente.

No obstante, dicha doctrina se ha matizado considerando que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

En el caso del presente expediente el juzgado señala que se ha llevado a cabo la notificación al domicilio fijado en la escritura y desconociéndose el posible domicilio de los herederos, se ha procedido a la notificación edictal, por lo que no cabe apreciar una situación de indefensión que justifique la suspensión de la práctica de los asientos solicitados. Y ello porque la exigencia del nombramiento del defensor judicial no debe convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa y debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico. (MGV)

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 204.() CONSTITUCIÓN DE SL.  EMISIÓN DE VOTO. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN

Resolución de 26 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Su contenido es similar a la resolución resumida bajo el número 199, respecto de los defectos señalados bajo los números 3º y 4º, es decir el relativo al voto a distancia y a los distintos modos de organizar la administración de la sociedad. (JAGV)

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 211.** REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y SUS RELACIONES CON EL REGISTRO DE LA DGT. COMPRAVENTA DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. 

Resolución de 27 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se suspende una inscripción.

Hechos: Se presenta contrato de venta a plazo de un vehículo automóvil, suscrito en modelo oficial, entre don A, como vendedor, y doña B, como compradora.

El registrador suspende la inscripción pues consultada la base de datos de la Dirección General de Tráfico, el DNI del titular, es decir de la compradora, no coincide con el DNI del titular administrativo que consta en el Registro de vehículos de la D.G.T. Cita la nota el Convenio firmado por las Direcciones Generales de los Registros y del Notariado y de Tráfico, y la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 diciembre de 2002. El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El recurrente alega que la titularidad de tráfico es la meramente administrativa.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación pues del Registro de Tráfico resulta que el bien consta como de titularidad del vendedor, que es lo trascendente a efectos de tracto sucesivo, aunque, a juicio del registrador de bienes muebles, era preciso que el bien constara, con carácter previo a la inscripción, como de titularidad de la compradora.

La DGRN recuerda que “el 10 de mayo de 2000 se suscribió un Convenio entre la Dirección General y la Dirección General de Tráfico sobre interconexión informática del Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, en el que, reconociendo las distintas finalidades de ambos Registros, se les dotó de la función de realizar consultas y actualizaciones recíprocas. Consultas que deben tener como principal objetivo el evitar dobles inmatriculaciones y la constitución de cargas sobre bienes no pertenecientes a la persona contra la que se dirige la demanda o que constituye el gravamen cuya inscripción pretende”.

Por su parte la “Instrucción de 3 de diciembre de 2002, cuya finalidad declarada es resolver dudas respecto de determinados aspectos del funcionamiento del Registro de Bienes Muebles, así como dar contenido a la facultad atribuida a los registradores Mercantiles para utilizar como instrumento auxiliar en su calificación el citado sistema de interconexión informática habida cuenta de las particularidades que presenta el tráfico jurídico de los vehículos” …”para el supuesto de que se pretenda la inscripción de un bien o una carga sobre un vehículo no inmatriculado dispone dicha Instrucción en su número 14” que el registrador “podrá fundar la suspensión de la inscripción o anotación preventiva en la existencia de titularidades contradictorias obrantes en el Registro de Vehículos, siempre teniendo en cuenta que la presunción de existencia y titularidad del derecho sólo deriva de los asientos del Registro de Bienes Muebles”.

En relación con bienes inmatriculados, pero respecto de los que exista una interrupción de tracto, dispone la Instrucción en su número 7 que si el bien aparece inscrito a favor de persona distinta del transmitente “podrá practicarse la cancelación del asiento contradictorio y la nueva inscripción a favor del adquirente, siempre que se acompañe certificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico acreditativa de que en el mismo aparece como titular vigente el transmitente, y haya transcurrido el plazo de un mes sin que el titular registral se haya opuesto”.

Por todo ello dado que en el supuesto de hecho planteado “existe coincidencia entre la titularidad administrativa que resulta del Registro de la Dirección General de Tráfico y la persona del transmitente vendedor” la calificación no es confirmada.

Una vez practicada la inscripción existirá una discordancia entre el RBM y los archivos de la DGT, pero dicha discordancia quedará subsanada en el momento en que, desde el Registro Central de Bienes Muebles, se le comunique a Tráfico la nueva titularidad del vehículo en cuestión. Con dicha notificación telemática, Tráfico no podrá cambiar la titularidad administrativa, pero queda constancia en su base de datos de que la misma ya se ha producido.

Comentario: En esta resolución el CD deja claro que la conexión, entre las titularidades dimanantes del RBM y las titularidades administrativas de Tráfico, es la misma que debe existir dentro del mismo RBM. Es decir que lo trascendente es que coincidan transmitentes, pues no debe obligarse a los titulares por compra de un vehículo que, previamente a la constancia de su compra en el registro, hayan hecho constar la nueva titularidad dimanante del contrato de venta en la Jefatura de Tráfico competente. Ello será lo normal, pero si no se ha hecho constar, dado que sólo el RBM es el que acredita la titularidad frente a todos, bastará para la inscripción en el RBM que la coincidencia sea sólo del transmitente. Ya se hará constar la nueva titularidad administrativa en su momento. (JAGV)

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 212.*** DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN SL. DESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ADJUDICADOS A LOS SOCIOS.

Resolución de 3 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de disolución y liquidación de una sociedad de responsabilidad limitada. 

Hechos: En junta general universal de una sociedad se acuerda por unanimidad, la disolución voluntaria de la sociedad, se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que existe un activo repartible y se manifiesta que se ha realizado el reparto entre los socios del haber social existente, según balance, en proporción a su participación en el capital social. En la certificación de los acuerdos incorporada a la escritura se expresa que cada uno de los dos socios, como titulares de participaciones que representan, respectivamente, el 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, «se adjudican por partes iguales cada una de las señaladas partidas que integran el activo del … balance. Reciben en consecuencia cada uno de ellos un valor de … que es idéntico al que les corresponde conforme a su cuota de participación». Las referidas partidas del activo del balance son las siguientes: A) Activo no corriente (II. Inmovilizado material), … euros, y B) Activo corriente (V. Inversiones financieras a corto plazo), … euros.

El registrador suspende la inscripción pues, dado que la cuota de liquidación ha sido satisfecha mediante la entrega de bienes sociales, deberán describirse los mismos en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno de ellos. Art. 247.3 del RRM.

El notario, en escrito bien fundamentado, recurre y, en esencia, dice que a lo que obliga la ley es a consignar el “valor de la cuota” y, por tanto, no será estrictamente necesario el consignar bienes, sea en metálico, muebles o inmuebles, con los que se les paga ese valor” y además que “en ningún caso debe hacerse constar la descripción de dichos bienes en la inscripción que se practique en el Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Las razones que la DG da para confirmar la nota son las siguientes:

1ª. La exigencia impuesta por la Ley de Sociedades de Capital (artículos 395.2 y 396.2) de que tanto en la escritura de extinción de la sociedad como en la inscripción de esta conste el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de los socios así como la identidad de estos es una medida de tutela de los acreedores sociales, toda vez que aquellos «responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación» (artículo 399.1 de la misma Ley).

2ª. En el caso de liquidación de la sociedad limitada los liquidadores y los socios deben asignar un valor al bien adjudicado, pero ese valor no tiene por qué coincidir –y a veces no coincide en la práctica por muchas razones– con su valor real o «razonable» estimado en ese mismo momento de la adjudicación.

3ª. No es aceptable que los socios puedan, en perjuicio de acreedores, devaluar a su arbitrio el mecanismo de responsabilidad legal y solidaria por deudas sociales por el sencillo procedimiento de «rebajar» artificialmente el valor asignado de común acuerdo al bien en cuestión.

4ª. A los acreedores no les es indiferente conocer con exactitud cuáles son los bienes restituidos como como cuota de liquidación (cuyo valor es el módulo que determina la responsabilidad de los antiguos socios) y no solo el valor asignado a dichos bienes por los mismos socios (que puede o no coincidir con su valor razonable).

5ª. El artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil fija el contenido del título inscribible al exigir que se describan en la escritura, con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, los bienes adjudicados, así como el valor de cada uno de ellos.

6ª La anterior exigencia es análoga a la exigencia de descripción de bienes en la constitución o aumentos de capital de la sociedad.

7ª. En el presente expediente el activo está formado por “inmovilizado material” y por “inversiones financieras a corto”. Por ello, la descripción de los bienes adjudicados a los socios es insuficiente, excesivamente genérica –«inmovilizado material» e «inversiones financieras a corto»–, pues carece de una mínima concreción que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con lo dispuesto en el artículo 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Comentario: Pese a las muchas razones que, como hemos visto, da la DG para confirmar la nota, en nuestra opinión y con pleno respeto a la decisión del CD, creemos que debió distinguirse entre exigencia de la escritura, y exigencias para la inscripción.

Es obvio que en la escritura deben describirse todos los bienes adjudicados, distintos del metálico, pues respecto de los inmuebles será necesario para su inscripción en el Registro de la Propiedad y respecto de otros muebles también puede ser necesaria para el cambio administrativo al menos de la titularidad del bien e incluso para determinadas inversiones financieras o títulos valores será exigible pues igualmente debe cambiarse esa titularidad, en los registros contables pertinentes, que de la sociedad pasan a los socios.

 Pero para el registro y para los acreedores, respetando la opinión contraria de la DG, le es indiferente los bienes que se les hayan adjudicado, pue el valor de dichos bienes lo será por su valor en balance sin que exista ninguna norma, al menos que nosotros conozcamos, que obligue a las sociedades a actualizar sus balances en cuanto a la valoración de los bienes incluidos en los mismos a la hora de hacer las adjudicaciones derivadas de la liquidación de la sociedad.

Es decir, se aprobará un balance final, de dicho balance resultará un haber partible, y conforme a dicho balance y al valor de ese haber partible se determinarán las cuotas de los socios, y en pago de dichas cuotas se harán las adjudicaciones pertinentes.

Respecto de esas adjudicaciones no existe ningún derecho reconocido a favor de los acreedores, es decir que los bienes adjudicados pueden ser perfectamente enajenados en el mismo momento de la adjudicación, sin que el acreedor pueda reclamar nada respecto de ellos.

Si el acreedor se siente perjudicado en sus derechos lo que deberá hacer es impugnar el balance final de liquidación por no responder a la realidad del patrimonio neto de la sociedad. Pero si no impugna, una vez conocido el balance a través de la publicidad registral, significa que lo acepta y por tanto nada podrá reclamar por infravaloración de los bienes adjudicados.

Por ello no entendemos las afirmaciones del CD acerca del peligro de infravaloración de los bienes y de que al acreedor no le es indiferente la naturaleza de los bienes adjudicados. Lo serán por su valor según balance.

Además, la DG no aclara, en sus fundamentos de derecho, si confirma la nota porque la escritura es incompleta, aunque la descripción de los bienes no deba hacerse constar en el registro, o si confirma la nota porque dado que la descripción de los bienes debe hace constar en el registro, no podrá practicarse la inscripción con la claridad requerida para ello.

En nuestra opinión, dado que lo que se exige que conste en la inscripción de la liquidación de la sociedad, es la cuota de liquidación de cada socio (cfr. art. 396 LSC), no deben hacerse constar los bienes que se le adjudican en pago de esa cuota y ello por la razón fundamental de que (i) lo que publica el RM, y así se envía al BORME para su producción de efectos frente a terceros, es la extinción de la sociedad, (ii) porque esos bienes incluso pueden haber desaparecido en el momento de la inscripción, (iii) porque pueden haberse adjudicado multitud de bienes que ensuciarán innecesariamente los folios registrales, (iv) porque en ocasiones los bienes adjudicados pueden ser de escasa importancia al tratarse de bienes obsoletos y normalmente usados y finalmente (v) porque la redacción del artículo 396 de la LSC es posterior a la exigencia del art. 247.3 del RRM si se entiende que este último exige que los bienes consten en la inscripción. (JAGV)

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 215.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL. CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL A OTRA PROVINCIA. 

Resolución de 4 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta depósito de cuentas de una sociedad.
  2. Se suspende pues los certificantes no estaban inscritos.
  3. Se presenta escritura de nombramientos que subsana el defecto y de forma simultánea se traslada el domicilio a otra provincia y se pide se expida la certificación de traslado. Se expide y se cierra la hoja por seis meses. Seguía vigente al asiento de presentación de las cuentas.
  4. Con posterioridad, caducado el asiento y antes de que transcurra el plazo de cierre, se vuelven a presentar las cuentas de la sociedad.
  5. Por dicho motivo se suspende el depósito.

La sociedad recurre y dice que ellos subsanaron el defecto por lo que las cuentas deberían haberse depositado antes del cierre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dado el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación para traslado (cfr. art. 19 del RRM), es obvio que no procede practicar el depósito de cuentas de la sociedad, pese a su previa presentación, pues cuando se produce la segunda presentación el asiento de la primera ya estaba caducado.

Lo que sí apunta la DG es que no entra a prejuzgar si el registro actuó o no correctamente al quedar subsanado el defecto del depósito de cuentas por la presentación de la escritura relativa a ceses y nombramientos.

Comentario: El sentido de la resolución es claro. Si se cierra el registro, dicho cierre está ya bajo la salvaguarda de los Tribunales y, por tanto, durante su vigencia de seis meses, no procede la práctica de asiento alguno, ni siquiera el depósito de cuentas.

Dicho depósito deberá practicarse en el registro de destino si el traslado se consuma en el plazo de cierre. En otro caso, una vez abierto el registro, sí podrá ser practicado el depósito en el primer registro y por su asiento de presentación si todavía estuviera vigente.

La única duda es si el depósito debió practicarse en el registro de origen antes de la expedición de la certificación de cargas. Si dicho depósito se presentó de forma telemática, como así parece que fue, al estar defectuoso existe una presunción de retirada del documento del registro, y por tanto para practicar el depósito debió presentarse también telemáticamente en la misma fecha que la escritura. En cambio, si la presentación fue física y el depósito no fue retirado materialmente del registro, al presentar la escritura de nombramientos quedó subsanado el defecto y el depósito debió hacerse en dicho momento, antes de expedir la certificación, para así para evitar que dicho depósito se hiciera fuera de plazo siempre que su asiento de presentación primitivo estuviera vigente. (JAGV)

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 217.* SENTENCIA DE NULIDAD DE COMPRAVENTA SIN DETERMINAR EL ASIENTO A CANCELAR.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Oropesa del Mar n.º 2 a cancelar una inscripción en virtud de una sentencia dictada en juicio ordinario.

Se presenta testimonio de una sentencia en la que se declara la nulidad de una escritura de compraventa inscrita.

El Registrador entiende que no procede practicar asiento alguno ya que la sentencia no declara la nulidad de ningún asiento.

La Dirección revoca la nota basándose en su propia doctrina (R. de 21 de noviembre de 2012) según la cual no debe caerse en un rigor formalista injustificado cuando por estar en una sentencia debidamente identificada la finca, el documento que recoge el negocio anulado, así como las partes intervinientes, de modo que no hay duda sobre su alcance cancelatorio. Como resulta del art. 521 LEC las sentencias constitutivas firmes no siempre tienen que ir acompañadas de un mandamiento de ejecución de su contenido, basta con que la propia sentencia contenga todos los requisitos exigidos para producir la inscripción y que, aunque no hagan referencia al asiento concreto a cancelar, del conjunto del documento se infiera indubitadamente cual es el asiento a que se refiere. En este caso, la inscripción de la nulidad declarada en la sentencia presentada cumple con los presupuestos que, para la rectificación del contenido del Registro, exige el artículo 40.d) y concordantes LH. Ciertamente la sentencia no ordena la cancelación de la inscripción, pero si se tiene en cuenta que: a) el contenido de dicha inscripción es incompatible con el contenido de la sentencia declarativa de nulidad de los derechos inscritos (art. 79 LH); b) que no existen otros asientos de dominio vigentes que pudieran quedar afectados por la sentencia; c) que aun existiendo otros asientos de cargas vigentes su subsistencia no se cuestiona, y d) que el titular ha sido inicialmente demandante y posteriormente demandado en reconvención dentro del mismo procedimiento, y por lo tanto ha tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho ha convenido, es forzoso concluir que el documento judicial presentado reúne los requisitos necesarios sin que quepa albergar duda sobre los asientos que deban ser cancelados como consecuencia de su despacho. (MN)

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219.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. CANCELACIÓN RESERVA DE DOMINIO Y PROHIBICIÓN DE DISPONER. LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. NOTIFICACIONES POR CORREO ELECTRÓNICO.

Resolución de 8 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que se suspende la cancelación de una reserva de dominio y prohibición de disponer inscrita a favor de entidad de crédito.

Hechos: Se solicita por modelo aprobado de la Asociación Española de Leasing, sin firmas legitimadas, la cancelación de titularidades dominicales, limitaciones, reservas de dominio y prohibiciones de disponer inscritas en el Registro de Bienes Muebles a instancia del titular o beneficiario de dichas situaciones jurídicas.

El registrador no procede a la cancelación por falta legitimación notarial de la firma o reconocimiento de la firma por Entidad de crédito distinta, en modelo aprobado por Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado.

El interesado recurre alegando que en otros RBM se acepta la cancelación sin firmas legitimadas y que falta la fundamentación jurídica de la nota.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Como cuestión adicional se plantea el problema de si la notificación de la calificación realizada vía correo electrónica produce o no los efectos que le son propios.

Para su determinación examina los nuevos preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento de las AAPP.

De ella resulta (cfr. art. 40 de la Ley) que “con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente» A este respecto considera que “un informe de pantalla del que no resultan los datos de: «la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma», no es válida a estos efectos y por tanto no puede acogerse la alegación de extemporaneidad alegada por el registro.

Entrando en el fondo de la cuestión planteada la DG parte de la consideración del RBM como registro jurídico al que le es de aplicación el principio de legalidad. Ahora bien “dada la muy distinta naturaleza de los bienes y derechos que pueden acceder al Registro de Bienes Muebles y teniendo en cuenta la distinta naturaleza del mercado en el que los mismos se desenvuelven, el legislador ha considerado oportuno regular de forma distinta la intensidad de la exigencia de la forma documental para que se pueda llevar a cabo la modificación del contenido del Registro de Bienes Muebles”. Por ello solo va a exigir (cfr. art. 19 Ordenanza de 19 de julio de 1999) ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, según establece el artículo 10 de la Ordenanza, añadiendo el subsiguiente artículo 11 que en dichos contratos deben constar tanto los datos de identidad de los contratantes como su firma (números 2 y15).

Cuando en el año 2000 se aprobaron los primeros modelos de contratos inscribibles “no se consideró necesario exigir la legitimación de la firma de los otorgantes trasladando a la entidad de financiación o entidad transmitente, la responsabilidad de identificar debidamente a la otra parte contratante” y ello por los rigurosos requisitos de control público a que están sujetas dichas entidades.

“Como excepción, la Resolución exigió la legitimación de firmas ante notario o ante el propio registrador exclusivamente en aquellos supuestos en que no intervenía en el contrato una entidad de financiación, así como en los supuestos de cancelación de la titularidad derivada de un contrato de financiación (reserva de dominio y prohibición de disponer). En el primer supuesto porque la ausencia de una entidad de financiación de las que operan habitualmente en el tráfico hacía preciso atribuir la responsabilidad de la identificación a un notario o al propio registrador. En el segundo porque, dados los radicales efectos derivados de la cancelación de la garantía, se consideró imprescindible garantizar su autoría en beneficio del titular registral”.

De todas formas este CD “ha modalizado la exigencia de legitimación de firmas en los supuestos de cancelación de titularidades dominicales, reservas de dominio y prohibiciones de disponer bien facilitando el cumplimiento de la obligación (vid. Resolución de consulta de 24 de marzo de 2000 y Resolución de 26 de septiembre de 2001), bien haciéndolo innecesario en los supuestos en que el documento presentado es de origen notarial o documento firmado con firma electrónica o con firma digitalizada (Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011). Incluso en determinados supuestos de aprobación de modelos específicos de cancelación de titularidades, prescindiendo del requisito de legitimación de firmas (Resolución de 22 de abril de 2004)”.

Finalmente en la reciente Resolución de 21 de febrero de 2017 («Boletín Oficial del Estado» de 14 de marzo de 2017), sobre digitalización de modelos de contratos, en su anexo sólo se exige la legitimación de firmas para los modelos de contrato denominados A-V.1 (contrato de compraventa de bienes muebles), modelo C-3 (cancelación de contrato de compraventa a plazos), y modelo C-4 (cancelación de contrato de financiación a comprador). Para el resto de modelos de contrato y con carácter expreso, se afirma la innecesariedad de la legitimación de firmas. Como se puede ver fácilmente, la Resolución de 21 de febrero de 2017 sigue en este punto a la de 18 de febrero de 2000 limitando la exigencia de legitimación de las firmas de los contratantes a los supuestos de compraventa no financiera de bienes muebles y a los supuestos de cancelación de titularidades inscritas de reservas de dominio y prohibición de disponer”.

Comentario: Importante resolución en un doble aspecto: Uno en el de la notificación de la calificación vía correo electrónico que no será válida si no se cuenta con el acuse de recibo del destinatario y ello sin perjuicio de la posibilidad de notificaciones en portales propios de las administraciones, y de otra sobre la no necesidad de legitimación de firmas en los modelos de contratos inscribibles en el RBM, salvo las excepciones señaladas.

Como regla general podemos decir que siempre que en un contrato inscribible intervenga una entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito el contrato podrá inscribirse sin necesidad de legitimación de firmas de ninguna clase.

Cuando el sistema de modelos de contratos alcance su plenitud, todo el sistema podrá ser cubierto por la firma electrónica avanzada o reconocida de las partes consiguiendo así una total seguridad. (JAGV) 

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 223.* REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL CON DISMINUCIÓN DEL PATRIMONIO NETO POR REALIZARSE DEVOLUCIONES A LOS SOCIOS. GARANTÍAS DE LOS ACREEDORES.

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción de capital por decisión del socio único mediante restitución de aportaciones que se acreditan “mediante dos transferencias bancarias del mismo día, desde las cuentas bancarias que se indican a la cuenta también reseñada”.

El registrador exige que (i) se acredite debidamente la devolución de aportaciones al socio (arts. 165.2, 6 y 58 RRM). Y que (ii) se declare “expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 332 LSC”.

Para la notaria autorizante la ejecución del acuerdo se consuma con las transferencias realizadas y a mayor abundamiento en la escritura el administrador declara que se han efectuado las entregas y los reembolsos correspondientes a los socios y que respecto del segundo defecto, lo que exige el registrador ya lo establece la Ley pues si no se constituye reserva indisponible la responsabilidad es claramente a cargo de los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en el segundo defecto único mantenido por el registrador.

Para la DG el sistema legal es claro. Si el acuerdo de reducción de capital es por restitución de aportaciones existe responsabilidad del socio y por ello el Reglamento del Registro Mercantil, en el artículo 201.3, exige que conste en la escritura y se refleje en la inscripción la identidad del socio al que se le ha efectuado la restitución.

Añade que “no obstante, la sociedad puede excluir la responsabilidad solidaria de los socios beneficiados por la restitución si, al acordarse la reducción, se dota una reserva con cargo beneficios o reservas libres que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 332 de la misma Ley”.

Aclara finalmente que “dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, pues, al referirse el artículo 332 al importe de lo «percibido en concepto de restitución de la aportación social» como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como «quantum» de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social”.

Comentario: El sistema legal de garantía de los acreedores en la sociedad limitada por reducción de capital mediante restitución de aportaciones es claro: La regla general es que responde el socio al que se le restituyen las aportaciones. Pero si se quiere evitar esa responsabilidad es cuando se debe constituir una reserva indisponible. Si esa reserva no se constituye no es necesario manifestar nada en la escritura pues en ese caso opera el sistema legal de responsabilidad. (JAGV)

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 225.** COMPRAVENTA. RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL EXTRANJERO y CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador, de nacionalidad rusa, manifiesta que está casado bajo el régimen económico matrimonial legal de Ucrania (similar a la sociedad de gananciales), pero que realiza la compra con dinero privativo. Su esposa, de nacionalidad ucraniana, comparece y reconoce la privatividad del dinero empleado en la compra. Se aporta también como prueba de la legislación ucraniana un certificado de la embajada ucraniana que contiene una fotocopia de determinados artículos del Código de Familia de dicho país traducidos.

El registrador suspende la inscripción hasta que se le acredite la normativa sustantiva del régimen matrimonial legal ucraniano y en particular la posibilidad de inscribir el carácter privativo del bien por confesión.

El interesado recurre y alega que ha de aplicarse la ley española por ser la ley de situación del inmueble (“lex rei sitae”) y por tanto el artículo 1324 CC que regula la confesión de privatividad del dinero invertido en la compra. Acredita también con certificados bancarios el origen del dinero.

La DGRN desestima el recurso. Recuerda que el 29 de Enero de 2019 entrará en vigor el Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, que regulará esta materia de los regímenes matrimoniales, pero que actualmente y mientras tanto hay que aplicar lo dispuesto en el artículo 9.2 CC.

De dicha norma resulta que el derecho aplicable al régimen matrimonial del comprador es el Derecho Ucraniano, cuyo contenido habrá que probar en el Registro, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 RH, y en particular la regulación en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad por confesión del bien adquirido.

También rechaza como prueba del derecho extranjero el certificado aportado porque la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano aportada está descontextualizada y no es suficiente para conocer su alcance e interpretación y por ello no es admisible como prueba del Derecho extranjero vigente. (AFS)

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 227.*** REDUCCIÓN CAPITAL SOCIAL POR AMORTIZACIÓN DE ACCIONES ADQUIRIDAS POR LA PROPIA SOCIEDAD. NO PRECISA CALIFICAR LOS NEGOCIOS PREVIOS. 

Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Existe una reducción de capital de una sociedad anónima mediante la amortización de acciones propias de la sociedad. En la certificación se dice que dichas acciones han sido adquiridas sobre la base de una autorización de la Junta general de accionistas en virtud de escritura pública de permuta. Se aclara que la reducción no entraña devolución de aportaciones por ser la propia sociedad la titular de las acciones amortizadas. La reducción del capital social mediante la amortización de acciones propias se efectúa sin exclusión del derecho de oposición de acreedores. Por consiguiente, los acreedores de la sociedad tendrán derecho a oponerse a la reducción en los términos y plazos previstos en los artículos 334 y 336 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El registrador considera que la inscripción no puede practicarse sin que se aporte, a efectos de su calificación, la certificación del acuerdo autorizatorio de la compra y la escritura en que se llevó a cabo la misma. Así lo establece la LSC en el artículo 144. La permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital, y esa reducción es la causa subyacente, el presupuesto, la base sobre la que descansa el contrato de permuta; pero el acuerdo de reducción es el primeramente adoptado, sino sería imposible la celebración del contrato y la Junta actual, que ahora se presenta, no es más que la ejecución del acuerdo de reducción del capital. La autorización de la Junta previa forma parte del acuerdo de reducción, ya que sin la autorización previa no podría amortizarse las acciones, por ello debe de aportarse la escritura pública donde se protocolice el acta de la junta en el que se toma el acuerdo, para su calificación e inscripción, como resulta del art. 318-1 de la LSC.

El interesado recurre diciendo que la nota de calificación se construye sobre la base de un acto que no es el que la sociedad he llevado a cabo. Para el recurrente “ni la reducción de capital mediante amortización de autocartera existente se realiza en fases sucesivas, ni la permuta se enmarca dentro de la operación de reducción de capital ni es causa subyacente de ésta, ni, por último, la reducción de capital es causa subyacente de la permuta”.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Repasa la DG los distintos supuestos de adquisición por la sociedad de sus propias acciones poniendo de relieve los evidentes riesgos que dicha operación comporta “no sólo para los acreedores u otros terceros, sino para los propios accionistas, ya tenga lugar aquélla de un modo directo, ya indirectamente a través de otras sociedades sujetas a su control o por personas interpuestas” y por ello en la Ley es sometida a numerosas cautelas.

Aclara que “salvo en los supuestos de adquisición a título oneroso de acciones propias parcialmente desembolsadas y de adquisición, onerosa o gratuita, de acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias, en que expresamente se sanciona la nulidad del negocio adquisitivo (artículo 146.4 de la Ley de Sociedades de Capital), el resto de adquisiciones, aun realizadas en contravención de las normas que las prohíben o condicionan, son válidas, quedando por tanto las acciones adquiridas incorporadas al patrimonio de la sociedad, pues no cabe llegar a otra conclusión a la vista del régimen a que el legislador sujeta su venta o amortización forzosa, que resultaría incompatible con aquella sanción de nulidad”.

Por ello, puede decirse “que la reducción del capital social con la finalidad de amortizar acciones propias no sólo es posible, sino que, en última instancia, es obligatoria” y que puede hacerse por “dos vías distintas: una, partiendo del acuerdo de reducción y, una vez adoptado, y en ejecución del mismo, procediendo a la adquisición de las acciones que se han de amortizar; la otra, siguiendo el orden inverso, adquiriendo previamente las acciones propias y acordando, con posterioridad, la reducción del capital mediante su amortización”.

A estos efectos es “imprescindible que tanto del acuerdo social (cfr. artículos 318.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 201 del Reglamento del Registro Mercantil) como del propio anuncio del acuerdo (artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital) resulte con toda claridad si la finalidad de la amortización de autocartera «comporta» devolución y derecho de oposición o por el contrario no «comporta» devolución y no existe derecho de oposición por estar ante una causa de exclusión legal ex artículo. 335.b) de la Ley de Sociedades de Capital”. No obstante, sobre ello no se pronuncia la DG al no haberse expresado nada en la nota de calificación.

Concluye diciendo que “en la reducción del capital por amortización de acciones propias… (el) control registral tan sólo puede extenderse al proceso final, a la validez del acuerdo en sí, pero sin que pueda extenderse a valorar el proceso previo de formación de la autocartera, pues, al margen de que no exista norma que permita el control de los actos o negocios que la motivaron, la posible infracción de las normas a que está sujeta no afecta a la validez del acuerdo”.

Es decir que lo único inscribible en el Registro Mercantil es el último acuerdo de reducción del capital social y para practicar esa inscripción “es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 de la Ley de Sociedades de Capital), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley)”. Aunque ello no excluye en ningún caso que si existe irregularidad ella constituya un “ilícito administrativo conforme al … artículo 157 de la LSC”.

Comentario: Interesante resolución para los siempre difíciles supuestos de reducción de capital por amortización de las propias acciones. Son supuestos que siempre plantean dudas y en este sentido justificadas estaban las prevenciones del registrador calificante. No obstante, de la resolución resulta claro que en estos casos debemos limitarnos a calificar el concreto acuerdo que se somete a posible inscripción prescindiendo de los posibles acuerdos o negocios anteriores en los cuales no es necesario entrar. 

Por tanto, si una sociedad tiene acciones propias en su balance, y como dice la DG, no sólo puede, sino que debe enajenarlas o amortizarlas y si esas acciones han llegado de forma irregular a manos de la sociedad, es algo que escapa a nuestra calificación y que deberá ser en su caso impugnado por los que se sientan perjudicados por el negocio previo que dio origen a la autocartera. (JAGV)

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SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MAYO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Informe mayo para personal de los Registros Mercantiles. Poderes al cargo.

Luna de Menorca. Por Silvia Núñez.

 

Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

JAGV, 16/05/2017

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:
  3. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
  4. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
  5. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
  6. Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Reglamento de Patentes
  9. RESOLUCIONES
  10. 137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO
  11. 140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.
  12. 144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 
  13. 145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.
  14. 146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.
  15. 148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.
  16. 149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.
  17. 159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.
  18. 168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.
  19.  182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL
  20. ENLACES: 

 

INFORME DE ABRIL DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. De este reglamento destacamos, por su importancia para los Registros de Bienes Muebles, el punto 7 del art. 82 en cuanto respetando a la Ley de 16/12/1954 impone la inscripción previa de la hipoteca mobiliaria sobre patentes en el RBM con notificación al Registro de Patentes y al propio tiempo prevé la celebración de un Convenio por medio de la DGRN para la debida coordinación de los Registro de Patentes y del indicado registro.

Debemos no obstante poner de relieve que el Reglamento, tal y como lo hacía la Ley a la que se ajusta, regula, desconociendo la existencia legal del RBM,  un Registro de Patentes de plenos efectos jurídicos como se aprecia en el resumen que se incluye de la norma en este informe. Por ello no ha sido posible establecer, al menos, la igualdad de trato en cuanto a la inmatriculación y  mutaciones jurídicas de patentes entre ambos registros quedando limitada la supremacía del Registro de Bienes  Muebles a la hipoteca mobiliaria. No obstante es de prever que en la celebración del convenio citado, la coordinación no se limite a la hipoteca mobiliaria, sino que teniendo en cuenta el carácter del RBM como registro, no sólo de gravámenes, sino también de titularidades sobre toda clase de bienes muebles, pueda extenderse la coordinación a toda la vida de la patente desde su nacimiento hasta su extinción por la causa que sea, con inclusión  de toda clase de actos o negocios jurídicos que le afecten.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 13 de marzo de 2017, sobre la no posibilidad en general de embargar bienes de una sociedad mercantil, por deudas del socio único.

— La de 17 de marzo reiterando que sólo es posible tomar embargo sobre el derecho hereditario del deudor si se justifica su derecho con el testamento o de la declaración de herederos.

— La de 17 de marzo sobre la no posibilidad de inscripción a favor del heredero de fincas ya vendidas en documento privado por su causante aunque sea a los solos efectos de proceder a  la ratificación de las ventas.

— La de 21 de marzo según la cual  “en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado”.

— La de 22 de marzo admitiendo que en liquidación de un concurso una vez fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial.

— La muy polémica de 17 de abril sobre juicio de suficiencia y juicio de equivalencia de un poder inglés, estableciendo que el juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia. En definitiva lo que sostiene la DG, es que el notario, si no considera equivalente el documento extranjero, no puede/debe emitir un juicio de suficiencia. También apunta a que si le registrador pese a ello considera que el documento no es equivalente debe fundamentarlo debidamente.

Pese a las críticas que la resolución ha recibido, a nuestro juicio, tiene una lógica interna pues si el notario, según le permite el art. 98 de la Ley 24/2002, estima que el poder es suficiente, obviamente lo está considerando equivalente, pues si no lo fuera, es decir si el poder, por su forma o contenido, no tuviera equivalencia con la legislación española lo que debería haber hecho es denegar su juicio de suficiencia. De todas formas si el registrador estimara que no es equivalente, o dudara sobre esa equivalencia, por conocer la legislación extranjera de que se trata, puede rechazar el juicio implícito de equivalencia, aunque debe fundamentarlo debidamente para evitar la indefensión del posible recurrente y a estos efectos estimamos que debe poder solicitar que el poder se le acompañe, pese a la opinión contraria en este punto de nuestro CD. Es decir que la resolución no limita las facultades de calificación del registrador, pues, pese al juicio de suficiencia que haga el notario, el registrador siempre puede calificar negativamente la escritura en base a la no equivalencia del poder con nuestra legislación. Es más aunque el notario hiciere de forma expresa un juicio de equivalencia, como dicho juicio no está amparado por el citado art. 98 de la Ley 24/2001, el registrador pudiera disentir del mismo y considerar, en base a su propia argumentación jurídica, que el poder no es equivalente. Nada añade ni nada quita la resolución.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La resolución de 16 de marzo de 2017 estableciendo la posibilidad de apoderar al presidente el consejo de administración siempre que se establezca en la escritura que su nombramiento debe constar en escritura pública o estar debidamente inscrito.

— La de 21 de marzo en la que para inscribir una sustitución de poder es necesario que ello esté previsto de forma expresa en el título del poder, sin que sea posible que por analogía de unas facultades en las que sí existía posibilidad de sustitución se extienda a otras facultades similares en la que no existía dicha facultad de forma expresa.

— La de 24 de marzo según la cual no es posible convocar junta si los documentos que deben ser puestos a la convocatoria a disposición de los socios no han sido todavía formulados: Se trataba en este caso del informe del auditor de cuentas.

— Las de 28 de marzo admitiendo la posibilidad de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia pese a la poca claridad de la legislación autonómica aplicable. Es decir la DG hace una interpretación flexible de las normas aplicables en aras de facilitar el crédito sobre la licencia.

— La de 30 de marzo sobre informe de auditoría con opinión denegada, reiterando la doctrina de que es admisible ese informe si por medio del mismo se puede conocer la situación contable de la sociedad y esta ha colaborado a su elaboración.

— La de 3 de abril sobre el valor de la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta, que prevalece salvo que sea contradicho por datos fehacientes.

— La de 17 de abril según la cual aunque se revoque un acuerdo de junta aprobatorio de unas cuentas a efectos de depósito, este acuerdo no presupone la reapertura de la hoja registral.

— La de 18 de abril que reitera una vez más la doctrina de que si existe error en la valoración de unas fincas aportadas, en más o en menos, para deshacer ese error registralmente es necesario adoptar los acuerdos de aumento o reducción de capital que procedan.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
Seguro vs hipoteca: La debida protección de los consumidores.

Es muy frecuente, por no decir que se trata de un pacto generalizado, que la constitución de hipoteca se acompañe de la suscripción de un seguro, normalmente con compañía del ámbito de la misma entidad que concede el crédito, por el cual se aseguran determinados sucesos en virtud de los cuales se hace previsible que el prestatario no podría atender al pago de las obligaciones contraídas. Normalmente se asegura el caso de fallecimiento y el de incapacidad laboral absoluta. Si se producen dichos  sucesos la compañía seguradora deberá, hasta la cuantía asegurada, atender el pago del crédito. Se trata de una garantía añadida a otra garantía, una garantía superpuesta. La entidad concedente del crédito, pese a contar con la garantía hipotecaria, se garantiza el pago de la deuda, sin necesidad de ejecutar la hipoteca, cuando por circunstancias sobrevenidas al deudor le es imposible el pago. Es además un coste sobreañadido a la concesión del préstamo pues el tomador del seguro, es decir el deudor hipotecario, deberá atender puntualmente al pago anual de las primas de seguro que se devenguen. Por ello el pago de estas primas también se suele asegurar con la hipoteca dentro de costas y gastos.

Lo que ocurre es que, acaecido el evento que determina el pago de la cantidad asegurada, la acreedora suele retrasar la reclamación del seguro si el deudor sigue abonando puntualmente las cuotas de amortización e incluso si no las abona pudiera optar por ejecutar la hipoteca antes de acudir a que la compañía de seguros se hiciera cargo del siniestro.

Si se da este supuesto resulta interesante determinar si puede el tomador del seguro, que no es el primer beneficiario, reclamar la ejecución del contrato de seguro suscrito junto a la hipoteca pues, si la cantidad asegurada excede de la cantidad debida, en el momento en que se produce el daño asegurado, deberá además recibir el sobrante. Es decir si en aras de su posición dominante queda en manos de la entidad de crédito el poner en marcha la ejecución del seguro, o seguir con la hipoteca como si no hubiera ocurrido el evento que determinada la indemnización del daño asegurado o, en último término  proceder a la ejecución de la hipoteca.

Otro problema que plantea este tipo de seguros es el de la declaración del asegurado acerca de su estado de salud en el momento de la firma del crédito o préstamo garantizado con hipoteca. Como el contrato principal es la hipoteca, a los demás pactos o estipulaciones que rodean ese contrato se les suele prestar una atención menor y se tiende a darles una importancia residual en la contratación llevada a cabo. Por ello esas declaraciones de salud suelen ser estereotipadas, en base a un cuestionario predeterminado y no personalizado, entre otras razones porque el seguro no es más que un añadido a la hipoteca. Ahora bien, en el momento en que se produce el siniestro, si el mismo es consecuencia de una enfermedad anterior del asegurado que no había sido objeto de declaración, porque no se le había preguntado por ello, las compañías aseguradoras intentan anular el seguro sobre la base de la declaración falsa del tomador del seguro.

A estos dos problemas responde, recogiendo jurisprudencia ya existente, la sentencia que vamos a abordar en este informe.

Efectivamente, de las vinculaciones entre seguro e hipoteca se trata en la reciente sentencia de nuestro TS que nos ayudará a entender los entresijos de los créditos hipotecarios, los seguros y la superposición de garantías. Se trata de la sentencia de la Sala de lo Civil de 5 de abril de 2017 en el recurso 542/2015, de la que ha sido ponente Francisco Marín Castán.

Los hechos de esta sentencia, muy resumidos son los siguientes:

  1. Se concierta un préstamo hipotecario con la obligación por parte del prestatario de contratar un seguro de vida e incapacidad.
  2. En la misma fecha de la hipoteca se suscribe el seguro designando como beneficiarios a los siguientes, por este orden y respecto de los dos últimos por el exceso de la cantidad asegurada: a) a la entidad prestamista por la cantidad adeudada; b) en caso de fallecimiento a favor cónyuge, los hijos, los padres, los herederos legales; c) en caso de incapacidad el tomador.
  3. En la póliza se hizo declaración expresa acerca de la salud, sin problemas según el cuestionario presentado, del tomador del seguro.
  4. Que, pese a ello, el tomador al tiempo de suscribir la póliza estaba en tratamiento médico por psicosis.
  5. Por dicha enfermedad complicada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaró la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por «esquizofrenia Paranoide».
  6. Se comunica por el tomador el siniestro a la aseguradora con reclamación del capital asegurado.
  7. La Compañía de seguros desestimó su reclamación, superior al capital debido, por haberse omitido u ocultado hechos relevantes para la correcta valoración del riesgo de tal forma que, de haber sido conocidos, hubieran determinado rehusar su contratación. Se procede a la anulación de la póliza.
  8. Se demanda la reclamación de la cantidad asegurada para hacer pago del crédito más determinados gastos realizados por el asegurado.

9. La aseguradora demandada se opuso a la demanda planteando con carácter previo la excepción de falta de legitimación activa de la demandante para reclamar el pago para sí, dado que a fecha del siniestro subsistía una deuda con la entidad financiera prestamista designada en la póliza como primera beneficiaria, estando legitimada la asegurada únicamente para el cobro del posible exceso o sobrante, si lo hubiere.

10. En cuanto al fondo, planteó, que  la demandante había incumplido su deber de declarar el riesgo, ocultando información conocida y relevante sobre su estado de salud, lo que, conforme al art. 10 LCS y a lo expresamente pactado, excluía el derecho a la indemnización  y que en todo caso el seguro suscrito no amparaba la reclamación en concepto de gastos (amortizaciones mensuales del préstamo, con sus intereses), pues el límite máximo objeto de cobertura venía representado por el capital asegurado.

11. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto, al apreciar falta de legitimación activa de la demandante pues, pese a que las Audiencias Provinciales vinieran reconociendo legitimación activa al asegurado (o en su caso, a sus herederos) por el mero hecho de ser el obligado al pago del préstamo (pues el cumplimiento del contrato de seguro tiene repercusión directa e inmediata en su patrimonio ya que, mientras la aseguradora no pague, el asegurado deberá seguir abonando las cuotas del préstamo), esa misma doctrina también aclaraba que la falta de legitimación derivaba, en casos como este, de la propia acción ejercitada -de cumplimiento contractual- y del hecho de que la pretensión de pago se realizara directamente para sí y no a favor de la primera beneficiaria designada. Es de hacer notar que en este punto el tomador demandante ya había aclarado que la reclamación la hacía para el pago del crédito.

12. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, interesando la revocación de la sentencia apelada y la estimación de su demanda por razones similares a las señaladas. La otra parte se opone a la demanda por falta de legitimación activa de la demandante para reclamar para sí y, en todo caso, actuación dolosa al ocultar su verdadero estado de salud.

13. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de la demandante, confirmó la desestimación de la demanda, aunque no solo por la falta de legitimación activa de la demandante sino también por las razones de fondo a que se ha hecho referencia, es decir, la infracción del deber de declaración del riesgo. Se la condena en costas en ambas instancias.

 14. La demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales como por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS.

Dos son las cuestiones sobre las que se pronuncia el TS: Una relativa a la legitimación activa del tomador del seguro, pese a no ser primer beneficiario, para reclamar el cumplimiento del contrato, y otra si la declaración de salud que realizo el tomador era o no válida.

Sobre la primera cuestión el TS realiza las siguientes declaraciones:

a) Esta sala se ha venido pronunciando a favor de reconocer legitimación activa al tomador, sin perjuicio de cumplir sus obligaciones con el beneficiario, particularmente en casos como este de seguros de vida e incapacidad vinculados con un préstamo hipotecario en los que el primer beneficiario es la entidad prestamista.

b) En el sinalagma contractual la figura del tomador, en este caso, tomador- asegurado-, tiene condición principal, en orden a la necesaria bilateralidad negocial, como titular del interés, objeto del seguro de daños concertado, sin perjuicio de la cesión que procede llevar a cabo del derecho a la indemnización, que sólo se presenta nítidamente como prestación autónoma, adquirida por terceros, en los seguros de vida, conforme al artículo 88 de la Ley especial de Seguros.

c) Un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena (art. 3.1 CC), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía; y además, que si el prestatario no concierta el seguro con la compañía que libremente elija, el propio Banco se ofrece a gestionarlo con una compañía a la que está negocial o societariamente vinculado, de suerte que a su interés en la garantía frecuentemente aparece unido el de aumentar el volumen de negocios común de ambas entidades mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios.

d) De ahí que en la propia sentencia 1110/2001 la sala considere que, producido el siniestro (muerte o invalidez), la buena fe y el respeto a la moral (arts. 7.1, 1255 y 1258 CC) determinan que no resulte jurídicamente explicable que el banco no reclame a la aseguradora y decida seguir exigiendo el pago del capital pendiente a los prestatarios asegurados.

e) Ya la sentencia 119/2004, de 19 de febrero, calificó el seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario como «cláusula de garantía» en relación con el pago del préstamo, de modo que ambos contratos, seguro y préstamo, «llevan vidas paralelas».

f) En la medida en que los herederos demandantes tienen derecho a cobrar el restante de la suma asegurada que resulte de haberse amortizado antes aquel saldo pendiente del préstamo, la sentencia no incurre en incongruencia cuando resuelve en el sentido reconocer la legitimación activa del tomador del seguro.

g) En conclusión, ante la inactividad de la entidad prestamista beneficiaria, la asegurada/tomadora, demandante y hoy recurrente, tenía legitimación activa para interesar el cumplimiento del seguro en vigor y, por tanto, para reclamar de su aseguradora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre ellas, y como principal, el pago de la suma asegurada, sin perjuicio de respetar los derechos de la entidad prestamista beneficiaria.

h) Y finalmente se rechaza la existencia de mutatio libelli prohibida por el art. 412 LEC, por la aclaración hecha por la demandante de que la reclamación tenía la finalidad del pago del crédito pues dicha finalidad ya se deducía del texto de la demanda.

Sobre la segunda cuestión se declara lo siguiente:

a) La reciente sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre, dictada además en un asunto en que fue parte la misma entidad hoy recurrida, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS, abordando las dos cuestiones actualmente controvertidas: el valor como cuestionario de la declaración de salud contenida en la documentación que integra la póliza, dada la falta de exigencias formales al respecto, y la configuración del deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

b) En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple “contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta (SSTS 25 de octubre de 1995; 21 de febrero de 2003; 27 de febrero de 2005; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007, rec. 3121/2000)”. (STS de 4 de diciembre de 2014)”.

c) Por la forma en que se rellenó el cuestionario se deduce que el tomador del seguro no fue preguntado por la enfermedad síquica que padecía.

d) El cuestionario no tiene porqué revestir una forma especial. Son válidos los cuestionarios incorporados a la documentación integrante de la póliza de seguro.

e) El deber del tomador de declarar el riesgo es un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunta el asegurador, y recayendo en este las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

f) En el presente caso, dados los términos en que se encuentra redactada la declaración de salud por parte de la compañía aseguradora, no cabe entender que porque la tomadora no manifestara los antecedentes de posible psicosis que padecía estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad.

g) En tales circunstancias, siguiendo el criterio de la sentencia 157/2016, de 16 de marzo, ha de ser la aseguradora la que soporte la imprecisión del cuestionario -declaración de salud- y la consecuencia de que por tal imprecisión no llegara a conocer el estado de salud de la asegurada en el momento de suscribir la póliza, sin que pueda apreciarse incumplimiento doloso por el tomador del seguro del deber de declaración del riesgo que permita liberar a la aseguradora del pago de la prestación reclamada con base en los arts. 10 y 89 LCS.

h) Por consiguiente si el cuestionario era formalmente válido y materialmente también lo era pues por su contenido era conducente a que la asegurada pudiera conocer su salud según las preguntas que se le hicieron, el asegurado no podía ser consciente de que, al ocultar su esquizofrenia, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo.

Laudable sentencia de nuestro TS en cuanto, en favor del consumidor y usuario, se inclina por resolver las cuestiones planteadas de una forma racional y en términos de pura justicia material pues no es aceptable que se ponga a cargo del prestatario la suscripción obligatoria de un seguro si quiere el préstamos, se le hagan pagar las primas correspondientes durante toda la vida del mismo, y a la hora de ocurrir el siniestro la compañía aseguradora y la entidad bancaria, normalmente ligada a ella, pretendan que el seguro no produzca efectos alguno cuando parece claro que la intención de ambas partes al suscribirlo era que el asegurado no tuviera que pagar el crédito si ocurría el siniestro para el que se contrataba la póliza.

Ver el texto en el CENDOJ

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Reglamento de Patentes

Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

Este Reglamento desarrolla la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (ver resumen) y se dicta atendiendo a la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.9ª de la Constitución.

Muy resumidos, sus objetivos son los de establecer un sistema de concesión de patentes fuertes, ayudar a terminar con la dispersión normativa (deroga cinco decretos), flexibilizar y agilizar los procedimientos, mejorar la regulación de la representación profesional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), impulsar la innovación y el apoyo a Pymes.

Consta de 115 artículos, divididos en once títulos:

El Título I versa íntegramente sobre las patentes de invención y se estructura en cinco capítulos. Lo más novedoso es la regulación en el capítulo IV del procedimiento de revocación o limitación.

El Título II se refiere a los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, regulando por primera vez el procedimiento de tramitación para su concesión.

El Título III se dedica a los modelos de utilidad. Sus dos capítulos recogen los trámites del procedimiento de concesión y las cuestiones prácticas relativas al informe preceptivo para el ejercicio de acciones judiciales.

El Título IV regula aspectos comunes a las modalidades anteriores. Incluye medidas en materia de plazos y su prórroga o la actuación de la OEPM como registro de patentes y su actividad de información al público. Hay remisión en materia de plazos a la Ley de Procedimiento administrativo, pero con excepciones. El silencio se configura como negativo, pero con obligación de resolver, aunque sea fuera de plazo. Incorporaremos al final un apartado especial para el Registro de patentes.

El Título V se estructura en dos capítulos. El Capítulo I abarca la inscripción de cesiones, licencias y otras modificaciones de derechos. El Capítulo II regula la inscripción del ofrecimiento de licencias de pleno derecho por parte del titular.

El Título VI recoge la regulación de la solicitud de licencia obligatoria, sus clases y el procedimiento para su tramitación, adaptados a la nueva Ley.

En el Título VII se unifican las cuestiones relativas a la caducidad, incluyendo en el mismo la instrucción de los correspondientes expedientes por falta o insuficiencia de explotación y por renuncia del titular de la patente.

El Título VIII traslada la regulación, contenida en otras normas de rango inferior a Ley, de aspectos necesarios para la aplicación de convenios internacionales. Concretamente afecta a la aplicación del Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas (Múnich, 5 de octubre de 1973) y del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Washington, 19 de junio de 1970).

El Título IX se centra en el procedimiento para la efectividad de lo previsto en los artículos 11 a 13 de la Ley en favor del tercero que viera reconocido su derecho a la solicitud o registro de patente en ejercicio de acción reivindicatoria.

El Título X está dedicado a las tasas. En concreto, incluye reducciones y bonificaciones. Finalmente, el Título XI regula la representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, en particular, el régimen jurídico de los Agentes de la Propiedad Industrial, determinando los requisitos de acceso a la profesión y sus relaciones con la OEPM.

La D. Ad. 1ª excluye los procedimientos en materia de propiedad industrial, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAAPP, salvo en lo no previsto en su normativa específica.

La D. Ad. 2ª habilita a la OEPM para establecer modelos oficiales para toda solicitud o documentación que vaya dirigida a la misma y para establecer los requerimientos formales y técnicos para la presentación electrónica. Esta D. Ad. obliga a los Agentes de la Propiedad Industrial a relacionarse con la Oficina por medios electrónicos.

La D. Ad. 3ª prevé que la OEPM ponga en conocimiento del público un listado con las Bibliotecas digitales por ella aceptadas, a los efectos oportunos previstos en el Reglamento.

La D. Ad. 4ª habilita a la OEPM para la emisión de certificaciones y copias autorizadas en formato electrónico, así como para la puesta a disposición de dichas copias autorizadas en Bibliotecas digitales.

La D. Ad. 5ª aclara el contenido y el plazo en el que debe emitirse el informe pericial de la OEPM en virtud del artículo 120.7 de la Ley procedimiento judicial sobre la validez de una patente).

La D. Ad. 6ª, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley, regula ciertos aspectos relativos a la resolución extrajudicial de controversias, habilitando a la OEPM para la celebración de acuerdos en la materia con organismos nacionales, europeos e internacionales.

La D. F. 1ª modifica el art. 3 del Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas para incluir el apartado 6 bis que considera a la OEPM institución mediadora y arbitral, con funciones de resolución de conflictos relativos a la adquisición, utilización, contratación y defensa de los derechos de propiedad industrial en aquellas materias no excluidas de la libre disposición de las partes conforme a derecho. Se desarrollará por orden ministerial.

La D. F. 2ª modifica tres artículos del Reglamento de ejecución de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

La D. F. 5ª dispone que una orden ministerial, en doce meses, determinará los requisitos y condiciones en que otros habilitados, distintos de los expresamente facultados por los artículos 154.2 y 169.2 de la Ley de Patentes, podrán realizar las traducciones de patentes europeas y solicitudes internacionales de patentes a que se refieren dichos artículos.

Finalmente, se incluye un anexo al Reglamento que versa sobre los requisitos formales de la solicitud de patente, que podrán ser modificados por orden ministerial (D.F.4ª).

Registro de patentes.

Está regulado en los artículos 72 al 76, que desarrollan el artículo 79 de la Ley.

A) Datos inscribibles. Se llevará en forma de base de datos electrónicay estará abierto a la consulta pública.

En él se inscribirán:

– Menciones referidas tanto a las solicitudes de patentes como a las patentes concedidas

– Datos relativos a las solicitudes de modelos de utilidad y a los modelos de utilidad concedidos.

– Los datos relativos a las solicitudes de certificados complementarios de protección y a los certificados complementarios de protección concedidos, así como a sus prórrogas.

– Las decisiones judiciales relativas a la solicitud de patente o a la patente.

– Mediante resolución motivada del Director de la OEPM se podrá disponer la inscripción en el Registro de Patentes de otras menciones no previstas en el artículo anterior.

En él se anotarán (entre otros):

a) Los cambios del nombre, dirección o nacionalidaddel solicitante o del titular de la patente, o, en ocasiones, del representante, o del Estado en que tenga su domicilio, sede o establecimiento.

b) Las solicitudes de cesión de la solicitud o de la patente, y la fecha de denegación o concesión de la inscripción de cambio de titularidad.

c) La constitución, modificación o cesión de un derecho realy la fecha de la denegación o concesión de la inscripción. En el caso de una hipoteca mobiliaria, se anotará la fecha de su inscripción en el registro de bienes muebles.

d) Las medidas de ejecución forzosay los procedimientos de insolvencia.

e) Las solicitudes de inscripción, modificación o cesión de licenciasy la fecha de denegación o concesión de su inscripción.

f) El ofrecimiento de licencia de pleno derecho, así como cualquier solicitud de licencia de pleno derecho.

g) El sometimiento de la patente al régimen de licencias obligatorias, así como cualquier solicitud de licencia obligatoria y la fecha de su denegación o concesión.

h) Las solicitudes de cancelación de determinadas inscripciones.

i) Las anotaciones preventivas, las interposiciones de demanda, las solicitudes de limitación de la patente, cualesquiera otras medidas cautelares, las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que pongan fin a dichos procedimientos, así como cualquier otra prevista en la Ley de Patentes o en otras leyes aplicables.

j) Las anotaciones registrales que procedan de acuerdos de mediaciónformalizados u homologados judicialmente.

B) Publicidad registral.

El Registro de Patentes es público. La publicidad se hará efectiva mediante consulta a la base de datos, obtención de listados informáticos o certificación expedida por el funcionario competente.

La OEPM facilitará, con carácter gratuito, la consulta pública de la base de datos mediante su puesta a disposición pública en redes de comunicación telemática.

La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de las inscripciones registrales. Podrá solicitarse por el interesado mediante la presentación, ante la OEPM de una solicitud, en la que se indicarán los particulares sobre los que aquella ha de versar. La solicitud de certificación implicará el pago de la tasa correspondiente.

La consulta pública de expedientes se efectuará sobre los documentos originales o copias de éstos. La solicitud de consulta pública implicará el pago de la tasa correspondiente. Se determinan los documentos excluidos de la consulta pública.

  1. C) Efectos registrales.Los extraemos del art. 79 de la Ley.

– La OEPM calificará la legalidad, validez y eficacia de los actos que hayan de inscribirse en el Registro de Patentes.

– Salvo en el caso previsto en el artículo 13.1 (cambio de titularidad), la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes.

– No podrán invocarse frente a terceros derechos sobre solicitudes de patente o sobre patentes que no estén debidamente inscritos en el Registro de Patentes. Tampoco podrá mencionar en sus productos una solicitud de patente o una patente quien no tenga inscrito un derecho suficiente para hacer esa mención. Los actos realizados con infracción de lo dispuesto en este apartado serán sancionados como actos de competencia desleal.

– Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1, no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con aquél. Si solo se hubiere anotado la solicitud de inscripción, tampoco podrá inscribirse ningún otro derecho o gravamen incompatible hasta que se resuelva aquella.

Entró en vigor el 1 de abril de 2017.

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RESOLUCIONES

137.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCAS INSCRITAS A NOMBRE DE UNA SOCIEDAD EN PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA EL SOCIO Y ADMINSTRADOR ÚNICO

Resolución de 13 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Adeje, por la que se deniega anotación de embargo sobre varias fincas. 

Hechos: se presenta mandamiento por el que se decreta el embargo de varias fincas registrales. Dichas fincas figuran inscritas a favor de determinadas sociedades mercantiles, pero en el procedimiento se ha demandado al administrador y socio único de dichas sociedades.

 El Registrador deniega la práctica de la anotación con fundamento en el principio de tracto sucesivo consagrado en el artículo 20 LH y en el artículo 629.2 LEC.

 La DGRN confirma la calificación registral y tras recordar su doctrina sobre el alcance de la calificación de documentos judiciales realiza las siguientes afirmaciones:

 Primera.- La constitución de una sociedad mercantil, aun en el caso de que exista un único socio, supone la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones, aunque en el tráfico se desenvuelva a través de una persona física que sea ese socio único y, en este caso, administrador.

 Segundo.- La regla general es que la anotación preventiva de embargo sólo podrá practicarse siempre que la acción se interponga frente al titular registral y, se suspenderá o denegará su práctica cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona (artículos 1, 20 y 40 LH). Por excepción, conforme al último párrafo del artículo 20 LH: “En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento”.

 Tercero.- La posibilidad de embargar bienes de las sociedades de capital por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, pero esa decisión que tiene que tomar el Juez sobre el levantamiento del velo no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los supuestos legalmente admitidos que tienen carácter excepcional como es el caso del artículo 170, párrafo sexto de la Ley General Tributaria. (ER).

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140.*** REGISTRO MERCANTIL. PODER OTORGADO EN FAVOR DE QUIEN OSTENTE EL CARGO DE PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN: REQUISITOS PARA SU INSCRIPCIÓN.

Resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir un apoderamiento.

Hechos: Se trata de un poder conferido a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración.

El registrador suspende el poder ya que “al ser necesario que en escritura pública conste la identidad de los apoderados no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración (Artículos 1280. C.c., 94 y 95 RRM y Resoluciones de 13 de mayo de 1976, 26 de octubre de 1982, 3 de marzo de 2000, 19 de abril de 2000 y 28 de octubre de 2008)”.

La sociedad recurre alegando  que  inscrito el cargo de presidente del consejo en el Registro Mercantil también lo estarán la identidad, datos personales, fecha de nombramiento, aceptación y plazo para el ejercicio de la persona designada, por lo que difícilmente podría alegarse su falta de oponibilidad en el ejercicio de las facultades conferidas y que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 28 de octubre de 2008 (apoderamiento de una persona para actuar mancomunadamente con quien ostente en cada momento el cargo de consejero delegado), admitió su inscripción.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su doctrina de imposibilidad de inscripción de poderes al cargo, cuando la persona del apoderado se hace en un mero documento privado como sería la certificación del Consejo o de una Comisión ejecutiva pero también recuerda que “no existe inconveniente en que el apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras públicas, una de ellas con designación genérica y la otra con individualización personal del apoderado, ya que en este caso aparecen cumplidas las exigencias de los artículos 1219 del Código Civil y 164 y 165 del Reglamento Notarial”.

Sobre esta base va a admitir el poder al cargo de Presidente del Consejo siempre que en la escritura en que se confiera dicho poder se haga constar que deberá acreditarse el nombramiento para dicho cargo mediante la inscripción en el Registro Mercantil o mediante escritura pública, al objeto de colmar las exigencias del artículo 1280.5.º del Código Civil”.

Comentario: Aunque nunca nos han gustado los poderes al cargo, pues la publicación de dicho poder en el BORME siempre será una publicación incompleta que obligará al tercero a completar el conocimiento de la persona que vaya a actuar en nombre de la sociedad, buscando una segunda inscripción también publicada, o exigiendo una escritura en que se especifique la persona nominatim que va a ejercer las facultades en nombre de la sociedad, con la solución dada por la DG creemos que se aúna la debida seguridad jurídica, con la necesaria facilidad que deben tener las empresas para organizar sus poderes de la forma que tengan por conveniente, minimizando al propio tiempo los costes de sustitución de esas personas.

Por consiguiente, a partir de esta resolución ya quedan claros los requisitos necesarios para que sean inscribibles los poderes dados a un determinado cargo dentro de la sociedad, sea el cargo que sea: Que la concreta persona que ostente ese cargo conste debidamente inscrita, o que la designación de la persona que ostente el cargo conste en escritura pública. Dándose alguna de estas dos circunstancias el poder podrá ser inscrito. Por ello la persona que vaya a actuar el poder conferido siempre deberá ir provista de un doble documento: El documento-escritura- en que conste el poder conferido al cargo, y el documento-escritura o certificación del registro mercantil- en el que conste la identidad de la persona que desempeña dicho cargo. Ello no supone cambiar el documento por virtud del cual puede ser inscrito el Presidente en el RM, pues es documento podrá ser privado con firmas legitimadas, ya que al inscribirse será oponible a terceros y también podrá expedirse certificación-documento público- para acompañar a la escritura de poder.

Finalmente se aclara en la resolución que la renuncia al cargo hecha por la persona que lo ostente, no implica en ningún caso revocación del poder, sino que el poder seguirá subsistiendo si bien no podrá ser utilizado hasta tanto se sustituya esa persona. (JAGV)

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 141.** ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LOS DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER AL DEUDOR EN LA HERENCIA DE SUS PADRES

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey nº 2 a practicar una anotación de embargo. 

Hechos: Se presenta mandamiento ordenando anotar los derechos hereditarios que le corresponden al deudor como consecuencia de la herencia de sus padres.

La Registradora suspende la práctica de la anotación por no constar el certificado del Registro General de Últimas Voluntades y el testamento o, declaración de herederos, en su caso, de los titulares registrales y ello con fundamento en el artículo 166.1 RH.

La DGRN confirma la calificación ya que por aplicación del artículo 166.1.2 RH, cuando se trate de deudas propias del heredero demandado, la anotación preventiva únicamente puede practicarse sobre la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor. Por ello, es imprescindible conocer el derecho hereditario correspondiente al heredero deudor demandado pues sólo y exclusivamente ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo y para ello será imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente haciendo constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos. (ER)

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142.** ADJUDICACIONES EN VACÍO: ¿CABE ADJUDICARSE EN HERENCIA FINCAS YA VENDIDAS COMO PASO PREVIO?

Resolución de 17 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de El Vendrell n.º 1 a inscribir una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Supuesto de hecho.

En escritura de manifestación y aceptación de herencia, la única heredera se adjudica, entre otros bienes, cuarenta y siete fincas respecto de las cuales manifiesta que habían sido vendidas por el causante mediante contrato privado, haciéndose constar que solo se inventarían para dar cumplimiento a las trasmisiones efectuadas en vida del causante.

La registradora suspende la inscripción de dichas fincas porque considera que, al haber sido vendidas por el causante, no deben formar parte del patrimonio hereditario ni pueden ser adjudicadas a la heredera, y por tanto no procede la inscripción a nombre de ésta en el Registro.

¿Son inscribibles a nombre de la heredera las finca ya vendidas por el causante y aunque la adjudicación de las mismas se haga a los solos efectos de poder otorgar la escritura pública de venta? NO.

Planteamiento.

La Resolución rechaza la posibilidad de inscribir este tipo de adjudicaciones (“adjudicaciones en vacío”) porque el adjudicatario no tiene titularidad dominical alguna (porque tampoco la tenía su causante) “sino que sólo ostenta determinadas facultades de actuación”, y la vigente legislación registral no permite, en vía de principio, una inscripción de dominio en favor de alguien que propiamente no es titular dominical.

Frente a la argumentación de quienes defienden su inscripción en base al artículo 2 n.º 3 LH, que permite la inscripción de adjudicaciones fiduciarias, como es el caso de la adjudicación para pago de deudas, la Resolución distingue ambos supuestos, pues en el caso que examina (adjudicaciones en vacío) el causante y el adjudicatario carecen de titularidad sobre el bien, mientras que en la adjudicación para pago la titularidad radica en el causante de la herencia y la adjudicación que se hace, si bien es puramente formal, hasta el punto de que de  que el bien no entra en el patrimonio del adjudicatario, sin embargo, tiene el efecto de legitimar los actos dispositivos que debe realizar el adjudicatario para lograr el pago.

 Doctrina de la Resolución.

  1. El principio de tracto sucesivo no es meramente formaly por ello no cabe la transmisión de una mera «titularidad registral», por lo que no puede acceder al Registro una transmisión al amparo de la legitimación registral del transmitente cuando no existe verdadero poder dispositivo (por todas RDGRN de 12 de marzo de 2014). Si al Registro sólo pueden acceder los actos válidos, esa validez no viene determinada por el pronunciamiento registral legitimador, sino por la existencia de verdadero poder dispositivo en el transmitente.
  2. En casos como el presente no es una situación jurídica inscribible, pues los poderes, las facultades de actuación y las meras instrucciones escapan, en principio, a la publicidad del Registro, razón por la cual el art. 20 LH excluye la inscripción de los cargos de representación por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno.
  3. Según la Resolución de 3 de septiembre de 2008, «la adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal (…) para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no solo no transmite el bien, sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. articulo 45 L.H.)». Asimismo, según la Resolución de 8 de julio de 2013, de la «…doctrina jurisprudencial se deduce con absoluta nitidez que en las adjudicaciones para pago de deudas no existe un efecto traslativo del dominio a favor del adjudicatario.
  4. Además de las consideraciones anteriores, dicha adjudicación no es útil por innecesaria, “pues si existe documento privado de la venta realizada, escrito y firmado por el causante, no es necesaria adjudicación alguna a los herederos toda vez que el artículo 20, párrafo quinto, de la Ley Hipotecaria exceptúa de la necesidad de inscripción previa a favor de aquellos los documentos que otorguen ratificando tal contrato privado realizado por el causante; y si no existe tal documento privado suscrito y firmado por el causante, este Centro Directivo ha entendido que es inscribible la escritura de formalización del contrato privado si es otorgada por todos los herederos del vendedor (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de noviembre de 2011 y 21 de noviembre de 2014). (JAR)

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144.** PODER MERCANTIL: PARA SUSTITUIRLO SE REQUIERE PREVISIÓN EXPRESA. 

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Barcelona a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de sustitución de un poder mercantil. El poderdante actúa en virtud de una escritura de poder en la cual se le atribuían al apoderado distintas facultades que se diferencian entre sí por grupos señalados con diferentes letras, algunas de las cuales contienen facultad de sustitución expresa y otras no.

 El registrador suspende parte de las facultades conferidas pues a su juicio el poderdante, en su calidad de apoderado de la sociedad, no ostenta la facultad de sustituir a favor de terceros las facultades que resultan de uno de los apartados de la escritura (Artículos 261 y 296 del Código de Comercio y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 2001).

El notario recurre y dice que el defecto es inconsistente y contradictorio, pues de no inscribir el apartado rechazado por el registrador, apartado que contenía ciertas limitaciones, las facultades inscritas resultarían ilimitadas en contra de la voluntad del poderdante.

Así dice que conforme resulta del apartado a)-inscrito-, se confieren a la apoderada, entre otras, facultades para librar, endosar, aceptar, cobrar y descontar letras de cambio, y también para efectuar pagos y cobros por cualquier título hasta los límites y con las condiciones establecidas en el apartado d). Y en el apartado d)-no inscrito- se faculta al apoderado para firmar talones, cheques, órdenes y otros documentos de giro, así como hacer transferencias, pero sólo hasta ciertos importes requiriendo, además, la firma de otro apoderado.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para la DG “la clara distinción que existe entre unas y otras facultades en el poder inscrito no permite aceptar las afirmaciones del recurrente. Así es preciso distinguir entre las facultades de libramiento de documentos de giro referidas en la letra a) y las facultades de libramiento de documentos de mandato de pago, a que se refiere el apartado letra g) del poder inscrito, y que son objeto de sustitución no autorizada en la escritura.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es puramente interpretativo.

Se trata de averiguar la voluntad del primitivo mandante de si al no reseñar en algunas facultades la facultad de sustitución, esa facultad no obstante existía por la íntima relación existente con otras facultades respecto de las cuales sí se concedía facultades de sustitución.

La DG interpretando por su conjunto el poder inscrito, no coincidente no el poder ahora conferido, llega a la conclusión de que, si no hay facultad de sustitución expresa y además existen diferencias de concepto entre unas y otras letras del poder, este no puede ser sustituido.

En definitiva, la DG opta por una postura de prudencia ante la falta de claridad en cuanto a si determinadas facultades pueden o no ser sustituidas, y ello pese a que las facultades denegadas (firmar talones…) pudieran considerarse como actos de mera ejecución de algunas de las facultades concedidas, como las de efectuar pagos a terceros.

No fue este sin embargo el criterio adoptado por la misma DG en su resolución de 14 de diciembre de 2016, en que admitió la sustitución de un poder mercantil pese a la falta de identidad total entre las facultades del poderdante y las conferidas al nuevo apoderado. 

De todas formas, reconocemos que en materia de sustitución de poderes mercantiles la prudencia debe primar ante todo y es lo que en esta resolución hace la DG. (JAGV)

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145.*** LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS NO ESTÁ ATADA A DOS PUNTOS DE DIFERENCIA CON LOS ORDINARIOS.

Resolución de 21 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Albacete nº 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de condominio, subrogación pasiva en préstamo hipotecario, ampliación de capital y modificación del tipo de interés. (CB)

CONSIDERACIONES PREVIAS.- El recurso tiene por objeto exclusivo la adecuación a Derecho de la calificación sin que en el mismo se pueda entrar a valorar otros posibles defectos no recurridos, ni otras posibles calificaciones dispares de la misma registradora máxime cuando la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios y su repercusión en la responsabilidad hipotecaria constituye materia no consolidada doctrinal ni jurisprudencialmente.

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión que se debate es si el tipo máximo del interés moratorio a efectos de responsabilidad hipotecaria puede exceder en más de dos puntos del tipo máximo del interés remuneratorios pactado a efectos hipotecarios. La registradora señala en su nota que ello no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser 4,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y no del 9,00{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} como se pacta.

La notaria recurrente indica que a estos efectos, debe distinguirse entre el posible techo o límite superior de oscilación que se pueda pactar entre las partes respecto a la variabilidad del tipo de interés moratorio, tope con alcance meramente obligacional, del máximo porcentaje que pueda alcanzar dicho interés a efectos de cobertura hipotecaria y que debe incluirse en la escrituras de constitución de hipoteca para dar cumplimiento a los arts. 114 LH y 220 RH. La DGRN revoca la nota.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA GENERAL.- Los intereses ordinarios en cuanto retributivos del préstamo o crédito tienen un origen contractual en la medida que sólo se devengan si las partes así lo establecen debiéndose estar al contenido pactado para determinar su cuantía determinada o determinable [tope máximo accesorio]. Las partes no tienen más límite que el de los principios generales de obligaciones (art. 1255 CC), o los de normas que puedan incidir en la validez de lo pactado (usura, condiciones generales) [y los de las resoluciones de 20 junio, 7 abril, 10 febrero 2016 y 22 julio 2015].

Pactados los intereses remuneratorios de una obligación, la posibilidad de cobertura hipotecaria está expresamente regulada (art. 12 LH) con la importante matización de que la eficacia «erga omnes» de la inscripción impone unas limitaciones que trascienden las del Derecho Civil, de modo que los planos, civil e hipotecario, no se superponen sino que se complementan […] la cobertura de garantía de los intereses ordinarios o remuneratorios pactados viene determinada, desde el punto de vista hipotecario, por dos aspectos.

[1] Por un lado (1) y conforme al art. 130 LH la cobertura sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el alcance que hayan sido pactadas […] la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, ni puede tener por objeto una obligación distinta a la establecida por las partes o, en su caso, por la Ley. (2) El carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito garantizado implica la imposibilidad de discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

[2] El segundo aspecto es que la cobertura hipotecaria de los intereses ordinarios o remuneratorios, y también la de los moratorios, está sujeta a unos límites distintos a los derivados de las normas generales del ordenamiento civil, límites que son tanto (1) estructurales, en cuanto propios de cualquier derecho real inscrito, (2) como particulares de la obligación accesoria de intereses por decisión expresa del legislador.

(2) La exigencia de determinación propia del Derecho hipotecario, impone a su vez que la obligación garantizada, así como los distintos elementos que conforman su exigibilidad, consten debidamente delimitados ya sea su cuantía, devengo, vencimiento o tope cuando de intereses variables se trate. (1) Por otro lado, especial importancia tiene la limitación temporal de cobertura del art. 114 LH que impone que, cualquiera que sea la duración de la obligación garantizada y de los intereses remuneratorios pactados, la hipoteca no garantice intereses, ordinarios o moratorios, por plazo superior a cinco años.

Es doctrina reiterada de la DGRN que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (arts. 12 LH y 219 RH) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria y cuya determinación (Resoluciones de 16 febrero 1990 y 20 septiembre 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 febrero 2001.

ARGUMENTOS DGRN: DOCTRINA PARA EL CASO.- Sin embargo, para la DGRN, no debe confundirse el que el tipo máximo de los intereses -ordinarios o moratorios- a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.3 LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate [mediante la acción real o la personal]; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura [hipotecaria], por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

Es en el exclusivo ámbito del devengo obligacional de intereses moratorios en el que la STS de 3 junio 2016 ha fijado como criterio objetivo de abusividad, el que los intereses moratorios no pueden ser superiores en más de dos puntos a los intereses ordinarios pactados. E, igualmente, sólo en este ámbito obligacional es aplicable la doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones de 30 marzo y 22 de julio de 2015 y 7 de abril, 20 de junio y 20 de octubre de 2016, relativa a que la cuantía del interés moratorio, dado su carácter indemnizatorio, debe ser siempre igual o superior a la cuantía de los intereses ordinarios.

Pero en la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2 y 3 LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien (1) no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, (2) bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, (3) bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide que la garantía hipotecaria sólo garantice parte de la obligación principal (arts. 1255 y 1826 CC).

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada en cuanto parte del presupuesto de que, aun siendo los intereses variables, el tipo máximo de los intereses de demora a efectos hipotecarios debe coincidir necesariamente con el importe resultante de sumar dos puntos porcentuales al tipo máximo del 2,335{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} que -únicamente a efectos hipotecarios– se ha fijado para los intereses ordinarios.

Los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, ésta en ningún caso podrá garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos tipos de interés. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata (vid. Resoluciones de 28 mayo 2014 y 25 enero 2017). Por tanto, en sede de intereses variables, el tipo máximo de los intereses moratorios a efectos hipotecarios podrá ser inferior, igual o superior en más de dos puntos al tipo máximo de los intereses remuneratorios a efecto de cobertura hipotecaria pactado. La DGRN estima recurso y revoca la nota en cuanto al defecto. (CB)

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146.** VENTA DE FINCAS DE SOCIEDAD CONCURSADA: INTERPRETACIÓN DEL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga n.º 13 a inscribir una escritura de compraventa. 

Hechos: una sociedad mercantil, en liquidación concursal, vende, a través de sus administradores concursales, actuales liquidadores, cuatro fincas registrales.

– En el inventario de la masa activa las fincas son valoradas conjuntamente por 2.500.000 euros.

– En el plan de liquidación presentado por la administración concursal y aprobado por el Juez se preveía la enajenación individual de los bienes inmuebles mediante “puja”, en procedimiento extrajudicial, con intervención de fedatario público. En dicho sistema de “puja”, el precio mínimo de venta de las fincas no podía ser inferior a 1.250.000 euros.

– Para el caso de que la “puja” resultase fallida, se preveía la “enajenación directa” “al mejor precio posible” estimando la administración concursal que la cantidad de 600.000 era reducida.

– La “puja” resultó fallida por lo que se procedió a la enajenación directa, se presentaron dos ofertas y las fincas registrales se vendieron por importe de 350.000 euros.

La Registradora calificó negativamente la compraventa por considerar que el precio de la venta era demasiado reducido, habida cuenta de lo que el propio plan establecía, siendo necesario, a su juicio, la autorización del juez del concurso.

La DGRN admite el recurso considerando que, fracasado el sistema de “pujas”, la administración concursal puede proceder a la venta directa «al mejor precio posible», sin necesidad de solicitar autorización judicial. Previsiblemente ese precio no coincidirá con el valor consignado en el inventario y ni siquiera con el precio mínimo fijado para la puja. Es cierto que la venta directa se realizó por el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del valor que las fincas tenían en el mercado, pero fue porque entre la fecha de la aprobación del plan de liquidación y la fecha de la venta transcurrieron casi cinco años.

Comentario: no obstante, la decisión del Centro Directivo, cabe considerar plenamente fundada en Derecho la calificación negativa de la Registradora toda vez que el precio de venta de las fincas no tiene o, no puede, ser el ofertado y es que en el sistema secundario de enajenación establecido en el plan de liquidación –la venta directa-, la libertad para aceptar el precio ofrecido no es absoluta. Si en el plan de liquidación se quiso señalar expresamente, pudiendo no hacerlo, que 600.000 euros era un precio que la propia sociedad consideraba muy reducido, no puede ésta aceptar ahora un precio de 350.000 euros, que es inferior a ese mínimo, salvo que, con justificación suficiente obtenga la autorización del Juez del concurso (ER).

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148.** ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD VENEZOLANA EN EL FOLIO DE LA SUCURSAL ESPAÑOLA.

Resolución de 22 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que no procede al despacho de una solicitud de toma de razón de demanda judicial.

Hechos: Por instancia se solicita que se haga constar en la sucursal de una sociedad extranjera que se ha interpuesto una demanda de disolución y liquidación contra la matriz inscrita en el país de su nacionalidad. Se acompaña copia de la demanda.

El registrador deniega la constancia pues los documentos presentados (demanda de disolución y liquidación de la sociedad matriz de la sucursal), no son susceptibles de causar asiento registral (artículos 16 del Código de Comercio, 2, 94, 299 y 302 R.R.M.).

El interesado recurre alegando los importantes efectos que la demanda puede tener en relación a la sucursal en España.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base que “la mera solicitud de un particular carece de virtualidad alguna para practicar una anotación preventiva de demanda, de prohibición de disponer u otras similares”.

Las anotaciones sólo son posibles “si las acuerda el órgano judicial competente (título material) y se documentan en la forma legalmente establecida (título formal, vid. artículo 738 en relación con los artículos 149.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 257 de la Ley Hipotecaria)”

Todo ello es aplicable aunque “la medida cautelar provenga de un órgano jurisdiccional extranjero habida cuenta de que: «El procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español» –artículo 58 de la Ley 29/2015, de 30 julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil–, sin perjuicio de las especiales obligaciones que para el registrador puedan derivar, en su caso, de la aplicación de los artículos 59 y 61 de la misma Ley”.

Aparte de todo lo anterior del mismo documento judicial que se acompaña resulta que sobre las medidas cautelares se proveerá en auto separado., lo que reafirma la imposibilidad de adoptar medida alguna en relación a la sucursal en España de la sociedad extranjera.

Comentario: Se trata de una muy clara resolución en la que sin perjuicio de la conveniencia de hacer constar en la sucursal de una sociedad extranjera las vicisitudes que sufra su matriz, en el caso contemplado y por los documentos aportados no existe posibilidad alguna para hacerlo. Y todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad de la Ley 29/2015 citada que regula con claridad la cooperación jurídica internacional. (JAGV)

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149.*** DURACIÓN DE PODER TEMPORAL.CÓMPUTO DEL PLAZO: CLARIDAD EN SU EXPRESIÓN.

Resolución de 23 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de un poder concedido con carácter temporal en los siguientes términos: “El presente poder se confiere por plazo de dos años a contar desde el día de hoy, es decir hasta el veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, fecha en la cual quedará automáticamente revocado y sin efecto alguno». La escritura es de 25 de octubre.

Para el registrador la fecha de vencimiento del poder es errónea pues debe vencer el 25 de octubre, es decir a partir de la fecha de la escritura contada de fecha a fecha (Arts. 5 Código Civil, 58 y 94 RRM).

El notario recurre y dice que el artículo 5 del Ccivil “tiene evidente carácter dispositivo y se aplica siempre que no se establezca otra cosa”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la doctrina del TS (vid., por todas, las Sentencias de la Sala Tercera de 15 de junio de 2004 -recurso de casación número 2125/1999-, y de 8 de junio de 2015 -recurso de casación número 2499/2015), según la cual “la referida frase, «de fecha a fecha», no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida. Por ello, la fecha de vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la fecha inicial («dies a quo»).

Pero también recuerda que dicha norma no es aplicable a los negocios jurídicos entre particulares”, por lo que “debe prevalecer cualquier otra determinación que sobre tal extremo se exprese por las partes o por el autor unilateral del negocio de que se trate, en ejercicio de la autonomía de la voluntad (vid. artículo 1255 del Código Civil).

Supuesto lo anterior para la DG “no existe una contradicción patente e insalvable” en los términos del contrato pues “la intención del poderdante… debe entenderse claramente revelada”.

Comentario: Dos puntos trascendentes revela esta resolución; Uno que la regla del CCivil en cuanto a cómputo de los plazos es dispositiva y dos, que, si la voluntad de las partes resulta claramente expresada y no ofrece dudas, a ella deberá estarse.

En el caso del poder al establecer como día de vencimiento del poder, el correlativo siguiente a la fecha de la escritura, equivalía a establecer que el día inicial quedaba excluido del cómputo lo que entra dentro de la lógica negocial. No obstante, debe reconocerse que el poder pudo utilizarse el mismo día del otorgamiento de la escritura y en ese caso su duración sería de dos años y un día según el cómputo del artículo 5 del Ccivil. Ahora bien, ello no impide que el otorgante, pese a decir que el poder dura dos años, dado que normalmente la entrega de la copia sería al día siguiente, fije una concreta fecha de su vencimiento, si se hace de forma clara y patente. Claro que lo mejor hubiera sido, para evitar dudas, hablar de fecha de vencimiento y no de duración. (JAGV)

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 155.* DEPÓSITO DE CUENTAS: CONVOCATORIA Y CELEBRACIÓN DE JUNTA ANTES DEL INFORME DE AUDITORÍA.  

Resolución de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Contempla esta resolución un curioso caso en que se suspende o deniega el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad por los siguientes motivos:

1… 2. El informe de auditoría es documento que debe estar a disposición de los socios desde la convocatoria de la junta, y, siendo universal, desde su celebración. Artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 11 de marzo de 2014, 25 de julio de 2014, 01 de agosto de 2014 y 02 de julio de 2015, entre otras.

Es de hacer notar que el informe de auditor nombrado a petición de la minoría fue finalizado y entregado a la sociedad con posterioridad a la fecha de la junta que se dice celebrada.

La sociedad recurre y alega que las cuentas se aprobaron por 83,33{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los votos a favor y que el informe de auditoría, aunque lo fue con salvedades en ningún modo ello modifica la imagen fiel de las cuentas anuales.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

La DG se centra en la importancia y trascendencia del derecho de información de los socios, si bien añade, siguiendo la estela marcada por sus más recientes resoluciones, dicha doctrina debe mitigarse en ocasiones para evitar los efectos devastadores de defectos meramente formales habiendo recibido dicha doctrina el respaldo legal como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

No obstante ello no es aplicable al caso contemplado por “la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley” lo que “implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Tampoco considera admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante pues “dicho argumento, considerado en sí mismo, … llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados”.

Comentario: La flexibilidad preconizada por la DG en esta y otras resoluciones, como vemos, tiene sus límites y en ningún caso puede ser aplicable a los documentos que deben ponerse a disposición de los socios con la convocatoria o, en su caso, celebración de una junta universal, para que los asistentes a la junta puedan ejercer su derecho de voto con un perfecto conocimiento de la situación económica de la sociedad. (JAGV)

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158.() CIERRE REGISTRAL POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

Resolución de 27 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la inscripción de la disolución y liquidación de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución y liquidación de sociedad.

La registradora suspende la inscripción pues “la sociedad tiene la hoja registral cerrada por haber sido declarada en Baja Provisional, de conformidad con los arts. 96 RRM y 119 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades”.

La sociedad recurre pues a su juicio la escritura es inscribible dado que la sociedad tiene un solo acreedor, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social; por otro lado, no cabe instar el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores y, por último, considera que dicho crédito ha sido declarado fallido por la propia Agencia Tributaria.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicarse ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada” salvo los ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de la hoja y los depósitos de cuentas.

Comentario: A la vista de las alegaciones del interesado, parece que la única solución es o bien intentar la reapertura de hoja en la Agencia Tributaria, o bien acudir al Juzgado para que declare la imposibilidad de concurso y si es posible la extinción de la sociedad. Ambas cuestiones de difícil solución. (JAGV)

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159.*** PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN OFICINA DE FARMACIA. COMUNIDAD AUTÓNOMA VASCA. SUJECIÓN AL GRAVAMEN DE AJD.

Resolución de 28 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por las que no practica las inscripciones solicitadas de prenda sin desplazamiento de la posesión.

Hechos: Se constituye y se presenta a inscripción una prenda sin desplazamiento posesorio sobre la autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia.

El registrador deniega la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No se acredita que tales autorizaciones, sean transmisibles a terceros, bien por disposición de la Ley o del título de concesión, por lo que no cumplen el requisito esencial al que el art. 54 de la Ley de HMyPsD subordina la pignorabilidad de las licencias administrativas.
  2. Poca claridad en cuanto al objeto pignorado, pues a veces se habla de licencia y otras de «autorización administrativo-sanitaria de apertura de farmacia» o de una supuesta «resolución administrativa que transfiere dicha autorización de apertura de farmacia».
  3. El valor del objeto pignorado que se señala a efectos de subasta es el que resulta de un certificado de valoración del negocio de farmacia.
  4. De las normas que la Ley 11/1994, de 17 de Junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma, y el Decreto 166/1999, de 16 de Marzo, sobre procedimiento para la transmisión de oficina de farmacia contiene en relación con las mismas, no resulta que la autorización de apertura de oficina de farmacia sea transmisible pues tiene carácter personalísimo. En la citada legislación dicha licencia no aparece ni prevista ni regulada expresamente, no existiendo ninguna norma de la que se pueda deducir que dicha licencia pueda ser objeto da tráfico jurídico independiente, es decir, susceptible de transmisión y, por tanto, de pignoración, separadamente de la propia oficina de farmacia. Lo que en definitiva se desprende tanto de la legislación farmacéutica vasca como incluso de la estatal básica, es que es únicamente el establecimiento mercantil u oficina de farmacia, con todos los derechos inherentes e inseparables qua conlleva su titularidad, entre ellos el mencionado derecho de explotación, el que puede ser objeto de tráfico jurídico.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la diferente regulación que esta materia pueda tener en otras legislaciones autonómicas, como se ha puesto de relieve en el caso resuelto por la reciente Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 15 de junio de 2016.

El acreedor prendario recurre alegando que la posibilidad de transmisión está recogida en la Ley estatal, que tiene carácter básico (artículo 4 en relación a la disposición final primera de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia), así como en el artículo 17 de la Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, alegando también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ella hay que “partir del artículo 54 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión de 16 de diciembre de 1954, que admite la prenda de licencias de todas clases “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”.

Por ello “la pignoración de licencias de farmacia o de derechos administrativos de funcionamiento de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es por tanto perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible”.

A continuación reconoce que el artículo 4.1 de la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, permite la  transmisión de las oficinas de farmacia únicamente en favor de otro u otros farmacéuticos, pero será la legislación autonómica la que fije la regulación de las autorizaciones de apertura y de transmisión de oficina de farmacia. Por ello acude a Ley 11/1994, de 17 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y a su Decreto de desarrollo, el 166/1999, de 16 de marzo. Del artículo 17 resulta el principio general de que la transmisión de oficina de farmacia está sujeta a autorización administrativa, mediante concurso, con excepciones a favor de los parientes más próximos.

“Del conjunto de la regulación analizada resulta con meridiana claridad que el régimen jurídico del País Vasco distingue una autorización provisional de transmisión y una autorización de funcionamiento, que es la que habilita para la explotación de la oficina de farmacia.  También resulta con claridad que la concesión de esta última autorización se condiciona a la titularidad de la oficina de farmacia de modo que no se concede si quien ostenta autorización para ser transmisario no llega a alcanzar la propiedad de la oficina de farmacia”.

Finalmente dice que también resulta con claridad que la normativa del País Vasco no confunde la titularidad de la oficina de farmacia con la del local en el que se desarrolla, pero de ello “no cabe deducir que la licencia de explotación de farmacia no pueda ser objeto de tráfico jurídico autónomo sin perjuicio, en su caso, de las peculiaridades que para la selección del transmisario, en caso de transmisión a título oneroso, se derivan de la regulación o de las consecuencias que puedan producirse si, al tiempo de la transmisión de la autorización no se es titular de una oficina de farmacia”.

 Comentario: Ratifica la DG que la cuestión relativa a si las licencias de farmacia, pueden ser objeto o no de prenda sin desplazamiento o si sólo pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria como establecimiento mercantil, va a depender de la legislación autonómica que regule la apertura y funcionamiento de las oficinas de farmacia. Pero una vez supuesto esto y como hemos visto, la DG interpreta con gran flexibilidad la normativa y salvo en el caso de que de la misma resulte claramente que esas licencias de apertura o de establecimiento de farmacias no son transmisibles, nos será posible la prenda de la licencia.

Con ello se abre el elenco de bienes que pueden ser dados en garantía facilitando precisamente la obtención del crédito que en muchas ocasiones va a posibilitar la apertura de la oficina sin necesidad de esperar a que esté funcionando para que el acreedor pueda obtener una garantía que le permita mejorar las condiciones del crédito concedido.

A continuación, insertamos una completa, -y casi diríamos exhaustiva al contemplar los distintos supuestos que pueden darse-, nota fiscal sobre el problema de la sujeción al gravamen de AJD, de las prendas sobre licencias, de nuestro compañero de web, Joaquín Zejalbo:

NOTA FISCAL. Sujeción a AJD de la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia.

La cuestión está resuelta en la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, Recurso 15/124/2016, de la que transcribimos las siguientes consideraciones:

“Se funda el presente recurso contencioso-administrativo en la consideración – que sostiene el recurrente de que la pignoración de una licencia de farmacia no debería tributar por el concepto de actos jurídicos documentados en la modalidad de «otros documentos notariales» por cuanto al tratarse de una prenda con desplazamiento no estaría sujeta al mencionado tributo.

A la vista del expediente administrativo se constata que en fecha 28 de enero de 2011 se otorgó escritura pública de compraventa, subrogación y ampliación de préstamo hipotecario ante el Notario don J…por la que P…. SL transmitía a A…. SL el local comercial y plaza de garaje, descritos en dicho instrumento público y en cuya cláusula adicional primera se constituye un derecho real de prenda a favor del Banco…..SA de la licencia de farmacia, la cual comprende el derecho de explotación de la oficina de farmacia, de acuerdo con la autorización administrativa otorgada por la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, haciendo entrega del título físico que representa esta licencia.

La administración tributaria autonómica– en contraposición al recurrente- entiende que la constitución de la prenda debe tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados por reunir los requisitos contemplados en el art.31.1 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y no constituir un derecho de prenda con desplazamiento como pretende la aquí demandante.

A fin de ilustrar el debate conviene traer a colación la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2016 en sede del recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de farmacia.”

“De esta ilustrativa resolución puede deducirse– por lo que al presente caso atañe-que en la medida en que la normativa autonómica gallega lo autorizare (cosa que no contempla la vigente Ley 5/1999, de 21 mayo, de ordenación farmacéutica de Galicia -nótese que la resolución citada hace referencia a la legislación de la Comunidad Autónoma de Madrid-) nada empecería a que pueda constituirse un derecho real de prenda autónomo sobre la licencia de farmacia pero siempre dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento no, como se pretende por la mercantil recurrente , dentro de la modalidad de prenda con desplazamiento y ello con independencia de que el documento en el que se inserta la licencia pueda físicamente ser entregado a un tercero de ahí que, aunque conceptualmente pueda separarse la licencia del establecimiento mercantil en que se concreta para que pueda ser objeto de pignoración, ésta es susceptible de inscripción en el Registro de bienes muebles no solo a efectos de ser oponibles frente a terceros sino para su efectividad como derecho real por recaer sobre derechos cuya titularidad no se hace ostensible por su posesión, pero, insistimos, siempre dentro de la modalidad de prenda si desplazamiento recogida en el art. 54 de la ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión en la redacción dada por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre .

En consecuencia, la pignoración de la licencia de farmacia, en tanto en cuanto se encuadra dentro de la modalidad de prenda sin desplazamiento ha de tributar por el concepto de documentos notariales dentro de la modalidad de actos jurídicos documentados.”

Fácilmente se colige el intento, frustrado por la Administración y por el Tribunal, de eludir la calificación de prenda sin desplazamiento, sujeta a AJD, por el de prenda ordinaria o con desplazamiento, no sujeta a AJD, al no ser inscribible, mediante el artilugio de la entrega de la licencia.

Precisamos que el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento en la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 41/2007 dispuso que pueden sujetarse a prenda sin desplazamiento los derechos que corresponden a los titulares de licencias administrativas, siempre que la Ley autorice su enajenación a un tercero. A su vez, el artículo 23 de la Ley gallega 5/1999, de 21 de junio, de Ordenación Farmacéutica, permite la transmisión ínter vivos de las oficinas de farmacia obtenidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, sujetándose al procedimiento, condiciones y requisitos que reglamentariamente se establezcan.

Aclara la Resolución de la DGRN de 15 de junio de 2016, BOE de 21 de julio, que la pignoración de la licencia de farmacia, en rigor, es la pignoración de los derechos de explotación derivados de la licencia. Pensamos que dichos derechos son los que la Ley gallega permite que se transmitan.

Por último, el supuesto estudiado en la sentencia se refiere a la prenda sin desplazamiento de la posesión constituida por un sujeto pasivo del IVA, impuesto al que dicha prenda estará sujeta y exenta, pero que es compatible con AJD.  Si, por el contrario, el constituyente es un particular, no empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad, la operación está sujeta a ITP y no a AJD, impuesto al que no está sujeta por ser incompatible con ITP. El sujeto pasivo es el acreedor garantizado sea empresario o no.

Si dicha garantía prendaria se presta por el particular con simultaneidad al préstamo o crédito que se haya obtenido, la operación no estará sujeta a ITP, lo que determinará la sujeción a AJD.

Insistimos en que para que dicha no sujeción tenga lugar es necesario que se trate de un préstamo, crédito o reconocimiento de deuda simultáneo, pues si se trata de cualquier otra obligación, aunque sea todo simultáneo, se producirá la sujeción a ITP de la constitución de la prenda sin desplazamiento.

Sobre la cuestión expuesta también es de interés reproducir las siguientes frases de la Resolución del TEAC de 23 de febrero de 2012, nº 05735/2010, Vocalía Novena, sobre la no sujeción a AJD de la prenda de créditos:

“La figura tradicional de la garantía pignoraticia descansa en el desplazamiento posesorio a diferencia de la prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, cuya constitución y manifestación frente a terceros se basa en su inscripción. La Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre reguló expresamente la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de «..Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (RCL 2005, 503) , de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles».

Sobre la subsistencia de la prenda posesoria sobre derechos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y Notariado en la Resolución de 18 de marzo de 2008 en la que se reconoce su coexistencia con la prenda no posesoria o prenda sin desplazamiento, incluso tras la modificación contenida en la Disposición Final Tercera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre relativa al párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954. Por todo ello no existe obstáculo alguno a la admisión de la prenda ordinaria de créditos como figura jurídica propia, y su subsistencia después de la citada reforma, siempre que se observen los requisitos generales del Código civil, en especial, que se formalice en instrumento público para que surta efecto contra tercero (art 1865 C.c.) y además que se manifieste el desplazamiento posesorio mediante la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado, tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1997.

A la vista de la cláusula referida en Antecedentes, se advierte que nos encontramos ante una prenda constituida con arreglo al Código Civil en que, de acuerdo con la doctrina expuesta del Alto Tribunal, el desplazamiento posesorio se manifiesta con la comunicación al deudor tal y como está previsto en la Cláusula transcrita en los Antecedentes, por lo que no se trata de un negocio jurídico inscribible, no cumpliéndose en definitiva los requisitos integradores del tributo documental previsto en el art. 31,2 del TRITP.”

Como vemos, añadimos nosotros, los aspectos fiscales de las instituciones jurídicas influyen de forma muy poderosa en la concreta forma que los particulares hacen uso de esas instituciones, forzando, en ocasiones, su propia naturaleza jurídica en aras de un ahorro fiscal. De todas formas, no vemos muy clara la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2016, pues si, como resulta de la misma, la legislación autonómica gallega, salvo para las licencias anteriores a la propia Ley, no permite la transmisión independiente de la licencia de farmacia, es obvio que, según la doctrina de la DGRN, no podrá ser objeto de prenda sin desplazamiento. Claro que tampoco de prenda con desplazamiento, pues se trata de un derecho inmaterial, por lo que parece que el Tribunal declara su sujeción prescindiendo de los defectos o causas que puedan afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes y siempre teniendo en cuenta lo expresado en la nota fiscal antes transcrita. (JAGV y JZM) 

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162.* DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS SÓLO POR EL 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} DEL CAPITAL SOCIAL: NO ES POSIBLE.

Resolución de 29 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015.

El registrador suspende por los siguientes motivos:

  1. Las cuentas no han sido debidamente aprobadas por 1/3 del capital social. Artículos 159 y 198 de la Ley de Sociedades de Capital.
  2. Error material en la certificación al aludir a acciones nominativas cuando la sociedad es limitada.
  3. Faltan los depósitos de los ejercicios precedentes. Arts. 282 LSC y 378 RRM.

El interesado recurre el primer defecto y alega que es titular del 10{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital teniendo el otro socio el 90{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} y que dada su no asistencia se debe aplicar el principio de que “el que calla otorga”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

A la vista del artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital que establece con carácter general que “los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social”, es obvio que esa exigencia de capital mínimo es aplicable a la aprobación de las cuentas anuales sin que la situación fáctica de la sociedad modifique dicho criterio. Si existe, por el motivo que sea, una paralización de la junta general, ello es causa de disolución de la sociedad y dado que tampoco podrá adoptarse el acuerdo habrá que recurrir a la disolución judicial.

Comentario: Es un claro recurso que por obvio no es necesario comentar.

Sólo indicaremos que sin duda por error el registrador califica el defecto como subsanable, cuando es claramente insubsanable, pues la subsanación de la aprobación como tal no es posible, pues si se desean depositar las cuentas ello exigirá la celebración de una nueva junta en la que se adopte el acuerdo con las mayorías requeridas.

Respecto del 2º defecto, en nuestra opinión, por sí solo no tiene entidad suficiente para suspender el depósito. (JAGV)

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 164.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA CON OPINIÓN DENEGADA.

Resolución de 30 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

El informe de auditoría obligatoria acompañado no expresa opinión alguna debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría descritas en determinados párrafos del informe.

De dicho informe, en extracto, resulta lo siguiente:

  1. No se ha podido asistir al cierre del ejercicio 2012 al recuento físico de existencias por motivos ajenos a su voluntad.
  2. No hay evidencia suficiente y adecuada, sobre un importe relevante de determinadas partidas de balance y resultados.
  3. La sociedad ha realizado operaciones muy voluminosas de compra y venta con empresas del grupo Pescanova que está en concurso de acreedores, por lo que el tratamiento contable diferiría del aplicado por la entidad.
  4. También está en concurso uno de los principales clientes de la sociedad, Pescafina (grupo Pescanova), con el cual se mantiene al cierre del ejercicio importantes créditos comerciales
  5. La sociedad no ha procedido a reflejar deterioro alguno de dichos derechos de cobro, al tenerlo cubiertos con una entidad aseguradora, si bien esta ha rechazado de momento el siniestro.
  6. La sociedad cuenta con una participación en la empresa extranjera Novamar, S.A. que figura en el balance por un importe inferior al valor contable.
  7. No se ha procedido a formular unas cuentas anuales consolidadas del grupo, debido a que se considera que la participación en dependientes no posee un interés significativo, individualmente ni en conjunto, para reflejar una imagen fiel de las sociedades del grupo.

El registrador suspende el depósito por dichos motivos (Artículo 263 LSC y 268 siguientes LSC). A su juicio con el informe aportado no se cumple con la finalidad derivada de la Ley de Auditoría.

El interesado recurre alegando que la Ley de Sociedades de Capital se limita a determinar la obligación de las sociedades de presentar «el informe de auditoría y punto» (sic). Y que la finalidad de la norma es satisfacer el interés de socios y terceros para que se revisen las cuentas; que, cuando del informe quepa deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad, no deben ser objeto de rechazo las cuentas; que la denegación de depósito priva a los terceros de una información difícil de obtener por otros cauces, y que la finalidad del depósito es dar publicidad material a la contabilidad social, sobre todo en beneficio de terceros.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación posibilitando el depósito de cuentas de la sociedad.

Sentando el principio de que “es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones” de depósito de cuentas en el RM, tras analizar, como ya ha hecho en otras resoluciones sobre el mismo problema, los obstáculos resultantes del informe del auditor, llega a la conclusión de que las cuentas con su informe deben depositarse.

Dice que del informe del auditor “resulta efectivamente que aquél se abstiene de emitir opinión, pero de su contenido no resulta que las limitaciones al alcance que señala puedan llegar a tener la trascendencia de cerrar el Registro”.

La sociedad ha cumplido su deber de colaboración y las “limitaciones señaladas se refieren a cuestiones ajenas al comportamiento de la sociedad y no pueden evitar el depósito de las cuentas: la limitación señalada en relación a las existencias (de carácter cuasi típico en los informes de auditoría), sólo pone de relieve la diferencia temporal entre el momento del cierre del ejercicio y el momento en que se lleva a cabo la verificación; las limitaciones derivadas del concurso de otra sociedad con que la auditada mantiene importantes relaciones comerciales, que es posterior al cierre del ejercicio, sólo pone de relieve la incertidumbre que de ese hecho resulta y del eventual impacto en las cuentas sociales; así ocurre igualmente con la valoración de determinados créditos, debidamente asegurados, que la sociedad ostenta frente a la concursada; lo mismo ocurre con las dudas que se expresan sobre la valoración de la participación que la sociedad tiene en otra empresa cuyas cuentas no ha tenido a la vista el auditor y que la sociedad auditada no puede, obviamente, proporcionar. De ninguna de dichas limitaciones resulta causa suficiente para denegar el depósito de acuerdo a la doctrina” de la propia DG.

Comentario: Como en otras resoluciones la DG ratifica su doctrina cerca de la posibilidad de depósito pese a que el auditor no emita opinión alguna. Se trata de una cuestión a valorar en cada caso por el registrador, siendo esencial para esta valoración el hecho de que la sociedad haya colaborado o no en la realización de la auditoría. (JAGV) PDF (BOE-A-2017-4146 – 8 págs. – 203 KB)   Otros formatos

165.* DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO DE UNA SOCIEDAD. RECURSO CONTRA EL ASIENTO YA PRACTICADO: NO ES POSIBLE.

Resolución de 31 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la cancelación de todos los asientos registrales de una sociedad como consecuencia de la diligencia de cierre de la hoja registral por disolución de pleno derecho de dicha sociedad.

Hechos: Se interpone recurso para que sea revocado el acuerdo de un Registrador Mercantil por el que se declara disuelta de pleno derecho una sociedad con cancelación de todos sus asientos.

Doctrina: La DG no accede al recurso.

Para ello se basa en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria que establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, y el artículo 1 de la citada Ley que determina que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales.

Comentario: Es una resolución obvia.

Con independencia de que la disolución, a juicio del interesado, haya sido o no correcta, es evidente que una vez practicada lo único posible será acudir a los Tribunales de Justicia o bien instar, por los cauces legales pertinentes, la rectificación del registro, si ello es posible. Así lo tiene establecido nuestro CD de forma reiterada. (JAGV)

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168.** ACUERDOS SOCIALES. VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL PRESIDENTE SOBRE LA CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA. OPOSICIÓN DE UN SOCIO. LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 3 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende la inscripción de unas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Uno: Se presenta escritura de una sociedad concursada en la que se elevan a público acuerdos de junta de nombramiento de administrador de la sociedad.

Dos. Esta escritura se suspende sin que la nota sea recurrida.

Tres. A continuación, se vuelve a presentar la escritura junto con un acta notarial de la junta de la que resulta que uno de los asistentes a la junta lleva a cabo determinadas reservas de acciones y protestas sobre la convocatoria, constitución y accionariado de la sociedad. El socio afirma que ni el accionariado ni su porcentaje de participación es el que propone el secretario de la junta, sino el que resulta de determinadas sentencias judiciales, lo que vicia de nulidad la convocatoria, la composición de la junta y los acuerdos que se adopten. Con su voto y protesta en contra se designa presidente de la junta quien «autoriza la asistencia a la junta de los asistentes invitados, sin que se manifieste oposición alguna». Con su voto y protesta en contra se lleva a cabo el desarrollo del orden del día y la votación de los distintos puntos que lo integran.

Cuatro: Por otra escritura la administradora concursal en régimen de intervención junto con el administrador nombrado, manifiesta su conformidad con el nombramiento

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. Existen documentos pendientes de despacho y por ello se suspende la calificación de los precedentes títulos hasta la caducidad del asiento de presentación, o en su caso, la inscripción de dichos documentos previos.
  2. No consta cumplido el artículo 102-1-2º del RRM relativo a la necesaria constancia en el acta notarial de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social. Defecto de carácter suspensivo.

Junto a los anteriores defectos se hacen una serie de advertencias, que no son objeto de recurso y además se indica que los defectos se señalan en consideración a la doctrina de la DGRN ante situaciones de conflicto entre socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si ha logrado determinado acuerdo.

Cita todas las resoluciones de la DG sobre estas cuestiones.

El interesado recurre y alega que el socio que ha hecho las reservas y protestas acepta la continuación de la junta general, vota en contra de los acuerdos y hace las manifestaciones que considera oportunas y que en todo caso puede impugnar los acuerdos sociales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, en cuanto al segundo defecto señalado.

Pone de relieve que, si el registrador suspende la calificación, no debería haber calificado hasta el despacho o caducidad del asiento de presentación previo, pero dado que lo ha hecho entra en el examen del defecto “sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de la existencia de asientos anteriores vigentes y cuyo resultado y consecuencias no se prejuzga”.

Comienza diciendo que “corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas” (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil), aunque ello  “no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial.

Ahora bien, para que el registrador pueda no tener en cuenta las declaraciones del Presidente “es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta. Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto”.

Dado que, en supuesto de hecho sometido a la consideración de la DG, lo único que existe es la mera oposición de un socio a las declaraciones que lleva a cabo la mesa sobre la constitución del capital social” ello no es suficiente para rechazar las declaraciones del Presidente sobre la válida constitución de la junta, aunque “sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica”.

Comentario: Recurso aparentemente complejo por las múltiples consideraciones que se hacen en la nota de calificación peo que en la realidad era muy simple pues tal y como hace la DG el recurso se limita a apreciar si la declaración del Presidente de la Junta es o no suficiente a los efectos de tener por constituida válidamente la junta y por tanto que los acuerdos de que de ella derivan puedan inscribirse en el Registro.

Como vemos la DG centra bien el supuesto haciendo un extracto de su doctrina en esta materia que puede servir de guía para casos similares, sin que nos debamos preocupar, como registradores, por las cuestiones que surjan entre los socios que no son de resolución registral sino judicial. Sólo en los casos a que alude la resolución el registrador puede suspender la inscripción del documento. JAGV. PDF (BOE-A-2017-4279 – 7 págs. – 197 KB) Otros formatos

171.() CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO. OBJETO PROFESIONAL.

Resolución de 5 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se disuelve una sociedad, de conformidad con la DT1ª de la Ley 2/2007, pues a juicio del registrador tiene objeto profesional. El objeto era el siguiente: “La prestación de servicios de asesoría, administración y gestión empresarial en los ámbitos económico, administrativo, financiero, contable y fiscal, cumpliendo los necesarios requisitos legales”. Se solicitaba la inscripción de un cambio de administrador.

La DG reitera su doctrina de otras muchas resoluciones en el sentido de que el asiento está bajo la salvaguarda de los Tribunales y ya lo único posibles e o la rectificación del registro o la reactivación de la sociedad para después adoptar los acuerdos que interesen a los socios.(JAGV)

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 182.*** PODER OTORGADO ANTE NOTARIO EXTRANJERO. JUICIO DE EQUIVALENCIA Y JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

La cuestión que se plantea hace referencia al alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001.

Se trata de una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo.

El registrador justifica la suspensión de la inscripción porque no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero.

La notaria recurrente disiente de dicha afirmación. En su opinión, el juicio sobre la validez o no del poder en España lo realiza el notario, ex artículo 98 de la Ley 24/2001.

La Resolución de la DGRN recuerda que en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación, la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.

Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española.

 El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.

Conforme a la ley seleccionada (artículo 11 del Código Civil), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

     El título representativo en virtud del cual se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará:

1º.- Conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso

2º.- El análisis de la equivalencia de la forma en España.

 La Resolución de 11 de junio de 1999, confirmada por muchas otras posteriores pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CC), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro (artículo 4 LH)

   El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español:

  1. a) Que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública.
  2. b) Que el autorizante de fe, garantice, la identificacióndel otorgante, así como su capacidadpara el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).
  3. c) La legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.

La declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo (Resoluciones de20 de julio de 2015 y 5 de enero de 2017).

En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, la aplicación de llamada regla de la equivalencia se ha de centrar no tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera y significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.

El juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica cabalmente un juicio de equivalencia.

Tratándose del juicio de suficiencia del artículo 98 de la Ley 24/2001 el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (artículo 166 del RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, artículo 3 de la LH, artículo 60 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional y disposición adicional tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba.

Lo que ocurre es que, siendo juicios distintos, el juicio de suficiencia del poder extranjero cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el juicio de que el poder es equivalente. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso, de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (artículo 60 de la ley de Cooperación Jurídica Internacional). De lo contrario el poder no sería suficiente.

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.

En este supuesto concreto se ha cumplido tales requisitos. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.

  La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador. (IES)

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183.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS APROBADAS. REAPERTURA DE HOJA. LA REVOCACIÓN DEL ACUERDO APROBATORIO DE CUENTAS NO IMPLICA LA REAPERTURA DE LA HOJA DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la apertura del folio registral cerrado a consecuencia de la falta de depósito de cuentas.

Hechos: Los hechos son los siguientes: Se solicita la reapertura de hoja por falta del depósito de cuentas de una sociedad del ejercicio 2014 conforme al art. 378.5 del RRM. Se basa dicha solicitud en que el acuerdo de aprobación de dichas cuentas fue dejado sin efecto en junta de 2016.

La registradora, con acierto, no accede a la reapertura por las siguientes causas:

  1. Las cuentas de 2014 fueran aprobadas y calificadas negativamente.
  2. Interpuesto recurso a la DGRN, esta confirmó la calificación.
  3. El dejar sin efecto la aprobación de cuentas no implica que estemos “ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad. El hecho de que el acuerdo de aprobación de cuentas inicial se haya dejado sin efecto no implica la imposibilidad de aprobación que exige el citado artículo del Reglamento del Registro Mercantil”.

El interesado recurre insistiendo en la aplicabilidad del art. 378.5 del RRM y en que “lo relevante es que, en el momento de presentación de la certificación relativa a las cuentas, éstas no están aprobadas”.

Doctrina: La DG confirma la decisión de la registradora.

La DG rechaza el recurso por las siguientes razones:

1ª. No estamos ante el supuesto previsto en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil como ya puso de relieve la Resolución de esta Dirección General de 19 de septiembre de 2016.

2ª. No puede ser aplicable el punto 5 del tantas veces indicado artículo pues dicho punto lo que trata es de impedir el cierre y no que se reabra la hoja de la sociedad.

3ª. Si las cuentas ya han sido aprobadas, “la única forma de poder practicar una inscripción en la hoja de la sociedad, es previa la práctica del depósito de cuentas pendiente”.

4ª. El dejar sin efecto la aprobación de las cuentas del ejercicio 2014 es perfectamente válido, pero siempre, como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), “con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos ex nunc pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

 5ª. Esa nueva no aprobación de las cuentas carece de efectos retroactivos, que solo cabe reconocer a las Leyes que así lo dispongan (artículo 2.3 CC).

6ª. El acuerdo revocatorio no puede impedir que los efectos ya producidos del cierre registral dejen de existir.

7ª. De permitirse la revocación del acuerdo aprobatorio de las cuentas “la persistencia de la sanción impuesta a la sociedad incumplidora dependería de su exclusiva voluntad y no del cumplimiento de la previsión que para su levantamiento establece el ordenamiento jurídico y que no es otra que el correspondiente depósito de las cuentas del ejercicio cuya ausencia provocó el cierre”.

Comentario: Claro y contundente recurso.

 No es posible ni admisible la utilización de subterfugios para conseguir fines rechazados por la Ley. Una vez aprobadas las cuentas se producen determinados efectos jurídicos y si bien esa aprobación puede ser revertida por otro acuerdo de signo contrario, ese nuevo acuerdo no puede afectar en ningún caso a los efectos producidos con anterioridad y más como en este caso en que se trataba de desvirtuar un cierre registral por no depósito de las cuentas de la sociedad ya aprobadas, rechazo del depósito que, según relato de los hechos, se había producido por no acompañar las cuentas del informe de auditoría solicitado a instancia de la minoría. Si se admitieran estos medios de levantamiento del cierre poco a poco se iría socavando el derecho del minoritario, hasta dejarlo en la práctica más inoperante de lo que es hoy día. (JAGV)

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186.** MODIFICACIÓN DE CAPITAL SOCIAL SL. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES. EXIGE LOS REQUISITOS DE TODA REDUCCIÓN DE CAPITAL. PLAZO PARA INTERPONER RECURSO. REITERACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.

Resolución de 18 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que rechaza la inscripción de una escritura pública de subsanación de otra.

Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: Se otorga escritura de rectificación de otra en la cual se manifiesta que una de las fincas aportadas a la sociedad en lugar de tener un valor de 80.000 euros su valor es de 8.000 euros, y que, “en consecuencia, se modifica el artículo correspondiente de los estatutos”.

El registrador califica negativamente pues según su nota “al alterarse a la baja la cifra del capital social, una vez inscrita la Sociedad, únicamente podrá hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo de reducción del capital social, adoptado con los requisitos legales, lo que no se cumple en el presente caso, para el que se precisa, además, se acredite que se ha constituido la reserva prevista en el artículo 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Abril de 2013)”.

El interesado recurre diciendo que “la opción de reducir el capital no es hábil porque implica afirmar que no hubo error, con las graves consecuencias fiscales que de ello pueden derivarse y que es cierto que la corrección no debe perjudicar a tercero, pero de ello no debe seguirse que la corrección sea imposible”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Comienza diciendo que “la cuestión que plantea el expediente es sustancialmente idéntica a la que planteó el que dio lugar a la Resolución de este Centro Directivo de fecha 23 de noviembre de 2015”.

Y concluye en que la rectificación puede hacerse, pero cumpliendo los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital social. Es decir que no se “puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción del capital”.

Comentario: Este problema, muy frecuente en la práctica, normalmente por motivos fiscales, es clara solución pues publicada en el registro y en el Borme una determinada cifra de capital social, dicha cifra ya ha podido ser tenida en cuenta por los terceros a la hora de contratar con la sociedad y por tanto para rectificar dicha cifra de capital, se deben adoptar todas las cautelas establecidas en la LSC para la reducción del capital social, sea por la causa que sea  y pudiendo escoger el interesado el sistema que se estime más adecuado siempre que el interés del tercero resulte debidamente salvaguardado.

De forma marginal plante la resolución el problema de si el recurso estaba o no fuera de plazo. Se interpuso después del mes en que se notificó la calificación. Lo que ocurre es que vuelta a presentar la escritura durante la vigencia del asiento de presentación la calificación fue reiterada incluyendo dicha reiteración el pie de recursos. Sobre esta base y también sobre la base de que no se acredita debidamente la primera notificación, la DG admite el recurso. De ello resulta algo evidentemente claro: Que cuando se vuelva a presentar una escritura retirada con nota de calificación y esa nueva presentación no sea acompañada de la correspondientes subsanación, procede reiterar la calificación pero sin poner pie de recurso pues conforme al artículo 323, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria, el plazo para recurrir se cuenta desde la notificación de la primera calificación. (JAGV)

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ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA ABRIL 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ABRIL

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe abril 2017 Registros Mercantiles. Hipoteca versus seguro: Protección de consumidores y usuarios.

Hayedo de la Biescona, en la Sierra del Sueve (Asturias). Por Pedro M. Martínez Corada

 

 

Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

JAGV, 20/04/2017

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Disposiciones generales.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:
  6. Convocatoria de Junta.
  7. Auditores:
  8. DISPOSICIONES GENERALES: 
  9. ***Demarcación registral 2017
  10. Fundaciones estatales: legalización de libros
  11. *** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.
  12. RESOLUCIONES
  13. 88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.
  14. 103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS
  15. 124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES
  16. 134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.
  17. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES
  18. ENLACES: 

INFORME DE MARZO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

Resumen del resumen:
Disposiciones generales.

Como disposiciones generales de interés para los RRMM y de BBMM en el mes de marzo se han publicado las siguientes:

— El Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles. Afecta a varios RRMM unipersonales que se desdoblan en dos, y a los RRMM de las grandes ciudades, creando nuevos y segregando de los mismos los Registros de Bienes Muebles que a partir de ahora serán registros independientes del Registro Mercantil. Esta última nos parece una medida acertada para que el RBM, en base a su funcionamiento autónomo, adquiera la trascendencia que debe tener en un futuro cada vez más próximo. Si la medida tiene efectos favorables, como así se espera, quizá en próximas demarcaciones se deba ir a nuevas creaciones de RBM independientes de los mercantiles, incluso con supresión de algunos de los creados en división personal.

— Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal. Se ocupa de la legalización telemática de los libros de las fundaciones de ámbito estatal de competencia de la DGRN, de forma muy similar a la legalización de los libros de los empresarios..

— La muy importante Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización. Contiene unos nuevos modelos de contratos inscribibles en los RRBBMM, que suponen un considerable avance y modernización respecto de los actualmente existentes. Junto a ello se facilita su cumplimentación que de tener que realizarse forzosamente a mano, a partir de su entrada en vigor podrá realizarse por medios mecánicos de reproducción al estar disponibles los modelos en la web del Colegio de registradores. En un futuro próximo se deberá ir hacia una cumplimentación totalmente telemática de forma que una vez formalizado el contrato en la web pueda ser firmado por ambas partes con firma electrónica reconocida y presentado también telemáticamente en el RBM competente. Un vez que se consiga podremos decir que hemos llegado a la documentación del contrato y a su registro de forma totalmente electrónica.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— Resolución de 13 de febrero de 2017 sobre rectificación de errores que contempla un caso que se puede dar en los RRMM pues a veces por confusiones con los números de hoja se practica una inscripción en hoja no perteneciente a la sociedad de que se trata. La DG da reglas precisas y claras para la rectificación de estos errores que en todo caso  son más fáciles de rectificar en el RM que en el RP por la posible existencia en este de titulares o derechos posteriores, lo que es más extraño que se de en un registro de personas.

— Resolución de 15 de febrero de 2017 según la cual no toda discrepancia en los datos de identidad de una persona autoriza a suspender la inscripción y que en todo caso, si se suspende, esas discrepancias deben fundamentarse debidamente. Es decir no bastará con señalar que existe una discrepancia, sino señalar cual sea esta y que la misma por su entidad y naturaleza  conduce a la conclusión de que se trata de personas distintas. En el supuesto de hecho se trataba de números de pasaporte.

— Resolución de 16 de febrero de 2017 que contempla un derecho de opción permitiendo que se ejercite sobe unas fincas y no sobre otras y estableciendo que el plazo de duración de la opción y el de su ejercicio pueden ser distintos siempre que ambos estén dentro del plazo legal de 4 años.

— Resolución de 23 de febrero de 2017, sobre recurso gubernativo aclarando que si bien el registrador puede desistir de su calificación a la vista del recurso, si lo hace fuera del plazo de 5 días legalmente establecido, debe seguir la tramitación del recurso hasta su resolución definitiva.

— La resolución de 27 de febrero de 2017 sobre los efectos registrales de un acuerdo transaccional homologado judicialmente. Estudia su naturaleza concluyendo que el mismo no es una sentencia y por tanto en ningún caso es directamente inscribible. No obstante en el ámbito mercantil, en el que la exigencia de escritura pública no es absoluta, quizás puedan existir determinados supuestos en que una transacción pudiera provocar un asiento del registro.

— La resolución de 9 de marzo de 2017 reiterativa de su doctrina de que solo tienen derecho a la consignación  del sobrante de la subasta los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento.

— Resolución de 10 de marzo de 2017 que permite la inscripción en el registro de la venta de una finca de una entidad cuyo concurso fue declarado y de forma simultánea declarada la disolución y extinción de la sociedad por falta de masa activa.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— Resolución de 8 de febrero de 2017, sobre la facultad de cooptación del Consejo estableciendo que aunque se celebre una junta general posterior, si esta, pese a estar en el orden del día de la junta, no ha cubierto la vacante, el consejo conserva su facultad de nombrar consejero por cooptación.

— Resolución de 16 de febrero de 2017, muy interesante pues de la misma resulta que si la ley exige la publicación en un diario el registrador no puede rechazar ese concreto diario sin motivarlo  adecuadamente, según criterios objetivos. Es decir que en ningún caso se puede decir que el diario, a su juicio, o según su parecer o por apreciación personal, no es de gran circulación, sin fundamentarlo debidamente. En definitiva que no  puede aceptarse una valoración puramente subjetiva.

— La muy importante resolución de 1 de marzo sobre publicidad formal en el Registro Mercantil permitiendo que se expida certificación señalando como elemento de búsqueda los administradores o apoderados de una sociedad, sin indicar cuál sea esta, siempre que se acredite/manifieste un interés legítimo.

— La de 2 de marzo reiterando su doctrina sobre disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional.

 

Cuestiones de interés. Expedientes de jurisdicción voluntaria:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes de jurisdicción voluntaria  competencia de los Registradores Mercantiles:

Resumimos una nueva resolución de la DGRN, sobre el expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria de junta y extractamos nuevas resoluciones sobre nombramiento de auditores.

Convocatoria de Junta.

Para la legitimación del solicitante de la convocatoria de junta no es necesario que esté inscrito en el Libro Registro de Socios. Requisitos según los distintos supuestos. 

Resolución de 7 de noviembre de 2016.

En el expediente 13/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de un socio de …

Hechos: Dos socios y además administradores mancomunados de una sociedad, solicitan convocatoria de junta, de conformidad con el art. 169 de la LSC, dado que el tercer administrador mancomunado, con el cual debe actuar uno cualesquiera de los otros, se niega a la convocatoria.

Como orden del día solicitan que se incluya, además de la aprobación de cuentas anuales, otra serie de cuestiones relativas a modificaciones estatutarias.

Se acompaña al anterior escrito una copia del acta de presencia autorizada por notario de la que resulta que los dos instantes requirieron por medio de Notario al tercer socio y administrador mancomunado para celebrar Junta General universal, resultando del acta  que concurren los tres socios pero que el requerido se niega a celebrar la junta. Se acompaña la escritura de constitución de la sociedad.

El Registrador Mercantil acordó suspender la convocatoria solicitada por no aportar los solicitantes el Libro-registro de socios.

La sociedad recurre alegando que los solicitantes ostentan la condición de administradores mancomunados así como la de socios de la sociedad conforme resulta de la escritura de constitución debidamente inscrita, que  la exigencia de aportar el libro registro resulta de imposible cumplimiento pues no existe, y que como resulta del acta de presencia notarial los tres socios comparecieron como tales ante el Notario autorizante.

Doctrina: La DG revoca el motivo alegado por el registrador para suspender la convocatoria de la junta, pues en estos expedientes, al igual que en los de auditores, para negar la legitimación del solicitante deben existir pruebas evidentes, pues en otro caso, como es el de autos, basta que así resulte del registro, de la escritura acompañada  o incluso de la propia solicitud.

Declarado esto, es decir revocado el motivo por el que el registrador suspende el expediente, entra en el fondo del asunto y concluye que  es evidente que se dan los requisitos para convocar junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad y en cambio no se dan los requisitos necesarios,-requerimiento notarial a los administradores y trascurso del plazo de  dos meses-, para convocar la junta extraordinaria para la aprobación de los demás puntos del orden del día propuesto.

Aclara la DG que el acta notarial aportada, no es el acta notarial de requerimiento a los administradores para que convoquen junta de conformidad con el artículo 168 de la LSC.

Por ello ordena se proceda a la convocatoria de junta ordinaria de la sociedad para la aprobación de las cuentas anuales de la misma.

Comentario: Nueva resolución de la DG sobre el expediente de jurisdicción voluntaria relativo a la convocatoria de junta general.

Tiene cierto interés pues en un mismo expediente se trata de los dos supuestos más normales de petición de convocatoria: La de la junta ordinaria, si pasado el plazo para aprobación de las cuentas anuales, no se ha convocado la junta que deba aprobarlas, y la de la junta extraordinaria a petición de socios que representen al menos el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

El solicitante mezcla los dos supuestos y la DG con buen criterio, en lugar de rechazar el expediente por la confusión creada en la solicitud y por la mezcla de puntos del orden del día que no deben mezclarse entre sí, al menos en el expediente de convocatoria de junta, resuelve en la forma más favorable para la interesado, es decir ordenado que se convoque la junta que puede convocarse, pues sus requisitos están debidamente cumplidos, y estableciendo que no se convoque la junta que no debe convocarse pues sus requisitos no han sido cumplidos.

Cuestión que también deja clara nuestro CD en esta decisión es que en lo tocante a la legitimación del solicitante se van a seguir reglas muy similares a las que se siguen en materia de expedientes de auditores. Es decir hecha la solicitud por persona que diga ser socio o, en su caso, ostentar el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, no debe exigírsele ni que se legitime la firma de la solicitud, ni que se acredite su condición de socio y mucho menos que se acompañe certificado del Libro de Socios o este mismo Libro. La solicitud se notifica a la sociedad y si esta nada alega sobre la cualidad de socio del solicitante, nada más se puede pedir por parte del Registro y si la sociedad hiciera alguna alegación sobre este punto entonces es cuando el registrador, a la vista de esas alegaciones y de las pruebas que se aporten, puede suspender la tramitación del expediente hasta que por el socio se acredite debidamente su cualidad o se despejen las dudas sobre ello.

Es también obvio que aunque en este expediente se mezclaban de forma incorrecta, por falta de cumplimiento de requisitos, el expediente de junta ordinaria y de junta extraordinaria, ningún inconveniente debe existir para si los requisitos exigidos para convocar junta extraordinaria se cumplen y los de la ordinaria también, que se acumulen ambos expedientes y que en una misma convocatoria se incluyen los puntos del orden del día relativos a ambas juntas. Evidentes razones de economía, no sólo procesal, sino económica así lo exigen.

También es de alabar que la DG entre en el fondo del asunto pues podría haberse limitado a dejar sin efecto la causa de la suspensión del expediente con devolución el mismo al RM para que se resolverá en derecho. Al entrar en el fondo evita dilaciones y resuelve anticipadamente lo que quizás hubiera tenido que resolver en un recurso posterior si el instructor hubiera fallado de forma distinta pues para nada en su resolución aludía, realmente no tenía porqué hacerlo, al verdadero problema que planteaba la solicitud de convocatoria.

Finalmente constatemos que el requerimiento notarial dirigido a un administrador-socio, por los otros administradores-socios, para que acepte celebrar una junta universal, en ningún caso puede confundirse con el requerimiento que debe hacerse a los administradores para que convoquen junta. En este expediente lo verdaderamente importante es que se den todos los requisitos derivados de la Ley para que el registrador pueda convocar junta, sin que esos requisitos puedan entenderse cumplidos de forma análoga o aproximada a la legalmente prevista.

Auditores:

— Para que el nombramiento voluntario enerve el derecho del minoritario, no es necesario que la fecha de nombramiento sea fehaciente, bastando que no conste la intención defraudatoria. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— No es necesaria la legitimación de firmas de la solicitud. Si se alega falsedad de la firma, esa alegación no puede verse en el expediente, sino que es competencia de los órganos jurisdiccionales competentes.Resolución de 3 de noviembre de 2016. 

— No procede el nombramiento de auditor para la determinación del valor de las participaciones, salvo en los casos establecidos por la Ley (art. 363 del R.R.M.) o, en su caso, por disponerlo así los estatutos socialesResolución de 3 de noviembre de 2016.

— Si existe litispendencia sobre la titularidad de las participaciones, lo que procede es la suspensión del procedimiento, hasta que recaiga resolución firme. Resolución de 3 de noviembre de 2016.

— Para que el hecho de haber sido administrador solidario de la sociedad, enerve el derecho del administrador-socio a solicitar auditor, es necesario que lo haya sido durante todo el ejercicio cuya auditoría se solicita. Resolución de 21 de noviembre de 2016.

— La falta de inscripción en el Libro Registro de Socios, no es causa de denegación de la auditoría. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

— Para revocar el nombramiento de un auditor por causa de incompatibilidad, la causa debe ser clara, evidente, ajustada a la Ley y debidamente acreditada. Resolución de 23 de noviembre de 2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
***Demarcación registral 2017

Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Ir al Archivo especial

Aspectos destacados:

  • La demarcación se extiende a todo el Estado, pero no se incluyen registros de Cataluña.
  • Cataluña y Andalucía tienen competencias ejecutivas, pero han de seguir los criterios que se expresan.
  • Se crean nuevas plazas en los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles, especialmente de las grandes ciudades.
  • Se segregan funcionalmente varios registros de bienes muebles de los mercantiles provinciales (5), manteniendo las infraestructuras físicas y tecnológicas.
  • Los registros inviables, por la crisis o por ser incongruos, se amortizan o agrupan a otros.
  • No se cierran oficinas. Habrá una oficina de atención al público en aquellas localidades en las que se amortice su único registro.
  • En total, entre registros mercantiles y de bienes muebles, se crean 22 plazas y una de propiedad en Sevilla.
  • Se modifica el artículo 2 del Reglamento Hipotecario (fincas en dos distritos hipotecarios).
  • Posible traslado de fincas dentro del propio registro si están inscritas en dos secciones o Ayuntamientos.
  • Todos los distritos hipotecarios deberán estar georreferenciados en tres meses. 
  • Se aplaza un año el aumento de plazas de Mercantil de Madrid (no de Bienes Muebles)
  • Revisión a los tres años influyendo la calidad del servicio prestado.

Más información puede verse en el archivo especial, donde también se alude al cronograma de aplicación.

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Fundaciones estatales: legalización de libros

Orden JUS/221/2017, de 9 de marzo, sobre legalización en formato electrónico de los libros de fundaciones de competencia estatal.

Normativa básica sobre fundaciones en el ámbito estatal:

– Artículo 34 de la Constitución

– Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ver resumen.

– Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Ver resumen.

– Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre. Ver resumen.

Preliminar a modo de resumen:

El artículo 4.1 de la citada Ley 50/2002, reconoce la personalidad jurídica de estas fundaciones, una vez producida la inscripción de la escritura de constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones.

Este Registro entró en funcionamiento el 2 de diciembre de 2015, adscrito a la DGRN y en su sede. Sus libros son de hojas móviles y podrán llevarse en soporte informático con las debidas garantías.

El artículo 42 del Reglamento del Registro atribuye al Registro de Fundaciones la legalización de los libros de las fundaciones.

Estos libros son tres: Libro de actas, Libro diario y Libro de planes de actuación y de cuentas anuales.

La forma de legalizar los libros será mediante diligencia firmada por el Encargado del Registro y sello en todos los folios o por cualquier otro procedimiento que garantice la autenticidad de la legalización.

Por otra parte, el artículo 14.2 LPA prevé, en su artículo 14.2, que las personas jurídicas -y las fundaciones lo son- estarán obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo.

Por ello, es preciso regular la legalización telemática de libros para las fundaciones de competencia estatal.

Este proceso de legalización de libros es independiente del específico de presentación de cuentas anuales, pudiendo, en consecuencia, el libro de cuentas anuales depositarse en el Registro de Fundaciones fuera del plazo de legalización siempre que esté dentro del plazo específico de depósito.

Objeto. La presente orden tiene por objeto regular el sistema de legalización electrónica del Libro diario, del Libro de actas y del Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones de competencia estatal

A qué libros afecta.

El sistema de legalización electrónica será exigible a los libros que sean presentados correspondientes al ejercicio 2017 y siguientes.

En cada ejercicio se deberán legalizar el Libro diario, el Libro de actas y el Libro de planes de actuación y de cuentas anuales de las fundaciones del ejercicio precedente. Será necesario que en cada uno de dichos libros conste la fecha de apertura y cierre del ejercicio.

En el caso del Libro de actas, éste podrá ser único para las actas de todos los órganos colegiados de la fundación o alternativamente, un libro para cada uno de los órganos colegiados que estuviesen previstos en los estatutos.

Por la Disposición Transitoria, las solicitudes de legalizaciones de libros correspondientes al ejercicio de 2016 que se presenten a partir de la entrada en vigor de la presente orden podrán realizarse tanto en papel como electrónicamente.

Las fundaciones que no hubieran legalizado su Libro de actas en los ejercicios correspondientes, y así resulte de los archivos del Registro, podrán incluir en el primer Libro de actas presentado electrónicamente todas las actas de la fundación desde la fecha de su constitución hasta la fecha de presentación del Libro para su legalización. Del mismo modo, deberá procederse respecto a la falta de legalización de los otros dos libros. Su valor probatorio será el que aprecien los Tribunales.

Forma y plazo de presentación.

La presentación será a través de la sede electrónica del Ministerio de Justicia, en su sección de Trámites de fundaciones, antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre de cada ejercicio.

Se han de cumplir los requisitos técnicos y de tamaño máximo y formato.

La solicitud de legalización, deberá estar firmada electrónicamente por persona debidamente facultada para ello, con firma electrónica avanzada.

Cuando por problemas técnicos no fuera posible la presentación por vía electrónica, de modo excepcional y siempre que la imposibilidad sea manifiesta, se permitirá su presentación mediante el empleo de soportes o dispositivos de almacenamiento de datos de utilización habitual en el mercado.

La información presentada relativa a cada libro objeto de legalización dispondrá de un sistema de protección que garantice la no manipulación desde la creación del soporte por la fundación presentante y hasta que éste se incorpore al Libro de legalizaciones en el Registro de Fundaciones de competencia estatal.

Rectificación de los libros ya legalizados. Para ello, se deberá incluir en el fichero correspondiente de la solicitud de rectificación, un archivo en el que conste certificación del Secretario del Patronato, por el que se dé cuenta del error cometido, en unión del archivo rectificado en el que constarán los datos correctos.

Forma de legalización.

El artículo 8 regula la forma de proceder del Encargado del Registro, quien deberá practicar la legalización en el plazo máximo de 15 días. La diligencia se adjuntará en una hoja debidamente firmada por el Encargado. Se prevé que la legalización sea efectuada de manera automatizada mediante sello electrónico o mediante la firma electrónica del Encargado del Registro. Tras la extensión de las notas correspondientes, se devolverá a la fundación el libro legalizado en formato electrónico.

Si la legalización se solicita fuera de plazo, el Encargado del Registro lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente a la hoja de legalizaciones.

Una vez legalizados los libros, no se guardará copia de su contenido en el Registro de Fundaciones de competencia estatal, para cumplir con la legislación sobre protección de datos de carácter personal.

Defectos. Si el Encargado del Registro apreciara la existencia de defectos en la solicitud de legalización, lo notificará al interesado para que lo subsane por la misma vía, en el plazo de diez días (art. 68 LPA).

Entró en vigor el 15 de marzo de 2017.

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*** Modelos de contratos de bienes muebles de uso general. Su digitalización.

Resolución de 21 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban los modelos de contratos de bienes muebles de uso general a que se refiere el artículo 10.1 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, aprobada por Orden de 19 de julio de 1999, y se autoriza al Registro de Bienes Muebles Central su digitalización.

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  1. Motivos de la resolución.

Era una necesidad vivamente sentida por los usuarios- particulares y empresas- de los Registros de Bienes Muebles (RBM), el que los distintos modelos de contratos de uso general susceptibles de inscripción en dichos registros se pudieran formalizar de forma mecánica o electrónica. Dada la fecha de la Ordenanza reguladora en la actualidad del moderno RBM-19 de julio de 1999- los modelos aprobados en su ejecución sólo estaban disponibles en papel lo que dificultaba su cumplimentación mecánica, haciéndola prácticamente imposible desde la obsolescencia de las máquinas de escribir.

Junto a ello también era una necesidad, en este caso igualmente sentida por los mismos Registros de Bienes Muebles, el que los distintos modelos de contratos de uso general, cuya aprobación databa del año 2000, fueran debidamente modernizados para que se adaptaran a todas las novedades legislativas y jurisprudenciales sobrevenidas desde dicho año.

Por ello, la acertada resolución de la DG que resumimos, responde a una doble finalidad:

— de una parte, proceder a la digitalización de los modelos de contratos inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, permitiendo su formalización de forma directa en el ordenador del interesado, y

— de otra parte, proceder a la aprobación de nuevos modelos de contratos.

La resolución, partiendo de la necesidad de que la inscripción en el RBM se haga sobre modelos previamente aprobados, sin perjuicio de que también son inscribibles las escrituras públicas si reúnen los requisitos exigidos por la Ley, procede a la aprobación de los nuevos modelos y junto a ello autoriza al Registro Central de Bienes Muebles (RCBM), para que proceda a su digitalización y a colgarlos de la web del Colegio de Registradores para su debida cumplimentación.

Estos son los únicos objetivos de esta resolución, que no es poco, anunciando ya que en una segunda fase se adoptarán los sistemas oportunos para que los modelos de contratos, una vez formalizados, sean suscritos por todas las partes con firma electrónica reconocida y de forma directa, desde la propia web de formalización, sean presentados, con los mismos efectos que si de presentación física o presencial se tratara, en el RBM competente. Es decir que en esta segunda fase se procederá a la eliminación total del papel en la formalización de las garantías mobiliarias inscribibles.

La resolución se dicta, en cumplimiento del artículo 10.2 de la Ordenanza de 19 de Julio de 1999, a instancia de ASNEF, para uso de sus socios adheridos y también para su uso en general, sin perjuicio de sus propios modelos, y ha contado con los informes favorables del RBMC y del CORPME.

  1. Contenido de la resolución.

Consta de nueve apartados que se ocupan de las siguientes materias:

Primero. Procede a la aprobación de los distintos modelos de contratos inscribibles en el RBM, a saber:

  • el modelo de compraventa pura y simple,
  • el de venta a plazos,
  • el de compraventa con financiación,
  • el de arrendamiento puro y
  • el de arrendamiento financiero con opción de compra.

Segunda. Se dejan a salvo los modelos aprobados a instancia de ASNEF, de compraventa con financiación y de arrendamiento financiero, declarando que dichos modelos son de uso prioritario para sus asociados. Es decir que las entidades asociadas a ASNEF y sólo ellas, podrán, como asociadas y como hasta ahora, utilizar sus propios modelos, pero además dichos modelos, por estar aprobados para estas entidades, son los que reúnen los requisitos que son necesarios según su naturaleza y por tanto deberán ser obligatoriamente utilizadas por ellas. Todo ello lógicamente bajo la propia responsabilidad de la empresa de que se trate y sin que pueda ser objeto de calificación por el registrador provincial si el contrato reúne los requisitos exigidos por la Ley con carácter general y particular.

Tercero. Autoriza al RBMC para la digitalización de los distintos modelos. Una vez digitalizados, los mismos podrán ser cumplimentados directamente en la sede electrónica del Colegio de registradores, www.registradores.org, y una vez cumplimentados podrán ser descargados e impresos para su presentación física, por correo o telemática. Es decir que la resolución para nada cambia el actual sistema existente de presentación en los RBM, sino simplemente facilita la cumplimentación del modelo. Ninguna alteración se produce en esta materia. Por tanto, dichos modelos podrán ser presentados telemáticamente si, una vez suscritos por las partes, el remitente dispone de la firma electrónica que le permite la comunicación con el Registro Provincial competente.

Cuarto. Se ocupa precisamente de la presentación telemática de los modelos. Se limita a ratificar la posibilidad de presentación telemática de los modelos aprobados, en igualdad de condiciones de cualquier otro modelo aprobado e incluso se permite la utilización de poder ser firmados con la tableta digitalizadora a que se refiere la Resolución-Circular de la DGRN de 15 de marzo de 2011.

Quinto. Trata de las medidas de seguridad informática de las que deben estar dotados los modelos dentro del Esquema Nacional de Seguridad. Este sistema de seguridad debe ser de los calificados como “Medio” y/o “Alto”.

Sexto. Para evitar que personas no familiarizadas con los sistemas de conexión a internet, se vean imposibilitadas para la utilización de los modelos aprobados, se establece la posibilidad de que dichos modelos sean suministrados a dichas personas, debidamente impresos, por los Registros Provinciales y el Central. Ni que decir tiene que estos modelos podrán ser cumplimentados físicamente, es decir de forma manual.

Séptimo: Para evitar que los modelos existentes en la actualidad, tanto en los Registros Provinciales como en el Central, deban ser inutilizados y desechados, se establece la numeración de los que se han impreso hasta la fecha de la orden y de su entrada en vigor de forma que dichos modelos podrán seguir utilizándose hasta su total agotamiento. No obstante, no creemos que, una vez digitalizados los modelos, los antiguos en papel, tengan demanda alguna.

Octavo. Señala que todas las especificaciones técnicas de los modelos constarán en el Colegio de Registradores.

Noveno. Se ocupa de la entrada en vigor de la resolución que lo será a los tres meses desde su publicación, es decir el 14 de junio este año, fecha a partir de la cual ya podrán ser utilizados los modelos desde la web registradores.org.

Comentario: Para los particulares, empresarios y profesionales que se mueven en el ámbito de las garantías mobiliarias, sólo ventajas y beneficios les puede producir esta resolución de la DGRN.

Se sustituyen unos modelos de contratos ya obsoletos y cuya utilización era prácticamente marginal, por unos modelos que recogen las últimas novedades legislativas existentes en materia de financiación mobiliaria y las últimas tendencias jurisprudenciales en materia de protección de los consumidores.

El Ministerio de Justicia, y dentro de él la DGRN, se une de esta forma a la corriente modernizadora de nuestro derecho en una rama de la economía que se configura como una de las más dinámicas existentes en la actualidad, al ocuparse de los bienes de consumo duraderos y de las garantías establecidas para su financiación.

Creemos que su puesta en marcha dinamizará el mercado de bienes muebles y de garantías mobiliarias, al poner a disposición de sus operadores un medio económico y sencillo de formalización por medio del cual llevar a cabo sus operaciones, ahorrando costes de documentación y facilitando los medios para conseguir un tráfico fluido y seguro de los bienes muebles.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a la página especial con enlaces

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RESOLUCIONES

Durante este mes,  Se han publicado  CUARENTA Y NUEVE. 

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

IR A NORMATIVA MARZO 2017

88.*** SOCIEDAD ANÓNIMA COTIZADA. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR POR COOPTACIÓN. JUNTA ENTRE VACANTE Y NOMBRAMIENTO.

Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir el nombramiento de un administrador de una sociedad.

Hechos: El supuesto de hecho de esta interesante resolución, que se plantea, que sepamos, por primera vez ante la DG, son los siguientes:

  1. En una sociedad anónima cotizada existe un acuerdo que fija en nueve el número de consejeros, aunque ello para nada influye en la solución.
  2. En el año 2014 se produce una vacante por dimisión, quedando 8 consejeros.
  3. Se celebran dos juntas generales, una en 2015, que no cubre la vacante y otra en 2016, que tampoco la cubre (tuvo lugar el mismo día de la celebración del consejo, aunque previamente a él).
  4. En el consejo celebrado a continuación de la junta se cubre dicha vacante por cooptación.

El registrador deniega la inscripción del nombramiento por cooptación por cuanto la Junta General tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió, al haberse celebrado Juntas Generales en 2015 y en la misma fecha en que se cubre la vacante. (artículos 244 y 529 decies.2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículos 139, 145.2 y 147.1.2.º del Reglamento del Registro Mercantil).´

La sociedad recurre alegando que el Registrador interpreta de forma errónea el artículo 244 de la Ley de Sociedades de Capital en el sentido de que “el plazo para el nombramiento de consejero por cooptación está restringido y tan solo podrá cubrirse, desde que se produzca la vacante, hasta la primera Junta General que se celebre”. Pero la interpretación correcta es que “la limitación de plazo lo es para la duración en el cargo, no para el acceso al mismo. El hecho de que, producida una vacante sobrevenida, se celebre una junta general, no priva al consejo de la facultad de cooptar”.

Doctrina: La DG desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Para llegar a dicha conclusión hace las siguientes reflexiones:

1ª. La facultad de cooptar “se encuentra revestida de un cierto carácter de excepcionalidad respecto de las reglas generales que atribuyen a la junta general la competencia para la elección de los administradores (cfr. artículo 214 de la Ley de Sociedades de Capital) y respecto de la duración del cargo”.

2ª. “Cuando se produce una vacante en el órgano colegiado de administración no existe una obligación legal por parte de la junta general de nombrar inmediatamente un administrador para cubrir dicha vacante”.

3ª. Una vez producido el nombramiento por cooptación, “se impone a la primera junta general que se reúna una vez producido tal nombramiento” decidir sobre el mismo.

4ª. A “falta de prohibición estatutaria, debe admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas”, si, figurando en el orden del día de la junta dicho nombramiento, esta no lo ha realizado.

5ª. Ello es una consecuencia de que “aunque figure en el orden del día de la junta el nombramiento de administradores, esta puede dejar sin cubrir voluntariamente alguna vacante: bien por haber preferido de momento no nombrar administradores; bien por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 de la Ley de Sociedades de Capital, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos; o bien porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

6ª. Por el contrario –y salvo el supuesto excepcional de producción de la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, al que se refiere el artículo 529 decies de la Ley de Sociedades de Capital– debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día. En tal caso debe prevalecer la regla general de competencia de la junta para tal nombramiento.

Por todo ello, se confirma la nota pues no se acredita si en el orden del día de la junta de 2015, figuraba o no el punto relativo al nombramiento de administradores.

Comentarios: La doctrina de la DG que se deriva de esta resolución es clara: Si la junta siguiente a la vacante producida en el consejo tiene entre sus puntos del orden del día el relativo al nombramiento de administradores, y no cubre una vacante ya producida, el consejo puede ejercitar la facultad de cooptación. Pero si esa junta no tiene entre los puntos del orden del día el relativo al nombramiento, como no ha podido pronunciarse sobre ello, el consejo no podrá cooptar y la vacante seguirá existiendo hasta la siguiente junta general.

Aunque la fundamentación de dicha doctrina es de una gran sutileza pues la conservación de la facultad de cooptar por parte del consejo dependerá del orden del día de la junta, y de la soberanía de la misma para nombrar o no nombrar administradores, soberanía que debemos reconocerle, quizás no se ha tenido en cuenta que la junta general puede tratar, aunque no conste en el orden del día, sobre la separación de los administradores y de forma correlativa sobre el nombramiento de los mismos. En este sentido la DG en resolución de 6 de marzo de 2015 vino a decir que, en esencia, la renuncia de un administrador en el seno de la junta, se equipara al del cese del propio administrador por acto voluntario de la misma junta, y en ese caso, según doctrina del TS y de la propia DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Desde este punto de vista, aunque en el orden del día no conste nada sobre el nombramiento de administrador, si admitiéramos que esa facultad de la junta se extiende también a la posibilidad de cubrir vacantes producidas por renuncia antes de su celebración, parece que el Consejo en ningún caso podría nombrar consejero por cooptación si se celebra una junta después de producida la vacante sin que se cubra, pues ésta siempre podrá cubrir la vacante, aunque de hecho no lo haga. De todas formas, esta interpretación, que evitaría el manejo por los administradores del orden del día de la junta para conservar su facultad de cooptar, es muy dudosa pues el orden del día es sagrado y las excepciones al mismo están tasadas a la separación expresa de administradores. Es obvio que esta interpretación no ha sido acogida por nuestro CD, pues si hubiera sido acogida la solución, siendo la misma, hubiera variado su fundamento.

La doctrina, por su parte, y aunque el recurrente cita determinado tratadista que admite el nombramiento por cooptación sin límite alguno, aunque se haya celebrado junta posterior, sin tener en cuenta su orden del día, tampoco tiene clara la solución del problema. Por ello la solución que proporciona nuestro CD, es razonable, no carente de lógica argumental, y clarificadora de una cuestión que, aunque extraña, puede darse en determinadas sociedades y que, si se da, con el criterio sentado en esta resolución se puede encontrar una solución al problema de consejo de administración incompleto sin necesidad de convocar nueva junta general. (JAGV)

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98.* RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ERRORES MATERIALES Y DE CONCEPTO.

Resolución de 13 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Oropesa del Mar nº 2, por la que se suspende la rectificación de un asiento del Registro en virtud de una instancia privada.

Hechos:

  • En 1985 y a través de una escritura pública un matrimonio vendió, a la ahora recurrente, la siguiente finca: «Número nueve. –Apartamento en primera planta alta, del tipo A (…) Cuota: 3’158 por ciento. Inscripción: (…) finca 6.389», inscribiéndose la venta en dicha finca.
  • El día 19 de septiembre de 2016, la titular registral solicita en instancia la rectificación de la inscripción al considerar que la entidad número nueve es la finca registral número 6.391 y no la 6.389 que por error se introdujo en la escritura, cuando los datos descriptivos del inmueble y de titularidad de los causantes corresponden exacta y necesariamente con la registral 6.391.

 La registradora suspende la inscripción ya que al estar los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los tribunales sólo es posible su rectificación mediante documento judicial que así lo ordene o mediante escritura pública en la que todos los titulares registrales afectados por la modificación presten su consentimiento, al pretenderse el traslado del historial registral de una finca a otra. Señalando que la finca registral 6.391 pertenece actualmente a distintos titulares.

La recurrente entiende que el error es subsanable por el registro mediante la oportuna diligencia sin necesidad de citar a los interesados ni acudir a los tribunales, toda vez que el asiento fue indebidamente practicado.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora por las razones análogas a las que esta señaló en su nota.

 El artículo 40 de la Ley Hipotecaria, contempla diversos supuestos que pueden originar la inexactitud del Registro, siendo uno de ellos el motivado por la existencia de errores materiales o de concepto en la redacción del asiento, que se rectificará en la forma determinada en el Título VII.

El error de concepto, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, se comete, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altere o varíe su verdadero significado.

Si el error de concepto resulta claro y evidente, tiene declarado el Tribunal Supremo que la rectificación no requiere ese cónclave entre los particulares y el Registrador, ni tampoco acudir a la autoridad jurisdiccional, sino que bastará con que el registrador, como encargado de la oficina, compruebe la equivocación padecida y la subsane mediante la oportuna diligencia.

Pero para el caso objeto del presente recurso hay una norma específica en nuestra normativa hipotecaria, así el artículo 320 del Reglamento Hipotecario señala que «la extensión de un asiento en folio perteneciente a finca distinta de aquella en que debió haberse practicado, se considerará comprendido en el artículo 213 de la Ley, y si procediere la rectificación se trasladará el asiento al lugar y folio que le corresponda, extendiendo al margen del asiento rectificado una nota expresiva del número, folio, finca y tomo en que se ha practicado el nuevo asiento y la causa del traslado».

 El mencionado artículo 213 de la Ley Hipotecaria señala que los Registradores pueden rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos en los asientos de inscripción, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

Por tanto, en nuestro caso, si no hubiera habido asientos posteriores en la finca registral al que se pretende dar traslado, el error podría ser rectificado de oficio por la registradora, pero en el historial registral de la finca que se pretende la rectificación, hay tres asientos posteriores, siendo el último de dominio, que también ha de ser rectificado, el cual no se puede considerar un error del Registro, sino un asiento inexacto.

Dicho asiento, al ser de dominio hace que no pueda practicarse la rectificación sin rectificar a la vez la inscripción del titular registral actual, ya que lo contrario implicaría admitir una dualidad de titularidades del dominio sobre el mismo objeto.

En base a todo lo expuesto la DG concluye declarando que será preciso que conste el consentimiento de todos los titulares de derechos inscritos o anotados que pudieran verse perjudicados (y por tanto el del actual titular registral) o en su defecto acudir a un procedimiento judicial entablado contra aquéllos, y todo sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que se hayan podido incurrir. (MGV)

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99.** IDENTIFICACIÓN DE COMPARECIENTES. DIFERENCIAS EN LOS NÚMEROS DE LOS DOCUMENTOS OFICIALES.

Resolución de 15 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de herencia.

No justifica que, en cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, deba rechazarse la inscripción, toda vez que solo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia de una mitad indivisa de un bien en la que el heredero, esposo de la causante, se dice que es titular del pasaporte de su nacionalidad irlandesa número X (también tiene NIE). En el Registro, dicho heredero aparece como titular de la otra mitad con un pasaporte número Y.

El registrador suspende la inscripción pues tiene dudas de que el heredero sea la misma persona que el titular registral de la otra mitad, al no coincidir sus pasaportes, aunque no motiva dichas dudas.

El notario autorizante recurre y alega que el Registrador se limita a señalar la discrepancia de pasaportes, pero no argumenta dichas dudas, que el documento notarial lleva implícito un juicio de justificación de titularidad y que la escritura calificada contiene abundantes indicios o medios de prueba que atribuyen la titularidad de la finca a los identificados en la misma.

La DGRN revoca el defecto. Recuerda su doctrina según la cual el notario realiza un juicio de identidad de las personas intervinientes en el acto y que el registrador debe de calificar, sin perjuicio de que el notario también deba comprobarlo, que la persona identificada por el notario es el titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Dichas dudas del registrador tienen que estar suficientemente motivadas y no basta cualquier caso de discordancia, por ligera que esta sea, sino sólo aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente trascendencia. En los casos de los nacionales de los países en los que cambia el número de pasaporte el notario tiene que emitir un juicio expreso de correspondencia entre el titular registral y el compareciente, que será suficiente para la inscripción, excepto que el registrador no considere suficiente dicho juicio motivándolo adecuadamente.

En el presente caso no se trata de un acto dispositivo de un titular registral y de discrepancia de numeración de los pasaportes que justificaría la calificación registral, sino de una adquisición hereditaria por un heredero que será nuevo titular registral. Además, la identidad del heredero está suficientemente acreditada con los documentos presentados (testamento, certificados, nombre de los esposos, incluso el NIE en el certificado catastral) todos coincidentes. (AFS)

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102.** TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL. PUBLICACIÓN EN DIARIO DE DIFUSIÓN, FECHAS.

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: El problema se plantea en relación a una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad limitada adoptado el acuerdo por sus dos únicos socios.

El registrador suspende la inscripción por un doble defecto:

1º. Porque considera que el medio en que se ha publicado el anuncio de transformación, no es un diario «de gran circulación de la provincia en que la Sociedad tenga su domicilio».

2º. Porque la publicación en el diario se ha realizado con anterioridad a la fecha del acuerdo.

La sociedad recurre diciendo que el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, no define qué debe entenderse por «gran circulación en la provincia» y que el diario en que se ha hecho la publicación, según documentos que acompaña, es de gran circulación.

Y que, respecto de la fecha de publicación, los artículos citados en la calificación negativa no hacen referencia a tal aspecto y, además, en todo caso, el acuerdo se tomó en la fecha de la publicación y con antelación al otorgamiento de la escritura.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Dice la DG que el registrador puede apreciar si el diario en el que se ha hecho una publicación ordenada por la Ley es o no de gran circulación pero que “la calificación de tal extremo debe motivarse adecuadamente, según criterios objetivos, sin que pueda aceptarse una valoración puramente subjetiva”. Normalmente serán los Tribunales, en caso de plantearse contienda, los que apreciarán si el diario es o no es de gran circulación.

En cuanto al segundo de los defectos, se trata de un hecho evidente que resulta de la fecha del anuncio y de la fecha de acuerdo.

Comentario: El recurso es claro y la DG resuelve en consonancia con el tenor de la nota de calificación.

Quizás de la resolución lo que más nos interesa sean las declaraciones adicionales que hace el CD sobre la publicidad de los acuerdos en general y de los acuerdos de transformación en particular.

En este sentido hace las siguientes declaraciones:

1ª. La idoneidad de un diario para hacer o no hacer publicaciones de la LSC, no puede resolverse mediante una interpretación literal de la norma.

2ª. A estos efectos debe estarse a la finalidad “perseguida por el legislador con la imposición de tales publicaciones que no es otra que asegurar, en la medida de lo posible, la difusión del hecho objeto de publicidad”.

3ª. Debe atenderse al hecho de que no se evidencie un ánimo de ocultación del hecho publicado.

4ª. El mecanismo de publicidad establecido para las transformaciones, es contrario a la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional.

5ª. La norma del artículo 14 de la Ley 3/2009, debe interpretarse atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afecten a la adecuada tutela de los acreedores.

6ª. Para tener por cumplida dicha publicidad, caso de junta universal, basta que en la escritura de transformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifieste que se ha realizado la comunicación individual por escrito a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales, de existir según el tipo social de que se trate) que exige la norma legal, o se manifieste –en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación– que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso).

A todo ello añadimos nosotros que en el caso contemplado por la resolución de transformación de sociedad civil en limitada, no existía problema alguno de protección de socios o acreedores, pues respeto de los socios todos tenían conocimiento del acuerdo al haberse tomado por todos ellos y respecto de los acreedores la transformación les era indiferente, pues en nada cambia la responsabilidad personal de los socios de la sociedad civil por las deudas sociales(cfr. art. 21.2 de la Ley 3/2009, entendiendo que la publicación en el Borme a que se refiere la norma es la publicación de la inscripción de transformación y no del acuerdo).(JAGV)

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103.*** OPCIÓN DE COMPRA. DURACIÓN DEL DERECHO Y PLAZO PARA SU EJERCICIO. OBJETO ALTERNATIVO. DISTRIBUCIÓN DEL PRECIO ENTRE VARIAS FINCAS

Resolución de 16 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Puerto del Rosario nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura de opción de compra en la que el optante puede ejercer su derecho alternativamente o bien sobre un inmueble o bien sobre un conjunto de otros cinco, fijándose el precio de la opción, el de la compraventa y el plazo para ejercitar el derecho (dos años) a partir de una fecha determinada (en 2018).

El Registrador encuentra varios defectos: considera que, como no se puede ejercitar el derecho hasta pasada una fecha determinada, carece de trascendencia real, que el precio de la opción no está suficientemente determinado, que el objeto de la opción está indeterminado a voluntad del optante por el carácter alternativo que se establece, y finalmente que no se distribuye el precio de la venta entre las diferentes fincas.

El interesado recurre y alega que el plazo para el ejercicio del derecho de opción está dentro del límite temporal de 4 años que señala el artículo 14.3 RH, que el precio de la opción está claramente establecido, que el objeto del derecho de opción también está determinado ya que son todas las fincas descritas, y que no hay que distribuir el precio entre todas las fincas pues el derecho recae sobre todas las fincas y ha de ejercitarse conjuntamente o sobre el grupo de una o sobre el grupo de 5.

La DGRN estima el recurso para los tres primeros defectos, confirmando la calificación para el cuarto.

Comienza por diferenciar entre el plazo de duración del derecho de opción (que no puede exceder de cuatro años desde la firma del contrato) y el plazo para su ejercicio (que no puede exceder tampoco de los cuatro años desde la constitución del derecho) pero que puede ser diferente del anterior. En el presente supuesto el plazo pactado en ambos casos respeta el plazo máximo establecido en el artículo 14.3 RH, por lo que revoca el defecto.

En cuanto al segundo defecto no lo considera justificado pues el contrato privado incorporado a la escritura dejar claro cuál es el precio de la opción.

Respecto del tercer defecto también lo revoca; parte para ello del principio de la autonomía de la voluntad y de la posibilidad de configurar nuevos derechos reales, así como de modificar los existentes ya tipificados, si bien esa autonomía debe de limitarse a la existencia de una razón justificativa suficiente, a la determinación precisa de los contornos del derecho real, y a la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico. En el presente caso, aunque hay una indeterminación inicial del objeto del derecho de opción (o bien la finca 1 o bien las fincas 2 a 5) dicho objeto es determinable, pues quedará determinado en el momento del ejercicio del derecho de la opción conforme a los términos de la escritura.

Finalmente respecto del último defecto lo mantiene por cuanto aunque el derecho de opción recae sobre varios bienes conjuntamente (fincas 2 a 5) y se configura como un derecho que tiene que ser ejercitado de forma indivisible sobre todas ellas, lo cierto es que para su acceso al Registro es necesario distribuir el precio entre las diferentes fincas a los efectos de servir de cifra de garantía en beneficio de posibles terceros titulares futuros de derechos sobre las fincas, pues dicho precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble correspondía si se ejercitara dicho derecho de opción.

COMENTARIO.- Por tanto, el plazo para el ejercicio del derecho no tiene por qué coincidir con el de duración del propio derecho de opción, pero ninguno de los dos puede superar el plazo de cuatro años desde la constitución del derecho que será el de la firma de la escritura.

También hay que diferenciar, cuando hay varias fincas, que desde el punto de vista civil es válido el pacto de que el derecho de opción recaiga conjuntamente sobre todas ellas (en base al principio de autonomía de la voluntad) y sin embargo para que dicho derecho pueda acceder al Registro haya que distribuir el precio de compra entre ellas a los efectos de que si alguna de las fincas pasara a un tercero antes del ejercicio del derecho de la opción y como consecuencia de dicho ejercicio el tercero se viera privado de la finca adquirida esté ya determinado el precio que, por subrogación de la finca, le deberá abonar o depositar el optante al tercero adquirente.(AFS)

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118.** RECTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN FUERA DE PLAZO, INSCRIPCIÓN Y RECURSO.

Resolución de 23 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la calificación de una escritura de compraventa de finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un bien (en Aragón) en la que el vendedor, según el título previo, estaba casado en separación de bienes y su cónyuge había renunciado al derecho expectante, aunque no se acreditó en ese momento. El bien, no obstante, aparece inscrito con carácter privativo a favor del vendedor y además interviene en la venta la esposa que presta su consentimiento para la venta.

El registrador suspende inicialmente la inscripción solicitando la aportación de las capitulaciones matrimoniales. Una vez interpuesto el recurso por el notario y, aportada la escritura solicitada, el registrador revoca la calificación (pasados más de 5 días desde la interposición) por lo que considera que no procede ya la tramitación del recurso añadiendo que la revocación la ha realizado, no por la aportación de la documentación solicitada sino porque fue errónea en su momento.

El notario autorizante recurre y ante la posterior revocación de la calificación solicita que continúe la tramitación del recurso a efectos doctrinales.

La DGRN admite el recurso y revoca la calificación.

Recuerda que el objeto del recurso no es la denegación de la inscripción sino la calificación, por lo que se puede recurrir incluso aunque se hayan subsanado los defectos y practicada la inscripción (art. 325 LH in fine). El registrador puede también revocar su calificación a la vista del recurso, pero en el presente supuesto aunque el registrador la ha revocado lo ha hecho fuera del plazo de cinco días establecido en el artículo 327 LH por lo que procede la tramitación y resolución del recurso.

En cuanto al fondo del asunto, al haber prestado el consentimiento ambos cónyuges consideran que no hay duda de que no hay ningún defecto la escritura debe de ser inscrita. (AFS)

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120.** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE

Resolución de 27 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benalmádena nº 2, por la que se suspende la inscripción de un auto de homologación judicial de un acuerdo transaccional.

Hechos:

Se trata de un testimonio judicial, presentado en el registro, por el que se solicita la inscripción de varias operaciones contenidas en un acuerdo transaccional privado homologado judicialmente.

El registrador suspende la inscripción basándose en la existencia de tres defectos:

  1. En primer lugar, considera que el documento presentado no es título inscribible ya que se limita a acreditar la existencia de un acuerdo transaccional privado que carece de eficacia traslativa de dominio. Asimismo, reconoce que la homologación judicial del acuerdo le da los efectos atribuidos por la Ley a la transacción judicial –art.º 415.2 de la LEC– pero faltaría la ejecución del auto, bien mediante escritura pública, bien mediante mandamiento judicial que ordene la puesta en posesión, ejecución e inscripción de la transacción.
  2. No constan las circunstancias personales de los firmantes del acuerdo transaccional homologado.
  3. Y finalmente dice en su nota que en el referido acuerdo transaccional se describen dos fincas, bajo los números 1) y 2), y en el punto segundo del mismo acuerdo, las partes acuerdan que la finca descrita pase a ser propiedad exclusiva de Doña T. R. S sin que se especifique si es la finca 1) o 2), o son ambas fincas.

La recurrente alega en relación a los tres defectos señalados que el documento es inscribible, ya que se trata de una sentencia judicial firme sin que sea necesario encontrarse en un proceso ejecutivo, que los datos de los firmantes constan en el propio documento inscribible, y en relación al último, que la transmisión se refiere a las dos fincas.

La Dirección General desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador en cuanto a los dos primeros defectos y estima el recurso y revoca la nota de calificación respecto del tercer defecto.

En relación al primer defecto, comienza haciendo referencia al principio de titulación pública consagrado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que en este caso pueda encajarse en alguna de estas excepciones.

 Así, considera necesario que debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La DG, basándose en el concepto que de esta nos da el Código Civil y la ley jurisdiccional Civil, ha elaborado una doctrina ya reiterada sobre el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, así, en una Resolución de 6 de septiembre de 2016 señaló que: ‘‘ la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Basándose en lo expresado, declara que no se puede equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario ya que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados a darle cumplimiento.

 Y aunque el acuerdo se pueda alcanzar tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, para que el mismo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

En relación al segundo defecto relativo a la falta de expresión de las circunstancias identificativas de los intervinientes declara nuestro Centro Directivo que el principio de determinación o especialidad registral, configurado con carácter básico en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su Reglamento, establece cuáles son las circunstancias que han de reflejarse, según cada caso, en los asientos de inscripción, circunstancias que deben por tanto venir consignadas en los títulos que sirven de base para practicar esos asientos.

 Y en cuanto al último defecto revocado por la DG, considera que aunque literalmente se utiliza el término «finca» en singular, sin embargo, del contexto del acuerdo transaccional (artículo 1285 del Código Civil) debe interpretarse que la adjudicación se refiere a ambas fincas.(MGV)

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124.⇒⇒⇒ REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD FORMAL. NEGATIVA A EXPEDIR CERTIFICACIÓN. COMPETENCIA. ÍNDICES

Resolución de 1 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a expedir una certificación realizada.

Hechos: Se solicita certificación de todas las sociedades mercantiles en las que constasen, en todo el territorio nacional, como administradores o apoderados, determinadas personas, cuyos datos se especifican, a los efectos de prueba documental.

El registrador deniega la certificación pues, los índices de las Sociedades se configuran por sus denominaciones, independientemente de quienes sean sus Administradores o Apoderados.

El interesado alega en esencia que, por mor de la interconexión de registros, la búsqueda por apoderado o por administrador es posible.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

No obstante, aprovecha para establecer los principios o parámetros a que debe ajustarse la petición de publicidad formal por administradores o apoderados.

Estos principios de forma resumida son los siguientes:

1º. El contenido del Registro Mercantil es público.

2º. La competencia de cada registro es territorial, de forma que sólo puede expedir publicidad formal de su propio registro.

3º. El artículo 30 del Reglamento del Registro Mercantil sólo hace referencia al índice informático y a su contenido, por denominaciones sociales.

4º. La realidad informática de los registros mercantiles ha desbordado esta previsión.

5º. El propio Reglamento del Registro Mercantil impone a los registradores mercantiles la obligación de transmitir al Registro Mercantil Central, por medios electrónicos, la información relativa a la identidad de quienes ejerzan cargos de administración o representación (artículo 387.1.8.º), así como de los apoderados generales.

6º. Lo mismo ocurre respecto al Servicio de Índices del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, que se nutre de los datos proporcionados por los registros mercantiles.

7º. En los dos casos anteriores la información solicitada se expide, no como certificación del contenido de los asientos, sino como nota simple informativa.

8º. El tratamiento profesional que ha de dar el registrador mercantil de la publicidad, se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los artículos 221, 222, 227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria,

9º. La doctrina general de la DG es que la publicidad formal de los asientos registrales no puede consistir en dar conocimiento indiscriminado del patrimonio de las personas. Es necesario acreditar un interés legítimo.

10º. El artículo 12.3 del Reglamento del Registro Mercantil impone al registrador una concreta obligación, al disponer que «los Registradores Mercantiles calificarán, bajo su responsabilidad, el cumplimiento de las normas vigentes en las solicitudes de publicidad en masa o que afecten a los datos personales reseñados en los asientos.

Tras todo ello concluye que la certificación puede darse, pero con los tres siguientes condicionantes: Que se limite al contenido del propio registro de que se solicita, que “deberá acreditarse al registrador el interés legítimo que lo justifique” y que la publicidad proporcionada se limitará a la fecha desde que los índices constan debidamente informatizados.

Comentario: Importante resolución en cuanto aborda por primera vez que sepamos, un problema que se da en los Registro Mercantiles cuando la solicitud de publicidad formal no se hace indicando el nombre de la sociedad, sino la identidad de una persona que supuestamente es administrador o apoderado.

Sobre ello tiene razón el registrador cuando dice que los únicos índices de llevanza obligatoria en el RM son los que se ordenan por denominaciones sociales. Pero también tiene razón la DG cuando indica que la previsión reglamentaria ha quedado desbordada por la realidad de los hechos y por las aplicaciones informáticas usadas en los programas registrales.

Hoy día es perfectamente posible la búsqueda por apoderados o administradores, siempre que se den los datos de identificación por CIF o NIF, para evitar posibles confusiones. Por tanto, el denegar la publicidad formal por certificación de los datos solicitados, supondría una infrautilización de las posibilidades de publicidad del contenido del Registro Mercantil.

Por tanto, tras esta resolución, es posible para todos los registros mercantiles el expedir una certificación de su contenido cuando los datos que se dan no lo son de la denominación de la sociedad, sino de la identidad de una persona física o jurídica. Ahora bien siguiendo la doctrina de la DG siempre será necesario que se acredite el interés legítimo y que por parte del registro se tenga la prevención de indicar que la publicidad sólo abarca desde el año 1990 y que se da sujeta a la limitación de que los índices, por no ser los de llevanza obligatoria y por su carácter informático pudieran no ser totalmente fiables por identidad de apellidos entre dos personas o por error en el suministro del NIF o CIF respecto del cual deba hacerse la búsqueda.

Aunque la DG habla de “acreditar” el interés legítimo entendemos que ello quedará al arbitrio del registrador siendo suficiente, en la mayor parte de los casos con que simplemente se manifieste. Ni que decir tiene que este interés legítimo no será necesario ni acreditar ni justificar cuando la publicidad formal se solicite por los órganos jurisdiccionales o administrativos en ejercicio de sus propias competencias. (JAGV)

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126.() INSCRIPCIÓN DE APODERAMIENTO. SOCIEDAD CON OBJETO PROFESIONAL DISUELTA DE PLENO DERECHO. RECTIFICACIÓN O REACTIVACIÓN.

Resolución de 2 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento.

Hechos: El problema planteado por esta resolución se limita a si es posible la inscripción del apoderamiento de una sociedad que tiene por objeto «el asesoramiento, estudio, confección y realización de toda clase de proyectos urbanísticos, mediante la intervención de los titulares correspondientes cuando sea preceptivo», cuando la sociedad ha sido disuelta por no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

El interesado recurre diciendo que la sociedad nunca ha tenido ni ejercido actividad profesional y que por ello debe ser revocada la decisión del Sr. Registrador en cuanto a la disolución de pleno derecho de la Sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional, y a su posible reactivación mediante la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición de conformidad con el artículo 223 del Código de Comercio. Y por supuesto respecto de la solicitud del interesado de dejar sin efecto el asiento de disolución de la sociedad, no accede a ello sin perjuicio de poderse instar por el interesado, conforme a las reglas generales la rectificación del registro con la conformidad del registrador.

Comentario: Una nueva resolución sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades con objeto profesional. La DG reitera su doctrina y por nuestra parte también reiteramos nuestra opinión que ante objetos que no sean lo suficientemente claros del carácter profesional de la sociedad lo prudente y adecuado es abstenerse de disolver, sin perjuicio de notificar al interesado que, para el despacho de su escritura, si la sociedad no es profesional, será necesario que indique de forma expresa que el objeto de la sociedad es el de la mediación o intermediación. Así se evitarán posibles perjuicios y rectificaciones de inscripciones practicadas o la necesidad de nuevos otorgamientos con las dificultades o gastos que ello puede suponer. (JAGV)

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134.*** EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS. SOBRANTE Y ACREEDORES POSTERIORES A LA NOTA / CERTIFICACIÓN CARGAS.

Resolución de 9 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11 a inscribir el testimonio de un decreto de adjudicación y un mandamiento de cancelación de cargas dictados en un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. (ACM)

– HECHOS: En un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria existen otros acreedores posteriores a la nota de expedición del certificado de cargas que no han comparecido.

La finca se adjudica al acreedor hipotecario por una cantidad que no excede del total de responsabilidad hipotecaria en su conjunto, pero sí hay exceso de imputación en el importe por intereses de demora.

– La REGISTRADORA califica negativamente, señalando, conforme a los Arts. 132-3 y 4 LH y 692 LEC, que el sobrante (exceso de imputación, no puede compensarse con otros conceptos) debe ponerse a disposición de los acreedores posteriores, aunque hayan anotado después de haberse expedido la Certificación de cargas.

 – El PROCURADOR del Banco ejecutante recurre arguyendo que solo debe consignarse el sobrante a favor de los acreedores anteriores a la nota expresiva de la certificación de cargas, no a los posteriores, que conociendo el procedimiento y pudiendo comparecer en él, no lo han hecho. En consecuencia, el acreedor puede destinar ese sobrante a satisfacer el importe total de su deuda (Art. 692 “in fine” LEC) cuando el propietario del bien es el propio deudor.

 – La DGRN estima el recurso y revoca la calificación, reiterando el “obiter dicta” que formuló en las Res DGRN de 11 de marzo de 2014, de 3 de julio 2015 y de 7 de junio de 2016, por tanto solo tienen derecho a la consignación los acreedores anteriores a la nota de expedición de cargas o bien a los posteriores que se hayan personado voluntariamente en el procedimiento; pero No a los posteriores que no hayan comparecido pues, de lo contrario, se obligaría al Juez a una actitud inquisitiva, que va en contra de las reglas generales del sistema y tener que solicitar nueva certificación registral expedida al tiempo de repartir el sobrante, lo que ningún precepto establece, se precisaría a este efecto que estuviese prevista una norma (los trámites procesales están sujetos a reserva de ley ex art 117 CE-78). Por tanto, si en el proceso de ejecución no se conoce la existencia de tales acreedores posteriores, y el deudor es el titular de la finca, no cabe hablar de sobrante, sino que procedente satisfacer al acreedor ejecutante la totalidad de lo reclamado, aunque exceda de los límites de la responsabilidad hipotecaria por los diferentes conceptos. (ACM).

PDF (BOE-A-2017-3106 – 5 págs. – 195 KB)  Otros formatos

  1. *** VENTA POR ENTIDAD CONCURSADA, CONCLUIDO EL CONCURSO POR FALTA DE BIENES

Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Badajoz n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa. 

Hechos: mediante auto del mes de marzo de 2016, una sociedad mercantil es declarada en concurso de acreedores acordando el Juez de lo Mercantil, simultáneamente, la conclusión del mismo por insuficiencia de la masa activa, así como su extinción y el cierre de la hoja en el Registro Mercantil.

En el mes de julio de 2016, esto es, con posterioridad, la citada sociedad vendió las participaciones indivisas de la finca registral de que era titular. Dichas participaciones se encontraban gravadas con hipoteca y se procedió a la cancelación de las mismas, previa condonación de la parte del crédito no cubierta con el importe de la venta.

En el mes de noviembre de 2016, se dicta providencia –sin que conste su firmeza – y el Juez de lo Mercantil resuelve que no constando solicitud de reapertura, y dado que el concurso está archivado, carece de competencia para autorizar o refrendar la compraventa de julio de 2016.

 El Registrador inscribe la escritura de cancelación de hipoteca pero califica negativamente la escritura de compraventa por entender que la condonación de parte de la deuda por parte de la entidad acreedora y, consiguiente cancelación de hipoteca, implica la aparición de un “activo sobrevenido” con posterioridad a la declaración de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa siendo necesario la ratificación de dicha venta por parte del Juez de lo Mercantil ya que, condonada la deuda, la finca, el activo, debería destinarse al pago de los restantes acreedores. Además, se alega la falta de legitimación de los administradores de la sociedad extinguida para el otorgamiento de la escritura de compraventa toda vez que la apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los administradores sociales extinguiéndose su poder de representación.

La Dirección revoca la calificación:

 1) Comienza analizando lo que doctrinalmente se denomina “concursos sin masa”, cuestión que ha sido recientemente tratada en la R. de 14 de diciembre de 2016.

 2) El Centro Directivo considera que en este expediente no se dan los presupuestos para la reapertura del concurso ex artículo 179.2 de la Ley Concursal en la medida en que la cancelación de hipoteca se encuentra dentro de las operaciones liquidatorias que deben llevarse a cabo por la administración de la sociedad toda vez que el acreedor hipotecario no hubiera consentido la cancelación si no hubiera percibido el importe de la venta posterior y ello aunque la venta se haya producido a favor de un tercero y no del propio acreedor.

 3) La extinción de la sociedad: el artículo 178.3 de la Ley Concursal. Dispone el citado precepto que, “3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”. Interpretando este precepto señala la DG que: “La definitiva desaparición de la sociedad (…) sólo se producirá cuando la cancelación registral prevista en el citado artículo responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y se haya satisfecho a los acreedores y no quede patrimonio sin repartir”. En cuanto a la forma de proceder a la liquidación, la Ley Concursal distingue según el concursado sea persona natural o jurídica:

– Si el concursado es persona natural: el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (artículo 176 bis.4).

– Si el concursado fuera persona jurídica: la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte (artículo 145.3).

 4) ¿Qué ocurre cuando la apertura y la conclusión del concurso se producen de manera simultánea de forma que aún no se ha designado al administrador concursal? La doctrina ha apuntado diversas soluciones que son analizadas en la resolución si bien a juicio del Centro Directivo: “(…) la situación es equiparable a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador alguno, lo que por otra parte en este caso no podría efectuarse ya que la sociedad se ha extinguido en sede concursal. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación”.

 Por lo tanto,

 1º. El último administrador que conste inscrito tiene capacidad para llevar a cabo las operaciones liquidatorias posteriores

 2º Para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las operaciones liquidatorias que afecten a los inmuebles que, como en este supuesto, permanezcan en el haber social será necesario además que se acredite que no se ha solicitado la reapertura del concurso conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Concursal. En el caso resuelto se cumplen las formalidades necesarias para inscribir las escrituras, aunque debe acreditarse la firmeza de la resolución judicial que se pronunciaba sobre la inexistencia de solicitud de reapertura del concurso. (ER) PDF (BOE-A-2017-3107 – 12 págs. – 248 KB)Otros formatos

 

ENLACES: 

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

INFORME NORMATIVA MARZO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MARZO

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe marzo 2017 Registros Mercantiles. Convocatoria de junta. Auditores.

Cabra montés en El Torcal, Antequera (Málaga). Por Luis Jimenez en 2002.

Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

JAGV, 26/03/2017

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Disposiciones carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. CUESTIONES DE INTERÉS:
  6. Expedientes auditores.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Desindexación contratos sector público
  9. Convenio Patente Europea
  10. RESOLUCIONES
  11. 45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.
  12. 53.*** CONTADOR PARTIDOR: RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS
  13. 54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO
  14. 68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.
  15. ENLACES:

INFORME DE FEBRERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:
Disposiciones carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM reseñamos las siguientes:

— El Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con la finalidad de evitar una subida generalizada de precios. Por tanto se puede enmarcar entre las medidas que tienden a evitar la inflación.

— La decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, de la  Organización Europea de Patentes, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

En España debemos tener en cuenta que la nueva Ley de Patentes, Ley 24/2015 de 24 de julio, entrará en vigor el 1 de abril próximo, y con esta entrada en vigor también podrán ya aplicarse los nuevos artículos 45 y 46 de la Ley de HMPSDP de 16 de diciembre de 1954, adaptando la nomenclatura de dichos artículos a la nueva ley y pretendiendo con ello revitalizar las garantía muebles, y en concreto la hipoteca mobiliaria sobre patentes como forma de financiación del desarrollo de la propia patente.

— La Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961. Es decir que ya queda suprimida la legalización en los documentos públicos procedentes de Albania. Se aplicará el sistema de apostilla de la La Haya.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 19 de enero de 207 que permite al contador partidor, inscrita la partición y sin que conste su aceptación por los herederos, hacer rectificaciones en las descripciones de las fincas de la herencia.

— La muy importante de 19 de enero declarando correcta la denegación de la expedición de certificación de cargas en una ejecución hipotecaria en la que el proceso de ejecución se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, dándose además la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal sino un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

— La de 25 de enero que admite como documento auténtico a los efectos de expedir certificación un mandamiento electrónico ordenando la expedición de certificación del artículo 688 LEC, trasladado a papel por el procurador constando en cada una de sus hojas el llamado Código Seguro de Verificación(CSV). Parece claro que no podemos ir contra el avance de los tiempos.

— La de 25 de enero fijando la doctrina de que  el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios.

— La de 2 de febrero que no admite como justificación de la privacidad del precio en una compraventa un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque de pago de la adquisición.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 16 de enero de 2017 sobre cancelación de hipoteca naval, estableciendo que si se trata de hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, Ley 14/2014, de 24 de julio, artículo 142, la cancelación exige consentimiento del titular o resolución judicial, pero si se trata de hipotecas constituidas con posterioridad, la cancelación por caducidad se produce a los seis años del vencimiento de la obligación.

— La de 17 de enero de 2017 estableciendo que la competencia para la práctica de un depósito de cuentas en caso de cambio de domicilio, es del registro de destino, aunque la presentación se efectuara en el registro de origen y no fuera despachado por estar defectuoso.

— La de 18 de enero que ratifica que el cierre registral por baja en el índice de Entidades de la AEAT, es total y por tanto tampoco permite hacer constar el cese de la persona física representantes de la persona jurídica administradora.

— La de 19 de enero, muy clara, pues se limita a declarar la imperiosa necesidad de que los acuerdos de la junta se tomen por las mayorías legales, o, en su caso, estatutarias.

— La de 30 de enero de 2017 según la cual el artículo 111 del RRM no es aplicable al cese de Presidente del Consejo. Por tanto nada habrá de notificársele.

— La de 6 de febrero que admite que dentro del objeto se incluya la cláusula relativa a que en el objeto se comprende “la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades” o frases similares.

— La de 7 de febrero que aplica el cierre por falta de depósito de cuentas al propio depósito de los ejercicios siguientes.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Expedientes auditores.

Seguimos trayendo, para conocimiento de nuestros lectores interesados en los expedientes de nombramiento de auditor por el Registro Mercantil, por diversas causas, cuatro nuevas resoluciones de nuestra DG que nos han parecido interesantes:

— En Resolución de 17 de octubre de 2016 considera como circunstancias extraordinarias que justifican la aplicación del artículo 356 del RRM, artículo que posibilita un nombramiento de auditor fuera de los cauces ordinarios, las siguientes:

a) La existencia de un volumen económico

b) El que la auditoría ya ha sido realizada por la empresa propuesta por la sociedad.

c) El que la auditora propuesta ya realizó la auditoría de los años 2012 a 2015 por exigencias de entidades financieras, lo que implica un profundo conocimiento de la contabilidad social.            

 En esta resolución se vuelve a reiterar la conveniencia de que el RM en el que se haya presentado la solicitud de su parecer acerca de la solicitud, es decir que informe en sentido positivo o negativo, pero si no lo hace la decisión la toma la DG bajo su propio criterio.

— La Resolución de 18 de octubre 2016, según la cual el hecho de que un auditor voluntario, no inscrito haya realizado ya la auditoría de medio año no impide el nombramiento hecho por el Registro Mercantil.

En esta resolución tampoco se admite como causa de oposición el que el solicitante, según la sociedad ya no tiene el 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} en virtud de un aumento de capital no inscrito. Confirma que mientras no se inscriba, sigue siendo socio con su participación de antes del aumento,

— La Resolución de 18 de octubre 2016 en la cual se trata un complejo caso de nombramiento a instancia de la minoría en el cual la sociedad se opone por una multitud de causas, como que el nombramiento de auditor de la sociedad fue cancelado en virtud de resolución judicial, lo que se considera que no era procedente, que no existen administradores por que se ha declarado la nulidad de la junta en que se nombraron, que los asientos del registro no reflejan con exactitud la sentencia y que la auditoría ya ha sido realizadas.

Pese a todo ello la DG desestima el recurso y se centra en si existen o no los requisitos necesarios para efectuar el nombramiento, y dado que existen accede  a ello confirmando la resolución del registrador.

— Y finalmente la Resolución de 26 de octubre de 2016, también sobre nombramiento de auditor por el cauce del art. 356 del RRM, denegando en este caso el nombramiento pues la única circunstancia que la sociedad había alegado para solicitarlo era que un auditor nombrado por ella misma habría ya realizado la auditoría, siendo esta causa insuficiente para realizar un nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

 Debemos tener presente que en estos expedientes se trata de sociedades obligadas a verificación de sus cuentas anuales que han dejado transcurrir el ejercicio a auditar sin nombrar auditor y entonces recurren al RM para que lo nombre pero solicitando que sea uno determinado. Obviamente si no hay causa para ello el nombramiento debe hacerse por el orden de la lista de auditores. Sería interesante que en todos estos supuestos el RM en el que se ha presentado la solicitud hiciera un informe del porqué se solicita y él, que dispone de forma inmediata de todos los datos referentes a la sociedad, diera su parecer sobre si procede o no el nombramiento. Aunque apuntamos que este informe sólo es conveniente y no obligatorio.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Desindexación contratos sector público

Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que consiste en vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios, a lo largo de un período. La desindexación trata de evitar que se alimente una espiral de inflación.

Este real decreto tiene por objeto desarrollar la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (ver resumen), así como el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de los contratos del sector público). Actúa tanto cuando tal intervención del sector público tenga su origen en un contrato como en una norma, y siempre que la revisión esté motivada por variaciones de costes.

En cuanto a su ámbito de aplicación, lo dispuesto en este real decreto será de aplicación a las revisiones previstas en el artículo 3.1.a) de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, cuando estén motivadas por variaciones de costes. Es decir, se extiende a las revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público.

Entró en vigor el 5 de febrero de 2017.

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Convenio Patente Europea

Organización europea de Patentes. Decisión del Consejo de Administración de 28 de junio de 2001, aprobando el nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea.

El Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes está autorizado para elaborar un nuevo texto del Convenio sobre la Patente Europea por el artículo 3 del Acta de revisión del Convenio sobre concesión de la Patente Europea (Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, revisado el 17 de diciembre de 1991) hecha en Múnich el 29 de noviembre de 2000.

El texto revisado del Convenio entró en vigor con carácter general y para España el 13 de diciembre de 2007.

PDF (BOE-A-2017-1406 – 48 págs. – 737 KB)Otros formatos

Convenio Patente Europea. Reglamento de ejecución

Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea.

Se publica el texto en vigor a 1 de enero de 2017 del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973, adoptado por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 12 de diciembre de 2002 y modificado por última vez por Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 14 de diciembre de 2016.

PDF (BOE-A-2017-1407 – 60 págs. – 985 KB)Otros formatos

Albania: se suprime la legalización de documentos públicos

Resolución de 20 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica, relativa a la retirada de la objeción de España a la adhesión de la República de Albania al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

El 3 de septiembre de 2003 la República de Albania se adhirió al Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. En el momento de la adhesión formuló la siguiente declaración:

«En relación con el párrafo primero del artículo 3 del Convenio, el Departamento Consular del Ministerio de Asuntos Exteriores será la autoridad competente para la expedición del certificado.»

Pero España objetó la adhesión entonces, por lo que el Convenio no entró en vigor entre la República de Albania y España. 

El 7 de febrero de 2017 España ha retirado esta objeción a la adhesión de la República de Albania. En consecuencia, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, ha entrado en vigor entre la República de Albania y España el 7 de febrero de 2017.

PDF (BOE-A-2017-2061 – 1 pág. – 149 KB)   Otros formatos 

 

RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

***  Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

45.*** HIPOTECA NAVAL. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD. CONCURSO DE ACREEDORES. DERECHO TRANSITORIO.

Resolución de 16 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a cancelar por caducidad unas hipotecas navales.

Hechos: Se solicita por instancia de la titular registral, la cancelación por caducidad de cuatro hipotecas navales constituidas sobre un buque en garantía de deuda ajena.

El registrador suspende por dos defectos:

1º. Por no haber transcurrido los seis años de su vencimiento que prevé el artículo 142.2 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

2º. Porque no consta inscrita en el registro anotación de concurso alguna sobre la embarcación de referencia.

El interesado recurre y alega que todas las sociedades deudoras a las cuales se garantizó con las hipotecas navales fueron declaradas en concurso de acreedores encontrándose actualmente disueltas y en fase de liquidación y han transcurridos más de seis años desde la declaración de concurso de acreedores de las deudores no hipotecantes, lo que provoca el vencimiento de la obligación garantizada, sin que el acreedor hipotecario haya ejercitado sus derechos sobre el buque dentro de los tres años siguientes a la declaración de concurso de acreedores de las deudoras.

Doctrina: La DG revoca el segundo defecto y confirma el primero. 

Respecto del segundo defecto la DG aclara que para que “el registrador pueda calificar cualquier documento que se presente a inscripción y que afecte a un bien cuyo titular se encuentra en situación concursal, no es necesario que conste previamente inscrito o anotado el documento judicial que declara esta situación” ya que “los efectos de la declaración de concurso se producen desde la fecha del auto y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato”. Además el “Centro Directivo siempre ha destacado (vid. tres Resoluciones de 16 de febrero de 2012) que, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes registros, los registradores de la Propiedad pueden conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, hecho que no puede ser desconocido, pues sus efectos legitimadores, derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos”. 

Pero dado que el concursado no es el hipotecante, la DG señala que “no hay norma concursal expresa para la publicidad registral de las garantías ofrecidas por terceros a los acreedores de un deudor concursado” y por ello revoca el defecto. 

En cuanto a la segunda cuestión, de mayor trascendencia jurídica, “se plantea si la interpretación correcta de la norma contenida en el artículo 140 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, es aquella que integra la normativa especial marítima con la normativa concursal, de modo tal que la ejecución de la hipoteca naval puede iniciarse declarado el concurso del deudor, como ley especial, o si, por el contrario, la regla de la «lex posterior» constriñe a considerar que estamos en presencia de una singular excepción a aquella regla general según la cual el vencimiento anticipado de los créditos se produce y, por consiguiente, la ejecución de la hipoteca constituida sobre el buque puede iniciarse cuando el juez del concurso, a solicitud del deudor (artículo 142) o de oficio (artículo 143), decreta la apertura de la fase de liquidación, con los demás efectos previstos por la Ley”. 

Ello es importante para “el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción hipotecaria pues en el primer caso se iniciaría con la declaración de concurso, mientras que, si se siguiera la segunda interpretación, ese «dies a quo» coincidiría con la fecha de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa”. 

También debe determinarse cuál será el derecho aplicable a las hipotecas constituidas sobre el buque. Las hipotecas cuya cancelación se solicita son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 14/2014, de 24 de julio, por lo que las mismas se puede regir o por la Ley de 2014 o por la Ley sobre hipoteca naval, de 21 de agosto de 1893. 

“La cuestión es importante, al menos, por las dos siguientes consideraciones:

a) Porque, mientras que en la Ley de 1893el plazo para el ejercicio de la acción hipotecaria naval prescribe a losdiez años, contados desde que pueda ejercitarse (artículo 49), en la Ley 14/2014, de 24 de julio, el plazo para el ejercicio de esa acción prescribe a los tres años (artículo 142.1). Y

b) Porque tampoco coincide el régimen de la cancelación por caducidad de la inscripción: en la Ley de 1893 la cancelación del asiento correspondiente se practicará en virtud de la sentencia firme en que se hubiera declarado la prescripción de la acción hipotecaria (párrafo segundo, inciso primero, del todavía vigente artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto de 14 de diciembre de 1956), mientras que, según la Ley 14/2014, de 24 de julio, el titular registral del buque puede solicitar la cancelación por caducidad de la inscripción de la hipoteca transcurridos seis años desde el vencimiento del crédito garantizado, salvo casos de novación, interrupción de la prescripción o ejercicio de la acción hipotecaria (artículo 142.2). 

Ahora bien en el supuesto de hecho planteado, tanto si se sigue un criterio de irretroactividad absoluta (artículo 2.3 del Código Civil), conforme al cual, la acción hipotecaria prescribirá a los diez años, como si se admite un cierto grado de retroactividad favorable a la prescripción por aplicación de los artículos 1939 del Código Civil y 943 del Código de Comercio, en cuyo caso la acción hipotecaria naval prescribiría cuando se cumpla, bien el plazo de diez años desde que la acción pudo ejercitarse, conforme a las disposiciones de la legislación anterior, bien el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se habría cumplido ninguno de estos plazos, por lo que no puede afirmarse que haya prescrito la acción hipotecaria. El plazo de prescripción no ha transcurrido. 

Aclara la DG que lo que no puede sostenerse, por una cuestión esencial de seguridad jurídica (artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil), es pretender aplicar el nuevo plazo de prescripción de tres años automáticamente a todas las hipotecas navales anteriores desde el momento de entrada en vigor de la nueva ley, pues si así se hiciera resultaría que, respecto de todas aquellas hipotecas anteriores que no hubieran cumplido el plazo de diez años y que, por lo tanto, mantienen viva la acción, la entrada en vigor de la nueva regulación produciría el efecto radical de privar al acreedor del ejercicio de su acción hipotecaria”.

Además, el plazo de caducidad del asiento registral es novedoso pues, conforme a la regulación anterior (artículo 50 Ley sobre hipoteca naval de 1893), las inscripciones de hipoteca naval sólo podían ser canceladas por consentimiento del acreedor o por auto o sentencia firme. Esta novedad sigue la estela de otras recientes reformas de la legislación hipotecaria (cfr. el citado apartado quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y el artículo 210.1.Octava de la Ley Hipotecaria, reformado por la Ley 13/2015, de 24 de junio) que tienen como finalidad facilitar la cancelación de determinados asientos registrales. 

Pero el referido apartado segundo del artículo 142 de la Ley de Navegación Marítima no puede aplicarse de una manera automática respecto de las hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor. En primer lugar, porque respecto de esas hipotecas constituidas anteriormente, la cancelación únicamente podía realizarse por consentimiento del titular registral o por resolución judicial, y no por el transcurso de un determinado plazo. Esta posibilidad ha sido instaurada en la nueva Ley de Navegación Marítima. En segundo lugar, porque ello podría implicar la cancelación de hipotecas respecto de las cuales aún no hubiera prescrito la acción hipotecaria, lo cual constituiría un gravísimo quebranto de la seguridad jurídica. 

 “Consecuentemente con lo expuesto, por aplicación de las normas transitorias del Código Civil (1.ª y 4.ª) y la general según la cual «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo», respecto de estas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima, sólo será aplicable transcurridos seis años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley (esto es, 25 de septiembre de 2020), sin perjuicio, lógicamente, de poder obtenerse la cancelación conforme a la normativa anterior, esto es, con consentimiento del titular registral o resolución judicial, que declare, por ejemplo, la prescripción de la acción”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto trata un problema, el de la cancelación de las hipotecas navales, que puede plantearse en todos los registros de bienes muebles con sección de buques pues el modo normal de financiar la construcción del buque era a través de la hipoteca. 

Para la DG el problema es difícil, aunque podemos matizarlo diciendo que las hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Navegación Marítima de 2014, se rigen por la Ley de 1993, con la especialidad antes señalada del plazo de seis años desde la entrada en vigor de la nueva Ley, y las constituidas después, lógicamente por la nueva que facilita enormemente la cancelación del gravamen hipotecario por caducidad.

Junto a ello trata también el tema del concurso del deudor cuya deuda haya sido garantizada por un tercero. Como es lógico ese concurso para nada influye en ese tercero, salvo para el vencimiento de la deuda, en su caso. Igualmente es obvio que la situación de concurso para nada debe constar en la inscripción del bien hipotecado por deuda ajena. (JAGV)

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48.** DEPÓSITO DE CUENTAS: REGISTRO COMPETENTE EN CASO DE CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL. SI CAMBIA EL DOMICILIO DE LA SOCIEDAD, EL REGISTRO COMPETENTE ES EL DE DESTINO, AUNQUE LAS CUENTAS SE HAYAN PRESENTADO EN EL DE ORIGEN Y NO SE HAYAN DESPACHADO POR ESTAR DEFECTUOSAS.

Resolución de 17 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles X de Barcelona a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Uno. Se solicita el depósito, en plazo, de las cuentas de una sociedad.

Dos. Se califica con los siguientes defectos:

  1. No se cumplimenta debidamente el documento sobre acciones propias.
  2. Dicho documento es discordante con lo que resulta de la memoria y del informe de gestión.
  3. No resulta del documento el negocio por el que se adquieren las acciones.

Tres. Antes de subsanar los defectos se solicita y expide certificación para traslado quedando cerrado el registro por plazo de seis meses.

Cuatro: Dentro de la vigencia de la certificación se presentan las cuentas de forma telemática motivando un nuevo asiento de presentación, fuera, en este caso, del plazo reglamentario, al no haber utilizado la vía de subsanación para mantener la vigencia del asiento de la primera presentación.

Cinco: Se recibe oficio del registro de destino y se cierra la hoja definitivamente.

Seis. Se vuelven a calificar las cuentas con dicho defecto. 

El interesado recurre, aunque su preocupación no es el defecto en sí, claro y patente, sino que “las cuentas se presentaron, en su momento, dentro de su plazo y anteriormente a la emisión del certificado del traslado del domicilio, «por lo que esta parte ha cumplido con la diligencia que se le exige a todo administrador de presentar las cuentas anuales en su debido tiempo y forma”. 

Doctrina: La DG, como no podía ser de otra forma, confirma la nota de calificación.

Recuerda el contenido del artículo 19 RRM y el principio de legitimación registral, lo que produce la imposibilidad de practicar asiento alguno en el registro de origen una vez extendida la nota de cierre. 

Comentario: El problema que plantea esta resolución, no es de fondo, sino de la debida coordinación que debe existir dentro del registro entre las presentaciones físicas y las presentaciones telemáticas.  

La LPA permite a los interesados utilizar a su elección procedimientos electrónicos o físicos para sus relaciones con la administración y también que iniciado el procedimiento de forma electrónica se pueda cambiar a forma física o presencial. Así lo reconoce el artículo 14 de la Ley de 2015, aunque el mismo precepto establece que las personas jurídicas deben obligatoriamente relacionarse con las AAPP por medios electrónicos. El problema entonces sería determinar si la primera presentación, que fue física, sería o no admisible y si la LPA se aplica al procedimiento registral. Son problemas que escapan de estos comentarios y que exigirían un detenido estudio. Ahora bien, lo que parece claro es que los programas de presentación deberían poder detectar estos cambios de canal de presentación para evitar presentaciones duplicadas estando vigente un asiento de presentación.

Quizás en el nuevo registro, al despachar las cuentas según el asiento de presentación practicado en el mismo, se pueda certificar de la presentación, dentro del plazo, en el registro de origen para evitar la responsabilidad de los administradores. (JAGV)

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52.** CIERRE REGISTRAL POR BAJA EN INDICE ENTIDADES AEAT. CESE Y NOMBRAMIENTO ADMINISTRADORES. CESE DE PERSONAS FÍSICAS REPRESENTANTES DE JURÍDICAS

Resolución de 18 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administrador único de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de forma de administración, cese y nombramiento de administradores.

Se suspende su inscripción por los siguientes motivos:

  1. La hoja está cerrada por baja índice de Entidades Jurídicas previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades.
  2. Cierre por falta del depósito de cuentas de los ejercicios de 2012, 2013 y 2014. (Artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, articulo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras, Resoluciones de 11 de abril y 13 de julio de 2001, 24 de octubre de 2002, 8 de febrero de 2010 y 18 de marzo de 2014).
  3. Artículo 17º (apartado d): Como consecuencia de la modificación del artículo regulador del órgano de administración, y al contemplarse la posibilidad de que la administración de la sociedad se encomiende a un Consejo de Administración, deberá regularse, además del número de los miembros que lo componen (o bien el mínimo y el máximo), el régimen de organización y funcionamiento del mismo, que deberá comprender las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículos 210 y 242 de la Ley de Sociedades de Capital y 185 del Reglamento del Registro Mercantil.

El interesado recurre, sólo en cuanto al cese de los administradores, alegando que el cierre por Baja en Hacienda es posterior a dicho cese y que en todo caso se deberían cesar a las personas físicas representantes de los administradores personas jurídicas. 

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Contesta a las alegaciones de los recurrentes señalando que el registrador califica por lo que resulta del registro en el momento de la calificación y que si los nombramientos no se han inscrito en tiempo hábil ha sido por responsabilidad de los mismos interesados pues los nombramiento deben inscribirse dentro de los 10 días de la aceptación de los administradores (cfr. art. 215 LSC)  y en todo caso dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos necesarios para procurarla, lo que tampoco ha sido cumplido en este caso(cfr. art. 83 del RRM).

Por último, no entra la DG en la solicitud de que se inscriba al menos el cese de las personas físicas representantes de las jurídicas pues el recurso solo debe versar sobre las cuestiones relacionadas directamente con la calificación del registrador (cfr. art. 326 de la LH). 

Comentario: Se limita la DG a reiterar su doctrina sobre el cierre del registro por Baja en la AEAT.

Sin embargo, el problema más interesante planteado es el relativo a si en estos casos sería posible hacer constar el cese de las personas físicas que consten como representantes de las personas jurídicas administradores. Dada la rígida interpretación que se hace del cierre por el CD, no parece posible dicha constatación, pues no puede practicarse asiento alguno en la hoja de la sociedad, a salvo las excepcione señaladas en el RRM.

Lo que quizás puedan hacer estas personas físicas, normalmente apoderados o representantes orgánicos de la persona jurídica, es renunciar a su apoderamiento o cargo haciéndolo constar en la hoja de la sociedad administradora. Es decir, si un apoderado que por serlo era el representante físico de una sociedad en el órgano de administración de otra, o lo era por ser administrador de la misma, una vez que se haya constatado en dicha hoja su cese o renuncia, estimamos que podrá hacerla valer en donde corresponda para evitar las posibles responsabilidades que le incumben como represente físico de una persona jurídica en el órgano de administración de la sociedad. Y ello, aunque no conste su carácter de tal en la hoja de la propia sociedad.

Finalmente estimamos que quizás en una futura reforma del RRM se deberían prever estos casos, así como el de fallecimiento de la persona física o extinción de la jurídica, pues carece de sentido mantener el cierre en estos supuestos. (JAGV)

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53.*** CONTADOR PARTIDOR: RECTIFICA PARTICIÓN ANTES DE LA ACEPTACIÓN DE LOS HEREDEROS

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aclaración de otra de aprobación y protocolización de operaciones particionales de herencia.

Supuesto de hecho. Está inscrita la partición realizada por los contadores partidores, pero aún no ha sido aceptada por ninguno de los herederos. En esta situación, los contadores partidores otorgan escritura de rectificación descriptiva de las fincas adjudicadas para adaptarlas a la realidad.

Lo que se discute es la posibilidad de que los contadores partidores puedan, concluida la partición (escriturada e inscrita), otorgar escrituras de subsanación, rectificación o aclaración de la partición inscrita por si solos ya que ninguno de los herederos ha aceptado aún la herencia. 

Se alega en contra de dicha posibilidad que, desde la inscripción, despliegan su eficacia los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Se argumenta en contra que ello no es así porque la inscripción está bajo la condición suspensiva de que sea aceptada por los herederos, y mientras tanto no despliegan sus efectos los principios indicados.

Doctrina de la resolución. Antes de la constancia en el Registro de la aceptación de la herencia, es posible la rectificación de las descripciones de las fincas por parte de los contadores-partidores, y no habiéndose producido tal aceptación que cancela la condición suspensiva, debe estimarse el recurso interpuesto. Otra cosa hubiera sido que la aceptación de la herencia por cualquiera de los herederos hubiese accedido al Registro, en cuyo caso, no estaría la partición pendiente de la condición suspensiva y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos y no cabría la rectificación sino con el consentimiento de los titulares registrales, esto es con el de aquel de los herederos que hubiere aceptado y tuviese constancia su aceptación en el Registro.

Comentario.

  1. Facultades de los contadores partidores: El artículo 1057 CC, según el cual corresponde al contador partidor «la simple facultad de hacer la partición» ha de ser interpretado con flexibilidad, y así se ha hecho incluyendo entre sus facultades aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de esa función de contar y partir. Lo que no cabe es que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige.
  2. Inscripción de derechos sujetos a condición suspensiva: La posibilidad de inscribir derechos bajo condición suspensiva está fuera de toda duda (art. 23 LH).
  3. Inscripción de partición hecha por contador partidor.

a)Si aún no han aceptado la partición los herederos: no constando la aceptación de los herederos puede «practicarse la inscripción, pero no con el carácter de firme o definitiva, sino sujetándola a la condición suspensivade que en un momento posterior se acredite la aceptación y sin perjuicio de que, en caso de renuncia del heredero se pueda cancelar la inscripción reviviendo la titularidad del causante» (R. 19 de septiembre de 2002).

b)Caso de aceptación por todos o alguno de los herederos: Si bien mientras no esté aceptada por ninguno de los herederos hay una situación de pendencia, desde el momento en que se haya aceptado por alguien, al ser la partición un acto que afecta a todos ellos, para su modificación se necesita el consentimiento del heredero que haya aceptado y los principios hipotecarios de legitimación y tracto sucesivo producirían todos sus efectos.

4. Utilidad de la interpellatio in iure: Para evitar la perpetuación de esta situación de pendencia y dado que no hay un plazo legal para la aceptación de la herencia –la doctrina lo equipara al plazo de la acción para reclamarla, esto es treinta años– los herederos que ya hayan aceptado, si los hubiere, o el mismo contador-partidor, pueden ejercitar la acción de interpellatio in iure prevista en el artículo 1005 del Código Civil -en su nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. (JAR)

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54. ⇒⇒⇒ EJECUCIÓN DE HIPOTECA EN FASE DE LIQUIDACIÓN DE CONCURSO

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Linares a expedir una certificación de dominio y cargas. 

Hechos: se presenta mandamiento solicitando la expedición de certificación de dominio y cargas de una determinada finca registral para una ejecución hipotecaria. La citada finca figura inscrita a favor de una sociedad mercantil, en concurso de acreedores, en fase de convenio, debidamente aprobado e inscrito.

La Registradora deniega la expedición de la certificación hasta que se acredite la situación en que se encuentra el concurso –si ha concluido– o, la posible afección de los bienes a la actividad empresarial y la competencia para iniciar la ejecución, mediante la oportuna declaración del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes.

Notificada la calificación, el citado mandamiento es objeto de nueva presentación acompañado de una diligencia en la que, entre otros extremos, se hace constar que: “en nada afecta a la actividad del ejecutado la ejecución sobre la finca hipotecada pues una vez abierta la fase de liquidación, dicha sociedad queda disuelta no siendo pues objeto de su actividad por ende la finca que es objeto de ejecución”.

La Registradora deniega nuevamente la expedición de la certificación por resultar de los antecedentes del Registro que la sociedad, titular registral, se encuentra concursada e inscrita la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio siendo competente para tramitar la ejecución el Juez del concurso con fundamento en el art. 57.3 Ley Concursal.

Para la resolución del presente expediente es preciso tener en cuenta que tanto la constitución de hipoteca objeto de ejecución como el inicio del procedimiento han tenido lugar en la fase de convenio, pero cuando se solicita la expedición de certificación del art. 688 LEC, consta en el Registro la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la calificación y reitera su doctrina que puede ser sintetizada de la siguiente forma:

1) Efectos derivados de la aprobación del convenio:

1) Con la aprobación del convenio, quedan sin efecto la intervención o suspensión de las facultades patrimoniales del deudor y las limitaciones de los arts. 43 y 44 de la Ley Concursal recuperando el deudor la totalidad de las facultades dispositivas. Queda pues fuera de toda duda la posibilidad de formalizar préstamos y créditos hipotecarios (arts. 133.2, 137.1 Ley Concursal).

2) Si en el convenio se han establecido medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor y dichas limitaciones han sido objeto de constancia registral, los actos contrarios a tales medidas pueden tener acceso registral, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso se ejercite. Si el convenio no hubiera establecido tales medidas prohibitivas o limitativas la transmisión es plenamente eficaz, pudiendo, incluso, cancelarse los asientos referentes al concurso (art. 137.2 Ley Concursal).

2) La posibilidad de practicar anotaciones de embargo aprobado el convenio.

Aprobado el convenio y, en tanto no resulte del mismo ninguna limitación, que en ningún caso pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial del deudor (art. 1911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenados por juzgados o administraciones distintas del Juzgado de lo Mercantil que lo estuviera conociendo (Resoluciones de 8 de abril y 14 de diciembre de 2013: http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2013-mayo.htm).

 3) La ejecución de los créditos en la fase de convenio.

 – Durante la fase común del concurso, se produce la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares en los términos de los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal.

– La aprobación del convenio conlleva el levantamiento de la suspensión de la ejecución sobre los bienes del concursado que resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Desaparece todo obstáculo para la ejecución separada de los créditos siendo indiferente la calificación del mismo – concursal o contra la masa – y siendo indiferente también la naturaleza de los bienes – necesarios o no para la continuación del ejercicio profesional o empresarial del deudor -.

– Al cesar los efectos del concurso, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con transcendencia para el patrimonio del deudor.

4) Créditos contra la masa.

– El art. 84.2.5º de la Ley Concursal califica como “créditos contra la masa”: “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso” siendo competencia del Juez del Concurso la calificación de los créditos como créditos contra la masa (art. 84.4 Ley Concursal y Resolución de 29 de mayo de 2013.

– Según el art. 84.4 de la Ley Concursal: “(…) no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.

– Como ya defendiera la Resolución de 29 de mayo de 2013, “(…) la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro, que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada, bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada del convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de la apertura de la fase de liquidación, a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año”.

 5) La fase de liquidación.

 – Con arreglo al art. 57.3 de la Ley Concursal: “3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”.

6) La competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal.

– Con fundamento en el art. 100 RH, la competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales cuando el deudor se encuentra en situación concursal es materia que cae dentro de la calificación registral.

– La jurisprudencia mercantil distingue según se trate o no de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, correspondiendo en todo caso al Juez del concurso esta determinación ex art. 56.5 de la Ley Concursal.

1) Cuando la garantía real esté constituida por “bienes necesarios” para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor la competencia para la ejecución corresponde al Juez del concurso.

2) A la inversa, cuando se trate de “bienes no necesarios”, la ejecución de las garantías reales corresponde al juez que sea competente según las normas extra – concursales.

7) Caso resuelto.

En el caso resuelto en esta resolución, el proceso de ejecución hipotecaria se inició habiendo sido aprobado el convenio por lo que la competencia correspondería al Juez ordinario, pero, antes de solicitar la expedición de certificación de dominio y cargas, se declaró la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Además, se da la circunstancia de que el crédito garantizado con la hipoteca no es un crédito concursal si no un crédito contra la masa por lo que no se ve afectado por el contenido del convenio que es de fecha anterior.

Una vez producida la apertura de la fase de liquidación, procede suspender el curso de las actuaciones pasando la competencia al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada (art. 57.3). El acreedor hipotecario no pierde su condición de ejecutante con todos los derechos que la ley procesal le concede si cumple todos los requisitos necesarios para una ejecución singular en esta fase, pero se produce un cambio del juzgado competente, que pasar a ser el juzgado mercantil, y con la previsión de que el sobrante obtenido de la ejecución, de haberlo, pasará a formar parte de la masa de bienes con que hacer pago a los acreedores concursales. (ER).

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55.* DEPÓSITO DE CUENTAS. ACUERDO SIN EL VOTO DE LAS MAYORÍAS PREVISTAS ESTATUTARIAMENTE. POSIBLE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 19 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por el siguiente motivo:

Los acuerdos de aprobación de las cuentas no han sido debidamente adoptados con las mayorías establecidas en los estatutos.

Se da la circunstancia que los estatutos sociales disponen que los acuerdos se adoptarán con el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y en esta sociedad de tres socios, dos votan a favor, lo que hace el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital, y uno vota en contra.

La sociedad recurre alegando que dada su estructura exigir el 70{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital es igual que exigir la unanimidad lo que prohíbe el artículo 200 de la LSC. Se trata de un abuso de la minoría.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su ya conocida doctrina sobre el valor normativo de los estatutos de la sociedad que deben respetarse en todo caso, y que ello “no se ve afectado por la situación fáctica en que pueda encontrarse la sociedad por el juego de las mayorías según los socios que en cada momento sean titulares del capital social”. 

Finalmente “respecto a la alegación del recurrente de que hay abuso de derecho por parte del socio minoritario” ello es una cuestión sujeta al control judicial y que escapa de las funciones propias del Registrador Mercantil. 

Comentarios: Clara resolución que no merece casi comentarios. Sólo apuntar, como hace la DG, que, en estos casos de bloqueo de la junta general, lo que procedería sería la disolución de la sociedad ante la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno. (JAGV)

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64. ** CERTIFICACIÓN DE CARGAS EN VIRTUD DE MANDAMIENTO GENERADO ELECTRÓNICAMENTE Y PRESENTADO EN SOPORTE PAPEL. AUTENTICIDAD. CSV

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la expedición de una certificación de cargas ordenada en procedimiento judicial. 

Hechos: el letrado de la Administración de Justicia expide electrónicamente mandamiento ordenado la expedición de certificación del artículo 688 LEC. El procurador procede a su traslado a soporte papel y lo presenta en el Registro. En cada una de las hojas que componen el documento consta el código seguro de verificación (CSV), la advertencia de que permite la verificación de la integridad de la copia del documento electrónico en una determinada dirección, la afirmación de que el documento incorpora firma electrónica reconocida, así como la identidad del firmante, fecha, hora y el código de barras correspondiente al seguro de verificación.

La Registradora no expide la certificación por no resultar la autenticidad de la copia presentada a los efectos del art. 3 LH.

La Dirección revoca la calificación y realiza las siguientes afirmaciones:

1) Valor jurídico del documento firmado electrónicamente: el valor jurídico de la firma electrónica equivale al de la firma manuscrita (art. 3.4 de la Ley 59/2003, de Firma Electrónica). Afirma el Centro Directivo que: “La utilización de la firma electrónica reconocida tiene ventajas respecto a la manuscrita ya que permite identificar al firmante y asegura la integridad del documento que se firma, ya que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma”.

2) En caso de documentos judiciales electrónicos, destacar los siguientes preceptos:

– El art. 27.3 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: “Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electrónica y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales”.

– El artículo 28.5 al tratar de las copias electrónicas añade que, “Las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el secretario judicial tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora”.

3) Como ya defendiera la R. de 6 de marzo de 2012, “El código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento, de conformidad con el artículo 30.5 de la Ley 11/2007. Este constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también en forma electrónica. Es una referencia o identificador que hace posible «contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los (correspondientes) archivos electrónicos», siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley». De lo anterior resulta que: «… teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los artículos 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del artículo 57 de la Ley 30/1992». Para finalizar afirmando que: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora». En la actualidad dicha previsión referida a documentos administrativos se recoge en la letra c) del apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En base a tales consideraciones esta Dirección General consideró en la Resolución de 1 de octubre de 2015 que incluso los asientos del registro pueden autorizarse con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del registro llevados en la forma dispuesta por los artículos 238 a 240 de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita”.

 4) Calificación del Registrador. El Registrador debe verificar la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el CSV incorporado al documento. (ER)

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65.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. AMPLIACIÓN. TIPO MÁXIMO A EFECTOS HIPOTECARIOS: NO CORRELACIÓN NECESARIA ENTRE REMUNERATORIOS Y DE DEMORA

Resolución de 25 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Mijas nº 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de capital de préstamo con ampliación de la responsabilidad hipotecaria. (CB)

EL CASO.- Se plantea si como consecuencia de una cancelación parcial de hipoteca, novación de préstamo hipotecario (por modificación entre otras circunstancias de los intereses ordinarios y moratorios) y ampliación del capital en 5.000 euros, con la subsiguiente ampliación de la responsabilidad hipotecaria, es posible que esa nueva responsabilidad hipotecaria que garantiza la devolución del nuevo capital concedido se constituya en garantía de 6.592,29 euros por intereses ordinarios al tipo máximo a efectos hipotecarios del 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} (lo que implica la garantía de dos años); y tres años de intereses moratorios, calculados conforme a lo convenido en la cláusula de «intereses de demora», si bien, a los único y exclusivos efectos de determinar un máximo de responsabilidad por intereses de demora, éstos sólo quedarán garantizados hipotecariamente hasta un máximo de 750 euros (lo que implica su cálculo a un tipo máximo del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}); cuando en la cláusula de «intereses de demora» se señala que éstos serán el resultado de adicionar dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento del impago, el cual se adapta a la STS de 3 junio 2016.

Se reitera que el objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa del registrador es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos de la nota que no hubieran sido impugnados o cuyo recurso hubiere admitido el registrador en su informe.

EL DEFECTO Y DECISIÓN DE LA DGRN. DEFECTO REVOCADO.- Respecto si el tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses moratorios puede ser inferior al tipo máximo a efectos hipotecarios de los intereses ordinarios, la nota señala que no es posible porque la aplicación del principio de determinación hipotecaria impone que al establecerse como tipo máximo de intereses ordinarios a estos efectos el 14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, el tipo máximo aplicable a los intereses de demora debería ser «el dieciséis por ciento» teniendo en cuenta que el tipo de demora obligacional es el resultante de añadir dos puntos al tipo de interés ordinario devengado en el momento del incumplimiento, porque, no se puede establecer un tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios que no se ajuste a esa misma vinculación respecto del tope máximo de los intereses ordinarios establecido a los mismos efectos. El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por este defecto y la DGRN lo revoca.

El notario recurrente señala que no existiendo norma en contrario, no parece que haya obstáculo para que la determinación de la cobertura hipotecaria por intereses de demora se haga expresando un número de años de intereses y se combine con la fijación de una cifra máxima de responsabilidad […] no siendo exigible que dicha cobertura hipotecaria máxima coincida exactamente con la cantidad resultante de aplicar el tipo máximo posible de intereses de demora a la cantidad prestada durante los años previstos en la fórmula que se utilice, sino que la fijación de ese máximo de cobertura parece que debe ser libre dentro del límite de cinco anualidades que establece el 114.2.º LH. Dicho artículo establece un tope máximo, no mínimo de anualidades garantizadas, por lo que, no rebasándose dicho límite, nada impide el acceso de la hipoteca al Registro de la Propiedad siempre que el tope máximo esté determinado. […]

EL FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN.- La DGRN, tras exponer ampliamente su doctrina sobre los intereses ordinarios y moratorios en la hipoteca y su garantía concluye que […] en lo tocante a la configuración de la responsabilidad hipotecaria que garantice los intereses que se puedan devengar por uno u otro concepto [por intereses ordinarios y por moratorios] y dentro de los límites legales imperativos (arts. 114.2º y 3º LH y 220 RH), opera la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, [1] bien no garantizando los intereses devengados de un tipo determinado, [2] bien fijando una cobertura en número de años distinta para cada tipo de interés, [3] bien señalando un tipo máximo de cobertura superior a uno respecto del otro, sin que tengan que guardar ninguna proporción ya que estructuralmente nada impide que la garantía de uno u otro tipo de interés sea inferior a los efectivamente devengados, como nada impide la garantía parcial de la obligación principal.

Por ello, no puede mantenerse la calificación impugnada […]

En realidad, como resulta de lo anteriormente expuesto, los intereses ordinarios y moratorios pactados sólo vinculan su determinación a efectos hipotecarios en cuanto que, por aplicación de la accesoriedad de la hipoteca, éstos en ningún caso podrán garantizar intereses que no se puedan devengar en el plano obligacional, pero por lo demás los contratantes son libres de garantizar los intereses de manera plena o parcial o no garantizarlos y ello, independientemente en cuanto a ambos conceptos. La naturaleza indemnizatoria de los intereses moratorios, que por su propia naturaleza son superiores a los ordinarios, opera en al ámbito obligacional y en nada condiciona, salvo lo señalado anteriormente, la cuantía de la respectiva garantía; sin que el hecho de que se haya previsto el referido margen de dos puntos porcentuales para, mediante su adición al tipo de los intereses ordinarios, calcular el importe de los intereses de demora devengados, implique que ese mismo margen deba emplearse cuando de los tipos máximos a efectos meramente hipotecarios se trata […] En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del registrador.

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68.*** REGISTRO MERCANTIL. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. CESE Y NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE: NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 111 DEL RRM.

Resolución de 30 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se trata de un escrito presentado por el representante de una sociedad en el que se formulaba oposición a la inscripción de varias escrituras relativas a una serie de sociedades, sobre nombramientos de presidente y vicesecretario del consejo de administración en las mismas. El recurrente es el presidente cesado.

El motivo de la oposición es la falta de autenticidad de los nombramientos de presidente y vicesecretario, por las causas que se expresan en la propia solicitud. 

El registrador deniega el asiento de presentación del escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil “por no contener el mismo acto inscribible en el Registro Mercantil”.

El interesado, presidente cesado, recurre y alega que en las reuniones del consejo de las que se certifican los acuerdos de nombramiento de presidente, como resulta de las actas notariales que se citan, adolecen de falsedad, pues de las actas resulta “que las reuniones finalizaron levantando el presidente las sesiones y sin que se sometiera a votación ni se adoptara acuerdo alguno”.

Para el recurrente el presidente también tiene facultad certificante y por tanto sería aplicable al caso el artículo 111 del RRM, aunque no se le notificó el nuevo nombramiento. 

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación. Fija una doctrina para estos supuestos o similares que ahora señalamos.

Lo primero que hace la DG es reiterar que, contra la denegación de asiento de presentación, como calificación que es, cabe recurso ordinario, es decir no el de queja que señalaba el RRM.

Una vez aclarado lo anterior nos dice que en este recurso son dos los problemas a solucionar:

— Uno, si el escrito de oposición debe acceder al libro de presentación del Registro Mercantil y,

— Dos, si debe ser tenido en cuenta para la calificación de los documentos anteriormente presentados al quedar acreditada su falta de autenticidad.

Respecto del primer problema nos dice “que la negativa a la práctica de un asiento de presentación solo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro”. Por ello y aunque en la decisión final dice que revoca la nota, en este aspecto parcial del recurso dice que el documento no era susceptible de presentación, al no poder provocar asiento alguno, lo cual, como veremos, no quiere decir que no produzca efectos frente el documento anteriormente presentado.

Sobre la segunda cuestión que plantea el recurso empieza señalando que “no puede confundirse, como pretende el recurrente, el supuesto de oposición fundada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil con el que da lugar a la presente”.

Para la DG es claro que “la presentación anterior de solicitud de inscripción de cargos (Presidente) no afecta a la facultad certificante y de ahí que no se haya instado el mecanismo previsto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil”.

 El mecanismo establecido en el artículo 111 del RRM, como garantía para evitar nombramientos inexistentes, opera en base a un asiento de presentación de la documentación relativa al nombramiento y de un escrito de oposición a dicho nombramiento, escrito  que no debe provocar un nuevo asientos de presentación sino que se trata de un documento complementario de la documentación anteriormente presentada y que deberá ser tenida en cuenta para el despacho de dicho documento.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto de hecho de la resolución. El escrito presentado no debe ser objeto de presentación pues por sí mismo no provoca asiento registral alguno, pero ello no quiere decir que el registrador no lo tenga en cuenta para el despacho del documento primeramente presentado. Así, si en base a dicho documento el registrador deniega la inscripción del primero, los interesados podrán recurrir gubernativa o judicialmente la decisión del registrador, y si lo inscribe, la otra parte podrá instar judicialmente la rectificación del registro que sea procedente.

Por ello estima el recurso y aunque le documento no haya sido presentado el registrador no puede desconocerlo en su calificación.

Comentario: Interesante resolución de nuestro CD en cuanto aclara tres cuestiones:

— Si el presidente puede oponerse conforme al artículo 111 del RRM a la inscripción de un nuevo presidente: No puede oponerse pues la facultad certificante reside en el secretario.

— Si el escrito de oposición al nombramiento de persona con facultad certificante debe presentarse: No debe presentarse, sino que opera como documento complementario.

— Si es posible que cualquier interesado presente un escrito al RM oponiéndose a la práctica de una inscripción determinada: Parece que sí. Es decir, existiendo un asiento de presentación vigente y pendiente de despacho, si algún interesado en el documento, debe serlo directamente, presenta un escrito en el RM oponiéndose o aclarando determinadas cuestiones, ese escrito pudiera ser tenido en cuenta por el registrador en su calificación del documento anteriormente presentado.

De todas formas, aclara la DG que para que el documento o escrito presentado oponiéndose a la inscripción de otro pueda ser tenido en cuenta, es necesario que “la tacha alegada sea debidamente acreditada”. Aunque esta doctrina se ha formulado al hilo de la interpretación del artículo 111 del RRM, la entendemos aplicable a supuestos similares que, aunque extraños, a veces se producen. (JAGV)

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78.** COMPRAVENTA. PRUEBA DEL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO Y DEPÓSITO BANCARIO

Resolución de 2 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Granada n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa en la que el comprador está casado en régimen de gananciales. La adquisición se efectúa con carácter privativo pues el dinero es privativo del comprador, lo que se acredita con un certificado bancario relativo al origen del depósito bancario contra el que se carga el cheque para el pago del precio y se solicita que así se haga constar en el Registro. Además, todo ello se ratifica por la esposa del comprador.

El registrador no considera acreditado de manera indubitada el carácter privativo del dinero, y por subrogación real el bien comprado, por lo que suspende la inscripción, si bien considera que es posible inscribirlo con carácter privativo por confesión, si así se solicitara expresamente.

El interesado recurre y alega que está acreditado objetivamente por certificación bancaria el origen privativo del dinero.

La DGRN desestima el recurso. De los documentos aportados resulta que está acreditada la existencia previa de dinero privativo antes del matrimonio, pero, al constituirse un nuevo depósito con posterioridad al matrimonio por más importe, con cargo al cual se pagó el precio, el dinero empleado podía ser privativo, pero también ganancial o en parte privativo y en parte ganancial. La manifestación del cónyuge del carácter privativo del dinero es una confesión o atribución de privatividad, pero no es una justificación documental del carácter privativo conforme al artículo 95.2 RH. Concluye por tanto que sólo puede inscribirse con carácter privativo por confesión. (AFS)

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82.* OBJETO SOCIAL: DETERMINACIÓN. INTERVENCIÓN EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN.

Resolución de 6 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad limitada.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar la inscribibilidad o no de determinadas expresiones incluidas en un objeto social y en el concepto de intervención de determinada persona en la escritura.

El registrador considera que las expresiones incluidas como cierre de las actividades del objeto, “así como cualquier otra actividad preparatoria, complementaria o derivadas de las anteriores” y “así como la realización de actividades complementarias y auxiliares para la realización de dichas actividades”, hacen al objeto social indeterminado y omnicomprensivo (artículos 23.b de la Ley de Sociedades de Capital y 178 del Reglamento del Registro Mercantil) y que interviniendo un compareciente sólo como representante de una sociedad fundadora y no en nombre propio “no está facultado para aceptar su nombramiento como administrador único (artículos 141.1 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil y 212 bis.1 y 214.3 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre y respecto del primer defecto alega toda la doctrina de la propia DG sobre el objeto social citando diversas resoluciones en las que se ha admitido expresiones similares a las debatidas y respecto del segundo defecto que se trata de una exigencia excesivamente formalista y que no está suficientemente justificada. El notario en su informe abunda en lo alegado por el recurrente.

Doctrina: La DG revoca la calificación del registrador.

Sobre el primer defecto se limita a recordar su doctrina sobre el objeto social. Así dice, por recordarla también nosotros, que “con carácter general, debe entenderse que esa determinación(del objeto) ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que en la Resolución de 5 de abril de 1993, se admitió la  frase relativa a “todas las actividades relacionadas con…», cuando la inmediata referencia anterior a cierto género de actividad –la compra y venta de vehículos– delimitaba suficientemente el ámbito de la actividad social”.

Lo importante, concluye, es que exista una “previa y precisa delimitación de las actividades principales que, en su caso, habrían de ser complementadas por otras” pues ello conjura “todo riesgo de inducir a terceros a error sobre el objeto social”.

Y finalmente trae a colación su resolución de 1 de diciembre de 1982, en la que dijo que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general» y «no cabe entender como fórmula omnicomprensiva e indeterminada aquella que tiene por objeto la promoción y desarrollo de empresas de todo tipo… y no puede entenderse incluidas en las fórmulas de tipo indeterminado que no ha autorizado su inscripción en el Registro este Centro directivo».

En cuanto al segundo defecto reconoce que la escritura no es perfecta en cuanto a la intervención, pero que dicha omisión “no puede tener la trascendencia que pretende el registrador”, si del conjunto del documento “resulta claramente que el compareciente, además de en representación de la sociedad constituyente, actúa en nombre propio para aceptar la designación de administrador”.

Comentario: Poco se puede añadir a lo dicho por la DG, no como novedad, sino simplemente, como reiteración de una doctrina ampliamente consagrada, no ya desde el año 1990, con las nuevas leyes mercantiles, sino incluso con anterioridad. Una cosa es que dichas expresiones, dentro de los objetos, nos parezcan a los registradores mercantiles poco correctas y no nos gusten y otra muy distinta es que sobre su base se pueda denegar la inscripción.

Lo mismo ocurre con el segundo defecto. Una cosa es que el notario, por error u olvido, no exprese con exactitud el concepto de la intervención de un compareciente y otra es que se pueda suspender por ello una escritura. Como otras veces y ante problemas similares ha dicho la propia DG si el compareciente, después de su lectura, firma la escritura, ello va a suponer una aceptación de todo lo expresado en la misma, sobre todo si se refiere a aceptaciones de cargos nombrados en la misma escritura. (JAGV)

PDF (BOE-A-2017-2088 – 5 págs. – 183 KB)   Otros formatos

86.* CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE CUENTAS DE UN EJERCICIO, SI NO HAN SIDO DEPOSITADAS LAS DE LOS AÑOS ANTERIORES.

Resolución de 7 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de León, por la que se suspende el depósito de cuentas del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio 2015. Del registro resulta que las cuentas del 2014 no fueron depositadas.

El registrador suspende el depósito por dicho motivo de conformidad con el artículo 11 y 378 R.R.M. y RDGRN de 12 de julio de 2007.

El interesado recurre alegando que las cuentas de ejercicio 2014 constan debidamente presentadas y que satisfizo los honorarios correspondientes.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina de que “no puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales de una sociedad, cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior”.

Comentario: Aplica la DG al depósito de cuentas la doctrina de cierre aplicable a todo documento que deba provocar una inscripción en la hoja de la sociedad.

Aunque en principio pudiera pensarse que al depósito de cuentas no le debe ser aplicable dicha doctrina pues el artículo 278 de la LSC habla de que la falta del depósito de cuentas “dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista” y aquí no se inscribe ningún documento, sino que se trata de una mero depósito, debe tenerse en cuenta  que el artículo 280 de la misma ley nos dice que si no existen defectos el registrador “tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante”. Por tanto, desde este punto de vista puede estimarse que se practica una inscripción, en sentido amplio, en la hoja de la sociedad y que en base de ello y del principio de tracto al depósito le es aplicable el cierre por falta del depósito de cuentas de años anteriores. (JAGV)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA FEBRERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE FEBRERO

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe febrero 2017 Registros Mercantiles. Resoluciones sobre auditores. Su nombramiento fuera de los cauces ordinarios.

Sendero de La Cerrada en Castril (Granada)

Informe enero 2017 Registros Mercantiles. Prontuario resoluciones auditores. Convocatoria junta.

JAGV, 20/02/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. Disposiciones carácter general.
  3. Resoluciones propiedad.
  4. Resoluciones mercantil.
  5. CUESTIONES DE INTERÉS:
  6. A) Expedientes auditores.
  7. B) Convocatoria de Junta General.
  8. DISPOSICIONES GENERALES: 
  9. RESOLUCIONES
  10. 2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.
  11. 9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA
  12. 10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.
  13. 13.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.
  14. 20.*** ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. SU FORMA DE INSCRIPCIÓN. 
  15. 34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.
  16. 37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.
  17. 40. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA DESPUÉS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN EN UN CONCURSO. REGLAS ESPECIALES PARA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES. 
  18. ENLACES:

 

INFORME DE ENERO DE 2017 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones carácter general.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos la siguiente:

— La Orden EIC/36/2017, de 24 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2017 y enero de 2018 y se autorizan las operaciones de gestión de tesorería del Estado. Su representación será exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.

Resoluciones propiedad.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 13 de diciembre, sobre la no consideración como título inscribible de una copia compulsada por notario (testimonio) y sobre la imposibilidad de cancelar una anotación no caducada sin mandamiento judicial.

— La de 14 de diciembre sobre imposibilidad de tomar anotación de embargo en finca propiedad de sociedad concursada y extinguida registralmente por conclusión del concurso ante la falta de masa activa, salvo que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso.

— La de 19 de diciembre reiterativa de su doctrina sobre publicidad formal en que concreta que la publicidad del registro debe estar sujeta a un doble control: el que deriva de la legislación específica hipotecaria y, el que deriva de la legislación genérica sobre protección de datos personales. Este último control pudiera ser aplicable a determinados datos de los libros del Registro Mercantil.

— La de 10 de enero en que ante un poder de una sociedad luxemburguesa otorgado ante notario español, lo admite pese a la no inscripción del poder en el RM, pues el notario autorizante del poder habrá comprobado las facultades del otorgante. La doctrina es distinta cunado de  sociedades españolas se trata, pues respecto de ellas se exige la inscripción del poder.

— La de 10 de enero sobre la imposibilidad de inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación.

Resoluciones mercantil.

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 12 de diciembre, muy interesante, pues aborda el tema de la firma de la lista de asistentes cuando la junta general es universal o aunque no lo sea. Sienta una doctrina que puede facilitar la vida de la sociedad ante socios renuentes o remisos a firmar por desavenencias personales o de puntos de vista.

— La muy importante de 14 de diciembre en que se admite la inscripción de un poder por vía de sustitución aunque las facultades del poderdante no coincidan con las que se confieren al apoderado si el poder de que se hace uso es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general, toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena sobre el patrimonio de la sociedad afectada.

— La de 15 de diciembre según la cual no es necesario informe de auditor, si la inscripción del nombramiento refleja que se hizo para aquellos ejercicios en que la auditoría fuera obligatoria.

— La de 15 de diciembre que establece que el número de ROAC que debe constar respecto de un auditor persona jurídica, es el de la persona jurídica, sin perjuicio de que en el informe conste también el número de ROAC de la persona física que en su representación lo realiza.

— La de 16 de diciembre que reitera que en caso de sociedad profesional disuelta por falta de adaptación a la Ley 2/2007, sólo es posible su reactivación, con adaptación a la ley o modificación del objeto, o su liquidación.

— La de 16 de diciembre que también reitera que para inscribir la renuncia de un administrador basta con que se manifieste o se acredite, según los casos, que ha convocado la junta general de la sociedad.

— La de 19 de diciembre en la que sigue una línea de flexibilización en cuanto a la necesidad de distinguir por su numeración las participaciones que se adjudican por cada uno de los bienes aportados cuando estos son un conjunto pero con distinto valor de cada uno de los bienes que lo forman. También es flexible en cuanto al formato del certificado que acredita las aportaciones dinerarias.

— La muy importante de 20 de diciembre sobre inscripción de aeronaves en el RBM, estableciendo la necesidad de que la aeronave esté previamente inmatriculada para poder practicar otra inscripción y en la necesidad de que exista coordinación previa con el Registro de Matrícula de aeronaves, de forma que no es posible practicar inscripción en el RBM que sea discordante con la que figura en el Registro de Matrícula.

— La de 21 de diciembre estableciendo que si existe auditor inscrito, aunque lo sea con carácter voluntario, el depósito de cuentas no puede practicarse sin el informe del auditor.

— La de 2 de enero de 2017, en que vuelve a insistir en la admisibilidad o no de un informe de auditor con opinión denegada, reiterando que se trata de una cuestión de hecho a dilucidad por el registrador a la vista de las circunstancias del caso. También pone de relieve la necesidad de que al consignar el período medio de pago a proveedores se haga de forma correcta.

— La de 2 de enero de 2017, sobre la imposibilidad de que en caso de administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta sea expedida por uno solo de ellos.

— La de 3 de enero que declara que las impropiamente llamadas sociedades preconstituidas, es decir aquellas que se constituyen sin actividad real y para ser vendidas a otras personas, no pueden ser objeto de aportación a otra sociedad. Podrán serlo sus acciones o participaciones pero no la sociedad en sí misma considerada.

 

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestiones de interés, en este informe, traemos a colación algunas decisiones de nuestra DG, sobre expedientes de auditores y sobre expedientes de convocatoria de junta:

A) Expedientes auditores.

Aunque en materia de auditores es realmente difícil que se le planteen al CD nuevas cuestiones, todavía existen algunas decisiones que pueden ser interesantes para registradores y para posibles recurrentes. Señalamos las siguientes, todas de 2016:

— La de 1 de julio sobre que el embargo de participaciones no impide a su titular la petición de auditoría.

— La de 1 de julio estableciendo que para que el nombramiento de auditor por la sociedad enerve el derecho del socio, no es necesario que ese nombramiento tenga fecha fehaciente. Se puede llegar al convencimiento de que fue anterior a la petición por otros medios.

— La de 4 de julio según la cual ni el administrador único ni el solidario que sean socios pueden solicitar auditor.

— La de 4 de julio que mantiene su flexibilidad en materia de acreditación de la cualidad de socio.

— La de 5 de julio según la cual aunque la sociedad esté disuelta es posible el nombramiento.

— La de 6 de julio que ante la alegación del recurrente declara que la resolución del registrador sobre el nombramiento no es nula aunque se haya dado fuera de plazo.

— La de 6 de julio según la cual el administrador mancomunado que sea socio puede pedir la auditoría dado que por sí solo no puede nombrar auditor.

— La de 7 de julio que establece que la existencia de juicio pendiente sobre la titularidad de las participaciones no impide el ejercicio del derecho del socio.

— La de 18 de julio según la cual el artículo 40 de Ccom, en cuanto al distribución que establece de los gastos de auditoría, no es aplicable al auditor del art. 265.2 de la LSC.

— Finalmente la de 19 de julio que ante una sociedad con auditoría obligatoria por recibir subvenciones de más de 600.000 euros pero que no había nombrado auditor, establece que para que en esos casos el minoritario no pueda solicitar su auditoría es necesario que se acredite que efectivamente se han tenido subvenciones por dicha cuantía.

B) Convocatoria de Junta General.

En materia de convocatoria de junta sólo tenemos una resolución que reseñar:

— La de 21 de julio en el Registro de Ibiza.

Se trata de un complejo supuesto, por mor de las alegaciones de las partes, en el cual se solicita por un socio, que es además Presidente del Consejo de Administración, la convocatoria de junta de conformidad con el artículo 169.2 de la LSC.

En su escrito manifiesta que convocado consejo, sus otros dos miembros-son tres los consejeros- votaron en contra de convocar la junta general, y que requirió a la sociedad notarialmente para que se convocara junta,

El registrador suspende la tramitación hasta que se acredite la convocatoria.

La DG revoca su decisión, la deja sin efecto y ordena se proceda a convocar junta por los trámites del artículo 170.2 de la LSC.

Lo importante de esta resolución es que la DG vuelve a insistir que en estos expedientes debemos prescindir de las muchas alegaciones que nos hagan las partes, por muy cargadas de razón o de argumentos que estén, y que si se dan los requisitos para que se proceda a la convocatoria de junta, esta debe ser convocada, siendo estos requisitos muy simples pues se limitan a la comprobación de los siguientes extremos:

1º. Que el socio solicitante es titular de más del cinco por ciento del capital social.

2º. Que ha requerido notarialmente como tal socio al órgano de administración de la sociedad. Y

3º. Que han transcurrido más de dos meses desde el requerimiento notarial sin que la convocatoria se haya llevado a cabo.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Deuda del Estado 2017

Orden EIC/36/2017, de 24 de enero, por la que se dispone la creación de Deuda del Estado durante el año 2017 y enero de 2018 y se autorizan las operaciones de gestión de tesorería del Estado.

La Deuda del Estado es el conjunto de capitales tomados a préstamo por el Estado mediante emisión pública, concertación de operaciones de crédito, subrogación en la posición deudora de un tercero o, en general, mediante cualquier otra operación financiera del Estado, con destino a financiar los gastos del Estado o a constituir posiciones activas de tesorería.

El artículo 94 de la Ley General Presupuestaria, establece que la creación de Deuda del Estado habrá de ser autorizada por ley.

En el artículo 47 de la Ley de Presupuestos para 2016 se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del Estado, con la limitación de que el saldo vivo de la misma en términos efectivos a 31 de diciembre del año 2016 no supere el correspondiente saldo a 1 de enero de 2016 en más de 52.882.394,53 miles de euros.

Esta autorización de endeudamiento es extensible, por su mismo importe y condiciones para el año 2017, por haberse producido la prórroga automática de los Presupuestos del ejercicio 2016 hasta la aprobación de los nuevos que establece el artículo 134.4 de la Constitución, desarrollado por el art. 38 de la Ley General Presupuestaria.

Esta orden incorpora el contenido fundamental de la anterior Orden ECC/2847/2015, de 29 de diciembre. Como novedad, puede mencionarse la eliminación en el artículo 4 de las referencias a los sorteos de amortización de Deuda Pública, al tratarse de una práctica en desuso.

La emisión se realizará por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera en nombre del Estado y por delegación.

La Deuda del Estado en euros tiene las siguientes modalidades: Letras del Tesoro, Bonos del Estado y Obligaciones del Estado.

– Son Letras del Tesoro cuando se emita, al descuento o a premio, y a plazo no superior a veinticuatro meses. Su valor de amortización será a la par.

– Son Bonos del Estado cuando su plazo de emisión se encuentre entre dos y cinco años.

– Son Obligaciones del Estado cuando su plazo de emisión supere los cinco años.

La Deuda del Estado en valores denominada en euros estará representada exclusivamente mediante anotaciones en cuenta.

Aunque se fije una fecha de amortización, se podrá establecer, en la resolución por la que se disponga la emisión, una o más fechas en las que el Estado, los tenedores, o uno y otros, puedan exigir la amortización de la Deuda antes de la fecha fijada para su amortización definitiva, debiendo en ese supuesto fijar el precio al que se valorará la Deuda a efectos de su amortización en cada una de esas fechas, así como el procedimiento y, en su caso, condiciones para el ejercicio de dicha opción en el supuesto de que la misma se atribuya a los tenedores. Se regulan los procedimientos para hacerla efectiva.

La emisión puede realizarse por cuatro procedimientos básicos o combinación:

a) Mediante subasta, que se desarrollará conforme a las reglas hechas públicas con anterioridad a la celebración de la misma, entre el público en general, entre colocadores autorizados o entre un grupo restringido de éstos.

b) Mediante operaciones de venta simple, que consistirán en colocaciones directas de deuda del Estado a una o varias contrapartidas, u operaciones de venta con pacto de recompra.

c) Mediante el procedimiento de sindicación, que consistirá en la cesión de parte o la totalidad de una emisión a un precio convenido a varias entidades financieras que aseguren su colocación.

d) Mediante cualquier otra técnica que se considere adecuada, en función del tipo de operación de que se trate.

El tipo de interés de las Letras del Tesoro podrá fijarse por subasta o por el titular de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera. Para los Bonos y las Obligaciones del Estado, tan sólo se usará el segundo sistema, pudiendo estar referenciado a algún índice. El art. 14 da las fórmulas para el cálculo del tipo de interés.

Los arts. 7 y ss regulan el procedimiento de suscripción pública de la Deuda del Estado, pudiendo formular peticiones cualquier persona física o jurídica, con excepciones. Las peticiones de inversión se considerarán compromisos en firme de adquisición de la Deuda solicitada, de acuerdo con las condiciones de la emisión, y su no desembolso íntegro en las fechas establecidas dará lugar a la exigencia de la correspondiente responsabilidad, o, en su caso, a la pérdida de las cantidades que se exijan como garantía (2{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}).

Se elaborará un calendario anual de subastas que será publicado en el BOE antes del 1 de febrero de 2017. Se pueden convocar subastas especiales no incluidas en el calendario o cancelar alguna de las subastas ordinarias programadas.

Se podrán formular tanto ofertas competitivas como no competitivas (art. 10).

– Las ofertas competitivas son aquellas en que se indica el precio, expresado en tanto por ciento sobre el valor nominal, que se está dispuesto a pagar por la Deuda o el tipo de interés en tanto por ciento que se solicita.

– Las ofertas no competitivas son aquéllas en que no se indica precio o tipo de interés.

El resultado de la resolución de la subasta se publicará por el Banco de España y por la Secretaría a través de los medios que oportunamente se determinen y en el «Boletín Oficial del Estado».

El art. 15 se dedica al pago del nominal adjudicado en la subasta y el 16 a los casos de prorrateo.

El Banco de España efectuará los pagos de intereses y reembolsos por amortización derivados de la Deuda del Estado por cuenta del Tesoro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Autonomía del Banco de España.

Entró en vigor el 26 de enero de 2017.

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RESOLUCIONES
2.*** REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL CON DEVOLUCIÓN DE APORTACIONES Y AMORTIZACIÓN DE PARTICIPACIONES. FIRMA DEL ACTA. FIRMA DE LA LISTA DE ASISTENTES.

Resolución de 12 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una reducción del capital social mediante la amortización de un número determinado de participaciones sociales con la consiguiente restitución de aportaciones a los socios. El acuerdo se toma en junta universal si bien con la particularidad de que el 25{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social aparece representado por tres administradores mancomunados designados en testamento de uno de los socios fallecido. Uno de ellos se niega a firmar el acta. Se amortizan 131.000 participaciones con numeración correlativa, es decir sin tener en cuenta la numeración de las participaciones que les corresponde a cada uno de los socios.

 El registrador considera que existen tres defectos:

  1. La junta no tiene la consideración de universal al faltar la firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio hereditario de un socio fallecido.
  2. No consta la identificación de las participaciones que se amortizan.
  3. No constan completos los datos de los socios a los que se le restituyen aportaciones.

El interesado recurre pues para él es claro que la Junta tuvo el carácter de universal, que las participaciones sociales amortizadas constan perfectamente identificadas y que los datos de identidad constan por el nombre, dos apellidos y reseña del documento de identidad.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto, tal y como ha sido formulado, y confirma los otros dos.

Indica la DG, respecto del primer defecto, que sería necesaria una mayor claridad en el acta con relación a la representación de las participaciones pero que en la resolución debe limitarse a analizar “la objeción expresada por el registrador al entender que es necesario que el acta sea firmada por todos los administradores del patrimonio hereditario, y en definitiva por todos los asistentes, para considerar válidamente constituida la junta general universal”.

Para el CD, siguiendo la Resolución de 13 de junio de 2016, y el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, es “responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente”.

En este caso incluso pudiera bastar con que las participaciones estuvieran representadas por sólo dos de los mancomunados, pero incluso admitiendo que según el testamento tuvieran que asistir los tres, debemos tener en cuenta que pese a que el artículo 112.3.2.ª del RRM exige que en caso de junta universal “en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos” “lo cierto es que la falta de firma del acta no constituye un defecto que impida la inscripción, y ello porque la exigencia reglamentaria de la firma del acta ha sido notablemente flexibilizada por la jurisprudencia”.

Así lo ha hecho el Tribunal Supremo, que consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, y en la de 29 de diciembre de 1999, y también la Dirección General en la Resolución de 17 de febrero de 1992, señaló que el hecho de “no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios– carece(como defecto) de sólido fundamento, pues la falta de firma “no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización”.

En cuanto a la identificación de las participaciones amortizadas es obvio que no se ha hecho de forma correcta, pues lo procedente hubiera sido amortizar las participaciones correspondientes a cada socio y una vez hecho esto anular las restantes volviéndolas a renumerar a partir del número 1 para que todas ellas sigan siendo correlativas.

Y finalmente en cuanto al último de los defectos también es claro pues si para garantía de los acreedores la LSC exige que conste la identidad de las personas a las que se les restituye el capital esa identidad debe reflejarse con todos los daos que exige el artículo 38 del RRM y por tanto debe incluir el domicilio.

Comentario: Plantea esta resolución el importante problema de si es o no necesario que, en las certificaciones de juntas universales, conste que el acta, o mejor la lista de asistentes, haya sido firmada por todos ellos a los efectos de acreditar que efectivamente asistieron.

Como dice la DG los textos legales son claros y el artículo 112 del RRM exige que en la certificación de la junta universal conste que en el acta figura la firma de los socios o de sus representantes.

Ante esta claridad y a la vista tanto de esta resolución de la DG y de las citadas por ella, así como de las sentencias también citadas del TS, nos podemos preguntar ¿es o no exigible en términos generales que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios?

Para contestar a esta pregunta creemos que, a los efectos de la inscripción, debemos distinguir dos supuestos:

— Los casos normales en el que los acuerdos se toman por unanimidad o con el voto en contra de algún socio sin especificar, por no solicitarlo el interesado (cfr. art. 97.1.7ª del RRM), quién sea el que vota en contra, creemos que los acuerdos de estas juntas no serán inscribibles sin que conste en la certificación que el acta ha sido firmada por todos los socios o por sus representantes.

— Los casos excepcionales, en los que después de reseñar que asisten todos los socios, por sí o debidamente representados, se toman los acuerdos con el voto en contra de alguno o algunos socios, indicando la identidad de estos socios y manifestando que uno o alguno de ellos se niegan a firmar el acta, se exprese o no la causa de esta negativa, pudieran inscribirse los acuerdos si el registrador no duda de la veracidad de lo que se refleja en la certificación.

Como digo deben ser casos excepcionales, como el que resulta de la resolución que comentamos, pues si la celebración de la junta universal lleva un orden lógico, lo primero que debe hacerse será firmar la lista de asistentes y una vez hecho esto proceder al examen del orden del día y a la adopción de los acuerdos pertinentes. Si en todas las juntas universales se tomaran estas precauciones el problema que se plantea en esta resolución, de que alguno de los asistentes e niegue a firmar el acta dejaría de existir.

Por ello compartimos plenamente el criterio de la DG de que en el caso planteado la falta de firma de uno de los administradores mancomunados del patrimonio relicto no es obstáculo suficiente para que una junta no tenga el carácter de universal.

Ahora bien reconocido lo anterior y reconociendo también que la falta de firma de uno de los socios, si por otras medios resulta clara su asistencia a la junta, no debe ser defecto que impida la inscripción, sí queremos dejar constancia de que esas firmas, a los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil son de una gran importancia pues frente al registrador calificante que se enfrenta a la certificación con lo que en ella se dice, si falta la firma de uno o varios de los socios, falta también la garantía de su asistencia.

Es decir, en este punto se debe ser muy prudente, pues si de la redacción del acta no resulta con claridad meridiana la asistencia de todos los socios, su aceptación de la celebración de la junta y del orden del día y encima no se manifiesta que todos los socios firmaron, ello puede ser un indicio de la no asistencia de algunos de los socios. Aparte de ello, para el certificante, si el socio impugna la junta por su no asistencia, va a tener muy complicada la prueba de lo contrario.

No otra cosa ha querido decir el TS cuando en su sentencia de 29 de diciembre de 1999, citada en la resolución, expresó que “en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios”.

En cuanto al problema relativo a la no adecuada identificación de las participaciones amortizadas es un claro defecto, pero debemos reconocer que el final al que se llega en los acuerdos adoptados es el mismo al que se llegaría haciendo bien las cosas. Por tanto, en nuestra opinión, en caso de juntas universales, en que se amortizan las participaciones de cada uno de los socios, pero no todas, y que por ello esas participaciones amortizadas no pueden tener numeración correlativa, pero después las participaciones restantes numeradas correlativamente se asignan debidamente a los socios, quizás sea un defecto que por sí solo no debe provocar el rechazo de la inscripción de unos acuerdos sociales, pues insistimos el resultado final será idéntico amortizando las participaciones correctas o amortizando las participaciones de forma correlativa y con independencia de su pertenencia a los distintos socios. (JAGV)

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7.** NECESIDAD DE TITULACIÓN PÚBLICA. NO CABE CANCELAR ANOTACIÓN NO CADUCADA POR INSTANCIA. 

Resolución de 13 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad accidental de Tacoronte, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada. 

HECHOS: Se presenta instancia privada, acompañada de fotocopia compulsada de una escritura, solicitando que se haga constar que la SA titular registral está “en liquidación”; y que se cancelen las anotaciones preventivas (no caducadas) extendidas con posterioridad –so pretexto de que una Sentencia había declarado la nulidad de la compra de una finca por la propia administradora, y la cancelación del asiento a favor de esta, con la consiguiente reinscripción a favor de la SA.

La REGISTRADORA inicial, y luego el REGISTRADOR SUSTITUTO, califican negativamente, por:

a) No aportarse titulación pública auténtica (Art 3º LH);

b) Y No aportarse el correspondiente mandamiento judicial ordenando la cancelación (Art 83 LH) ya que la mera voluntad del titular registral del dominio no es suficiente para cancelar asientos en favor de terceros.

El ABOGADO de la SA recurre exponiendo todos los hechos en que pretende basar su argumentación (ciertamente muy pobre de argumentos registrales), como queriendo demostrar ante la DGRN que tales cancelaciones deberían ser procedentes.

Obviamente la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral sustitutiva, reiterando que:

a) Las fotocopias, aunque estén “compulsadas” (legitimadas) notarialmente, no son(Art 3º LH) titulación auténtica suficientepara hacer constar que la SA se halla “en liquidación”.

b) Y que no habiendo caducado una anotación preventivaNO puede cancelarse sino por providencia judicial (Art 83 LH).

Criterios que se reiteran en la resolución siguiente, la número #8

COMENTARIO (ACM) Aunque la exposición de hechos no es muy clara, y al margen de que el resultado de la Resolución era evidente, pues ambos Registradores, no podían ni plantearse la cancelación, no me ha quedado claro por qué la Registradora inicial llegó a considerar la instancia privada como un “documento administrativo” (sic) y por tanto por qué practicó, incluso prorrogó, el asiento de presentación en el Libro Diario, cuando el Art 420 RH expresamente lo veta a los documentos privados, salvo los casos excepcional y específicamente contemplados por las normas. Imagino que sería por las propias circunstancias el caso, y las pobres, pero insistentes y copiosas argumentaciones del recurrente, y no complicar aún más el asunto. Pero lo cierto, es que, al margen de las acertadas calificaciones registrales, opino que lo procedente hubiera sido denegar directamente la presentación. (ACM)

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9.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO DE FINCA DE ENTIDAD CONSTANDO EN EL REGISTRO MERCANTIL LA DECLARACIÓN DE CONCURSO Y SU CONCLUSIÓN POR INSUFICIENCIA DE LA MASA ACTIVA

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Palencia nº 2 a extender una anotación preventiva de embargo. 

Hechos: se presenta mandamiento dictado por el Juzgado de lo Social ordenando practicar anotación preventiva de embargo sobre una determina finca registral cuya titularidad corresponde a una sociedad mercantil.

La Registradora, además de señalar como defecto la falta de sello del Juzgado en alguno de los folios del mandamiento, al consultar el Registro Mercantil, comprueba que consta inscrita la cancelación de asientos, el cierre de la hoja registral de la sociedad, el cese del administrador concursal y el auto de conclusión de concurso de la ejecutada por insuficiencia de la masa activa.

La Dirección General reitera su doctrina de que la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas acerca de su autenticidad, cuestión ésta que cae dentro de la calificación registral. Destaca la correcta actuación de la registradora al consultar el Registro Mercantil para comprobar la situación de la sociedad titular de la finca.

En esta resolución el Centro Directivo analiza lo que doctrinalmente se conoce como “concursos sin masa” y recuerda que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo pues los efectos del concurso se producen desde el momento en que se dicta el auto que lo declara (art. 21 LC).

La cuestión esencial consiste en determinar si puede extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de la masa activa o, si por el contrario, debe procederse a la reapertura del concurso en los términos del art. 179 LC y, una vez producido este hecho, para poder practicar la anotación preventiva, se precisa autorización del Juez del concurso en la medida en que la reapertura supone la continuación del procedimiento inicial. A juicio de la Dirección General es preciso que quede debidamente acreditado que la finca no ha sido objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se ha acordado la reapertura del concurso y ello por las siguientes razones:

Primera.- Una de las causas de conclusión del concurso que prevé el art. 176 LC y, desarrolla el art. 176 bis, es la comprobación, en cualquier estado del procedimiento, de la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, lo que conlleva los efectos previstos en el art. 178 LC, en especial, si el deudor es persona jurídica, el párrafo 3º contempla su extinción, así como la cancelación de su inscripción registral. Pero, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, esto no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius».

Segunda.- A juicio del Centro Directivo, debe seguirse la tesis “de la personalidad controlada” defendida por el Tribunal Supremo, entre otras, en la más reciente Sentencia de 20 de marzo de 2013 y es que la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 “debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo artículo 178, en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta ha de conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones”. Por tanto, incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

Tercera.- El art. 178.2 LC dispone que “los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso”. La competencia, exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y sólo se justifica mientras se esté tramitando el concurso. Finalizado éste, el juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, salvo que del auto o sentencia de conclusión del concurso resulte otra cosa.

Valorando el caso estudiado, la DG desestima el recurso considerando que, para anotar el embargo, «deberá acreditarse, mediante la aportación de la oportuna resolución del juez concursal, si la finca en cuestión se incluyó en la masa activa de la sociedad concursada y si se vio o no afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación». (ER)

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10.*** SUSTITUCIÓN DE PODER. IDENTIDAD DE LAS FACULTADES CONFERIDAS. JUICIO DE SUFICIENCIA. CALIFICACIÓN REGISTRAL.

Resolución de 14 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es muy simple, pero de una gran trascendencia.

Se trata de dilucidar si es inscribible un poder conferido por otro apoderado de una sociedad, con facultades de sustitución y aseverando el notario que a su juicio las facultades son suficientes, cuando las facultades conferidas por ese apoderado difieren o no coinciden exactamente con las facultades que él tiene en virtud del poder alegado.

La registradora calificante inscribe parcialmente, suspendiendo la inscripción de una serie de facultades ya que “las mismas son facultades distintas a las que el apoderado… tiene conferidas”.

El interesado recurre y alega que el poder en virtud del cual actúa el apoderado es de los llamados generales en el ámbito mercantil con amplias facultades para representar a la sociedad y gestionar los negocios sociales, y que además el notario ha hecho la valoración de la suficiencia del poder en los términos exigidos por el artículo 98 de la Ley 24/2001 y en consonancia con la doctrina sobre dicho artículo del Tribunal Supremo y de la DGRN.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un resumen de su doctrina sobre el juicio de suficiencia notarial contenido en el artículo 166 del RN que no es más que una consecuencia de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 24/2001, que “además de imponer el juicio de suficiencia al Notario, establece que «la reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”.

Añade que de “acuerdo a la misma doctrina citada, el registrador deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado y las facultades ejercitadas, así́ como la congruencia del juicio que hace el notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título”. “Por ello, el registrador debe suspender la inscripción por falta de congruencia del juicio notarial acerca de las facultades representativas del apoderado o representante si el notario utiliza expresiones genéricas, ambiguas o imprecisas, como cuando usa fórmulas de estilo que -a falta de reseña, siquiera somera, de las facultades acreditadas- se circunscriben a afirmar que la representación es suficiente «para el acto o negocio documentado», en vez de referirse de forma concreta y expresa al tipo de acto o negocio que en la escritura se formaliza (cfr., entre otras muchas, la Resolución de 14 de julio de 2015).

También entiende que “hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o Mercantil o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar”.

A continuación pasa a examinar los dos tipos de sustitución que existen para el artículo 1721 Código Civil y que son “la sustitución en sentido propio o por vía de transferencia del poder y el subapoderamiento o delegación subordinada del poder (sustitución en sentido impropio)”.

Ello tiene “trascendencia registral puesto que en la trasferencia del poder o sustitución plena se extingue la relación entre el principal y el apoderado-sustituyente y el sustituto queda en relación directa y única con el principal (habría entonces que cancelar el poder por auto-revocación en la hoja registral); y en los casos de subapoderamiento la relación jurídica media entre apoderado y subapoderado sin perjuicio de los efectos del acto representativo que continúan dándose en servicio del «dominus» y sin entender extinguido o auto-revocado el poder subapoderado (no hay que cancelar el poder del primer apoderado)”

Pese a ello, salvo que resulte con claridad “del examen conjunto del título habilitante de la sustitución (el poder) y del título sucesivo de «sustitución» de dicho poder, hay que presumir que quien puede sustituir en sentido propio también puede subapoderar y que a menos que expresamente resulte o que claramente se infiera que es voluntad de las partes que el primer poder conferido quede revocado, el dicho primer apoderado no queda excluido en la relación jurídica con el poderdante”.

Dicho todo lo anterior llega a la conclusión que “el poder objeto de sustitución, inscrito en el Registro Mercantil, es un poder general que faculta al apoderado sustituyente para, en general toda clase de actos jurídicos de administración y de disposición plena y por ello revoca la calificación recordando finalmente su doctrina “según la cual, aunque un poder no puede ser objeto de una interpretación extensiva, de modo que se incluyan en él supuestos que no estaban previstos en sus términos, ello no significa que deba interpretarse restrictivamente -dándole una amplitud menor que la prevenida en su texto, sino estricta, es decir, atendiendo a lo que propiamente y sin extralimitaciones constituye su verdadero contenido”.

Comentario: El problema que plantea esta resolución es de una gran trascendencia según apuntamos al principio.

Efectivamente en casos de sustitución de poder o de subapoderamiento pese a la existencia del juicio notarial de suficiencia, como el poder originario consta en los libros del registro y el registrador califica no sólo por lo que resulta del registro sino por lo que resulta de los asientos del registro, puede resultar que claramente las facultades conferidas por el poderdante no coincidan con exactitud con las que tiene según la inscripción de su poder.

En todos estos casos se plantea la tremenda duda de si inscribir o no el poder por estimar que el apoderado se está excediendo de las facultades que en su día le fueron concedidas. Ello exige una muy cuidadosa revisión de esas facultades a los efectos de determinar, en caso de no coincidencia, si están o no comprendidas en ese poder.

Lo normal será el rechazo de la inscripción pues como muy bien recuerda la DG los poderes son de interpretación no extensiva, aunque esta regla general no debe llevarnos a un rechazo sin más del poder. Deberemos examinar el contenido del poder que se sustituye y si de ese contenido, aunque expresado de forma distinta, resulta que las facultades sustituidas están comprendidas en el poder inicial, se debe proceder a su inscripción como es el caso contemplado en esta resolución.

En definitiva, habrá de estarse a cada caso particular, sin que en esta materia se puedan dar reglas interpretativas generales, aunque esta resolución nos puede aclarar muchas dudas pues se transcriben las facultades que la DG considera que configuran un poder general mercantil y si esas facultades están en el poder concreto sometido a la calificación del registrador ya tendrá más fácil tomar una decisión.

Lo que no parece tan claro, respetando plenamente el criterio de la registradora calificante, es que en estos casos se pueda practicar la inscripción parcial, aunque sea expresamente solicitada, manteniendo las facultades coincidentes y rechazando las discordantes. En nuestra opinión en estos supuestos de ausencia de facultades de forma parcial lo que procedería es la suspensión total del poder en tanto en cuanto no se ajustaran las facultades concedidas a las facultades que ostenta el poderdante o por su interpretación no resultaran comprendidas en el mismo.

Finalmente, en cuanto a la distinción entre la sustitución en sentido propio y en sentido impropio será realmente difícil que se dé la sustitución propia con auto revocación del poder precedente pues para que ello ocurra entendemos que debe resultar de forma expresa de la escritura presentada. (JAGV)

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12.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR. AUDITORÍA OBLIGATORIA.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se resuelve no practicar el depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2015.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de 2015 de una sociedad.

De la hoja registral resulta que consta inscrito un auditor «por el plazo máximo de nueve años a contar desde el ejercicio 2007 y para aquellos ejercicios en que la auditoría resulte obligatoria por la normativa vigente».

El registrador suspende el depósito por no acompañarse, estando vigente un auditor, el informe de auditoría.

El interesado recurre pues como resulta claramente de la inscripción sólo es procedente la auditoría “en los ejercicios en que, según la normativa vigente en cada momento, se tenga la obligación de someter las cuentas anuales a dicha verificación”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras reiterar una vez más la independencia del registrador en su función calificadora y su derecho para cambiar de criterio -parece que otros depósitos idénticos habían sido despachados-, recuerda la DG el actual contenido del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual si la sociedad tiene inscrito un auditor de forma voluntaria no puede efectuarse el depósito sin el informe de auditoría

Reconoce la DG que, cumplidos los tres primeros ejercicios del nombramiento de auditor, si se nombró por mayor plazo, “la obligación legal de auditar las cuentas podría decaer” pero en este supuesto, “se mantendría la obligación de verificación contable, con la consiguiente presentación del informe en el Registro al depositar las cuentas, durante todo el tiempo que durase el nombramiento inicial, a no ser que el mimo quedase revocado”.

Ahora bien, en el supuesto de hecho contemplado por la resolución resulta de la inscripción de forma clara que el nombramiento es por nueve años, pero sólo para el caso de que la auditoría resulte legalmente obligatoria y por ello al resultar tanto de las manifestaciones de la sociedad, como de las propias cuentas que la sociedad no está obligada a auditoría procede a revocar la calificación registral.

Comentario: Se trata de un supuesto claro en el que, del propio registro, resulta que el nombramiento no se hizo con carácter voluntario sino sólo para el caso de que la sociedad estuviera obligada a auditoría y por tanto en este supuesto no resulta de aplicación la nueva redacción del citado artículo 279 de la LSC y las cuentas pueden depositarse sin informe de auditor.

Vuelve a reiterar la DG en esta resolución su doctrina de que, aunque el administrador manifieste en la certificación que la sociedad no está obligada a la auditoría de sus cuentas, si del contenido de estas resulta lo contrario, el registrador debe suspender el depósito mientras no se acompañe el informe, lo que de forma indirecta obliga a una calificación del contenido intrínseco de las propias cuentas. (JAGV)

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13.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. MODELOS OFICIALES. NÚMERO DE ROAC DEL AUDITOR.

Resolución de 15 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar si en la hoja de presentación para su depósito de las cuentas anuales, ha de figurar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, sea persona física o jurídica, o si, por el contrario, si se trata de persona jurídica, ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la persona física que firma en representación de la sociedad auditora.

Para la registradora el número de ROAC que debe constar en la solicitud es el del auditor firmante.

El interesado recurre alegando que el informe será firmado por el representante de la entidad auditora, pero que el auditor es esta y por tanto su número ROAC es el que debe figurar en la hoja de presentación.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce que la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas exige para las sociedades de auditoría hacer constar los datos de los auditores que formen parte de las mismas, con todos sus datos entre los cuales se incluye el número de ROAC, así como también es necesario para las sociedades auditoras que “las personas físicas que realicen los trabajos y firmen los informes de auditoría en nombre de una sociedad de auditoría estén autorizadas para ejercer la actividad de auditoría de cuentas en España y que la dirección y firma de los trabajos de auditoría realizados por una sociedad de auditoría de cuentas corresponderá, en todo caso, a uno o varios auditores de cuentas que pueden ejercer la actividad de auditoría en España y que estén designados por la sociedad de auditoría como auditores principales responsables para realizar la auditoría, así como para firmar el informe en nombre de dicha sociedad”.

No obstante, añade la DG que lo que se discute no es esto, sino si en la casilla del modelo de presentación de cuentas ha de figurar el código del Registro Oficial de Auditores de Cuentas de la sociedad auditora o del auditor persona física que formula el informe por cuenta de aquélla.

A la vista del artículo 5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, que exige que el informe deberá ser emitido por el auditor de cuentas o la sociedad de auditoría…» y que será emitido bajo la responsabilidad de quien o quienes lo hubieran realizado, y deberá estar firmado por éstos y de la disposición adicional novena que exige a los registradores «previamente a inscribir el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil” que verifique “que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría se encuentran inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en la situación de ejerciente”, y de las obligaciones que al registrador mercantil se imponen en la Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil resulta lógico “entender que el código que ha de constar en la casilla de la solicitud es la del auditor, persona física o jurídica que hubiese verificado las cuentas y que figura en su caso inscrito en el Registro Mercantil como tal, cuya inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas ha debido verificar el registrador y cuyo nombre o denominación ha de comunicarse a este Centro Directivo en cumplimiento de la establecido en la citada Instrucción de esta DG”.

Comentario: Dos cuestiones resuelve esta resolución:

Una. Que en la casilla correspondiente al auditor en la hoja de presentación del depósito debe constar el número de ROAC del auditor nombrado e inscrito.

Dos. Que, si la auditora es una sociedad, al reflejar cual ha sido el auditor que ha realizado la auditoría, también deberá figurar el número de ROAC del mismo.

Ambas exigencias son totalmente lógicas y responden a la exigencia de la LEY DE AUDITORÍA y a la debida identificación de los responsables de la auditoría, la sociedad como tal y el auditor responsable de la realización de esa auditoría. (JAGV)

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14.* SOCIEDAD PROFESIONAL: FALTA DE ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO. SOLO CABE REACTIVACIÓN O LIQUIDACIÓN. 

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir el nombramiento de administradores de una sociedad.

Hechos: Se trata de una sociedad entre cuyas actividades se incluye el asesoramiento jurídico. El documento presentado es de reelección de administradores.

La registradora calificante considera que el objeto es profesional y por tanto la sociedad está disuelta de pleno derecho. Por consiguiente, para conseguir la inscripción deberá presentarse la reactivación de la sociedad junto a la adaptación a la Ley 2/2007, o bien la reactivación y modificación del objeto social o bien la liquidación de la sociedad. (Resoluciones DGRN 20 de julio de 2015, 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016.)

El interesado recurre manifestando, en esencia, que el objeto social no es «el ejercicio en común de una actividad profesional», ni para su desempeño «se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional. También pone en duda las formas de subsanación ofrecidas por el registrador en su calificación.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Ratifica su conocida doctrina sobre esta cuestión mantenida desde la STS de 18 de julio de 2012 diciendo que “una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir –o mantener– una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente”. Y precisa sobre el objeto relativo a la asesoría jurídica que “según el artículo 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado a quienes, «incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados».

Comentario: Nos remitimos a los comentarios realizados a la resolución de 16 de octubre de 2016 resumida bajo el número 440 de dicho año, y a las demás citadas en el vistos de la resolución.

La doctrina de la DG es clara: Si la sociedad tiene objeto profesional la forma de proceder es la señalada en la nota de calificación que se discute en este recurso. (JAGV)

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15.* RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. CELEBRACIÓN JUNTA. ACTA NOTARIAL DE PRESENCIA.

Resolución de 16 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir la renuncia al cargo de administrador único de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
  2. Se presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
  3. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
  4. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.

El registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia, concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

Doctrina: La DG revoca el acuerdo de calificación.

Para ella “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

Comentario: Claro recurso y clara la solución de nuestro Centro Directivo.

Si un documento no ha sido objeto de presentación, dicho documento no puede ser tenido en cuenta para la calificación pero incluso, aunque se hubiera presentado la solicitud de presencia notarial en la celebración de una junta, en nuestra opinión, tampoco ello hubiera impedido la inscripción de la renuncia pues para esta, como ha reiterado la DG, basta con acreditar la convocatoria, si esa acreditación es posible por su forma, o simplemente manifestar que ha sido convocada si por tratarse de una forma privada de convocatoria, la acreditación es imposible. (JAGV)

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16.** CONSTITUCIÓN DE SL. DETERMINACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES ADJUDICADAS. ACREDITACIÓN DE DEPÓSITO DE LAS APORTACIONES DINERARIAS. ERRORES MATERIALES.

Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se constituye una sociedad limitada a la que se hacen aportaciones dinerarias y no dinerarias, consistentes estas últimas en varias aves, expresándose en su descripción la numeración de sus anillos identificadores y el valor de cada una de ellas. Al aportante se le asignan las participaciones sin distinguir entre las distintas aves aportadas y sin distinguir las que le corresponden por aportación in natura y en efectivo.

El certificado que acredita las aportaciones dinerarias dice lo siguiente:

A efectos de lo dispuesto en el artículo 62 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por … y en el artículo 189 del RRM, en esta Oficina y en la cuenta de acreedores aportaciones dinerarias para la sociedad N, S.L. (en constitución) ha sido ingresado por N y N la cantidad de… . Según nos manifiestan en concepto de aportación de capital para la constitución de la sociedad. 

El registrador suspende por los siguientes defectos:

  1. No se determinan las participaciones sociales adjudicadas por cada una de las aves.
  2. Tampoco se especifica las participaciones por el efectivo aportado.
  3. La numeración en guarismos de las participaciones adjudicadas a otro de los socios no es correcta.
  4. La certificación bancaria incorporada no acredita que las aportaciones dinerarias se hayan depositado a nombre de la Sociedad, tal y como exige el art. 62 LSC.

El notario recurre alegando que se trata de un conjunto de bienes “aun cuando se especifiquen sus caracteres y valor individualizadamente”, que el error material alegado carece de relevancia alguna, y que la certificación aportada es correcta.

Doctrina: La DG confirma el segundo defecto y revoca los otros tres.

En cuanto al primer defecto dice que resulta de la escritura que la aportación se hace del conjunto, pese a que a cada ave se le asignaba un valor concreto,

Confirma que “la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto (y a salvo también la excepción de aportación de empresa o establecimiento mercantil o industrial que es contemplada como una unidad –cfr. artículos 66 de la Ley de Sociedades de Capital y 190.1, párrafo segundo, del Reglamento del Registro Mercantil)”, pero “cuando -como acontece en el presente caso- se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”. 

En cuanto al segundo defecto aclara que “sí es necesario diferenciar claramente qué participaciones se adjudican en contraprestación del desembolso que se realiza por la aportación del conjunto de aves, y cuáles en contraprestación del desembolso dinerario realizado” y ello por razón de la distinta responsabilidad que conlleva cada tipo de aportación.

En cuanto al error material en la numeración de las participaciones adjudicadas no puede provocar el rechazo de la inscripción de la escritura, cuando del conjunto de la misma se deduce que lo correcto es la expresión realizada en letras y no en guarismos, lo que además es coincidente con lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento Notarial”. Añade que “las discordancias derivadas de errores que son fácilmente apreciables no deberían dar lugar a recurso dado que pueden ser fácilmente obviadas, por su escasa entidad, al practicar el registrador la inscripción, sin necesidad incluso de que se subsane previamente en la forma establecida en el artículo 153 del Reglamento Notarial”.

Finalmente, respecto de si la certificación bancaria es o no suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del metálico, reconoce que no es un ejemplo de claridad dicha certificación, pero que si se tiene en cuenta que se expide a los efectos de dar cumplimiento a los preceptos relativos a la materia de la LSC y del RRM y consta en ella el nombre de la sociedad, la misma se puede tener por suficiente a estos efectos. 

Comentario: Aunque los problemas tratados en esta resolución son similares a los ya tratados en otras ocasiones por el CD, queremos destacar de esta decisión la flexibilidad que muestra la DG a la hora de exigir la especificación de las participaciones por su numeración cuando se trata de un conjunto de bienes de la misma clase, y ello aunque se valore cada uno de los bienes individualmente considerados y ese valor difiera en mucho unos de otros, y la también flexibilidad mostrada en cuanto a la redacción de los certificados de ingreso.

Por tanto, a la hora de exigir que a cada uno de los bienes aportados se le asignen sus participaciones, debemos tener muy presente que si se trata de un conjunto de bienes de la misma clase ello no es estrictamente necesario, aunque haya que decidirlo en cada caso concreto, y que si de la certificación bancaria resulta clara la finalidad para la que se expide, la certificación va a ser suficiente a los efectos de acreditar el desembolso del capital de la sociedad.

También deberemos tener muy presente que cuando los meros errores materiales sean claros y puedan ser suplidos por el conjunto de la escritura, ese error en ningún caso puede ser un obstáculo para la inscripción. En esta pondremos el dato correcto y en la nota de despacho consignaremos que, en la inscripción, pese a lo que se dice en la escritura, se han consignado los datos que, como en este caso constaban en letra, o que del contexto de la escritura son los correctos. (JAGV)

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17.() PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. 

Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cangas, por la que se deniega la expedición de una nota simple sobre una finca. 

La Dirección General reitera su doctrina sobre publicidad formal del Registro recordando que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts. 221, 222 LH y 332 RH) y que dicho interés ha de ser un interés conocido, en el sentido de acreditado o justificado, directo y legítimo y se ha de justificar ante el Registrador en la medida en que es el Registrador el que debe calificar tal extremo toda vez que queda bajo su responsabilidad la publicidad del contenido de los asientos y es que la expedición de publicidad formal se encuentra sujeta a un doble control: el que deriva de la legislación específica hipotecaria y, el que deriva de la legislación genérica sobre protección de datos personales (arts. 222.6 LH y 332.6 RH y Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). Este último control supone, entre otras cuestiones, que “los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral (…)”. (ER).

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20.*** ARRENDAMIENTO FINANCIERO SOBRE AERONAVE. NECESIDAD DE PREVIA INSCRIPCIÓN DE LA AERONAVE. SU FORMA DE INSCRIPCIÓN. 

Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid a inscribir un contrato de arrendamiento financiero de una aeronave.

Hechos: Se presenta al registro un arrendamiento financiero sobre una aeronave. La misma no consta previamente inscrita.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. No consta determinada con claridad la renta ni las fechas de pago del arrendamiento, así como la cifra del posible ejercicio de la opción de compra en el vigésimo mes, al estar en blanco el anexo donde se determinan las mismas.
  2. Según el certificado de matrícula que se acompaña la entidad Vueling Airlines SA figura como propietaria, siendo la arrendataria en virtud del documento presentado. Art. 11 R.RM.

El interesado, previa presentación de la documentación necesaria para subsanar el primer defecto, recurre el segundo diciendo que dado el sistema de registro español ha sido necesario inscribir la aeronave por un contrato de compra antes de que quedara formalizado el contrato de arrendamiento financiero.

En definitiva, que el sistema, según ellos, les obligó a presentar una documentación en el Registro de Aeronaves que no respondía a la realidad pues Vueling, la arrendataria, no era la propietaria de la aeronave.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación y al propio tiempo clarifica la forma adecuada de practicar cualquier inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RBM) sobre aeronaves.

Dice que la ley actualmente vigente en materia de aeronaves es la Ley sobre Navegación Aérea, Ley 48/1960, de 21 de julio, la cual en su artículo 33 para la inscripción de la aeronave en el Registro Mercantil, dice que se regirá por las leyes y reglamentos vigentes.

Sobre esta base la DG señala que es necesario acudir al Reglamento del Registro Mercantil, de 14 de diciembre de 1956, cuyos artículos 145 a 190, todavía vigentes, se ocupan de la inscripción de buques y aeronaves. Aparte de ello y dado que su inscripción se hace en el Registro de Bienes Muebles(RBM) también se aplicarán, en su caso, la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de 19 de julio de 1999, y por diversas Instrucciones de la propia Dirección General, sin perjuicio de que en todo caso como supletorias deberemos acudir a las normas de carácter general del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y a las propias del Reglamento destinadas a los buques (cfr. artículo 190 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956). Y todo ello sin perjuicio de que, en último término, dado el carácter del registro, pueden ser supletorias las respectivas normas de la Ley Hipotecaria y el Reglamento Hipotecario.

Por ello y de conformidad con el artículo 180 del Reglamento de 1956 “la primera inscripción será de dominio y se practicará en virtud de «contrato de entrega o de venta de la entidad constructora en unión del certificado administrativo de su matrícula». Por lo que respecta a los sucesivos actos jurídicos inscribibles relativos a las aeronaves el mismo reglamento nos dice en su artículo 182 que para la transmisión y demás actos de trascendencia real relativos a la aeronave se practicará en virtud de escritura pública o documento auténtico”. Esta última referencia a escritura o documento auténtico, aclara la DG, aunque no había sido objeto de recurso, deberá atemperarse a las normas actuales sobre inscripción de arrendamiento u otros actos jurídicos sobre bienes inscribibles en el RBM, que admiten la inscripción mediante modelos debidamente aprobados por la DGRN (cfr. art. 10 Ordenanza de 19 de julio de 1999).

Sobre esta base es clara la imposibilidad de inscribir una aeronave con un contrato de arrendamiento financiero pues el mismo no sirve como título inmatriculador.

Concluye que “para conseguir la inscripción del mencionado contrato de arrendamiento financiero, en primer lugar el titular civil de la aeronave deberá registrarla a su nombre en el Registro de Matrícula de Aeronaves, regulado hoy por el Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, y a continuación, en virtud de título hábil para ello, en la sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles, y finalmente ya podrá proceder a la inscripción del contrato de arrendamiento financiero interesado. Una vez matriculado en el registro administrativo e inmatriculado en el Registro de Bienes Muebles, de conformidad con los puntos 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto citado «los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves que sean inscribibles en el Registro de Bienes Muebles, conforme a su legislación específica, se inscribirán primero en dicho Registro» e incluso los actos que «impliquen cambio de titularidad se anotarán en el Registro de Matrícula de Aeronaves, a petición de los interesados, siempre que quede acreditada la inscripción previa en el Registro de Bienes Muebles mediante la comunicación efectuada por éste. Las cargas y gravámenes se anotarán de oficio en virtud del comunicado del Registro de Bienes Muebles» y todo ello se hará, según concluye el punto 5 del mismo artículo de forma telemática”.

Comentario: Interesante resolución en cuanto aclara el sistema de inscripción de las aeronaves en el RBM.

Tanto las aeronaves como los buques, tienen una sección especial en el citado registro lo que indica que su régimen de inscripción es distinto al de las otras secciones del mismo. Si en estas los distintos contratos inscribibles, como ventas financiadas con reserva de dominio, o arrendamientos financieros o no, pueden abrir folio registral, cuando se trata de buques o aeronaves el sistema se asemeja al del Registro de la Propiedad siendo imposible practicar inscripción alguna si el bien no consta previamente inmatriculado.

Pero esto era ya algo claro, incluso antes del Reglamento del RM de 1956, pues ya el artículo 68 de la Ley de HMYPSDP de diciembre de 1954, que se limitó a crear un mero registro de gravámenes, permitiendo por ello la inscripción de la hipoteca mobiliaria o de la prenda sin desplazamiento, sin previa inscripción alguna a favor de la persona que otorguen los títulos mencionados, hacía la importante salvedad de que se tratara de aeronaves”.

Por tanto, para practicar en el RBM cualquier inscripción sobre una aeronave, lo primero debe ser la previa inmatriculación de la aeronave, para lo que hace falta el certificado coincidente del Registro de Matrícula de Aeronaves. (JAGV)

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26.** DEPÓSITO DE CUENTAS. AUNQUE EL AUDITOR INSCRITO SEA VOLUNTARIO Y NOMBRADO POR EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, SE PRECISA EL INFORME DEL AUDITOR.

 Resolución de 21 de diciembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2015. Se da la circunstancia de que por el administrador de la sociedad se procedió al nombramiento de auditor titular y auditor suplente, con carácter voluntario, para los ejercicios 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor que consta inscrito con carácter voluntario. Artículo 279 de la LSC.

El interesado recurre y alega que no se le puede aplicar la doctrina del artículo 279 LSC pues la modificación de dicho artículo llevada a cabo por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas que obliga al informe de auditor, aunque sea voluntario estando inscrito, se aplica a los ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2016 y además porque en este caso el nombramiento no era de la junta general sino del órgano de administración de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que es doctrina reiterada de la misma, anterior a la modificación en 2015 del artículo 279 de la LSC, que, si consta inscrito un auditor de cuentas de forma voluntaria, sea cual sea el origen de su nombramiento, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad si no viene acompañado del informe del auditor. Esta doctrina viene obligada por el hecho de que, si consta nombrado un auditor de cuentas por parte de la sociedad, sea cual sea el origen de su nombramiento, se enerva el derecho del socio minoritario a solicitar auditor de cuentas conforme al art. 265.2 de la misma LSC.

Comentario: Con esta resolución se ratifica la doctrina de la DGRN relativa a la posibilidad de inscribir un auditor de forma voluntaria, doctrina que con sus derivaciones podemos resumir en estos cuatros puntos:

  1. Que el nombramiento de auditor si es voluntario lo puede hacer tanto la junta como el órgano de administración.
  2. Que ese auditor puede inscribirse. Es más, si lo que se quiere es que el minoritario no pida auditoría debe inscribirse o poderse acreditar el nombramiento antes de la solicitud.
  3. Que si se inscribe no es posible el depósito de cuentas sin informe de auditor.
  4. Que ese nombramiento, si se acredita y sobre todo si está inscrito, enerva del derecho del socio minoritario a la solicitud de la auditoría. (JAGV)

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29.** DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR CON OPINIÓN DENEGADA. PLAZO DE PAGO A PROVEEDORES. 

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a practicar el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de determinada sociedad.

Se acompaña informe de auditoría con opinión denegada, pues según indica el auditor no ha podido “obtener evidencia de auditoría que proporcione una base suficiente y adecuada para expresar una opinión de auditoría” pues en el ejercicio 2012 se implantó un programa informático de gestión y contabilidad que, junto con la reestructuración de la plantilla en el ejercicio 2013, ha supuesto debilidades significativas de control interno que han originado problemas en la gestión y registro contable de las operaciones realizadas por la sociedad a partir de dicho ejercicio.

La registradora suspende el depósito por dos defectos:

  1. Porque dada la opinión denegada el “informe no cumple con la finalidad de satisfacer el interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio tal y como prevé la LSC. Artículos 263, 268 y siguientes.
  2. Porque no consta de forma correcta en la memoria el período medio de pago a proveedores según establece la disposición adicional Tercera de la ley 15/2010, de 5 de julio, modificada dicha ley por la disposición final de la Ley 31/ 2014, de 3 de diciembre, y desarrollada por la Resolución del ICAC de 29 de enero de 2016.

En definitiva, que no consta el plazo de pago medio a proveedores.

El interesado recurre alegando que no toda opinión denegada tiene porqué implicar el rechazo del depósito de cuentas y que la entidad “facilitó al auditor la totalidad de la documentación y registros tanto informáticos como en papel que fueron solicitados…..”.

Y que la omisión del plazo medio de pago a proveedores tiene su causa en el cambio de programa informático.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación en sus dos defectos.

En cuanto al primero después de decir que el informe del auditor se encamina a obtener “una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad”, ratifica su doctrina, ya expresada en otras resoluciones, acerca de que si bien no toda opinión denegada impide el depósito de las cuentas junto con el informe, sí debe impedirlo cuando del informe no resulte al menos una opinión o unos datos contables, que puedan servir de utilidad a socios y terceros de forma tal que sea más perjudicial para ellos el no depósito que el depósito que se practique.

En definitiva, que el practicar o no el depósito será una cuestión de hecho a dilucidar en cada caso a la vista del contenido del informe.

En el caso de la resolución el cambio de sistema informático y las dificultades o imprecisiones que el mismo origina lleva a la conclusión de que no se ha “realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente, o no” se ha proporcionado “al auditor la información necesaria para el desarrollo de su actividad”.

También confirma el segundo de los defectos pues se trata de una clara obligación legal iniciada por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Comentario: Reitera una vez más la DG su doctrina de que no todo informe de auditor con opinión denegada debe ser un obstáculo para depositar las cuentas de una sociedad, aunque debemos reconocer que, en la mayoría de los casos llegados a la DG hasta hoy, el resultado de su decisión ha sido denegatorio.

Su doctrina, a efectos prácticos, la podemos condensar en los siguientes puntos:

  1. Es competencia del registrador Mercantil y de la Dirección General en vía de recurso determinar el valor del informe de auditoría a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil.
  2. En este sentido, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.
  3. Debe reconocerse que el informe del auditor es una opinión del mismo, expresión que con arreglo al diccionario de la Real Academia Española significa «dictamen o juicio que se forma de algo cuestionable» y que por tanto al ser cuestionable es posible que los administradores de la sociedad al formular las cuentas, los socios al aprobarlas e incluso los tribunales de Justicia al resolver sobre dicha materia mantuvieran una opinión distinta.
  4. No es fácil determinar cuándo un informe cumple con su finalidad de dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario, en su caso.
  5. La guía para aceptar como bueno un informe de auditor con opinión denegada, será precisamente el comprobar si cumple o no con la finalidad señalada en el punto precedente.
  6. El informe “no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados”.
  7. Por el “contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión”.

Aunque reconocemos, como dice la DG, que la decisión del registrador no va ser precisamente sencilla, con los parámetros anteriores y previo detenido examen del informe, creemos que se puede tomar una decisión responsable.

Finalmente destaquemos que la confirmación del segundo defecto, pone de manifiesto una vez más que el contenido de las cuentas debe ser examinado por el registrador para comprobar, al menos someramente, que con ellas se da cumplimiento a todas las obligaciones establecidas respecto de las mismas por las normas aplicables. (JAGV)

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32.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS POR UNO SÓLO DE LOS DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS:NO ES POSIBLE.

Resolución de 2 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2015 de una entidad mercantil.

Hechos: El problema planteado en esta resolución, con ocasión del depósito de cuentas de una sociedad, es muy simple: Si en caso de órgano de administración constituido por dos administradores mancomunados, la certificación de los acuerdos de la junta puede ser expedida por uno sólo de ellos autorizado por la propia junta. El otro se niega a firmar.

La registradora calificante considera que ello no es posible pues la certificación tiene que ser firmada por ambos administradores debiendo constar sus firmas debidamente identificadas. (Artículos 4, 11, 109, 145 y 366 del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 371.3º del Código de Comercio y artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital).

El interesado recurre alegando que los dos administradores mancomunados han formulado conjuntamente las cuentas, pero uno de ellos denegó su aprobación en la junta general y que por ello se delegó en el otro la posibilidad de expedir la certificación ante la postura obstructiva manifestada y que el art. 109 del RRM no debe ser obstáculo a la admisión de este supuesto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para ella el artículo 109 del RRM es claro al decir que en caso de administración mancomunada la facultad de certificar corresponde “C) a los administradores que tengan el poder de representación en el caso de administración conjunta”, es decir a todos ellos.

En cuanto a la alegación del recurrente de que las cuentas, a pesar de ser obligatoria que la firman todos los administradores, si alguno de ellos se niega basta expresarlo así, la DG recuerda su doctrina sobre la indelegabilidad de la facultad de certificar, establecida ya en la Resolución de 15 de enero de 2004, que en relación con una certificación expedida por un apoderado manifestó que no estaba facultado «…para hacer uso de las facultades «indelegables» de certificar los acuerdos de las juntas generales que corresponden al órgano de administración de la sociedad (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil)»

Comentario: Resulta claro, como ya se ha establecido en otras resoluciones, que, en caso de administración mancomunada, la certificación debe ser expedida por todos los administradores que tengan atribuida la facultad de representar a la sociedad. Ante la negativa de uno de ellos, lo único posible será cesar al administrador disidente y nombrar a otro, cambiar la forma de administra la sociedad o bien acudir a la autoridad judicial.

La administración mancomunada es segura para la sociedad y los socios, pero tiene sus inconvenientes como son la paralización del órgano de administración de la sociedad en caso de disidencia de alguno de ellos. (JAGV)

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34.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN NO DINERARIA. LAS SOCIEDADES PRECONSTITUIDAS (SIC) NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN A OTRA SOCIEDAD.

Resolución de 3 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Valencia a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si puede ser objeto de aportación a una sociedad limitada una “unidad económica de stock de sociedades preconstituidas, según el Real Decreto 1/2010”, siendo las sociedades objeto de aportación con la finalidad de la posterior transmisión a terceros de sus participaciones sociales, tal y como se contempla en la Modificación del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su redacción dada por el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, y, por figurar en el Registro Censal de Hacienda bajo el apartado «Sociedades Constituidas para su Posterior Venta». A efectos identificadores se inserta un listado del stock objeto de aportación, correspondiente con las doscientas catorce mercantiles aportadas.

El registrador considera que no es posible dicha aportación por los siguientes motivos:

— No cabe caracterizar en modo alguno un stock de sociedades preconstituidas como «unidad económica» pues no se trata de un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios (cfr. artículo 83 Real Decreto Legislativo 4/5-3-2004)

— Según la R/DGRN de 30 de marzo de 2000, la constitución de sociedad como tal no puede ser considerada una actividad social, sino como uno más de los actos jurídicos posibles o necesarios para el desarrollo de otras actividades y como tal no integrable en el objeto social (art 178 del RRM)…

— Las sociedades mercantiles ni son un objeto ni un producto destinado a comercializarse, a ser objeto de tráfico jurídico, sino sujetos que participan en ese tráfico, que son parte y no objeto de contratos».

 Añade que “cosa distinta sería que se aportasen participaciones concretas de dichas sociedades, lo que, siempre que concurran los requisitos correspondientes, podría ser objeto de inscripción”.

El interesado recurre: No entiende dónde está la indeterminación puesto que el NIF no es un dato unívoco ni genérico, sino que es único y diferente para cada una de las sociedades aportadas y aparte de ello la constitución y posterior venta de sociedades inactivas sí es un objeto mercantil como tal y además la propia Hacienda ya lo reconoció en el Real Decreto 1/2010.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace es señalar el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero, de modificación de determinadas obligaciones tributarias formales y procedimientos de aplicación de los tributos y de modificación de otras normas con contenido tributario, tiene su propio ámbito de actuación, que se limita a dar “un tratamiento normativo adecuado a aquellos supuestos de creación de entidades con la única finalidad de transmitir posteriormente sus acciones, participaciones o títulos representativos de los fondos propios a terceros, especialmente en el marco de políticas de promoción empresarial y fomento de la actividad económica” y a estos efectos, se pospone el cómputo del plazo para el inicio de la actividad de la entidad, a efectos de la revocación del número de identificación fiscal, y, a cambio, se establece la obligación de facilitar determinada información censal”. Por tanto, dicha norma para nada afecta a la resolución de la cuestión planteada.

Añade que “no es función de este Centro Directivo decidir sobre una pretendida nulidad de sociedades preconstituidas, con base en una supuesta falta de causa del negocio jurídico fundacional y que la exigencia de que en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social se describan «las aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas» obedece al régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes aportados (vid. los artículo 63 y 73 de la vigente Ley de Sociedades de Capital).

Concluye, en el mismo sentido alegado por el registrador en su nota, que por ser dichas sociedades sujetos de derecho, no pueden ser estas objeto de aportación a otra sociedad y termina apuntado que “si lo que se pretendía en este caso era realizar una aportación de una unidad económica constituida por una empresa que tenga por actividad la creación de las sociedades relacionadas –con su nombre y N.I.F.– y la posterior transmisión de sus acciones o participaciones a terceros (actividad a la que se refieren los citados Reales Decretos 1/2010, de 8 de enero, y 304/2014, de 5 de mayo), es evidente que el objeto de tal aportación no ha sido correctamente determinado toda vez que, como ha quedado expuesto, según la escritura calificada, son objeto de aportación las propias sociedades preconstituidas”.

Comentario: Ha sido actividad relativamente frecuente la de las empresas dedicadas a poner a disposición de otros empresarios, sociedades ya constituidas para evitarles los trámites de su constitución. Dada la urgencia con que en determinadas ocasiones era necesario tener una sociedad que pudiera operar en el mercando, antes del surgimiento, primero de la sociedad Nueva Empresa, y después de las sociedades telemáticas de constitución horaria, estas empresas prestaban una gran utilidad.

Esta utilidad en parte ha desaparecido pues con las nuevas normas de constitución de las llamadas sociedades “express”, el inconveniente, más aparente que real, del posible retraso que pudiera provocar una calificación negativa de los estatutos queda totalmente eliminado al ser estatutos estandarizados y de utilización obligatoria por la rapidez pretendida.

No obstante, todavía pueden existir empresarios que deseen tener una sociedad en mano sin necesidad de pedir cita notarial y de ir al despacho del notario y esperar a que, pese al breve plazo establecido, la sociedad quede constituida.

Lo que sí es posible y lo señala la propia DG es constituir una sociedad que tenga la finalidad de constituir sociedades para su futura transmisión a terceros. Esa es una actividad económica para la que existe un mercado y que por tanto debe ser posibilitada. Ahora bien, el hecho de que estas sociedades se puedan constituir y transmitir a personas interesadas en ellas, no quiere decir que la sociedad como tal pueda conformar una aportación no dineraria.

Con ello parece que se modifica la doctrina establecida en la resolución de la DGRN de 30 de marzo de 2000 citada por el registrador en su nota. (JAGV)

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37.*** CANCELACIÓN DE HIPOTECA CONSTITUIDA A FAVOR DE SOCIEDAD LUXEMBURGUESA REPRESENTADA EN VIRTUD DE PODER ANTE NOTARIO ESPAÑOL.

Supuesto de hecho. Se debate la inscripción de una escritura de cancelación de hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa (inscrita en el Registro mercantil de Luxemburgo) que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante notario español.

En la reseña de las facultades representativas y emisión del juicio de suficiencia, el notario manifiesta que “(…) He tenido a la vista copia autorizada del mismo del cual resulta el compareciente, -según interviene, facultado suficientemente, a mi juicio y bajo mi responsabilidad, para el otorgamiento de esta escritura de cancelación de hipoteca, en los términos que expresa la misma”.

El registrador señala como defecto que “(…) no consta en la escritura que el poder conste inscrito en el Registro Mercantil. Tampoco se hace constar en la escritura la necesidad o la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo”.

La cuestión que se plantea es determinar si ¿no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, y tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas, o si tiene que constar en el juicio de suficiencia que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo?

Doctrina de la Resolución.

1 La DGRN revoca la calificación y dice que “el otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”.

2 Sobre la calificación registral reitera la necesidad de que sea fundamentada, pues “hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis (y) sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable”.

Comentario.

Si se hubiera confirmado la calificación recurrida, se habría extendido la doctrina de la RDGRN de 1 de marzo de 2012 (referida al juicio notarial de suficiencia en el otorgamiento realizado por sociedad española) a sociedades extranjeras no inscribibles en el Registro mercantil español. La DGRN revoca la calificación y dice que su doctrina sobre la materia (que expone en su Fundamento 4º) será aplicable a las sociedades españolas y a “las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español”.

 Lo que sucede en el caso de las sociedades extranjeras es que el juicio notarial de suficiencia -como el formulado en la escritura calificada- cubre las exigencias exigidas por la Ley, pues supone que el notario, “bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella”. Por tanto, sólo cabe que el registrador considere erróneo el juicio de suficiencia notarial si lo fundamenta en la legislación extranjera aplicable que destruya la presunción que implica el juicio notarial.

Por otro lado, la Resolución (con cita de la de 9 de mayo de 2014) confirma para las sociedades españolas el criterio iniciado por la citada Resolución de 2012 para los casos de actuación en nombre de sociedad por quien no tiene el cargo o poder inscritos. El fundamento de esta doctrina es la presunción de validez y exactitud que se deriva de los asientos registrales, lo que exige un juicio de suficiencia más detallado que haga compatible la situación registral con la representación (orgánica o voluntaria) no registrada.

Como ya he comentado en otras ocasiones, no comparto esta doctrina que, a mi juicio, excede lo previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001, pues también en caso de sociedades españolas el juicio de suficiencia notarial implica que el notario ha comprobado bajo su responsabilidad la existencia y capacidad de la sociedad y la regularidad de la actuación de la persona que interviene, estén o no inscritos los nombramientos. (JAR)

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40. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA INICIADA DESPUÉS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN EN UN CONCURSO. REGLAS ESPECIALES PARA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES. 

Resolución de 10 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid nº 4, por la que se deniega la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Se plantea en esta Resolución si es posible inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, cuando el deudor está en concurso y la demanda ejecutiva se presentó días después de la apertura de la fase de liquidación.

La Dirección confirma la nota de calificación: Uno de los efectos que produce la declaración de concurso del deudor es que la apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso: El acreedor no pierde el privilegio sustantivo, seguirá siendo acreedor con privilegio especial (art. 90.1.1º LC), pero pierde el privilegio procesal. Los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar, para obtener satisfacción, a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la Ley Concursal para la enajenación de esta clase de bienes (arts. 149.2 y 155.4 LC) a las que necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación.

En la práctica se pueden plantear estas situaciones cuando en aquellos casos en los que, en el momento de presentación de la demanda ejecutiva, todavía no conste en el Registro la apertura de la fase de liquidación, y nada se diga sobre el particular en dicha demanda; y cuando, como en este caso, el administrador concursal no reaccione adecuadamente al conocer la existencia del procedimiento ejecutivo: El juzgado dio traslado a la sociedad concursada de la subasta y de la aprobación de la tasación de costas y liquidación de intereses y, el administrador concursal concurrió a la entrega de posesión de las fincas sin formular oposición ni alegando nulidad de lo actuado; sin embargo la dirección General entiende que esta aquiescencia no sana la nulidad radical de la ejecución y, aunque la LC no resuelve que sucede en estos casos en que se tramita la ejecución hipotecaria o pignoraticia a pesar de la apertura de la fase de liquidación este silencio debe colmarse con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico y los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contradicción (art 6.3 del CC), lo que no acontece en este caso.

Además de resolver este supuesto concreto la Dirección General en esta Resolución hace un didáctico resumen de las reglas especiales que afectan a las ejecuciones de garantía reales tras la declaración de concurso:

  1. desde la declaración de concurso, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos.
  2. desde la declaración de concurso, las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.
  3. los titulares de derechos reales de garantía, sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendido el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla. La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias.
  4. La cuarta regla se refiere al fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes. Según esta regla, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa, podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada; o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación.
  5. Y la quinta regla, que es la afecta al supuesto planteado en esta resolución, determina los efectos de la apertura de la fase de liquidación de la masa activa sobre las ejecuciones de garantías reales: producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada. Además, este efecto:
  • se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora: La apertura de la fase de liquidación de la masa activa unifica el tratamiento de unos y otros bienes
  • Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común;
  • y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal (art 142 LC) o se haya abierto de oficio (art 143 LC). Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal. (MN)

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ENLACES:

INFORME NORMATIVA ENERO 2017 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE ENERO

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2017. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe enero 2017 Registros Mercantiles. Prontuario resoluciones auditores. Convocatoria junta.

Picos de Europa (Asturias). Por fagf

 

 

Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. Notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

JAGV, 18/01/2017

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. – Disposiciones Generales
  3. – Resoluciones Propiedad
  4. – Resoluciones Mercantil
  5. CUESTIONES DE INTERÉS 
  6. – Notificaciones a personas domiciliadas en el extranjero.
  7. – Posibles cláusulas abusivas: Hipotecas multidivisa.
  8. DISPOSICIONES GENERALES: 
  9. – Días inhábiles 2017
  10. – Salario mínimo
  11. Tribunal Constitucional
  12. RESOLUCIONES
  13. – 497.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA
  14. – 499.*** SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: SU DETERMINACIÓN.
  15. – 516.** TRANSMISIÓN DE BUQUES: PUEDE HACERSE MEDIANTE PÓLIZA INTERVENIDA NOTARIALMENTE.
  16. ENLACES:

INFORME DE DICIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones Generales

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un carácter mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

— Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Sí es de interés para este informe la admisión a trámite por el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1.1º y 149.1.7º de la CE.

Estaremos atentos a su resolución pues la LUM, desde nuestro punto de vista, es una ley fundamental para el adecuado funcionamiento de la economía española. Cuestión distinta es que consiga los fines que pretendía.

– Resoluciones Propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 10 de noviembre de 2016 estableciendo que si el usufructo se extingue voluntariamente por transmisión al nudo propietario, no se extinguen los contratos de arrendamiento establecidos por el mismo usufructuario.

— La de 10 de noviembre sobre cláusulas admitidas o no en préstamos hipotecarios, que constituye un resumen o recordatorio muy interesante sobre ello destacando de ella que la cláusula en virtud del cual el banco nunca podrá pagar intereses al prestatario tiene la naturaleza de una cláusula suelo y exige expresión manuscrita.

En el ámbito del Registro de Bienes Muebles se está también generalizando la inclusión de una cláusula en virtud del cual si el Euribor o índice utilizado para la variabilidad del tipo de interés es inferior a cero, en tal caso se tomará como diferencial el de cero. Como es obvio esta cláusula en ningún caso puede formar parte de las condiciones generales del contrato sino que debe incluirse en las condiciones particulares, es decir aquellas que son objeto de pacto expreso entre las partes. En el ámbito de los préstamos de financiación de bienes muebles no existe la obligación de expresión manuscrita, pero sí que el financiado tenga cabal conocimiento de lo que firma porque el contrato sea transparente.

— La de 15 de noviembre exigiendo que en caso de no coincidencia del número de pasaporte que consta en el registro con el que figura en la comparecencia de la escritura, es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales. Es una resolución que pudiera, en su caso, tener aplicación en el ámbito mercantil en la reelección de consejeros de nacionalidad extranjera o en aquellos otros supuestos, por ahora excepcionales, en que la transmisión de cuotas sociales es acto inscribible en la hoja de la sociedad.

— La de 15 de noviembre determinado que no es inscribible un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña X) y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

— La de 30 de noviembre determinado que en un expediente administrativo de apremio el registrador debe calificar si se ha realizado la tasación del bien y si esa tasación se ha notificado al interesado, pero no puede entrar en si la tasación responde de o no a los precios de mercado (la duda surgía por haber transcurrido 5 años entre la tasación y la definitiva adjudicación). Como bien dice la DG si la tasación se ajusta o no a precios de mercado es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales a instancia del interesado.

– Resoluciones Mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de noviembre determinado que en los pactos limitativos de la transmisión de participaciones, el valor razonable, en caso de desacuerdo, no puede ser el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones. También admite que si el acuerdo es por junta universal y por unanimidad, el sistema de valoración puede establecerse libremente respetando el límite que, en ningún caso, ese sistema pueda suponer un obstáculo o cortapisa a la indagación de cual sea el valor razonable.

— la de 23 de noviembre de 2016 que excluye del cierre registral por baja en la AEAT, tanto los asientos ordenados por la autoridad judicial como los depósitos de cuentas con lo que vuelve a declarar aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM.

— La de 28 de noviembre que admite la póliza notarial como documento hábil para la transmisión del buque.

— La de 30 de noviembre, sobre cese de automático de administradores, en caso de disolución y nombramiento sucesivo de liquidadores. Es de alabar el sentido eminentemente práctico de esta decisión de nuestro CD.

 

CUESTIONES DE INTERÉS 

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente y junto a ella una nota de alcance sobre cláusulas abusivas:

– Notificaciones a personas domiciliadas en el extranjero.

 La cuestión que planteamos es la relativa a cómo proceder en caso de que se haya de realizar una notificación al extranjero, dentro de la diligencia que hoy día debe observarse para conseguir la efectividad de la  notificación realizada.

El problema se contempla en la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, recurso  de amparo 5532/2015, de  19 de septiembre de  2016.

El núcleo central de esta sentencia, que se centra en la consideración de que si el deudor en una ejecución hipotecaria no puede recibir la notificación en el domicilio que figura en el registro, por cambio de residencia o por cualquier otra circunstancia, no debe acudirse a la notificación edictal, sin antes haber adoptado medidas de diligencia para averiguar su verdadero domicilio, ha encontrado solución legal en la modificación,  por la Ley 19/2015, de 13 de julio, del artículo 686.3 de la LEC en el que se establece  la  necesidad de que si no es posible la notificación normal deben realizarse “por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor”.

Pese a ello  es de interés la reseña de la sentencia pues de la misma resulta la subsidiariedad de la comunicación edictal, en virtud del derecho de acceso al proceso y la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE,  “de manera que la comunicación edictal en el procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado”.

Pero lo que realmente nos interesa de esta sentencia es el hecho de que el deudor residía en el extranjero y aunque en la escritura constaba su domicilio en el lugar de residencia, como distinto del domicilio fijado para la práctica de notificaciones en la escritura de hipoteca, por el juzgado  “no se intentó llevar a cabo ninguna notificación en él como tampoco intentó el Juzgado averiguar, por cualquier medio a su alcance, otro domicilio en que poder emplazar a los recurrentes en amparo”. Es decir que como concluye la sentencia, el juzgado en cumplimiento del deber de diligencia  que le corresponde debía haber hecho las averiguaciones pertinentes, no siendo obstáculo al cumplimiento de dicho deber el hecho de que el domicilio estuviera en el extranjero “pues al margen de la mayor complejidad derivada de tener que acordar la comunicación por los mecanismos de cooperación judicial entre España y el Reino Unido que resultaban de aplicación, tal cosa no entrañaba un despliegue de actividad «desmesurado y [que] excediera de lo razonable»”.

Resulta por tanto de esta sentencia que la circunstancia de que se haya de realizar una notificación fuera de España, ello no debe ser  obstáculo alguno, sino que, al contrario,  deben adoptarse las medidas pertinentes para hacer llegar la notificación de que se trate al real domicilio del deudor requerido.

La doctrina nuclear de esta sentencia, así como la derivada en la actualidad del artículo 686.3 de la LEC, entendemos que es sólo aplicable al requerimiento de pago y no a las notificaciones que debe realizar el registrador de la propiedad o de bienes muebles en cumplimiento de los artículos 659 y 689 de la LEC.

Ahora bien la doctrina de la sentencia relativa a las notificaciones que hayan de realizarse en el extranjero entendemos que sí es de aplicación a las notificaciones impuestas por estos últimos artículos siempre que el domicilio que conste en el registro sea en el extranjero debiendo por tanto el registrador realizar las notificaciones en el lugar de residencia del titular del derecho inscrito con posterioridad al que se ejecuta.

– Posibles cláusulas abusivas: Hipotecas multidivisa.

La noticia de alcance tiene que ver con un tema de candente actualidad: La nulidad de cláusulas abusivas en las hipotecas.

En el último trimestre de 2016 han tenido entrada en la sección de Condiciones Generales de la Contratación del Registro de Bienes Muebles, varias anotaciones de demanda pidiendo la nulidad de las cláusulas referidas a las llamadas hipotecas multidivisa.

Estas hipotecas se concedían euros, pero se establecía  su conversión en la divisa escogida por el deudor según el precio vendedor del euro de dicha divisa fijado por la entidad financiera. Los intereses también estaban referenciados a dicha divisa y en las mismas condiciones. Ello hacía de este contrato, desde mi punto de vista, un cuasi contrato aleatorio, pues difícilmente el prestatario tenía los conocimientos necesarios para poder escoger la divisa que le pudiera favorecer en dicha conversión. Era un producto financiero complejo de muy difícil inteligibilidad para las personas a las que normalmente se dirigía.

Junto a la nulidad por abusiva de dichas cláusulas, también se piden las de otras incluidas en los mismos créditos hipotecarios relativas a los gastos a cargo del prestatario, a los posibles intereses de demora, a la resolución del contrato y a los reembolsos y pagos.

Estaremos atentos a la resolución judicial de la posible nulidad de estas cláusulas, que, sin prejuzgar ahora sobre su abusividad o no, realmente eran de muy difícil y complicada interpretación para los ajenos al mundo financiero.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
– Días inhábiles 2017

Resolución de 27 de diciembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece, a efectos de cómputos de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2017.

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El artículo 30.7 de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que la Administración General del Estado fijará, en su ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputo de plazos, con sujeción al calendario laboral oficial (ver Resolución de 4 de octubre de 2016, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 30.8 LPA, la declaración de un día como hábil o inhábil a efectos de cómputo de plazos no determina por sí sola el funcionamiento de los centros de trabajo de las Administraciones Públicas, la organización del tiempo de trabajo ni el acceso de los ciudadanos a los registros.

El calendario afecta a la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, a efectos de cómputos de plazos.

Son días inhábiles:

a) En todo el territorio nacional: Los sábados (novedad), los domingos y los días declarados como fiestas de ámbito nacional no sustituibles, o sobre las que la totalidad de las Comunidades Autónomas no ha ejercido la facultad de sustitución.

b) En el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas: Aquellos días determinados por cada Comunidad Autónoma como festivos.

c) En los ámbitos territoriales de las Entidades que integran la Administración Local: los días que establezcan las respectivas Comunidades Autónomas en sus correspondientes calendarios de días inhábiles.

Los días inhábiles a que se refieren los puntos a) y b) se incluyen en un anexo donde se distingue entre los días inhábiles en todo el territorio nacional y los que lo son tan sólo en las CCAA que se especifican.

Los días inhábiles de ámbito nacional son, aparte de los sábados y domingos, el viernes 6 de enero, el 14 de abril (Viernes Santo), el lunes 1 de mayo, el martes 15 de agosto, el jueves 12 de octubre, el miércoles 1 de noviembre y los días 6 (miércoles), 8 (viernes) y 25 (lunes) de diciembre.

Días inhábiles sólo en algunas Comunidades Autónomas:

ENERO Día 2: Andalucía, Aragón, Asturias, Castilla y León, Murcia, Ciudad de Melilla.

FEBRERO Día 28: Andalucía.

MARZO Día 1: Illes Balears.

MARZO Día 20: Extremadura, Madrid.

ABRIL Día 13 (Jueves Santo): Andalucía, Aragón, Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, País Vasco, La Rioja, Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

ABRIL Día 17 (Lunes de Pascua): Illes Balears, Cataluña, Comunidad Valenciana, Navarra, País Vasco, La Rioja.

ABRIL Día 24: Aragón, Castilla y León.

MAYO Día 2: Madrid.

MAYO Día 17: Galicia.

MAYO Día 30: Canarias.

MAYO Día 31: Castilla-La Mancha.

JUNIO Día 9: Murcia, La Rioja.

JUNIO Día 15: Castilla-La Mancha.

JULIO Día 25: Galicia, Navarra, País Vasco.

JULIO Día 28: Cantabria.

SEPTIEMBRE Día 1: Ciudad de Ceuta, Ciudad de Melilla.

SEPTIEMBRE Día 8: Asturias y Extremadura.

SEPTIEMBRE Día 11: Cataluña.

SEPTIEMBRE Día 15: Cantabria.

OCTUBRE Día 9: Comunidad Valenciana.

DICIEMBRE Día 26: Cataluña.

En la Comunidad Autónoma de Canarias, el Decreto 50/2016, de 9 de mayo, por el que se determina el calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Canarias para el año 2017 (B.O.C. de 17-05-2016) dispone que: En las islas de El Hierro, Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, La Palma, Lanzarote y Tenerife, las fiestas laborales serán, además, las siguientes: en El Hierro: el 1 de julio, Bajada de la Virgen de Nuestra Señora de los Reyes; en Fuerteventura: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de la Peña; en Gran Canaria: el 8 de septiembre, festividad de Nuestra Señora del Pino; en la Gomera: el 9 de octubre, festividad de Nuestra Señora de Guadalupe; en Lanzarote: el 15 de septiembre, festividad de Nuestra Señora de los Dolores; en La Palma: el 5 de agosto, festividad de Nuestra Señora de las Nieves; en Tenerife: el 2 de febrero, festividad de la Virgen de Candelaria.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la Orden TSF/137/2016, de 30 de mayo, por la que se establece el calendario oficial de fiestas laborales en Cataluña para el año 2017 (D.O.G.C. de 6 de junio de 2016) dispone que: “De las trece fiestas mencionadas…habrá una, a elegir entre el 6 de enero (Reyes), el 17 de abril (Lunes de Pascua Florida), el 24 de junio (San Juan) y el 26 de diciembre (San Esteban) que tendrá el carácter de recuperable. Las otras doce serán de carácter retribuido y no recuperable. Asimismo, se dispone que “En el territorio de Arán, la fiesta del 26 de diciembre (San Esteban) queda sustituida por la del día 17 de junio (Fiesta de Arán)”.

Ver Calendario laboral 2016.

Ver artículo de Constancio Villaplana avisando de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y el cambio de tratamiento de los sábados. 

Ver calendario para el periodo 2 de octubre 2016 – 31 de diciembre de 2016

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– Salario mínimo

Real Decreto 742/2016, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2017.

Este real decreto establece las cuantías del salario mínimo interprofesional que deberán regir a partir del 1 de enero de 2017, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Las nuevas cuantías representan un incremento del ocho por ciento respecto de las vigentes en 2016 y su determinación ha sido fruto de un acuerdo político entre diversos partidos.

Cuantía del salario mínimo interprofesional. El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 23,59 euros/día o 707,70 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses (655,20, el año anterior).

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual se fijan reglas de compensación en el art. 3.

Se han de añadir los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 33,51 euros por jornada legal en la actividad, no minorables por pagos en especie. También se regula su retribución por vacaciones.

Para los empleados de hogar, de acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, el salario mínimo será de 5,54 euros por hora efectivamente trabajada, no minorables por pagos en especie.

Las disposiciones transitorias están motivadas por el excepcional incremento del SMI durante este año, que puede distorsionar convenios y perjudicar a personas que perciban prestaciones:

La primera determina cómo afecta la medida a los convenios colectivos vigentes.

– Considera aplicables durante 2017 las cuantías del SMI de 2016, salvo que las partes legitimadas acuerden la aplicación de las nuevas cuantías, a los convenios colectivos vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto que utilicen el SMI como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales.

– Cuando la vigencia de dichos convenios exceda de 2017, salvo acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida, para los años siguientes, a la fijada para 2016, incrementada según el objetivo de inflación del Banco Central Europeo.

– Pero, lógicamente, deberán de respetarse, en todo caso, los mínimos que recoge este real decreto ley.

Según la segunda, no afectará la nueva cuantía del SMI a las referencias contenidas en normas no estatales y relaciones privadas:

a) A las normas vigentes de las comunidades autónomas, Ceuta y Melilla y de las entidades que integran la Administración local que utilicen el salario mínimo interprofesional como indicadoro referencia del nivel de rentapara determinar la cuantía de determinadas prestaciones o para acceder a determinadas prestaciones, beneficios o servicios públicos, salvo disposición expresa en contrario del emisor.

b) A cualesquiera contratos y pactos de naturaleza privadavigentes que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia a cualquier efecto, salvo que las partes acuerden la aplicación de las nuevas cuantías.

Para estos dos casos, salvo disposición o acuerdo en contrario, la cuantía del SMI se entenderá referida durante 2017 a la fijada para 2016. Y, para los años siguientes, se entenderá aumentada en el mismo porcentaje en que se incremente el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM). Eso sí, los salarios han de adecuarse al mínimo establecido en este real decreto ley.

Entró en vigor el 1º de enero de 2017.

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Tribunal Constitucional

UNIDAD DE MERCADO. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6031-2016, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso “o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”, por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con el artículo 18.2 a) 1º de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, inciso «o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio», por posible vulneración de los artículos 149.1 y 149.7 de la CE.

El artículo 18 regula las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación. El apartado dos considera como tales los actos, disposiciones y medios de intervención de las autoridades competentes que contengan o apliquen:

a) Requisitos discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se incluyen, en particular:

1.º que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio.

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RESOLUCIONES

496.** LA EXTINCIÓN VOLUNTARIA DEL DERECHO DEL USUFRUCTUARIO ARRENDADOR NO IMPLICA LA DEL ARRENDAMIENTO

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido nº 2, por la que acuerda no practicar la inscripción de la cancelación de un subarriendo. 

Hechos: la nuda propiedad de una finca registral figura inscrita a favor de una sociedad mercantil. Consta también inscrito un arrendamiento concertado en su día por la usufructuaria.

En la escritura objeto de calificación, la usufructuaria vende a la citada sociedad mercantil el derecho de usufructo que ostentaba sobre tal finca. Se pacta como precio la cesión a favor de la vendedora de una participación indivisa en pleno dominio del 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca. En la escritura se pacta expresamente que: “(…) extinguido el derecho de usufructo por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona, el contrato de arrendamiento de la finca descrita que consta inscrito, celebrado por la usufructuaria, queda subsistente durante el presente año agrícola y se resolverá, una vez finalizado el mismo; todo ello conforme al art 480 CC y art. 10 de la Ley 49/2003, de 26 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos (…)”.

La Registradora:

1) Inscribe el usufructo vitalicio a favor de la entidad mercantil, por título de compra.

2) Inscribe el pleno dominio de un 5{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la finca a la usufructuaria transmitente, por título de dación en pago.

3) Suspende la inscripción de la extinción del derecho de usufructo por consolidación, esto es, por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en una misma persona y, por tanto, la extinción del contrato de subarriendo concedido por la usufructuaria con fundamento en los arts 107.1 LH y 175.1 RH en la medida en que la conclusión del usufructo no se ha producido por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario sino que resulta de un hecho voluntario, como es, la compraventa celebrada.

El recurrente alega la improcedencia de la aplicación del artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria (hipoteca del derecho de usufructo) y defiende la aplicación de los artículos 480 y 513 CC y 10 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos.

Cuando un derecho de usufructo está gravado con un derecho de arrendamiento concertado por el usufructuario, ¿la venta del usufructo al nudo propietario permite cancelar el derecho de arrendamiento inscrito? Según la Dirección General, NO y ello con fundamento en los arts 6.2 CC, arts 82.2 y 107.1 LH y art. 175.1 RH.

1) Si el usufructo se extingue o concluye por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario, el derecho de arrendamiento (y cualesquiera otros gravámenes constituidos sobre el derecho de usufructo) podrán cancelarse a instancia del dueño del inmueble con sólo presentar el documento que acredite la conclusión de dicho usufructo y ello con arreglo al art. 175.1 RH.

2) Ahora bien, no cabe mantener esta afirmación cuando concurre la voluntad del usufructuario (por ejemplo, por la transmisión onerosa o gratuita de su derecho al nudo propietario – como sucede en el caso analizado -, por renuncia pura y simple del usufructuario…).

Esta distinción –la concurrencia o no de la voluntad del usufructuario en la conclusión del usufructo – es también la acogida en el artículo 107.1 LH que tras declarar que podrá hipotecarse el derecho de usufructo distingue según el usufructo concluya por un hecho dependiente o no de la voluntad del usufructuario. Cuando medie la voluntad del usufructuario, la hipoteca no se extingue, sino que subsiste hasta que se cumpla la obligación asegurada, o, hasta que venza el tiempo en el que usufructo habría naturalmente concluido de no mediar el hecho que le puso fin.

Conclusión: cuando un usufructo gravado con un derecho de arrendamiento que, además consta inscrito, se transmite al nudo propietario, no se produce una completa y perfecta consolidación del usufructo con la nuda propiedad ni se produce la extinción del arrendamiento inscrito, sino que dicho arrendamiento sigue vigente y no puede ser cancelado hasta que se produzca el vencimiento del plazo inscrito de dicho arrendamiento o, como señala el art. 175.1 del RH, se “acredite la conclusión de dicho usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario”. (ER)

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– 497.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral.

NOTA DE CALIFICACIÓN.- Puede verse aquí[1]. […]

EL CASO.- Se presenta una escritura de préstamo hipotecario con intereses remuneratorios variables, entre un banco [BBVA] y unos prestatarios personas físicas, y en el que la finca gravada es una vivienda que no se va a destinar a su domicilio habitual. Se suspenden [el registrador deniega (1*) varias cláusulas además de la falta de expresión manuscrita] y recurren la inscripción de diversas cláusulas del contrato, constituyendo el objeto principal del recurso, por constituir la razón del rechazo de la inscripción parcial del título, el análisis de la cláusula tercera número 3.1 «Tipo de interés.–Devengo y vencimiento», que señala: «Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario», y la determinación si en tal caso es aplicable el art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo.

APARTADO PRIMERO DE LA CALIFICACIÓN: CUESTIÓN PRINCIPAL, NECESIDAD DE EXPRESIÓN MANUSCRITA: CONFIRMADO.- La cuestión es si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula.

ALEGATO DEL NOTARIO.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito, si no devenga intereses, u oneroso, si los devenga a favor del prestamista, pero nunca puede devengar intereses a favor del prestatario. Las razones son, en primer lugar, que el interés por definición es la remuneración del acreedor y, en segundo lugar, que en caso de devengarse en favor del prestatario se estaría alterando la naturaleza jurídica del contrato que dejaría de ser un préstamo mutuo para convertirse en otro tipo de contrato. Además, el sistema de amortización francés, cuya fórmula consta en la escritura, implica que la cuota de amortización, en cada período de interés, variará atendiendo a cuál sea el tipo de interés aplicable en cada uno de ellos; pero que cuando el tipo de interés es negativo, la consecuencia financiera de la aplicación de la fórmula matemática será igual a cuando el préstamo no devenga intereses y, en consecuencia, durante ese período solo se restituye capital.

[…] afirma el recurrente que una cláusula como la discutida, no constituye una cláusula contractual de suelo del cero por ciento sino una cláusula de tipo legal o aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo formalizado de común acuerdo entre ambas partes, que señala que el préstamo nunca devengará intereses a favor del prestatario, pero porque así deriva naturalmente de la Ley y del sistema de amortización francés elegido, es decir, sin que se pacte expresamente un tipo fijo mínimo.

ARGUMENTOS SOBRE LA EXPRESIÓN MANUSCRITA.- (3) Una cuestión semejante referida a la aplicación del art. 6 Ley 1/2013, ya fue abordada en la Resolución de 12 marzo 2015 […] Resolución a la que se remite la presente y cuya doctrina se resume en los números siguientes, siguiendo el criterio de las Resoluciones de 8 y 27 octubre y 10 diciembre 2015 y 15 julio 2016 [a las que nos remitimos si bien en este resumen nos detendremos en algunas cuestiones concretas]. […]

(5) Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 de la Ley 1/2013, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, contexto que condiciona la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro–consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros [es un precepto pro banco que no se puede interpretar extensivamente]. […]

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: «la expresión manuscrita» del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés, las que lo sujetan a un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o las denominadas cláusulas multidivisa.

Y este requisito, como ponen de manifiesto las Resoluciones de 12 de marzo, 8 y 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015 y 15 de julio de 2016, es de carácter imperativo dada la literalidad del art. 6 que utiliza la expresión «se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse. Respecto de la no inscripción de la propia cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés porque su nulidad derivaría de la declaración general que en tal sentido realiza el art. 8.1 LCGC en relación con las cláusulas predispuestas que contradigan una norma imperativa y el art. 83 TRLGDCU en relación con las cláusulas abusivas, dado que la falta de la expresión manuscrita provoca la ausencia trasparencia de la estipulación y, en consecuencia, su abusividad en los términos señalados por el Tribunal Supremo. Y respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resolución de 18 de febrero de 2014, entre otras). [La conclusión es que no se puede inscribir la escritura y hay que otorgar otra con expresión manuscrita: lo mejor es inscribir sin límite de variabilidad por ser contraria a norma imperativa]

(6) Así planteados los términos del debate, la alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida […] no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de una condición esencial del contrato de préstamo que se firma (derivada del pacto de sistema francés de amortización) […] por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse. […]

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que limite o excluya la posibilidad de que devenguen intereses a favor del prestatario, aunque sea a efectos aclaratorios de los efectos típicos del contrato o del significado de una de las cláusulas pactadas, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita […] pese a lo que pudiera aconsejarse de “lege ferenda” […]

La aportación el día 22 julio 2016 por parte del presentante del escrito que contiene la «expresión manuscrita» de los prestatarios […] al no aparecer en el Registro de la Propiedad en el momento de extender la nota de calificación recurrida y, además, no haber impedido el recurso contra el correspondiente defecto por parte del notario recurrente, no pueden ser objeto de consideración en este expediente, de conformidad con la dispuesto en el art. 326 LH.

APARTADO SEGUNDO DE LA CALIFICACIÓN: OTROS DEFECTOS.- En cuanto al análisis de los otros defectos recogidos en la nota de calificación, debe recordarse que, de conformidad con los arts. 324 y 326 LH, el objeto del recurso contra calificaciones de registradores es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa realizada es o no ajustada a Derecho; no pudiendo entrar a valorar [sin embargo el fundamento jurídico 6 de la resolución 14 setiembre 2016 nos recuerda lo que no está recurrido ni viene a cuento] [1] otros posibles defectos que pudiera contener la escritura [¿seguro que la DGRN no tiene la obligación de denegar de oficio la inscripción de cláusulas abusivas presentes en la escritura? Una de las causas de inadaptación del procedimiento registral a la contratación con condiciones generales], [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota de calificación que no hubieran sido objeto de impugnación, [3] o aquellos respecto a los que, aun habiendo sido recurridos, el registrador ha procedido a rectificar la calificación y acceder a su inscripción en el informe, como ha ocurrido en este supuesto con la cláusula financiera cuarta, apartado 4.4. (4.3. en la nota de calificación) relativa a «comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas», con la cláusula financiera quinta de «gastos», y con las letras d) y segundo apartado de la f), del epígrafe 6.bis.1, de la cláusula financiera sexta bis referida a «causas de vencimiento anticipado del préstamo».

[4] Igualmente debe excluirse el enjuiciamiento de aquellos apartados incluidos en la nota de calificación que no se correspondan con una auténtica suspensión de una cláusula determinada del contrato, como ocurre con la denominada «advertencia» que el registrador de la propiedad realiza con relación a la cláusula financiera sexta de «intereses de demora», cuya exclusión de inscripción ha sido expresamente solicitada por las partes interesadas por ser contraria a la STS de 3 junio 2016. Tan solo indicar aquí que la alegación por parte del notario recurrente que debe admitirse su inscripción porque la formalización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y su presentación en registro de la propiedad tuvieron lugar el día 14 junio de 2016, fecha en la que las partes y el propio notario autorizante desconocían la existencia de la STS, es una cuestión ya resuelta en sentido negativo por este Centro Directivo en dos recientes Resoluciones, ambas de fecha 19 octubre 2016.

[5] La misma ausencia de análisis recursivo es aplicable a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la actuación calificadora no uniforme del registrador de la Propiedad en relación con otras escrituras de préstamo hipotecario de la misma entidad crediticia cuyo clausulado era idéntico.

DEFECTO 2.2. UNA CLÁUSULA NO CONCRETADA EN LA NOTA. DEFECTO INCOMPLETO: SE REVOCA. 8. Entrando a valorar ya las distintas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suspendidas [el registrador deniega esas cláusulas (2*)] de acceso registral y cuyo rechazo ha sido objeto de recurso, la primera de ellas es en «la Cláusula Financiera Segunda «Duración. Vencimientos, Reembolso anticipado», apartado «2.2. Vencimientos», subapartado «2.2.2. Vencimientos en período de amortización», su párrafo tercero desde «Asimismo en la FIPER (…)» hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto», la cual es rechazada por carecer de transcendencia real (arts. 2 y 98 LH y 9 y 51.6.ª de su Reglamento); alegando la parte recurrente que tales párrafos tercero y cuarto en la estipulación 2.2.2. no existen en la escritura calificada.

En su informe, el registrador de la Propiedad aclara que, en realidad, lo que se ha denegado son «parte del párrafo primero y el párrafo segundo de la estipulación 2.2.2.1. Amortización con sistema francés», copiándolos literalmente, y dándose la circunstancia de la falta de coincidencia exacta entre los términos de la estipulación suspendidos [el registrador dice denegadas (3*)], según la nota de calificación (no existe la frase inicial de delimitación), y la parte suspendida según el informe del registrador.

[…] no cabe sino reiterar la doctrina según la cual, cuando la calificación del registrador sea desfavorable, es exigible, que al consignarse los defectos que aquélla exprese además de una motivación jurídica suficiente, la determinación de las concretas cláusulas o partes de las mismas suspendidas de inscripción, para que los interesados puedan conocer con claridad y precisión los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación […] al no coincidir con los consignados en la nota de calificación, no puede admitirse, en este ámbito, la concreción de los párrafos suspendidos que el registrador manifiesta en su informe; por lo que procede admitir el recurso en cuanto a este defecto y revocar la nota de calificación.

DEFECTO 2.3. OTRO DEFECTO INCONCRETO: REVOCADO.- Y lo mismo cabe decir del segundo defecto de la nota de calificación, referido a un pacto contenido en la misma «estipulación financiera segunda», apartado «2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria: su penúltimo párrafo»; que se suspende por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada.

El notario en su recurso señala respecto de este defecto que «la cláusula financiera 2.3, se subdivide a su vez en la 2.3.1. y en la 2.3.2.», preguntándose: «¿A qué penúltimo párrafo se refiere la calificación?», a lo que el registrador responde en su informe reproduciendo literalmente el párrafo suspendido, que resulta ser «el párrafo último de la cláusula 2.3.1. Condiciones Generales. Compensación por desistimiento por amortización subrogatoria y no subrogatoria», por lo que debe entenderse reproducido aquí lo expuesto anteriormente en este fundamento de Derecho respecto de la admisión del recurso y la revocación, en este punto, de la calificación registral.

DEFECTO 2.6. COMISIÓN POR SUBROGACIÓN Y REQUISITOS PARA SUBROGACIÓN DE TERCEROS ADQUIRENTES: CONFIRMADO.- La siguiente objeción del registrador que ha sido recurrida se refiere a la cláusula financiera cuarta «comisiones», respecto de la que se suspende [el registrador deniega 4*] la inscripción del apartado 4.2. «comisión por subrogación», el inciso: «Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª que se refiere a la “Subrogación de los adquirentes en el préstamo”; por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente». Por su parte, la citada cláusula duodécima «subrogación de los adquirentes», se suspende [el registrador la deniega (5*)] también por cuanto la regulación de la subrogación por terceros adquirentes de la finca hipotecada, carece de trascendencia real.

En el recurso se argumenta en contra de la denegación de estas cláusulas que si bien no afectan a la constitución de la hipoteca, se trata de pactos que reconocen a la parte prestataria e hipotecante el derecho a transmitir la vivienda con la facultad por el comprador de subrogarse en la deuda garantizada con la hipoteca, entendiendo que su constancia registral sí es esencial para los terceros interesados en la subrogación, al permitirles conocer los requisitos a cumplir para que la misma opere. Pero la realidad es que esa Cláusula Decimosegunda no atribuye derecho alguno a la parte prestataria–hipotecante para transmitir la finca hipotecada con la facultad del adquirente de subrogarse en el préstamo, sino que se limita a regular los requisitos mínimos que dicha adquisición debe reunir para que el acreedor, a su libre albedrío, pueda decidirse por la aceptación expresa de tal subrogación con efectos liberatorios para el deudor primitivo.

Por tanto, dependiendo la subrogación del adquirente en el préstamo del consentimiento expreso del acreedor, que no queda condicionado por los requisitos que se enumeran: «en todo caso será además necesario» se señala en la cláusula respecto de los mismos; y no constituyendo esta estipulación una cláusula financiera, ni sirviendo para perfilar la obligación garantiza, su inscripción debe ser rechazada por carecer de transcendencia real como se indica en la nota de calificación, ya que, como queda expuesto, constituye una mera información acerca de los requisitos mínimos que deben concurrir para que el acreedor acepte la subrogación del adquirente. En consecuencia, estas dos estipulaciones pueden denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal si más motivación [se supone, además, que la denegación de la cláusula e inscripción del resto de la hipoteca puede hacerse sin consentimiento del presentante].

DEFECTO 2.11. VENCIMIENTO ANTICIPADO.- 10. Igualmente, de la cláusula financiera sexta bis, «vencimiento anticipado del préstamo», apartado «6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo», se suspende [el registrador deniega (6*)] la inscripción de las letras c): consistente en «no destinar el préstamo a la finalidad establecida», parte de la f): consistente en «no reembolsar al banco de las obligaciones dinerarias que siendo de cuenta del prestatario hayan sido anticipadas por el banco, por importe equivalente al menos a tres mensualidades», y g): consistente en «el fallecimiento de los fiadores sin que sus causahabientes acepten la herencia o lo hagan a beneficio de inventarios, salvo que el prestatario ofrezca nuevos fiadores a satisfacción del banco». Los argumentos de la denegación son los siguientes: por haber sido declaradas nulas por la STS número 792/2009, de 16 de diciembre, diversas cláusulas de este tipo, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada […]

Relacionada con esta denegación se encuentra la paralela de la cláusula séptima «finalidad del préstamo», que se funda en que hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado […]

DEFECTO 2.11 LETRA G. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALLECIMIENTO DE LOS FIADORES: CONFIRMADO.- Empezando por la última cláusula de vencimiento anticipado suspendida, es criterio de esta Dirección General que la misma no es inscribible porque el fallecimiento o concurso del fiador no afecta en modo alguno ni al derecho real de hipoteca ni a la solvencia del deudor, ni tampoco a la determinación de la garantía ni a sus posibilidades de ejecución, por ser la fianza una institución ajena al Registro de la Propiedad. En consecuencia, se confirma en cuanto a este defecto la calificación registral.

DEFECTO 2.11 LETRA C Y 2.14. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIR FINALIDAD PRÉSTAMO: REVOCADO.- Sin embargo, respecto a las otras dos estipulaciones el recurso debe ser estimado y admitida su inscripción, en la medida que cumplen con los requisitos de causa adecuada, proporcionalidad y determinación. En cuanto al vencimiento anticipado del préstamo por no destinarse el dinero entregado a la finalidad convenida, en primer lugar, porque, en la medida en que el préstamo se vincula a la adquisición del inmueble hipotecado, como en este caso, o a cualquier otra finalidad relacionada directamente con el mismo (su construcción, rehabilitación o explotación), contribuye a la identificación de la obligación garantizada y se constituye en motivo de especial relevancia de la concesión. En segundo lugar, porque, en determinados supuestos, la finalidad del préstamo puede determinar el contenido de ciertas estipulaciones contractuales o de consecuencias procesales determinadas, como cuando el destino pactado es la adquisición de la vivienda habitual (ej. arts. 114.3 LH, o 579 y 671 LEC), o nos encontramos ante préstamos oficiales para la financiación empresarial (Instituto de Crédito Oficial) o ante acuerdos de refinanciación y extrajudiciales de pagos recogidos en la legislación concursal. Todo ello (tercer lugar) sin olvidar que la finalidad del préstamo, ya que nos encontremos ante prestatarios personas físicas o jurídicas, va a determinar la aplicación o no de la normativa sobre consumidores, según que el mismo se destine a «un propósito relacionado o ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión» (art. 3 TRLGDCU), y el posible contenido de ciertas estipulaciones contractuales (ej. intereses moratorios en relación con la STS de 3 junio 2016).

DEFECTO 2.11 LETRA F. VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALTA DE REEMBOLSO DE ANTICIPOS POR OBLIGACIONES DEL DEUDOR VINCULADAS A LA GARANTÍA: REVOCADO.- En cuanto al vencimiento anticipado por la ausencia del reembolso por el prestatario de las obligaciones dinerarias que siendo de su cuenta hubieren sido anticipadas por el acreedor, se considera inscribible porque el incumplimiento de esas obligaciones dinerarias derivadas de la conservación de los bienes dados en garantía o que estén directamente vinculadas a los mismos y puedan constituir cargas preferentes [si son preferentes y el banco se subroga por el anticipo ¿para qué quiere mayor garantía?] (ej. gastos de la comunidad horizontal, seguros de daños o Impuesto sobre Bienes Inmuebles), dada la importancia del mantenimiento de la suficiencia del valor de la garantía hipotecaria (art. 117 LH) y de la conservación de la preferencia de cobro de la misma, deben posibilitar el vencimiento del préstamo en cuanto incumplimiento de obligaciones de especial relevancia a tales fines (Resoluciones de 20 mayo 2000 y de 22 marzo 2001). Además, en este caso, la cuantía del incumplimiento se vincula al art. 693 LEC, al exigir que el importe del mismo sea equivalente al menos a tres mensualidades de capital o intereses, por lo que no se le puede hacer la tacha registral de cuantía insuficiente o abusividad. Por último, tales gastos normalmente se encuentran garantizados expresamente con un concepto de la responsabilidad hipotecaria, en este caso también, concretamente en la cláusula novena de constitución de hipoteca, letra c) segunda parte. Por tanto, si se admite su garantía hipotecaria expresa, constituyendo una obligación garantizada, y, además, tienen una naturaleza financiera y están vinculados directamente con el inmueble hipotecado, no se vislumbra la razón por la que no pueda admitirse que su impago provoque el vencimiento anticipado del préstamo.

DEFECTO 2.15. COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, RECLAMACIÓN DE LA DEUDA A TERCEROS Y FACULTAD GENÉRICA DEL ACREEDOR DE IMPUTACIÓN DE PAGOS: CONFIRMADOS. […] de la cláusula octava «Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación», se suspende [el registrador deniega (7*)] de su apartado «8.2. Solidaridad», su párrafo segundo: «posibilidad del acreedor de dirigirse contra otros obligados en caso de concurso del prestatario o de los fiadores», y sus apartados «8.4. Imputación de pagos» y «8.5. Compensación», completos; por tratarse, se argumenta, de pactos carentes de trascendencia real […]

No se comparte este criterio respecto del pacto de compensación de créditos (cuentas, depósitos, etc.), ni con relación a la posibilidad de reclamar el pago de la deuda a otros obligados, ya que se trata de pactos que transcienden a la garantía hipotecaria y carecen de eficacia real, al prever formas de pago alternativas a la ejecución de la hipoteca, por lo que respecto de los mismos debe desestimarse el recurso. El mismo criterio se debe mantener respecto de pacto de imputación de pagos genérico que ha sido objeto de suspensión, el cual faculta al acreedor para aplicar, a su libre elección, las cantidades que reciba del prestatario a cualquiera de las operaciones financieras que mantenga con el mismo.

IMPUTACIÓN DE PAGOS ADMISIBLE.- Otra cosa sería el pacto de imputación forzosa de la cantidades recibidas al pago, por el orden convenido, de las distintas obligaciones principal, accesorias o complementarias vinculadas al préstamo (capital, intereses ordinarios, intereses moratorios y gastos); ya que dicha imputación va a determinar, en su caso, la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por los distintos conceptos garantizados y, en su momento, el concreto pago al actor del precio del remate, pues la cuantificación del mismo dependerá de la cantidad reclamada por cada concepto y del importe de la respectiva responsabilidad hipotecaria, ya que no se puede entregar al ejecutante por cada uno de los conceptos garantizados cantidad alguna que exceda de la respectiva cobertura hipotecaria (art. 692 LEC).

DEFECTO 2.16: DESISTIMIENTO DE LA FACULTAD DE REVOCAR LA HIPOTECA NO ACEPTADA.- También es objeto de suspensión [el registrador deniega (8*)], de la cláusula novena de «constitución de hipoteca», el apartado «declaración especial» relativo a la renuncia de la parte prestataria a la posibilidad de desistir de la revocación de la hipoteca unilateral en caso que el acreedor no haya inscrito la aceptación de la misma; por el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH– […]

A este respecto debe señalarse que, independientemente del carácter superfluo, en este supuesto concreto, del reflejo registral de esta «declaración especial», ya que la aceptación del acreedor figura por diligencia en la escritura de hipoteca; la renuncia o voluntad de no revocar la hipoteca inscrita, bien no requiriendo la aceptación del acreedor o bien no cancelándola transcurridos los dos meses desde que tuvo lugar el requerimiento, resulta una cláusula abusiva cuando sea aplicable, como ya se ha analizado ocurre en este caso, la legislación de protección de los consumidores. Así, esta cláusula, en cuanto implica la renuncia a un derecho concedido por Ley al prestatario consumidor por el art. 141 LH (requerimiento al acreedor para que acepte y cancelación unilateral de la hipoteca transcurridos dos meses), se puede encuadrar dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86 TRLGDCU) o por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 TRLGDCU), en la medida que impone al prestatario ciertas obligaciones para evitar los riesgos derivados de la falta de diligencia por parte del acreedor en el cumplimiento de las suyas propias (STS de 16 diciembre 2009).

DEFECTO 2.18. DESIGNACIÓN DEL BANCO COMO BENEFICIARIO DEL SEGURO: DENEGACIÓN CONFIRMADA SIN PERJUICIO DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR EXPROPIACIÓN FORZOSA.- 13. Tampoco considera inscribibles el registrador, de la cláusula undécima relativa a la «conservación de la garantía», su apartado b), el inciso «a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria» de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero (aplicación de las indemnizaciones por el seguro de daños o por expropiación forzosa, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiteración de las previsiones legalmente establecidas; el párrafo primero de su apartado c), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos al principio de purga (cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario, y de su letra c), penúltimo párrafo, el inciso «como se establece en la cláusula 5.ª», en la medida que dicha cláusula quinta de «gastos», no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados.

GASTOS DE CONSERVACIÓN DE LA GARANTÍA: CONFIRMADO.- El notario señala en su recurso que en la STS de 23 diciembre 2015, en la parte destinada a los gastos de conservación de la garantía, indica expresamente que «en lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta de que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía…». Y que, por tanto, el incumplimiento por la parte hipotecante de la obligación de asegurar los bienes dados en garantía ocasionaría que la entidad acreedora se vea en la necesidad de formalizar dicho seguro, cantidades que podrá reclamar en el proceso judicial. En la constitución de hipoteca, una de las obligaciones que asume el hipotecante es conservar el bien hipotecado, pacto que le obliga a realizar todos los actos necesarios de mantenimiento, conservación y reparación del bien hipotecado a efectos de que no pierda su valor, y dentro de estas garantías de conservación está la de contratar un contrato de seguro a fin de que en supuesto de siniestro el capital asegurado pueda ser destinado a la cancelación de la deuda garantizada con la hipoteca [esto desvirtúa la finalidad del seguro que persigue la reconstrucción del bien con la indemnización]. Asimismo, en cuanto a la obligación de no arrendar debe entenderse dentro de la obligación de conservar la finca hipotecada y no perjudicar la misma mediante contratos de arrendamiento que puedan resultar lesivos para el derecho de hipoteca.

BENEFICIARIO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto en cuanto a este grupo de pactos suspendidos, es que la obligación de conservar con la debida diligencia la finca hipotecada y de tenerla asegurada del riesgo de incendios y otros daños, sí se consideran inscribibles por el registrador, por lo que no son aplicables los argumentos, ciertos sin duda, del notario recurrente en favor de su inscripción. Lo que es excluido realmente del registro es la obligación de que en el seguro figure como beneficiario el banco, que las indemnizaciones derivadas del seguro o de las expropiaciones forzosas se destinen al pago de las cantidades derivadas del contrato –incluso las no vencidas–, y el régimen de la subrogación real de los importes percibidos en caso de las obligaciones no estuvieran vencidas. Tales pactos, si bien es cierto, como señala el registrador en su nota de calificación, son reproducción de previsiones legales o desarrollo permitido por las mismas, deben considerarse inscribibles en la medida que la hipoteca se extiende naturalmente a las mismas (arts. 109 y 110.2 LH).

Sin embargo, de este régimen debe exceptuarse las indemnizaciones derivadas de la expropiación forzosa de la finca hipoteca porque su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (art. 42 LEF), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 LEF) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada. Esta cláusula solo sería admisible si contiene la previsión de la posibilidad por parte del deudor de sustituir la garantía desaparecida por otras nuevas e igualmente seguras de conformidad con el art. 1129.3 CC.

DEFECTO 2.19. PROHIBICIÓN DE ARRENDAR. CONFIRMADO.- Respecto a la prohibición de arrendar por debajo de una determinada renta que se fija, debe considerarse no inscribible porque, aparte de disponerlo así con carácter general el art. 27 LH, según la STS de 16 diciembre 2009, tales pactos, como pone de manifiesto la nota de calificación, solo son admisibles en relación con aquellos supuestos de arriendo que no estén sujetos al sistema de purga de cargas en caso de ejecución de una hipoteca anterior y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alteran su preferencia. Esta doctrina del TS debe interpretarse, tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por Ley 4/2013, de 4 de junio (arts. 7.2, 10.2 y 14), en el sentido que, actualmente, ningún arrendamiento no inscrito, tanto de local como de vivienda, está libre de purga en caso de ejecución de hipoteca anterior (Resoluciones 1 octubre 2010, 8 junio 2011 y 28 abril 2015).

Así, el art. 10.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que «una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga establecido en el art. 9 (hasta 3 años), así como la prórroga de un año a la que se refiere el apartado anterior, se impondrán en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art. 34 LH», por lo que, en caso de no inscripción del arrendamiento, éste no se impondrá a las adquirentes ni titulares de hipotecas inscritos con posterioridad. Y, por su parte, el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos dispone que en caso de enajenación de la vivienda arrendada «el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el art. 34 LH, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca», lo que al decir de la doctrina mayoritaria sería aplicable a los rematantes y adjudicatarios de la vivienda en la ejecución hipotecaria, a los que únicamente afectará los arrendamientos inscritos con anterioridad a la hipoteca.

DEFECTO 2.20. VARIOS SIN TRASCENDENCIA REAL: CONFIRMADO.- Por último, se suspende también [el registrador deniega 9*] la inscripción de las cláusulas decimotercera: «apoderamiento»; decimocuarta: «anotación de suspensión», la de «tratamiento de datos personales», la de «declaración específica: condiciones generales de la contratación, y no adhesión a arbitraje de consumo» y la de «autorización», por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real. […]

Lo cierto es que ninguna de las cláusulas de este grupo [1] tienen el carácter de estipulación financieras, [2] ni contribuyen a la delimitación de la obligación garantizada o del derecho real de garantía, [3] ni son susceptibles de garantía hipotecaria, [4] ni tampoco se articulan como causa de vencimiento anticipado del préstamo, por lo que pueden ser suspendidas con la única motivación de carecer de transcendencia real; procediendo, por tanto, en cuanto a las mismas, la desestimación del recurso.

Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 de la Ley 1/2013 y de aplicación de la normativa de consumidores, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación en cuanto al primer defecto recurrido (falta de expresión manuscrita del prestatario). En cuanto a las demás cláusulas suspendidas [denegadas 10*] también procede, en general, desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, salvo respecto de aquellas concretas cláusulas en que expresamente se señala la admisión del recurso en los fundamentos de Derecho números 8, 10 y 13. (CB)

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– 499.*** SOCIEDAD LIMITADA. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: SU DETERMINACIÓN.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles VI de Valencia a inscribir determinada cláusula de los estatutos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de determinar si es o no inscribible que dentro de una cláusula estatutaria limitativa del derecho de transmisión de las participaciones sociales inter vivos a favor de los socios y en su defecto de la sociedad, se establezca que “el derecho de adquisición preferente se ejercitará por el valor razonable de las participaciones de cuya transmisión se trate, que será el menor de los dos siguientes: el precio comunicado a la sociedad por el socio transmitente, o el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el valor razonable coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta»

La registradora considera que no es inscribible pues “la determinación del valor razonable de las participaciones sociales por el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta, puede vulnerar el derecho del socio transmitente a obtener el valor razonable de sus participaciones apreciado el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir (art. 107 LSC). Defecto de carácter denegatorio.

La sociedad recurre y alega que con la norma se busca impedir que el socio transmitente imponga un valor excesivamente alto que impida en la práctica el ejercicio del derecho de tanteo y sobre todo que el art. 107 de la LSC tiene carácter dispositivo. Aparte de ello el art. 175.2.b) RRM, permite a los socios, por unanimidad, establecer los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales.

Doctrina: La DG, en los términos que ahora veremos, acepta el recurso revocando la nota de calificación.

Parte de la DG de que, salvo tasadas excepciones legales, “la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos, si bien, para el caso de imprevisión estatutaria, se establece un régimen legal supletorio”. Según este régimen supletorio –artículo 107.2.d)–, el precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente; y en los casos en que la transmisión proyectada sea a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones, determinado éste por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad”.

A continuación, va a expresar que “el valor razonable es el valor de mercado” y si el mercado no existe, que es lo normal, “dicho valor debe determinarse por aproximación, según la normativa contable”.

Añade que no existe prohibición alguna que impida pactar “como precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta general”.

Ahora bien “debe respetarse el «principio de responder o buscar el valor real o el “valor razonable”» y por ello este CD ha dicho que «el valor resultante del balance no puede equipararse al valor real, ni hoy día al valor razonable, por cuanto la contabilización en el balance está sujeto a una serie de principios, tales como la prohibición de incluir determinados elementos como puede ser el fondo de comercio no adquirido a título oneroso (cfr. artículo 39.6 del Código de comercio), o la obligación de hacerlo con otros elementos esenciales del activo por el precio de adquisición (artículo 38.1.f), y en general el de prudencia que si impide la inclusión de beneficios potenciales obliga a hacerlo con las pérdidas y riesgos que tengan tal carácter (artículo 38.1.c) y que si son lógicos en cuanto a otros fines de interés público, en especial la protección de los acreedores sociales, quiebran a la hora de proteger el derecho del socio a obtener el valor de su participación en la sociedad si se fija en atención de los datos contables”.

Sigue diciendo que “estas consideraciones deben valorarse para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente. Pero no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria como la debatida en este expediente”.

Así en “Resolución de 2 de noviembre de 2010, este Centro Directivo ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto inter vivos de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 28 de Ley de Sociedades de Capital), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil”.

Lo que debe estar prohibido son los pactos leoninos y perjudiciales a terceros, pero “en el presente caso, el acuerdo debatido ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, por lo que se cumple el requisito establecido en el citado artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones “inter vivos” o “mortis causa”.

Dicho todo esto la DG recorta su doctrina pues añade que también en el caso debatido se daba derecho de adquisición preferente a la sociedad y desde este punto de vista, la DG ha reiterado (vid., por todas la Resolución de 28 de enero de 2012), que “han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad”.

 Y finaliza diciendo que “en el presente caso el sistema establecido no garantiza el cumplimiento de tales exigencias si el derecho de adquisición preferente es ejercitado por la sociedad, en tanto en cuanto el valor contable depende del balance aprobado por la junta general. Pero tal objeción no ha sido expresada en la calificación impugnada (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)” por lo que no se entra en su examen.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG sobre la válida determinación del valor de las participaciones sociales en casos de transmisión inter vivos.

Conforme a su doctrina, si el acuerdo de toma por unanimidad y en junta universal o se trata de la constitución de la sociedad, en que por su propia naturaleza es así, los socios pueden libremente pactar el sistema o criterio para determinar el valor de sus participaciones. Ahora bien, esta libertad de criterios creemos que deben tener dos límites:

— uno el ya señalado por la resolución de que no se trate de un pacto leonino,

— y el otro derivado del mismo artículo en que se basa la resolución, es decir el artículo 175.2.b del RRM, pues este alude a que se puede determinar por los socios el valor razonable y por tanto el sistema que se pacte siempre debe responder a la consideración de que el criterio establecido pueda conducir a ese valor razonable y por valor razonable entiende la Primera Parte, apartado 6.2, del Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que es «valor razonable el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. Es decir, no puede ser un sistema que conduzca a un valor caprichoso y que no responda a una lógica valorativa.

Por tanto, si se cumplen esas dos exigencias los socios, de forma unánime, pueden pactar lo que quieran y por supuesto que sea valor razonable el contable o el que fije un auditor o experto independiente.

Ahora bien, también de la resolución resulta un muy importante limite que debemos tener muy presente a la hora de determinar el concreto sistema de determinación del valor y es que ese valor razonable no puede ser en ningún caso el valor contable si es la propia sociedad la que puede estar interesada en la adquisición de las participaciones, pues esta carece de la imparcialidad necesaria para su determinación. Dejar valor contable en estos casos como valor razonable será tanto como dejar el precio al arbitrio de uno de los posibles contratantes y ello lo prohíbe terminantemente el art. 1449 del Cc, si bien en el caso de las sociedades habría que atender en todo caso al juego de las mayorías que se dieran en la junta general y que pueden ser muy diversas. (JAGV)

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501.** COMPRAVENTA. DIFERENCIAS EN EL NÚMERO DE PASAPORTE

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sant Mateu, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de venta de un apartamento por dos esposos británicos, cuyos números de pasaporte han variado respecto de los que aparecían en el documento de compra y por tanto en la inscripción registral.

El registrador tiene dudas de que se trate de las mismas personas (los otorgantes de la escritura y los titulares registrales) ya que el notario no emite un juicio expreso de identidad, y cita varias resoluciones de la DGRN en su apoyo.

El notario autorizante recurre y alega que la duda del registrador no está justificada en ningún indicio que la apoye y por el contrario hay numerosos indicios en la escritura acreditativos de dicha identidad de personas. Además, el notario está emitiendo un juicio implícito de atribución de titularidad de dicha propiedad.

La DGRN desestima el recurso. Comienza por señalar que la identidad de los comparecientes es una competencia del notario que no incumbe al registrador y que en el presente caso se ha cumplido debidamente. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante, así determinada, coincida con la del titular registral y no otra persona con igual nombre y apellidos.

Concluye que en estos casos en los que el número de pasaporte no coincide es necesaria una expresa declaración del notario, bajo su responsabilidad, de la correspondencia de los comparecientes con los titulares registrales sin que sea suficiente su reconocimiento implícito en la fe de conocimiento.

COMENTARIO.- Parece obvio que, si el notario está autorizando una escritura y por tanto dando fe del acto o contrato que se efectúa en su presencia, con los efectos de presunción de veracidad que ello conlleva, es porque para ello ha emitido no sólo un juicio de identidad de los vendedores, sino también un juicio de legitimación del poder de disposición del vendedor sobre el objeto del contrato. Téngase en cuenta también que a la escritura se incorporan otra serie de documento que corroboran el juicio notarial y la legitimación de los vendedores, tales como certificado catastral de titularidad, Certificado de la Comunidad de Propietarios, recibos de IBI, Certificado de Eficiencia Energética, exhibición del título de propiedad, etc ..

En el presente caso no hay duda de que el notario considera acreditada la propiedad del apartamento por los vendedores en virtud del título exhibido y/o de la información registral aportada, además de por los documentos incorporados, y por ello ese juicio implícito de legitimación debe de ser suficiente para disipar cualquier duda del registrador, sobre todo si éste no apoya su duda en ningún otro indicio, tales como podría ser el cambio de apellidos de la vendedora o errores en el nombre o apellidos.

El cambio del número de pasaporte en los británicos cada vez que se renueva es un hecho notorio y conocido por todos los profesionales en contacto con extranjeros y no justifica de ningún modo las dudas del registrador. Cuestión diferente sería si hubiera cambio de apellido (normalmente en mujeres) o en los raros casos de cambio de nacionalidad en los que a mi juicio sí tendría que haber una aseveración expresa notarial para disipar dudas y la aportación de algún documento que justifique el cambio y la identidad. (AFS)

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503.* EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONTRA LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS INCIERTOS DEL TITULAR REGISTRAL SIN INTERVENCIÓN DE DEFENSOR JUDICIAL.

Resolución de 15 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Supuesto de hecho. Se trata de dilucidar en este expediente si es inscribible un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido frente a la herencia yacente y los herederos desconocidos e inciertos del titular registral cuando no consta el nombramiento e intervención de un defensor judicial de la herencia yacente, el llamamiento a la herencia es genérico («ignorados herederos de doña M. A. M. G.») y sólo se ha notificado el procedimiento por edictos la citación a los posibles interesados.

¿Es inscribible en este caso? NO.

Doctrina de la DGRN. Reitera la doctrina recientemente formulada en la R. 15 de noviembre de 2016 comentada en este mismo Informe (nº 500).

Solución del caso. El llamamiento a la herencia es genérico, «ignorados herederos de doña M. A. M. G.» y la citación ha sido por edictos. No se ha seguido el procedimiento de ejecución con persona alguna en concepto de heredero del titular registral ni se ha nombrado administrador judicial, por lo tanto, no cabe sino confirmar el defecto advertido en la nota de calificación.

Téngase en cuenta que los herederos de la deudora e hipotecante renunciaron a su herencia con anterioridad al inicio del procedimiento de ejecución, por lo que las personas supuestamente llamadas a la herencia, no consta si por vía testada o intestada, al haber renunciado a la misma con carácter previo a la interposición de la demanda, desaparecen del círculo de intereses relativo a la defensa del caudal hereditario, con efectos desde la muerte del causante ex artículo 989 del Código Civil.

Serán otros los llamados, ya sea por sucesión testamentaria, ya por sucesión intestada, a defender esos intereses. Y ninguno de ellos ha sido emplazado en el proceso que ha culminado con la adjudicación de la finca al acreedor hipotecario. Distinto seria el supuesto de que la renuncia se efectuase con posterioridad al inicio del procedimiento y previo emplazamiento de los herederos inicialmente llamados a la sucesión, en cuyo caso la posibilidad de intervención en defensa de la herencia queda garantizada.

Comentario. A diferencia de lo que sucedía en el caso de la referida Resolución (500), no consta que se haya hecho averiguación alguna sobre quiénes son los llamados a la herencia, limitándose el procedimiento a una citación genérica de personas totalmente desconocidas, lo que exige la designación de un administrador o defensor judicial. (JAR)

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511.** REGISTRO MERCANTIL. CIERRE POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ACTIVIDADES DE LA AEAT. EXCEPCIONES. NO ES POSIBLE EL CESE DE ADMINISTRADOR.

Resolución de 23 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Barcelona, por la que se suspende la inscripción del cese de dos administradores solidarios de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de sistema de administración, cese y nombramiento de administradores de una sociedad, junto instancia suscrita por los administradores solidarios cesados, en se solicita la inscripción de su cese.

Del historial registral de la sociedad resulta practicada nota marginal por la que la hoja de la sociedad queda cerrada provisionalmente al haber causado baja en el Índice de Entidades Jurídicas establecido en la Ley del Impuesto de Sociedades.

La registradora suspende la inscripción por dos defectos subsanables:

  1. Por estar la sociedad dada de baja en el Índice de Entidades Jurídicas de conformidad con el 131, del TRLIS (sic) y 96 del RRM.
  2. Hallarse cerrada la hoja registral por falta de los depósitos de cuentas. (artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil)

Los administradores cesados recurren diciendo que se les ha reclamado deudas de la sociedad de las que no son responsables al ser posteriores a su cese. Invocan “la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2007 sobre el momento en que debe tenerse la condición de administrador la pérdida de la condición de administrador y efectos frente a terceros. En dicha Sentencia se manifiesta el hecho de que, si se acredita suficientemente la circunstancia del cese de administrador, debe quedar excluido de responsabilidad subsidiaria por los hechos posteriores acaecidos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que establece que practicada la nota marginal de baja no podrá realizarse ninguna inscripción “sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades”.

Precepto que se completa con el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que excluye del cierre “los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales”.

Concluye diciendo que “el contenido de estas normas, de acuerdo a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas”.

Comentario: Aunque la DG en la resolución del recurso se refiere a su reiterada doctrina sobre la materia, es lo cierto que en otras resoluciones, como en la Resolución de 17/7/2012, y en la de 27/2/2012, pese a lo dicho por el artículo 96 del RRM, sólo ha excluido del cierre los asientos ordenados por la autoridad judicial y la reapertura de hoja por presentación de la certificación de la propia AEAT. En concreto la resolución de 27/2/2012 vino a decir que en el caso contemplado no “habiéndose presentado la supradicha certificación de alta en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda y no tratándose de un asiento ordenado por la autoridad judicial, debe mantenerse el defecto señalado por el registrador”.

Por tanto, según estas resoluciones, los depósitos de cuentas, si existe baja en el índice de entidades, no se pueden practicar. En cambio, según la resolución que comentamos, parece que vuelve a ser aplicable en su integridad el artículo 96 del RRM y que también se excluye del cierre los depósitos de cuentas y los asientos que sean presupuesto para la reapertura de la hoja registral.

Nos parece esta doctrina más correcta, entre otras razones porque los depósitos de cuentas que reflejan la contabilidad de la sociedad y sus resultados, pueden perfectamente encuadrarse en asientos que sean presupuesto para la reapertura pues por medio de ellos la AEAT puede tomar conocimiento de que la sociedad ha dejado de estar inactiva y en todo caso podrá conocer el estado de su contabilidad a los efectos de proceder a la apertura de los expedientes de investigación que estime pertinentes.

Por tanto, bienvenida sea esta resolución pues beneficia a todos, si bien reconocemos que es realmente extraño, aunque algunos casos se dan, de sociedades que estando dadas de baja en el índice de entidades soliciten el depósito de sus cuentas anuales. (JAGV)

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– 516.** TRANSMISIÓN DE BUQUES: PUEDE HACERSE MEDIANTE PÓLIZA INTERVENIDA NOTARIALMENTE.

Resolución de 28 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Sevilla a inscribir la compraventa de un buque.

Hechos: Se trata de una póliza intervenida notarialmente en la que dos sociedades exponen que formalizaron un contrato de arrendamiento de buque a casco desnudo y que, en ejercicio anticipado de la opción de compra del buque por parte del arrendatario optante, mediante el precio y condiciones que se detallaban en la póliza, se transmite el buque, solicitándose del Registrador de Bienes Muebles la inscripción del citado contrato de compraventa en ejercicio de opción de compra.

El registrador suspende por el siguiente motivo: “Si se desea la inscripción directa de la opción de compra (Resoluciones de 12 de mayo y 21 de junio de 1994) con independencia del contrato de «Leasing» que pueda existir previamente, al no poder considerarse como una operación de financiación, es necesario que la compraventa se formalice en escritura pública (artículos 73 L.N.M. y 144 del Reglamento Notarial).

El notario recurre manifestando que lo que se pacta en la póliza es el ejercicio anticipado de la opción de compra, y se formaliza la compraventa del buque por acuerdo en este documento, pero no en ejercicio del derecho del arrendatario que nace al finalizar el arrendamiento

Para él el artículo 73 de la LNM de 2014 es claro y permite tanto la escritura pública, como la póliza

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG hace un estudio pormenorizado de la legislación aplicable hoy día a la inscripción de buques en el Registro de Bienes Muebles contenida en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (modificada, como se expresa más adelante, en 2015), y los artículos 145 a 190 del RRM de 1956 que siguen vigentes.

Dice que por tratarse de un registro organizado a imagen del Registro de la Propiedad la primera inscripción es de dominio y a los efectos de coordinar el registro de Buques y Empresas Marítimas con el Registro de Bienes Muebles el art. 17.1 de la Ley dispone que esa primera inscripción se practique “en virtud de certificación de la hoja de asiento expedida por el Registro de Buques y Empresas Navieras”.

Por su parte aunque el vigente artículo 144 del Reglamento Notarial, en su párrafo tercero dispone que «las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario», deja a salvo “aquellos casos en que la Ley establezca esta forma documental” y precisamente en el ámbito de la transmisión del buque el artículo 118 de la Ley de Navegación Marítima según su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que sin modificar la redacción original del citado artículo 73 de la Ley de Navegación Marítima sí que afectó a preceptos tan relevantes en este caso como el artículo 109 (forma del contrato), dispone en la actualidad que la compraventa del buque para “que produzca efecto frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles, formalizándose en escritura pública o en cualquiera de los otros documentos previstos en el artículo 73”.

Concluye la DG diciendo que “resulta de aplicación el indicado artículo 118 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, modificado por la disposición final sexta de la Ley 9/2015, de 25 de mayo” siendo hoy día “la póliza … medio hábil para documentar la transmisión del buque … y para lograr su acceso a la Sección correspondiente del Registro de Bienes Muebles”.

Comentario: A la vista del derecho vigente, la solución adoptada por la resolución que resumimos, es la única posible. Por tanto, para la inscripción del buque en el RBM será suficiente con póliza intervenida por notario, derive esa inscripción del contrato de construcción del buque, que será la primera de dominio, debiendo venir acompañada del certificado pertinente del RBEN, como si se trata de segundas o posteriores inscripciones derivadas de otros negocios jurídicos inter vivos. (JAGV)

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520.** CESE DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES. NOMBRAMIENTO DE NUEVOS LIQUIDADORES. ASIENTO DE PRESENTACIÓN PENDIENTE. TÍTULOS NO INCOMPATIBLES. 

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el cese de administradores y liquidadores con nombramiento de nuevos liquidadores de una entidad.

Hechos: Los hechos de esta interesante resolución son los siguientes:

  1. Una sociedad anónima se disuelve por acuerdo de junta judicialmente convocada.
  2. En esa junta no se nombran liquidadores.
  3. En junta posterior se nombran los liquidadores de la sociedad.
  4. El registrador suspende la inscripción por defectos de convocatoria.
  5. Se recurre la nota y la DGRN la confirma.
  6. Finalmente, tras estos avatares, en junta convocada por el registrador mercantil, se acuerda el cese de los administradores inscritos, el cese de los liquidadores designados en la anterior junta con cargos no inscritos en el Registro, y el nombramiento de nuevos liquidadores.

El registrador suspende la inscripción por estar pendiente de despacho el título relativo al nombramiento de liquidadores señalado en el punto 3, y a la fecha de la nota pendiente de resolución por la DGRN, que como sabemos confirmó la nota de calificación.

Los liquidadores últimamente nombrados recurren alegando que los títulos pendientes de inscripción no son incompatibles ni opuestos entre sí y sobre dicha base admiten el no cese de los liquidadores, todavía no inscritos, pero dicen que debe inscribirse sin problemas el cese de los administradores, que además es de carácter automático en virtud del acuerdo de disolución, y el nombramiento de nuevos liquidadores, a cuyo efecto alegan la solicitud de inscripción parcial contenida en la escritura.

Doctrina: La DG estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Confirma que “existiendo asiento de presentación vigente anterior al del documento cuya inscripción se solicite, lo procedente es aplazar o suspender la calificación de dicho documento mientras no se despache el título previamente presentado”, pero que ello “no impide el acceso al Registro de los títulos posteriores que sean compatibles con los que hayan sido objeto del asiento de presentación vigente anterior” y por tanto en el supuesto de hecho planteado procede la inscripción del cese de los administradores, sin entrar en consideraciones sobre si ya deberían haber sido cesados, la suspensión del cese de los liquidadores no inscritos y la inscripción de los nuevos liquidadores.

Comentario: Acertada resolución pues no debe paralizarse la vida de una sociedad cuando el título pendiente de despacho, sólo era incompatible en uno de sus acuerdos y, además, como apunta la DG, ese acuerdo que es incompatible, ha quedado claramente sin efecto por el cese posterior y el nuevo nombramiento de liquidadores.

Además, como también apunta la DG, en su caso, si se desea podrían presentarse ambos títulos de forma conjunta, para inscribir el nombramiento y cese simultáneo de los liquidadores nombrados en la junta no válidamente convocada. Ahora bien, lo que ocurre es que esos nombramientos no se inscribirán en ningún caso pues la DG confirmó la nota de calificación, a salvo siempre el posible recurso judicial que entendemos carece de objeto. (JAGV)

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521.** ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS.

Resolución de 30 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Ourense nº 1, por la que se suspende la inscripción de una adjudicación en subasta realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se debate en este recurso si, en la inscripción de una certificación de adjudicación derivada de un apremio de la TGSS, la registradora puede invocar como defecto que la valoración efectuada por la Administración se aleja de los precios de mercado habida cuenta del tiempo transcurrido entre la realización de la tasación (julio de 2011) y la providencia de subasta (enero 2016). 

En primer lugar la Dirección recopila su doctrina acerca de la competencia de los registradores en la calificación de los documentos administrativos y que podemos resumir: el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro; a su vez la calificación de la observancia de los trámites esenciales del procedimiento debe ser entendida en el sentido de comprobar el cumplimiento de las garantías establecidas para los particulares, con el exclusivo objeto de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando que el titular registral sufra las consecuencias de una indefensión procesal, en congruencia con los arts. 1, 20 y 40 LH. Afirma igualmente que el control de legalidad del registrador no queda excluido por el hecho de que concurra el informe favorable del organismo afectado, ya que tal informe está sometido igualmente a la calificación registral. Para poder efectuar dicha calificación (R. de 2 de octubre de 2014) deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento entre los que se encuentran la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (puesto que el art. 110.2 RGR de la Seguridad Social concede al deudor el derecho de presentar frente a tal valoración otra contradictoria) y la notificación al mismo deudor, y a su cónyuge, del acuerdo de enajenación de los bienes, o providencia de subasta, conforme a lo previsto en el art 116.2, pues en dicha notificación se ha de hacer constar el derecho del deudor de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda, además de determinar el plazo para la presentación de las oferta.

Respecto al defecto de fondo- que dado el tiempo transcurrido entre la tasación inicial y la de la providencia de subasta la valoración se aleja de los precios de mercado- revoca la nota: Teniendo en cuenta la tesis de la propia Dirección en las RR de 29 de octubre de 2013 y 18 de febrero y 30 de septiembre de 2014 – referidas a tasaciones hipotecarias- ; la inexistencia de un precepto legal que ampare la necesidad de una nueva tasación cuando ha transcurrido mucho tiempo; y que se ha cumplido el trámite esencial (la realización de la valoración y su notificación) procede estimar el recurso. El registrador ha de exigir y controlar la exigencia de la valoración y su notificación, así como su constancia en el procedimiento, pero no ha de vigilar la forma y vigencia de la tasación. Si se ajusta o no a precios de mercado la tasación es una cuestión que han de supervisar jueces y Tribunales y para ello el ejecutado tuvo su defensa mediante el recurso ante la propia Tesorería o ante los Tribunales y la correspondiente solicitud de anotación preventiva de la demanda. (MN)

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Madrid, enero de 2017

 

ENLACES:

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe diciembre 2016 Registros Mercantiles. notificación al extranjero. Hipoteca multidivisa.

Alpes franceses. Por Silvia Núñez.

Informe noviembre 2016 Registros Mercantiles. Cláusulas suelo Medidas cautelares.

JAGV, 21/12/2016

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. – Disposiciones generales.
  3. – Resoluciones de propiedad
  4. – Resoluciones de mercantil
  5. CUESTIONES DE INTERÉS:
  6. Adopción de oficio de medidas cautelares en acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.
  7. DISPOSICIONES GENERALES: 
  8. Cambios en la numeración de órdenes ministeriales
  9. Plan Estadístico Nacional 2017-2020
  10. RESOLUCIONES.
  11. 430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.
  12. 436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.
  13. 437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.
  14. 440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.
  15. 444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.
  16. 447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.
  17. 449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.
  18. 462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.
  19. 468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS
  20. 469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 
  21. 477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.
  22. ENLACES:

INFORME DE NOVIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

RESUMEN DEL RESUMEN:
– Disposiciones generales.

Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM, aunque con un interés mercantil muy marginal, reseñamos las siguientes:

— La Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, sobre cambio numeración de órdenes ministeriales.

— El Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020, que afecta a los mercantiles  en cuanto a los datos que suministra el CORPME sobre sociedades mercantiles.

– Resoluciones de propiedad

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre la consideración de prestamista profesional, considerando bastante con la existencia de dos préstamos, otorgados por la misma persona, aunque admitiendo prueba negativa del propio prestamista, por acta de notoriedad.

— La de 11 de octubre, interesante en cuanto resume los distintos supuestos que pueden plantearse en las anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos.

— La de 13 de octubre que declara que para tomar anotación de embargo sobre bienes de persona cuyo cónyuge está declarado en concurso, estando el bien inscrito como común (consorcio conyugal), es necesario que el embargo sea ordenado por el juez del concurso. La doctrina debe ser aplicable igualmente a los cónyuges casados en gananciales.

— La de 18 de octubre según la cual si se presenta una segunda copia de una escritura ya inscrita y de ella resulta que se cometió un error sustantivo en la primera copia, procede su inscripción, pese a la existencia de titulares intermedios, los cuales en ningún caso pueden ser perjudicados.

— La de 19 de octubre sobre cómputos de plazo a los efectos de interponer el recurso y sobre forma de notificación al notario. En cuanto al cómputo del plazo para recurrir se cuenta de fecha a fecha y por tanto aunque el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación. En cuanto a la forma de notificar, será, a los particulares por correo certificado, salvo que admitan la comunicación electrónica, y, en cuanto a los notarios, por correo electrónico siempre que se pueda acreditar la emisión y contenido del correo. La resolución también entra en el tema de la abusividad de los intereses de demora, llegando la DG a la conclusión de que se aplica a los contratos anteriores, no porque la sentencia tenga efecto retroactivo, que no lo tiene, sino porque sirve como elemento interpretativo de la Ley.

— La de 25 de octubre según la cual en caso de subapoderamiento es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con juicio de suficiencia de esta última, y que el poder dado por un banco para vender inmuebles es de carácter civil y no mercantil y por tanto el apoderado no tiene que estar expresamente facultado para sustituir su poder.

— La de 26 de octubre que estima que se puede cambiar la tasación a efectos de subasta, rebajándola, sin necesidad del consentimiento de los titulares intermedios.

— La de 26 de octubre que establece que en hipoteca a favor de la AEAT no es necesario fijar  un tipo máximo para los intereses de demora.

— La de 7 de noviembre, muy importante, pues fija la doctrina de que una hipoteca puede garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora.

– Resoluciones de mercantil

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 10 de octubre sobre prenda de una licencia de taxi, estimado que dado que la transmisión de la licencia está sujeta a autorización administrativa sólo podrá, en su caso, inscribirse, si se constituye bajo condición suspensiva.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, importante en cuanto viene a establecer que la notificación hecha a uno de los administradores mancomunados de una sociedad es válida y surte todos sus efectos.

— La de 17 de octubre sobre sociedades inscritas con objetos profesionales antes de la Ley 2/2007, ratificando la DG su postura de quedar disueltas de pleno derecho, siendo sólo posible su reactivación. Estimamos que esta doctrina debemos aplicarla con la necesaria prudencia y sólo en aquellos caso en los que el objeto profesional sea palmario.

— La de 18 de octubre reiterando que en caso de establecerse como forma de administración la de varios mancomunados, debe decirse su forma de actuación aunque sea utilizando la frase legal de que actuarán “al menos dos de ellos”.

—La de 19 de octubre que fija la doctrina de que en las sociedades civiles profesionales debe fijarse la cuota de cada uno de los socios, aunque todos ellos lo sean de industria.

—La de 24 de octubre, muy importante, pues declara que la decisión del Presidente de la junta, a los efectos del cómputo de asistentes y de la validez o no de las representaciones alegadas, puede ser revisada, vía calificación registral, según la realidad de lo acontecido y siempre que resulte de la documentación aportada y, en su caso, también del propio registro.

— La de 26 de octubre, también interesante, pues sigue en la vía de minimizar defectos del convocatoria en cuanto a la claridad del orden del día, y admite, una vez más, la convalidación de acuerdos supuestamente nulos.

— La de 3 de noviembre reiterando que para inscribir la renuncia de un administrador, debe acreditarse, si la sociedad es anónima, o manifestarse, si es limitada, la fecha y la forma en que ha sido realizada la convocatoria de la junta. En definitiva podemos decir que lo trascendente a los efectos de exigir acreditación o manifestación dependerá de los que digan los estatutos, o en su defecto la LSC, sobre la forma en que debe hacerse la convocatoria de la junta.

— La de 2 de noviembre reiterando que para convocar por web esta debe estar creada, inscrita y publicada, no sirviendo a efectos de convocar la junta la web que, en su caso, se hiciera constar a los efectos de la Ley sobre la Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico.

— La de 7 de noviembre, muy del caso concreto y que plantea un curioso caso de interpretación de estatutos.

— Finalmente la de 14 de noviembre sobre el carácter imperativo del art. 246.2 de la LSC, estableciendo que si los estatutos sociales regulan la convocatoria del Consejo a petición de los administradores, o consejeros, debe tenerse en cuenta dicho precepto debido a su carácter.

CUESTIONES DE INTERÉS:

Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Adopción de oficio de medidas cautelares en acciones individuales para la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.

Se ha publicado un muy interesante auto del TJUE, de 26 de octubre de 2016 (asuntos acumulados C‑568/14 a C‑570/14), del que extraemos unas consideraciones que pueden ser importantes a la hora de calificar, tanto préstamos hipotecarios, con condiciones generales encubiertas, como contratos relativos a bienes muebles, propuestos por las empresas de financiación a los efectos del artículo 10 de la Ordenanza de 19 de julio de 1999, o bien pactados fuera del modelo y por tanto sujetas a la calificación del Registrador Provincial.

Aunque el auto se plantea en relación a las cláusulas suelo en las hipotecas, problema que ha encontrado ya una solución al parecer definitiva al haber declarado el TJUE la retroactividad total de la nulidad de dichas cláusulas, la doctrina que exponemos se puede aplicar a todo otro supuesto en que se diluciden cláusulas que pudieran ser abusivas en el contexto de la Directiva 93/13.

Este auto que en definitiva no es más que un recopilatorio de la doctrina del TJUE sobre el ejercicio de acciones individuales y colectivas y la adopción de medidas cautelares en las individuales, adquiere una gran trascendencia a la vista de la sentencia del TJUE que con fecha de 21 de diciembre de 2016 ha declarado la retroactividad total de la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las hipotecas de las entidades crediticias españolas, que según nuestro TS en sentencia de 9 de mayo de 2013, había limitado a los intereses devengados a partir de la fecha de la sentencia.

Si todos los jueces que han conocido de dichas cláusulas suelo abusivas hubieran adoptado de oficio, como medida cautelar, la de la suspensión del pago de intereses en virtud de la indicada cláusula, se hubiera evitado, no sólo la devolución de cantidades percibidas indebidamente en hipotecas que siguen vivas, sino lo que es más importante se hubieran evitado las ejecuciones hipotecarias de personas imposibilitadas del pago del préstamo, por unas cantidades (la de los intereses) que ahora ha quedado establecido que en su día fueron indebidamente percibidas.

El artículo de derecho interno español que se somete a debate en este auto es el artículo 721 de la LEC en su apartado 2, que impide al juez tomar medidas cautelares de oficio.

Transcribimos a continuación por claridad la totalidad del precepto mencionado:

Art. 721. Necesaria instancia de parte.

  1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.
  2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas.

Visto lo anterior reseñamos las conclusiones que se derivan del auto citado:

— Ya la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba (C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252), al tratar de las relaciones “entre las acciones individuales y las acciones colectivas paralelas dirigidas a que se declare el carácter abusivo de unas cláusulas contractuales…, declaró que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional, como la normativa española examinada en el litigio principal, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva”.

— Que “según reiterada jurisprudencia(del TJUE), el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión debe estar facultado para conceder medidas cautelares a fin de garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados sobre la base del Derecho de la Unión (véanse las sentencias de 19 de junio de 1990, Factortame y otros, C-213/89, EU:C:1990:257, apartado 21; de 11 de enero de 2001, Siples, C-226/99, EU:C:2001:14, apartado 19, y de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, EU:C:2007:163, apartado 67)”.

— Que “en cuanto a la tutela judicial de los derechos que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores contra el uso de cláusulas abusivas en los contratos que celebren con profesionales, es jurisprudencia reiterada que el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a tenor del cual las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartados 44 y 45, y de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartados 22 y 23)”.

— Que “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse las sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46, y de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 34)”.

— “En lo que respecta a las consecuencias que se derivan de la constatación de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual, el Tribunal de Justicia ha estimado ya que, si bien la Directiva 93/13 no persigue la armonización de las sanciones aplicables en tales circunstancias, su artículo 7, apartado 1, obliga no obstante a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (sentencias de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, apartado 35, y de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 et C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 31)”.

— Que en virtud del principio de equivalencia, el artículo 721, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplica de igual modo “en los litigios relativos a derechos reconocidos por el Derecho nacional y en los relativos a derechos basados en el Derecho de la Unión”.

— Que en virtud del principio de efectividad, en el caso de que se plantee la cuestión “de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid EFC, C-49/14, EU:C:2016:98, apartado 43 y jurisprudencia citada)”.

En el presente asunto, es preciso hacer

— Que “el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, … que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13”.

— Que en virtud del principio de autonomía procesal corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer “las reglas de armonización del ejercicio de acciones individuales y colectivas y también las relativas a la adopción de medidas cautelares”,…  “a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C-381/14 y C-385/14, EU:C:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)”.

En definitiva, lo esencial del auto es la afirmación de que el juez español debe adoptar medidas cautelares de oficio, cuando se ejerce una acción individual para declarar abusiva una cláusula, sin necesidad de esperar a que se resuelva la acción colectiva.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Cambios en la numeración de órdenes ministeriales

Resolución de 4 de noviembre de 2016, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el Boletín Oficial del Estado.

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Plan Estadístico Nacional 2017-2020

Real Decreto 410/2016, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020.

El artículo 149.1.31 de la Constitución determina la competencia exclusiva del Estado sobre las estadísticas para fines estatales, teniendo tal consideración las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional.

Las estadísticas cuya realización resulte obligatoria por exigencia de la normativa europea quedarán incluidas automáticamente en el Plan Estadístico Nacional, siendo la disposición más relevante el Reglamento (UE) n.º 99/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013.

El Plan tendrá una vigencia de cuatro años y es el principal instrumento ordenador de la actividad estadística de la Administración General del Estado, según la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública.

El sexto Plan Estadístico Nacional correspondiente al cuatrienio 2013-2016 se aprobó por Real Decreto 1658/2012, de 7 de diciembre, siendo desarrollado en programas anuales. 

Próxima a finalizar su vigencia se aprueba el nuevo plan para el cuatrienio 2017-2020, que se inserta en los cinco anexos de este real decreto.

Las estadísticas han de efectuarse en el cuatrienio por los servicios estadísticos de la Administración General del Estado o cualesquiera otras entidades dependientes de ella.

Las estadísticas del plan se presentan clasificadas en sectores atendiendo a la materia tratada y se concretan las líneas estratégicas que van a regir la producción estadística para fines estatales en dicho cuatrienio.

Para cada operación estadística se determinan sus aspectos esenciales: los organismos que intervienen, fines y descripción general, colectivo y ámbito territorial y la estimación de los créditos presupuestarios necesarios para su financiación, así como el Programa de inversiones.

Artículo 3. Obligatoriedad de respuesta.

De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, y en la disposición adicional cuarta de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1990, para la elaboración de todas las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 los datos se exigirán con carácter obligatorio, sin perjuicio de que serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse, previo consentimiento expreso de los interesados, los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Obligatoriedad de respuesta. Las estadísticas incluidas en el Plan Estadístico Nacional 2017-2020 son de cumplimentación obligatoria (art. 3 de este RD, art. 7 Ley 12/1989 y D. Ad. 4ª Ley 4/1990). No obstante, serán de aportación estrictamente voluntaria y, en consecuencia, solo podrán recogerse previo consentimiento expreso de los interesados los datos susceptibles de revelar el origen étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o ideológicas y, en general, cuantas circunstancias puedan afectar a la intimidad personal o familiar.

Contenido de los anexos.

…

Interviene el Colegio de Registradores en cuatro estadísticas:

7284 Estadística de Sociedades Mercantiles.

Fines: Información mensual y anual de las sociedades creadas, disueltas, y de las modificaciones de sociedades.

Organismos que intervienen: INE, Registro Mercantil Central y Colegio de Registradores (MJUS).

Descripción general (principales variables): Número y capital social de las sociedades constituidas, disueltas o que modifican su capital. Estado de la sociedad (constitución, aumento de capital, condición jurídica de la sociedad, capital…). Colectivo: Sociedades mercantiles.

Este real decreto entrará en vigor el día 1 de enero de 2017.

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RESOLUCIONES.

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()   Reiterativa o de escasísimo interés

*   Poco interés o muy del caso concreto

**  Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

429.** LEY 2/2009 y PRESTAMISTA PROFESIONAL. PODER, COPIA AUTORIZADA y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión parcial de préstamo hipotecario entre particulares.

Hechos: Se otorga una escritura, complementada por otra, en virtud de la cual se cede la posición jurídica acreedora del prestamista en un préstamo con garantía hipotecaria. El adquirente manifiesta que no es un prestamista profesional. En la primera escritura se aporta copia simple de un poder, pero no se emite juicio de suficiencia. En la segunda se hace uso de un poder contenido en la escritura complementada, pero no se dice que se exhibe copia autorizada.

La registradora encuentra dos defectos: que el cesionario es un prestamista profesional, a pesar de su aseveración en contra, pues figura como titular de otros préstamos hipotecarios. Y, en cuanto a los poderes, que falta el juicio de suficiencia notarial en la primera escritura, y la exhibición al notario autorizante de copia autorizada en la segunda.

El interesado recurre y alega, en cuanto a los poderes, que al exhibirse al registrador la copia autorizada de la primera escritura puede comprobar por sí mismo las facultades del apoderado, y en cuanto a la escritura complementaria, que el poder consta en el cuerpo de la escritura, que también tiene a la vista el registrador. En cuanto a la consideración de prestamista profesional del cesionario, alega que la apreciación de la registradora es subjetiva e imprecisa, que se trata de un jubilado y que únicamente ha otorgado 2 préstamos en los últimos seis años y por cuestiones personales.

La DGRN desestima el recurso. En cuanto al poder recuerda su doctrina de que el notario deberá hacer constar el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, y que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. En la primera escritura falta ese juicio de suficiencia, y en la segunda escritura falta la mención a la exhibición de copia auténtica o al menos a la existencia en el protocolo del original sin nota de revocación, conforme al artículo 166.2 del Reglamento Notarial.

En cuanto al segundo defecto, entiende que, para considerar a un prestamista como profesional basta la existencia de dos préstamos, lo que constituye indicio suficiente acerca de la cuestión debatida y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad. Admite como prueba negativa, cuya carga atribuye al prestamista, el acta notarial de notoriedad que, en este supuesto concreto, podría ir dirigida a la acreditación de la amistad existente entre los deudores y el acreedor y al estado de necesidad de los primeros que operaría como causa de la concesión excepcional del préstamo.

COMENTARIO: Respecto de los poderes hay que sacar como conclusión de la posición de la DGRN que, en la práctica, el notario tendrá que emitir siempre el juicio de suficiencia del poder sobre la base de la copia simple, advirtiendo de la falta de copia autorizada, pues en otro caso habrá de subsanar ese defecto registral mediante diligencia; y por otro lado, si no se le exhibe copia autorizada del poder al notario, no se subsanará la omisión exhibiendo la copia autorizada al registrador, con lo que tendrá que exhibirse al notario, y éste reflejarlo por diligencia, de la que se emitirá copia para el Registro lo cual parece, como mínimo, excesivamente formalista, pues el Registrador puede comprobar por sí mismo tanto la existencia de la copia autorizada, como las facultades contenidas evitando un nuevo viaje documental de ida y vuelta.

Respecto del carácter profesional del prestamista, el notario, al no tener acceso al Servicio de Interconexión de los Registros, no podrá ejercer adecuadamente su función, por lo que parece imprescindible que se le permita el acceso a dicho servicio para ejercer su función y velar por la legalidad, al menos en este tipo de operaciones, pues no olvidemos que en tal caso la subsanación del préstamo o de la cesión no es posible y habría que empezar la operación de nuevo desde el principio (FIPER, seguro profesional, etc). (AFS)

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430.*** REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PRENDA SOBRE LICENCIA DE TAXI. SU CONSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.

Resolución de 10 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Zaragoza en relación a una prenda de licencia de taxi.

Hechos: Se presenta en el RBM una prenda sin desplazamiento sobre una licencia de taxi.

El registrador considera que no es inscribible, entre otros defectos relativos a errores en el título, o cláusulas sin eficacia real, por no acreditarse la autorización del Ayuntamiento para la constitución de la prenda, indispensable para la inscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, exigida también por el artículo 6 del Reglamento Municipal del Servicio Urbano de autotaxi de Zaragoza. La autorización es necesaria por cuanto la prenda, aun no significando una transmisión actual, sí implica la posibilidad de una transmisión en caso de ejecución.

El interesado recurre y alega la Resolución de 30 de Mayo de 2016 de la DGRN que permitió la prenda sin desplazamiento de licencias de taxi y que además dijo que el Registrador comunicará de oficio esta circunstancia -la constitución de la prenda- a la Administración Pública competente mediante certificación emitida al efecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que lo esencial en este tipo de prendas es indagar acerca de la enajenabilidad de los bienes objeto de la garantía.

Para ello aplica el Reglamento Municipal del Servicio Urbano de Autotaxi, en el supuesto de la resolución el de Zaragoza, del cual resulta que las licencias son enajenables en determinadas condiciones y que en todo caso su transmisión exige la autorización del Ayuntamiento.

Por ello confirma la nota si bien dice que debe admitirse la posibilidad “de constituir prenda sobre licencia de taxi, sujeta a la condición suspensiva de la obtención de la autorización del Ayuntamiento, … por cuanto no puede decirse que en estos casos estemos en presencia de verdaderas «conditio iuris», dado que además la transmisión se llevará a efecto, en su caso, con su ejecución hipotecaria(sic). En este sentido quien esté interesado en participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria (sic) en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario, deberá comunicarlo al Ayuntamiento al objeto de obtener la oportuna autorización, que se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos en la normativa Municipal”.

Comentario: La resolución, a la vista de las normas municipales aplicables al supuesto y al propio FD antes transcrito, no queda suficientemente clara.

Por una parte confirma la nota, por lo que en principio parece que no es posible la inscripción de la prenda sin esa autorización. Pero por otra nos dice que es posible constituirla bajo condición suspensiva.

De ello deducimos lo siguiente:

1º. Que si la licencia, de la clase que sea, está sujeta en cuanto a su transmisión, a autorización administrativa, no puede inscribirse sin dicha autorización.

2º. Que para que la prenda de esas licencias sea inscribible sin autorización, deben constituirse bajo condición suspensiva, pero en el sentido que ahora veremos.

3º. Que debe hacerse constar en el título de su constitución que para adjudicarse la licencia por parte del acreedor o para ser postor en la subasta, deberán cumplirse las exigencias establecidas en las normas municipales aplicables al caso.

Dada la gran variabilidad de las normas municipales aplicables a estas licencias de taxis, cuando nos encontremos ante una de ellas deberemos examinar muy cuidadosamente el carácter y naturaleza de las normas que las disciplinan. Una vez hecho esto creemos que lo que puede sujetarse a condición suspensiva, no es la constitución de la prenda en sí, sino su ejecución, o mejor dicho su adjudicación al mejor postor o al acreedor en pago de su crédito. Esto es en definitiva lo que creemos que ha querido decir la DG en el transcrito FD. Y lo que es más conforme con la posibilidad de constituir hipoteca sobre bienes sujetos a condiciones resolutorias o en otras situaciones especiales (cfr. art. 107 LH). Aclaremos además que la prenda se va a constituir sobre los derechos derivados de la licencia, no sobre la licencia en sí.

Inscribir un derecho real sujeto a condición suspensiva no parece lo más ajustado a la naturaleza de todo derecho real de garantía, aunque sea mobiliaria. No obstante, un caso muy especial de hipoteca sujeta a condición suspensiva fue admitido en la resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2008. (JAGV)

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434.* ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO HABIENDO FALLECIDO EL TITULAR REGISTRAL. DIFERENTES SUPUESTOS

Resolución de 11 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 5, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo.

La Dirección, como ya hizo en la R de 9 de julio de 2011 esquematiza en esta Resolución los distintos supuestos que pueden plantearse en las Anotaciones de embargo cuando el titular registral está fallecido y sus requisitos:

a) procesos por deudas del titular registral fallecido antes o durante el procedimiento: si falleció durante el procedimiento deberá acreditarse que se demandó al titular registral, que ha fallecido y que se ha seguido la tramitación con sus herederos por sucesión procesal conforme al 16 LEC; Si falleció antes de iniciado el procedimiento, además del fallecimiento deberá acreditarse, si los herederos fueran ciertos y determinados, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales (art 166.1.º RH), sin que proceda en este caso aportar los títulos sucesorios. Si los herederos fueran indeterminados se abordará posteriormente la circunstancia relativa a la herencia yacente.

b) procesos ejecutivos por deudas de los herederos ciertos y determinadosdel titular registral fallecido antes de iniciado el procedimiento: igual que en supuesto anterior deberá acreditarse el fallecimiento, que la demanda se ha dirigido contra éstos indicando sus circunstancias personales y además, acompañando los títulos sucesorios y el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (1.º párrafo segundo RH). En definitiva, deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral.

c) procesos ejecutivos contra herederos indeterminados –herencia yacente– del titular registral, bien sea por deudas propias del causante o de la propia herencia yacente, será preciso para poder considerarse cumplimentado el tracto sucesivo, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador.

En este supuesto se trata de una demanda efectuada por la comunidad de propietarios de un piso, contra un heredero concreto y contra la herencia yacente y los herederos desconocidos de los titulares registrales. De la documentación aportada en el expediente resulta que los titulares fallecidos lo hicieron intestados y que las deudas reclamadas se deben a cuotas impagadas posteriores al fallecimiento de los mismos.

Para resolver el expediente la Dirección distingue dos supuestos:

1.-Respecto a la esposa, que premurió, resulta la existencia de un documento de partición firmado por sus 2 hijos – que están demandados- y el viudo, ahora fallecido. En este caso entiende el Centro que estamos ante el supuesto de deudas de herederos ciertos y determinados, en cuyo caso, conforme el art. 166.1.ª, párrafo segundo, RH deberá acreditarse su condición de herederos del titular registral y para ello es imprescindible la presentación del título sucesorio. Por lo que en este punto confirma la nota.

2.-Sin embargo, respecto a esposo no está aceptada su herencia ni realizada operación alguna en cuanto a la partición hereditaria, pudiendo existir herederos que no sean coincidentes con los de su esposa; estamos por tanto ante un supuesto de deudas de estos herederos indeterminados –ya que nos encontramos ante un supuesto de herencia yacente–, y será preciso, o bien que se acredite en el mandamiento que se ha dado emplazamiento a alguno de los posibles llamados a la herencia, o bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente. En este caso como la demanda se ha dirigido finalmente contra personas determinadas como posibles herederos del causante, la herencia yacente está correctamente emplazada y no es precisa la designación de administrador judicial. Por lo que respecto a este causante se rechaza el defecto. (MN)

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436.*** ANOTACIÓN DE EMBARGO SEGUIDO CONTRA EL CÓNYUGE DE UNA PERSONA DECLARADA EN CONCURSO: ES COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Zaragoza n.º 9, por la que se deniega una anotación de embargo seguido contra el cónyuge de una persona declarada en concurso.

Se plantea la procedencia de una Anotación de embargo decretado contra un cónyuge estando la finca inscrita con carácter común para su consorcio conyugal y con la declaración de concurso voluntario del otro cónyuge.

El Registrador sostiene que el embargo debería proceder del juzgado de lo mercantil.

La Dirección confirma la nota. La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y de otro la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado. Desde el punto de vista del activo, el art 76 LC establece, como regla general, que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Y en el caso de que se trate de persona casada el art 77 determina que: «1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso». La exclusión del bien consorcial de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al juez del concurso. De esta posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, se deriva el hecho de que se mande inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre la finca inscrita con carácter consorcial, requiere notificación al cónyuge no deudor (arts 144 RH y 77 LC y R 23 de octubre de 2015).

Lo que ocurre en este caso el mandamiento de embargo se refiere a una deuda del cónyuge del concursado, debiendo resolverse si sus acreedores se ven afectados por la situación concursal de una persona que no es quien contrajo la deuda sino su consorte. La LC tras la reforma por la Ley 38/2011 dice en el art. 49.2 «en el caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. El art.219 del Código de Derecho Foral de Aragón prevé que «de las deudas contraídas por un cónyuge… responden en primer lugar los bienes privativos del cónyuge deudor, y faltando estos o siendo estos insuficientes, los bienes comunes…». En el caso de embargo de bienes comunes por insuficiencia de los privativos, puede el cónyuge no deudor pedir la disolución de la comunidad.

En el caso planteado, el embargo del bien consorcial es solicitado por los acreedores del cónyuge no concursado, embargo que debe ser notificado al cónyuge concursado, para que, si lo estima oportuno, ejercite la opción de disolver la comunidad conyugal o, como le permite el Código de Derecho Foral de Aragón, salvar el valor que le corresponde en el patrimonio común, pidiendo la liquidación del bien, sin disolución del consorcio. Cualquiera de las dos opciones, dada la situación especial del concursado, deberán ejercitarse ante el juez del concurso, y dado que el concursado tiene sus facultades intervenidas, se requiere la concurrencia de la administración concursal. Esto no significa que los acreedores del cónyuge deudor no concursado queden desprotegidos. De las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges responden como se ha dicho, sus bienes privativos y subsidiariamente los bienes comunes, pero estos bienes comunes están sujetos a las vicisitudes derivadas de la actividad de ambos cónyuges no solo de su cónyuge deudor. Permitir la ejecución separada supondría hacer estos créditos de mejor condición que el resto de créditos contra el consorcio conyugal. Corresponde, en definitiva, al juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal. (MN)

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437.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL: NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO A UN SOLO ADMINISTRADOR MANCOMUNADO.

Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alicante n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de adjudicación de dos fincas, objeto de un procedimiento ejecutivo extrajudicial.

Hechos:

Se trata de una escritura por la que se procede a la venta de dos fincas registrales a favor de una entidad bancaria como consecuencia de un procedimiento extrajudicial de ejecución de hipoteca, acompañándose copia del acta autorizada por el mismo notario donde se recogen los trámites y diligencias esenciales exigidas por el Reglamento Hipotecario.

 La venta extrajudicial se produce como consecuencia del impago del préstamo hipotecario. En la escritura de constitución de la hipoteca se señaló como domicilio de notificaciones de la mercantil deudora el propio domicilio de la entidad.

 En primer lugar, se llevó a cabo un requerimiento notarial, en el domicilio que constaba en la escritura y en el Registro, que resultó fallido.

Así mismo, se intentó efectuar el requerimiento en la vivienda hipotecada, compareciendo finalmente en la notaria el administrador mancomunado de la sociedad deudora que aceptó darse por notificado, entregándole copia íntegra de las diligencias practicadas hasta ese momento. Se hizo constar que dicho requerimiento se llevaba a cabo con respecto al mismo en su doble condición de administrador mancomunado de la mercantil deudora y de hipotecante no deudor (el órgano de representación de la mercantil deudora, está formado por tres administradores mancomunados, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente).

La registradora señala que, siendo la deudora una sociedad, el requerimiento fuera del domicilio social debe ser efectuado a quien ostente su representación, y un administrador mancomunado no ostenta por sí solo la representación de una sociedad limitada.

El notario recurrente argumenta que una cosa es el poder de representación de los administradores y otra la facultad para recibir notificaciones y requerimientos, que tiene su regulación en el artículo 235 de la actual Ley de Sociedades de Capital.

Decisión:

La Dirección general, estima el recurso y revoca la nota de calificación para ello encuentra la solución al problema se plantea, en cuanto a si, estando compuesto el órgano de administración por tres administradores mancomunados debiendo ejercer la representación conjuntamente al menos dos de ellos, es válida la notificación efectuada a un solo administrador.

Para ello considera que hay que diferenciar el poder de representación de los administradores en virtud del cual estos tienen encomendadas la gestión de la actividad ordinaria de la sociedad y las relaciones de ésta con los terceros y que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y otra la capacidad para recibir notificaciones y requerimientos.

 La Ley de Sociedades de Capital distingue ambas cuestiones:

  • Por un lado, en su artículo 233 señala que la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de las reglas contempladas en el propio artículo,
  • y por otro el 235 establece que cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores.

Nuestro Centro Directivo considera que este último artículo sería del todo innecesario si el legislador hubiese considerado que la capacidad para recibir comunicaciones y notificaciones debiera corresponder a los administradores en la misma forma que ejercen la representación.

Su finalidad es impedir que la necesidad de notificar a todos y cada uno de los componentes del órgano de administración, haga infructuoso este trámite en múltiples ocasiones.

En el caso de este expediente, la administración de la mercantil deudora está conferida a tres administradores mancomunados, entre los que se encuentra el notificado, debiendo actuar dos de ellos cualesquiera conjuntamente. No siendo por tanto una administración colegiada, estará habilitado para recibir notificaciones dirigidas a la sociedad.

Comentario: El sistema establecido por la LSC es totalmente lógico y racional. Cuando se trata de recibir una notificación, el administrador, cualquiera que sea la forma en que se organice el órgano de administración, no está actuando su poder de representación en nombre de la sociedad. Sólo se está dando por enterado de una noticia, quedando ya bajo su responsabilidad el transmitirla debidamente a quien corresponda, en nuestro caso a otro cualquiera de los administradores, para que, ya ambos, en ejercicio de sus facultades representativas, puedan tomar la decisión más favorable para la sociedad. El sistema sólo tiene como excepción el caso de Consejo, en el cual las notificaciones se harán al Presidente, el cual, aunque no tenga facultades expresamente delegadas por el consejo de administración, es el representante nato del consejo.

El problema obviamente sólo se plantea con la administración mancomunada tanto en sociedades limitadas como anónimas (en estas últimas el máximo de administradores mancomunados es de dos). No pude existir ni en el caso de administrador único, ni en el caso de administradores solidarios.

Aunque el problema se ha planteado en sede del procedimiento extrajudicial, la doctrina del art. 235 y de la DG, es aplicable a cualquier supuesto de notificaciones que debe recibir la sociedad y por tanto también en los supuestos de expedientes de jurisdicción voluntaria. (MGV)

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440.*** SOCIEDAD PROFESIONAL: ADAPTACIÓN A LA LEY 2/2007. OBJETO SOCIAL. DISOLUCIÓN Y REACTIVACIÓN.

Resolución de 17 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de reducción del capital social de responsabilidad limitada y la escritura complementaria de la misma.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta escritura de reducción de capital social. Se suspende su inscripción pues según el registrador “las actividades de «asesoramiento técnico-jurídico, contable, fiscal y empresarial» (de sociedades mercantiles), contenidas en el objeto social inscrito desde su constitución -21 de octubre de 1997-, hacen referencia a actividades profesionales en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
  2. Como consecuencia de la anterior presentación el registrador disuelve de pleno derecho la sociedad por transcurso del plazo, establecido en la disposición transitoria primera de la citada ley, por no resultar del Registro el acuerdo de adaptación de la misma a la expresada ley.
  3. Por otra escritura posterior los únicos socios aclaran que “el objeto social indicado no hace referencia a una actividad profesional en los términos del artículo 1.1 de la Ley 2/2007»; que la sociedad no ha realizado ninguna actividad profesional desde su constitución, sino que se trata de una sociedad de medios o de intermediación” y modifican el objeto de la sociedad.
  4. Ahora se califica dicha escritura suspendiendo su inscripción pues el registrador estima que «habiéndose practicado la disolución de pleno derecho de la Sociedad, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y estando los asientos del Registro bajo la salvaguarda de los Tribunales, de conformidad con el artº 7 RRM, no procede la inscripción” debiendo procederse “con carácter previo a la reactivación de la sociedad”.

El notario interpone recurso. Alega que el objeto ya ha sido modificado por los socios, que la disolución de pleno derecho practicada por el registrador produce indefensión a la sociedad y que no es posible reactivación alguna pues la sociedad en ningún momento ha quedado disuelta al no ser profesional.

Doctrina: La DG inadmite el recurso respecto de la primera escritura y lo desestima respecto de la segunda.

La inadmisión se produce al ser, respecto de la calificación relativa al objeto de la primera escritura, extemporáneo por transcurso del plazo de un mes establecido para recurrir. No obstante, recuerda su doctrina acerca de la posibilidad de obtener una segunda presentación y una segunda calificación.

Respecto de la segunda escritura, que realmente lo único que hacía era intentar subsanar la primera, parte de la base de que para que una sociedad no sea profesional debe decirlo así expresamente (STS 18 de julio de 2012) y porque una vez practicado el asiento de disolución y cancelación ese asiento está bajo la salvaguarda de los tribunales y ya sólo es posible su rectificación. Por ello añade que “ya no cabe que la reconsideración por el registrador, sea de oficio o estimulada, de su posible equivocación termine en una cancelación del asiento practicado. A lo máximo que se puede llegar es a la rectificación de algún error padecido y el procedimiento y requisitos para lograrlo, que regulados en la legislación hipotecaria –artículos 211 y siguientes de la Ley y 314 a 331 del Reglamento– se trasladan al ámbito mercantil (cfr. artículo 40.2 del Reglamento del Registro Mercantil), son especialmente rigurosos cuando aquéllos son de los calificables como de concepto, los que afecten al sentido o alcance de lo inscrito, pues en este caso las cautelas y exigencias se acentúan con la necesaria intervención y consentimiento de todos aquellos a quienes la rectificación afecte (cfr. artículos 217 y 218 de la citada Ley Hipotecaria) cuya oposición tan sólo puede suplirse por resolución judicial”.

Ahora bien, para solucionar el problema la DGRN recuerda también su doctrina, sentada con motivo de las adaptaciones de las sociedades anónimas a la reforma de 1989, de que la disolución de pleno derecho y la cancelación de los asientos de la sociedad no adaptada, no impedía, o bien la liquidación de la sociedad, o bien la reactivación de la misma. Ahora bien, para esa reactivación se necesita “la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición (Cfr. art. 223 del Código de Comercio).

Comentario: Recurso muy especial pues realmente la DG se pronuncia, no sobre la escritura en sí, que como hemos apuntado carece de sentido sin la que le da cobertura al ser de subsanación de ella, sino sobre el defecto que surge del registro, para practicar cualquier inscripción, al haber procedido el registrador, precisamente al presentar la esa primera escritura, a disolver la sociedad y cancelar sus asientos en aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, por estimar que su objeto era de esa clase.

Afortunadamente la sociedad sólo contaba con dos socios y por tanto no tendrá en principio dificultad alguna para proceder a la reactivación y una vez hecho inscribir la reducción del capital social y la aclaración del objeto que se hacía como consecuencia de la primera calificación.

La situación que se plantea en estos casos puede ser muy comprometida para el registrador. En su día sostuvimos que dado que el registrador ante un objeto, por muy profesional que sea, no puede apreciar si se trata de una sociedad profesional por no conocer si se da el requisito de poner en común su actividad profesional por parte de los socios y actuar la sociedad como tal, estableciendo una relación directa en el mercado de servicios (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo), el registrador no debía proceder a la disolución de la sociedad y a la cancelación de sus asientos. No obstante, si la disolución ya se ha producido, pues tras la sentencia del TS de 2012 la cuestión relativa al objeto es bastante más clara, aunque no la forma de actuación de la sociedad que sólo se podrá apreciar en juicio contradictorio, y se procede a practicar el asiento de disolución, el problema ya está planteado pudiendo provocar, en su caso, graves dificultades a los socios en cuanto alguno de ellos no le interese la reactivación. Creemos que ello va contra el principio de continuidad de la empresa, pues la rectificación no la contemplamos ya que, dada la disolución, también deberían prestar su consentimiento los acreedores sociales pues son claramente interesados en la inscripción. Parece a la vista de todo ello que lo más aconsejable en estos casos es no proceder a la disolución hasta que por los socios se aclaren las cosas. (JAGV)

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444.* ESTATUTOS SOCIALES. MODO DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS.


Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se dispone que «la sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) d) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de tres y un máximo de siete».

En registrador suspende la inscripción por entender que no se determina a quien corresponde el poder de representación, lo que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de la Junta General (Artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital, Artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005, y 28 de abril de 2016).

El notario recurre pues entiende que la norma estatutaria “fija clara y terminantemente el modo de actuación de los varios administradores: Mancomunadamente” todos los nombrados sean los que sean.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Recuerda su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000, 1 de septiembre de 2005 y 28 de abril y 8 de junio de 2016), de que “son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores”, los que deben establecer la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Añade que “el legislador ha impuesto de forma necesaria que sean los estatutos los que configuren la atribución del poder de representación con el único límite, a fin de no desnaturalizar la propia estructura del órgano, de que en todo caso han de exigir la concurrencia de al menos dos administradores, de modo que la apelación a los estatutos no se contempla como facultativa a fin de poder derogar una pretendida regla general (según la cual se entendería que cuando los administradores conjuntos son más de dos el poder de representación se ejercerá por todos ellos), sino como necesaria, con el fin de contener la atribución en concreto del citado poder y tan sólo limitada por aquella exigencia mínima. Así lo ha considerado igualmente este Centro Directivo en sus Resoluciones de 28 de abril y 8 de junio de 2016 al entender que sí estaba concretada con la expresión estatutaria «… la representación se ejercerá mancomunadamente, al menos por dos de ellos…» de manera que quedaba especificado que «… la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos a más de ellos».

Comentario: Esta resolución es un resumen de la doctrina de la DG sobre la materia. De ella resulta que como mínimo los estatutos deben especificar que la actuación de los mancomunados será al menos por dos de ellos, pues si así no se hace queda totalmente indeterminada la forma de actuación de los administradores mancomunados.

Por ello la fórmula utilizada por el notario, amén de incompleta, era también perjudicial para la sociedad, pues si querían nombrar más de dos mancomunados, hasta siete, siempre deberían actuar todos ellos, lo que se nos antoja realmente difícil, pues el funcionamiento de una sociedad, con esa forma de administración, estaría repleto de conflictos y dificultades.

En definitiva, que como mínimo, siempre en estatutos, deberá utilizarse la fórmula legal, salvo que se quiera establecer otra distinta (por grupos, uno con cualquier de los otros, uno señalado con otro de los mancomunados, etc). JAGV.

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445.** RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN VIRTUD DE SEGUNDA COPIA POR SER ERRÓNEA LA PRIMERA

Resolución de 18 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa junto con una diligencia de subsanación.

Hechos: Se inscribe una compraventa, en base a una copia autorizada, de la que resulta que se transmiten dos terceras partes de una finca. Posteriormente se anotan dos embargos sobre la cuota no transmitida de uno de los vendedores. Finalmente se presenta una segunda copia con diligencia de subsanación de la que resulta que hubo un error en la primera copia que se subsana, ya que contrastada con la matriz lo que se transmitía era la totalidad de la finca.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el procedimiento para la rectificación de dichos asientos ya practicados es el establecido en el citado artículo 40 apartado d) LH, pues no se trata de error material o de concepto dado que no se ha producido un traslado equivocado a los libros del Registro de algún dato del título inscrito sino de defecto del título inscrito cuyo desacuerdo o inexactitud solo puede ser rectificado por la expedición de la copia correcta pero con consentimiento de los titulares registrales que han inscrito su derecho y además con los titulares de los derechos de embargo.

Los interesados recurren y alegan que conforme al artículo 40, a) LH no es preciso notificar ni obtener el consentimiento de nadie para la inscripción de la rectificación, ni tampoco el de los titulares del embargo que no se verán afectados por esta rectificación.

La DGRN estima el recurso. Comienza señalando la presunción de veracidad de la copia notarial y la posibilidad de rectificarla el notario por sí solo conforme al artículo 243 del Reglamento Notarial. No se trata por tanto de un supuesto de rectificación de la matriz recogido en el artículo 153 RN. Por tanto, el consentimiento para la inscripción de la compraventa de los interesados en los términos que figuran en la matriz ya ha sido prestado. La copia rectificada trata, precisamente, de servir de vehículo para adecuar el contenido inexacto del Registro a la voluntad de los interesados.

En cuanto al consentimiento de los titulares de derechos previamente inscritos (anotaciones de embargo) la rectificación de la inscripción no puede perjudicarles, por lo que no se necesita su consentimiento (artículo 40 in fine LH).(AFS)

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447.*** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERESES MORATORIOS: APLICACIÓN RETROACTIVA DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA RECURRIR. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE DEFECTOS.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Sant Mateu, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Supuesto de hecho. Se cuestionan con ocasión de la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario varias cuestiones, procedimentales y sustantivas: I Cómputo de los plazos administrativos. II Notificación de la calificación entre notarios y registradores. III Interposición del recurso gubernativo. IV Intereses de demora abusivos en préstamos hipotecarios.

Doctrina de la DGRN.

I CÓMPUTO DE LOS PLAZOS ADMINISTRATIVOS.

Caso planteado: La calificación registral se notificó el día 21 de junio de 2016 por vía telemática (lo cual se acredita con listado del programa registral de gestión y notificaciones). El recurso se interpuso mediante escrito remitido por correo certificado que tuvo su entrada en el Registro de la Propiedad el día 22 de julio de 2016, pero que se presentó en la oficina del Servicio de Correos el día 21 de julio de 2016 –último día del plazo–.

¿Se ha presentado el recurso en plazo? SI, según se razona en los apartados siguientes.

Solución: El cómputo de los plazos fijados por meses o años ha de hacerse conforme al artículo 5 CC, de fecha a fecha, siguiendo un criterio unificado y general que resulta más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. Lo que interesa es dejar claramente fijados los días inicial y final que se deben tener en cuenta: el día inicial es el siguiente al de la notificación o publicación, mientras que el día final coincide con el correlativo mensual de dicha notificación o publicación.

Resolución: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo 5 del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación, en el mes (o año) de que se trate. (…) Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección General la (fecha) del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado”.

II NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN ENTRE NOTARIOS Y REGISTRADORES.

Notificación a los particulares: la notificación de la calificación ha de ser por correo certificado con acuse de recibo salvo que los interesados hubieran consentido la notificación electrónica.

Respecto del notario valdrá la notificación telemática siempre que quede constancia de la misma, con indicación del destinatario de la notificación y el contenido de ésta. (Arts. 248.3 y 322.2.º LH y STS de 20 de septiembre de 2011).

III INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.

“El recurso se entiende correctamente interpuesto si se presenta por vía administrativa (Correos u otros órganos públicos competentes) el último día de plazo, aunque acceda al Registro de la Propiedad correspondiente días después (párrafo tercero del artículo 327 de la Ley Hipotecaria y artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente cuando se interpuso el recurso); sin perjuicio de que no pueda prorrogarse el asiento de presentación del documento calificado, por impedirlo el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, si en el ínterin hubiera caducado (Resoluciones de 2 de julio de 2011 y 3 de junio, 22 de julio y 20 de noviembre de 2013)”.

IV INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Caso planteado: Se discute si la STS de 3 de junio de 2016, relativa a la determinación de cuándo los intereses moratorios de un préstamo hipotecario celebrado por profesionales con consumidores deben considerarse abusivos (fijando como límite máximo los dos puntos porcentuales por encima del interés remuneratorio pactado), es aplicable a las escrituras públicas otorgadas antes de dicho fallo.

Resolución: “La cláusula que recoja intereses moratorios que excedan de dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, deberá ser denegada ya que ese parámetro ha sido fijado expresamente por el Tribunal Supremo como criterio objetivo de abusividad por razones de seguridad jurídica con efectos «ex tunc”.

Efectividad de la Sentencia en el tiempo. La nulidad de una cláusula hipotecaria por abusividad y la consecuencia de que deba tenerse por no puesta se aplica a todos los préstamos hipotecarios vigentes independientemente del momento de su firma y de si efectivamente se ha hecho uso de esa cláusula, incluso si la hipoteca se ha inscrito en el Registro de la propiedad. Por tanto, si el carácter abusivo de los intereses moratorios puede ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, no sólo respecto de los préstamos o créditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» u otra medio oficial, sino también respecto de préstamos o créditos anteriores a tales fechas; igualmente podrá ser calificado por el registrador de la propiedad cuando el título que las contenga, cualquiera que sea su fecha, se presenta para su inscripción.

¿Este criterio supone que la Sentencia tiene efectos retroactivos? NO. Las sentencias no tienen eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).

Aplicación en la esfera extrajudicial de las sentencias que declaran abusivas cláusulas de los préstamos o créditos hipotecario. ¿Necesariamente debe estar inscrita la sentencia en el Registro de Condiciones generales de Contratación? NO

Respecto a casos planteados con calificaciones registrales, la doctrina de esta Dirección General (RR.DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015), le permite rechazar la inscripción de tales cláusulas: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el «principio de efectividad» de la normativa europea de protección de consumidores. b) No obstante, a falta de tal inscripción, es necesario que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo (con valor de jurisprudencia o casacional por provenir del Pleno de Sala), en cuanto fuente complementaría del derecho (artículo 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. c) Cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación fijado por el Tribunal Supremo), con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013.

Nulidad de cláusula e inscripción parcial.

1 Efectos de la declaración de abusividad. La declaración de abusividad de una cláusula supone (i) que se tenga por no puesta, (ii) con mantenimiento del contrato en los demás extremos si fuera posible su subsistencia sin la misma –artículos 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios–, (iii) con imposibilidad de moderación o integración porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanción, con la consecuencia que, por ejemplo, en la materia de intereses moratorios que ahora nos ocupa, le impide cobrar nada en absoluto por tal concepto indemnizatorio.

2 Inscripción parcial. En cuanto a la posibilidad de que se hubiera procedido a practicar la inscripción de la hipoteca excluyendo la cláusula relativa a los intereses moratorios, procede únicamente reiterar ahora el criterio de este Centro Directivo (RR. de 14 de diciembre de 2010, 7 de noviembre de 2012, 18 de febrero, 12 de septiembre y 3 de octubre de 2014 y 21 de enero, 30 de marzo y 14 de mayo de 2015), mantenido a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, según el cual la inscripción parcial de los títulos, en caso de calificación suspensiva o denegatoria de una parte de los mismos, si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como ocurre respecto de la responsabilidad hipotecaria en cuanto al derecho real de hipoteca, exige la solicitud expresa del interesado o interesados (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria).

En caso de suspensión del asiento registral, el préstamo seguirá operando entre las partes en sus mismos términos, lo único que ocurre es que carecerá de garantía hipotecaria. (JAR)

Ver artículo de Joaquín Zejalbo sobre la retroactividad de la Jurisprudencia. 

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449.*** SOCIEDAD CIVIL PROFESIONAL: PAGO BORME. PRESENTACIÓN FISCAL. COMIENZO OPERACIONES. CUOTA SOCIOS: ES NECESARIA SU EXPRESIÓN.

Resolución de 19 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de una sociedad civil. 

Hechos: Se trata de una escritura de reactivación, cambio de denominación y de domicilio y modificación de estatutos de determinada sociedad civil por adaptación a la forma de sociedad civil profesional.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Falta la previa provisión para la publicación en el BORME. Art. 426 RRM. Se confirma.
  2. …
  3. No se acredita la presentación en la Oficina Liquidadora competente. Art. 54 LITPAJD. Se confirma.
  4. No consta la fecha de comienzo de las operaciones como sociedad civil. Artículos 23,24, 180 LSC. Se revoca.
  5. Deberá expresar en la escritura al menos la proporción, porcentaje o la cuota social de cada uno de los socios en la mercantil con el fin de poder cuantificar la responsabilidad por deudas, ganancias y pérdidas o cumplir con lo estipulado en las transmisiones voluntarias intervivos, mortis causa o forzosas de cuotas sociales etc. que constan recogidos en los estatutos sociales. Artículos 1673 y 1698 Código Civil, Artículos 4, 5, 7, 9, 10, 11, 15 LSC. Se confirma.

El notario recurre. Alega que no se indica en la nota el importe del Borme, que la escritura no está sujeta al impuesto, que según el art. 1.679 del Código Civil, la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa, y que en las sociedades colectivas y civiles no tiene por qué haber cuotas.

Doctrina: Respecto del defecto 2 la registradora desiste (hacía referencia a la denominación y al objeto), y se confirman los defectos 1, 3 y 5 y se revoca el 4.

 Dice la DG que el hecho de que no se indique el importe a pagar por la publicación en el BORME, “no puede servir de excusa para el incumplimiento de tal exigencia reglamentaria” y ello puede ser suplido “por el mismo recurrente mediante la comunicación que necesariamente debe existir en el ámbito de la colaboración y de la fluidez de relaciones entre dos funcionarios -notario y registrador- que es esencial para el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica preventiva para lograr el normal y ágil desenvolvimiento del tráfico jurídico”.

Respecto de la falta de presentación en la oficina liquidadora, es obligación del registrador “decidir también si se halla sujeto o no a impuestos”. Con ello puede evitar “una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral”.

Pero lo que no se puede hacer es “imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al impuesto de ciertos actos contenidos en la escritura” pues está fuera de su competencia y más en un caso como el examinado en el que la cuestión es cuando menos dudosa.

Finalmente, respecto de la no expresión de las cuotas que corresponden a los socios en la sociedad parte de la consideración de que la regulación de las sociedades profesionales se sujeta en primer lugar a su propia ley reguladora (cfr. artículo 1 de la Ley 2/2007). Y aunque esta ley no exige esas cuotas de forma expresa de diversos de sus preceptos resulta dicha exigencia: Así se exige que mayoría del capital y del número de votos o la mayoría del patrimonio social y del número de socios sean socios profesionales (cfr. artículo 4.2 de la Ley 2/2007), lo que será de difícil determinación si no se sabe cuál es la cuota de dichos socios, hasta exigir que los beneficios y las pérdidas se imputen en proporción a la participación de cada socio (cfr. artículo 10.1 Ley 2/2007). Por su parte el artículo 16 de la misma Ley nos habla de los criterios de valoración de las cuotas de liquidación a los socios en el caso de que se separen o sean excluidos de la sociedad.

También el CC, aunque tampoco lo exige, varios de sus preceptos dan por supuesta la existencia de dicha cuota. “Así el artículo 1689 según el cual a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere de industria tendrá una parte igual al que menos haya aportado, lo que presupone la necesidad de fijar dicha cuota pues la norma del Código sólo actúa en caso de falta de pacto y si sólo hubiera socios de industria deberá fijarse su cuota al no ser ya posible la aplicación subsidiaria de la norma del Código Civil; el artículo 1683, que aunque inaplicable a la sociedad profesional en que las ganancias son de la propia sociedad y no del socio que realiza y desarrolla el objeto social, también da a entender que debe existir una cuota para determinar las ganancias que dicho socio haya obtenido. El mismo artículo 1665 que al dar el concepto de sociedad, aparte de imposibilitar la sociedad civil unipersonal, nos dice que se pone en común «… industria con ánimo de partir las ganancias» lo que implica que para partir esas ganancias debe conocerse la parte de cada uno y esa parte no será conocida si no se indica en los pactos sociales; el artículo 1699 posibilita que el acreedor de uno de los socios pueda pedir «el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social», que, conforme opina la doctrina, permite ese embargo, sin bien, en su ejecución, al no ser la parte del socio propiamente enajenable sin el consentimiento unánime de los demás (artículo 1696 del Código Civil), debe entenderse, conforme al artículo 1700.3 del Código Civil, que la sociedad queda extinguida, procediéndose a la liquidación del patrimonio y adjudicación al socio, en proporción a su cuota; y finalmente el artículo 1708 que aplica para la liquidación de la sociedad las reglas de las herencias y en estas es fundamental el saber la cuota de cada uno, modalizando además dicho artículo lo que puede percibir el socio de industria, lo que implica también que sea necesario establecer alguna cuota respecto del mismo, sobre todo para dicho momento en deben evitarse las dudas y tensiones entre socios para poder llevar a cabo una extinción acordada y pacífica de la sociedad.

Igualmente “el Código de Comercio, que aunque no es de aplicación nos puede servir de elemento interpretativo, para las sociedades colectivas, próximas a las civiles en el mundo de la empresa, también exige en el artículo 125 el capital que cada socio aporte lo que supone en definitiva el fijar una cuota a cada socio incluyendo a los de industria para poder aplicar tanto el artículo 138, como el 140 y 141 del mismo Código. E incluso del mismo artículo 20 de los estatutos al decir que las ganancias se repartirán y las pérdidas se soportarán en proporción a sus respectivas aportaciones, fija la necesidad de cuantificar y evaluar esas aportaciones, pues de no hacerlo así, dada la dificultad de valorar el trabajo de una forma objetiva, tanto en cantidad como en calidad, daría lugar a posibles conflictos entre socios caso de no hacerse esa fijación de cuotas, de común acuerdo, en la constitución o adecuación de la sociedad conforme a la Ley 2/2007”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre el difícil tema de la sociedad civil en su relación con las sociedades profesionales.

De ella los dos puntos que destacaríamos como más trascedentes serían el relativo a la necesidad de cooperación o colaboración entre notario y registrador, expuesto al analizar el defecto relativo a la provisión de fondos para el Borme y el relativo a la imperiosa necesidad de que, en toda sociedad profesional, adopte la forma social que adopten, se aporten a ella capital o sólo trabajo, se señale la cuota que en la sociedad corresponde a cada socio.

Respecto de este último punto y como complemento a la completa batería de argumentos que utiliza la DG, nosotros añadiríamos uno más: Se trata del artículo 12 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual para el caso de transformación viene a exigir de forma expresa que en caso de socios industriales, si en la sociedad resultante, no existen socios de dicha clase, su cuota en esta será “ la que corresponda a la cuota de participación que les hubiera sido asignada en la escritura de constitución de la sociedad o, en su defecto, la que se convenga entre todos los socios, reduciéndose proporcionalmente en ambos casos la participación de los demás socios”. Aunque se trata de un caso especial, distinto del de la resolución, se ve clara la intención del legislador de considerar necesaria en todo caso la cuota del socio y ello, aunque no existiera esa cuota en la sociedad transformada. Y el artículo 18 de la misma Ley también viene a exigir, como mención obligatoria, “la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada”. (JAGV)

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459.** JUNTA GENERAL. ACUERDOS CONTRADICTORIOS. ACTA NOTARIAL.

Resolución de 24 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de un supuesto de hecho complejo que podemos extractar en los siguientes términos:

Lo siguiente resulta del certificado y de la escritura:

— Acuerdos de junta general, adoptados en presencia de notario, en los que se cesa a la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, se cesa al Secretario no consejero, se modifica la forma de administrar la sociedad pasando de un Consejo de Administración a un Administrador Único.

— Dicho acuerdo se adoptó con el voto a favor del 75,64 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de los socios presentes o representados y el voto en contra del 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

— En la junta estuvieron presentes o representados el 81,14{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, al no computarse por la presidencia el porcentaje del 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de las participaciones sociales, cuya titularidad se encuentra subiudice. Es decir, asistieron el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Por su parte del acta notarial que se acompaña resulta lo siguiente:

— Que asiste el total capital social.

— Que no se concede derecho de voto al 18,86{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital como se ha dicho más arriba.

— Que no se admite la representación del socio mayoritario (una sociedad con más del 50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital) pues el poder que presenta su representante, a juicio de la Presidenta, no es válido pues ha sido conferido por el administrador de la sociedad, cuyo nombramiento según manifiesta, no es válido y puede ser anulado. No acompaña prueba de sus afirmaciones.

— En un anexo del acta consta sin embargo que se reconocía la asistencia de ese socio mayoritario, aunque después en el mismo anexo, en forma manuscrita, dice “no se reconoce representación al” representante de la sociedad.

— En el punto del orden del día relativo al cese de consejo y nombramiento de administrador único consta que obtuvo votos a favor que representaban el 24,36{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social y en contra el 5,50{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, por lo que la Presidenta declara que el acuerdo no ha sido adoptado.

El registrador a la vista de la contradicción entre la certificación y el acta califica en el sentido de “cuando nos encontramos en situaciones de conflictos entre los socios que se traducen en contenidos documentales contradictorios que no permiten comprobar si se ha logrado o no un determinado acuerdo o cuál de los que se pretenden inscribir debe prevalecer, la Dirección General de los Registros y del Notariado, ha dado la razón al registrador al abstenerse este a inscribir a fin de evitar la desnaturalización del Registro Mercantil en cuanto institución encaminada a dar publicidad a situaciones jurídicas ciertas, cuya realidad y legalidad haya podido comprobar el registrador; la resolución de diferencias entre socios sólo a los Tribunales corresponde, toda vez que no es el Registro la sede, el procedimiento registral el adecuado, ni el registrador el llamado a resolver contienda entre partes. Resoluciones de la D.G.R. y N. de 13 de febrero de 1998; 25 de julio de 1998; 29 de octubre de 1999, 28 de abril de 2000 y 31 de marzo de 2003”.

El interesado, que no es otro que el administrador único nombrado por el socio mayoritario cuya representación no fue admitida por la presidenta, recurre y alega precisamente que en la realidad no existe conflicto sino que todo es producto de una “actuación manifiestamente abusiva de la Presidenta de la Junta General” que “ en una clara y palmaria extralimitación de sus facultades, decide privar de su derecho al voto a nada menos que el 51,28{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social de la sociedad, en base a afirmaciones gratuitas que se contradicen de forma frontal con el contenido de los asientos del Registro Mercantil que están bajo la custodia del Registro Mercantil y bajo la salvaguarda de los tribunales”.

Alega la resolución de 9 de enero de 1991 (RJ/1991/582), de la DGRN que ante un supuesto semejante vino a decir “que las declaraciones del Presidente vertidas en el acta no pueden, por la sola calidad de quien las formula, vincular al Registrador de modo que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en la Junta cuando ésta se halle amparada por la fe notarial, o ignorar las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y fundadas en pronunciamientos registrales que constan en los libros a cargo del Registrador calificante”.

Para el recurrente resulta claro que ha existido el acuerdo y que el mismo ha sido adoptado por el 75,64{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Su conclusión se basa en los siguientes principios:

— Todos los socios tiene derecho de asistir a las juntas y de votar en ellas. Al efecto, el órgano de administración tiene encomendada la llevanza del libro registro de socios.

— La mesa de la junta es la que forma la lista de asistentes.

— Corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas, así como proclamar el resultado de las votaciones.

— Ello no significa que “tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos”.

— Ello es así pues “el registrador no queda vinculado por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradicha por la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil”.

Comentarios: Interesante resolución de la DG, pues, aunque se trata de un caso muy particular, reitera la doctrina, ya apuntada en otras resoluciones, de que las declaraciones del Presidente de la Junta deben decaer ante el reflejo de los hechos que se hace en un acta notarial de la junta. Es decir que el registrador, si se le acompaña el acta notarial de la junta, lo que, en puridad, si se certifica sobre la base de dicha acta, no es estrictamente necesario, el registrador debe calificar a su vista y si lo relatado en el acta y lo que consta en el registro se contradice con lo que consta en la certificación, debe estarse al acta.

Creemos, no obstante, que esta doctrina sólo debe ser aplicable cuando sea muy clara esa contradicción entre lo que se dice en el certificado y lo que resulta del acta o del registro. Por tanto, en los supuestos frontera o dudosos, que son muchos, creemos que la postura a adoptar debe ser la del registrador calificante: Es decir suspender la calificación hasta que decidan los Tribunales.

Finalmente nos planteamos si el registrador puede o no solicitar el acta notarial de la junta cuando todas las circunstancias necesarias para la inscripción resultan del certificado y de la elevación a público de dicho certificado. Creemos que no pues de conformidad con el artículo 103.2 del RRM “el acta notarial tendrá la consideración de acta de la Junta y, como tal, se transcribirá en el Libro de actas de la sociedad” y si el registrador en ningún caso puede pedir el acta de la junta, tampoco podrá pedir esa acta cuando la misma sea notarial. No obstante, si en algún punto la certificación fuera poco clara o el sentido de los acuerdos o de las votaciones no reflejaran, a su juicio, el contenido de los acuerdos inscribibles, podrá solicitar, como documento complementario, el acta notarial de la junta, pero no porque pueda solicitarla en sí misma, sino porque a su juicio la certificación adolece de oscuridad para poder reflejar los acuerdos sociales que deban ser inscritos. (JAGV)

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462.*** SUBAPODERAMIENTO. CARÁCTER MERCANTIL O CIVIL. RESEÑA DE LA CADENA DE PODERES PREVIOS. CONGRUENCIA DEL JUICIO NOTARIAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 25 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga nº 10 a inscribir una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa.

Hechos: Una entidad bancaria otorga un poder para vender determinado inmueble al apoderado 1, que posteriormente subapodera en favor del apoderado 2. Ahora el apoderado 2 en uso del poder conferido eleva a público un contrato privado de compraventa. El notario autorizante de la compraventa emite un juicio positivo de suficiencia de las facultades del apoderado 2 y reseña dicho subpoder en la escritura.

El registrador considera que existen dos defectos: que el notario no ha reseñado las facultades del apoderado 1 luego subpoderdante y, (cuando finalmente se le aporta en el Registro copia autorizada de dicho poder 1), que el subpoderdante no tenía facultades para subapoderar en favor del apoderado 2, pues, consultado el Registro Mercantil, se trata de un poder de ámbito mercantil por lo que tenía que estar expresamente facultado para ello y hay incongruencia en el juicio notarial de suficiencia. Dicha calificación es confirmada por el registrador sustituto.

El notario autorizante recurre y alega que el notario no tiene que tener a la vista y por tanto reseñar las facultades conferidas al apoderado del poder 1 puesto que ya la notaria autorizante del subpoder emitió un juicio de suficiencia en base al poder 1 que se le exhibió y que reclamar todos los poderes anteriores supone una quiebra del juicio de suficiencia notarial y de la seguridad del tráfico jurídico. En cuanto al segundo defecto, además de reiterar que existe juicio de suficiencia notarial del subpoder y de entender que el registrador se excede de sus funciones, señala que el poder inicial, aun emitido por una entidad bancaria, es un poder de carácter civil ( y por ello es posible subapoderar si no hay prohibición expresa), ya que no se refiere a ningún acto de comercio (operación típica bancaria) sino a la venta de un inmueble, y cita en su apoyo una Resolución de 11 de Junio de 2004.

La DGRN revoca los dos defectos. En cuanto al primero sintetiza su doctrina y del TS en que el notario deberá hacer constar en el título que autoriza, no sólo que se ha llevado a cabo el preceptivo juicio de suficiencia de las facultades representativas, congruente con el contenido del título mismo, sino que se le han acreditado dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación. El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia de ese juicio notarial con el acto o negocio jurídico documentado.

En los casos de sucesivos apoderamientos, como en el presente, es suficiente la reseña de la inicial escritura de apoderamiento y la de la de sustitución de poder, con indicación de los datos antes referidos, y que se exhiba únicamente copia autorizada de esta última y se exprese por el notario autorizante de la escritura calificada el juicio de suficiencia congruente y coherente con el negocio jurídico documentado. No es necesario por el contrario que se exhiba a este notario la copia autorizada de esa escritura inicial de apoderamiento ni que éste exprese el juicio de suficiencia de facultades representativas referido a dicha escritura, por tratarse de extremos que quedan bajo la fe pública del notario autorizante de la escritura de sustitución del poder.

Respecto del segundo defecto, analiza en primer lugar el alcance de la calificación del registrador en relación con la congruencia del juicio de suficiencia notarial señalando que ello sólo es posible en casos de errores palmarios y que en ningún caso facultan al registrador para reinterpretar los poderes, de modo diferente al notario. Entiende que hay falta de congruencia si el citado juicio notarial es erróneo, bien por resultar así de la existencia de alguna norma que exija algún requisito añadido como, por ejemplo, un poder expreso y concreto en cuanto a su objeto, bien por inferirse el error de los datos contenidos en la misma escritura que se califica, u obrantes en el propio Registro de la Propiedad o en otros registros públicos que el notario y el registrador de la Propiedad pueden consultar.

En el presente caso admite que el registrador puede calificar si es congruente o no el juicio notarial por erróneo por las razones que constan en la calificación. Sin embargo concluye que no hay tal error ni por tanto incongruencia pues para que el mandato se repute comisión mercantil el artículo 244 del Código de Comercio requiere la acumulación de dos circunstancias: que tenga por objeto un acto u operación de comercio y que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista. En el presente caso la venta aislada de inmuebles no es acto de comercio pues las entidades bancarias tienen un objeto social exclusivo y por tanto el poder es de carácter civil y es de aplicación el artículo 1721 CC. Añade que en el presente caso al elevar a público un documento privado nos encontramos ante un acto debido, y no un acto de enajenación propiamente dicho y por tanto no hay acto dispositivo, sino de mero reconocimiento conforme al artículo 1.224 del Código Civil y de obligado cumplimiento.

COMENTARIO: En resumen, no hay que exhibir al notario la cadena de poderes previos ni emitir juicio de suficiencia sobre los mismos, pero sí tienen que ser reseñados en la escritura sus principales datos identificativos (notario autorizante, fecha, otorgantes y su cargo, en su caso). La calificación registral de la congruencia del juicio de suficiencia notarial es posible, pero está limitada a supuestos de errores palmarios y no autorizan para reinterpretar las facultades del apoderado de modo diferente que el notario, que asume en exclusiva la responsabilidad de su juicio. (AFS) 

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466.** AUMENTO DE CAPITAL ACORDADO EN JUNTA INDEBIDAMENTE CONVOCADA. ORDEN DEL DÍA. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada con el siguiente orden del día:

  1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas …
  2. Reducción de capital social para compensar pérdidas…, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por …
  3. Ampliación de capital social, según establece la Ley de Sociedades del Capital (informe del Administrador de la Sociedad).

 4–Modificación del Art. 5 de los estatutos de la sociedad (informe del Administrador de la Sociedad).

 A la junta asistieron los dos únicos socios de la sociedad, si bien los acuerdos se adoptaron con el voto favorable de uno solo de ellos, titular de participaciones sociales que representan el 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

  1. La compensación para paliar pérdidas, de la cuenta del balance “Otras aportaciones de socios”.
  2. “Aprobación del balance y reducción del capital social a (0,00€) para compensar pérdidas”, y
  3. La ampliación del capital social en la suma de … mediante la creación de dos mil novecientas cincuenta nuevas participaciones de diez euros (10 €) de valor nominal…, que han sido totalmente suscritas.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No consta con la debida claridad en la convocatoria de la Junta los extremos en que va a consistir los acuerdos adoptados. El orden del día “Reducción de Capital Social para compensar pérdidas …” y “Ampliación de Capital Social según establece la Ley de Sociedades de Capital”, no satisface suficientemente la exigencia claridad preceptuada por el artículo 287 de la Ley de sociedades de Capital. En el caso de reducción de capital a cero se requiere una mayor precisión en los anuncios de la convocatoria de la Junta en el sentido de determinar el alcance de la reducción del capital propuesta, debido a los radicales efectos que produce en los socios antiguos una reducción de capital a cero, que, de no ejercer su derecho de suscripción preferente de las nuevas participaciones emitidas, perderían su condición de socio, tal y como ha ocurrido en el presente caso. Por ello es necesario que ello se haga constar de forma expresa en el orden del día de la Junta la reducción de capital “a cero no siendo suficiente la expresión únicamente de “reducción del capital social para compensar pérdidas de ejercicios anteriores” sin más especificaciones, y lo mismo ocurre en relación a la ampliación del capital social. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en lo preceptuado por el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, RDGRN de 9.05.1991, 18.05.2001, 30.07.2001 y 14.03.2005, 10.10.2012, y STS 29.12.1999 y 16.09.2000.

2.–Tras la operación acordeón efectuada para restablecer el equilibrio patrimonial, la Sociedad sigue incursa en causa de disolución, de conformidad con el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, a no ser que se efectúe la ampliación de capital en cuantía suficiente para enervar la citada causa de disolución. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 320, 343, 344, 345 y 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

Ante esta calificación se convoca nueva junta con el orden del día que se expresa a continuación:

  1. Liquidación de Reservas para compensar pérdidas … Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.
  2. Reducción de Capital social a cero para compensar pérdidas …, según Balance Auditado a 30 de junio de 2015, por. Ratificación de los acuerdos adoptados acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 3.–Ampliación de Capital Social, …, con emisión de nuevas participaciones sociales. Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

  1. Modificación del Artículo 5 de los estatutos de la Sociedad (informe del Administrador de la Sociedad). Ratificación de los acuerdos adoptados sobre este punto en Junta General antes expresada.

 A la citada junta asistió únicamente el socio titular del 66,66{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social.

Se indica de forma expresa que esta junta se hace para subsanar los defectos observados por el registro mercantil, pese a que en la anterior junta asistió el 100{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del capital social, y que ninguno de ellos se opuso a la válida celebración de la junta. Todos los acuerdos relativos a los puntos del orden del día constan como adoptados «por unanimidad de los socios asistentes.

Los acuerdos se toman por el único socio asistente.

El registrador reitera su nota de calificación pues para él, según la RDGRN de 1 de diciembre de 1994, no es posible que una vez acordado un aumento de capital en junta no debidamente convocada, se pretenda en una Junta posterior, ratificar dicho acuerdo para que valga como adoptado, con todos los requisitos formales desde aquella primera sesión… pues “se trata de un nuevo acuerdo cuya eficacia se producirá únicamente desde el momento en que es válidamente adoptado”.

El interesado, previa calificación sustitutoria que confirma la nota, recurre alegando que es palmario el conocimiento por el otro socio del orden del día.

El notario por su parte informa que la ratificación y/o convalidación de acuerdos es válida a tenor de los artículos 1300 y siguientes del código civil.

Doctrina: La DG revoca los defectos, de ambas notas declarando inscribibles los acuerdos.

Hace las siguientes declaraciones al respecto, declaraciones que nos pueden ser de utilidad para casos semejantes que normalmente se dan con frecuencia:

— la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que hayan sido tomados por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria.

— todo anuncio de convocatoria exige que se expresen, «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital).

— Normalmente se considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación.

— Cuando como consecuencia del acuerdo por adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, la Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados a pronunciarse tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos que se pretendan adoptar. Es el caso de la reducción del capital a cero.

— Esta doctrina de este Centro Directivo se apoya en la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento.

— Se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994).

— No se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados.

— Incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores.

— Deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad.

— La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 declara que: «no es transportable a las causas de nulidad de la LSA el precepto del artículo 6.3 CC., ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos; y, además,

— El TS recomienda “extrema prudencia y criterios flexibles” en la aplicación de la nulidad radical

— Pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales.

— Todo ello ha venido a ser confirmado por la modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, cuyo Preámbulo expresa que «se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse».

— Considera que “es evidente que el inicial anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es el hecho de que la reducción del capital social fuera total, afectaba decisivamente a la posición jurídica del socio y le privaba de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

— No obstante “resulta del supuesto de hecho que da lugar a este expediente, …que el socio disidente asistió a la junta general que aprobó el acuerdo; que del informe de auditor y del informe del administrador resulta con toda claridad” la propuesta que se hacía.

— Que “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que el socio disidente conoció –o pudo conocer con antelación suficiente– con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”. 

— Que respecto de la segunda junta la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantivo, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de una acuerdo de contenido objetivamente incompatible”.

Finalmente, respecto del segundo defecto es clara su rechazo pues lo que en el mismo se expone no es más que una obligación del administrador no calificable por el registrador, al no derivarse de dicha situación cierre registral alguno.

Comentario: Aunque previsible es interesante esta resolución del CD, pues en ella sigue su línea de mostrarse favorable a la inscripción de acuerdos sociales adoptados en una junta con un orden del día no suficientemente claro, si del conjunto de los acuerdos resulta que no cabe perjuicio para los socios. Por tanto, es una resolución a tener muy en cuenta pues son muchos los casos que se nos presentan de acuerdos en junta de este tipo. Las declaraciones que hace la DG y que antes hemos transcrito pueden perfectamente servir de guía tanto para rechazar unos acuerdos como para admitirlos sin necesidad de llegar a recurso.

En cuanto a la convalidación la DG ya se había pronunciado en el mismo sentido en la interesante resolución de 4 de julio de 2016 cuya lectura recomendamos.(JAGV)

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468.*** HIPOTECA. MODIFICACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Balaguer, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación del tipo de tasación para subasta de una finca hipotecada.

EL CASO, LA CALIFICACIÓN Y LA DECISIÓN DE LA DGRN.- La única cuestión planteada es determinar si para la inscribilidad del pacto de tasación de la finca a efectos de subasta es necesaria su aceptación por los titulares de las cargas intermedias anteriores a la novación que se pretende inscribir.

En el Registro consta una tasación de 326.000, después de la hipoteca un embargo a favor de BBVA y lo que se presenta es una subsanación de errores (no se dice de qué error) en que se fija el tipo de subasta de la finca hipotecada en 160.000 euros según tasación por entidad homologada de 210.000, reducción de valor no consentida por el BBVA. El registrador suspende la inscripción por falta de consentimiento del titular intermedio y la DGRN revoca la nota.

SE ADMITE EL PACTO QUE REBAJA LA TASACIÓN.- La DGRN y la generalidad de la doctrina estiman que el precio en que los interesados han tasado la finca en la escritura de hipoteca para que sirva de tipo a la subasta, puede ser objeto de modificación posterior por acuerdo entre el acreedor y el deudor (y el hipotecante no deudor, en su caso) pese a la ausencia de regulación en la LEC y a la pretendida “inmodificabilidad” del tipo de salida de la STS de 24 marzo 1993.

LAS DOS PREGUNTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA.- Para resolver la cuestión es necesario determinar [1] si la reducción del tipo de subasta es de tal carácter que afecta al rango registral de la hipoteca inscrita [2] o, en todo caso, si por implicar la constancia de tal valor en la inscripción, la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores, se hace necesario su consentimiento para su rectificación o novación.

RESPUESTA A LA PRIMERA PREGUNTA.- La respuesta a la primera pregunta debe partir del rango como una cualidad jurídica o posición inherente a los derechos reales inscritos negociable y susceptible de posposición únicamente cuando se altera el contenido propio del derecho real de que se trate.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA HIPOTECA.- En lo tocante a la hipoteca, el contenido del derecho real viene constituido, en esencia [1] por la extensión objetiva de la misma en cuanto a la finca y sus accesorios, [2] por la responsabilidad hipotecaria en sus diferentes conceptos [3] y, por último, por la determinación de la relación jurídica garantizada, singularmente en los préstamos hipotecarios por sus condiciones financieras y de vencimiento anticipado (art. 12 LH), en cuanto delimita el contenido de la reclamación hipotecaria o fija los requisitos necesarios para que ésta se ponga en marcha.

NO FORMAN PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL.- Los pactos relativos a las acciones ejecutivas especiales, en la medida que la ejecución es posible por otros procedimientos y no son impuestos como requisito obligatorio para la constitución de la hipoteca, sino que constituyen un convenio voluntario de naturaleza procesal, no forman parte del contenido esencial del derecho real de hipoteca (STS 14 enero 1924 y Resolución de 29 febrero 2016) [la resolución de 12 setiembre 2014 afirma lo contrario], sin perjuicio de que puedan afectar a terceros en cuanto tienen transcendencia real y forman parte del contenido de la hipoteca entendido en un sentido amplio [tal vez con esta afirmación se pretende compatibilizar las afirmaciones contrarias de esta resolución y la de 12 de setiembre citada].

EFECTOS DE LAS NOVACIONES EN EL RANGO.- Es por ello por lo que el art. 4 de la Ley 2/1994, tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al tratar sobre la repercusión que las novaciones del préstamo hipotecario pueden tener en relación con el rango de la hipoteca, en su número 2 dispone que: «…las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes: i) La ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo. v) la prestación o modificación de las garantías personales»; y, por su parte, el número 3 señala que: «…las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso una alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango. En ambos supuestos se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa. En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores». Es decir, no se hace alusión alguna a los pactos específicos de los procedimientos de ejecución hipotecaria a que se refieren los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos al tipo o valor de la finca gravada a efectos de la subasta, precisamente por esa naturaleza procesal del pacto y ajena al rango hipotecario.

Estos párrafos del art. 4 de la Ley 2/1994 no son más que un desarrollo en el ámbito de los préstamos hipotecarios de los arts. 1203 y 1204 CC, según los cuales las obligaciones pueden modificarse por «la variación de su objeto o condiciones principales» (en este caso las recogidas en el apartado segundo del citado art. 4), lo que implicaría una mera novación modificativa, y sólo existirá una novación extintiva cuando «así se declara expresamente por las partes, o la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles», incompatibilidad que en el marco de los préstamo hipotecarios viene determinada, en caso de existir terceros registrales posteriores a la hipoteca cuyo préstamo garantizado es objeto de la modificación, por la eficacia erga omnes del contenido del derecho real inscrito (art. 38.I LH) y por el principio registral de que la novación [pero sólo lo nuevo] de cualquier derecho real (en este caso de la obligación hipotecaria) no surte efectos contra terceros que hayan inscrito o anotado sus derechos con anterioridad (arts. 32, 115 y 144 LH) [pero no necesitan su consentimiento para ser inscritos: si no tienen consentimiento la novación no les afectará, salvo en este caso que les afecta sin consentimiento].

Pero esta incompatibilidad ha sido precisada legalmente, en el ámbito de los préstamos hipotecarios por el apartado 3 del art. 4 Ley 2/1994 antes citado, el cual considera que sólo en dos supuestos la novación del préstamo hipotecario implica una pérdida de rango de la hipoteca inscrita y los términos concretos de esa pérdida. La determinación de cuáles son exactamente estos dos supuestos de novación no meramente modificativa y sus efectos sobre el rango hipotecario según criterio que hoy debe tenerse por consolidado de la Resolución de 14 mayo 2015 que los concreta al supuesto de «ampliación del capital cuando, además, [1] implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria [2] o exista una ampliación del plazo del préstamo» (simultánea, previa o posterior), y los efectos de la pérdida de rango «al incremento de la responsabilidad hipotecaria (descontada la recarga) o a la total ampliación [descontado el capital pendiente] del capital, respectivamente».

La alteración del tipo o del valor a efectos de subasta de la finca hipotecada, por tanto, no es que no genere en sí misma una alteración del rango de la hipoteca a la que se refiera, por no estar incluida en los dos supuestos citados, es que ni siquiera tiene la consideración de circunstancia susceptible de provocar una novación de la obligación garantizada porque opera en el ámbito meramente procesal. Por tanto, en términos de estricto rango hipotecario, la modificación del tipo de la finca hipotecada a efectos de subasta, para adaptarlo al valor de mercado, no requeriría del consentimiento de los titulares registrales posteriores.

RESPUESTA A LA SEGUNDA PREGUNTA.- En cuanto a la respuesta a la segunda pregunta, si la constancia del tipo de subasta en la inscripción de la hipoteca implica la atribución de algún derecho a los titulares de derechos reales o cargas posteriores que haga necesario su consentimiento para su rectificación o novación del mismos […]

Tras exponer la doctrina de procesalistas e hipotecaristas, los últimos concluyen que el consentimiento para la modificación del tipo de subasta por los titulares de cargas posteriores, durante la fase de seguridad de la hipoteca, es innecesario, ya que la inscripción del valor de tasación no atribuye por sí misma derecho alguno a esos titulares hasta la utilización de los correspondientes procedimientos, pues, hasta ese momento, el ejecutante puede desvirtuar esa expectativa acudiendo a otros procedimientos distintos para llevar a cabo la ejecución. Todo ello sin perjuicio que de «lege ferenda» sea conveniente regular expresamente esta modificación posterior del tipo de subasta.

ARGUMENTOS ADICIONALES SOBRE INNECESARIEDAD DEL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE CARGAS POSTERIORES.- Por último, señalar dos aspectos que inciden en la innecesariedad del consentimiento de los titulares de cargas posteriores. El primero es que la modificación del tipo de subasta responde a una causa adecuada (semejante a la causa de la acción de devastación) consistente en la necesidad o conveniencia de ajustar dicho tipo de subasta al valor de mercado de la finca en un momento posterior a la constitución de la hipoteca cuando, por motivo de la larga duración del préstamo o crédito garantizado, se ha deteriorado o depreciado de tal manera la misma, que se ha producido una variación sustancial de su valor […]

El segundo aspecto es que esa nueva tasación, tras la reforma de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, «no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», es decir, tasación por entidad homologada, con una antigüedad no superior a seis meses, y ajustada al método regulado por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, en su redacción del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril; lo que garantiza una valoración objetiva y que la modificación del tipo no se producirá en fraude de los terceros interesados.

Procede en consecuencia la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la calificación registral. (CB)

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469.*** HIPOTECA A FAVOR DE LA AGENCIA TRIBUTARIA: NO PRECISA FIJAR TIPO MÁXIMO POR INTERESES DE DEMORA. 

Resolución de 26 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución unilateral de hipoteca. 

– HECHOS: Se presenta escritura de hipoteca (unilateral y de máximo) a favor de la AEAT en garantía de un aplazamiento tributario de una SA, y en cuanto a los intereses de demora parece que (el texto de la res no es muy claro en este punto) no solo NO se fija ningún tipo máximo, sino tampoco una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria para tales intereses, limitándose a mencionar que serán los legalmente procedan ex art 26 LGT (y arts 40, 48, 52, 56, 58 y 72-bis RGR y diversas Instrucciones AEAT).

– La REGISTRADORA (y también el registrador sustituto), califican negativamente por NO fijarse un tipo máximo para los intereses de demora, conforme al Ppio de determinación de los arts 12 y 114 LH y Art 219 RH.

– La SA recurre señalando que, habiendo intentado subsanar el defecto, la propia AEAT no permitió fijar ni quiso señalar tal tipo o cantidad máxima por intereses moratorios, alegando que su exigibilidad y limites vienen predeterminados directamente por la Ley, sin que la AAPP (a diferencia de bancos o particulares) tenga margen ni potestad alguna para negociar o variar el importe o cálculo de tales intereses, invocando para ello el Ppio de legalidad administrativa –y el de coordinación inter-administrativa, Registro-AAPP-.

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación señalando que:

1) Aunque es cierto que para garantizar intereses variables debe acudirse a la figura de la Hipoteca de máximo o seguridad y fijarse la cantidad máxima a reclamar por cada concepto (RR. de 26 y 31 de octubre 1984, R. 14 de enero 1991, RR. de 8 y 9 de febrero de 2001; y R. 31 de octubre de 2013)

2) Añade la DGRN que también ha admitido (en múltiples RR, la última de 9 de marzo de 2016) alguna excepción a este principio, como la hipoteca sobre vivienda habitual en garantía del préstamo concertado para su adquisición, que exige dejar a salvo, al definir la garantía por intereses de demora, el límite legal del triple del interés legal del dinero impuesto por el Aº 114-3 LH (incluso cabría pactar tipos de intereses moratorios alternativos para el caso de que durante la vigencia del préstamo la finca deje de tener la condición de vivienda habitual).

3) En conclusión: las hipotecas a favor de la AEAT no requieren fijación de un tipo máximo para los intereses de demora a efectos hipotecarios porque: a) está determinado por ley, el tipo de interés moratorio que en cada período se puede imponer al sujeto pasivo incumplidor –objetivamente referenciado al interés legal del dinero–, y b) la Administración no goza de la facultad de fijar un tipo concreto máximo que, en un momento determinado de la vida de la hipoteca, pudiera ser inferior al legalmente aplicable. (ACM)

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474.() RENUNCIA AL CARGO POR EL ÚNICO ADMINISTRADOR EXISTENTE. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA.

Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la renuncia al cargo de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se convoca junta con el único punto del orden del día relativo a “nombramiento de administrador por renuncia del anterior”.

Se otorga escritura de renuncia a la que a la que se acompaña acta notarial de presencia de la que resulta la simple manifestación del convocante de que ha sido convocada la junta y su manifestación ante la notario de que ha sido el único asistente sin que exista quorum suficiente para adopción del acuerdo de nombramiento de nuevo administrador.

Se acompaña una fotocopia de la convocatoria de junta general extraordinaria de socios de la sociedad firmada por el renunciante, y un resguardo de un envío realizado en la Oficina de Correos el día 6 de abril de 2016 dirigido a determinada persona, con el correspondiente acuse de recibo de fecha 8 de abril de 2016.

El registrador suspende la inscripción pues a su juicio “no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General de la entidad en la que conste, entre los puntos del orden del día, la designación de un nuevo nombramiento de administrador, tras la renuncia a su cargo … del actual administrador vigente… Artículos 166, 171, 173 y 174 de la Ley de Sociedades de Capital. Artículos 6, 58, 174 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas: 26 y 27 de mayo de 1992, 8 y 9 de junio de 1993, 24 de marzo y 23 de junio de 1994, 17 de julio y 27 de noviembre de 1995, 23 de mayo y 30 de junio de 1997, 17 de mayo y 2 de octubre de 1999, 16 de abril y 18 de julio de 2005, 6 de abril de 2011, 2 de agosto de 2.012, 5 de junio de 2.013, y 27 de marzo y 29 de septiembre de 2.014.», Añade que “habiéndose aportado a la precedente escritura documentos privados en los cuales no constan sus firmas legitimadas notarialmente, no se acredita la comunicación de la convocatoria de Junta General a todos los socios”.

El interesado recurre alegando que cumple con la doctrina de la DG de que para que sea inscribible la renuncia basta que se convoque junta para el nombramiento del nuevo administrador, que sólo existen dos socios, y que ningún precepto legal exige la legitimación de firmas de los resguardos del correo convocando la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte de la base de que existen formas públicas de convocar la junta, que permiten su acreditación y formas privadas que “sólo pueden ser conocidas por los socios destinatarios”.

Lo fundamental en estos últimos casos es dar cumplimiento al artículo 97.1.2 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que debe constar en el acta y en la certificación la «fecha y modo en que se hubiere efectuado la convocatoria, salvo que se trate de Junta o Asamblea universal».

Añade que “no puede dicha exigencia entenderse cumplida por una manifestación … genérica” sino que dicha manifestación debe especificar con claridad los datos exigidos.

Por todo ello concluye que “para lograr la inscripción en el presente bastaría que se manifestara por el administrador bien que se ha remitido la convocatoria a todos los socios mediante correo certificado con aviso de recibo, o bien que, habiéndola remitido al socio que se indica, no existen más socios”.

Finalmente aclara la no necesidad de legitimación de firmas en los documentos acompañados, entre otras razones porque, como se ha dicho, no son necesarios para poder practicar la inscripción.

Comentario: Reitera la DG su doctrina de que para inscribir la renuncia sólo es necesario que la junta se haya convocada aunque no se celebre esta por falta de quorum y que la carta certificada con acuse de recibo cumple las exigencias del artículo 173.2 de la LSC de que los estatutos pueden establecer que la convocatoria de la junta se haga “por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios» -en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad”.

Finalmente, precisa, lo que es interesante, aunque no a los efectos de este recurso, que “según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011). Por ello, al establecerse dicho procedimiento en los estatutos inscritos, se trata de una previsión que queda bajo la salvaguardia de los tribunales y producirá sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad (artículo 20.1 del Código de Comercio), y no cabe exigencia adicional sobre la acreditación de la autenticidad de la firma del convocante ni de los destinatarios de la convocatoria”.

Ahora bien, insistimos que a los efectos de la inscripción no es necesario acreditar nada, pues, como resulta claramente de la misma resolución, basta que el administrador manifieste la fecha y forma en que realizó la convocatoria de la junta a los efectos de que el registrador pueda calificar si lo fue con la antelación debida y en la forma legal o estatutariamente exigida. (JAGV)

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477.⇒⇒⇒ HIPOTECA. COBERTURA SUBSIDIARIA DE LOS INTERESES MORATORIOS NO PACTADOS. INTERÉS LEGAL DEL DINERO.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia nº 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca. 

Hechos: Se trata de escritura por la que una mercantil constituye hipoteca a favor de otra entidad en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales, cuya deuda había asumido la hipotecante, asunción que fue consentida por el acreedor-vendedor.

La registradora acuerda no practicar la inscripción solicitada por garantizar la hipoteca intereses moratorios sin que exista un pacto concreto relativo a su devengo.

Considerando que la regla general en el sistema registral español es que no cabe la posibilidad de extender la garantía hipotecaria a conceptos cuya obligación de pago no resulte de la propia escritura de préstamo hipotecario, ya que la accesoriedad del derecho real de hipoteca respecto del crédito garantizado (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1857 del Código Civil) exige una precisa determinación de éste, tanto en cuanto a su existencia, presente o futura, como a su cuantía y también de las obligaciones accesorias y/o complementarias que adicionalmente se pretendan garantizar, de tal manera que puede afirmarse que sin obligación pactada y determinada no puede existir hipoteca y que no es posible la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

El recurrente alega que los intereses de demora, a diferencia de los ordinarios o remuneratorios que se pactan como precio pagado por poder disponer de una cantidad de dinero en un momento de tiempo anterior a aquel otro en el que debe de ser devuelta, son una sanción derivada del incumplimiento por el obligado a pagar en un determinado instante temporal, por tanto nacen “ex lege” salvo pacto en contrario de las partes y por ello, no del contrato sino de una conducta (incumplimiento por mora) ulterior de una de las partes.

Concluye argumentando que en una obligación pecuniaria (como lo es el pago de las cantidades aplazadas), la ausencia de pacto relativo a los intereses de demora no determina sino la voluntad de las partes de someterse al régimen legal subsidiario, consistente en la aplicación de intereses de demora para el caso de incumplimiento en tiempo por el deudor a un tipo igual a la del interés legal del dinero vigente en el momento en que deba verificarse el pago. Y alegar que la ausencia de pacto equivale a la voluntad de las partes de no aplicar intereses de demora a una eventual situación de incumplimiento es hacer una interpretación “contra legem” del art. 1.108 del Código Civil, y más tratándose de un negocio entre empresarios (sociedades de capital) y con causa onerosa.

Decisión: La DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

Nuestro Centro Directivo, dando la razón a la registradora en cuanto a la regla general que rige en el sistema registral español basada en la accesoriedad de la hipoteca, considera que ésta le sería aplicable a la parte de la responsabilidad hipotecaria que garantiza la obligación de pagar intereses ordinarios o remuneratorios dado que los mismos derivan exclusivamente del contrato porque los préstamos o créditos pueden ser gratuitos o con pacto de pagar interés (artículos 1755 del Código Civil y 314 del Código de Comercio) y, por tanto, no será inscribible la garantía hipotecaria por intereses remuneratorios, si previamente no se ha pactado que la obligación principal garantizada los devengue, y no cabe tampoco que la cobertura hipotecaria quede definida por referencia a un tipo de interés superior al estipulado o por un número de años mayor que el plazo de vencimiento convenido. Igualmente, para incluir una responsabilidad hipotecaria específica por una determinada comisión a pagar por el deudor, o por los gastos extrajudiciales de conservación de la finca hipoteca o que estén directamente vinculadas a la misma, que siendo de cuenta del prestatario hubieren sido anticipados por el acreedor, es preciso que dichas comisiones o anticipo de gastos vengan previamente determinados en el clausulado de la hipoteca.

Este criterio general no rige en el caso de los intereses de demora que nacen, no porque hayan sido pactados por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria (artículo 1108 del Código Civil).

En el ámbito de las hipotecas, esto implica que si las partes, no pactan la exclusión del devengo de intereses moratorios y tampoco señalan la cuantía de los mismos, el prestatario en caso de incumplimiento estará obligado a pagar los intereses moratorios correspondiente al interés legal del dinero fijado oficialmente cada año y, en consecuencia, tal obligación podrá ser garantizado con la hipoteca y de forma separada a el resto de conceptos garantizados con la misma.

La aplicación supletoria del artículo 1108 del Código Civil rige también en el ámbito de la normativa de protección de los consumidores cuando en la escritura de préstamo hipotecario no se hubieren pactado expresamente el devengo de tales intereses moratorios, si bien, en este ámbito cuando se declara la abusividad de una cláusula de intereses moratorios, el efecto que se produce es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma.

Al supuesto objeto de nuestro recurso no le es aplicable la normativa de protección de consumidores ya que ni el acreedor ni el deudor son entidades dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos sino al negocio inmobiliario y, además, la hipoteca se constituye en garantía del precio aplazado de una compraventa de participaciones sociales llevada a cabo por el acreedor-vendedor a favor de tres sociedades, deuda que ha sido asumida por la hipotecante de forma onerosa, habiendo consentido tal asunción el citado acreedor-vendedor.

Se puede concluir diciendo que el hecho de que el contrato de hipoteca no contenga un pacto específico relativo al devengo y cuantía de los intereses de demora -tampoco tiene ningún pacto que lo excluya ni expresa ni deductivamente-, bastaría para considerar que la voluntad de las partes es someterse al régimen legal subsidiario del artículo 1108 del Código Civil, consistente en la aplicación de intereses moratorios a un tipo igual al del interés legal del dinero.

Por ello, lo que nos viene a decir esta resolución es que una hipoteca pueda garantizar intereses de demora, como indemnización por el retraso en el pago de la obligación garantizada, y ello, aunque no se pacte que la obligación principal los devengue y aunque no se establezca un tipo concreto para la demora, pues de forma subsidiaria será aplicable el interés legal del dinero anualmente establecido. (MGV)

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478.** DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.PARA QUE PUEDA SER CONVOCADA LA JUNTA POR MEDIO DE LA WEB, ES NECESARIO QUE SE HAYA CREADO CONFORME AL ARTÍCULO 11 BIS DE LA LSC.

Resolución de 2 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Valladolid, por la que rechaza el depósito de cuentas de una sociedad.

Hechos: Se trata de una junta general convocada para aprobación de cuentas convocada al efecto mediante anuncio colgado en la página web de la entidad.

Según los estatutos “la convocatoria (de la junta), … se regirá por lo establecido en los artículos 44, 45 y 46 de la Ley. La Junta se celebrará en el domicilio social”, es decir por remisión a la ley vigente en su momento que para nada aludía a la web de la sociedad.

Es de hacer notar que en el registro consta por nota marginal en la hoja de la sociedad la página web que fue creada de conformidad con el art. 9 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico, norma hoy derogada.

La registradora rechaza el depósito pues “la página web en la que se indica que ha sido convocada la junta general … no aparece creada, inscrita y publicada en los términos establecidos en el artículo 11 bis de LSC, conforme señala el artículo 173,1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

El interesado recurre diciendo que “la página «web» figura inscrita en el Registro Mercantil, conforme a la normativa vigente en dicho momento”.

Doctrina: La DG rechaza el recurso y confirma la nota.

Tras repasar las vicisitudes por las que ha pasado el artículo 173 de la LSC, y repasar lo que dispone actualmente el artículo 11 bis de la misma Ley, llega a la conclusión de que la convocatoria de la junta general de socios “no se hizo en la forma determinada legalmente, lo que conlleva, a los efectos del Registro Mercantil, su nulidad, así como la de los acuerdos en ella adoptados, de modo que estos no pueden acceder al Registro Mercantil”.

Añade que “la sociedad de cuyos acuerdos sociales se trata carece de página web creada, inscrita y publicada en los términos referidos en el artículo 11 bis de la LSC.

Finalmente recuerda su reiterada doctrina “de que el régimen legal de la convocatoria de sociedades de capital tiene carácter imperativo y los estatutos sólo pueden modificarlo dentro de los límites que la propia Ley establece” y que “si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (artículos 1255 Código Civil y 28 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Confirma la DG su criterio de que para que la junta pueda convocarse en la web de la sociedad la misma debe haber sido creada, inscrita y publicada conforme a lo dispuesto en el artículo 11 bis de la LSC. Criterio lógico pues las webs creadas conforme a la Ley de la SI y CE lo eran por mera declaración del órgano de administración de la sociedad sin ninguna garantía de que dicha web hubiera sido aceptada por la junta general de la sociedad.

Recordemos a estos efectos que el artículo 173 de la LSC dispone en la actualidad que «la junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis” y que este último precepto establece que “las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa” y que “la creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad”. (JAGV)

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481.** CESE DE SECRETARIO DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE SECRETARIO NO CONSEJERO. INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS.

Resolución de 7 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Burgos a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta y consejo por los que se cesa el secretario del consejo y se nombra secretario no consejero.

Los estatutos disponen que “una vez designado por la Junta el número de Consejeros éstos elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario, pudiendo designar también los de Vicepresidente y Vicesecretario, siendo los restantes Vocales”.

El registrador suspende la inscripción pues de conformidad con los estatutos “el nombramiento de Secretario… debe efectuarse entre los miembros del Consejo, por tanto, el Secretario debe ser miembro del Consejo”.

Según el recurrente “la calificación negativa del Registrador, tiene su origen en la interpretación, … errónea, que hace del contenido de los estatutos pues estos al establecer “que el nombramiento de Secretario y Presidente debe efectuarse entre los miembros del Consejo”…, “ no está exigiendo que el cargo de Secretario del mismo tenga que recaer necesariamente en un miembro del Consejo, puesto que no dice que el nombramiento tenga que efectuarse de entre los miembros del Consejo, sino que dice entre los miembros del Consejo, sin la preposición de, por consiguiente, cuando el artículo de los estatutos sociales habla de que el Secretario se nombre entre los miembros del Consejo, debe interpretarse por los miembros del Consejo, lo que puede ser una redundancia, pero que no impide el nombramiento de un Secretario no consejero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras confirmar que el “cargo de secretario del consejo de administración de una sociedad limitada -en realidad, de toda sociedad de capital- puede ostentarlo una persona que no sea consejero [artículo 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil]”, añade que tal exigencia puede venir impuesta en los estatutos con base en la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, al establecer la disciplina mínima de su organización y funcionamiento (vid. artículo 245.1 de la Ley de Sociedades de Capital).

Añade que “en el presente caso, mediante una interpretación gramatical y lógica, atendiendo al contexto de la expresión, debe darse el mismo significado a la frase empleada para indicar que los consejeros «elegirán entre ellos los cargos de Presidente y Secretario» que a la frase “de entre” “ y es que el hecho de que se haya empleado únicamente la preposición «entre» seguida de un pronombre personal en plural («ellos») denota también situación dentro del espacio figurado delimitado por las personas designadas. No se utiliza la expresión «por ellos» y en el inciso final se manifiesta que «… siendo los restantes vocales» lo que presupone la condición de consejeros. Este es el significado que debe prevalecer frente al que, propugnando una verdadera tautología que no resulta amparada por el resto del contenido de los estatutos, pretenden extraer los recurrentes”.

Comentario: Curiosa interpretación la que pretendían hacer los interesados de sus estatutos. La DG, con buen sentido, les sale al paso pues no se puede hacer decir al artículo de los estatutos lo que el artículo no dice en base a una interpretación sinuosa y no debidamente ajustada a la evidente intención de los socios. (JAGV)

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484.** CONSTITUCIÓN DE SL. CLÁUSULA ESTATUTARIA DE CONVOCATORIA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se debate en el presente recurso si es o no inscribible la siguiente cláusula estatutaria incluida en los estatutos de una constitución de sociedad:

“El Consejo se reunirá siempre que lo solicite un Consejero o lo acuerde el Presidente, o quien haga sus veces, a quien corresponde convocarlo. En el caso de que lo solicitara un Consejero, el Presidente no podrá demorar la convocatoria por un plazo superior a quince días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud”.

Para la registradora calificante la cláusula no es inscribible ya que, a su juicio, “debe figurar el punto segundo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, puesto que al omitir una parte de la normativa, concretamente el hecho de que la convocatoria del consejo de administración realizada por un tercio de sus componentes sólo será posible si, previa petición al presidente, éste, sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, se puede producir una falta de adecuada información a los terceros que consulten los libros registrales (vid. Resolución de 9 de diciembre de 1993).

Solicitada calificación sustitutoria se confirma la calificación pues “el hecho de no transcribirse la disposición del artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital o no hacerse constar que dicho regulación de la forma de convocatoria del Consejo de Administración lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 246.2 LSC, da lugar a confusión”.

El notario recurre pues a su juicio “las lagunas que genera en la reglamentación estatutaria esa incorporación parcial de la normativa legal no es defecto que impida su inscripción salvo que resulte que con ello se pretende la exclusión de una norma imperativa”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reiterando su doctrina sobre contenido de los estatutos y reflejo en los mismos de normas legales, la DG, recuerda que “no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella”.

Por ello concluye que, dado el tenor e la cláusula debatida, la norma “en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital”. Y es que esa “concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquella”.

Comentario: Debemos reconocer con la DG, que la cláusula debatida carece de la claridad necesaria para poder formar parte de los estatutos de una sociedad.

Pese a lo alegado por el notario la cláusula es incompleta y para completarla no basta con el carácter imperativo del artículo 246.2 de la LSC, pues este artículo sólo entraría a regular la convocatoria el consejo si los estatutos carecieran de toda norma sobre ello.

La norma contiene dos claros errores en su redacción: Por una parte nada dice de lo que ocurre si pedida la convocatoria por un consejero-que efectivamente es un tercio del mínimo legal- el Presidente no hace la convocatoria del Consejo, lo que es una grave omisión pues como dice la DG puede interpretarse que ese consejero peticionario no puede convocarlo, lo que contradice la norma legal; y por otra parte sólo da 15 días al Presidente para hacer la convocatoria, lo que minimiza su derechos, correlativo al del tercio de los consejeros para hacerle la petición, pues para que pase al tercio de los consejeros la facultad de convocar el consejo parece obvio que habrá de esperarse a que transcurra el mes de que dispone el presidente para efectuar la convocatoria.

Pretender inscribir dicho artículo, tal y como está redactado, lo único que puede hacer es como decía el registrador calificante y su sustituto, crear confusiones y dudas en el funcionamiento del órgano de administración de la sociedad y además en un punto especialmente sensible como es la convocatoria del consejo.

En definitiva, que o bien nada se dice en estatutos sobre quién debe convocar el consejo, ya lo regula la LSC, o bien si algo se dice debe ajustarse a los estrictos términos del artículo 246.2 de la LSC por su claro carácter imperativo. (JAGV)

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Madrid, 21 de diciembre de  2016

ENLACES:

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2016. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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Informe noviembre 2016 Registros Mercantiles. Cláusulas suelo Medidas cautelares.

Puerto de Palma de Mallorca. Por Silvia Núñez.

Informe octubre 2016 Registros Mercantiles. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

JAGV, 15/11/2016

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Resoluciones Propiedad
  3. Resoluciones Mercantil
  4. Cuestiones de interés.
  5. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad
  6. DISPOSICIONES GENERALES: 
  7. Días inhábiles resto de 2016.
  8. Calendario laboral 2017
  9. Participación en Subastas electrónicas judiciales y notariales.
  10. RESOLUCIONES
  11. 385.⇒⇒⇒ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CONVERSIÓN AUTOMÁTICA DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. CAUSA CESE DE ADMINISTRADORES.
  12. 390.⇒⇒⇒ EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO, INGLATERRA.
  13. 419.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE QUE LA SOCIEDAD ESTÁ EN LIQUIDACIÓN.
  14. ENLACES:

INFORME DE OCTUBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles.

 

Resumen del resumen:

1. Como disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, sobre días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado a partir del día 2 de octubre de 2016. Corrige errores de anterior resolución.

— La Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017, muy interesante a efectos de cómputo de plazos.

— La Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Trascendente en cuanto establece la forma de participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del Portal de Subastas de la AEBOE.

Resoluciones Propiedad

2. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 15 de septiembre según la cual si sobre una finca existen dos anotaciones de un mismo procedimiento y se pide certificación de cargas no es necesario aclarar a cuál de las anotaciones se refiere la certificación.

— La de 13 de septiembre que establece la necesidad de inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009, en un caso de hipoteca entre particulares. Se dio la circunstancia de que el prestamista ya había concedido otros préstamos similares.

— La muy importante de 14 de septiembre sobre equivalencia de formas en materia de poderes estableciendo que en caso de poderes otorgado en el extranjero además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico. Si se trata de países anglosajones debe tenerse en cuenta que si el poder se otorga ante un notary public que no emite juicio de capacidad de los comparecientes no puede considerarse equivalente; mientras que si se otorga ante un notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes.

— La de 14 de septiembre que admite en una hipoteca un certificado de tasación condicionado en determinadas circunstancias.

— la de 22 de septiembre sobre la posibilidad, que admite, que el plazo de vencimiento de la hipoteca sea posterior al vencimiento del préstamo.

— La de 28 de septiembre sobre personalidad jurídica de una sociedad civil siendo la DG bastante estricta con ello.

— La de 29 de septiembre sobre la no necesidad de inscripción en el RM de un administrador para que este actúa válidamente y los requisitos necesarios para ello pero estableciendo que la  inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. 

— La de 5 de octubre permitiendo hacer constar en el registro de la propiedad que la sociedad titular registral está en liquidación.

Resoluciones Mercantil

3. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 15 de septiembre que fija la doctrina de que si en una sociedad existe un auditor inscrito a instancia de la minoría y otro nombrado que no está inscrito, corresponde hacer la auditoría en todo caso al inscrito.

— La de 16 de septiembre sobre legalización de libros encriptados, que reitera doctrina de otras muchas resoluciones declarando su posibilidad.

— La de 12 de septiembre según la cual en caso de disolución los administradores, sin necesidad de aceptación, se convierten en liquidadores, salvo que la junta nombre a otros distintos.

— La de 19 de septiembre que recuerda la doctrina de la DG sobre la correcta interpretación del art. 378 del RRM sobre cierre registral por falta de depósito de cuentas.

— La de 3 de octubre permitiendo que los estatutos puedan establecer que la celebración de la junta sea en lugar distinto del domicilio social siempre que se señale un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

Cuestiones de interés.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad

Vamos a contemplar un caso especial de responsabilidad individual de un administrador por deudas, en caso de cierre de hecho de la empresa, sin instar la disolución y liquidación  de la sociedad. La acción ejercitada era la individual y no la social.

Se trata de la sentencia del TS, sala de lo civil,  en recurso  2307/2013 de 13 de julio de 2016.

Los hechos y consideraciones  de esta sentencia son los siguientes:

  1. Una sociedad(A) es acreedora de otra (B) por cierta cantidad. Dicha cantidad ya fue reclamada en monitorio y en juicio cambiario.
  2. La sociedad deudora, cuyas últimas cuentas depositadas son las de 2008, ha cesado de facto su actividad sin que se haya disuelto ni liquidado.
  3. No existen bienes de la deudora para embargar.
  4. La sociedad A reclama la cantidad adeudada al administrador de la sociedad B por acción individual de responsabilidad y a otros dos sociedades con su mismo domicilio como responsables con petición de levantamiento del velo.
  5. La demanda contra el administrador se basa en que como tal “no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro … fueran totalmente nulas todo ello creando una apariencia por cuanto la sociedad, a fecha de hoy, sigue activa y ha ido presentando de forma regular las cuentas anuales como mera artimaña a los efectos de despistar y ocultar una realidad consistente en: que la sociedad está desaparecida de hecho, no es posible localizarla en el domicilio social”. Además en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, entregó varios pagarés para el pago de los servicios prestados, sabiendo que no se iban a cobrar y ha seguido operando, por medio de otras empresas paralelas, lo que acreditan la conducta del administrador como causa de responsabilidad”.
  1. El administrador niega que la sociedad no tuviera bienes sobre los que practicar el embargo, pues contaba con cuatro vehículos a su nombre.
  1. La sentencia de primera instancia estimó la acción individual frente al administrador y desestimó la acción basada en el levantamiento del velo.

El magistrado de lo mercantil fundó la responsabilidad del administrador con el siguiente razonamiento: “La parte actora ha fijado como acto ilícito el cierre de hecho de la mercantil y su desaparición del tráfico jurídico. Dicho extremo se haya acreditado no sólo por el hecho de no presentar cuentas anuales desde el año 2009, sino también por el informe de los detectives privados, el cual no ha sido impugnado de contrario, donde se desprende del contenido y fotografías del mismo el «persianazo», o cierre de hecho, no habiéndose efectuado este de forma ordenada mediante la disolución por acuerdo de junta, ni instado la vía concursal”. Para el juzgado existe una relación de causalidad directa entre ambos extremos, pues el cierre es causa de la imposibilidad de cobro”.

  1. El administrador apela.
  1. La Audiencia estima el recurso de apelación del administrador. En su sentencia, argumenta: “No hay constancia alguna que el cierre facto de B obedeciera a una conducta imputable al administrador codemandado que hubiera rebasado aquéllos límites (de la buena fe) o que se incardinase dentro del concepto de dolo. No se ha acreditado en las presentes actuaciones que exista un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la obligación social reclamada), dado que las dos conductas imputadas al administrador demandado, cerrar la sociedad y no liquidar ordenadamente, no han determinado el daño directo atendida la falta de prueba de la existencia de un acto imputable al demandado causante de aquel”.
  1. La sociedad A formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de un motivo, y recurso de casación, articulado también en un único motivo.
  1. Se estima el motivo de infracción procesal.

El motivo denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, y en concreto, la prevista en el número 7, que atribuye la carga a quien tenga mayor disponibilidad o facilidad probatoria.

La Audiencia niega que haya quedado acreditada la existencia de un enlace directo y preciso entre el hecho de cerrar sin proceder a formular ninguna clase de liquidación social y el daño (impago de la deuda social). Esta relación de causalidad constituye un requisito de la acción, cuya acreditación, en principio, le corresponde a quien ejercita la acción. Pero a juicio del TS la Audiencia valora de forma incorrecta los elemento de la prueba, pues tanto la venta de activos de la sociedad, como el que el importe obtenido no se empleara en el pago de deudas, correspondería probarlo al administrador pues es el que tiene más facilidad para ello pues como dice el TS entra dentro de su ámbito de actuación.

En el presente caso, el tribunal de apelación aplicó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba, y esta infracción resultó relevante, pues sobre esta falta de prueba fundó la valoración jurídica de que no existió nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes legales de disolución y liquidación de una sociedad de capital y el impago del crédito de la demandante.

  1. A continuación estudia al TS las consecuencias de la estimación de la infracción procesal.

Esas consecuencias son, de conformidad con la regla 7ª de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejar sin efecto la sentencia recurrida y dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

 El único motivo de casación se fundaba en la infracción de los arts. 133 y 135 TRLSA [aplicables ratione temporis], como consecuencia de haber entendido la Audiencia que en el presente caso no se daban íntegramente los requisitos legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción individual de responsabilidad de los administradores.

  1. Por ello el Supremo entra de lleno en el examen de la acción individual de responsabilidad.

 Empieza examinando la jurisprudencia existente sobre sobre dicha acción.

  1. Para ello fija los siguientes principios:

a) La acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 TRLSA, y en la actualidad 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1.902 CC (SSTS de 6 de abril de 2006, 7 de mayo de 2004, 24 de marzo de 2004, entre otras).

b) Se trata de una responsabilidad por «ilícito orgánico», entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo; 737/2014, de 22 de diciembre; 253/2016, de 18 de abril).

c) «Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero (SSTS 131/2016, de 3 de marzo; 396/2013, de 20 de junio; 15 de octubre de 2013; 395/2012, de 18 de junio; 312/2010, de 1 de junio; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril).

d) “Que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008)».(Vid. Sentencia TS 253/2016, de 18 de abril)”.

e) No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo).

15. Sigue diciendo el Supremo, con relación al caso debatido, en la que la demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual, pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora, que “para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad”. “No debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. […] » La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). […] »

Añade que la “doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad”.

Así “para que pueda aplicarse el art. 241 LSC se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. […]”.

16. De acuerdo con ello “para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

Sigue diciendo que “en este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

17. Concluye el TS diciendo que lo esencial en estos supuestos consiste en acreditar que el cierre de hecho de la empresa impidió el pago del crédito.

Y ello “exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento (sentencia 253/2016, de 18 de abril).

18. Finalmente el TS aplica la anterior doctrina al caso debatido haciendo interesantes declaraciones, que pueden servir de guía a los administradores, y sus asesores, para tener especial cuidado en el cumplimiento de los deberes que les impone la legislación de sociedades de capital.

  1. Y así dice:

— La demanda en este caso, “no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora”.

— “El cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

— La sociedad cesó en su actividad, lo que no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario.

— La sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

— El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos.

— El propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

— El  administrador no ha justificado que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo. Es decir que la disolución y liquidación no hubiera servido de nada.

Por ello se concluye que el incumplimiento del deber de disolver y liquidar “ha contribuido al impago de los créditos del demandante”.

20. En consecuencia, dice el TS, “resulta procedente la estimación de la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar. Por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por (el administrador) y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia».

Comentario: Interesante sentencia en cuanto es un buen resumen de toda la doctrina del TS sobre el ejercicio de la acción individual de responsabilidad y su diferencia con la acción social. También supone una guía para la posible actuación de los administradores por insolvencia de la sociedad

En este sentido dice el Supremo que debe afinarse en las exigencias del ejercicio de esa acción individual de responsabilidad pues en otro caso se corre el riesgo de “atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis”. Es decir que el impago de la deuda en este caso debe ser directamente imputable a la actuación o no actuación del administrador, pero no a los avatares del mismo negocio. Por ello aunque incumpla su deber de disolver la sociedad debe constar claramente que de haber sido disuelta sí hubiera sido posible el pago de la deuda. Pero también es muy importante la declaración relativa a que debe ser el administrador y no el demandante el que pruebe la inexistencia de bienes o el destino de la liquidación irregular de los existentes.

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DISPOSICIONES GENERALES: 
Días inhábiles resto de 2016.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2016, a partir del día 2 de octubre de 2016.

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Calendario laboral 2017

Resolución de 4 de octubre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2017.

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Participación en Subastas electrónicas judiciales y notariales.

Resolución de 13 de octubre de 2016, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

El sistema de subastas electrónicas a través del portal único de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado está previsto en dos recientes leyes:

– La Ley 19/2015, de subastas electrónicas. que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil

– La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios.

Posteriormente, el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, reguló el procedimiento de consignaciones para formar parte de estas subastas. Su D. Ad. 1ª prevé esta Resolución conjunta de desarrollo.

Objeto. La presente Resolución regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.

Operaciones afectadas:

a) La constituciónen entidades de crédito de los depósitosnecesarios para la participación en los procedimientos de enajenación de bienes, así como la devolución de los mismos a los depositantes.

b) El ingreso en el Tesoro Públicopor las entidades de crédito de los depósitosconstituidos, cuando la oferta del depositante resulte adjudicataria en el procedimiento de enajenación.

c) La provisión de fondosa la Agencia Tributaria por el Tesoro Público, a efectos del pagopor ésta a los órganos competentes o titulares del procedimiento de enajenación.

Todas ellas se llevarán a cabo telemáticamente a través del Portal de Subastas

Requisitos para el licitador:

a) Disponer de Número de Identificación Fiscal(NIF) y estar identificado en el Censo de Obligados Tributarios. Para verificar el cumplimiento de este requisito el obligado tributario podrá acceder a la opción «Mis datos censales» disponible en la Sede Electrónica de la Agencia Tributaria.

b) Estar dado de alta como usuario en el Portal de Subastasdependiente de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), lo que se efectuará por Internet, a través de su Sede Electrónica (www.boe.es).

c) Ser titular de, al menos, una cuenta abiertaen alguna de las entidades de crédito colaboradoras adheridas al procedimiento regulado en esta Resolución.

Entidades de crédito participantes. Han de ostentar la condición de colaboradoras en la gestión recaudatoria de la Agencia Tributaria, debiendo comunicar a la AEAT su interés en adherirse antes de un mes, con duración, en principio indefinida. Sin embargo, se considerarán automáticamente adheridas todas aquellas que lo están al procedimiento regulado en la Resolución 5/2002, de 17 de mayo, por la que se regula la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes desarrollados por los órganos de recaudación, salvo que comuniquen lo contrario. Las entidades de crédito dispondrán hasta el día 31 de enero de 2017 para adaptar sus sistemas a la nueva configuración del IBAN (34 posiciones).

Constitución de depósitos. Para ello, el licitador deberá acceder por Internet al Portal de Subastas de la AEBOE, seleccionará la entidad de crédito y rellenará el formulario.

Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad de crédito, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de la Agencia Tributaria y responderá a ésta conforme al Registro de comunicación del NRC. La Agencia Tributaria, a su vez, remitirá la respuesta al Portal de Subastas de la AEBOE, que proporcionará al licitador un recibo, el cual servirá de justificante del depósito constituido, que el licitador podrá imprimir o grabar en su ordenador.

En aquellos casos en los que la constitución del depósito sea rechazada, el Portal de Subastas de la AEBOE mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

Devolución de depósitos.

Como regla, precisará solicitud del depositante a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente y deberá de indicar el NRC asignado al depósito cuya devolución desea obtener. Tras diversas comprobaciones, la AEBOE autorizará la devolución. Recibida la correspondiente comunicación, la entidad de crédito procederá al inmediato traspaso del importe del depósito a la cuenta del depositario. La entidad de crédito asignará un nuevo NRC y quedará anulado el NRC generado en la constitución, a efectos de que éste no pueda volver a utilizarse en ningún otro procedimiento de enajenación.

A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un justificante de la devolución telemática del depósito, que el titular podrá imprimir o guardar en su ordenador.

Si la devolución del depósito es rechazada, se mostrará en pantalla la descripción de los motivos del rechazo, a los efectos de su posible subsanación por parte del licitador.

No es necesaria la solicitud por el interesado en los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días, pues en estos casos, la AEBOE gestionará de oficio la devolución.

Ingreso de los depósitos de los adjudicatarios. Deben ser ingresados en el Tesoro Público los depósitos constituidos por los licitadores que han resultado adjudicatarios en procesos de enajenación o por postores que han causado la quiebra de la subasta, lo que se efectuará por la entidad de crédito el mismo día en que se lo ordene la Agencia Tributaria. Tendrá un nuevo NRC. A través del Portal de Subastas de la AEBOE se emitirá un recibo-NRC, justificativo del ingreso en la cuenta del Tesoro que estará a disposición del titular del depósito en dicho Portal.

Ingreso por el adjudicatario del precio de remate. Ha de hacerse en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate.

Provisión de fondos por el Tesoro Público a la Agencia Tributaria y pago por ésta a los órganos competentes o titulares de los procedimientos de subasta. En el apartado séptimo se regula el procedimiento por el que la Agencia Tributaria realizará el pago de las cantidades correspondientes a los depósitos constituidos por los postores adjudicatarios de las subastas celebradas a través del Portal de subastas de la AEBOE y cuyo ingreso se realice a través de las entidades colaboradoras en la recaudación de la Agencia Tributaria.

Otros procedimientos administrativos. Para que los procedimientos administrativos de enajenación de bienes puedan realizarse en los términos establecidos en esta Resolución será imprescindible que esa posibilidad haya sido habilitada normativamente. La aplicación queda supeditada a la aprobación de las normas necesarias para adaptar la regulación actual al sistema de subasta electrónica a través del portal de la AEBOE.

La Resolución concluye con seis anexos técnicos.

Entró en vigor el 29 de octubre de 2016.

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RESOLUCIONES

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

() Reiterativa o de escasísimo interés

* Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

371.** CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. AMPLIACIÓN DE EMBARGO. 

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Oliva a expedir una certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución. 

Se presenta mandamiento ordenando la expedición de certificación del art. 656 LEC. Sobre la finca existen practicadas dos anotaciones derivadas del mismo procedimiento, sin ninguna otra carga o gravamen. El registrador entiende que ha de aclararse en el mandamiento cuál de las anotaciones se halla en ejecución.

La Dirección expone su doctrina sobre la suma de responsabilidad a que queda afecto un bien gravado con una anotación de embargo: la cantidad que figura en el embargo no significa el límite de responsabilidad a que queda afecto el bien, puesto que del art. 613.2 en relación con el 610 LEC se deduce que el derecho al cobro íntegro por el acreedor embargante no puede ser impedido por ningún otro acreedor que no haya sido declarado preferente en tercería de mejor derecho; y si claramente se establece que el reembargo no puede perjudicar de ningún modo al embargante anterior, no hay razón para que la extensión de anotación de embargo posterior impida reflejar en la anotación del primer embargo, ese exceso de lo ya devengado por intereses y costas sobre lo inicialmente previsto en la ejecución en que se acordó, (lo que se confirma en el art. 613.3 que establece un supuesto en que la cantidad que figura en el embargo opera como límite de responsabilidad, pero se formula como excepción a la regla general y solo respecto a un tercero muy concreto – el que adquirió en una ejecución posterior. De acuerdo con todo ello y tratándose de un supuesto de ampliación de embargo y, por tanto, de modificación de la anotación inicial y no de una nueva anotación, ninguna dificultad existe en el presente expediente en que se expida la certificación y se haga constar por medio de nota marginal de la primera anotación de embargo, de tal modo que su ejecución determinará la cancelación de las cargas posteriores. (MN)

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373.* DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITORÍA REALIZADO POR AUDITOR NOMBRADO POR LA PROPIA SOCIEDAD, DISTINTO DEL AUDITOR INSCRITO.

Resolución de 15 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad mercantil.

Hechos: Se presenta el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2011 de una sociedad auditadas por auditor nombrado por la misma sociedad, pero no inscrito. Del registro resulta que existe un nombramiento de auditor distinto al amparo del 265.2 de la LSC, nombrado a instancia de la minoría, y debidamente inscrito. En el expediente de designación de esta auditor la sociedad se opuso, oposición que fue desestimada, resolviendo el CD a favor de la designación del auditor por el registro.

El registrador deniega el depósito por dos motivos:

  1. Por faltar el depósito del ejercicio 2010.
  2. Por no haber sido auditadas las cuentas por el auditor nombrado por el registro de conformidad con el artículo 265.2 de la LSC (arts. 94.1.4º, 204 y 205 del RRM).

El interesado recurre. Respecto del primer defecto dice que dichas cuentas no están depositadas por el mismo defecto de que adolecen las del 2011, y añade que el informe de auditoría ya ha sido entregado al socio.

Respecto del segundo defecto alega la reiterada doctrina de la DG que, con apoyo en jurisprudencia del TS, ha declarado que es indiferente el origen del nombramiento del auditor, voluntario, judicial o registral, pues lo esencial es que se realice la auditoría.

Añade que el auditor nombrado por la sociedad lo fue antes de la solicitud del socio y la sociedad ha puesto a disposición y entregado al accionista solicitante de la auditoría los informes de auditoría correspondientes a los ejercicios …, 2011, …, según copia del recibí firmado por el representante legal del mismo.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Para ella, obviamente, el momento procesal oportuno para alegar el nombramiento anterior del auditor por parte de la sociedad, no es en este recurso, sino en el que se interpuso ante el acuerdo del registrador de admitir el nombramiento solicitado por el minoritario. Además, ello se hizo así, pero “esta alegación ya fue objeto de discusión y resuelta por este Centro Directivo mediante Resolución … favorable al nombramiento solicitado por el socio minoritario”. Añade que “establecido lo anterior es evidente que el recurso no puede prosperar de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo …, relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador. Concluye finalmente que “la situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente es la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoría realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil. Mientras que la inscripción de nombramiento de auditor a instancia de la minoría continúe vigente, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. Resolución de 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Comentario: Clara y contundente resolución de nuestro CD.

Si sólo existe un auditor inscrito, el designado a instancia de la minoría, es evidente que el informe de auditoría debe ser hecho por el mismo. Sólo sería posible, a la vista de las alegaciones de la sociedad relativas a que el informe ya está en manos del minoritario, que este renunciara a la designación del auditor y previa notificación al mismo con reserva de sus derechos y prestación de su expresa conformidad-hay que cancelar una inscripción registral-, proceder a la cancelación de auditor inscrito para poder instar, en su caso, la inscripción del auditor voluntario. JAGV.

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374 a la 381.() LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS ENCRIPTADOS O CIFRADOS.

Resolución de 16 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se rechaza una legalización de libros.

Similar a la 327, que se reproduce por una sola vez en este informe (donde hay muchas resoluciones similares):

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros, pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 18.3 de la Ley de Emprendedores resultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alterado el régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificar la obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidad de determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i)es posible formalizar telemáticamente la legalización de los libros a que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante, el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificación o revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimiento a los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto(artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporales de conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónico con independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o no pero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar «la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros vienen encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante, también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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385.⇒⇒⇒ DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD. CONVERSIÓN AUTOMÁTICA DE ADMINISTRADORES EN LIQUIDADORES. CAUSA CESE DE ADMINISTRADORES.

Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Castellón, por la que se rechaza la inscripción de una escritura.

Hechos: Se presenta una escritura en la que se procede a aceptar el cargo de liquidador de una sociedad. En dicha escritura se hace constar lo siguiente:

  1. a) que en junta de socios la sociedad acordó su disolución, que consta inscrita;
  2. b) que de la propia junta (y de su correspondiente inscripción) resulta el acuerdo de que «ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de socios sobre la persona del liquidador y no siendo aconsejable que sean designados los dos administradores solidarios como liquidadores (…), se acuerda que se proceda al nombramiento de un liquidador por el órgano judicial;
  3. c) que la misma junta que acordó la disolución de la sociedad acordó previamenteejercer la acción social de responsabilidad de uno de los administradores solidarios. Así como su destitución, conforme al artículo 238.2 de texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital(dicho extremo, no obstante, no consta inscrito en el Registro, tal y como resulta del contenido del mismo que obra en el informe del registrador);
  4. d) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de la sentencia, de estimación parcial de la demanda de acción social de responsabilidad, interpuesta … frente al administrador destituido;
  5. e) consta unida a la escritura fotocopia de testimonio de otra sentencia firme, que desestima íntegramente tanto la pretensión de la declaración de nulidad de los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad y nombramiento de liquidadores, pretensión instada por el destituido, como también íntegramente desestima la pretensión instada por la sociedad, en demanda reconvencional, de cesar a los administradores de la sociedad y se procediese, judicialmente, al nombramiento de persona o personas ajenas a los socios que hubieran de ejercer las funciones de liquidación (entre otros extremos del suplico de la misma);
  6. f) que, conforme al fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia, y en base al artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital, procede la conversión automática de los administradores en liquidadores, y
  7. g) que, expuesto cuanto antecede el compareciente, … aceptóel cargo de liquidador de la compañía mercantil.

El registrador califica la escritura con los siguientes defectos:

  1. Respecto de la conversión de administradores en liquidadores: No es posible esa conversión, debiendo ser nombrados los liquidadores por acuerdo de la Junta General pues en la junta en que se acuerda la disolución no se había procedido al nombramiento, sino que se aplazó hasta la decisión judicial, y en la sentencia no se produce el nombramiento de liquidador. Artículo 376 y 160. 2 de la Ley de Sociedades de Capital y artículo 243 y 245 del Reglamento del Registro Mercantil.
  1. Respecto del cese del administrador sujeto a acción social de responsabilidad: Dicho cese no es posible pues los administradores ya han cesado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 de la Ley de Sociedades de Capital y así consta en la inscripción 6ª de la hoja social.

El liquidador recurre: Alega que los estatutos sociales dicen que con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores y quienes fueren administradores quedarán convertidos en liquidadores. Que en otra junta se intentó el cese de administradores y el nombramiento de liquidadores, sin que fuera posible adoptar acuerdo alguno. Que el juzgado deniega el nombramiento de liquidador precisamente por la existencia de esa conversión. Que para la conversión no es necesario el nombramiento o aceptación de los mismos, criterio sustentado por la Audiencia Provincial de Castellón, sentencia de 24 de enero de 2002. Que sería incluso innecesario nombrar al liquidador en la sentencia que decreta la disolución de la sociedad. Que dicho criterio se mantiene en sentencia dictada por la propia Audiencia Provincial de 25 de septiembre de 2007, confirmada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de abril de 2011 y por las Audiencias Provinciales de Almería (sentencia de 16 de julio de 2012) y de Madrid (sentencia de 28 de abril de 2014). Que la destitución del administrador y el ejercicio de la acción social de responsabilidad se produjo antes de ser acordada la disolución y liquidación de la compañía. La inscripción de la destitución del administrador tiene trascendental incidencia, toda vez que el administrador destituido no puede asumir el cargo de liquidador. Que el único acuerdo que impide la conversión es precisamente el de designación de liquidadores.

El notario por su parte informa que “sólo la junta general que acuerda la disolución puede designar liquidadores evitando el juego de la conversión legal del administrador-liquidador, y que la conversión legal es imperativa y obligatoria, sin perjuicio del derecho del administrador-liquidador a cesar posteriormente”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

“Dos son las cuestiones que se plantean. La primera si acordada la disolución, acordando también la misma junta que el liquidador fuera designado por el órgano judicial, y no produciéndose la designación por el juez, queda o no excluida la aplicación de la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores prevista por los artículos 376 de la Ley de Sociedades de Capital y 32 de los estatutos de la sociedad y, por tanto, si es o no ineludible un nuevo acuerdo de junta sobre la designación de liquidadores.

La segunda si, inscrito el acuerdo de disolución, pero habiéndose ejercitado la acción social de responsabilidad frente a uno de los administradores, existiendo incluso sentencia firme de condena, puede o no reflejarse en el Registro Mercantil, con posterioridad, el cese del administrador afectado justo como consecuencia del ejercicio de aquella acción”.

Dice la DG respecto de la primera cuestión que “nuestra LSC configura un sistema que evite, en lo posible, la acefalia en la representación de la sociedad”. No obstante, sobre dicho sistema prima la autonomía de la voluntad, de forma que, o bien los estatutos o bien la junta pueden obviar esa conversión automática estableciendo un sistema diferente o nombrando directamente a los liquidadores sociales.

Por tanto, en el sistema de nuestra LSC para que se produzca el efecto de la no conversión, “la designación ha de producirse inmediata y simultáneamente al acuerdo de disolución”.

Lo que ocurre es que en este caso, “aunque la junta había manifestado su deseo de que el liquidador lo designara la autoridad judicial, hay una negativa por parte de esta y el señalamiento en uno de los fundamentos de derecho de la misma sentencia que lo procedente, es la aplicación del artículo 376.1 de la Ley de Sociedades de Capital” pues al ser imposible el cumplimiento del acuerdo de la junta, la situación es como si no hubiera sido nombrado liquidador alguno, produciéndose aunque en una segunda fase la conversión de los administradores en liquidadores sociales, sin necesidad de acuerdo expreso de la junta.

Además, añade que en estos casos “no se precisa aceptación alguna, dado que la aceptación ya se produjo en el momento de aceptar el cargo de administrador”, y para el caso de que la eventualidad de la disolución se produjera”.

Concluye que, no obstante, ello si el administrador convertido automáticamente en liquidador quiere que se haga constar su aceptación expresa, no “parece existir inconveniente en que tal manifestación de voluntad pueda reflejarse en el Registro Mercantil”.

En cuanto al segundo problema, sobre si es posible que, aunque un administrador ya haya sido cesado puede hacerse constar en el registro otra vez su cese, en principio si “el administrador está cesado, parece difícil acceder a una nueva constancia del cese. Ahora bien, en este caso ocurre que el cese por incurrir en causa de destitución fue anterior al cese por disolución y además que los efectos de una u otra causa de ceso son totalmente distintos en uno u otro caso. Por tanto, constando “debidamente acreditado, en el documento judicial, el acuerdo de la junta a que el artículo 238 se refiere y que, por lo tanto, determinó la inmediata destitución del administrador, pese a su cese puede hacerse constar el cese anterior que además provocó que no se convirtiera en liquidador.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG que aclara los efectos que produce la disolución de la sociedad en relación a los administradores. Estos efectos van a ser los siguientes:

  1. Si se acuerda la disolución de la sociedad y nada se dice, los administradores se convierten automáticamenteen liquidadores, sin necesidad de aceptar expresamente su nuevo cargo (artículo 238.2 del RRM). No apunta la DG la forma de actuación como liquidadores, pero entendemos que esa forma de actuación sería la mismaque tenían como administradores. Ello debe hacerse constar en la hoja de la sociedad, aunque nada se diga ni en la escritura ni en el acuerdo.
  2. Si los administradores convertidos en liquidadores desean aceptar expresamenteel cargo se hará constar también así en la inscripción. Ello no significa que, si alguno por cualquier motivo no acepta expresamente, él no se haya convertido en liquidador. Es decir, la conversión es automática y lo único posible es renunciar al cargo de liquidador.
  3. En todo caso si los estatutosestablecen algún sistema diferente para nombramiento de liquidadores, a ellos debe estarse.
  4. Si nada dicen los estatutos y la junta, en el mismo momento de la disolución, no en un momento posterior, nombra expresamenteliquidadores, estos serán los que hagan la liquidación.
  5. Si el no nombramiento por la junta es expresoy la causa de ese no nombramiento justificada, todavía es posible la conversión de administradores en liquidadores cuando desaparezca el motivo o la causa por el que la junta no procedió a su nombramiento. En este caso será el registrador el que califique si esa causa es o no suficiente a estos efectos.
  6. Finalmente en caso de cese de administradores, es fundamental la causa por la que se produce y si esa causa tiene efectos especialespuede hacerse constar en el registro, aunque previamente, por cualquier motivo (por ejemplo, por caducidad) se haya hecho constar el cese por otra causa. (JAGV)

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388.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO. PREVIA INSCRIPCIÓN DEL CESIONARIO EN EL REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS PRESTAMISTAS LEY 2/2009.

Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca.

Supuesto de hecho. Se discute la inscripción de una escritura de cesión de crédito hipotecario en el que se da la circunstancia de que la cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año. Ni transmitente ni adquirente son entidades de crédito.

¿Es exigible la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, conforme dispone la Ley de 2009? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 La cesionaria es una persona física que ya tiene inscritos varios créditos hipotecarios a su favor en el último año, lo que revela una cierta habitualidad, pues es evidente que las repetidas intervenciones en el mercado crediticio evidencian una alta probabilidad de actuación profesional de la cesionaria en la concesión o adquisición de operaciones crediticias fuera de los cauces financieros regulados. Esta circunstancia apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador, al exigir la previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando de esta manera la normativa recogida en la Ley de 2009.

2 El negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la Ley 31 de marzo de 2009 (art.1).

3 Dada la situación de debilidad que presenta la posición del consumidor en los contratos en masa o por adhesión, como ha tenido a bien señalar nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las normas que protegen los intereses de los consumidores merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, de tal manera que la protección que las mismas le confieran quede verdaderamente asegurada y resulte efectiva, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses.

Por ello, la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el artículo 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito.

4 Acta de notoriedad para acreditar que no se tiene la condición de empresario o profesional: La DGRN considera que la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

No se ha solicitado información de los Registros de la Propiedad, ni del Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con lo dispuesto en el citado artículo 209 del Reglamento Notarial.

Además, la cesionaria aparece como titular registral de otras garantías hipotecarias que aseguran la efectividad de otros tantos préstamos, todas ellas inscritas en distintos registros de la Propiedad. Y, todo ello, resulta de la consulta realizada por el propio registrador al Servicio de Interconexión de los Registros. Por todo lo cual, la declaración contenida en el acta de notoriedad no puede ser admitida en el presente caso, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial).

 Comentario.

1 Reitera la Resolución la doctrina del Centro Directivo sobre la aplicación expansiva de las normas que protegen los intereses de los consumidores y usuarios en la celebración de contratos de adhesión o en base a condiciones generales de contratación, pues, tratándose de contenidos negociales predispuestos por la parte que tiene una posición dominante, deben ser tutelados especialmente los intereses de los consumidores y usuarios.

2 Tiene razón, a mi juicio, la Resolución cuando no acepta como prueba determinante el acta de notoriedad aportada, que no resulta congruente en su tramitación con lo dispuesto en el artículo 209 RN al prescindir de la notificación a los interesados “cedidos” y de los medios auxiliares notariales y registrales actualmente disponibles.

Ver comentario de Carlos Ballugera a la Resolución 22 de julio de 2016, número 321 del Informe del mes de septiembre.

Sobre acta de notoriedad ver comentario de J.A Riera a Resolución 13 de julio de 2016. (JAR)

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390.⇒⇒⇒ EQUIVALENCIA DE FUNCIONES Y CALIFICACIÓN REGISTRAL DE PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO, INGLATERRA.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mazarrón, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca.

Se cuestiona en esta Resolución el valor y eficacia de un Certificado notarial expedido por un notario de Liverpool (sistema jurídico de Inglaterra y Gales)

Comienza la DGRN señalando que la norma de conflicto aplicable a la representación voluntaria es el artículo 10.11 del Código Civil «…a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa, y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula la representación es la española.

Posteriormente, entra a valorar la forma/eficacia del documento con arreglo a la ley española teniendo en cuenta que el derecho español exige, en ciertos casos (artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (artículo 3 de LH)

Partiendo de la base que la aplicación de los Reglamentos en sede de Justicia Civil de la Unión Europea y la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, permiten la utilización de apoderamientos otorgados ante notario extranjero, se centra en el punto esencial: la aceptación en España de una determinada forma, esto es, ha de decidirse si el documento público de apoderamiento otorgado en Inglaterra conforme a sus leyes produce en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra del inmueble.

 El Centro Directivo (R de 23 de febrero de 2015), señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.11 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluir su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España toda vez que nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad, establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de LH y 33 y 34 de su Reglamento).

La doctrina relativa a la idoneidad documentos otorgados en el extranjero expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del CCC) y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. El artículo 4 de la Ley Hipotecaria señala que «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la LEC o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).

Por otra parte, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y, concretamente, para que pueda acceder a los libros del Registro, artículo 36 del RH; la falta de toda referencia a la legalización impide tener por cumplida la previsión legal del apartado segundo del artículo 98 de la Ley 24/2001.

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. Si tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada.

El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario) y si el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo adecuadamente.

En el presente supuesto, la notaria manifiesta que «…a los efectos de lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, hago constar que la parte poderdante tiene la aptitud y la capacidad legal necesaria conforme a la legislación de su país de origen para otorgar dicho poder y, además, que se han observado las formas y solemnidades exigidas por dicha legislación para el otorgamiento del mismo; por lo que juzgo a la apoderada, bajo mi responsabilidad, con facultades representativas suficientes para el otorgamiento de la presente escritura de compraventa». Aporta certificado notarial expedido por el notary public de Liverpool, don V, de fecha 7 de noviembre de 2015, en el que identifica a la firmante del documento de autorización. Con este juicio que emite la notaria se cumple lo dispuesto en el artículo 36 del RH en cuanto a la acreditación del Derecho extranjero en lo relativo a la capacidad legal del otorgante, pero no respecto de la equivalencia de funciones del funcionario público extranjero y el notario español.

Recuerda la DGRN que en los sistemas notariales anglosajones la equivalencia de los documentos notariales difiere notablemente. El notary public no emite juicio de capacidad de los comparecientes y no puede considerarse equivalente; mientras que los notaries-at-law o lawyer notaries, sí pueden considerarse equivalentes. En el presente expediente, el notary public inglés se ha limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pueda equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto.

 Confirma la nota de calificación.

COMENTARIOS:

El artículo 10.11 del código civil, somete a la ley del país donde se ejercitan las facultades, de no mediar sometimiento expreso a otra ley, todas las cuestiones concernientes a si el representante puede obligar a la persona por cuya cuenta actúa frente a terceros. El tercero que contrata con el representante tiene la seguridad que se va a aplicar la ley donde se ejercitan las facultades por lo que el alcance de éstas vendrá determinado por dicha ley. Si las facultades se ejercitan en España es la ley española la que determinará todas las cuestiones relativas al poder: su propia existencia, facultades, alcance e interpretación de las mismas, suficiencia, duración, extinción, ejercicio extralimitado del poder y consecuencias del abuso en dicho ejercicio. Los terceros que contratan con el apoderado no tienen por qué preocuparse e indagar acerca de las relaciones internas existentes entre poderdante y apoderado, sólo tienen que confiar en el contenido del poder que se interpretará con arreglo a nuestro Ordenamiento si las facultades se ejercitan aquí.

Los aspectos de la forma del apoderamiento se regulan por el artículo 11; el artículo 11 CC favorece la validez formal del apoderamiento gracias a la conexión lex loci actus, por tanto, si se ajusta a la forma de la ley del país donde se otorga, el poder será formalmente válido.

Una vez acreditado lo anterior, queda todavía un tema de capital importancia, la aceptación en España de determinados documentos autorizados por autoridades extranjeras, pues el hecho de que un acto sea válido desde un punto de vista formal (artículo11 CC) no excluye la necesidad de colmar las formalidades exigidas por nuestro Ordenamiento para la producción de aquellos efectos jurídicos que nuestra ley anuda a “determinada forma”, (el derecho español exige, artículo 1280.5 del CC, que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero», artículo 3 de LH) para lo cual es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles: el poder debe haber sido autorizado (intervenido o autenticado) por autoridad que desarrolle funciones legales equivalentes, esto es, que tengan atribuidas funciones equivalentes a las que desempeña un notario español en la materia de que se trate (en este caso, cuando autoriza una escritura de poder) y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, e implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y además (artículo 10.11 y 11 CC) que resulte sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable, que esté legalizado, o apostillado o, en su caso, determinar el Tratado o Reglamento en virtud del cual está exceptuado de este trámite y que esté traducido, en su caso.

Es el ordenamiento extranjero al que pertenece la autoridad al que corresponde determinar el alcance y eficacia de su actuación: En el sistema jurídico anglosajón nos encontramos con varios tipos de notario, los scrivener notaries, situados fundamentalmente en Londres, que “sirven de puente” entre los dos sistemas jurídicos el de Derecho latino y el de Common law y que se ajustan a las formas propias del país donde el documento va a producir efectos, notarios cuyas funciones pueden considerarse equivalentes en esta materia; luego hay notarios públicos “cualificados” valiéndome de la expresión utilizada por Carrascosa González (Derecho Internacional Privado Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, Granadas, pagina 36) o como señala la resolución, notaries-at-law o lawyer notaries que actúan como notary public y solicitor y cuyas funciones pueden ser equivalentes en materia de apoderamientos. Y también existe, fundamentalmente en Norteamérica, lo cual es un problema para el tráfico jurídico, notary public, que no son profesionales, ejercen el cargo como segunda o tercera ocupación que compaginan con otras, carecen de formación jurídica y se limitan a reconocer la firma del documento (no tienen atribuida la dación de fe) y que, en modo alguno, cumplen las exigencias del art.1280. 5º CC.

Una página de información sobre el notariado inglés. (IES)

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391**. HIPOTECA. TASACIÓN CONDICIONADA. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación suscrita por la registradora de la propiedad de Jumilla, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito. (CB)

EL CASO.- Mediante escritura de 10 marzo 2016, se constituye hipoteca sobre las fincas 9.835, 18.135 y 28.111/dup, en garantía de una cuenta corriente de crédito concedida a la «S.A.T. Número 1.870 Casa Pareja de Responsabilidad Limitada» por la «Caja Rural Central, S.C.C.».

El certificado de tasación de dos fincas hipotecadas se condiciona a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación, conforme a la realidad definida en el informe de tasación, complementada dicha identificación, con la aportación de plano protocolizado, detallado y acotado/escalado del conjunto de la finca firmado por técnico competente relacionando en dicho plano la equivalencia entre finca registral objeto de tasación y su identificación catastral».

Los registradores (titular y sustituto) suspenden la inscripción de la hipoteca de las tres fincas porque:

– primero, porque la normativa reguladora del mercado hipotecario exige para la validez del certificado que el valor de tasación sea expresado sin sujeción a condicionante alguno, lo que no ocurre en el presente supuesto respecto de dos de las fincas, las números 18.135 y 28.111,

– y segundo, porque se plantean dudas al tasador en torno a la correspondencia o identidad entre esos inmuebles valorados, las parcelas catastrales y las fincas registrales hipotecadas.

El notario recurrente argumenta en contrario que el citado condicionamiento impuesto a la tasación oficial únicamente determina la imposibilidad de titulizar el préstamo -porque las fincas hipotecadas no están correctamente identificadas-, pero no implica que la tasación no haya sido realizada conforme la normativa del mercado hipotecario y que no pueda, en consecuencia, inscribirse el procedimiento de ejecución directa o el extrajudicial.

La DGRN revoca la nota. 

VALIDEZ DE LA TASACIÓN CONDICIONADA PARA LA EJECUCIÓN ESPECIAL.- La única cuestión que plantea el recurso es determinar si la tasación oficial prevista en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para la inscripción de los pactos de ejecución directa hipotecaria y extrajudicial, puede condicionarse a que «se subsane e inscriba en el Registro de la Propiedad la correcta descripción de la ubicación del inmueble objeto de tasación […]

El significado del certificado de tasación de las fincas hipotecas a efectos de inscripción de los procedimientos especiales de ejecución ha sido ya abordada por la DGRN para destacar el carácter imperativo de los requisitos de los arts. 682 LEC y 129 LH, entre ellos la tasación ECO realizada por entidad homologada de la finca hipotecada, cualquiera que sea la entidad o persona acreedora.[…]

Para poder inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial, resulta imprescindible la tasación conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, para que el registrador pueda comprobar que el tipo de subasta no es inferior al 75% del valor de dicha tasación. Su infracción implicaría la nulidad de la estipulación correspondiente, lo que la inhabilita para su acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, para permitir el ejercicio de la acción hipotecaria por tales vías procedimentales.

VALIDEZ DEL CERTIFICADO DE TASACIÓN.- En cuanto a la validez del certificado de tasación sujeto a condicionamientos, es cierto, como señala la registradora calificante, que el art. 9 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, dispone que «para que el valor de tasación calculado de acuerdo con la presente Orden pueda ser utilizado para alguna de las finalidades señaladas en su artículo 2 (ámbito de aplicación) ha de ser expresado sin sujeción a ningún condicionante» […]

En el presente supuesto se plantea cuáles han sido las concretas discrepancias entre la descripción del inmueble tasado y la de la finca registral gravada apreciadas por el tasador que afectan significativamente a su valoración; ya que, si las mismas indujeron realmente a dudar sobre la identidad entre ambas fincas, el informe de tasación debió denegarse, y si no influyeron significativamente en la valoración, el tasador debió limitarse a una advertencia genérica. […]

No se entiende, en consecuencia, el significado del condicionante incorporado al certificado de tasación, ya que en el mismo no se indica que las discrepancias afecten significativamente a la valoración y, además, su aplicación obliga al titular registral hipotecante no sólo a la concordancia de las fincas registrales con la parcela catastral para «confirmar los supuestos adoptados en el informe», respecto de los que se manifiesta expresamente que no existen dudas ciertas, sino que también parece imponer una agrupación de las fincas registrales al exigir «la correcta descripción en el Registro de la ubicación del inmueble tasado conforme a la realidad definida en el informe (inmueble físico y catastral único)». Obligaciones formales que exceden del alcance que al certificado de tasación le atribuyen los arts. 682 LEC y 129 LH y que, por tanto, no pueden impedir la inscripción de los pactos a los que afecta aquél –y en su caso de la hipoteca–; si la identificación del inmueble tasado con la finca o fincas registrales ha sido satisfactoria y su valoración se ha llevado a cabo sin que las posibles discrepancias descriptivas y de superficie incidan de manera significativa en la misma.

[…] sólo es posible titulizar aquellas hipotecas que tengan el rango de primeras y se encuentren constituidas sobre bienes que pertenezcan en pleno dominio y en su totalidad al hipotecante; pero ello no impide la utilización y validez de la valoración ECO para cumplir los arts. 682 LEC y 129 LH cuando la hipoteca recae sobre bienes o derechos que no cumplan con dichos requisitos. Igualmente, en supuestos como el que es objeto de este expediente, independientemente que el condicionamiento recogido en el certificado, no obstante, la vaguedad de su fundamento, pueda impedir la titulización de la hipoteca, nada obsta a la utilización y validez de la certificación ECO a efectos de los pactos de ejecución directa y/o extrajudicial de la hipoteca. […]

INSCRIPCIÓN PARCIAL DE OFICIO.- Por último, aunque no ha sido objeto del recurso, procede recordar, como se hace en la calificación sustitutoria, la doctrina de este Centro Directivo que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada (o no ser éste válido) o el domicilio para notificaciones a que se refiere el art. 682 LEC y 129 LH, si no media solicitud expresa del acreedor (arts. 19 bis y 322 LH), por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial -que devendrían ininscribibles- un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca.

Ahora bien, esta doctrina de la inscripción parcial de un documento en virtud de petición expresa de las partes tiene como presupuesto que el pacto o estipulación rechazados afecten a la esencialidad del contrato, pero decae, dado que la presentación de un documento en el Registro implica la petición de práctica de todos los asientos que en su virtud puedan practicarse, cuando el defecto afecte sólo a alguna de las fincas o derechos independientes objeto del negocio jurídico y no exista perjuicio para nadie, en cuyo caso podrá practicarse la inscripción parcial de oficio por parte del registrador respecto a esa finca o derecho no afectada por el defecto. Por tanto, en el presente supuesto sí debió inscribirse la hipoteca, no obstante, el defecto alegado en cuanto a las otras dos fincas hipotecadas, respecto de la finca registral número 9.835 no afectada por el mismo. (CB)

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392.* DEPÓSITO DE CUENTAS. CIERRE REGISTRAL Y RECURSO CONTRA LA CALIFICACIÓN NEGATIVA.

Resolución de 19 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se deniega la reapertura de la hoja de una sociedad cerrada por falta de depósito de cuentas.

Hechos: Son los siguientes:

  1. Cuentas anuales aprobadas por la junta general.
  2. Se presentan para su depósito en el RM, transcurrido un año desde el cierre del ejercicio y el depósito es denegado.
  3. Se interpone recurso contra la nota de calificación.
  4. Ahora se solicita la reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM.

La registradora no procede a la reapertura pues, según su nota, “no estamos ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, pues la falta de depósito de las cuentas anuales del 2014 no procede de la falta de aprobación de las cuentas por la Junta General de la Sociedad”.

El interesado recurre: En esencia alega que “hasta que se resuelva el «recurso de alzada» interpuesto sobre la calificación relativa al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014, debe procederse a la reapertura del Registro Mercantil”.

Doctrina: La DG desestima el recurso.

Reitera su doctrina sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM, que recordamos y resumimos a continuación:

  1. Para que el cierre del registro no se produzca es necesario que las cuentas a depósito se presenten antes de que transcurra un año del cierre del ejercicio a auditar.
  1. En el caso anterior si se interpone recurso contra la denegación del depósito el asiento de presentación queda prorrogado y el cierre no se producirá hasta la resolución del recurso.
  1. Para «impedir el cierre», la certificación expresiva de no aprobación de las cuentas anuales de la sociedad «deberá presentarse en el Registro Mercantil antes de que finalice el plazo de un año desde el cierre del ejercicio.
  1. Si la presentación de las cuentas es posterior en más de un año al cierre del ejercicio, como el cierre ya se ha producido, para el levantamiento de ese cierre será preciso que el depósito de las cuentas se produzca efectivamente.
  1. En el caso anterior parece obvio que si se interpone recurso contra la calificación negativa del depósito el cierre sigue persistiendo hasta la resolución y sólo se levantará cuando, dictada resolución, se revoque la nota o, si se confirma, se subsanen los defectos y se practique el depósito.
  1. Por tanto, una vez transcurrido el plazo del año desde el cierre del ejercicio lo único posible es, conforme al apartado 7 del artículo 378 del RRM, solicitar la apertura si las cuentas no han sido debidamente aprobadas cualquiera que hubiera sido la causa de ello.

Comentario: Se limita la DG a recordar su doctrina, que nos parece acertada, sobre la correcta interpretación del artículo 378 del RRM. Lo que resulta de dicho artículo es que, si el registro se ha cerrado por falta de depósito de cuentas, su reapertura solo es posible si las cuentas no han sido debidamente aprobadas, pues, en otro caso, si se quiere la reapertura, necesariamente deberá practicarse el depósito de cuentas de la sociedad. Se trata de un sistema que trata de garantizar la práctica del depósito evitando sucesivas reaperturas ante unas cuentas aprobadas y no depositadas. (JAGV)

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404.** VENCIMIENTO DE HIPOTECA POSTERIOR AL DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA. TIPO MÁXIMO DE INTERESES A EFECTOS HIPOTECARIOS.

Resolución de 22 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Conil de la Frontera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo en garantía de un crédito. (CB)

EL CASO.- Nos encontramos ante una hipoteca constituida por tres sociedades sobre sendas fincas pertenecientes a cada una de ellas, para posibilitar la refinanciación de la deuda preexistente (y obtener efectivo para necesidades operativas) que la primera de ellas tiene con las entidades de crédito «Banco Santander, S.A.», «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

La hipoteca se constituye con «la naturaleza de hipoteca de máximo al amparo del art. 153 bis LH» y en garantía de «todas las obligaciones derivadas o que puedan derivarse en el futuro para la parte acreditada en virtud de la financiación expuesta, incluyendo el pago de cualesquiera cantidades y el cumplimiento de cualesquiera obligaciones (incluyendo, pero no limitado, la obligación de devolución del principal del préstamo contenido en el Contrato de Financiación y de las pólizas de crédito bilaterales suscritas con base en el mismo, así como el pago de los intereses, intereses de demora, impuestos, costes adicionales, costas, gastos y comisiones bajo dichos contratos), cubriendo por tanto todas las obligaciones pecuniarias derivadas de la financiación para la parte acreditada, incluyendo los Costes de Ruptura en su caso» […]

Los citados contratos de financiación, que incluye la concesión de un préstamo sindicado de carácter mancomunado de 29.500.000 euros y el compromiso de concertar sendas pólizas de crédito hasta un importe máximo conjunto de 4.000.000 euros, y los tres contratos o pólizas de crédito bilaterales suscritos –una con cada una de las entidades de crédito por importes de 2.000.000 euros, 1.000.000 euros y 1.000.000 euros respectivamente– se incorporan a la escritura de hipoteca formando parte de la misma.

En cuanto a la cuestión de los plazos de la hipoteca y de las obligaciones garantizadas, la escritura de hipoteca establece que «la fecha de vencimiento de la hipoteca será el 28 de julio de 2030», y las fechas de vencimiento final de las distintas obligaciones garantizadas son el 28 de junio de 2027 para el préstamo sindicado y la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», y el 28 de julio de 2027 para las pólizas de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.» y «Bankinter, S.A.».

Y respecto a los intereses ordinarios y de demora y su cobertura hipotecaria, se establece su garantía hipotecaria hasta un máximo de: «ii) 2.512.000 euros por los intereses ordinarios de Financiación, y iii) 4.178.500 euros por los intereses de demora de la Financiación». Los concretos intereses de cada una de las obligaciones garantizadas son los siguientes: a) del préstamo sindicado, un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor a doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos de penalización; b) de la póliza de crédito de «Banco Santander, S.A.», un interés inicial 2,313 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos; c) de la póliza de crédito de «Banco de Sabadell, S.A.», un interés inicial 2,32 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio del 29 %, y d) de la póliza de crédito de «Bankinter, S.A.», un interés inicial 2,34 %, con un tipo referencial variable del Euribor de doce meses más un margen 2,15 puntos, e interés moratorio igual al interés remuneratorio más 2 puntos.

LA NOTA.- La registradora suspende la inscripción de la hipoteca hasta la subsanación de los siguientes defectos: PRIMERO: Existe una contradicción respecto al vencimiento de la hipoteca, que es el 28 de julio de 2030, y el préstamo que es el 28 de junio de 2027. SEGUNDO: No se ha establecido un tipo máximo para los intereses ordinarios y de demora, sin que sea suficiente, al ser éstos variables, fijar la cantidad máxima de responsabilidad, por exigencia del principio de especialidad.

EL RECURSO.- La parte recurrente argumenta en contra del primer defecto, en primer lugar, la posibilidad reconocida legal y doctrinalmente de las partes pacten válidamente un plazo de caducidad convencional para una hipoteca. Y, en segundo lugar, que el art. 153 bis LH establece como elemento esencial de la hipoteca global el plazo de duración propio y autónomo, plazo que considera es de caducidad.

Respecto del segundo defecto, los recurrentes argumentan que el principio de especialidad hipotecaria queda cumplido con la determinación de una cifra de responsabilidad hipotecaria, sin necesidad de fijar el tipo máximo de los intereses, porque tal fijación atenta contra el principio de la autonomía de la voluntad, y porque su ausencia es inocua frente a terceros, respecto de los cuales es que opera el límite de cinco años del art. 114.2º LH. El art. 220 RH, exponen, no exige la determinación de un tipo de interés máximo «a efectos hipotecarios» sino sólo la delimitación «erga omnes» (no «inter partes»), mediante la fijación de una cantidad máxima, de la responsabilidad hipotecaria por intereses, que es lo que se hace en el supuesto objeto del recurso.

DECISIÓN DE LA DGRN.- Estima el recurso y revoca la nota de la registradora en cuanto al primero de los defectos, y lo desestima y confirma la nota en cuanto al segundo.

Nos encontramos ante una hipoteca de las denominadas flotantes o globales que se caracterizan por garantizar una pluralidad de obligaciones, en este caso cuatro presentes, por lo que, por un lado, el principio de accesoriedad de la hipoteca, que se encuentra matizado, no puede referenciarse sólo a una de esas obligaciones y, por otro lado, a falta de tal accesoriedad se hace preciso una especial concreción o determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de hipoteca, especialmente su duración y la responsabilidad hipotecaria por intereses, ya que las distintas obligaciones garantizadas pueden diferir en el contenido de los mismos.

CUESTIÓN PREVIA.- El objeto del expediente es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo entrar a valorar otros posibles defectos [1] que pudiera contener la escritura, [2] ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en la nota que no hubieran sido impugnados [3] o cuyo recurso hubiere admitido el registrador calificante con ocasión de su informe.

Las únicas cuestiones que se plantean son: a) si existe, una contradicción que impida la inscripción entre el plazo que señala de vencimiento de la hipoteca, que es el 28 julio 2030, y la fecha de vencimiento del préstamo garantizado, que es el 28 junio 2027; ya que la registradora entiende que no es posible fijar un vencimiento para la hipoteca superior al de la obligación garantizada, pues al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma, y b) si es necesaria, por exigencia del principio de especialidad, la fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios para los intereses ordinarios y de demora cuando éstos son variables, o si es suficiente, como ocurre en el presente supuesto, con fijar una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria por tales conceptos.

PRIMER DEFECTO: FALTA DE COINCIDENCIA ENTRE EL PLAZO DE LA HIPOTECA Y DE LA OBLIGACIÓN.- Para resolver la cuestión de la no coincidencia del plazo de la hipoteca con el plazo del préstamo garantizado, debe tenerse en cuenta que el art. 153 bis LH eleva el plazo de duración de la hipoteca flotante, cualquiera que fuere el número, clase o naturaleza de las obligaciones garantizadas, al carácter de requisito estructural o de constitución de la misma, de tal manera que sin el mismo no se podrá inscribir la hipoteca.

Este plazo de duración de la hipoteca flotante no tiene que coincidir con el plazo de vencimiento de ninguna de las obligaciones garantizadas, porque en la hipoteca flotante no existe la accesoriedad propia del resto de las hipotecas que garantizan una única obligación, siendo esta la razón por la que la Ley ha establecido la necesidad de dicho pacto, ya que la duración de las distintas obligaciones garantizadas pueden no coincidir entre sí, e incluso ser desconocida en el momento de constitución de la hipoteca flotante por incluir ésta la garantía de obligaciones futuras aun no nacidas ni pactados sus términos definitorios.

La consecuencia jurídica más importante de la fijación de este plazo propio de duración de la hipoteca flotante o global es que, como queda señalado, su duración no vendrá determinada, por accesoriedad, por el plazo de la obligación única garantizada, a partir del cual empezaría a operar la prescripción de la acción ejecutiva hipotecaria o la caducidad del derecho real de hipoteca, no pudiéndose cancelar la hipoteca hasta el transcurso de esos segundos plazos. Según opinión doctrinal mayoritaria, el plazo de duración propio de la hipoteca flotante opera como un plazo de caducidad del asiento registral correspondiente, el cual se cancelará automáticamente llegado su vencimiento en aplicación del art. 353.3 RH, a semejanza de lo que ocurre con las anotaciones preventivas, salvo que en tal momento conste practicada la nota marginal acreditativa de que se ha iniciado la ejecución de la hipoteca por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 82.V LH.

Precisamente es este efecto jurídico tan radical de caducidad, el que motiva que en la práctica bancaria el plazo de duración de las hipotecas flotantes no se haga coincidir con la fecha de vencimiento de ninguna de la obligaciones garantizadas, ni siquiera de la de mayor duración, sino que en las mismas se suele fijar, en presencia sólo de obligaciones presentes, en un margen temporal superior al de la obligación garantizada más longeva para posibilitar el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago de alguno de los últimos vencimientos de las obligaciones garantizadas. A partir de esta circunstancia, válida por responder a una causa adecuada y específica de este tipo de hipotecas, el art. 153 bis LH no establece ninguna limitación a la fijación de dicho plazo por lo que debe tenerse como ajustado a derecho el señalado en la escritura objeto de este recurso.

SEGUNDO DEFECTO: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS A EFECTOS HIPOTECARIOS.- La exigibilidad de la constancia en la hipoteca del tipo máximo a efectos hipotecarios aplicable a los conceptos de intereses ordinarios y de demora, debe recordarse que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984), como señalara recientemente la Resolución de 31 de octubre de 2013 que se da por reproducida. En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, cuya doctrina resulta aplicable al caso objeto del presente recurso.

Y ello es así porque el máximo de cinco años a que se refiere el art. 114.II LH no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado art. 114 LH sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio (art. 146 LH), tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado art. 114.

Existe por tanto en el presente supuesto una indeterminación en relación con el cumplimiento o no del límite de años establecido en el citado art. 114 LH […] En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad hipotecaria por intereses se fije hasta una cantidad máxima o en un porcentaje, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo a efectos hipotecarios establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo a efectos hipotecarios impide discernir el cumplimiento o no del límite del art. 114 LH.

La expresión «a efectos hipotecarios» no puede ser entendida sino en el sentido de fijar la extensión de la cobertura hipotecaria de tales intereses, esto es, de definir el alcance del propio derecho real de hipoteca, como se ha expuesto, tanto «inter partes» como «erga omnes», por lo que su colocación sistemática adecuada sería en la cláusula referida a la fijación de la responsabilidad hipotecaria, siendo desaconsejable su inclusión en las cláusulas financieras relativas a los intereses remuneratorios o moratorios, para evitar la confusión del prestatario entre el alcance del interés máximo a efectos obligacionales y el interés máximo a efectos hipotecarios.

No debe confundirse, a estos efectos, el hecho de que el tipo máximo de los intereses –ordinarios o moratorios– a efectos hipotecarios (de fijación obligatoria y no limitada cuantitativamente, salvo supuestos especiales como el del art. 114.III LH) tenga alcance tanto «inter partes» como «erga omnes» en cuanto contribuye a la determinación de la extensión de la cobertura hipotecaria, de modo que más allá de ella no puedan ser satisfechos los intereses devengados directamente con cargo al precio de remate; con que los intereses efectivamente devengados que excedan de tal cobertura, por no existir limitación a efectos obligacionales (que no es necesaria) o por ser la misma superior al tipo hipotecario máximo, sean exigibles en las relaciones personales acreedor-deudor.

No constituye, en consecuencia, la exigencia de fijación de un tipo máximo a efectos hipotecarios de intereses ordinarios y moratorios por parte del registrador de la propiedad, la imposición por parte de éste de una limitación al principio de autonomía de voluntad contractual, como afirma la recurrente, sino una obligación de dicho funcionario a los efectos del cumplimiento de su función de comprobar si la limitación legal del alcance de la responsabilidad hipotecaria por tales conceptos se ha respetado. Exigencia de determinación que se antoja más necesaria si cabe en este supuesto de hipoteca global del art. 153 bis LH, por cuanto la garantía de una pluralidad de obligaciones independientes (sin refundición de su principal e intereses en las partidas de una cuenta corriente novatoria), con intereses remuneratorios iniciales diversos, con intereses moratorios no siempre coincidentes y con la ausencia de la fijación de unos intereses máximos comunes a efectos obligaciones; impide la utilización alternativa para llevar a cabo tal comprobación del criterio del interés inicial, si es que éste fuere admisible, o del parámetro del interés máximo a efectos obligacionales. (CB)

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408.** DERECHO DE SUPERFICIE Y OBRA NUEVA A FAVOR DE SOCIEDAD CIVIL.

Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Montblanc a inscribir un derecho de superficie y la declaración de obra nueva a favor de una sociedad civil. 

Hechos

Los hechos que son objeto de esta interesante resolución lo constituyen unas escrituras otorgadas en 2015 y 2016 por las que los copropietarios de determinada finca y los dos únicos socios de una sociedad civil –de la que se limitan a expresar su domicilio y su C.I.F.–, elevan a público un documento privado suscrito, según afirman, el día 20 de diciembre de 2000 (y presentado en la oficina liquidadora del impuesto correspondiente el día 22 de abril de 2016) por el que cedieron a la indicada sociedad un derecho de superficie sobre la finca, por 6.010,12 euros y un plazo de cincuenta años a contar desde el día 27 de diciembre de 2000, para construir las edificaciones que tuvieran por convenientes. Asimismo, en una de las escrituras, se hace constar que los dos intervinientes como únicos socios de la sociedad civil declaran formalmente que desde el año 2001 existe construida la obra descrita, consistente en una nave industrial.

La registradora deniega la inscripción fundamentalmente por los siguientes defectos:

  • Considera que debe aportarse la escritura de constitución de la sociedad civil para valorar si tiene o no personalidad jurídica, y si su naturaleza es civil o mercantil.
  • También, que, al exigirse escritura pública para la constitución del derecho de superficie, el documento privado de 27 de diciembre de 2000 no es título constitutivo de dicho derecho, sino que lo es la propia escritura por la que tal documento se eleva a público, otorgada el 26 de abril de 2016, de modo que no se puede declarar la obra construida en el año 2001, antes de la constitución de aquel derecho.

Los recurrentes por su parte alegan que la personalidad jurídica y el carácter mercantil de la sociedad se acreditan con el documento privado de constitución de dicha sociedad que aportan con el escrito de recurso.

 Y en cuanto al segundo de los defectos consideran que, al haberse constituido el derecho de superficie en diciembre de 2000, con anterioridad a la primera regulación de tal derecho aplicable en Cataluña que es la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, debe aplicarse la regulación del Código Civil, y concretamente el artículo 1278, por lo que el otorgamiento de escritura pública no es exigencia legal para la validez y eficacia del derecho de superficie, sino sólo un requisito de forma que puede cumplirse una vez celebrado el negocio.

Decisión:

Nuestra Dirección General, en cuanto al primer defecto, lo confirma pues constituye reiterada doctrina que en los recursos contra la calificación de los registradores sólo cabe tener en cuenta los documentos presentados en tiempo y forma en el Registro para su calificación, debiendo rechazarse cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por otro lado la registradora en su informe expresa determinadas objeciones que impedirían considerarlo apto para obtener la inscripción solicitada en el caso de que se hubiera presentado en tiempo con dichos títulos, ya que como ha declarado doctrina reiterada de la Dirección General todo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales, tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta, en primer lugar, a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, de acuerdo con sus artículos 2 y 50 y con lo establecido en los artículos 35 y 36 del Código Civil, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles de las sociedades sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico.

Y por ello, este Centro Directivo ha rechazado que acceda a los libros del Registro la titularidad de una sociedad denominada civil pero cuyo objeto sea el desarrollo de una actividad indubitadamente mercantil y cuyo contrato de constitución no cumpla mínimamente con las normas imperativas que rigen las sociedades mercantiles.

En cuanto al segundo de los defectos, si se admite la tesis de los recurrentes por la que el derecho se constituyó en diciembre del año 2000, debe tenerse en cuenta que en tal momento estaba vigente el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística, en cuyo artículo 240 establecía que tanto el derecho de superficie constituido por personas públicas como por particulares «se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho, y subsidiariamente, por las normas del Derecho privado»; y el artículo 241.2 del mismo texto refundido disponía que «la constitución del derecho de superficie deberá de ser en todo caso formalizada en escritura pública, y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad».

 Sin profundizar en las polémicas relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, en relación con el vigente artículo 40.2 del Texto Refundido de la ley del suelo la doctrina más autorizada entiende que el precepto al no hacer distinción se refiere tanto al derecho de superficie pactado entre particulares como al que se inscribe en el marco de una actuación urbanística.

 El Tribunal Supremo, en algunas Sentencias tras recordar que la doctrina científica exige la necesidad de otorgamiento de escritura pública para su constitución, en otras ha entendido que el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración del dominio y constituye una excepción al principio «aedificium solo cedit» consagrado en el artículo 358 del Código Civil, ha de ser objeto de categórica constitución, y por ello no puede presumirse, por lo que «precisa para que pueda reconocerse su existencia legal que se demuestre con la escritura de su constitución o algún otro documento justificativo si bien, dicha doctrina es acotada en sus justos límites por otra Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013, que al interpretar la norma urbanística por la que la constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad se pronuncia en el sentido que la jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto, considerando que junto a la modalidad «urbanística» del derecho de superficie, podía distinguirse otra modalidad, la «urbana común o clásica», que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil. Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas.

En el presente caso falta la escritura pública de constitución del derecho de superficie o, si se admitiera la interpretación jurisprudencial más flexible antes citada, ese otro documento justificativo acreditativo de su «categórica constitución», en la fecha pretendida –el 20 de diciembre de 2000–, algo que no puede estar constituido por el mero documento privado presentado en la oficina liquidadora, ya que éste sólo tiene fecha fehaciente desde el momento de su presentación en tal oficina –22 de abril de 2016– y, por tanto en ningún caso podría entenderse que acredite la constitución del derecho de superficie en el año 2000 y además, desde el punto de vista del Registro de la Propiedad sólo puede considerarse como fecha en la que se produjo el negocio cuya inscripción se pretende la del documento público en base a lo siguiente:

a) la fehaciencia del artículo 1227 del Código Civil sólo se extiende «a la fecha» del documento y no a su contenido negocial, ni a la identidad de las personas que en el mismo intervinieron, ni acredita la capacidad natural de dichas personas para la celebración del acto o contrato documentado, y

b) la exigencia de documento auténtico que establecen los artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento respecto a los títulos formales que pretenden su acceso al Registro de la Propiedad no puede entenderse satisfecha en este caso, por cuanto el documento privado con fecha fehaciente carece de fuerza probatoria respecto del «hecho que motiva su otorgamiento».

 Por todo lo anterior, el derecho de superficie en cuestión debe entenderse constituido mediante la escritura de elevación a público de documento privado otorgada el 26 de abril de 2016, es decir en un momento en que no se trataría de un derecho de superficie para construir una edificación, sino de un derecho de superficie que recae sobre edificio construido con anterioridad a la constitución de tal derecho, que atribuye al superficiario temporalmente la propiedad separada de las construcciones ya realizadas regulado en los artículos 564-1 y 564-2 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, por lo que la DG en este punto también confirma la nota de la registradora. (MGV)

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411.** DACIÓN EN PAGO DE DEUDA CON PACTO DE RETRO. ADMINISTRADOR NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL.

Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

Supuesto de hecho.

Se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago otorgada por el administrador de una sociedad cuyo nombramiento no está inscrito en el Registro Mercantil. En la escritura se relaciona en cuanto al nombramiento lo siguiente: (i) Notario autorizante de la escritura que eleva a público el nombramiento del administrador. (ii) Las fechas del otorgamiento y de los acuerdos de junta general que se elevan a público. (iii) El número de protocolo). Asimismo, emite juicio notarial de suficiencia de facultades representativas del compareciente.

¿La relación de circunstancias realizada es suficiente para entender acreditado el nombramiento válido y vigente del administrador? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Se reitera la doctrina de la DGRN sobre el carácter no constitutivo pero obligatorio de la inscripción de los nombramientos de administradores en el Registro Mercantil, así como las relativas al carácter obligatorio de la inscripción.

2 Se reitera la validez de lo actuado por el administrador desde el nombramiento y aceptación del cargo y la necesidad de probar por medios extrarregistrales la vigencia y validez del nombramiento de los administradores no inscritos cuando existe una discordancia entre el contenido del Registro Mercantil al que no accedió el nombramiento y el propio nombramiento del administrador no inscrito.

3 Si falta la inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura debe contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes, concretamente: (i) el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, (ii) la aceptación por el administrador de su nombramiento y (iii) en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

4 Si en estos casos de inscripción obligatoria el nombramiento o el poder ha sido efectivamente inscrito, corresponderá apreciar al registrador mercantil competente dichas circunstancias que justifican la validez y eficacia del nombramiento, por lo que la reseña en la escritura de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales. (JAR)

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413.* MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA JUNTA GENERAL SE CELEBRE EN TÉRMINO MUNICIPAL DISTINTO DEL DOMICILIO SOCIAL.

Resolución de 3 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VI de Barcelona a inscribir determinada cláusula de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de determinar si es posible establecer en los estatutos de una sociedad domiciliada en Barcelona que las juntas generales se celebren “en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid”.

El registrador considera que el artículo no es inscribible pues “no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. (artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de septiembre de 2013, 14 de octubre de 2.013 y 19 de marzo de 2.014).

La notaria autorizante recurre pues, según ella, precisamente de las resoluciones citadas por el registrador en su nota resulta un criterio distinto, siendo admisible la redacción propuesta siempre que se señale un concreto término municipal distinto del término en donde se sitúe el domicilio social.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina sobre la cuestión planteada que resumimos a continuación:

  1. Los estatutos no pueden dejar abierto el lugar de celebración de la junta para que sean los administradores los que lo puedan señalar de forma arbitraria.
  1. Los estatutos pueden permitir que la convocatoria contemple la celebración de la junta en otro término municipal distinto al del domicilio social.
  1. El lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado.
  1. Ese lugar debe estar referido a un espacio geográfico delimitado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo.

En definitiva, que lo esencial es que exista una predictibilidad sobre el lugar de celebración de la junta de modo “que quede garantizada la posibilidad de que (los socios) asistan personalmente a la junta convocada si tal es su deseo” sin que su derecho de asistencia y voto “quede al absoluto arbitrio del órgano de administración”.

Comentario: Confirma la DG su doctrina sobre la cuestión planteada y por ello nos limitaremos a señalar que el precepto sobre el que se basa dicha doctrina es aplicable a todas las sociedades de capital y por tanto también a las anónimas, lo que supone un cambio en su derecho propio pues antes del Texto Refundido LSC de 2010, el aplicable era el artículo 109.1 del TR de la LSA de 1989, según el cual “Las juntas generales se celebrarán en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio…” , fijando por tanto un sistema más restrictivo del actualmente vigente pues el término “localidad” utilizado en la ley era usualmente interpretado como equivalente a término municipal. (JAGV)

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419.** CONSTANCIA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE QUE LA SOCIEDAD ESTÁ EN LIQUIDACIÓN.

Resolución de 5 de octubre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria nº 2, por la que se deniega la constancia en el historial de unas fincas registrales de que una sociedad que apareció como titular se encuentra en liquidación. 

Hechos: Mediante instancia suscrita un abogado, en representación de la entidad «Brújula Comercial, S.A.E.», en liquidación, solicita que se haga constar en el historial registral de dos fincas registrales que dicha sociedad que fue titular registral anteriormente, se encuentra en liquidación.

Las dos fincas referidas figuran en el Registro a nombre de una señora por título de adjudicación en ejecución del procedimiento de títulos judiciales, instado por la citada titular registral contra la entidad «Brújula Comercial, S.A».

El registrador señala como defectos lo siguiente:

El primero sería la falta de tracto, dado que ambas fincas se encuentran actualmente inscritas a nombre de persona distinta del solicitante;

Y, en segundo lugar, considera que la operación jurídica solicitada, no constituye en sí un acto jurídico con trascendencia real y por tanto registrable.

 El recurrente, por su parte, alega que la inscripción anterior a la vigente adolecía de un defecto que era la falta de la expresión de que la sociedad titular se encontraba en liquidación; que por esa causa la inscripción actual se ha realizado de forma ilegal ya que las fincas formaban parte de la masa de liquidación, pretendiendo que se anule el asiento vigente a favor de la actual titular registral y además que se rectifique el asiento anterior en el sentido de que se haga constar que la entidad mercantil se encuentra en liquidación.

La DGRN declara, en cuanto al primer defecto, que el recurso no se puede estimar. Para ello hace referencia al principio de prioridad por el que, inscrito un título traslativo del dominio, no puede inscribirse otro que se le oponga o sea incompatible respecto de la misma finca (cfr. artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria). Y también al principio de tracto sucesivo, consagrado en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, impone que para inscribir actos declarativos, constitutivos, modificativos o extintivos del dominio o de los derechos constituidos sobre el mismo, deberán estar otorgados por los titulares registrales, ya sea por su participación voluntaria en ellos, ya por decidirse en una resolución judicial dictada contra los mencionados titulares registrales, lo que supone una aplicación del principio de legitimación registral, según el cual a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria).

En lo que respecta a la solicitud del recurrente de anulación de un asiento del Registro, dicha petición no resulta claramente de la instancia en su día presentada, por lo que, si el recurso ha de centrarse exclusivamente en los defectos objetados por el registrador en su nota de calificación, tampoco puede el recurrente en su escrito incluir nuevas pretensiones que no se deriven del título presentado.

No obstante, lo anterior, nuestro Centro Directivo recuerda que constituye un principio básico en nuestro Derecho hipotecario que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria). Y para la rectificación de los asientos es necesario, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho (artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria).

En cuanto al segundo de los defectos de la nota, considera la DG que, si bien el cambio en la nomenclatura de una sociedad como consecuencia de su situación de liquidación no conlleva por sí solo una alteración en la titularidad de los derechos que pueda ostentar la misma, si puede tener acceso al Registro, no sólo para reflejar de modo más exacto el nombre de la sociedad, sino porque además dicha modificación supone un reflejo de la situación societaria y de los efectos que la misma produce, singularmente en el régimen de administración y transmisión de bienes pertenecientes al activo societario.

No obstante, lo anterior, en el caso de este expediente, la sociedad en cuestión, ya no ostenta la titularidad de las fincas por lo que no procede realizar la operación solicitada.

Comentario: Esta resolución deja claro que, si es posible hacer constar en el Registro de la Propiedad el hecho de que la sociedad, titular registral, se encuentra en liquidación y para ello sería preciso presentar o bien certificado del Registro Mercantil que lo acredite o bien la escritura de liquidación de la sociedad con nota de dicho registro acreditativa de que dicha situación ya consta inscrita en el Registro Mercantil que corresponda. (MGV)

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  Madrid, noviembre 2016

ENLACES:

INFORME NORMATIVA OCTUBRE 2016 (Secciones I y II BOE)

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

 

 

NORMAS:   Cuadro general.     Por meses.     + Destacadas

NORMAS:   Resúmenes 2002 – 2016.   Futuras.   Consumo

NORMAS:   Tratados internacionales,  Derecho Foral,  Unión Europea

RESOLUCIONES:    Por meses.   Por titulares.  Índice Juan Carlos Casas

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Informe Mercantil Octubre 2016. Responsabilidad individual del administrador por deudas de la sociedad.

Peñalba de Santiago (León). Camino desde el Morredero al Cabeza de la Yegua. Por Raúl Hidalgo

Informe Septiembre 2016 Registros Mercantiles. Conversión administradores en liquidadores. Convocatoria Junta.

JAGV, 20/10/2016

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM: 
  3. Resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM:
  4. Resoluciones de mercantil de interés:
  5. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes:
  6. 1.- Conversión de administradores en liquidadores.
  7. 2.- Expediente sobre convocatoria de junta general.
  8. Real Decreto Ley Retención Impuesto Sociedades.
  9. RESOLUCIONES:
  10. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  11. 311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES
  12. 312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.
  13. 314.* SOLICITUD DE ANULACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL.
  14. 319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.
  15. 321.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO A ENTIDAD NO FINANCIERA: SUJETO A LA LEY 2/2009
  16. 323.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR VOLUNTARIO Y AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
  17. 325.** HIPOTECA. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE CONSTE INSCRITO EL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.
  18. 326.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.
  19. 327 al 329.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE, AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 
  20. 331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
  21. 332.** REGISTRO MERCANTIL. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. FIRMEZA.
  22. 333.* SL. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO DEBEN EXISTIR PÉRDIDAS QUE AGOTEN ESAS RESERVAS.
  23. 339.*** REGISTRO BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CUALIDAD DEL ARRENDADOR: DEBE SER ENTIDAD DE CRÉDITO O EFC.
  24. 345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.
  25. 346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 
  26. 349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 
  27. 351.* DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. DESIGNACIÓN DE LIQUIDADORES
  28. 353.* LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR. CONCURSO.
  29. 358.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DERECHO DE VOTO Y EL VALOR DE LA ACCIÓN.
  30. 365.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL
  31. 368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 
  32. Enlaces:

INFORME DE  SEPTIEMBRE DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:
Disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM: 

Únicamente citaremos el Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre que aumenta las retenciones en el Impuesto sobre Sociedades a los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios sea al menos de 10 millones de euros. 

Resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM:

— La de 19 de julio estableciendo que todo acuerdo transaccional, aunque esté judicialmente homologado, requiere para su inscripción escritura pública otorgada por todos los interesados.

— La de 22 de julio respecto de la cual recogemos, como muy interesante la opinión de Alfonso Sánchez según el cual  si la DG  revoca la nota, aunque esta haya sido incompleta a juicio de la propia DG, ya no cabe una segunda calificación sino que lo que procede es la inscripción conforme al art. 327 de la LH. No obstante esta valiosa opinión creemos que debe primar el principio de seguridad jurídica y que si el registrador ha omitido un defecto y este es claro y sustancial, debe siempre volver a calificar pues será mayor su responsabilidad y perjuicios que pueda causar por inscribir mal, que por no inscribir por errónea calificación. Así también lo ha entendido en algina ocasión el CD. En definitiva será el registrador el que debe tomar la decisión a la vista del defecto presuntamente omitido.

— La de 22 de julio que fija la doctrina de que la cesión de un crédito hipotecario entre entidades no financieras o entre estas y un particular requiere que el adquirente esté inscrito en el registro público administrativo de empresas prestamistas (Ley 2/2009 de 31 de marzo).

— La de 26 de julio que confirma que no es posible expedir certificación de dominio y cargas si no consta inscrito en el registro un domicilio para notificaciones y requerimientos.

— La de 26 de julio de 2016 que en lo que a nosotros nos interesa se refiere a la prueba del derecho extranjero declarando aplicable el artículo 36 del RH y la doctrina de la misma DG que lo interpreta.

— la de 1 de agosto, muy interesante, pues declara que en caso de fusión de una entidad titular de un crédito hipotecario, si dicho crédito se ejecuta, es válida la notificación hecha a la entidad absorbente. Es decir que la absorbente sucede a la que se extingue en aspectos puramente personales. Pudieras ser aplicable en el ámbito del derecho mercantil en aquellos casos en que la sociedad extinguida ostentara algún cargo en otra sociedad.

— la de 2 de agosto que fija la doctrina de que si por resolución judicial firme no se ha admitido que la demanda se dirija al deudor no hipotecante, el registrador debe pasar por ello.

Resoluciones de mercantil de interés:

— La de 19 de julio según la cual en una transformación de sociedad limitada en anónima, si sólo existe patrimonio dinerario, no es necesario informe de experto alguno.

— La de 22 de julio que estima que no es segregación la aportación de una rama de actividad de una sociedad a otra si no ha sido hecha a título universal, lo que se presume.

— La de 22 de julio expresiva de que aunque exista auditor nombrado por la sociedad antes que el auditor nombrado a instancia del minoritario, si el único inscrito es el del minoritario, es este el que debe realizar el informe de auditoría.

— La de 26 de julio según la cual en mercantil se aplica el principio de convalidación de acuerdos nulos por otras válidamente adoptados y ello con carácter retroactivo si los defectos son puramente formales y no sustantivos.

— La de 26 de julio reiterada por otras muchas declarando perfectamente posible la legalización de libros encriptados siempre que se trate de libros obligatorios y sean de la clase  que sean.

— La de 27 de julio de 2016 estableciendo que puede cancelarse una anotación de impugnación de acuerdos sociales, aunque todavía no se haya dictado sentencia firme, si consiente en ello el solicitante de la anotación en sede judicial.

— También la de 27 de julio imposibilitando un aumento de capital por conversión de reservas si existen pérdidas en el balance las cuales deben ser previamente compensadas.

— La de 28 de julio según la cual para la inscripción en el RBM de un contrato de arrendamiento financiero es necesario que el arrendador sea entidad de crédito o EFC.

— La importantísima de 1 de agosto en la que la DG volviendo a su primitiva doctrina permite la extinción y cierre de hoja de una sociedad disuelta en la que existe un único acreedor sin necesidad de instar el concurso.

— la de 3 de agosto cuya principal declaración es que el número de consejeros que se tiene en cuenta para hacer quorum, son los que dentro del máximo y mínimo que digan los estatutos, nombre la junta en cada caso determinado.

— La 2 de septiembre de 2016 que trata sobre convocatoria de junta, orden del día y derecho de información del accionista.

— La de 6 de septiembre que de forma excesivamente rígida no permite que en la denominación de una sociedad no profesional se haga referencia a una determinada profesión.

— La de 7 de septiembre que admite, como forma de justificar el desembolso del capital en un aumento, el certificado emitido por una entidad extranjera.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes:
1.- Conversión de administradores en liquidadores.

Al hilo de la resolución de 11 de septiembre que fija la doctrina de la DG sobre la conversión de administradores en liquidadores, nos parece interesante resumir y comentar la sentencia del TS que se cita en la resolución y sobre la que se apoya.

Se trata de la sentencia de 11 de abril de 2011, número 229/2011, en recurso 2289/2007.

El caso planteado ante el TS se centraba en esencia en los siguientes datos:

1. Sociedad con dos socios al 50%, enfrentados entre ellos.

2. Ante el problema planteado de paralización de órganos sociales se demanda (i) la disolución de la sociedad, (ii) el cese del administrador, (iii) el nombramiento por el juzgado de un liquidador, y (iv)si no se acepta el cese del administrador, se le nombre un interventor. Se trata de una sociedad limitada.

3. La sociedad contesta pidiendo también la disolución pero oponiéndose al cese del administrador que debe ser nombrado liquidador.

El juzgado de lo mercantil declara la disolución de la sociedad y el cese del administrador que queda convertido en liquidador, no aceptando los demás pedimentos de las partes.

Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial la confirma en todas sus partes.

Se acude en casación al TS por infracción del artículo 110.1 de la LSRL, actual artículo 376 del TRLSA, por entender que la conversión de administradores en liquidadores no es aplicable al caso de disolución por paralización de los órganos sociales. Y pide el cese del administrador, o en su caso, el nombramiento de un interventor.

El TS con desestimación del recurso hace las siguientes declaraciones:

a) No hay ninguna razón estructural ni formal para entender que el artículo 374 no es aplicable a las causas de disolución del artículo 363.1.b yc.

b) El supuesto que contempla el artículo 377 relativo al nombramiento registral o judicial de liquidador por fallecimiento o cese del nombrado no guarda relación alguna con lo planteado en el supuesto de hecho de este pleito.

c) El supuesto de autos es perfectamente subsumible en el citado artículo 376 del TRLSA pues se ha disuelto la sociedad, no hay previsión estatutaria en contra, y no existe acuerdo de la junta general.

d) Finalmente el TS, dando muestra de una gran prudencia, pues los casos de la vida real pueden ser extremadamente variados, deja abierta la posibilidad de que por concurrencia de determinadas circunstancias objetivas como puede ser las de fraude, inidoneidad del administrador, gran complejidad de la liquidación o imbricación de otras sociedades, justificaran el nombramiento judicial de liquidador o el de un interventor que fiscalizare al liquidador. Nada tiene que ver con ello las desconfianzas subjetivas u otras situaciones de índole penal de resultado incierto que se daban en este caso.

Como vemos es una interesante sentencia que nos puede prestar utilidad en un doble ámbito.

1. Para proceder, cuando se den los requisitos para ello, al cese de administradores y su conversión en liquidadores. 

2. Para no tener en cuenta en los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre nombramiento de liquidadores u otros que se sometan a nuestra consideración, las alegaciones que sin duda van a  hacer los solicitantes sobre circunstancias puramente subjetivas o incluso objetivas de pleitos mercantiles o penales existentes entre los socios, “de resultado desconocido o incierto”, para influir en nuestra decisión final. En estos expedientes como en general en los demás que se nos asignan en la Ley, nos debemos limitar a examinar si concurren los requisitos necesarios para admitir la solicitud del interesado sin tener en cuenta, como ahora veremos, las distintas cuestiones que sin duda se nos van a alegar por el solicitante y por la sociedad, en su caso.

2.- Expediente sobre convocatoria de junta general.

Se trata de la Resolución de la DGRN 15 de junio de 2016 en el expediente 7/2016 sobre convocatoria de Junta General a instancia de socios.

Hechos: Se solicita por un socio incapaz debidamente representado, la convocatoria de junta general de la sociedad para que proceda al nombramiento de administrador.

Del escrito resulta que se nombró un administrador, nombramiento que se anuló en virtud de sentencia firme, sin que de la misma resultara el cese del anterior cargo.

El anterior administrador al anulado, debidamente notificado, se opuso a la pretensión del socio alegando que la solicitud contiene errores, que no acompaña los documentos originales en que se sustenta la petición, no se acredita la representación, que ya se ha hecho otra convocatoria de junta, que no es cierto la posesión delictiva de participaciones,  que el registrador no es competente por sí solo para resolver y que   no exista regulación alguna de procedimiento con la indefensión que de ello pueda derivarse.

Del escrito de notificación por el que se puso en su conocimiento la presentación de la solicitud, que consta en el expediente, no resulta ni el derecho de contestación ni el plazo para llevarlo a cabo.

El registrador no da curso a la oposición por haberse presentado fuera del plazo de 15 días del art. 354 del RRM.

El administrador recurre alegando que la norma del artículo 354 no es aplicable,  que de la notificación no resulta sujeción del expediente a las normas del art. 350 y siguientes del RRM,  que procede la aplicación de la Ley 30/1992 como resulta de la propia doctrina de la DGRN y por ello la notificación debe contener los recursos procedentes contra la decisión del registrador, que el Registrador debería haber analizado los presupuestos procesales y de fondo mediante una resolución motivada, lo que no ha ocurrido y que el expediente había caducado al haber transcurrido el plazo de tres meses.

El Registrador mercantil a la vista de que el día 23-2-2016 se practicó en el Registro Mercantil la inscripción de cese del administrador único recurrente y que por ello la sociedad queda sin administrador, acuerda proceder a la convocatoria, fijando fecha, y añadiendo que contra esta decisión no cabe recurso alguno(cfr. art. 170 LSC)

El administrador vuelve a recurrir y  solicita se lleve a cabo la revisión de tal decisión y se tramite el recurso interpuesto.

Requerido el socio para que aporte prueba de su condición, presenta escrito de fecha 18-4-2016 del que resulta que aporta copia de la escritura de compraventa de participaciones en la que figura su condición si bien hace constar la improcedencia del requerimiento habida cuenta de que resulta tal circunstancia a la propia administración solicitante, de conformidad con la previsión del art. 35,f) de la Ley 30/1992 y del art. 6.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio.

El Registrador mercantil, mediante resolución de 27-4-2016 (y en base a las RR. de esta D.G.R.N. de fechas 7 y 9-3-2016), deja sin efecto la suya anterior de 18 de marzo y eleva el expediente a esta DGRN quedando en suspenso el expediente hasta que se dicte resolución por este Centro.

Resolución: La DG desestima el recurso y confirma la decisión del registrador de proceder a la convocatoria de junta.

Recuerda su doctrina sobre el objeto del procedimiento, su naturaleza así como el conjunto normativo que le sea de aplicación.

En cuanto al objeto dice que “no reside en resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas han puesto de manifiesto” sino que el expediente tiene el limitado alcance definido por el art. 169 de la Ley de Sociedades de Capital:   determinar si concurren o no los requisitos para la convocatoria de Junta General de sociedad de capital

En cuanto a su naturaleza no debe confundirse con la de calificación que  atribuye al registrador el art. 18 del Código de Comercio, y que constituye el núcleo de su función y que se rige por las reglas generales contenidas en el propio Código y en sus normas de desarrollo, sino que se encuadra en lo que el Título Tercero del Reglamento del Registro Mercantil  denomina «De otras funciones del Registro Mercantil». De ello dice “se derivan importantes consecuencias como son el escaso rigorismo formal del procedimiento (por todas, Resolución de 21-7-2010), la existencia de un sistema de recursos distinto del previsto para la calificación registral, y la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo no previsto por una norma específica”.

Por consiguiente y como se señaló en la contestación de consulta de 20-11-2015, “mientras no se dicte un nuevo Reglamento del Registro Mercantil habrá que aplicar las reglas de procedimiento que por su función y naturaleza sean idóneas. El modelo de referencia de procedimiento registral que debe servir de marco para tramitar estos expedientes es el establecido en el Capítulo II del Título III, del nombramiento de expertos y de auditores de cuentas, arts. 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y muy especialmente, habida cuenta que debe darse traslado a la sociedad debiéndose permitir al empresario o sociedad formular oposición, lo establecido en cuanto a auditores en los arts. 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil”.

Así las normas aplicables serán las relativas al nombramiento de auditores del art. 350 y siguientes del RRM, en segundo lugar las relativas al nombramiento de expertos(art. 338 del RRM), en tercer lugar lo establecido para el procedimiento común registral e hipotecario, y en último término la legislación acerca del procedimiento administrativo común.

Entrando en el examen del expediente sometido a su consideración, señala que en “el folio registral de la sociedad consta el cese del administrador único y que la sociedad se encuentra en situación de acefalia; la situación de hecho se enmarca en la previsión del art. 171 de la Ley de Sociedades de Capital” constando “igualmente que el entonces administrador fue notificado de la solicitud de convocatoria y que ejerció su derecho a oponerse a la solicitud” y aunque en la notificación que se le hizo no constaba ni la posibilidad de oponerse ni el plazo para ejercitar dicha opción” es lo cierto “que dicha situación, contraria a Derecho, no le ha impedido su ejercicio en la forma legalmente prevista”.

   “Esta doctrina es plenamente congruente con la muy asentada en la materia por nuestro Tribunal Constitucional que en su reciente sentencia de 28-1-2013 recuerda que: «Esto determina que la supuesta lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE [R.C.L. 1978, 2836]) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) que denuncian los recurrentes resulte ser un reproche meramente formal y retórico, carente, por lo tanto, de acuerdo con una reiterada doctrina de este Tribunal, de la imprescindible relevancia constitucional, ya que es igualmente doctrina reiterada y conocida de este Tribunal la que señala que –de producirse– no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca inevitablemente un perjuicio material en los derechos de defensa que corresponden a las partes en el proceso (por todas, recientemente S.T.C. 42/2011, de 11 de abril [R.T.C. 2011, 42], F. 2). Como subraya por su parte la S.T.C. 85/2003, de 8 de mayo, F. 11, lo relevante a estos efectos es determinar si –en este caso– esa supuesta irregularidad procesal causó un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa…, privando o limitando su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses.”

Finalmente, sobre el hecho de que no quepa recurso contra la decisión del registrador de proceder a la convocatoria de junta señala que el “precepto tiene la evidente finalidad de facilitar al máximo el ejercicio por la junta general de socios de las facultades reconocidas en la Ley una vez que el Registrador mercantil constata que la situación de hecho es conforme a las previsiones de los arts. 169 o 171 de la propia Ley y sin perjuicio de que, quien ostente legitimación, acuda a los Tribunales de Justicia si considera que la convocatoria acordada es contraria a derecho (arts. 204 y 206 de la Ley de Sociedades de Capital). Ahora bien “ni siquiera en este supuesto la interposición del recurso implica per se la suspensión de los efectos de la resolución del Registrador (vide art. 111 de la propia Ley de procedimiento), quedando incólume, en su caso, la legitimación para solicitar la declaración judicial de nulidad de los acuerdos adoptados en los términos a que se ha hecho referencia anteriormente.

Comentario: Complejo supuesto de hecho, por las alegaciones realizadas por la partes, y solución lógica de nuestra DG.

De ella resulta que en los expedientes relativos a la convocatoria de junta, el registrador en ningún caso debe tener en cuenta y ni siquiera entrar en las alegaciones que le hagan las partes relativas a cuestiones que no se centren en la falta  de los requisitos necesarios para proceder a la convocatoria de la Junta.

Por tanto deberá limitarse a examinar si concurren o no dichos requisitos y a su vista tomar la decisión que sea procedente. Con ello se simplificarán mucho los expedientes relativos a la convocatoria de junta.

No obstante sigue quedando en el aire los posibles recursos, que, cuando sean procedentes por haber denegado la convocatoria, son posibles contra la decisión del registrador y, en su caso, contra la decisión de la DG. Es una cuestión importante que a falta de regulación reglamentaria debería ser aclarada lo antes posible, tanto en beneficio de los peticionarios, como para seguridad de la propia oficina registral.

Quizás lo más racional sea considerar que el interesado puede recurrir o bien ante la DG, en el plazo de 15 dís, o bien utilizar el mismo recurso que la LJVoluntaria establece para la decisión del Letrado de Administración de Justicia, es decir el recurso de revisión de la LEC.

Es de hacer notar que casi todas las alegaciones del interesado, como los motivos de sus recursos, se basan en la inexistencia de normas seguras a qué atenerse.

 

Real Decreto Ley Retención Impuesto Sociedades.

Real Decreto-ley 2/2016, de 30 de septiembre, por el que se introducen medidas tributarias dirigidas a la reducción del déficit público.

Se introducen en este real decreto-ley modificaciones en el régimen legal de los pagos fraccionados del Impuesto sobre Sociedades, que podrán ser objeto de revisión en el futuro, sobre la base de la evolución de los ingresos del Estado. 

Determina las especialidades que afectan a los contribuyentes cuyo importe neto de la cifra de negocios en los 12 meses anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo, sea al menos 10 millones de euros, y que deberán tener en cuenta, en relación con los pagos fraccionados que se realicen en la modalidad prevista en el apartado 3 del artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 

Se prevé que la retención no podrá ser inferior al 23 por ciento del resultado positivo de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio de los 3, 9 u 11 primeros meses de cada año natural.

Una orden publicada el mismo día modifica en consonancia los modelos 202 y 222.

Entró en vigor el 30 de septiembre de 2016.

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RESOLUCIONES:
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()  Reiterativa o de escasísimo interés

*  Poco interés o muy del caso concreto

** Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.

311.*** ACUERDO TRANSACCIONAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. NECESIDAD DE ESCRITURA PÚBLICA Y CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrelodones a inscribir una escritura de disolución de condominio otorgada en cumplimiento de un acuerdo de transacción homologado judicialmente.

Hechos: Dentro de un procedimiento judicial se llega a un acuerdo transaccional en virtud del cual se disuelve la comunidad existente sobre un bien. Dicho acuerdo es homologado judicialmente mediante Auto. Posteriormente, en ejecución del citado Auto, se otorga escritura pública protocolizando dicho Auto, pero concurre sólo una de las partes.

El registrador considera que tienen que concurrir y prestar su consentimiento ambas partes en la escritura, además de que no consta la firmeza del Auto ni el DNI de la otra parte.

El interesado recurre y alega que ya ambas partes prestaron su consentimiento en sede judicial y que el Auto judicial cumple los requisitos de titulación pública; en cuanto a los restantes defectos, alega que las partes fueron identificadas judicialmente y que no se expiden testimonios de los Autos si no consta previamente su firmeza. Finalmente se queja de que el registrador se extralimita de su función al no inscribir una resolución judicial.

 La DGRN desestima el recurso, reiterando la necesidad de que conste la firmeza del Auto y los datos exigidos por la legislación hipotecaria (DNI). En cuanto al primer defecto declara lo siguiente:

.- La transacción tiene el carácter de acuerdo formalizado en documento privado, que no se altera por la homologación judicial, pues ésta se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (es decir, escritura pública).

.- La transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, y por ello nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley.

.- El Auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley.

.- Si no consta en forma auténtica y adecuadamente prestado el consentimiento en la transacción judicial de todos los titulares registrales, como en el presente caso, el demandante podrá otorgar la escritura de elevación a público del documento privado de transacción compareciendo ante el Notario pero necesitará la prestación del consentimiento de la otra parte, o, en su defecto, el Auto judicial que supla la voluntad del demandado conforme al artículo 708 de la LEC.

COMENTARIO: En definitiva, si se alcanza un acuerdo transaccional en la esfera judicial relativo a inmuebles, aunque se homologue judicialmente, no dejará de ser un acuerdo formalizado en un documento privado, por lo que deberá de otorgarse la escritura pública por todas las partes intervinientes y si alguno no comparece ante notario habrá que obtener la declaración judicial supletoria del artículo 708 LEC, teniendo por emitido el consentimiento, de forma análoga a lo que ocurre en los casos de condena a elevar a escritura pública un documento privado. Si concurren ambas partes al otorgamiento será entonces indiferente la firmeza o no del Auto de homologación. (AFS)

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312.*** TRANSFORMACIÓN DE SL EN SA: NO ES NECESARIO INFORME DE EXPERTO INDEPENDIENTE SI SOLO EXISTE PATRIMONIO DINERARIO.

Resolución de 19 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid a inscribir la escritura de transformación de una sociedad en sociedad anónima.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta universal y por unanimidad. En la escritura se dice que no existen acreedores, pero no manifiesta si el patrimonio social cubre el capital social. Del balance de transformación resulta que los únicos activos de la sociedad son dos cuentas corrientes bancarias. También resulta del balance que los fondos propios, aunque por una pequeña cantidad, son inferiores al capital social. Como veremos después este hecho relativo al patrimonio que refleja la DG, nada tiene que ver con el problema que plantea este expediente.

El registrador califica negativamente pues estima que es necesario el informe del experto independiente sobre el patrimonio social, según el artículo 18 de la Ley 3/2009 de MESM.

La sociedad recurre alegando que sólo tiene tesorería en cuentas corrientes, sin que exista ningún otro activo ni pasivo y que el 18.3 de la LMESM se remite a la LSC, la cual sólo exige informe para las aportaciones no dinerarias. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que la transformación sólo entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social, lo que significa que se conserva el vínculo societario y se continúan todas las relaciones jurídicas con los terceros. Pese a ello añade “el legislador español se ha mostrado especialmente preocupado en que la operación de transformación no suponga ni ampare la violación de un principio básico de las sociedades capitalistas como es el de integridad del capital”.

Para el caso de transformación de sociedad limitada en anónima, el artículo 221 del Reglamento del Registro Mercantil exigió para practicar la inscripción que la escritura pública contuviese “el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario”, en consonancia con lo que la vigente LSA disponía para ese supuesto. Ello era lógico pues cuando el patrimonio estaba integrado por dinero sólo se exige la expresión de su cantidad, circunstancia que resultaría del balance presentado junto con la escritura pública.

Este era el régimen vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2009. Esta Ley, para este caso de transformación, en su artículo 18 dispuso que «si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social». Es decir, la Ley vigente ya no habla de patrimonio no dinerario sino simplemente de patrimonio. La DG a continuación da una serie de contundentes razones para llegar a la conclusión de que pese al cambio operado la solución debe ser la misma, es decir que sólo habrá informe de experto si el patrimonio de la sociedad es no dinerario. Ello es así, fundamentalmente, porque el patrimonio dinerario obviamente no necesita de valoración alguna y además porque la tendencia de la legislación europea en estos últimos años es de simplificación del Derecho de sociedades que se traduce en una reducción de trámites y de cargas que no resulten imprescindibles.

Comentario: Acertada resolución de nuestro Centro Directivo. En principio es redundante que, si en el activo del balance de una sociedad existen exclusivamente unas cuentas corrientes o depósitos a plazo, es decir tesorería, el someter dicha tesorería a informe de experto independiente. Su valor es obvio y poco puede añadir el informe del experto como no sea el comprobar la realidad de esas cuentas o de esos depósitos,- quizás por este motivo iba la exigencia del registrador-, pero ello ya no es función del experto, sino que cae de lleno en la responsabilidad de los administradores que son los que formulan las cuentas y el balance. En este mismo sentido el artículo 69 de la LSA excluye del informe del experto el supuesto de que la aportación consista en “valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario”. En este caso el informe será sustituido por una certificación de la entidad rectora del mercado de que se trate. 

Además, también es importante esta resolución pues basta con que resulte del balance el que no existe patrimonio no dinerario, sin que sea necesaria manifestación alguna en dicho sentido. Es decir, el registrador califica la escritura en su globalidad y si del balance resulta que no hay nada que valorar, no debe exigir informe de experto alguno.

Hasta aquí todo bien. Lo que ya no es tan claro son las observaciones que la DG hace en sus últimos fundamentos de derecho. Lo primero que llama la atención es citar dos resoluciones- de 9 de octubre de 2012 y 26 de mayo de 2015-, que nada tienen que ver con el caso planteado pues se trataba de transformaciones de sociedades anónimas en limitadas y no de transformación de limitada en anónima. Recuerda la DG que en dichas resoluciones se decía, y estaba en los cierto, que lo importante era determinar que el patrimonio neto cubre el capital social a fin de que no se vulnere el principio de integridad del capital. Y efectivamente así era porque según el artículo 4 de la Ley 2/1995, el capital de la sociedad limitada “desde su origen habrá de estar totalmente desembolsado”, norma que también se refleja en el artículo 78 LSA expresivo de que “las participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar íntegramente asumidas por los socios, e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad o de ejecución del aumento del capital social”. En cambio, como sabemos en la sociedad anónima ello no es así pues para la constitución es suficiente con el desembolso del 25% del capital. Quizás sea esta la razón de que el RRM en su artículo 220 dedicado a la transformación de anónima en limitada exige la declaración de que el patrimonio cubre el capital social, mientras que en su artículo 221, dedicado a la transformación de limitada en anónima, no repite dicha exigencia y guarda silencio sobre la cuestión.

Sobre esta base lo segundo que llama la atención es que la DG diga que “cuestión distinta es que del mismo balance de transformación resulta que el patrimonio no cubre el capital social. Pero este es un defecto que no ha sido expresado por el registrador en la calificación impugnada sino, extemporáneamente, en su informe, por lo que dicha calificación no puede ser confirmada en los términos en que se ha expresado (vid. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pudiera incurrirse por contradecir la exigencia legal de que la calificación sea global, unitaria y motivada (artículos 19 bis y 258 Ley Hipotecaria)”. Es decir que el registrador calificó como calificó y que ya hemos visto, pero en su informe añadió algo que resultaba también claramente del balance y era que el patrimonio no cubría el capital social.

Pues bien creemos, con todos los respetos debidos al criterio del CD, que para la transformación de una sociedad limitada en anónima no es exigible el requisito de que el patrimonio cubra el capital social y no es exigible porque en ningún lugar del RRM se exige así y porque tampoco ello resulta de la Ley 3/2009 que calla sobre este punto y porque si así se exigiera se imposibilitaría toda transformación en anónima de sociedad que tuviera pérdidas, sin clara razón legal que lo justificara porque, como dice la propia DG, la transformación para nada cambia la personalidad jurídica de la sociedad, ni para nada cambia la situación de sus socios y acreedores. 

Ello explica que en otro FD diga que “es cierto que las acciones o participaciones de la sociedad que se transforma, de estar en una situación de infrapatrimonialización, carecen de ese efectivo y actual respaldo, pero de ello no se sigue que la transformación pueda perpetuar dicha situación. Y es que no es menos cierto que el legislador quiere en ocasiones establecer mecanismos e instituciones incentivadores del restablecimiento del equilibrio patrimonial como ocurre en sede de reducción forzosa de capital social (cfr. artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital), disolución por pérdidas [artículos 363.1.e) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital] y en sede de modificaciones estructurales”. Pero añadimos nosotros cuando la Ley quiere ese efecto lo establece de forma expresa y en sede de transformación no existe ninguna norma en dicho sentido. Es más, del artículo 11 de la Ley 3/2009, parece deducirse lo contrario al exigir expresamente que “si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos”. Pero hacemos notar que sólo se exige el íntegro desembolso del capital social, caso de la limitada, pero no se exige ese íntegro desembolso que es el caso de la anónima ¿No hubiera sido lógico que si el legislador hubiera querido un previo saneamiento financiero de la sociedad antes de su transformación lo hubiera exigido expresamente?

Pudiera alegarse, como hace la DG, el artículo 59 de la LSC, pero dicho artículo que declara “nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”, está situado precisamente en sede de aportaciones sociales, y para nada debe ser aplicable en sede de transformación de sociedad limitada en anónima como estamos sosteniendo en este comentario. Por tanto, para nosotros, como por otra parte resulta claramente del artículo 221 del RRM, que no ha sido modificado y lo consideramos aplicable, en la transformación de limitada en anónima no es exigible ni declaración de que el patrimonio cubre el capital social, ni que ello resulte del balance aprobado. Téngase en cuenta además que el balance para lo que realmente sirve en el caso de transformación, según la clásica doctrina mercantilista, es para determinar el valor de la cuota social de los socios que tengan derecho y deseen separarse de la sociedad.

Además la exigencia, para la transformación en las limitadas, de que el patrimonio cubra el capital social, lo imponía el artículo 92.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, y en consonancia con ella, el RRM exigió la manifestación en dicho sentido, pero una vez derogado ese artículo por la Ley 3/2009 y no existiendo ningún otro similar en la citada Ley, se planteó incluso la duda de si la exigencia es aplicable en la actualidad, siendo opinión de algunos de que al menos la manifestación no es exigible al haber desaparecido el precepto legal que le dada cobertura.

No obstante también pudiera alegarse, en apoyo de la doctrina de la DG, el art. 10 de la Ley 3/2009, que exige para el acuerdo de transformación los requisitos, formalidades y menciones establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma, pero este artículo debe entenderse en su propio sentido, es decir que el acuerdo deberá reflejar todas las circunstancias necesarias para la inscripción de la sociedad de que se trate pero en ningún caso hace referencia a que la transformación no podrá hacerse si, tratándose de transformación en anónima, el patrimonio es inferior al capital social. El capital siempre deberá ser el mínimo de 60.000 euros, pero cumplido dicho requisito, no es necesario que esté totalmente desembolsado ni que el patrimonio no pueda ser inferior al capital social. Es decir que el hecho de que el patrimonio cubra el capital social no es ningún requisito, ni mención ni formalidad que deba cumplir una transformación de sociedad limitada en anónima.

Lo decía, pero para las limitadas la misma DG en las resoluciones citadas al recordar de que lo que se trataba con dicha exigencia de que el patrimonio cubriera el capital social, era la protección a los terceros, acreedores de la sociedad, pues si el patrimonio no cubre el capital social, estaría naciendo o constituyéndose una sociedad limitada cuyo capital social no está íntegramente desembolsado, en contra de una prohibición legal, prohibición que no existe en el caso de las anónimas.

De todas formas como la cuestión es cuando menos dudosa, si se estimara, conforme a lo apuntado por la DG en los FD de esta resolución, que en la transformación de limitada a anónima, el patrimonio también debe cubrir el capital social, en la próxima revisión del RRM debería modificarse su artículo 221 incluyendo en el mismo la manifestación que se exige en el artículo 220 para la transformación inversa, de anónima en limitada, de que el patrimonio cubre el capital social, si bien, como hemos apuntado, dicha manifestación carecería de una clara apoyatura legal como la que antes tenía. (JAGV)

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314.* SOLICITUD DE ANULACIÓN DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA DE QUIEN NO ES TITULAR REGISTRAL.

Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Arnedo, por la que se deniega la extensión del asiento de presentación y la inscripción de una instancia privada.

La Dirección confirma la calificación del Registrador en el sentido de que no es susceptible de provocar asiento de presentación una instancia de un particular solicitando la anulación de una inscripción y así resulta del art. 420 de RH ya que se trata de un documento que por su naturaleza no puede provocar operación registral alguna. (MN)

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319.*** AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DE RAMA DE ACTIVIDAD: NO ES SEGREGACIÓN.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

 Hechos: Se trata de un aumento de capital social cuyo desembolso se realiza mediante la aportación por otra sociedad de una rama de actividad, consistente en una unidad productora de cogeneración eléctrica. El acuerdo se toma en junta universal y por unanimidad, tanto en la sociedad aportante como en la que aumenta su capital.

La registradora, en una fundamentada nota, considera que ello no es posible pues la operación llevada a cabo es la de “segregación, contemplada en el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y definida como el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada participaciones de la beneficiaria”. Añade que ello puede constituir un fraude de Ley conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2006. Cita igualmente la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de. 10 de junio de 1994, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, de 3 de marzo de 2004, y una consulta de la Dirección General de Tributos, que entiende que el concepto fiscal exige que la unidad transmitida constituya, por si misma, una unidad determinante de una explotación económica, tanto en la sociedad que se escinde como en la beneficiaria. Por todo ello concluye debe “debe velarse por la protección de los acreedores de la sociedad segregada (aportante, según el título), que tienen derecho de oposición a la segregación, por aplicación de los artículos 73 y 44 de la citada Ley. El defecto se califica como insubsanable”.

El notario recurre. Alega que excede el ámbito de la calificación del Registrador, pues supone la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar en el caso concreto (además, en forma conjetural) sobre la tutela de los derechos de terceros (acreedores) con la consideración de la existencia de un eventual (hipotético, posible, supuesto) fraude de ley.

Añade que la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad («unidad productiva autónoma denominada instrumentalización de medida» o «rama de actividad» ha sido expresamente permitida por la Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, citada la primera en la nota de calificación y por el Tribunal Supremo (p. ej. STS 3 de marzo de 2011, Sala Tercera).

Según su informe el artículo 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales, no prohíbe, ni impide la ampliación de capital con aportación no dineraria de rama de actividad, ni obliga a que la aportación de rama de actividad se haga sólo y siempre mediante segregación. La segregación implica una «sucesión a título universal» y la ampliación de capital con aportación de rama de actividad no.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Comienza la DG diciendo que la aportación de rama de actividad, como contrapartida en un aumento de capital, tuvo su primer reconocimiento en las leyes fiscales (vid. artículo 15.1.b) de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre; números 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, y artículo 83.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En el derecho comunitario la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, se contempla como operación diferente a la escisión parcial la «aportación de activos» que se define como aquella «por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación» –artículo 2.d).

Por su parte este CD, en Resoluciones de 10 de junio y 4 de octubre de 1994, reconoció la figura como distinta de la escisión por no producirse el efecto de sucesión universal.

En el derecho vigente el artículo 71 de la Ley 3/2009 reconoce la figura de la segregación como aquella que “consiste en el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”.

Pero el problema que plantea esta resolución es si es posible que se aporte, mediante un aumento de capital, una rama de actividad sin que se produzca el efecto de sucesión universal.

Para la DG ello es posible por las siguientes razones:

  1. Porque la aportación de «rama de actividad» conserva sustantividad propiapor las diferencias estructurales existentes entre la misma y la escisión.
  2. Porque hay que presumir que la operación se hace con exclusión del efecto de sucesión universal, salvo que se dijera lo contrario.
  3. Porque la posición de los sociosde la sociedad adquirente queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias.
  4. Porque la operación no excluye, en su caso, la aplicación del 160.f de la LSC si lo aportado fuera un activo esencial.
  5. Porque los acreedores quedan protegidospor el juego del artículo 1205 del CC.
  6. Porque a los trabajadores no les afectapor el juego del artículo 44 del ET.
  7. Porque la sustantividad y autonomía de la figura de la aportación de una unidad económica a otra sociedad mediante aumento del capital de social de ésta, sin observancia del procedimiento previsto para la «segregación», ha sido confirmada, después de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la que se contemplan, diferenciadas, las operaciones de escisión (artículo 76.2) y la de aportación no dineraria de ramas de actividad (artículo 76.3).

Comentario: Importantísima resolución de nuestra DG en cuanto afronta por primera vez, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, la posibilidad de la existencia de aumentos de capital mediante aportación de ramas de actividad, como operación distinta a la de la segregación.

Para la DG lo fundamental para permitir la figura está en la exclusión de sucesión universal en el caso de la llamada aportación de rama de actividad. Para ella ese efecto se presume, salvo que se diga lo contrario. No obstante, y aunque nada se diga sobre ello, entendemos que el que una aportación de rama de actividad se haga como sucesión universal y por tanto deba sujetarse a los más rigurosos requisitos de la segregación, puede resultar también del mismo acuerdo y de las características de lo aportado, en cuyo caso nada debe presumirse, y por tanto quedará sujeto a la calificación del registrador. Así lo reconoce el mismo recurrente cuando en la fundamentación de su recurso habla de que sí tendría carácter estructural si en la transmisión de la rama de actividad se incluyeran elementos del activo y del pasivo, relaciones laborales, relaciones con proveedores, una plantilla considerable de trabajadores, etc, etc. En estos casos, aunque nada se diga, parece que el aumento de capital con aportación de rama de actividad no sería posible y habría que acudir a las normas de la segregación.

También lo reconoce así, como no podría ser de otro modo, la misma DG, cuando en uno de sus FD apunta a que “si, en atención al volumen y características de la aportación en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, pudiera ser considerada como un supuesto de modificación en la estructura patrimonial de la sociedad aportante de modo que debiera reputarse como una modalidad de las denominadas modificaciones estructurales de la sociedad, entendidas –según el Preámbulo de la Ley 3/2009– «como aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad” la operación debiera sujetarse a las reglas de la Ley 3/2009, más rigurosas “desde la perspectiva de la posición de los socios”.

Ahora bien, en este caso, aparte de lo limitado de la rama de actividad aportada, el acuerdo se tomaba en las dos sociedades en Junta Universal y por unanimidad, con lo que esos riesgos de los socios quedan ciertamente eliminados.

En definitiva, que ante operaciones similares lo importante será atender, a la hora de que se sujeten a las reglas generales de aumento de capital o a las especiales de modificación estructural, a las características de lo aportado como rama de actividad y a lo que, en su caso, se comprende dentro de ella. (JAGV)

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321.** CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO A ENTIDAD NO FINANCIERA: SUJETO A LA LEY 2/2009

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Castelldefels, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre una entidad que no es de crédito y un particular. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.- Se solicitó la inscripción de la cesión de una hipoteca resultando que el cedente, «Grupo Inverpréstamo, S.L.», es una entidad no de crédito y el cesionario es un particular y sin constar el adquirente inscrito en el registro público administrativo de empresas prestamistas. Se acompaña acta de manifestaciones y declaración de notoriedad en el que el adquirente manifiesta con dos testigos que no está especializado en el asesoramiento profesional ni realiza ni ha realizado de manera profesional o particular actividades de concesión de préstamos o créditos hipotecarios sujetos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

El registrador suspende la inscripción de la hipoteca por no estar el cesionario inscrito en el Registro de empresas prestamistas con el Seguro de Responsabilidad o la Constitución del Aval Bancario necesario (arts. 1 y 3 LCCPCHySI). El cesionario aparece como titular registral de otros préstamos hipotecarios inscritos en distintos Registros de la Propiedad, según consulta realizada por el propio Registrador. La DGRN confirma la nota.

VALOR DEL ACTA DE MANIFESTACIONES.- El art. 209.2º.2 RN establece que «en el caso de que fuera presumible, a juicio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, se notificará la iniciación del acta por cédula o edictos, a fin de que en el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el Notario interrumpir la instrucción del acta, cuando así proceda, por aplicación del número quinto de este artículo».

El acta ha sido realizada a instancia del cesionario y como única y exclusiva prueba la declaración de dos testigos, [1] sin que se manifieste siquiera la relación de conocimiento que tienen con el requirente, [2] con domicilio coincidente en el mismo edificio del despacho notarial. [3] No se ha solicitado información de los registros de la Propiedad, ni del Servicio colegial de Intercomunicación entre los Registros, [4] ni se ha notificado a los deudores, como terceros posibles afectados por el acta, lo que entra en contradicción con el art. 209 RN. [5] Además, el cesionario aparece como titular registral de otros préstamos hipotecarios. Por todo lo cual, la declaración del acta de notoriedad no puede ser admitida, por no reunir los requisitos reglamentarios para su consideración como tal.

FALTA DE REQUISITOS PREVIOS. PRIMERO: PROFESIONALIDAD DEL CESIONARIO.- El registrador considera que el adquirente del préstamo debe estar sujeto a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición. La consulta de otros registros por el registrador es incentivadora de una correcta y completa evaluación del negocio presentado a calificación, que ha revelado una cierta habitualidad del adquirente del préstamo, y esta circunstancia, apoya de manera suficiente la exigencia impuesta por el registrador de previa inscripción en el registro de empresas prestamistas no financieras, aplicando la Ley de 2009.

El consumidor se encuentra en una situación de debilidad en el ámbito de la contratación en masa o por adhesión, por lo que las normas que protegen sus intereses merecen una interpretación amplia en favor del interesado adherente, debiéndose por ello potenciar la aplicación de las normas que defiendan estos intereses. Esta misma finalidad es perseguida por el art. 1.3 LCCPCHySI. Por ello, el defecto en este aspecto debe mantenerse.

FALTA DE REQUISITOS PREVIOS. SEGUNDO: SI LA LCCPCHySI SE APLICA A LA CESIÓN.- Debemos analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Si bien del articulado de la LCCPCHySI parece recoger una aplicación sólo a operaciones de concesión de préstamos créditos, ello se hace con la intención de proteger al prestatario a la hora de configurar la operación en sí, intentando advertir abusos o imposiciones en el clausulado del contrato, por lo que, en la operación de la posterior cesión del contrato (máxime cuando el mismo se hace a los pocos días de la firma del contrato original) no deben decaer todas esas previsiones de salvaguarda en favor del prestatario, que resultarían igualmente aplicables. La facilidad que se confirió a la cesión del crédito hipotecario apoya que la protección al consumidor no debe relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas –ya sean personas físicas o jurídicas– que deseen actuar en el mercado de concesión de préstamos y créditos sin tener la consideración de entidad de crédito como tal, implica que la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetas al régimen de las concesionarias originarias, puesto que muchas de esas limitaciones quedan orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado (siendo estas circunstancias imperativas, tal y como señala el art. 6 de la ley en cuestión), y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, como ocurre, a modo de ejemplo, en el contrato de cesión del mismo préstamo o crédito. Estas consideraciones no pueden decaer por la alegación formulada por la recurrente consistente en que la gestión y administración del préstamo se conservan, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el deudor cedido. Por ello, este segundo aspecto del defecto debe ser igualmente mantenido (CB).

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323.* DEPÓSITO DE CUENTAS. AUDITOR VOLUNTARIO Y AUDITOR A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 22 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto en relación a la calificación por el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Santa Cruz de Tenerife del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita por una sociedad el depósito de cuentas del ejercicio 2014.

La registradora suspende el depósito, entre otros motivos, por no estar realizado el informe de auditoría por el auditor designado por el registro, de conformidad con el art. 265.2 de la LSC , y por estar cerrada la hoja por falta de depósitos anteriores.

El interesado recurre alegando que el informe de auditoría ha sido realizado por auditor designado por la sociedad en fecha fehaciente anterior a la petición del socio minoritario, y que por ello no debe rechazarse su depósito en el Registro Mercantil, al acarrear la falta de depósito más perjuicios que el depósito de unas cuentas anuales de una sociedad aprobadas por mayoría por sus socios y acompañadas de un informe de auditoría elaborado por profesionales independientes colegiados.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reconoce la DG que la existencia de un auditor voluntario nombrado antes de la solicitud del minoritario enerva la petición de este, lo que pudiera ser aplicado a este caso. Sin embargo, en el expediente de designación se hicieron dichas alegaciones las cuales fueron desestimadas por la DG, reconociendo el derecho del socio minoritario a obtener una designación de auditor por el Registro.

Por tanto, a la vista de la situación registral existente en el momento de la calificación del depósito que es la de existencia de un auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si no se acompaña el preceptivo informe emitido por ese auditor designado por el Registro y no por otro.

En cuanto al segundo problema que plantea este expediente la DG aplica también su reiterada doctrina de que “no puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas de una sociedad cuando su hoja registral se encuentra cerrada por falta del depósito de las cuentas del ejercicio anterior (artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil), siendo necesario sólo la presentación de las cuentas de los tres últimos ejercicios, como con claridad resulta de la Resolución de 8 de febrero de 2010”.

Comentario: Se trata de una resolución clara y cuya solución no puede ser otra que la adoptada. Las alegaciones de que existe otro auditor nombrado por la sociedad, se hicieron en su momento oportuno y al ser desestimadas, se procedió al nombramiento e inscripción del auditor por el registro y por tanto a dicha situación debe estarse.

Por lo demás señalar que la DG, dado que se solicitaban para el despacho de las cuentas, las previas de cuatro ejercicios, recuerda su doctrina de sólo será necesario, en su caso, presentar las de los tres últimos. Esta doctrina plantea el problema, no resuelto, de que, si uno de los ejercicios que ya no cierra el registro, por estar fuera del lapso temporal de los tres últimos, lo fue con nombramiento de auditor por la minoría, se va a frustrar este derecho al no quedar cerrado el registro por su falta. Quizás se debiera en estos casos establecer una excepción a esta doctrina y poder solicitar dicho depósito siempre que esté dentro de los seis años anteriores que es período de conservación por el registro de todo depósito. JAGV.

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325.** HIPOTECA. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS SIN QUE CONSTE INSCRITO EL DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad interino de Valladolid n.º 5, por la que se deniega el despacho de un mandamiento de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

 Hechos:

Nos encontramos ante una escritura de préstamo hipotecario sobre una finca, que se llevó a cabo, por circunstancias que ahora no son objeto de consideración, sin que se hiciese constar un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos a efectos del procedimiento de ejecución directa.

Ahora, se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas y que se haga constar nota marginal de expedición de la misma.

 La registradora deniega la expedición de la certificación de dominio y cargas, así como la nota marginal de expedición porque no consta inscrita la cláusula del procedimiento de ejecución directa de los bienes hipotecados y por tanto no puede acudirse a dicho procedimiento.

 El recurrente señala que en la escritura de constitución de hipoteca se recogen todos los requisitos que exige la ley para ejercitar la acción hipotecaria y que, además, si bien es cierto que no accedió la cláusula novena de la escritura de constitución de la hipoteca en la inscripción de la misma, sí que se inscribió en su integridad en la ampliación y modificación de la hipoteca siendo ésta última la que debería tenerse en cuenta para la expedición de la certificación de cargas.

Decisión:

 La Dirección General de los Registros y del Notariado desestima el recurso y confirma la nota de calificación ya que el artículo 682.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el deudor –y, en su caso, el hipotecante no deudor– fije en la escritura un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos.

 La fijación del domicilio a efectos del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados tiene la doble finalidad de asegurar al acreedor frente a dilaciones indebidas por cambios de residencia o mala fe del deudor, por un lado, y por otro, garantizar al deudor el exacto conocimiento de las actuaciones ejecutivas.

 Así, el deudor podrá satisfacer el importe de lo adeudado con anterioridad a la ejecución, intervenir para oponerse a cualquier irregularidad del procedimiento, personarse en la subasta para pujar o para provocar la subida de la puja, y contribuir en definitiva a realizar mejor el crédito del acreedor, lo que aminorará la responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil del deudor.

Nuestro Centro Directivo reitera que la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, impedirá la utilización de los mismos, pero en ningún caso, la ineficacia de la hipoteca u obstáculo para la inscripción de ésta en el Registro.

Por todo ello no deben confundirse los requisitos legalmente exigibles para el ejercicio del «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca por los trámites especiales previstos en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 129 de la Ley Hipotecaria, con el carácter meramente potestativo de los pactos de ejecución.

 En nuestro supuesto de hecho las partes pactaron en la escritura un domicilio del deudor para notificaciones y requerimientos, domicilio que por circunstancias ajenas a este expediente, no fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que motivó que la inscripción de la hipoteca fuera practicada sin recoger el procedimiento de ejecución directa, sin que se pueda tampoco admitir el argumento señalado por el recurrente de que se inscribió íntegramente la ampliación y modificación de la hipoteca, ya que únicamente se modificó el valor de tasación pero no la fijación del domicilio.

 Por todo ello, la Dirección declara con rotundidad que no procede la expedición de certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución directa, ni tampoco la práctica de la nota marginal de expedición, ya que la misma si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Comentario:

Esta resolución realza sin duda el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca recogido en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y por ello su realización por el procedimiento de ejecución directa solo podrá ejercitarse cuando, habiéndose pactado en la escritura, se hayan inscrito en el registro los requisitos exigidos por la ley para su ejercicio.(MGV)

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326.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR. CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS.

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se suspende la inscripción de una certificación del acta de la junta general de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución, fundamentales para la solución del problema planteado, son los siguientes:

  1. Se nombra auditor para los ejercicios 2014, 2015 y 2016 en junta de 2014, que se califica negativamentepor no acreditar la convocatoria de la junta.
  2. Para subsanar ese defecto se convoca nueva junta que se celebra con carácter universal el año 2015, y se vuelve a nombrar por unanimidad el mismo auditor para los años 2014, 2015 y 2016.
  3. El registrador suspende la inscripción del nombramiento de 2014 por no haberse realizado antes de que finalizara el ejercicio a auditar.  Art. 264 de la LSC.

El interesado recurre exponiendo los hechos antes expuestos y defendiendo que los acuerdos de la segunda junta deben entenderse como una simple sustitución o convalidación de los acuerdos de la primera. Vid. Artículo 204.2 de la LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, declarando inscribible el nombramiento de auditor.

Tras recordar que la exigencia de que el nombramiento de auditor se realice antes de que finalice el ejercicio a auditar, es sólo para cuando el nombramiento sea de carácter obligatorio y no voluntario, se centra en la eficacia de la convalidación de unos acuerdos por otros. Distingue según que se trate de defectos formales o sustantivos. En el primer caso la ratificación del acuerdo va a sanar la nulidad del primer acuerdo, mientras que en el segundo lo que se debe hacer es sustituir un acuerdo por otro de carácter opuesto al acuerdo primeramente adoptado. En el presente caso se trataba de defectos formales y por tanto la convalidación es posible produciendo la misma efectos retroactivos, es decir que el acuerdo de nombramiento de auditor es como si se hubiera realizado en el año 2014.

Comentario: Clara y acertada resolución.

Ahora bien, parece que el registrador, en un principio, calificó correctamente, pues no resulta de los hechos que al presentarse la segunda certificación en el misma se hiciera constar el carácter subsanatorio o convalidatorio de los acuerdos primeramente adoptados. No obstante, si el asiento de la primera junta hubiera estado vigente al presentar la segunda certificación, el registrador debió calificar a su vista, y además también hubiera sido posible que, ante las alegaciones del recurrente al interponer el recurso, en las que pone de manifiesto la celebración de la segunda junta como convalidación de la primera, pudo cambiar el sentido de su calificación e inscribir el nombramiento.

En todo caso hacemos notar que la suspensión, desde el punto de vista registral, debió de ser total y no sólo para el ejercicio de 2014, pues si no se inscribía el nombramiento para ese ejercicio tampoco procedería la inscripción del nombramiento para los otros dos, pues respecto de estos se incumpliría la norma que exige que el primer nombramiento sea por un mínimo de tres años. (JAGV)

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327 al 329.*** LEGALIZACIÓN DE LIBROS: ES POSIBLE, AUNQUE SE PRESENTEN ENCRIPTADOS O CIFRADOS. 

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se deniega la legalización de los libros diario, inventario y cuentas anuales de una entidad mercantil.

Hechos: Se presentan en el registro telemáticamente para su legalización los libros Diario, Inventario y Cuentas Anuales de una sociedad encriptados.

El registrador en una extensa y explicativa nota suspende la legalización en esencia por no poder calificar “la validez del contenido de los libros que se pretenden legalizar, dado el sistema de encriptación de los documentos que se acompañan”. Y ello de conformidad con el artículo 18.3 de la Ley de apoyo a los emprendedores y su internalización de 27 de septiembre de 2013. Según el registrador el sistema de encriptación vulnera el principio de legalidad. Cita igualmente la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y la posterior de 1 de julio de 2015 que fue la que estableció el sistema de encriptación de libros para su legalización. Añade que en el futuro debe regularse la posibilidad de desencriptar pues la confidencialidad del libro sólo debe regir para los terceros, pero no para el registrador. Con ello se evitará “que puedan legalizarse libros que no son susceptibles de legalización” lo que sucede con relativa frecuencia “bien porque los libros pertenecen a otra sociedad, bien porque no se corresponden con su nomenclatura, bien porque el contenido no se corresponde al libro que se pretende legalizar, etc.”.

La sociedad recurre alegando que ha actuado y presentado los libros de acuerdo con la Instrucción de 1 de julio de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan libros de los empresarios presentados a legalización en los registros mercantiles y otras cuestiones relacionadas” según la cual los libros podrán ser encriptados, tal y como se establece en la instrucción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación ratificando la posibilidad de legalización de cualquier clase de libro que venga debidamente encriptado.

Resume, de forma fundamentada, el nuevo sistema de legalización de libros, que nosotros concretamos en las siguientes notas:

  1. Del artículo 3 de la Ley de Emprendedoresresultan tres obligaciones: (i)Los libros han de cumplimentarse en soporte electrónico; (ii) los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social, y (iii)los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización·
  2. Con ello no se ha alteradoel régimen competencial existente hasta su entrada en vigor.
  3. Lo que se ha pretendido es facilitar y simplificarla obligación de presentación a legalización de los libros de los empresarios en un entorno de mayor seguridad jurídica.
  4. De aquí que no sea posible hoy, como no lo era anteriormente, la conservación en el Registro de un ejemplar o copia de los ficheros presentados a legalización ni la publicidad del contenido de unos libros que no se depositan en ningún caso en la oficina registral.
  5. El innegable derecho de los sujetos obligados a mantener la confidencialidadde determinados aspectos de la gestión empresarial hacen necesaria una regulación complementaria que, por un lado, prevea los mecanismos técnicos precisos y que, por otro lado, unifique la práctica de forma que sean los propios interesados los que decidan el grado de seguridad y confidencialidad que escogen en el cumplimento de sus obligaciones legales.
  6. Es importante la Resolución de Consulta emitida por este Centro Directivo, en fecha 23 de julio de 2015, según la cual (i) es posible formalizar telemáticamente la legalización de los librosa que está obligada la sociedad y, en especial, los de actas del consejo de administración en archivo encriptado cuyo contenido resulte inaccesible al personal del Registro; (ii) no es posible instar la inmediata eliminación de los archivos recibidos de modo que el Registro solo conserve la correspondiente huella digital. No obstante, el registrador está obligado a tomar las medidas adecuadas para que una vez que los ficheros temporales presentados con la única finalidad de llevar a cabo su legalización hayan sido objeto de despacho, sean debidamente borrados; (iii) no es posible remitir exclusivamente la correspondiente huella digital generada por un archivo que no se remitiría al Registro. Al igual que el o los libros remitidos en abierto deben ser objeto de presentación en formato electrónico y por vía telemática generando la huella digital a que se refiere el apartado decimoséptimo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015, los libros presentados añadiendo la opción de encriptado de clave simétrica o mediante la utilización de cifrado con doble clave deben formar parte del soporte electrónico
  7. La competencia de legalización de libros no ha supuesto nunca la calificacióno revisión de su contenido.
  8. El problema existente a partir de la Instrucción de 31 de diciembre de 1999que permitía presentar los libros en soporte magnético o por vía telemática y por tanto sería posible su duplicación, era “un falso dilema pues con anterioridad a la previsión introducida por la Instrucción de 31 de diciembre de 1999, los registradores mercantiles, como el resto de registradores, se encontraban sujetos al conjunto de obligaciones derivadas de la legislación orgánica sobre protección de datos de carácter personal (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su antecedente, la anterior Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal)”.
  9. En definitiva, los registradores mercantiles, en lo que ahora interesa, están obligados a dar cumplimientoa los principios esenciales de la Protección de Datos contenidos en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica y en especial del deber de secreto (artículo 10), el cual se encuentra garantizado en el caso de los Encargados de los Ficheros (registradores) por su condición de funcionarios públicos y por su sujeción al régimen sancionador previsto en la Ley y, en el caso de sus empleados, por las cláusulas de confidencialidad que se han incorporado a sus contratos laborales, y por la suscripción del documento denominado «Manual de Buenas Prácticas en la Seguridad de la Información».
  10. “El contenido de los libros de actas, registro de socios o de acciones nominativas o cualesquiera otros presentados a legalización, no quedan incorporados a los ficheros del Registro Mercantil por cuanto tienen la naturaleza de ficheros temporalesde conformidad con el artículo 87 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, lo que implica que deben ser borrados una vez cumplido el fin para el que han sido creados”.
  11. “Como resulta del contenido de la propia Ley 14/2013 de 27 de septiembre y de sus Instrucciones de desarrollo, los libros de obligada legalización deben presentarse en formato electrónicocon independencia de si su contenido es accesible o no. Como ya regulara la Instrucción de 31 de diciembre de 1999 en su artículo octavo, el fichero electrónico que contiene los libros a legalizar no puede diligenciarse físicamente (artículo 334.2 del Reglamento del Registro Mercantil), y de ahí que dé lugar a una certificación en la que el registrador hace constar, tras identificar al empresario: «los libros legalizados, con identificación de su clase y número, la firma digital generada por cada uno de ellos y los datos de la presentación y del asiento practicado en el Libro fichero de legalizaciones”.
  12. “Evidentemente, tratándose de libros cuyo contenido esté protegido por alguno de los sistemas que se han descrito, el registrador no podrá certificar si el contenido del soporte informático presentado corresponde a un libro de empresario o nopero sí podrá certificar sobre la declaración que al respecto haga quien lleve a cabo la presentación que es quien asume la responsabilidad sobre este hecho y cuya identidad está asegurada mediante el mecanismo de firma electrónica reconocida a que se refiere el apartado decimoctavo de la Instrucción de 12 de febrero de 2015”.
  13. De este modo se garantiza que la única documentación que se conserva en el Registro, la certificación de petición de legalización, es veraz en la medida que asevera la declaración de presentación de una relación determinada de libros de un empresario también determinado.
  14. También se garantiza así la obligación que incumbe al registrador mercantil de calificar«la regular formación sucesiva de los (libros) que se lleven dentro de cada clase» (artículo 18.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre)».

Comentario: Interesante e importante decisión de la DG que clarifica, si ya no lo había sido suficientemente por medio de las instrucciones citadas, el sistema de legalización de libros de los empresarios a partir de la vigencia del art. 18 de la Ley de Emprendedores.

Debemos no obstante reconocer que el sistema de encriptación o cifrado de los libros presentados a legalización supone una desconfianza en el carácter de funcionario y profesional del registrador y de las obligaciones y responsabilidades suyas, en materia de protección de datos, y también del personal que está a su cargo ¿Si se está sujeto a la Ley de Protección de Datos, para qué el encriptado, y si los libros vienen encriptados, para que la obligación de sujetarse a dicha Ley?

Si antes de todo el nuevo sistema, el registrador podía ver el contenido de los libros de contabilidad y también el contenido de los libros de actas, pues los mismos, para legalizar uno nuevo, debía presentarse el anterior a efectos de la debida comprobación de su total utilización, no se llega a comprender el por qué, si los libros se presentan en formato electrónico y por vía telemática, el empresario ha de suponer que el registrador pueda incumplir sus obligaciones de secreto profesional y de protección de datos a que está debidamente obligado.

Estimamos que el sistema establecido, que además ya se ve que no sólo se aplica a los libros de actas, sino a toda clase de libros obligatorios, es, desde nuestro particular punto de vista, innecesario y quizás en el futuro pueda dar lugar a problemas. Pero ello evidentemente no será responsabilidad del registrador. No obstante, también reconocemos que el sistema creado pretende dar satisfacción a todos los intereses en juego y que para los efectos de la legalización es totalmente indiferente el contenido del libro o la denominación o nomenclatura que se le haya dado. Si en el momento de desencriptar, por los motivos que procedan, un libro legalizado de forma encriptada, resulta que el fichero está vacío o no responde a lo que en su día se dijo sobre dicho libro, ello será responsabilidad de la persona que solicitó la legalización. Quizás fuera en este punto en donde se debería poner el énfasis de la calificación del registrador en materia de libros encriptados, pero sobre ello nada se dice en las Instrucciones. Ni que decir tiene que a partir de ahora cobra especial importancia el debido archivo de las certificaciones de solicitud de legalización de libros de los empresarios, y el rastro de esa legalización en todo el sistema. (JAGV)

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331.** HERENCIA DE CAUSANTE ESLOVACO. HEREDERO UNICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Resolución de 26 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de la Cruz, por la que acuerda no practicar la inscripción de una instancia para la inscripción de aceptación de herencia de causante eslovaco.

Supuesto: Se trata de un causante, de nacionalidad eslovaca, que fallece antes de la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, por lo que es de aplicación el art. 9.8 del Código Civil, que conduce a la ley de la nacionalidad del causante en el momento del fallecimiento, en este caso la eslovaca. Se plantea la suficiencia o no de la documentación presentada en relación a una sucesión internacional, y la prueba del derecho material aplicable.

Prueba del Derecho extranjero

  1. Nueva regulación, pero subsidiaria. Si bien ha sido objeto de nueva regulaciónen la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, dicha ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria(D. Ad 1ª f), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH
  2. Sigue siendo aplicable la reiterada doctrina DGRN sobre la prueba del Derecho extranjero:

– La calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba.

 – La aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial.

– Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

– No solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia

– La enumeración establecida en el art. 36 RH,, como medios de prueba, no contiene un «numerus clausus», ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Añade que el art. 36 RH, posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, y que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, debe al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

Y recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia.

Legislación aplicable y suficiencia o no de la documentación presentada.

-Los requisitos y práctica de los asientos, como el conjunto de la actividad registral, es competencia exclusiva del Estado en el que radique el Registro. Por ello, con independencia de lo que establezca la ley material eslovaca, corresponde a la legislación española aceptar la instancia (de heredero único) si es en efecto quien lo solicita es única interesado en la sucesión, y a la legislación eslovaca, debidamente probada, establecer si en efecto es heredera única sin limitación.

El art. 14 LH contempla el supuesto de heredero único, sin que exista persona con derecho a legítima, y en este supuesto la sucesión y la inscripción registral se produce en virtud del título sucesorio que enumera el apartado primero del mismo artículo.

Pero requisito esencial es que no exista persona con derecho a legítima. En el presente caso tanto del testamento, como de la certificación de herencia presentada resulta que no es así, en cuanto el testador deja la totalidad de los derechos sobre determinada finca al hijo de su esposa, que sucede en virtud de testamento, no es posible prescindir de la titulación pública (JCC).

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332.** REGISTRO MERCANTIL. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE DEMANDA DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. FIRMEZA.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Guadalajara a la cancelación de una anotación preventiva de demanda ordenada por mandamiento judicial.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se toma anotación de impugnaciónde acuerdos sociales.
  2. Se desestima la demandaen primera instancia. Se recurre a la Audiencia.
  3. Se solicita del juzgado la cancelación, estando conforme con ella el solicitante, es decir la parte demandante la cual incluso solicita que se le devuelva la caución.
  4. Se expide mandamiento de cancelación, en el que nada se dice de la conformidad con la cancelación del demandante.

Este mandamiento se suspende por no constar la firmeza de la sentencia de Instancia. Artículo 156 del RRM.

Es de hacer notar que los hechos anteriores resultan del escrito del recurso, pero el registrador sólo ha tenido a la vista y calificado el mandamiento.

La procuradora recurre y, reconociendo que la calificación es correcta de conformidad con el artículo 156 del RRM, alega no obstante, el artículo 744.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, el cual permite la cancelación de las medidas cautelares en casos como el presente de sentencia no firme, lo que hace que, por el principio de jerarquía normativa que consagra el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 1.2 del código civil, el aplicable sea el artículo de la LEC.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

No tiene más remedio que hacerlo pues del mandamiento de cancelación sólo resulta que se ha dictado sentencia desestimatoria la cual ha sido recurrida, sin que resulte de dicho mandamiento que por la parte demandante se había mostrado conformidad con el levantamiento de la medida cautelar. Por ello, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso es desestimado, “sin perjuicio de poder presentarse de nuevo toda la documentación y obtener una nueva calificación registral”.

Comentario: Se trata de un recurso evitable. Si por parte de la procuradora se hubiera presentado desde un principio toda la documentación o el juzgado en su mandamiento hubiera hecho constar lo después alegado en el recurso, parece claro que el mandamiento se hubiera despachado sin problemas.

Por lo demás parece también claro que si se dan los requisitos del artículo 744 de la LEC, las medidas cautelares y entre ellas las anotaciones de impugnación de acuerdos sociales, pueden ser canceladas. Carece de sentido mantener una anotación en contra de la voluntad del solicitante, reflejada esa voluntad en la sede competente. JAGV.

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333.* SL. AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: NO DEBEN EXISTIR PÉRDIDAS QUE AGOTEN ESAS RESERVAS.

Resolución de 27 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social con cargo a reservas. Por el número siguiente de protocolo, con presentación correlativa en el registro, se presenta una escritura de reducción del capital social. Todos los acuerdos se toman en junta universal y por unanimidad. Computadas reservas, primas de emisión, reservas negativas y pérdidas, los fondos propios no alcanzan la cifra en que se aumenta el capital social.

El registrador suspende pues del balance que sirve de base al aumento de capital resulta que, deducidas las pérdidas y reservas negativas, no quedan reservas disponibles suficientes para aplicarlas a un aumento de capital. por importe de 99.058,80 euros (arts. 303 LSC, 199 RRM y Resoluciones de 18-XII-10, 24-IX-99 y 15-III- 12)

La de reducción la suspende por falta de previa. (art. 11 RRM).

Las escrituras se vuelven a presentar subsanando el defecto del aumento mediante la manifestación de que se hace con cargo a prima de emisión, que aisladamente considerada sí cubría el aumento. El registrador reitera ambas calificaciones.

El interesado recurre sobre la base de que existe informe de auditor favorable y de que la prima de emisión forma parte de los fondos propios de la sociedad y son utilizables para una ampliación de capital.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Parte del principio de que “no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”. Supuesto ello en la ampliación del capital con cargo a reservas, es necesaria una “adecuada justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su disponibilidad para transformarse en capital”, según balance aprobado y auditado (artículos 296 y 303 de la referida Ley de Sociedades de Capital). “Resulta por tanto necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del balance”. Y las reservas son disponibles, incluyendo las primas de emisión, siempre que no “existan pérdidas que hayan de enjugarse previamente”.

Comentario: Aplica la DG en esta resolución una elemental doctrina. Si en un balance existen reservas, primas de emisión, resultados positivos, que según ese mismo balance son inferiores a las pérdidas contabilizadas, es obvio que no puede aumentarse el capital social con cargo a reservas, primas o beneficios, que en la realidad son inexistentes. En definitiva, que para estos aumentos de capital con cargo a reservas es necesaria un previo saneamiento financiero de la sociedad mediante la oportuna reducción del capital social que debe llevarse a cabo previamente y no a posteriori del aumento acordado. (JAGV)

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339.*** REGISTRO BIENES MUEBLES. INSCRIPCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. CUALIDAD DEL ARRENDADOR: DEBE SER ENTIDAD DE CRÉDITO O EFC.

Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria en relación a un contrato de arrendamiento financiero.

Hechos: Se trata de determinar si es inscribible en el Registro de Bienes Muebles, un contrato de arrendamiento financiero, extendido en modelo oficial, entre una sociedad no entidad financiera y un particular.

Para la registradora el contrato no es inscribible pues el arrendador “no es una de las entidades a que se refiere la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito”. Como fundamentos de derecho cita “la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que establece que podrán ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles los contratos de arrendamiento financiero regulados en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988 de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito –que era la vigente en ese momento– relativos a bienes muebles corporales no consumibles e identificables. Dicha disposición adicional séptima ha sido sustituida por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, antes dicha”.

El interesado recurre. Alega que se ha hecho una interpretación errónea e injustificadamente restrictiva de la Ley 10/2014, de 26 de junio. Según él “no hay una limitación en cuanto a quiénes puedan ser arrendadores financieros”. Es decir, entiende que por regular se el arrendamiento financiero en la Ley de Entidades de Crédito no quiere decir que “sólo éstas puedan hacer contratos de arrendamiento financiero”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Hace un recorrido por las distintas normas que han regulado las entidades de crédito y por las que han hecho mención al arrendamiento financiero, empezando por la de 1988, y llega a la conclusión de que dichas leyes tiene un marcado “carácter garantista y de protección del consumidor” y que además la regulación del arrendamiento financiero siempre ha estado ligada a la de las entidades de créditos o establecimientos financieros de crédito con un régimen especial de supervisión administrativa por lo que se concluye que para ser arrendador en un contrato de arrendamiento financiero debe tratarse de una entidad de crédito.

Añade que no de otro modo se explica el marcado carácter intervencionista y garantista de las disposiciones que se han ido mencionando, que prohibieron el ejercicio de las actividades propias de las entidades de crédito a cualquier persona física o jurídica que no reuniera los requisitos legalmente establecidos (artículo 28 de la Ley 26/1988) llegando a imponer la nulidad de pleno derecho y la cancelación en el Registro Mercantil de las inscripciones hechas en contravención de dicha prohibición.

Finalmente en un interesante FD considera que debe “diferenciarse el arrendamiento financiero en el que, como se ha dicho, es ineludible que el arrendador tenga la cualificación de entidad de crédito o de establecimiento financiero de crédito, del arrendamiento con opción de compra que puede ser concertado por arrendadores particulares, pero en este caso, si se pretende su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, debe realizarse a través del modelo específico, no el del arrendamiento financiero.

Comentario: Importante resolución en cuanto aclara una cuestión que venía suscitando dudas en algunos Registros de Bienes Muebles y entre las propias sociedades dedicadas a dicha actividad.

De la resolución resultan claras dos cosas: Una, que para ser titular como arrendador de un contrato de arrendamiento financiero se debe ser entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito. Y dos, que, si se utiliza un modelo de contrato de arrendamiento financiero, se atiende al modelo y por tanto debe acomodarse a las normas que lo rigen con independencia de las partes que intervienen el contrato.

Aunque desconocemos los términos del contrato formalizado entre las partes y no sabemos si se trataba de un verdadero arrendamiento financiero con devengo de intereses y cuadro de amortización por la cantidad financiada o se trataba más bien de un arrendamiento que, aunque pueda conllevar financiación, no hay en el contrato devengo de intereses por esa financiación, es decir que se trataría más bien de lo que se llama un arrendamiento financiero operativo, que se confunde con un puro arrendamiento con opción de compra y que aclara la DG, aunque estrictamente no hubiera sido necesario, “puede ser concertado por arrendadores particulares”. Ahora bien, si se ha utilizado el modelo del arrendamiento financiero, por la claridad que debe presidir esta materia de contratación mobiliaria, el contrato queda sujeto a la exigencia de que sea una entidad financiera o establecimiento financiero de crédito el que opere como arrendador. (JAGV)

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345.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL TITULAR REGISTRAL ACTUAL EN CASOS DE FUSIÓN O ABSORCIÓN.

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Terrassa n.º 1 a inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación dictados en procedimiento de ejecución de bienes hipotecados. 

Hechos:

Se presenta en el registro un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en el que no se ha demandado a la sociedad mercantil que, no siendo deudora inicial del préstamo hipotecario ni hipotecante no deudora, adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

La finca consta inscrita a nombre de la sociedad «Drapharse, S.L.» desde abril de 2010 por fusión por absorción de la mercantil deudora e hipotecante «Jopharsa 04, S.L.».

La demanda se presenta en junio de 2012 y la certificación para el procedimiento de ejecución hipotecaria se expidió en fecha de 24 de septiembre de 2012.

El registrador suspende la inscripción, además de por otro defecto no recurrido, por no constar en el testimonio del citado decreto de adjudicación que el titular registral, Drapharse, S.L, haya sido demandado y requerido de pago.

El recurrente señala que a «Drapharse, S.L.», se le notificó la existencia del procedimiento con posterioridad a su inicio, con ocasión de la expedición de la certificación de cargas, sin que dicha mercantil haya realizado actuación alguna en el proceso.

Nuestro Centro Directivo comienza recordando su doctrina sobre la recta interpretación del artículo 100 del Reglamento Hipotecario que implica supeditar la inscripción de las resoluciones judiciales firmes a la previa comprobación de que, en el procedimiento, los titulares registrales afectados hayan tenido la intervención prevista por la Ley y en las condiciones exigidas según el caso, a fin de garantizar que no sufran las consecuencias de una indefensión procesal. Por ello, no puede el registrador revisar la legalidad de aquellos tramites procedimentales que no estén directamente encaminados a hacer efectiva esa tutela del titular registral, pero sí puede y debe el registrador calificar el hecho de no constar en el auto la realización del requerimiento de pago al constituir un trámite esencial a través del cual se garantiza la intervención del requerido.

En el presente supuesto se trata de dilucidar si, no habiendo sido demandada la sociedad mercantil titular registral de la finca hipotecada que adquirió e inscribió su derecho con posterioridad a la hipoteca, pero antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución hipotecaria, cabe inscribir la finca a nombre del ejecutante y practicar las demás actuaciones derivadas del procedimiento.

La DG teniendo claro que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda, sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

Sin embargo, estima el recurso y revoca la nota de calificación ya que han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales que concurren en este supuesto. El título de adquisición de la finca por parte de «Drapharse, S.L.» fue el de absorción de la sociedad «Jopharsa, S.L.». Ello supone que, como señala el artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, «si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda»

Por otro lado, no debe olvidarse que la sociedad absorbente y la absorbida tenían la misma administradora única. Ello implica que desde el momento en que la sociedad «Jopharsa 04, S.L.» recibió el traslado de la demanda de ejecución hipotecaria y el requerimiento de pago, la sociedad absorbente, «Drapharse, S.L.», tuvo necesariamente conocimiento del inicio del procedimiento y posibilidad de comparecer al efecto de ejercer las facultades que procesalmente le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pareciendo razonable negar el acceso al Registro del decreto de adjudicación calificado. (MGV)

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346.*** LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR SIN BIENES PARA SU PAGO: NO ES NECESARIO INSTAR EL CONCURSO. 

Resolución de 1 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se presenta escritura de disolución por pérdidas, liquidación y extinción de una sociedad. Se declara por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor y que ha sido inadmitida la demanda de concurso de acreedores, según auto en el que se expresa que “es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal”.

Se suspende la inscripción pues a juicio del registrador es necesario acreditar la previa satisfacción a los acreedores, que es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, conforme al artículo 395 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que resulte de la misma escritura el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en ella y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Cita el registrador el art. 24 de la CE que consagra el principio de tutela judicial efectiva para no cancelar sin que se justifique el pago de la deuda pues no se acreditan las manifestaciones del liquidador

El liquidador recurre diciendo que “si no existen activos o derechos con que satisfacer la deuda social, no se puede exigir ni un pago que resulta imposible ni, consiguientemente, una manifestación de que dicho pago se ha producido” y que “ningún precepto legal obliga al liquidador a acreditar la veracidad de las manifestaciones que se han de contener en la escritura de extinción para que ésta pueda ser inscrita”. Cita la Resolución de 13 de abril de 2000, que admitió la inscripción en un caso similar pues las “disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que, si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Finalmente cita también la resolución de 2 de julio de 2012, que sentó el principio contrario si bien en este caso se ha acreditado la inadmisión del concurso por el Juzgado competente. 

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos” y que “aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, la mayoría de los comentaristas infieren la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores”.

Añade que “esta interpretación tiene apoyo mayoritario, frente a algún autor que la ha puesto en duda por entender que la existencia de intereses públicos dignos de tutela, harían aconsejable la apertura del concurso también en caso de un solo acreedor”.

A continuación cita su Resolución de 29 de abril de 2011, que entendió que “puede resolverse la cuestión planteada sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso, ya que en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”.

Efectivamente “es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que, si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”.

Además, la cancelación de los asientos de la sociedad “no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio, y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital).

“Ciertamente, en las Resoluciones de la DGRN 2 de julio y 4 de octubre de 2012 se citan determinadas normas de la Ley de Sociedades de Capital aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad y en las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, relativas a la apertura del concurso, a su calificación y a la conclusión del mismo, para concluir que, dado que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad es el concurso de acreedores, con independencia de que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Pero este criterio no puede ser mantenido”.

Si la declaración del concurso es improcedente, “no se puede condenar a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas”. Y en todo caso “porque, con independencia de que sea o no procedente la declaración de concurso, las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no supeditan la cancelación de los asientos registrales de una sociedad que carezca de activo social a la previa declaración de concurso ni a la intervención del único acreedor”.

Concluye de forma terminante la DG diciendo que “a efectos de la cancelación de los asientos registrales y sin que lo impida la apelación al principio de tutela judicial efectiva –que nada tiene que ver con esta cuestión–, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad –confirmada con el contenido del balance aprobado–, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y 2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª, 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil. Vid. también el artículo 14 de la Ley 3/2009, tal como lo ha interpretado esta Dirección General en la reciente Resolución de 23 de junio de 2016, y los artículos 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 en relación con el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, según la Resolución de 10 de abril de 2014, y artículo 39.1 de misma Ley según la Resolución de 11 de abril de 2014)”.

Comentario: Trascedente resolución de la DG que desechando la extraña doctrina sentada en las de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, que provocaron estupor en parte de la doctrina y sobre todo en los jueces que serían los destinatarios de estos concursos sin concurso, aplica la buena doctrina de las resoluciones de 13 de abril de 2000 y  de 29 de abril de 2011. Por ello a partir de ahora y con toda seguridad las sociedades con un solo acreedor, identificado o no, y sin bienes suficientes para su pago, podrán acordar la disolución, liquidación y extinción de su sociedad sin que exista problema alguno para la inscripción de esa extinción con cancelación de los asientos registrales existentes en la hoja abierta a la sociedad.

Nos congratulamos por este cambio de doctrina pues si la sociedad carece de fondos para pagar, ni total ni parcialmente a su único acreedor, menos fondos tendría para soportar los gastos que lleva todo concurso, aunque el juez, a la vista de la inexistencia de bienes declarara la conclusión del concurso con la disolución y extinción de la sociedad. Era someter a las sociedades a unos nuevos trámites que nada garantizaban pues la solución judicial sería la misma que la solución adoptada voluntariamente por la sociedad.

Sólo nos resta señalar que, aunque se cuela en muchos de los argumentos de la DG la palabra acreditar la inexistencia de acreedores y la inexistencia de bienes, la buena doctrina es la señalada en el último párrafo del resumen que hemos hecho de la resolución: Es decir que basta la manifestación del liquidador sobre inexistencia de bienes y de existencia de un único acreedor, concorde dicha manifestación con el balance final aprobado, para que la extinción pueda inscribirse. Nos queda la duda de si ese único acreedor debe ser identificado en la escritura o en la certificación. Hemos de decir que normalmente así se hace, aunque no existe precepto alguno que obligue a ello por lo que parece que, aunque no se identifique, la inscripción podrá hacerse. Quizás en la futura reforma del RRM pudiera incluirse una norma que recogiera con claridad la doctrina que se deriva de esta resolución de la DG. (JAGV)

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349.*** EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN LA QUE EL JUEZ NO ADMITE QUE SEA DEMANDADO EL DEUDOR NO HIPOTECANTE. 

Resolución de 2 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Oviedo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de cargas acompañado de testimonio de decreto de adjudicación dimanantes de ejecución hipotecaria. 

Hechos: 

 – En fecha 11 de diciembre de 2012 se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra el deudor y contra los hipotecantes no deudores.

 – Inicialmente no se admitió la demanda frente al deudor, al no haberse constituido por éste ninguna hipoteca a favor del ejecutante, como resulta del auto dictado por el magistrado-juez del citado Juzgado en el que considera que al ejercitarse exclusivamente la acción hipotecaria no es admisible la demanda contra el deudor personal. El citado auto devino firme y se continuó el procedimiento.

 – En fecha 1 de febrero de 2013 se despachó ejecución contra los hipotecantes no deudores, que requeridos de pago no atendieron éste, y se acordó sacar a subasta la finca hipotecada.

– Presentada inicialmente ante el Registro de la Propiedad de Oviedo, la documentación pertinente fue objeto de calificación negativa por no resultar que se hubiese demandado y requerido de pago al deudor.

 – A la vista de la calificación por el ejecutante se procedió a solicitar la nulidad de actuaciones en el procedimiento, petición que fue desestimada íntegramente reiterándose los argumentos de la inadmisión de la demanda, haciéndose constar la firmeza de la inadmisión a trámite del incidente de nulidad.

– Presentado nuevamente el citado testimonio, en unión de los distintos documentos acreditativos de los anteriores hechos, el registrador mantiene su calificación sosteniendo la necesidad de que la demanda se dirija contra el deudor.

La Dirección General para la resolución del caso objeto de recurso, parte del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento civil. De estos artículos, singularmente los de la Ley procesal, se deriva la necesidad de requerir de pago al deudor en todo caso y si los hubiere al hipotecante no deudor o al tercer poseedor.

Pese a ello se plantea el recurrente si en el caso de que se ejecute la hipoteca en la que el deudor sea una persona y el hipotecante en garantía de esa deuda otra, basta con que se dirija la demanda ejecutiva contra el hipotecante no deudor que es el directamente afectado por la ejecución hipotecaria.

Desde el punto de vista registral, la calificación registral de haberse demandado y requerido de pago al deudor a que se refiere el artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, en el caso de que el deudor sea dueño de la finca hipotecada, entronca directamente con el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y con el principio constitucional de proscripción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución, pues se trata del titular registral contra el que ha de dirigirse un procedimiento que desemboca en la adjudicación de la finca a la persona que resulte de la subasta o de la adjudicación en caso de falta de postores que señala la ley. Lo mismo ocurre con la necesidad de demandar al hipotecante no deudor, pues se trata igualmente del dueño de la finca afectada por el procedimiento de ejecución.

 Por lo que se refiere al deudor no hipotecante, o sea al que no es dueño de la finca contra la que se dirige la acción real hipotecaria, el fundamento de la extensión de la calificación registral al requisito de haberse demandado y requerido de pago al deudor, no puede radicar en el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, pero existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar.

Por lo tanto, la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad, y, en consecuencia, es obligación del registrador apreciar su cumplimiento.

Teniendo claro todo lo anterior, nuestro centro directivo estima el recurso revocando la nota de calificación ya que, en el presente caso, ante la inadmisión de la demanda contra el deudor y de requerimiento de pago al mismo, no nos encontramos ante una omisión en la formulación de la demanda que podría dar lugar a la nulidad del procedimiento, sino ante una serie de decisiones judiciales sobre la condición de demandado del deudor y por ende sobre los efectos de la omisión puesta de manifiesto, esto es sobre la propia existencia de la nulidad, que proceden de la valoración e interpretación de la normativa aplicable por el juez competente, en cuya fundamentación no puede entrar el registrador, pues éste debe velar por la intervención del deudor en el procedimiento en la forma dispuesta por la legislación, pero si una resolución judicial firme decide sobre su improcedencia, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

Comentario: No supone esta resolución una inaplicación del claro mandato del artículo 132,1º de la LH, sino simplemente que si el juez, bajo su responsabilidad, considera que el deudor, en caso de existencia de hipotecante no deudor, no es demandable pese a haber sido demandado, y esta decisión deviene firme, ya no es revisable por la calificación registral debiendo estarse a la misma. De todas formas, hubiera sido interesante conocer los íntegros fundamentos de derecho de la resolución judicial de no admisión de la demanda contra el deudor. (MGV).

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351.* DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES. DESIGNACIÓN DE LIQUIDADORES

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Las Palmas de Gran Canaria a inscribir el nombramiento de liquidadores de una entidad.

Hechos: En el recurso se plantea si se puede inscribir un acta notarial junta general en la que se procede al nombramiento de liquidadores.

Para la debida comprensión del recurso debemos exponer los hechos determinantes de esta resolución, muy bien extractados y resumidos por el CD, y que son los siguientes:

  1. Se trata de una sociedad disuelta en junta convocada judicialmente, inscrita esa disolución sin nombramiento expreso de liquidadores. Los estatutos dicen que los liquidares los nombra la junta. Según el registro de los cinco consejeros que tenía la sociedad, en este momento sólo quedan tres en el cargo.
  2. Se reúne ese consejo convocado por su secretario. Se designa presidente del consejo y se confirma al secretario. Asisten los tres consejeros. Los estatutos dicen que la convocatoria debe ser hecha por su presidente. Estos acuerdos no figuran inscritos en el registro.
  3. Con posterioridad se reúne el consejo con asistencia de solo dos consejerosy convoca la junta que adopta los acuerdos de nombramiento de liquidadores, acuerdos que, reflejados en acta notarial, son los que se someten a la calificación del registrador.

El registrador, en una extensa y fundamentada nota que extractamos, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Si los administradores han cesado por la disolución es imposible que se reúnan en consejo.
  2. Para el supuesto de que se admitiera que los administradores siguen conservando sus facultades de convocar junta, ni el primer consejo que designó presidente, ni el segundo que acordó la convocatoria de la junta, habrían sido convocados según estatutos que dicen que el consejo se convocará por su presidente. Aparte de ello como al segundo consejo, que es el convocante de la junta calificada, sólo asistieron dos de sus componentes, no puede adoptar válidamente ningún tipo de acuerdo dado que, según estatutos y según nombramiento, el consejo estaba constituido por cinco consejeros.
  3. Por todo ello la junta no estaría válidamente convocada, por no haberlo sido por el consejo de administración válidamente convocado al efecto, ni válidamente constituido.
  4. Finalmente apunta que, dado que los defectos señalados son insubsanables “la única posibilidad de celebración de junta general para la designación de liquidadores, sería la de la celebración de junta universal, o bien a través de su convocatoria por el procedimiento regulado en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital, que entre los supuestos que contempla está precisamente el del cese de los administradores, como ocurre en el presenta caso”.

El interesado recurre: Dice que los acuerdos de los dos consejos no han sido impugnados en tiempo y forma, por lo que los mismos han devenido firmes, consentidos e inatacables, siendo su contenido válido y vinculante y además el segundo consejo sí fue convocado por el presidente designado en el primero.

A continuación, alega la reforma realizada por la Ley 31/2014, para la cual “sólo la infracción de los requisitos procedimentales sobre la forma y el plazo previo de la convocatoria tienen entidad y trascendencia suficientes para justificar la impugnación y eventual anulación de los acuerdos sociales” .

A mayor abundamiento “en el caso examinado, al no haberse adoptado por la Junta Judicial que aprobó la disolución el nombramiento de liquidadores, cabe razonablemente sostener que entró en juego el artículo 376 de la Ley de Sociedades de Capital (que resulta también de aplicación a las sociedades anónimas) y que los administradores se convirtieron automáticamente en liquidadores” .

Finalmente dice que el registrador no puede calificar sino el documento presentado a inscripción y no otros relacionados con él.

Doctrina: La DG desestima el recurso en los términos que ahora veremos.

Hace las siguientes declaraciones.

  1. Es evidente que “quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”.
  2. En el presente caso no puede entenderse que, por el hecho de que los estatutos sociales prevean que los liquidadores deben ser designados por la junta general, esa disposición estatutaria fuera contraria a la conversión automática de los administradores en liquidadores. En este sentido no se confirma la nota de calificación.
  3. La sociedad no queda sin órgano de gestión y representación, aunque no se hayan nombrado liquidadores de forma efectiva, “de modo que el órgano de administración conserva sus facultades –y deberes– de gestión con la consiguiente obligación de convocar junta general para el nombramiento de liquidadores (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992)”.
  4. “Esta Dirección General ha amparado la idea de que debe preservarse en la medida de lo posible el funcionamiento del órgano de administración en circunstancias especiales, pero no lo ha hecho incondicionalmente y en cualquier caso porque la protección del interés en mantener el funcionamiento del consejo no puede llegar al extremo de desnaturalizar su finalidad y estructura”.
  5. No obstante, respecto de consejos no constituidos por la mitad más uno de sus componentes, “no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución –la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, conforme al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general”.
  6. “Que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento”.
  7. Por ello “en el presente caso, rechazada la posibilidad de que el consejo de administración pueda constituirse válidamente con la asistencia de sólo dos de sus cinco componentes, es innecesario abordar la cuestión relativa a la competencia para realizar la convocatoria para las distintas reuniones de dicho órgano a la que se refiere la calificación”.
  8. Por ello añade que “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.
  9. “Del artículo 204.3.a) de la Ley de Sociedades de Capital resulta claramente que son irregularidades relevantes no sólo las relativas a las reglas esenciales de constitución del órgano sino también la consistente en la convocatoria realizada por personas u órganos incompetentes, como ocurre en el presente supuesto, conforme a las normas legales y jurisprudencia sobre competencia del consejo de administración para convocar las juntas generales según ha quedado anteriormente expuesto”.

Comentario: Se trata de un caso muy particular del cual sólo extraemos tres consecuencias:

  1. Que el número de consejeros que se tiene en cuenta para hacer quorum, son los que dentro del máximo y mínimo que digan los estatutos, nombre la junta en cada caso determinado.
  2. Por ello el cese de consejeros durante su vigencia no afecta al número mínimo de consejeros que deben asistir para que se considere válidamente constituido.
  3. Que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta para su calificación todos los documentos relacionados con el principal presentado a inscripción. (JAGV)

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353.* LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD. EXISTENCIA DE UN ÚNICO ACREEDOR. CONCURSO.

Resolución de 22 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Almería a inscribir la escritura de extinción de una entidad.

Hechos: Se trata de escritura en la que se elevan a público acuerdos por los que se aprueba el balance de liquidación, del que resulta que no existe activo alguno que liquidar; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral. En la misma escritura se expresa por el liquidador que la sociedad tiene un solo acreedor (la Agencia Tributaria), cuyo crédito no se puede satisfacer por inexistencia de patrimonio social. Y se añade que no cabe el concurso de acreedores por ser presupuesto del mismo la pluralidad de acreedores.

El registrador suspende la inscripción por considerar que al acreedor existente no se le ha satisfecho, consignado o asegurado su crédito. Debiendo la escritura de extinción de la sociedad contener la manifestación, por parte de los liquidadores, de que se ha procedido al pago los acreedores o la consignación de sus créditos. Artículo 247.2.3ª R.R.M. Concluye que cuando existe un único acreedor deben considerarse los Artículos 1 de la Ley concursal, 2,4 en relación al artículo 7 y artículos 15 y 48 de la Ley concursal y las R.D.G.R.N. de dos de julio de dos mil doce y las normas sobre calificación del concurso de los artículos 167 y siguientes de la Ley concursal, artículos 6, 71, 72 y 75 de la misma Ley. En definitiva, que para la inscripción debe procederse a la previa declaración del concurso de la sociedad y que sea en ese procedimiento en el que se declara la extinción total de la sociedad.

El liquidador recurre aduciendo amplios argumentos que puede resumirse en que “no resulta posible la solicitud de concurso cuando, como es el caso, solo existe un acreedor y no se da, en consecuencia, la pluralidad de acreedores necesaria para que pueda entrar en juego el mecanismo concursal. Así lo ha entendido la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 29 de abril de 2011.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Los argumentos utilizados son idénticos a los de la resolución de 1 de agosto de este año resumidos baja el número 346.

Comentario: Como vemos la DG ratifica, con acierto, el cambio de criterio iniciado en la resolución citada. Además, en este caso ha bastado la manifestación del liquidador de que no procedía el concurso, sin que fuera necesario acreditar que se había instado el concurso el cual había sido rechazado como ocurría en la anterior resolución. Ahora bien, indicamos nosotros, no es necesaria ni la manifestación del liquidador en dicho sentido, ni por supuesto instar judicialmente el concurso. (JAGV)

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358.** AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN. PROPORCIONALIDAD ENTRE EL DERECHO DE VOTO Y EL VALOR DE LA ACCIÓN.

Resolución de 2 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos en relación con una escritura de ampliación de capital.

Hechos: Se trata de una ampliación de capital social de una sociedad anónima, adoptado el acuerdo en junta no universal, es decir convocada, pero con asistencia del 100% del capital social y votando a favor de la ampliación el 74,19% del capital social. Se emiten acciones de un euro siendo las anteriores de 120,20 euros, sin que nada se diga ni en el acuerdo ni en los estatutos por lo que cada acción de un euro tendría un voto plural.

El registrador, en una larga, explicativa y fundamentada nota, que nosotros, como el CD, resumimos, suspende la inscripción por los siguientes defectos:

  1. Cierre del Registro por falta de depósito de las cuentas correspondientes al año 2014. Confirmado.
  2. Infracción los artículos 96.2y 2 de la Ley de Sociedades de Capital que consagran el principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. “Defecto insubsanable, claro, palmario y meridiano”. Confirmado.
  3. Vulnerar el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capitalpor cuanto debe expresarse en la convocatoria «con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse». Insubsanable. Se apoya en la resolución de 26 de febrero de 2014 que consagra la postura de la Dirección de que la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias puede provocar la nulidad de la Junta y sus acuerdos -solamente- cuando pueda verse comprometida la posición del socio. En esencia lo que debió decirse también en el anuncio es la diferencia de votos entre las acciones. Revocado.
  4. Infracción de los artículos 286 de la Ley de Sociedades de Capitaly 158 del Reglamento del Registro Mercantil conforme al cuál la escritura tiene que contener la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos (o bien señalar que la propuesta es coincidente con los estatutos aprobados), así como la manifestación que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Revocado.

El interesado, un tanto molesto al parecer, recurre: En cuanto al cierre el recurrente achaca esta circunstancia al bloqueo a que el registrador somete a la sociedad al no admitir la válida constitución de la junta aprobatoria. En cuanto a la proporcionalidad que se debe a un error. En cuanto al orden del día que figuran con la suficiente claridad los extremos que han de modificarse de 2015 y además asisten la totalidad de los socios y con intervención del notarial. Que el informe llegó sobradamente a todos los socios quienes no efectuaron objeción alguna durante la junta.

Doctrina: Se estima el recurso en cuanto a los defectos tercero y cuarto y se confirma la nota en cuanto a los defectos primero y segundo.

En cuanto al cierre del registro el defecto debe ser confirmado por su claridad, aunque le da la salida de conseguir “la reapertura del Registro mediante la presentación de una certificación expedida por el órgano de administración con firmas legitimadas por notario acreditativa” de la falta de aprobación por la junta.

En cuanto a la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor de la acción, la infracción de art. 96 es evidente pues según el acuerdo y los estatutos sociales que nada dicen del derecho de voto implica que cada acción de un euro de valor concede el derecho a un voto, exactamente igual que las que representan 120,20 euros de valor nominal.

Para la DG el “anuncio de convocatoria de la junta señala con claridad que la ampliación de capital es por importe de un millón de euros, que se llevará a cabo mediante la emisión de nuevas acciones con cargo a nuevas aportaciones dinerarias siendo posible la suscripción incompleta y que, por último, se hace referencia expresa, … al derecho que asiste a los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, y de pedir la entrega o el envío gratuito de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma”.

Además, añade que de acuerdo con la reforma en 2014 del artículo 204.3 del texto refundido, no procede la impugnación de acuerdos sociales por “la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…” salvo que se refieran a la “forma y plazo” para llevarla a cabo”. “En definitiva, son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no respetado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Así dice que debe tenerse en cuenta que a la junta “han asistido todos los socios que han deliberado y decidido por mayoría suficiente sobre la propuesta de aumento de capital y modificación estatutaria, a todos se les ha comunicado el comienzo del plazo y las condiciones para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, iguales para todos los socios, lo que hace que no se pueda magnificar la omisión en el anuncio de convocatoria de cuestiones de detalle que han podido ser y han sido conocidas por todos los accionistas, sin que ningún socio haya formulado objeción al respecto”.

También carece de consistencia, a la vista de lo anterior, el defecto relativo falta la transcripción literal de la propuesta de modificación de estatutos o la manifestación de que la propuesta es coincidente con lo aprobado, así como la relativa a que falta la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha. Sobre esto último dice que “la junta se ha celebrado con la asistencia de todos los socios; en el anuncio de convocatoria se ha hecho constar expresamente el derecho que asiste a los socios de examinar, solicitar y obtener de la sociedad, en su domicilio social, de forma gratuita, o su envío, también inmediato y gratuito, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, incluida la modificación estatutaria propuesta y el informe emitido por el órgano de administración justificativo de la misma; y, según resulta de la certificación de los acuerdos, ningún socio formuló alegación alguna respecto”. Por tanto, debe darse por emitido el informe antes de la convocatoria, se decía en el anuncio, y con eso basta para entender cumplido el requisito.

Comentario: Se trata de una resolución muy centrada en el caso concreto planteado y cuya doctrina, en principio, no es extrapolable a otros casos que puedan presentarse.

 Lo decisivo para la DG es que asiste el cien por cien del capital, aunque la junta no sea universal, que la junta se celebró ente notario, y que del acta notarial no resultan reservas ni protestas de los socios asistentes. Dándose estas circunstancias los defectos relativos a orden del día, derecho de información de los socios, u otras circunstancias similares, no tienen suficiente entidad para suspender la inscripción de unos acuerdos. (JAGV)

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365.* CONSTITUCIÓN SL. DENOMINACIÓN SOCIAL PROFESIONAL: NO ES POSIBLE EN SOCIEDAD NO PROFESIONAL

Resolución de 6 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de «Forge Arquitectura, S.L.». Su objeto lo constituye, entre otros, la «gestión urbanística del suelo, redacción de proyectos de arquitectura, ingeniería y urbanismo a través de los oportunos profesionales». Al final se indica que la sociedad se configura como una sociedad de intermediación, … quedando por tanto excluida la aplicación de la Ley 2/2007 de quince de marzo».

El registrador suspende la inscripción: A su juicio, no siendo la sociedad profesional no puede incluir el término “arquitectura” en su denominación social: STS del 18 de Julio de 2012 que exige que debe constar claramente la concreta naturaleza de la sociedad, Resolución DGRN de 23 de Septiembre de 2015, artículo 402 del R.M.M., y artículo 406 del R.M.M.

El notario recurre. En su opinión, la inclusión en la denominación de una actividad profesional no parece que afecte per se a la función identificadora o individualizadora que se señala como función primordial de la denominación social.

A su juicio el no añadir a la preceptiva indicación de la forma social la expresión «profesional», conforme al esquema legal … ha de bastar, a sensu contrario, para informar acerca de la condición de no profesional de la sociedad.

Doctrina: La DG ratificando su opinión expresada en la resolución de 23/9/2015, confirma la nota de calificación.

Reitera los argumentos de esa resolución dado que “el artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil establece la prohibición de denominaciones que induzcan a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad”.

En concreto y para este supuesto dice que “la utilización del término «arquitectura» sin hacer la precisión de que es de intermediación en actividades de arquitectura, da lugar a confusión, en el sentido de que se presenta en el tráfico jurídico y mercantil, como una sociedad de arquitectura, cuando en realidad es de intermediación de arquitectura”.

Comentario: Como ya apuntamos en los comentarios a la resolución de 23/9/2015, nos parece excesivamente restrictiva esta doctrina de la DG, que además deja fuera del ajuste a esta doctrina a numerosas sociedades que funcionan con toda normalidad en el tráfico mercantil y que ahora no se les puede obligar a cambiar su denominación.

De todas formas, señalamos que la DG consideraría admisible que si a continuación del término que designara la profesión de que se trate se añade que es de intermediación dicha denominación sería correcta. Así en este caso hubiera sido inscribible la denominación de “Forge Intermediación de Arquitectura o “Forge Arquitectura Intermediación”. (JAGV)

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368.*** AUMENTO DE CAPITAL; ES POSIBLE JUSTIFICAR EL DESEMBOLSO POR INGRESO EN ENTIDAD EXTRANJERA. 

Resolución de 7 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en determinar si es admisible, a los efectos de acreditar el efectivo desembolso del capital en una aumento, por medio de una certificación expedida por una entidad de crédito sita en el extranjero(Suiza), acompañada dicha certificación por otra que acredita que esa entidad es efectivamente de crédito sujeta a su derecho propio y por otra certificación en la que se manifiesta por la entidad que la cantidad ingresada no ha sido reintegrada y no se devolverá sino contra entrega del certificado original.

El registrador, en una prolija, explicativa y didáctica nota con abundancia de argumentos que resumimos, considera que ello no es posible por las siguientes razones:

  1. El certificado no cumplelo prevenido por el art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que determina que la realidad de la aportación se realizará mediante certificación del depósito de la cantidad a nombre de la sociedad en entidad de crédito.
  2. La entidad de crédito certificantes no es una entidad de crédito tal cual venía establecido por el RDLeg 1298/1986, de 28 de junio, por el que se adaptan las normas legales en materia de establecimientos de crédito al ordenamiento jurídico de la Comunidad Económica Europea, hoy la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito,que establece sustancialmente lo mismo.
  3. Las entidades extranjeras pueden abrir sucursales, así como pueden prestar servicios en España, distinguiéndose si es una entidad de crédito de otro Estado miembro de la UE o no lo es. En ambos casos se somete la prestación de servicios a requisitos de habilitación que no se han acreditado. Incluso en caso de entidades de crédito de un Estado no miembro de la UE la libre prestación de servicios sin sucursal abierta en España queda sujeta a autorización previa del Banco de España, que tampoco, en su caso, se ha acreditado.
  4. De la normativa resulta que las entidades de crédito están sometidas a un especial régimen de garantía(por ej. de los depósitos), de control y supervisión que no tienen las ordinarias sociedades de capital, especialidad que proyecta sobre esas entidades un cierto contenido de interés público y de necesaria habilitación que las dota de un régimen jurídico especial diferente en cada Estado.
  5. El certificado que se aporta lo único que acredita es que es una entidad sin que se determine su naturaleza(Banco, entidad financiera, agencia de valores, etc.), que puede actuar en Suiza y está supervisada por la autoridad suiza cuando de lo que se trata es que esté habilitada para prestar el servicio de que se trata en España.

Se intentó subsanar el defecto mediante la incorporación de un certificado expedido por la Autoridad Federal Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros (FINMA), según el cual la entidad en la que se hizo el ingreso puede actuar como banco y agente de valores, según la Ley suiza y se incorpora otro certificado de la entidad según la cual la cantidad desembolsada «ha quedado ingresada a disposición exclusiva de la sociedad que aumenta su capital y «no ha sido devuelta a la sociedad aportante … y no será devuelta sin la entrega del original del certificado expedido por esta entidad el 1 de marzo de 2016”.

Se vuelve a presentar la escritura reiterando la nota de calificación y añadiendo otra serie de exhaustivos argumentos relativos al iter legislativo del artículo 32 c del TRLSA del año 1989 hasta llegar al artículo 62 de la LSC del año 2010. De ellos destaca que en la discusión parlamentaria del art. 32 c) en el Senado se presentó la enmienda núm. 155 del Grupo Parlamentario Coalición Popular de modificación del art 32, c) proponiendo sustituir la referencia a «establecimiento de crédito» por la de «entidad de crédito» con la siguiente justificación: «adaptación a la terminología de la Ley de Intervención y Disciplina de Entidades de Crédito» y con esa redacción se aprueba.

Añade el registrador que “no se trata, pues, de discutir la realidad de la aportación. Es punto común en la doctrina que uno de los principios del capital social es su exacta formación o correspondencia en el momento inicial, en especial en la aportación dineraria, de cuyo principio deriva su realidad, es decir, debe responder de una aportación que debe acreditarse. Sin embargo, esa realidad precisa de un complemento y es su ingreso en una entidad de crédito. Si sólo fuera la realidad cabria el ingreso en otras entidades o el propio depósito notarial, que como es claro es insuficiente y en tal caso, además, resulta evidente que el notario debe depositarlo en entidad de Crédito dentro del ámbito donde alcance su función notarial…”

El interesado, también con gran lujo de argumentos, recurre: Lo importante dice es que “los fondos hayan sido efectivamente aportados a la sociedad mediante su ingreso en la cuenta abierta a su nombre en una entidad de crédito, sin que sea lícito exigir otras formalidades que impongan cargas innecesarias o reiterativas a tales efectos” y que “la circunstancia de que el banco depositario sea extranjero no vulnera la validez del certificado expedido y aportado a los efectos del artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que se vulnera el artículo 11 del CC y el principio de libertad de movimiento de capitales consagrado en el Tratado Constitutivo de la Unión Europea.

Por su parte el notario autorizante también realiza, entre otras, la siguiente alegación: “El art. 62 de la Ley de Sociedades de Capital, al referirse a la acreditación de la realidad de las aportaciones, se refiere genéricamente a «entidad de crédito», sin especificar, porque no puede hacerlo, en el contexto normativo expuesto, si se trata de una entidad de crédito nacional o extranjera o si tratándose de estas últimas, presta o no sus servicios en España”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda la importancia del principio de integridad del capital social y que para hacer efectivo dicho principio es esencial la acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan como contravalor del capital social.

Por ello se exige una certificación (que se unirá a la escritura) “justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Añade que según la legislación española “son entidades de crédito las empresas autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia»; y, concretamente, las siguientes: «a) Los bancos. b) Las cajas de ahorros. c) Las cooperativas de crédito. d) El Instituto de Crédito Oficial» (artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito)”.

Ello evidentemente es así, pero concluye que “si se tiene en cuenta la exigencia de formulación precisa e inequívoca de toda restricción, no puede concluirse que la aportación dineraria deba ser depositada necesariamente en una entidad habilitada para operar en territorio español. A falta de norma que expresamente lo impida, no puede rechazarse la certificación del depósito expedida por una entidad como la del presente caso, que, según queda acreditado en la escritura calificada, está autorizada para actuar como banco y agente de valores, por lo que es hábil para aceptar depósitos del público a título profesional (vid., en la legislación suiza, el artículo 1 de la Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne, de 8 de noviembre de 1934) y está sometida a la supervisión de la Autoridad Suiza de Vigilancia de Mercados Financieros la entidad que la expide es garante de la certeza del depósito dinerario, de su origen, integridad y destino, de suerte que, a los efectos de lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital, y de su interpretación teleológica, la realidad del desembolso de dicha aportación dineraria resulta acreditada de modo equivalente al que se verificaría mediante certificación expedida por entidad de crédito española y queda satisfecho razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”.

Comentario: Interesante resolución pues dada la globalización de la economía mundial las empresas actúan en numerosos países y como es lógico pueden percibir ingresos en los mismos, como consecuencia de sus actividades empresariales en ellos y esos fondos, si bien sujetos a las leyes de cada país, si no forman parte del EEE, sobre movimiento de capitales, podrán utilizarlos, sin necesidad de repatriarlos, para la conclusión de sus negocios jurídicos y entre ellos, obviamente, para la constitución de sociedades o bien para el aumento de capital en las mismas. Estos certificados de entidades extranjeras son relativamente frecuentes en RM correspondientes a provincias fronterizas con Gibraltar, Portugal y Francia.

De la resolución resultan claramente los tres requisitos que debe tener un certificado emitido por una entidad extrajera, para poder servir en España como medio de acreditar el desembolso del capital social:

  1. Que la certificación acredite que se ha ingresado a nombrede la sociedad.
  2. Que se acredite, salvo que le sea notorioal registrador, que la entidad en la que se ha hecho el ingreso, es efectivamente una entidad de crédito según las leyes de su país.
  3. Que en la misma certificación o en otra se manifieste que no será devuelto el ingresosino contra entrega del original o la justificación de la inscripción del aumento. Aunque en el caso de la resolución en la certificación complementaria se indicaba que la cantidad ha quedado ingresada a disposición de la sociedad y que no ha sido devuelta a la sociedad aportante creemos que dichas manifestaciones sobran pues las mismas quedan suplidas con el certificado de ingreso a nombre de la sociedad.

En definitiva, que el ingreso de cualquier cantidad aportada a una sociedad, se podrá acreditar por certificación de entidad de crédito nacional o extranjera, y en este último caso sin perjuicio de proceder a dar cumplimiento, si fuera procedente, a las prevenciones establecidas en la Ley 10/2010 de prevención del Blanqueo de Capitales y de FT. (JAGV)

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Madrid a 21 de octubre de 2016

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Informe Septiembre 2016 Registros Mercantiles. Conversión administradores en liquidadores. Convocatoria Junta.

Fortaleza de La Mota en Alcalá la Real (Jaén). Por Michelangelo-36

 

Informe Agosto 2016 Registros Mercantiles. Doctrina DGRN Auditores.

JAGV, 15/09/2016

Indice:
  1. RESUMEN DEL RESUMEN:
  2. Disposiciones de carácter general
  3. Resoluciones propiedad en breve
  4. Resoluciones mercantil en breve
  5. CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de auditores.
  6. RESOLUCIONES: ^
  7. VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:
  8. 268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.
  9. 269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS
  10. 274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS
  11. 275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.
  12. 276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.
  13. 277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.
  14. 281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.
  15. 284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 
  16. 286.** HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.
  17. 290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.
  18. 292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA
  19. 293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.
  20. 295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.
  21. 296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.
  22. 298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.
  23. 6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.
  24. 306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA
  25. Enlaces:

 

INFORME DE  AGOSTO DE 2016  PARA  REGISTROS MERCANTILES

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.

RESUMEN DEL RESUMEN:
Disposiciones de carácter general

Como Disposiciones de carácter general de interés para los RRMM y de BBMM,

Ninguna en el mes de agosto.

Resoluciones propiedad en breve

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 4 de julio estableciendo la necesaria presentación a liquidación del impuesto y la necesaria inscripción previa en el Registro Mercantil, para poder inscribir en el RP una escritura de modificación o rectificación de otra de constitución de sociedad, en virtud de la cual una entidad fundadora deja de serlo sin que se transmitan a la sociedad las fincas que en su día fueron aportadas. Ni que decir tiene que la inscripción de esa rectificación en el Registro Mercantil va a exigir los requisitos de toda reducción de capital social.

— 7 de julio, según la cual para una cesión de créditos hipotecarios entre entidades no bancarias, se exige su previa inscripción como prestamistas al resultar de los datos registrales que operan profesionalmente y con habitualidad.

— La de 4 de julio, que permite la expedición de certificación de titularidad y cargas de finca hipotecada, pese a que su titular había votado a favor del convenio, si de este no resulta ninguna limitación respecto de acreedores privilegiados.

— La de 8 de julio en la cual se establece que para cancelar una hipoteca por caducidad convencional es necesario que así resulte del registro de forma clara y nítida.

— La de 11 de julio en la que ejecutando un crédito hipotecario persona que no es titular registral del mismo, aunque se haya acreditado la cesión del crédito en documento privado al juzgado, es necesario para inscribir la adjudicación la previa inscripción a favor del ejecutante pero en virtud de escritura pública.

— La de 11 de julio, muy interesante, pues fija la doctrina de que si una persona particular concede créditos hipotecarios con habitualidad y ello resulta así del propio registro o de otros consultados, debe inscribirse en el registro especial de la Ley 2/2009, aunque en la escritura declare que no se dedica profesionalmente a dicha actividad. Para la DG basta con que dé dos préstamos para que ya quede sujeto a la ley citada.

— La de 12 de julio, importante, en cuanto que la DG sugiere que si en un mandamiento de embargo contra persona física en el que se embarga una finca de una sociedad el juez hubiera procedido al levantamiento del velo de la persona jurídica el embargo hubiera sido posible.

— La de 15 de julio, interesante para los Registro de Bienes Muebles pues da por supuesta la licitud de la cláusula en virtud de la cual si el diferencial aplicable a un préstamo es inferior a cero en ningún caso se devengarán interesas a favor del cliente. En los modelos de contratos de financiación se están introduciendo últimamente la cláusula en virtud de  la cual si el Euribor baja por debajo de 0%, es decir es negativo, se tomaría como índice de referencia el del 0%. Es decir en este caso no es un suelo, sino que un contrato a interés variable se transformará en un contrato a interés fijo en tanto el euribor no sobrepase la berrera del 0%. Dicha clausula debe considerarse válida al estar cubierta por el principio de libertad de intereses y de contratación y porque aunque sea  de forma indirecta la admite esta resolución.

Resoluciones mercantil en breve

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 4 de julio según la cual es posible la convalidación de acuerdos sociales judicialmente nulos por sentencia firme, aunque no se hayan adoptado en junta universal y por unanimidad.

— La de 7 de julio declarando que no es necesario el previo depósito de cuentas para inscripción un aumento de capital que se hace como paso previo para poder inscribir la disolución, liquidación y extinción de la sociedad.

— La de 1 de julio que establece que suspendido un acuerdo de junta de traslado de domicilio a una localidad de otra provincia, tampoco es inscribible un acuerdo de consejo de traslado del domicilio a esa localidad,  aunque sea en una calle distinta.

— La de 5 de julio reiterando que en el cómputo de plazos de convocatoria de junta, se cuenta el día de la publicación pero no el de la celebración de la junta.

— La de 6 de julio que exige que las cuentas de una sociedad en concurso y en fase de liquidación, sean debidamente auditadas pues tiene obligación de ello y además el auditor consta debidamente inscrito.

— la de 8 de julio en la cual no se admite una reducción de capital por pérdidas si del balance resultan beneficios aunque todavía no se hayan llevado a reservas.

— La de 11 de julio relativa a que cuando se produzca una colisión entre un auditor inscrito voluntariamente y otro inscrito a instancia de la minoría, prevalece este último y ello sin entrar en consideraciones acerca del acierto o no de la segunda inscripción de auditor. Es decir que el nombramiento e inscripción del segundo no revoca al primero como pretendía el recurrente.

— La de 12 de julio que reitera la necesidad de que las notificaciones de defectos de los depósitos de cuentas deben hacerse lo mismo que si de una escritura se tratase.

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Resoluciones en materia de auditores.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Resoluciones en materia de auditores.

En el segundo trimestre de este año han empezado a publicarse resoluciones de nuestro Centro Directivo en recursos a resoluciones de los registradores mercantiles en materia de designación de auditores, sobre todo en aplicación del artículo 265.2 de la LSC, que, como sabemos,  establece el derecho de la minoría poseedora del 5% del capital social para solicitar el nombramiento de un auditor para la verificación de las cuentas de la sociedad.

Dado que dichas resoluciones no se publican en el BOE, las consideramos del máximo interés, no sólo para los RRMM, sino también y sobre todo para los despachos y asesorías que normalmente se encargan de la contabilidad social, por ser ellos habitualmente los que interponen, a solicitud de la sociedad, el recurso contra la resolución del registrador mercantil.

Daremos una visión esquemática de los distintos problemas tratados por la DGRN y de la solución dada a los mismos, citando simplemente la fecha de la resolución como guía para en su caso saber si el recurso interpuesto tendrá o no éxito.

Las resoluciones publicadas han resuelto las siguientes cuestiones.

— El acreedor prendario no tiene derecho a solicitar auditor del artículo 265.2 de la LSC, salvo que los estatutos digan otra cosa.R.18/4/2016.

— Para saltarse las reglas sobre designación de auditor en el caso del artículo 356 del RRM, es necesario que la sociedad de que se trate tenga un tamaño o una complejidad tal que se justifique debidamente. R.26/4/2016.

— Los concejales como tales no pueden solicitar la auditoría del artículo 265.2 de la LSC respecto de una sociedad municipal. R.4/5/2016.

— Para que la existencia de un auditor nombrado por la sociedad enerve el derecho del socio minoritaria son necesarios los siguientes requisitos:

  1. Que exista un auditor nombrado por la sociedad, siendo necesario que ese nombramiento sea anterior a la solicitud. No es necesario que la fecha del nombramiento sea fehaciente, bastando que ello resulte del conjunto de las pruebas aportadas al expediente.
  2. Que ese nombramiento esté inscrito en el registro antes de la resolución del expediente por el registro mercantil o, en su caso, antes de la resolución de la Dirección General.
  3. Que si no está inscrito, el informe del auditor se le haya entregado al socio o se haya acompañado al registro para su incorporación al expediente. El registrador ya lo notificará a la sociedad. Es de señalar que incluso la DG admite en alguna resolución el nombramiento posterior siempre que resulte que dicho nombramiento no ha sido realizado para defraudar el derecho del socio minoritario. R. 4 y 13/5/2016.

— Ni la mala fe, ni la falta de fondos son causas de oposición al nombramiento. R.12/5/2016.

— La no expresión de causa no es motivo válido de oposición. R. 12/5/2016

— Facilitar el derecho de información o el que se hayan hecho otras auditorías anteriores son causas de oposición. R. 12/5/2016.

— El nombramiento de auditor que enerva el derecho del socio minoritario puede ser hecho por el órgano de administración. R.18/5/2016.

— La inscripción del nombramiento o la entrega del informe son requisitos ineludibles para que no proceda nombramiento de auditor. R.25/5/2016.

— Un nombramiento para valoración de participaciones sólo es posible en los casos legalmente previstos. R. 25/5/2016.

— Es admisible el desistimiento por el socio de nombramiento de auditor. R. 26/5/2016.

— En caso de que no sea posible la inscripción del auditor, sólo la entrega de la auditoría puede enervar el derecho del minoritario. R.6/6/2016.

— Ni el hecho de que el solicitante pertenezca al órgano de administración, ni el hecho de no estar formuladas las cuentas es motivo de oposición al nombramiento. Tampoco los motivos espurios o falsos. R. 6/6/2016.

— Si se desiste del recurso de alzada se da por concluido el expediente. R. 10/6/2016.

— La mala fe de las partes o en concreto del solicitante, no pueden ser objeto de examen en el expediente de nombramiento. R. 10/6/2016.

—Para tener legitimación basta con que el aumento de capital del que surge el derecho esté ejecutado aunque no haya sido inscrito. R. 13/6/2016.

— Aunque la sociedad haya sido constituida poco tiempo antes del cierre del ejercicio, existe el derecho a solicitar auditoría. R. 15/6/2016.

— Ni la mala fe ni el abuso de derecho son causas de oposición. R. 16/6/2016.

— Para acreditar la legitimación del solicitante basta o bien la afirmación en dicho sentido, si no es contradicha por la sociedad, o un mero principio de prueba por escrito. R. 16/6/2016.

— No es necesaria la inscripción en el Libro Registro de Socios para la solicitud de la auditoría. R. 16/6/2016.

— Es procedente el nombramiento de auditor aunque la sociedad esté declarada en concurso. R. 20/6/2016.

— Es procedente el nombramiento de auditor en una sociedad en liquidación. R. 20/6/2016.

— El embargo de las participaciones sociales no es óbice para solicitar el nombramiento de auditor. R. 27/6/2016.

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^ 

No se ha publicado ninguna en el mes de agosto.

 

RESOLUCIONES: ^
VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

 

268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si son convalidables y por tanto inscribibles unos acuerdos declarados nulos por sentencia firme. Es decir, se trata de la posibilidad de inscripción de unos acuerdos adoptado en junta general por mayoría relativos a la “ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre dos sociedades adoptados en su día por las Juntas Generales de las mismas y que fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil”.

El registrador considera que dicho acuerdo no es inscribible pues los acuerdos que se convalidan están viciados de nulidad absoluta o radical, y por tanto no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto insubsanable.

La sociedad recurre alegando que con los acuerdos de convalidación, “no se está pretendiendo la renovación o regularización de unos acuerdos que fueron declarados nulos por ser ellos mismos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino que se está tratando de subsanar el defecto de nulidad que causó la de la Junta en la que fueron acordados conforme a la Ley y a los Estatutos, citando en apoyo de su tesis varias sentencias del TS y resoluciones de la propia DGRN de las que resulta que “no es posible la aplicación poco meditada del brocardo quod nullum est nullum effectum producit” y que según el TS (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012) “la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”.

Finalmente, y dado que la fusión cuyos acuerdos eran objeto de convalidación se había producido 9 años antes dice que “pretender deshacer los efectos de una fusión tras nueve años de confusión patrimonial constituye un absurdo jurídico, legal y práctico que no tiene sino consecuencia perjudícales para todos los implicados y ninguna ventaja”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG centra el problema en la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos.

Hace una revisión de la jurisprudencia y de la legislación sobre la cuestión relativa a la nulidad de los acuerdos sociales, destacando lo restrictivo de la legislación comunitaria en materia de nulidades de modificaciones estructurales  señalando que por ello “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.

Previa cita de su importante resolución de 30 de mayo de 2013, sigue diciendo que “sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Añade que admitida una posible convalidación de acuerdos sociales “debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”.

Así cita el nuevo artículo 205.1 de la LSC, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. Así señala que es “cuestión diferente la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como(acuerdos) inexistentes, que no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo, un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

En este sentido “el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada”. “De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina”.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG que, en línea con otras decisiones anteriores, se muestra favorable a la sustitución de un acuerdo afectado por una nulidad radical por otro válidamente adoptado. Y para ello no exige ni siquiera la asistencia del total capital social en la junta convalidatoria, ni tampoco la unanimidad en la adopción del acuerdo.

Con esta doctrina se facilita la vida societaria pues, como con razón dice el recurrente, en ocasiones esa nulidad que pudo ser beneficiosa para los impugnantes en su momento, se puede convertir en tremendamente perjudicial, no sólo para ellos, si han permanecido dentro de la sociedad, sino para la misma sociedad que ha seguido operando en la vida mercantil como si el acuerdo efectivamente existiera, creando una apariencia jurídica que ahora no puede ser totalmente destruida sin causar graves perjuicios al tráfico mercantil. Por tanto, en este punto de nulidad o convalidación de acuerdos sociales se debe prescindir de todo dogmatismo y actuar desde un punto de vista práctico y utilitario en la forma que sea más conveniente para los intereses sociales.  (JAGV)

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269.* RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. PREVIA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sabadell nº 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de rectificación de otra de constitución de sociedad con aportación de bienes inmuebles. 

Se rectifica una escritura de constitución de una sociedad limitada en el sentido de que la entidad «Iglesia Evangélica Gran Cosecha» no era socia de la mercantil, ni aportó determinados inmuebles, por lo que se pretende el cambio de titularidad de dichos bienes a su favor.

Se plantean dos cuestiones, ambas confirmadas por la Dirección:

El alcance del cierre registral por no acreditar el cumplimiento de las obligaciones fiscales: recuerda el Centro que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite ha de decidir si se halla sujeto o no a impuestos; esta valoración será suficiente bien para acceder a la inscripción si aprecia la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes. Ahora bien, si no hay circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (R.de 21 de diciembre de 1987) ni supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (art 104 apdos 2 a 4 TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (R. d 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de su competencia, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes –en este caso, municipales– los que podrán manifestarse al respecto.

La segunda cuestión si es necesaria la inscripción p­revia en el Registro Mercantil para volver a inscribir las fincas a nombre de la aportante. También se confirma el defecto porque así se deduce de la interpretación del art 383 RH, y porque de no exigirlo se produciría una grave discordancia entre los Registros de la Propiedad y Mercantil, publicando un Registro una trasmisión dominical a favor de la Iglesia Evangélica gran cosecha y el otro la permanencia como socio de la sociedad de la que ya no realizó aportación alguna. Además, implicaría también una ficción en el capital social muy perjudicial para la confianza de los terceros en los asientos del Registro Mercantil. Recuerda su doctrina en la R. de 9 de enero de 2013 : “produciendo el acuerdo de reducción de capital por restitución de aportaciones la responsabilidad solidaria de los socios, entre sí y con la sociedad, y por tanto una alteración en los derechos de los acreedores (art. 331.1 LSC e incluso, si así lo disponen los estatutos, un derecho de oposición ex art. 333), la aplicación de los principios de legalidad, seguridad jurídica y veracidad imponen que no pueda acceder al Registro de la Propiedad un acuerdo de reducción que previamente no haya pasado el tamiz de la calificación del registrador Mercantil”.

Reseña: resaltamos relacionada con esta materia la STS de 2 de junio de 2016 resumida en el INFORME FISCAL de Mayo junio 2016 de Joaquín Zejalbo. (MN)

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274.** CESIÓN DE HIPOTECA ENTRE ENTIDADES NO CREDITICIAS

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Leganés nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca entre entidades. 

EL CASO.- El registrador suspende la inscripción de una cesión de crédito hipotecario por falta de inscripción de las partes –que no son entidades de crédito- en el registro de prestamistas. La DGRN confirma el defecto.

CUESTIÓN PRELIMINAR.- Se analiza la influencia que pudiera tener un documento (acta notarial de manifestaciones) que ha sido presentado con posterioridad a la calificación original, dentro del recurso. Es cuestión resuelta, que el recurso contra la calificación sólo puede tener lugar, en observancia a los títulos presentados y en confrontación con la nota de calificación. Cualquier otro medio de prueba, debe presentarse otra vez para que, con toda la documentación a la vista, emitir un nuevo juicio de calificación […] por lo que cualquier tipo de nueva titulación aportada debe ser no tenida en cuenta, de ahí que el acta no pueda ser objeto de valoración alguna en el presente recurso.

DOS ASPECTOS DEL DEFECTO: SUBJETIVO Y OBJETIVO.-

ASPECTO SUBJETIVO.- El registrador considera que la sociedad adquirente del préstamo debe estar sujeta a la previa inscripción en el registro público de empresas, puesto que existe carácter profesional en la adquisición, como le consta por el Servicio Colegial de Intercomunicación entre los Registros, lo que no admite, pese a no negar la evidencia, el recurrente. Para la DGRN hay una alta probabilidad, a la vista de las evidencias, de profesionalidad del cesionario, por lo que sobre la base de una interpretación extensiva de las normas de protección la llevan a desestimar el recurso en este aspecto.

ASPECTO OBJETIVO.- Se debe analizar si el negocio jurídico de «cesión del contrato» debe reputarse contenido dentro del ámbito de aplicación de la norma de 31 marzo 2009. Aunque el art. 1 de la misma parece que sólo se refiere a la concesión de préstamos o créditos, la protección del prestatario debe mantenerse en la cesión (máxime cuando se hace a los pocos días de la firma del contrato original). Además, la facilidad con la que se produce la cesión apoya que la protección al consumidor no deba relajarse en ningún caso, sino, antes por contrario, ha de extremarse, y extenderse a todos los supuestos en los que su posición jurídica contractual más débil pueda verse afectada, tal y como ocurre en el caso aquí planteado. El establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas prestamistas debe mantenerse para el cesionario, ya que las limitaciones impuestas están orientadas al control de la solvencia, transparencia y correcta actuación en el mercado. Estas consideraciones no pueden decaer porque la gestión y administración del préstamo se conservan en la entidad cedente, puesto que esta circunstancia no altera la condición del cesionario como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el cedido. Defecto confirmado. (CB)

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275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Se otorga escritura de disolución y liquidación de una sociedad cuya inscripción se suspende por los siguientes defectos:

— La cifra de capital que consta en el pasivo del Balance no se corresponde con la que figura inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 del R.R.M. y R.D.G.R.N. 10-12-2008; 17-12-2012; 13-5-2013 y 15-6-2015).

— Existen excesos de adjudicación pues a un socio se le adjudica menor importe y a otro mayor. Igualmente se deberá acreditar el pago de los excesos no efectuados. El defecto es de carácter subsanable y tiene su fundamento en los artículos 6, 58 y 247 del RRM.

2º. Para subsanar el primer defecto se otorga escritura de aumento de capital social que se califica con el siguiente defecto:

— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

3º. Se presenta de nuevo la escritura de disolución y liquidación que se califica con los siguientes defectos:

—  Pendiente de escritura previa de aumento de capital que está defectuosa.

El notario recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas en el aumento de capital alegando que “no hay razón por la que una sociedad liquidada haya de proceder al depósito de cuentas de ejercicios anteriores”.

Doctrina: La DG, teniendo en cuenta que el defecto se recurre por existir pendiente una escritura de disolución y liquidación de la sociedad, revoca el defecto.

Parte de su resolución de  20 de septiembre de 2001 que “admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral”, la liquidación y extinción,  y ello porque las normas que establecen el cierre tienen un  carácter sancionador y han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, porque atendiendo a la ratio de las mismas carece de sentido exigir en el momento de la extinción total de la sociedad los depósitos de cuentas pendientes.

Este mismo razonamiento aplica a este recurso pues “puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella”. Por ello y como el aumento de capital es simplemente un título previo para la inscripción de la disolución y liquidación no se produce el cierre respecto de ninguno de los títulos necesarios para la inscripción definitiva.

Comentario: De esta resolución resulta claramente que, si para la disolución y liquidación de una sociedad no son necesarios los depósitos de cuentas, tampoco lo serán para los títulos previos necesarios para poder practicarla. Creemos que esta doctrina debe ser extensiva para todos aquellos supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas, aunque respecto de ellos, como son los relativos “al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes”, es difícil que se dé el supuesto pues sólo afectará a la inscripción de los nombramientos o poderes que van a ser objeto de cese o revocación.  (JAGV)

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276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de un acuerdo de Consejo de Administración por el que se traslada el domicilio de una sociedad a otra provincia.

El registrador suspende la inscripción por concurrir en el acuerdo las siguientes circunstancias:

Por constar en la hoja de la sociedad una anotación de demanda en la que se acuerda la suspensión de acuerdo de junta anterior de traslado del domicilio a la provincia de Madrid, ordenándose al registrador que se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid. Y aunque ahora el acuerdo es de consejo y no de la junta, si se inscribiera el cambio de domicilio supondría burlar la medida cautelar en contra de lo que dijo la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014 de que «la medida cautelar de suspensión no implica per se una declaración de invalidez….pero sí implica de presente una orden de cierre del Registro a dichos acuerdos».

El interesado, en un extenso escrito, recurre y según él lo que se suspendió fue el traslado de domicilio a una concreta calle de Madrid, pero no a otra que es lo que ahora se hace y por ello se pregunta de forma retórica si ¿podría el consejo haber acordado el cambio de domicilio a La Coruña capital, o a la ciudad de Castelldefels, y habría sido inscribible? ¿Por qué provincia de Madrid no, y cualquier otra ubicación en cualquier otra provincia sí?

El notario informa abundando en los mismos argumentos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que “a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”.

Ahora bien añade que “por la propia naturaleza de la medida cautelar debatida, no puede atribuirse a la misma más alcance que aquél que le es propio y el que, en su caso, se deriva de sus pronunciamientos” y en este sentido interpreta que “el mandato judicial es triple: (i) suspender el concreto acuerdo adoptado por la junta, (ii) suspender «…tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid…» y (iii) «…apercibimiento al Consejo de Administración…de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos…», por lo que el defecto ha de ser confirmado”.

Finalmente concluye que “la suspensión de la tramitación del «cambio de domicilio a la provincia de Madrid», no a un lugar determinado de dicha provincia, y sin perjuicio de que esa determinación sea obligatoria, indica que el juzgador, al ordenar la suspensión de los acuerdos sociales, ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto, bajo la consideración de que la deslocalización del domicilio de la sociedad pudiera ocasionar daños difícilmente reparables a los socios impugnantes, adoptando la medida cautelar de impedir el traslado a la provincia de Madrid en general, de conformidad con el artículo 726.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes visto, que le autoriza a incluir en su mandato «prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»”.

Comentario: Nos parece acertada y correcta, tanto la calificación como la interpretación que de la anotación de suspensión de acuerdos sociales hace la DG. Si lo que se suspende es un acuerdo de traslado de domicilio a otra provincia, parece que debe ser indiferente que dentro de dicha provincia el concreto domicilio sea en la calle A o en la calle B o en el municipio Z o en el municipio X. Lo que se pretende, con la medida cautelar acordada, es evitar que la sociedad salga de un concreto ámbito territorial para ingresar en otro. Sobre si podría haber cambiado el domicilio a otra provincia es algo en lo que no podemos entrar a opinar pues no se ha llevado a cabo. Estaríamos haciendo proyecciones de futuro, aunque parece que lo que perjudica a determinados socios, los impugnantes, es la deslocalización del domicilio en general, que es lo realmente impugnado, aunque en la impugnación se toma como base el acuerdo concreto de traslado.

Por ello quizás en estos supuestos y más ahora con las desmesuradas facultades del órgano de administración para los cambios de domicilio, cuando se produzcan situaciones similares lo procedente será pedir, como medida cautelar, la suspensión de cualquier cambio de domicilio, sea a la provincia que sea y sea a la ubicación que sea dentro de esa provincia. Como vemos este supuesto pone relieve, una vez más, lo desacertado de la reforma del artículo 285 de la LSC al permitir el cambio de domicilio por parte del órgano de administración a cualquier lugar dentro del territorio nacional.

Por último, traemos a colación, por su evidente interés, una de las consideraciones que sobre los posibles motivos de la impugnación pueden darse y las distintas consecuencias que pueden producirse. Así dice la DG que “en este sentido, basta tener en cuenta los distintos motivos de impugnación que pueden concurrir en cada caso para no extender la medida cautelar adoptada más allá de sus justos términos. Por ejemplo, si la impugnación de los acuerdos de la junta general se basa en defectos formales de convocatoria de la junta o en defectos que tengan como consecuencia que no se ha constituido válidamente dicha junta, ningún obstáculo debería impedir para que se inscribiera otro acuerdo adoptado por el consejo de administración si éste es competente para ello, como es el traslado de domicilio social conforme al artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero cuestión distinta sería si la impugnación se basara en una lesión del interés social, es decir cuando el acuerdo, tal y como expresa el artículo 204.1 segundo párrafo de la Ley de Sociedades de Capital, «se impone de manera abusiva por la mayoría», en su propio interés y «en detrimento injustificado de los demás socios», pues si de este caso se tratara, el acuerdo suspendido parece evidente que no podría ser sustituido por otro, provenga del mismo órgano o de otro que fuera competente por razón de la materia”. Creemos de sumo interés esta distinción a la hora de calificar acuerdos sociales susceptibles de impugnación judicial. (JAGV)

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277.* CERTIFICACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO. CABE EXPEDIRLA SI ESTÁ APROBADO EL CONVENIO.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga nº 2, por la que se deniega la expedición de una certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea la posibilidad de expedición de una certificación de titularidad y cargas dentro de un proceso de ejecución hipotecaria, estando la deudora e hipotecante en concurso, pero habiéndose aprobado el convenio.

El registrador deniega la expedición de la certificación por entender que al haber votado el ejecutante a favor del convenio ello implica la pérdida de la exigibilidad aislada de su crédito al margen del convenio de conformidad con el art 56 LC.

Este tema ha sido abordado en la reciente R. de 4 de abril de 2016

La Dirección revoca la nota: recuerda que la única limitación que existe para los bienes hipotecados es que cuando fueren bienes necesarios para la continuidad de la actividad el art. 57 LC señala que  «abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». 

Ahora bien, como consta aprobado el convenio se plantea si rige lo anterior: en base a los arts.56.1, 133, 137, 134.2, 136, concluye que se produce una radical mutación de los efectos de la declaración de concurso de tal manera que la paralización y suspensión de acciones y ejecuciones singulares prevista en el art. 55 LC queda superada por la aprobación firme del convenio entre deudor y acreedores, sin perjuicio, eso sí, de las previsiones o medidas adoptadas en el mismo. Por ello, una vez aprobado el convenio debemos atenernos a las limitaciones en él impuestas y si su contenido no afecta a los acreedores hipotecarios se levanta la suspensión. Así se ha recogido en abundante jurisprudencia del TS, así como en la doctrina de la Dirección (entre otras R 8 de abril de 2013, o de 13 de diciembre de 2013 , R. de 4 de abril de 2016). En este supuesto se dice claramente en el convenio presentado que «los acreedores en cuanto a los créditos privilegiados que puedan ostentar, sólo quedarán vinculados al contenido del Convenio si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquella se hubiera computado como voto favorable, respecto de la está clase de créditos» y del acta de la junta resulta que no se hace mención alguna al carácter de acreedor privilegiado ni al contenido del privilegio; Además en una adición al mandamiento originario que ha provocado este recurso, se recoge «que el convenio aprobado por sentencia dictada con fecha de 5 de noviembre de 2012, únicamente afecta a los créditos ordinarios (…) ya que NCG Banco, S.A., no se ha adherido de forma expresa respecto de los créditos privilegiados en virtud del artículo 123.2 de la Ley Concursal». En conclusión, de los datos obrantes en el expediente no resulta que el convenio aprobado venga a afectar a la garantía real del préstamo objeto de ejecución. (MN)

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281.() CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL SL. CÓMPUTO DEL PLAZO DE 15 DÍAS.

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir determinada escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Se trata de determinar si una junta convocada en el Borme el día el 22 de septiembre de 2015 y celebrada el 6 de octubre de 2015, cumple con la antelación de 15 días que para la convocatoria de la junta exige el artículo 176 de la LSC. La junta acuerda la disolución de la sociedad y a ella asistió el 50% del capital social.

El registrador estima que los acuerdos no son inscribibles pues no existen 15 días entre la convocatoria y la celebración de la junta y ello, aunque se compute el día de la publicación aplicando la que llama “más moderna y benévola doctrina del Tribunal Supremo (a partir de las SS de 29/3 y 21/11/1994) y la de la Dirección General de los Registros y del Notariado (a partir de la Resolución de 10 de julio de 1995)”. Tampoco considera que se pueda aplicar el artículo 204.3 de la LSC por el motivo de la infracción, ni por la relevancia de la votación.

El interesado recurre defendiendo la existencia del plazo de 15 días y que en todo caso el “supuesto defecto sería de escasa entidad”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda la evolución de su doctrina y la del TS en este punto y cómo si bien en un principio no se computaba ni el día de la publicación ni el día de la celebración de la junta en un momento posterior (Sentencias del TS de 29 de marzo y 21 de noviembre de 1994 y RDGRN de 10 de julio de 1995) pasó a computarse el día de la publicación por entender que a partir de dicho día el socio podía ejercer todos sus derechos.

Finalmente determina que el defecto no es de tan escasa entidad como dice el recurrente pues sólo asistió a la junta el 50% del capital social.  

Comentario: Clara decisión de nuestro CD con apoyo en una jurisprudencia y doctrina ya consolidada.

La única duda que puede suscitarse es la de que al aludir a la asistencia del sólo el 50% del capital social a la junta, para determinar que el defecto no es de escasa entidad, si hubiera asistido el 80% o el 90%, si hubiera podido considerar que el defecto sigue existiendo pues con dicho quorum la repetición de una junta, aunque asistan los ahora no asistentes, y voten en el sentido que voten, el resultado hubiera sido el mismo. La cuestión es tremendamente dudosa por el carácter del requisito omitido que es uno de los esenciales para la válida constitución de una junta general. (JAGV)

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284.** DEPÓSITO DE CUENTAS. SOCIEDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. FASE DE LIQUIDACIÓN. INFORME DE AUDITOR. 

Resolución de 6 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra, por la que se deniega el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 de una entidad mercantil.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2013 de una sociedad en concurso de acreedores, fase de liquidación, con auditor designado para los ejercicios 2012 a 2014.

El registrador suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría pues según los datos contables del ejercicio y del anterior la sociedad está sujeta a auditoría. Artículo 263 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y artículo, 1.5º y 368º del Reglamento del Registro Mercantil.

El administrador concursal recurre y alega que “existe abundante jurisprudencia que sostiene que, una vez declarada disuelta la sociedad y abierta la fase de liquidación decae la obligación de auditar las cuentas anuales” citando en su apoyo un auto del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra en dicho sentido de  10 de noviembre de 2008 y una consulta al ICAC de 1993 que también lo estableció así pues en la fase de liquidación “la función de los auditores decae al no existir, a partir de la entrada de la sociedad en periodo de liquidación, obligación de formular cuentas anuales de acuerdo con el régimen general y sustituyéndose las mismas por un balance final de liquidación que será censurado por los interventores de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia, este Instituto considera que la obligación de someter a auditoria las cuentas anuales de una sociedad no rige cuando dicha sociedad se encuentre en periodo de liquidación”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Empieza diciendo que “es claro que, aunque una sociedad sea declarada en concurso de acreedores, subsiste la obligación de auditar sus cuentas” y en la actualidad tras la reforma del artículo 46 de la por la Ley 38/2011, incluso en el primer ejercicio en estado que concurso lo que con anterioridad no era necesario.

Sigue diciendo que la cuestión relativa a si también la auditoría es necesaria en la fase de liquidación una vez disuelta la sociedad fue resuelta en sentido afirmativo por la Resolución de 26 de mayo de 2009, donde se dijo que «no es cierto tampoco que una vez abierta la fase de liquidación decae la obligatoriedad de auditar las cuentas. Este Centro Directivo ha señalado con reiteración que subsiste la obligación de auditoría de las cuentas en fase de liquidación, y ello, dada la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación, cuya personalidad jurídica subsiste en tanto no se haya procedido al reparto del activo sobrante entre los socios y, una vez extinguida, a la cancelación de su hoja registral”.

Finalmente concluye señalando que la Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas alegada por el recurrente ha quedado sin efecto por la Resolución de 18 de octubre de 2013, del mismo Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento”.

Comentario: Como no podía ser de otro modo la DG, pese a los argumentos del recurrente, confirma la necesidad de auditar las cuentas, sea cual sea la situación en que se encuentre la sociedad y con independencia de si la misma está o no declarada en concurso.  (JAGV)

 

286.** HIPOTECA: CANCELACIÓN. CADUCIDAD CONVENCIONAL. INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS OSCURAS.

Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Estella nº 2 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad una instancia mediante la cual se solicita, conforme al párrafo segundo del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, la cancelación -por caducidad- de una hipoteca de máximo que se había constituido mediante escritura autorizada el 29 de septiembre de 2008, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que se relacionan, con apertura de una «Cuenta Especial de Liquidación» «…en la que se consignaran las cantidades que a favor del Banco resulten impagadas. En la escritura se pactó sobre el plazo de duración de la hipoteca que “se constituye por un plazo máximo de duración de dos años a contar desde el día del otorgamiento de la misma escritura…, También se pacta que «Una vez producido el cierre de la cuenta especial de liquidación, el Banco podrá instar acción ejecutiva…”. Posteriormente se prorroga el plazo por dos años más, es decir hasta el día 29 de septiembre de 2.012. Hasta esta última fecha, incluida, podrán adeudarse en el saldo garantizado de la cuenta especial débitos derivados del incumplimiento de las obligaciones aseguradas».

La registradora, deniega la cancelación solicitada por lo siguiente:

 Porque el pacto de caducidad automática de la hipoteca no consta de modo indubitado por lo que no es posible discernir si el plazo de duración convenido es el de las obligaciones garantizadas (en cuyo caso sería aplicable el art 82.5 LH si hubieran transcurrido 21 años desde el vencimiento) o un pacto de caducidad de la hipoteca (siendo aplicable el art 82.2LH).En base a lo anterior, entiende que el plazo de duración pactado se refiere no a la hipoteca sino al lapso durante el cual quedan garantizadas por la hipoteca de máximo las obligaciones relacionas pues el título contempla la posibilidad de hacer apuntes contables de obligaciones garantizadas hasta el último día del plazo y de ejecutar la hipoteca una vez vencido el plazo pactado.

Asimismo, la entidad acreedora fue requerida para que acreditara si durante el tiempo en que la hipoteca estuvo vigente había iniciado o no la ejecución de la misma, a lo que contesto en sentido negativo indicando que se limitó a realizar uno de los actos preparatorios de la ejecución, que es el cierre de la cuenta especial y la determinación del saldo deudor por certificado de fedatario público. La registradora entiende, que esta manifestación de la entidad financiera no es motivo suficiente para practicar la cancelación solicitada y más teniendo en cuenta que la mercantil, titular de las fincas hipotecadas fue declarada en concurso voluntario el 5 de marzo del 2012 y, por tanto, una vez anotado en el registro no es posible iniciar la ejecución separada de las hipotecas al margen o intentando soslayar al Juzgado de lo Mercantil competente. 

El interesado recurre alegando que el plazo de duración convenido, habrá que interpretarse según su verdadero sentido conforme a lo dispuesto, respecto a la interpretación de los contratos, en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil y por ello debe interpretarse en el sentido de que la representada constituyó la hipoteca por un plazo que finalizaba el 29 de septiembre de 2010 y que luego se amplió hasta el 29 de septiembre de 2012, por lo que se extinguió, por caducidad, en esta última fecha.

También considera que la interpretación de las cláusulas ambiguas u oscuras (o, en palabras de la registradora, no redactadas «con la debida claridad») debe hacerse conforme a lo dispuesto en artículo 1288 del Código Civil, a cuyo tenor «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad».

 Finalmente, citando los artículos 57.3 y 155.1 de la Ley concursal estima que desde que se declaró el concurso la entidad acreedora perdió, por imperativo legal (artículo 67.3 LC), el derecho de ejecución separada de su hipoteca, y que en el período comprendido entre el 5 de marzo de 2012 (fecha de la declaración del concurso y de la apertura de la fase de liquidación) y el 29 de septiembre de 2012 (fecha en la que, según lo pactado en las mencionadas escrituras, se extinguió la hipoteca controvertida), ésta sólo pudo ejecutarse en el marco del concurso. Ese «marco del concurso» tiene como uno de sus principales elementos el precepto contenido en el artículo 155.4 de la Ley Concursal, en el que se faculta al acreedor con privilegio especial (y a la administración concursal) a solicitar al juez que autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe. En nuestro caso el acreedor no hizo uso de su derecho dejando que se extinguiera la hipoteca por lo que no considera correcto lo alegado por la registradora de que la declaración del concurso impidiera al acreedor hacer valer su derecho de hipoteca antes del 29 de septiembre 2012.

Resolución: La DG desestima el recurso confirmando la calificación.

La Dirección General de los Registros y del Notariado comienza haciendo referencia a su reiterada doctrina por la cual, la hipoteca, como los demás derechos reales, puede ser constituida por un plazo determinado, de modo que únicamente durante su vigencia puede ser ejercitada la acción hipotecaria, quedando totalmente extinguido el derecho real una vez vencido dicho plazo, salvo que en ese instante estuviera ya en trámite de ejecución hipotecaria.

Añade que no siempre es fácil decidir si el plazo señalado es efectivamente de duración de la hipoteca o si se trata de definir únicamente el margen temporal en el que debe surgir la obligación para que quede garantizada con la hipoteca. En el primer caso, se estaría ante la caducidad (art. 82.2 LH) pero en el segundo debería esperarse al transcurso del plazo de prescripción de la acción hipotecaria, por aplicación de la norma del párrafo quinto del artículo 82 de la Ley Hipotecaria.

Pues bien, la DG tras analizar todas las cláusulas del contrato considera “que el plazo de duración pactado debe entenderse referido no tanto a un plazo de caducidad de la hipoteca, sino más bien referido al plazo durante el cual las obligaciones contraídas antes del vencimiento del «dies ad quem» son las únicas que quedan garantizadas con la hipoteca constituida”.

Termina diciendo que “la cancelación convencional automática sólo procede cuando la extinción del derecho tiene lugar de un modo nítido y manifiesto, no cuando sea dudosa o controvertida por no saberse si se está refiriendo a la caducidad misma del derecho o al plazo durante el cual las obligaciones contraídas en dicho lapso son las únicas garantizadas por la hipoteca”.

Y finalmente da razón a la registradora en lo relativo que, con la declaración de concurso de la sociedad hipotecante, el acreedor hipotecario no podía iniciar la ejecución separada de la hipoteca y deben observarse las normas que sobre la cancelación de la misma se establecen en la legislación concursal.

Comentario: La calificación registral, como viene señalando la DGRN, se extiende necesariamente a la duración de las hipotecas, lo que exige que esta cláusula este redactada con la debida claridad para cumplir con el principio de especialidad registral, que surgió precisamente ligado a las hipotecas, ya que en caso contrario pueden surgir problemas interpretativos relacionados con su vencimiento y a los efectos de su cancelación registral generando inseguridad al tráfico jurídico. (MGV)

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290.() REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS: NO ES POSIBLE SI DEL BALANCE RESULTAN BENEFICIOS.

Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Badajoz a inscribir una escritura de reducción del capital social de una entidad.

Hechos: Una sociedad reduce el capital social (de 784.000 euros a cero) para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, con el simultáneo aumento del capital (a 3.000 euros). Del balance aprobado para acordar la reducción del capital resultan la existencia de determinados beneficios, si bien respecto de ellos el administrador presenta un escrito en el que manifiesta que “los beneficios que figuran en el balance tienen carácter provisional por corresponder a un balance intermedio -que no corresponde con el de cierre del ejercicio-, no siendo posible por tanto su previa compensación”.

El registrador suspende la inscripción pues resultando del balance que sirve de base a la reducción de capital la existencia de resultados del ejercicio positivos, no puede efectuarse la reducción de capital social en tanto no se proceda a la compensación de los mismos, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas aunque no figuren contabilizados como tales, contra las pérdidas –art 322 de la Ley de Sociedades de Capital y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de Abril de 2.000, 28 de Febrero y 1 de Marzo de 2.007, según la primera de ellas «Tales resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas”. Por otra parte, tampoco puede acogerse el argumento expresado en el escrito de que «con dicha operación no se perjudica a terceros ni a ningún socio puesto que la decisión la adopta el socio único la sociedad» ya que el capital social constituye la cifra de retención en garantía de terceros, y con la operación formalizada -reducción y aumento de capital simultáneos- se reduce sustancialmente la cifra de capital, y sin que exista derecho de oposición por parte de acreedores.

El interesado recurre diciendo “que lo que exige el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital es que no se puede reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas pero que la sociedad no tenía reservas por lo que se cumple de forma escrupulosa con la normativa mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que “la reducción meramente contable del capital social para compensar pérdidas aparece rodeada por la Ley de unas garantías básicas encaminadas a evitar que, a través de ella, se lesionen las legítimas expectativas e intereses de socios y acreedores, y que sustancialmente buscan asegurar la certeza de la situación de desequilibrio financiero en que se encuentra la sociedad y la necesidad de superarlo a través de aquel remedio”.

Añade que los resultados a una concreta fecha son beneficios de la sociedad, que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto aun cuando no aparezcan contabilizados como tales, y su presencia veda la posibilidad de acudir a la reducción del capital para compensar pérdidas en cuanto los mismos se compensen con aquéllas (artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital, citado)”.

Comentario: Reitera el criterio de anteriores resoluciones sobre la misma cuestión. Si los beneficios que resultan de un balance intermedio no se tuvieran en cuanta para la operación en que la ley lo exige, carecería de sentido su exigencia. (JAGV)

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292. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si estando inscrita una hipoteca a favor de una persona es inscribible el decreto judicial de adjudicación, cuando la parte ejecutante es una persona distinta de la titular registral o si para ello es necesaria la previa inscripción a su favor. Se acompaña Decreto por el que se acuerda la subrogación en la situación procesal de la parte ejecutante y el contrato privado de compraventa de dicho crédito.

La Dirección reitera y resume su doctrina en esta materia recordando que para la ejecución extrajudicial no cabe ni siquiera expedir la certificación de cargas, mientras que en la judicial es posible la expedición de la certificación, pero para inscribir la adjudicación o remate es preciso el cumplimiento de los requisitos del tracto sucesivo, es decir la inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante, aunque se haga en el mismo momento por el mecanismo del tracto abreviado.

Una vez sentado este criterio hay que analizar si en el presente supuesto se cumplen los requisitos documentales para poder inscribir la transmisión del crédito. La Dirección confirma el criterio del registrador: la subrogación en la situación procesal se ha dispuesto en virtud de decreto de 21 de octubre de 2015, basándose en el contrato privado de compraventa celebrada entre las partes. De acuerdo con el principio de legalidad (art 3 LH), se exige documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales,  lo que no quiere decir que los actos inscribibles puedan constar en cualquiera clase de documentos público indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; Por otra parte, a tales efectos, los documentos privados no son, en vía de principio, equivalentes a los públicos. El decreto judicial no altera el carácter privado del documento que menciona y se limita a acreditar haberse estimado la legitimación procesal pero el acuerdo en el contenido supone una transmisión de un derecho real de hipoteca que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro. Y a tal efecto, el art 149 LH, indica con total claridad, y sin excepciones, que «la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», lo cual es plenamente congruente con los principios de tracto sucesivo (art 20) y de legitimación registral (art 38) y en la ejecución (art 130 LH) por tanto, un documento privado, aun cuando hay servido para tener judicialmente por acreditada la sucesión procesal en la posición jurídica del ejecutante de la hipoteca, no es en ningún caso título hábil para obtener la inscripción registral de la transmisión del derecho real de hipoteca. (MN)

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293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Punta Umbría, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista, persona física, asevera en la escritura no dedicarse habitualmente a dicha actividad, por lo que considera no le es de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo. El prestatario es un consumidor.

La registradora realiza una consulta al Servicio de interconexión entre los Registros y comprueba que el prestamista es titular de al menos 5 préstamos hipotecarios vigentes y varios más ya no vigentes por lo que suspende la inscripción al considerar que existe un defecto subsanable por incumplimiento de lo dispuesto en la ley 2/2009 de 31 de marzo, además de otro defecto en el juicio de suficiencia que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que es un mero inversor y no un profesional de la concesión de préstamos pues ello exigiría que se dedicara con habitualidad a desarrollar tales actividades y organizar su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial, tal como resulta del criterio de una determinada sentencia que cita.

La DGRN confirma la nota de calificación argumentando que:

.- El registrador puede consultar otros Registros ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad en este ámbito.

.- No es suficiente la manifestación del interesado en la escritura de no ser prestamista habitual, que únicamente será admisible si queda confirmada por la citada búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios.

.- La concesión de dos préstamos constituye indicio suficiente y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad.

.-  Es defecto subsanable el incumplimiento por el prestamista de lo que exige la citada Ley 2/2009, básicamente inscripción en el Registro Especial y contratación de un seguro de responsabilidad civil o constitución de un aval, pues, aunque su falta sea una infracción muy grave ello no afecta a la validez del contrato.

.- Es defecto insubsanable la omisión de los documentos exigibles en el proceso de contratación (información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales) pues ello afecta a la formación del consentimiento del vendedor y por tanto a la validez del contrato, salvo que se trate de una omisión formal en la escritura. (AFS)

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295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil el depósito de cuentas de una sociedad, relativo al ejercicio de 2014, acompañando el informe de auditoría realizado por auditor nombrado por la sociedad debidamente inscrito.

En la hoja de la sociedad consta también, e igualmente debidamente inscrito, un auditor nombrado a solicitud de la minoría. El auditor nombrado por la sociedad se inscribió por la siguiente inscripción, aunque su nombramiento se hizo en junta universal de 2014.

La registradora suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría de las cuentas anuales emitido por el auditor nombrado a petición del socio minoritario (artículo.265.2 L.S.C.). Resolución de la D.G.R.N. de 26 de enero de 2011.

En definitiva, que lo que plantea esta resolución es quien debe hacer el informe de auditoría, si el auditor del minoritario, o el auditor de la sociedad, inscrito con posterioridad, pero nombrado antes incluso del inicio del expediente de designación de auditor por la minoría.

El interesado recurre alegando que, si se inscribió el auditor de la sociedad, por este solo hecho se produjo la cancelación automática y de oficio del anterior auditor nombrado por el registro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es dejar establecido con claridad que inscrito el auditor designado a instancia de la minoría no debería haberse inscrito el auditor designado por la sociedad, aunque su nombramiento fuera de fecha anterior.

A continuación expone la doctrina sentada por la jurisprudencia del TS en su sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014 y 14 de mayo y 27 de julio de 2015, entre otras muchas), de la que se deduce que el derecho del minoritario es a que se realice la auditoría y no a que la verifique un determinado auditor y que por tanto dicho derecho decae o queda “enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que «dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.

Pese a ello el recurso no prospera “de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador”. Dado que el nombramiento a instancia de la minoría consta inscrito con carácter previo al inscrito por nombramiento de la sociedad, el registrador debe calificar según dicha situación registral y mientras la misma no cambie, según las reglas generales de prioridad y legitimación, la auditoría deberá ser realizada por el primeramente nombrado.

Finalmente respecto del problema que plantea el recurrente de si el segundo nombramiento inscrito implica la cancelación de oficio del primero, la DG, sobre la base de que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 7 RRM) y de que sólo es posible una cancelación de oficio si la misma está legalmente prevista, deniega dicha posibilidad, la cual sólo sería posible acudiendo al procedimiento de revocación de auditor actualmente previsto en el artículo 266 de la LSC.

Comentario: Curioso supuesto de hecho el que plantea esta resolución. Creemos que dada la situación registral era la mejor solución posible, pese al fundamento de derecho incluido en el acuerdo relativo a la indiferencia en cuanto al auditor que realice la auditoría. Hubiera sido posible otra solución si estimamos que dado que el nombramiento se hizo con anterioridad al expediente de designación de auditor y la inscripción de este nombramiento no es constitutiva, es evidente que el primer nombramiento, si la sociedad lo hubiera alegado en su momento, hubiera impedido el segundo, pues la fecha de la junta que consta en la certificación, si bien carece de fehaciencia en sentido civil, sí la tiene a efectos de inscripción en el registro pues queda amparada por la cuasi fe mercantil de la persona que certifica. Pero no lo hizo así y por tanto el adoptar una decisión en dicho sentido supondría contradecir los principios generales por los que debe regirse todo registro jurídico de que lo primeramente inscrito prevalece sobre lo que con posterioridad acceda al registro.

De todas formas, se adopte la solución que se adopte, siempre va a resultar un perjudicado, bien la sociedad que tendrá que pagar dos auditores, o bien el socio minoritario al que se le priva de la auditoría hecha por el auditor nombrado a su instancia. Quizás la solución sea la apuntada por la DG en su último fundamento de derecho, es decir, acudir a la revocación del auditor designado por el registro al existir justa causa revocación que pude ser solicitada por el administrador de la sociedad. Con ello se solucionaría el problema. (JAGV)

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296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO.

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a practicar una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Hechos: En un procedimiento civil de ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (¿único?) el deudor ejecutado y hoy sus herederos (sí demandados).

– La registradora lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que haya sido demandado el titular registral (la SL), conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– El abogado de los interesados recurre señalando que el hecho de que el Juez decrete el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado, y que en un procedimiento anterior quedó acreditado que la hija de dicho socio hoy era administradora solidaria de la SL.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, por las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión.

Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; Es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, que en el nuestro, no se produce ni hay referencia alguna al respecto (ACM).

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298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona, relativas al depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 de una sociedad mercantil.

Hechos: Este expediente plantea una ardua cuestión: El de la forma de notificación de los depósitos de cuentas defectuosos. Es decir, si los depósitos de cuentas son como cualquier otro documento presentado en el registro, debiendo efectuarse la notificación de la calificación negativa por los medios ordinarios, o si los depósitos de cuentas constituyen una categoría especial sin que su calificación sea obligatoriamente notificada de forma fehaciente a los presentantes.

La cuestión surge con ocasión o motivo de la exigencia de responsabilidades al administrador de una sociedad, que ha caído en concurso, por no depositar, antes de la declaración de concurso, las cuentas de la sociedad.

Se da la circunstancia de que dichas cuentas fueron presentadas antes de la declaración de concurso y calificadas defectuosas. Transcurrido los cinco meses de vigencia del asiento de presentación dichos asientos fueron cancelados por caducidad. Subsanados los defectos y vueltas a presentar las cuentas, estas fueran debidamente despachadas, pero con la fecha del nuevo asiento de presentación que, como se ha apuntado, es posterior a la declaración de concurso.

El administrador recurre y solicita que se acuerde que se restablezcan los asientos de presentación cancelados de las cuentas anuales y se entienda que la subsanación de las mismas se llevó a cabo dentro del periodo fijado por el artículo 367 del Reglamento del Registro Mercantil dado que no le fueron debidamente notificadas las calificaciones negativas conforme a lo estipulado en los artículos.

Invoca además la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Sexta, de fecha de 4 de noviembre de 2008, que establecía, en un caso de origen similar al presente, en que la administración pretendía sancionar al recurrente por no haber presentado las cuentas anuales fijando la doctrina de que la “Sala considera no procedente imponer la sanción ya que si la resolución recurrida considera que no es necesaria la notificación personal de la calificación efectuada por el Registrador que considera que debe ser el interesado el que acuda al Registro en el plazo de cinco meses desde la presentación de su solicitud debería hacerse esa indicación (teniendo en cuenta las graves consecuencias que tiene la no subsanación de defectos en plazo) en «los modelos de presentación de cuentas anuales para su presentación en el Registro Mercantil correspondiente».  

Doctrina: La DG desestima el recurso pues, no entra dentro de su competencia, el declarar si determinado asiento o inscripción, en este caso cancelación de un asiento de presentación, ha sido o no debidamente efectuado, pero al propio tiempo hace interesantes declaraciones sobre la necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones realizadas de depósitos de cuentas anuales.

En este sentido confirma lo dicho por la propia DG en la regla sexta de la Instrucción de la propia DG de 9 de febrero de 2016 que establece dicha necesidad. Pero pese a que dicha Instrucción no había sido publicada en la fecha de la calificación negativa, la obligación ya existía con anterioridad pues la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, estableció que: «La regulación prevista en el sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad es también aplicable a los recursos contra la calificación del Registrador Mercantil y del de Bienes Muebles»; y a mayor abundamiento la  resolución de 14 de diciembre de 2007,  alegada por el registrador, que vino a disponer la no necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones negativas de los depósitos de cuentas, fue modificada por la de 3 de julio de 2008, disponiendo expresamente que donde dice «puesto que, como esta Dirección General ha mantenido no existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser éstos los que deben estar al tanto de las determinaciones del Registro Mercantil», debe decir: «que existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de notificar las calificaciones negativas».

Por todo ello sigue diciendo que procede reiterar la obligación de los registradores mercantiles de notificar las calificaciones negativas recaídas en el depósito de las cuentas anuales en la misma forma que cualquier otro documento.

Por consiguiente vuelve a confirmar  que “no se verificó adecuadamente la notificación” y que  por ello “no procedía la cancelación de los asientos de presentación, toda vez que de acuerdo con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria «si la calificación fuese negativa o el registrador denegare la práctica de la inscripción de los títulos no calificados en plazo, se entenderá prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior. De esta fecha se dejará constancia por nota al margen del asiento de presentación».

No obstante y como ya antes hemos avanzado, concluye que “en cuanto a lo solicitado por el recurrente y objeto del recurso, es continua doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido de los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene, en consecuencia, por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales. Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca, pudiendo, no obstante, acudirse a los procedimientos de rectificación del Registro del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, así como a la rectificación de los asientos practicados por error regulado en los artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria, por acuerdo de todos los interesados y del registrador, o por providencia judicial (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Como dijimos al principio ardua y espinosa es la cuestión que plantea esta resolución, cuyo supuesto de hecho, que puede darse con relativa frecuencia, por unas u otras responsabilidades, puede originar igualmente responsabilidad, y grave, del registro mercantil.

Era un hecho relativamente habitual que al instruirse por el ICAC expedientes sancionadores a sociedades por falta de depósito de cuentas estas alegaran que el depósito había sido debidamente presentado y que, sin embargo, dado que la sociedad no había recibido notificación alguna de por qué no había podido despacharse, esta no lo había subsanado siendo esa la causa de no estar debidamente depositadas las cuentas de la sociedad en el plazo legalmente establecido. Ello obviamente provocaba la inutilidad del procedimiento emprendido, pues si el ICAC seguía con el expediente, al alegar el interesado la no notificación de los defectos de los depósitos presentados, los Tribunales anulaban el expediente dando la razón al recurrente.

Este estado de cosas fue el detonador de la regla sexta de la Instrucción de la DGRN de 9 de febrero antes citada.

Cuando se publicó la misma ya expusimos nuestra preocupación en los siguientes términos:

6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM”.

La DG confirma todo lo anterior sin que de su resolución resulte dulcificación alguna en cuanto a la forma de notificación de los depósitos defectuosos por lo que seguimos manteniendo nuestra reserva sobre dicha cuestión. (JAGV)

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306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que, en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.

ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente, que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.

PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.

Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.

La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.

Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».

 La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».

La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negrita, mayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.

Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse.

CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que, aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.

Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contrato, montante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita, sino que la impone especialmente.

Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.

De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

COMENTARIO.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA?

La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.

  La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.

  Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.

  Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].

  Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.

  Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente. (CB).

[1] Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención notarial”, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 enhttp://transparencianotarial.es/el-alcance-de-la-intervencion-notarial-en-la-contratacion-bancaria/.

[2] Vid. Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención…, pg. 2; Mariño Pardo, F., “Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, enhttp://transparencianotarial.es/?s=primera+jornada+del+curso+de+la+UIMP+relativa+a+la+tutela+del+consumidor+; y Fernández Maldonado, M. A., “A vueltas con la expresión manuscrita”, en www.notariosyregistradores.com, 28 diciembre 2014, enhttps://www.notariosyregistradores.com/OPINION/2014-expresion-manuscrita.htm.  (CB)

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Madrid, a 15 de septiembre de 2016

 

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Castellfollit de la Roca (Girona).

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Informe Julio 2016 Registros Mercantiles. Prenda sin desplazamiento de licencias de farmacia.

JAGV, 17/08/2016

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Resoluciones propiedad.
  3. Resoluciones mercantil.
  4. Cuestiones de interés.
  5. Mecánica registral en la prenda sin desplazamiento de licencias de farmacia.
  6. DISPOSICIONES GENERALES: 
  7. Disposiciones Autonómicas
  8. RESOLUCIONES
  9. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL 
  10. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA.  AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^
  11. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA. 
  12. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.
  13. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA.  
  14. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.
  15. HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  16. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.
  17. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.
  18. PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS
  19. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.
  20. ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.
  21. Enlaces: 

 

INFORME DE JULIO DE 2016 PARA PERSONAL DE LOS REGISTROS MERCANTILES

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de julio se han publicado las siguientes:

No ha habido ninguna disposición de interés general en materia mercantil.

En legislación autonómica puede tener cierto interés, en cuanto incide en la legislación de consumidores y usuarios, la Ley 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.

Resoluciones propiedad.
  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 16 de junio, que aunque sólo toca aspectos formales, es interesante pues especifica que la inscripción la puede solicitar cualquier interesado, no necesariamente el titular registral y que esa solicitud no necesita ninguna legitimación de firmas.

— La de 20 de junio reiterando que los intereses ordinarios no pueden ser superiores a los moratorios y que no procede, por ser abusiva, la retención de una cantidad del préstamo en concepto de intereses anticipados a devolver al final del contrato.

— La de 20 de junio estableciendo la necesidad de que tanto en el procedimiento judicial como en el extrajudicial de ejecución hipotecaria es necesario fijar un domicilio para el deudor y, en su caso, para el hipotecante.

— La de 21 de junio sobre publicidad formal restringiendo a los asientos vigentes la expedición de notas literales. Es decir que no se puede dar nota de cargas canceladas.  Quizás esta resolución pudiera aplicarse al ámbito del registro mercantil con relación a los asientos derivados del concurso de acreedores, caso de que por cumplimiento del convenio o por otra causa hayan sido cancelados. De todas formas en esta materia debe tenerse en cuenta la Directiva 2009/101/CE según la cual “previa solicitud, deberá poder obtenerse una copia literal o en extracto de los actos e indicaciones mencionados en el artículo 2” relativo a los actos que se publican en el BORME. Si bien también es de tener en cuenta que en la actualidad dicha directiva establece su sujeción a la Directiva sobre protección de datos personales. Difícil cuestión esta sobre publicidad y datos personales en el Registro Mercantil.

— La de 27 de junio declarando que es inscribible una adjudicación en ejecución hipotecaria de sociedad concursada si en el registro consta la conclusión del concurso, sin necesidad de manifestar que los bienes no son necesarios para la actividad de la empresa.

— La de 28 de junio declarando que el plan de liquidación de una sociedad en concurso debe cumplirse en sus propios términos de forma que si como forma de enajenación de los bienes no está prevista la dación en pago y sí solo la venta, sólo podrán realizarse los bienes mediante esta última.

Resoluciones mercantil.
  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 13 de junio según la cual el registrador no puede calificar la representación existente en la junta general y por tanto si a la junta asiste un incapacitado, será el presidente el que debe determinar si está bien  representado y si cuenta con las autorizaciones que, en su caso, sean necesarias.

— La de 14 de junio sobre las empresas de seguridad privada determinado que su objeto debe ser único y exclusivo.

— La de 15 de junio permitiendo en la Comunidad de Madrid, y con arreglo a su legislación sobre la materia, una prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia. Nos ocuparemos de ello más extensamente en las cuestiones de interés.

— La de 16 de junio que permite al registrador, en caso de modificación de estatutos, volver a calificar el contenido del registro, en los aspectos modificados, y considerar defectuoso dicho contenido si ya no se acomoda a la legislación vigente.

— La de 17 de junio reiterando que la retribución de los consejeros ejecutivos como tales no tiene que constar en estatutos.

— La de 20 de junio relativa a que si el auditor nombrado es voluntario, ni existe plazo mínimo de nombramiento, ni por supuesto máximo, ni tampoco es necesario que el nombramiento se haga antes de que finalice el ejercicio a auditar.

— La de 23 de junio sobre transformación de sociedad civil en limitada y según la cual si el acuerdo es por todos los socios y por unanimidad y del balance no resultan acreedores, no es necesaria publicidad adicional alguna.

Cuestiones de interés.
Mecánica registral en la prenda sin desplazamiento de licencias de farmacia.

Como cuestión de interés, en este informe, planteamos la siguiente.

La posibilidad y forma de hacer constar en el Registro de Bienes Muebles, las prendas sin desplazamiento de licencias de farmacia.

Cuando por la disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se añadieron dos últimos párrafos al artículo 54 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria de 1954, permitiendo la prenda sin desplazamiento de los  derechos que correspondan a los titulares de “licencias”, “siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución autoricen su enajenación a un tercero”,   se planteó de forma inmediata la cuestión de si las licencias o autorizaciones de aperturas de farmacias podrían ser objeto de prenda con independencia del local que, en propiedad o arrendado por el titular de la licencia, posibilitara la apertura de la misma.

En principio se consideró que ello no era posible pues la licencia de apertura de farmacia, en sí misma considerada, carecería de valor de realización o su valor sería muy limitado, si con la misma no se aperturaba la propia oficina de farmacia. Y si la oficina de farmacia, como establecimiento mercantil que es, podía ser hipotecado, se infringiría la norma contenida en el artículo 55 de la misma LHM que impide dar en prenda bienes que son susceptibles de hipoteca mobiliaria. Es decir que la licencia formaba parte inescindible del establecimiento mercantil de forma que no podría tener una vida jurídica propia con independencia de dicho establecimiento.

Esta postura era lógica con la  legislación que venía exigiendo una serie de requisitos y condiciones para la apertura de las oficinas de farmacia. Es decir que normalmente las licencias sólo se concedían si el peticionario, aparte de reunir los requisitos necesarios en cuanto a titulación universitaria para solicitar la licencia, podía contar con un local que cumpliera con las exigencias de distancias o poblacionales que se exigían para la apertura de la farmacia.

Ahora bien por el traspaso de la competencia en materia de sanidad a las CCAA, varias de estas han regulado la cuestión relativa a la apertura de oficinas de farmacia, liberalizando en gran medida dicha apertura e independizando la licencia del propio establecimiento.

En este sentido la resolución de 15 de junio de este año, resumida en este mismo informe, sobre la base de Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, permite sin cortapisas las garantías y por tanto la prenda sin desplazamiento de la licencia de farmacia con independencia del propio establecimiento mercantil. Es decir que la licencia, una vez concedida, podrá darse en prenda sin desplazamiento, y ello sin perjuicio de que una vez se utilice dicha licencia para aperturar una oficina de farmacia también pueda ser, junto con el establecimiento abierto, objeto de hipoteca mobiliaria.

Ello obviamente planteaba un problema de mecánica registral y a su solución se dirige la consulta que el registrador encargado del registro de bienes muebles de Madrid, Don Alfonso de la Presa, hace a la DGRN sobre la forma de proceder registralmente en caso de prendas de licencias de farmacia.

La DG en contestación a su consulta, con fecha 18 de julio, establece las siguientes reglas o normas de procedimiento registral:

1º. Parte de la base de que los posibles problemas se solucionan con el sistema de doble folio, que es habitual en determinados supuestos ya existentes en la legislación hipotecaria como sería el caso de hipoteca mobiliaria de maquinaria industrial o de propiedad intelectual o industrial y también en caso de propiedad horizontal.

2º. Por tanto abriremos folio independiente al bien que primeramente acceda al registro, lo sea el establecimiento mercantil abierto con la pertinente licencia o bien a la licencia cuando se de en prenda sin desplazamiento o incluso antes. Por medio de las pertinentes notas marginales relacionaremos ambos folios.

3º. La DG, de forma no muy clara, parece que posibilita la apertura de folio, tanto para la licencia, como para el establecimiento antes de que hayan sido dados en garantía. Es decir que se puede inscribir la licencia y el establecimiento que hace uso de esa licencia, con independencia de que la licencia se haya dado en prenda o que el establecimiento haya sido hipotecado, pues nos dice que se podrán las oportunas notas de referencia, e incluso añade que si la licencia o el establecimiento no han sido inscritos, cuando se inscriba la garantía sobre uno de ellos, debe indicarse así en el correspondiente asiento para evitar posibles confusiones.

4º. En caso de ejecución, la nota marginal de expedición de cargas sólo se reflejará en el folio del bien que se ejecute, sea la licencia o el establecimiento. En consonancia con ello las notificaciones a los titulares de cargas posteriores sólo tendrá lugar respecto de las que consten en el folio del bien ejecutado. Esta regla debe ser matizada pues como después veremos cualquier carga posterior, sea sobre la licencia o sobre el establecimiento, va a repercutir sobre ambos folios lo que deberá ser tenido muy en cuenta en el momento de la ejecución de cualquier de los bienes.

5º. En materia de publicidad formal se establece un doble supuesto: (i) Si se solicita del establecimiento, se hará constar la prenda sobre la licencia, sea anterior o posterior a la hipoteca del establecimiento. Lo mismo se hará si se solicita certificación de la licencia. (ii) Ahora bien si lo que se solicita son sólo las cargas posteriores sólo se harán constar las que lo sean según su propio folio y las posteriores que consten en el otro folio, pero no las anteriores. Con el sistema que después propugnamos de doble constancia de cargas posteriores, estas certificaciones se facilitan en gran manera.

6º. En caso de ejecución también se distinguen tres supuestos: (i) Si lo ejecutado es la prenda de la licencia y esta prenda es posterior a las cargas sobre el establecimiento mercantil, incluyendo su hipoteca,  sólo se actuará sobre su folio permaneciendo inalterado el del establecimiento. (ii) Si la prenda es anterior a la hipoteca del establecimiento se cancelarán sus cargas y se hará constar en el folio del establecimiento mercantil pues ahora la licencia sobre el que se basa, sin perjuicio de su posible pertenencia a otro titular, aparecerá libre de ellas. (iii) Pero si lo que se ejecuta es la hipoteca o un embargo sobre el establecimiento mercantil, y estos son anteriores a la prenda de la licencia, su ejecución conlleva la cancelación de la prenda de forma que esa cancelación se hará constar en ambos folios.

Como vemos parte la DG en su consulta de la consideración de que la licencia y el establecimiento son bienes distintos e independientes y cada uno de ellos, en base al doble folio, puede seguir una vida registral autónoma.

Lo normal en materia de prenda de licencia de farmacia es que sólo se acuda a esta forma de garantía antes de la apertura de la oficina o establecimiento mercantil. Puede ser una forma fácil y útil de conseguir financiación precisamente para esa apertura. Desde este punto de vista la prenda de la licencia presta y puede prestar una gran utilidad pues incrementa los bienes que pueden ser objeto de garantía mobiliaria y facilita el crédito del profesional-empresario. Pero una vez abierto el establecimiento mercantil en base a la licencia dada en prenda, esa figura pierde su utilidad y sin perjuicio de la prioridad ganada, si se hipoteca el establecimiento como tal, el folio abierto a la licencia quedará probablemente congelado, pues los posibles futuros acreedores acudirán para garantizar sus derechos al establecimiento que aúna ambos elementos.

No  obstante lo importante, como se destaca en la consulta por parte de la DG, es que ambos folios estén debidamente interrelacionados, para evitar que en caso de emisión de publicidad formal o de ejecución de cualquiera de los derechos inscritos, se pueda provocar un perjuicio para cualquiera de los interesados.

Deja la DG sin solucionar el problema de las posibles cargas intercaladas en cada uno de los bienes y por tanto en cada uno de los folios. Es decir según el sistema diseñado por la DG en su consulta, ambos folios  pueden funcionar con total independencia uno de otro. Pero parece que la DG no ha tenido en cuenta que si lo que accede primeramente al registro es la prenda de la licencia, y después la hipoteca del establecimiento mercantil, la licencia como tal constará en ambos folios, pues si se hipoteca un establecimiento mercantil destinado a farmacia es indudable que dicho establecimiento integra también a la licencia. Por tanto mientras sólo figure en el registro la licencia o el establecimiento, no existirá problema alguno, pero una vez que hayan accedido ambos bienes al registro, parece que  cualquier carga o gravamen como embargos o anotaciones de demanda deben hacerse constar en ambos folios con independencia del bien contra el que se dirijan. Por ello y respecto de estas cargas el folio de cada bien tendrá un carácter bifronte pues unificará todas las cargas se dirijan contra uno u otro de los bienes. No cabe duda de que si se embarga la licencia como tal, ese embargo deberá constar también en el folio del establecimiento, pues la licencia forma parte del mismo y si lo que se embarga es el establecimiento, como el embargo afecta también a la licencia, el embargo deberá constar en el folio de la licencia.

Ello obligará a que en caso de ejecución respecto de uno de los bienes, deben efectuarse, en su caso, las notificaciones o la  purga de cargas en ambos folios registrales pues constarán en ambos. Este sistema además soluciona el problema de la prioridad respecto de las propias cargas que afecten a cada uno de los bienes.

Otra posible solución sería que como lo normal, en caso garantía sobre la licencia, es que se trate de la prenda de la misma, y después en su caso se inscriba la hipoteca del establecimiento completo, que a partir de la inscripción de este establecimiento el sistema de doble folio funcione como de un único folio, pues lo habitual será que todas las posibles cargas posteriores se dirijan contra el establecimiento por ser el  bien de mayor valor entre ellos. En ese caso a partir de la inscripción del establecimiento mercantil se cerraría provisionalmente el folio de la licencia para nuevas inscripciones o anotaciones, pues todas ellas ya constarán en el folio del establecimiento y ello sin perjuicio de que si se ejecuta la garantía sobre la licencia se hagan las oportunas notas de referencia y su folio sirva para constatar la misma ejecución.

En conclusión que si bien el sistema propuesto por la DG en la contestación a la consulta abre un posible camino para solucionar los problemas que provoca esta división de valores respecto del establecimiento mercantil de farmacia, en la práctica deberá en cada caso determinarse cuál será la forma más conveniente de operar registralmente para evitar posibles confusiones a la hora de la expedición de la publicidad formal sobre licencia o establecimiento y a la hora de la ejecución de cualquier carga o gravamen sobre dichos bienes.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 

Me remito al Informe General del mes.

Disposiciones Autonómicas

MURCIA. Ley 10/2016, de 7 de junio, de Reforma de la Ley 6/2015, de 24 de marzo, de la Vivienda de la Región de Murcia, y de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.

Esta reforma introduce nuevos principios rectores y medidas de adhesión voluntaria que establecen obligaciones expresas a las entidades financieras, las filiales inmobiliarias de estas entidades, los fondos de inversión y las entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria, de acuerdo con la legislación mercantil.

Se determinan en la ley las obligaciones para que, previa a la adquisición de viviendas derivadas de operaciones como la dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre vivienda habitual o antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, los adquirentes grandes tenedores de viviendas que se hayan adherido a un Convenio Regional, ofrezcan a los afectados una propuesta de alquiler social.

Se introducen también medidas relativas al acceso a los suministros básicos de agua potable, de gas y de electricidad por las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial.

Se incluye un procedimiento extrajudicial para la resolución de estas situaciones, dotando de mayor contenido al Servicio de Orientación e Intermediación Hipotecaria creado por esta ley, dando participación a las asociaciones y plataformas que defienden el derecho a la vivienda, consumidores y todos aquellos actores interesados en la solución de estos problemas con la creación de las comisiones de sobreendeudamiento.

Finalmente, se modifican con esta reforma algunos preceptos concretos de la Ley 4/1996, reguladora del Estatuto de Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, en el sentido de ampliar el ámbito de aplicación y el catálogo de sanciones, concretamente en esta materia.

Entrará en vigor el 7 de septiembre de 2016. (GGB)

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RESOLUCIONES
  1. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INCAPACIDAD SUSCRIPTORA. LÍMITES A LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR MERCANTIL 

Resolución de 13 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de aumento del capital social de una entidad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital social por compensación de créditos. Al registrador le consta, por otro documento presentado al registro, que una de las suscriptoras que compensan créditos está judicialmente incapacitada y con defensor judicial nombrado.

El registrador suspende por los siguientes defectos:

1º. Debe aportarse el acuerdo del consejo de administración por el que se convoca la junta general. El defecto es de naturaleza subsanable (art. 167 LSC y Resolución de la DGRN de 28 de junio de 2013 y art. 58 del Reglamento del Registro Mercantil).

2º. Pide que se le aporte a el acta notarial de Junta, para comprobar si estuvo debidamente representada la incapaz y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones, de conformidad con lo establecido en el art. 302 en relación con el art. 271.2 del CC, art.º 6 y 58 RRM y RDGRN de 7.2.96, 5.3.97, 18.4.12, 24.7.15 y 9.9.15.

3º. Finalmente considera que el defensor judicial ha de estar expresamente autorizado ya que, siendo el aumento de capital un negocio jurídico complejo, debería contar con la debida autorización, de conformidad con lo establecido en el artículo 302 en relación con el artículo 271.2 del Código Civil.

El interesado, en un completísimo escrito, recurre alegando que el primer defecto no es tal, pues la convocatoria resulta de la certificación, que el Sr. Registrador se extralimita extraordinariamente en sus funciones, cuando por el conocimiento personal que tiene de que una socia se encuentra incapacitada judicialmente y con defensor judicial nombrado, solicita que se le aporte el Acta Notarial de la Junta, “para comprobar si estuvo debidamente representada y si su defensor judicial contaba con las debidas autorizaciones”. En definitiva, que no es competencia del Registrador Mercantil valorar y cuestionar fas representaciones en una Junta General admitidas como suficientes por el Presidente de la misma, quien declara válidamente constituida la Junta.

El notario autorizante hace suyo el escrito del recurrente y el registrador en su informe desiste del primer defecto.

Doctrina: La DG revoca los otros dos defectos de la nota de calificación.

Tras hacer un detallado recorrido sobre la naturaleza dineraria o no o de categoría especial de un aumento por compensación de créditos dice que “todo aumento de capital con aportaciones dinerarias o no dinerarias supone el desplazamiento de un bien o derecho transmisible, en este caso, un crédito, del patrimonio del socio al patrimonio de la sociedad” y “con independencia de que se califique o no ese desplazamiento patrimonial como verdadera y propia enajenación o acto dispositivo, lo cierto es que el bien sale de la esfera dispositiva de su titular para englobarse en un patrimonio autónomo cuya disponibilidad está sustraída al mismo. Lo aportado pasa del patrimonio particular del socio al patrimonio de la sociedad (cfr. Resolución de 3 de abril de 1991). Desde este punto de vista es indudable que el acto por el cual se transmite a la sociedad un bien cualquiera, es un contrato o negocio jurídico que exige la concurrencia de los requisitos de todo contrato consagrados en el artículo 1261 del Código Civil, el primero de los cuales es el consentimiento de los contratantes”.

Por ello continúa diciendo que “parece claro por tanto que el consentimiento del titular del crédito es en todo caso exigible para que el crédito se transforme en capital, pudiendo ser ese consentimiento expresado de forma tácita, al votar a favor del acuerdo, o de forma expresa al manifestar su deseo en la junta de que su crédito se transforme en capital social”.

Supuesto lo anterior se debe tener presente que el artículo 234 del Código de Comercio “dedicado al término y a la liquidación de las compañías mercantiles en general y, por tanto, aplicable también a las sociedades de capital, dispone que «en la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia». De ello se deduce que la falta de representación de un menor o incapaz, en la junta general de una sociedad mercantil no va a perjudicar a terceros y que por tanto el registrador no puede entrar en su consideración”.

Finalmente para reafirmar su postura añade que el “artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil, precepto que, aunque referido al supuesto de acta notarial de la junta, es aplicable a toda clase de juntas, se celebren o no ante notario, establece que es el presidente de la junta, que lo será el que determinen los estatutos o en su defecto el elegido al inicio de la sesión, el que declara «estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social». Si ello es así, será responsabilidad del presidente comprobar debidamente, y conforme a derecho, si los socios que concurren representados lo están debidamente y, en caso de que en alguno de ellos concurra causa de incapacidad, si se ha dado cumplimiento a las normas legales que la regulan.”

Sobre tales bases ni procede la exigencia del acta notarial de la junta, ni tampoco es procedente la calificación que hace el registrador acerca de la suficiencia o no de la representación de los socios y en este caso concreto de un socio incapacitado, en una junta general de una sociedad.

Comentario: Muy interesante resolución en cuanto aborda y soluciona problemas que se plantean con relativa frecuencia y que suscitan múltiples dudas en los acuerdos en que existen aportaciones no dinerarias.

De la resolución podemos extraer estas conclusiones:

  1. El consentimiento del aportante siempre va a ser preciso.
  2. Si se trata de aportaciones no dinerarias, dicho consentimiento debe resultar claramente de la certificación de los acuerdos sociales, bien porque sean socios y han votado a favor, o bien si no son socios porque resulte que han asistido a la junta o si no asistieron que han prestado su consentimiento expreso con posterioridad.
  3. Si se trata de bienes inmuebles, los suscriptores aportantes deben comparecer en la escritura, de aumento o en otra posterior, aclarando la DG que quien califica en su plenitud el acto dispositivo es el registrador de la propiedad. Ello es así, pero, aunque el registrador mercantil no califique en su totalidad el acto dispositivo sí creemos que debe pedir o la comparecencia de los aportantes de inmueble en la escritura de aumento o bien en otra escritura posterior para evitar descoordinación entre ambos registros, y para evitar arrepentimientos extemporáneos de los aportantes.
  4. Que el registrador en ningún caso puede calificar la representación existente en la junta general. Por tanto, si hay algún incapacitado, la competencia para determinar si está debidamente representado es del Presidente de la junta.
  5. Que es el presidente el que va a declarar que la junta está debidamente constituida y que los socios están presentes o debidamente representados.

En definitiva, de esta resolución resultan claros los límites a la calificación del registrador mercantil en materia de aportaciones consecuencia de desembolso del capital en los acuerdos de aumento.

Finalmente creemos que es importante reseñar, aunque nada tiene que ver con este recurso y la solución que se da al mismo, que la DG cita dos importantes sentencias del TS, en las que, a efectos fiscales del artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, distingue, en cuanto a la naturaleza del aumento por compensación de créditos,  según que el crédito aportado lo sea contra la sociedad o contra un tercero, considerando aportación no dineraria la segunda y dineraria la primera (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 12 de enero y 23 de abril de 2012, entre otras) (JAGV)

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  1. CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. OBJETO SOCIAL. ACTIVIDADES DE SEGURIDAD PRIVADA.  AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA ^

Resolución de 14 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad de seguridad privada, en cuyo objeto se comprenden las siguientes actividades: «8010 Actividades de seguridad privada 8020 Servicios de sistemas de seguridad 8220 Actividades de los centros de llamadas 6110 Telecomunicaciones por cable 4321 Instalaciones eléctricas». Además, en dicha escritura el administrador único manifiesta que la actividad principal de la sociedad inicialmente prevista será la de ««actividades de seguridad privada» (código CNAE 8010)

El registrador suspende la inscripción por dos motivos:

A). Debe determinarse el ámbito territorial de actuación «Estatal o Autonómico». (Artículo 3, Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada).

B). Únicamente pueden ser objeto de Seguridad Privada todas o algunas de las actividades que constan en el artículo 1º del citado Real Decreto de Seguridad Privada y Artículo 5º de la Ley 5/2014 de 4 de abril, por lo que deben suprimirse del objeto, las actividades que no sean exclusivas de entidades de seguridad privada.

El notario recurre alegando que será en el momento de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad cuando se determine su ámbito de actuación y que “nada impide que dicha empresa tenga otras posibles actividades en su objeto social, siempre, naturalmente, que no las desarrolle de forma efectiva mientras desarrolla las de seguridad privada”.

Doctrina: La DG revoca el primer defecto y confirma el segundo.

Tras hacer un repaso de las normas aplicables, dice que para la inscripción en el registro administrativo deben estar dichas empresas legalmente constituidas e inscritas en el registro mercantil o en el registro público correspondiente y que efectivamente en el registro administrativo debe hacerse constar el «ámbito territorial de actuación», entre otros extremos (artículo 2.3 del Reglamento de Seguridad Privada) pero  “en ninguna norma de la Ley ni del Reglamento se exige que en la escritura de constitución o en la inscripción en el Registro Mercantil conste el ámbito territorial de actuación”.

Respecto del segundo defecto según el artículo 19.1.a) de la Ley 5/2014, se exige que tales sociedades tengan “por objeto exclusivo todas o alguna de las actividades a las que se refiere el artículo 5.1, excepto la del párrafo h)”, concluyendo que en el presente caso, la relación de las actividades que integran el objeto social no se ajusta a tales exigencias pues comprende las «actividades de los centros de llamadas», «telecomunicaciones por cable» e «instalaciones eléctricas», y dado que la delimitación del género comprende todas sus especies, debe entenderse que incluye algunos servicios y actividades que no se encuentran entre las delimitadas por la normativa sectorial aplicable”.

Comentario: Las empresas de seguridad, por su especial objeto y por la trascendencia del mismo, son alguna de las que plantean mayores dudas a la hora de su inscripción.

De la resolución que resumimos dos cuestiones resultan claras: la no necesidad de determinar, a priori, el ámbito territorial de la sociedad, lo que no quiere decir que no pueda hacerse, en cuyo caso coincidirán registro mercantil y administrativo, y la exclusividad de su objeto que debe limitarse a las actividades del artículo 5 de la Ley, con la salvedad de la actividad de detectives privados, actividades que para mayor claridad deben reproducirse de forma idéntica a la que consta en el citado artículo. (JAGV)

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  1. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE AUTORIZACIÓN DE OFICINA DE FARMACIA: ES POSIBLE SIEMPRE QUE EXISTA LEY AUTONÓMICA QUE LO PERMITA. 

Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento de licencia de oficina de farmacia.

Hechos: Se trata de préstamo garantizado con prenda sin desplazamiento, sobre licencia para una oficina de farmacia.

El registrador la considera no inscribible por el siguiente motivo:

Dado que “la autorización de oficina de farmacia habilita a esta como … establecimiento mercantil (véase la definición que la Ley Autonómica 19/1998 de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid hace en su artículo 9.1 de Oficina de Farmacia), … una vez concedida la autorización de apertura de farmacia, la de instalación y la de funcionamiento (previa la oportuna inspección), la autorización de oficina de farmacia y la oficina de farmacia se funden en un solo y definitivo concepto que es el Establecimiento Mercantil de Oficina de Farmacia y por ello dicha autorización queda sujeta a la prohibición contenida en el artículo 55 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento, de donde resulta la prohibición de gravar con prenda sin desplazamiento los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria y por tanto la imposibilidad de pignorar sin desplazamiento las autorizaciones que tienen por única finalidad la creación de un establecimiento de oficina de farmacia, al considerar que aquéllas son inherentes a éste y por tanto forman parte del mismo: sin autorización de farmacia no hay oficina de farmacia.

 Además, añade “aun cuando se admitiera el derecho real de prenda sin desplazamiento sobre la autorización de oficina de farmacia, debido al carácter transitorio de la garantía (se autoriza para la creación de una farmacia) ésta no podría extenderse temporalmente más allá de la creación del establecimiento mercantil a que la misma se refiere, pues la autorización de farmacia desaparecería dando lugar a una oficina de farmacia «autorizada» (artículo 98 del Reglamento Hipotecario).

En definitiva, que para el registrador la licencia de oficina de farmacia, por formar parte de un posible establecimiento mercantil, sólo puede ser objeto de hipoteca mobiliaria y no de prenda sin desplazamiento.

La notario recurre diciendo que debe distinguirse entre dos bienes de muy diferente naturaleza: La licencia para Oficina de Farmacia y la farmacia como Establecimiento mercantil y que la licencia es un bien valuable económicamente y susceptible de tráfico jurídico reglado, independiente del establecimiento en el que se desarrolla la actividad y que en caso de pignoración de la licencia de Oficina de Farmacia, su ejecución para pagar al Banco acreedor no presenta más obstáculo que el hecho de que el adjudicatario deberá ser persona que cumpla los requisitos legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la consideración de que la pignoración de licencias de farmacia (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible, siempre que se acredite su titularidad y sea transmisible. “Y las prendas sin desplazamiento de posesión que pueda constituirse sobre las mismas son susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles, no sólo a efectos de su oponibilidad frente a terceros, sino para su plena virtualidad como derecho real, en cuanto recaen sobre derechos cuya titularidad no es ostensible por la posesión. Por esta falta de ostentación de la posesión por el titular de la garantía, la publicidad registral de la prenda sin desplazamiento de posesión es no sólo posible, sino conveniente y podría decirse que cuasi constitutiva”.

Añade que lo que se debe “determinar es si ese derecho puede separarse, a efectos conceptuales y prácticos, del establecimiento mercantil en que se concreta cuando se procede a su apertura para que pueda ser objeto de pignoración conforme a nuestra legislación”.

Repasa la legislación aplicable en la CA de Madrid y llega a la conclusión de que la prenda de la licencia es perfectamente posible sin que haya infracción del artículo 55 de la Ley de 1954 de HMYPSDP, dado que existen dos preceptos que permiten esa prenda y que son el artículo 54 de la Ley citada y el artículo 38.3 de la Ley 19/1998 de la Comunidad de Madrid.

 Termina diciendo que “cuestión distinta es la conveniencia de que por un libro auxiliar o por el sistema informático del Registro se almacene la información para que en caso de hipoteca del establecimiento mercantil respete la prioridad de la prenda constituida sobre la licencia de farmacia”.

Comentario: Nueva y muy interesante doctrina sobre licencias susceptibles de prenda sin desplazamiento.

Ya vimos que las resoluciones de 30 y 31 de mayo de este mismo año, admitieron sin cortapisas la prenda sobre licencias de taxi. Ahora se da un paso más y se admite otra prenda que pudiera suscitar incluso más dudas que la de taxis pues la licencia de farmacia se imbrica de forma muy íntima cuando en base a esa licencia se proceda a abrir el establecimiento mercantil que posibilite su ejercicio. Ahora bien, para que esta prensa sea posible es necesario que la Ley autonómica aplicable declare de forma terminante que es posible el gravamen de las licencias de farmacias concedidas a su amparo. Por tanto, no se trata de una doctrina general aplicable en todo el Estado, sino que habrá de estarse a la ley que regule el establecimiento de oficinas de farmacia en aquellas autonomías en que dicha legislación exista.

El hecho de que la licencia de farmacia se haya dado en prensa no será obstáculo para que cuando se abra el establecimiento mercantil para el ejercicio de la actividad, dicho establecimiento pueda darse en hipoteca mobiliaria, pero siendo esta hipoteca, respecto de la licencia, segunda garantía y por tanto si se ejecutara la prenda el hipotecante debe saber que el establecimiento hipotecado perdería gran parte de su valor al quedar sin el apoyo de la licencia que posibilita el ejercicio de la actividad propia de farmacia.  Ello exigirá una perfecta identificación de la licencia que se da en prenda y la exigencia en toda hipoteca mobiliaria de oficina de farmacia que igualmente se identifique debidamente la licencia que lo posibilita.

Finalmente diremos, sin perjuicio de tratarlo con más detenimiento en su lugar adecuado, que la DG, a consulta formulada por el registrador de Bienes Muebles de Madrid, de fecha 18 de julio de este año, confirma que el supuesto de garantías sobre la licencia y el establecimiento de farmacia, son solucionables con el sistema de doble folio, que presta su utilidad en otros casos similares que ya existen en la legislación hipotecaria. (JAGV)

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  1. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. OBJETO SOCIAL. CALIFICAR LO YA INSCRITO.

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que expresa su negativa a inscribir determinados extremos de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cambio y ampliación del objeto de una sociedad.

En los estatutos inscritos consta como objeto, entre otros, el de «servicios de asesoría financiera, jurídica y mercantil». Y ahora se amplía a las siguientes: «La prestación, en sentido amplio, de servicios de asesoría y consultoría sobre materias de índole financiera, económica, jurídica, fiscal, contable o de gestión, así como la formación en el campo de la gestión empresarial».

Se practica inscripción parcial suspendiendo la inscripción de lo siguiente: la palabra «financiero» [sic] y «jurídicas»  por ser el asesoramiento financiero objeto propio y exclusivo de las empresas de asesoramiento financiero de conformidad con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre; y el asesoramiento jurídico actividad propia de las Sociedades profesionales de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales, debiendo entonces constituirse como sociedad profesional, salvo que se hiciera constar dentro del objeto social que la sociedad actuará exclusivamente como sociedad de intermediación en la forma prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley 2/2007, excluyendo en consecuencia la aplicación de dicha Ley”.

El interesado recurre centrando su alegación en que “los términos que en este momento el Registrador no inscribe, son exactamente idénticos a los que se inscribieron en 2006”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Sin entrar en el fondo del asunto, del que apunta que ya está solucionado en otras resoluciones, dice que el registrador “no está vinculado por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica.

Si las cláusulas estatutarias son nuevas obviamente las puede calificar y si son preexistentes “debe tenerse en cuenta que, aun cuando ya hubieran superado anteriormente el tamiz de la calificación registral figurando inscritas, debe el registrador calificar si se acomodan o no al nuevo marco jurídico derivado de la reforma legal posterior que las pueda haber dejado inaplicables en cuanto estuvieran en contradicción con sus determinaciones”.

Comentarios: Reiterativa resolución de doctrina ya clásica de la DG.

Lo inscrito, aunque en su día estuviera bien inscrito, si ahora se somete a nueva calificación del registrador y ha quedado afectado por una nueva norma, el registrador debe calificar incluso el contenido del registro según la nueva norma sobrevenida. Lo único necesario es que ello forme parte de la cláusula estatutaria afectada por la nueva modificación, es decir entendemos que lo que no procede es una nueva revisión total de los estatutos inscritos de la sociedad, ni incluso de preceptos más o menos relacionados con los modificados. Sólo calificará los nuevos preceptos modificados, aunque en parte coincida con lo ya inscrito y no suponga modificación. (JAGV)

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  1. LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO PREVIO. SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN POR INSTANCIA.  

Resolución de 16 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca nº 9, por la que se declara no proceder la práctica de la inscripción solicitada.

Hechos: Se otorga una escritura de ampliación de capital de una sociedad mediante la aportación por un socio de una tercera parte indivisa de una finca, que le pertenece por herencia, como heredero único, pero que no está inscrita aún a su favor.

La Sociedad aporta también una escritura complementaria, otorgada por el administrador, que incorpora una instancia suscrita por el propio administrador relativa a la herencia del aportante, en la que se solicita y se acredita la liquidación del impuesto de sucesiones. En dicha escritura se solicita la inscripción previa de la herencia en favor del heredero en cuanto al bien aportado y se acompaña con el título sucesorio.

El registrador considera que la instancia carece de legitimación de firma, y que la sociedad que presenta la instancia no puede actuar sobre el patrimonio del socio particular, del heredero, es decir que no puede solicitar la inscripción previa de la herencia.

El notario autorizante recurre y alega que carece de fundamento la posición del registrador conforme al artículo 6 LH. También añade que no es necesaria la legitimación de firma por cuanto el solicitante en la instancia comparece en la propia escritura complementaria.

La DGRN revoca la calificación. Reconoce que está legitimado para inscribir el título previo tanto el que adquiera el derecho como cualquier interesado en la inscripción, conforme al mencionado artículo 6 LH y otros más, como el artículo 203.2 LH. Argumenta que ése es el sistema establecido en la legislación hipotecaria, pues de no admitir este sistema no se garantizaría ningún derecho, sino que se estaría entorpeciendo la seguridad jurídica del derecho de la sociedad, nueva titular, que podría verse abocada a un procedimiento judicial en caso de negativa del aportante a la inscripción del título previo.

Confirma también que en el presente caso no se necesita legitimación de firma, pues el título objeto de inscripción no es la instancia en sí (ni la escritura que lo incorpora), sino la documentación que acompaña a la instancia, (es decir, el título sucesorio que es el testamento o el declaratorio de herederos). Aclara que en la instancia de heredero único normalmente debe de constar expresamente la aceptación de la herencia, pero en el presente caso no es necesario que sea así porque el heredero no puede ya oponerse (pues aportó el bien a la sociedad).  (AFS)

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  1. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. SISTEMA DE RETRIBUCIÓN DE CONSEJERO: SI ES EJECUTIVO, SU SISTEMA DE RETRIBUCIÓN NO TIENE QUE CONSTAR EN ESTATUTOS.

Resolución de 17 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los estatutos de una sociedad, tras decir que los administradores son gratuitos añade que el cargo de Consejero Delegado con funciones de dirección efectiva de la sociedad, “será remunerado, mediante la formalización de un contrato de trabajo y causando alta en la Seguridad Social. El importe de dicha retribución se acordará anualmente en Junta General Ordinaria de Socios”.

El registrador considera no inscribible la cláusula por infringir el artículo 217 de la LSC.

El notario recurre alegando que no hay contravención alguna de la Ley, sino precisamente todo lo contrario,

Doctrina: La DG, siguiendo en parte las huellas de la resolución de 10 de mayo de 2016, y sobre todo la de 30 de julio de 2015,  revoca la nota de calificación.

Para la DG la nueva regulación del sistema de retribución de los administradores posibilita la inscripción de “una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador –con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal– añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (artículo 249, apartado 4 i.f. de la misma Ley)”.

Comentario: La DG se limita a ratificar en esta resolución su doctrina de que es posible, junto a consejeros gratuitos, la existencia de una retribución para el consejero ejecutivo que se fijará en el pertinente contrato, no en los estatutos, que se debe suscribir con la sociedad y que ese contrato, en cuanto a la retribución, debe ser aprobado por la junta general. (JAGV)

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  1. HIPOTECA: CLÁUSULAS ABUSIVAS. INTERMEDIARIO RETIENE PARTE DEL CAPITAL. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario. 

EL CASO.- En una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es persona física que manifiesta no dedicarse profesionalmente a la concesión de créditos y los prestatarios son dos personas físicas, hipotecan una vivienda que no constituye su domicilio habitual. Ha intervenido «BEP Corporación Financiera, S.L.», como intermediaria, que cumple requisitos Ley 2/2009.

No se expresa el destino del capital prestado, por lo que se ha de presumir que es ajeno a la actividad comercial, empresarial o profesional de los prestatarios. Se ha dado cumplimiento al proceso de contratación y a los requisitos de información de la Orden EHA 2899/2011.

La intermediaria es quien ha entregado una parte del importe del préstamo (7.660,23 euros) a los prestatarios, y el resto ha sido retenido por la misma para diversas finalidades especificadas en la escritura y que no son objeto de reproche por la registradora, excepto 349,77 euros de dos mensualidades de intereses, que retiene la intermediaria, y que se dice que devolverá al vencimiento del préstamo («una vez comprobado que no han existido devoluciones en la gestión bancaria de los recibos domiciliados correspondientes al cobro de las cuotas mensuales del préstamo»). El interés ordinario pactado es el fijo durante toda la vida del préstamo del 14,99 %.

DOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN.-

Primero, el tipo de los intereses ordinarios del 14,99 % anual es abusivo en cuanto que es superior al interés moratorio pactado.

Segundo, la retención de 349,77 euros del capital concedido, equivalente a dos mensualidades de intereses (pero que constituye realmente capital), unido a la aplicación a tal cantidad del citado interés fijo del 14,99 % anual, que se cobra no obstante no existir entrega de dicha cantidad hasta el término de la operación, constituye una cláusula abusiva por no existir razón y proporcionalidad en tal retención.

Señala la registradora que el supuesto es idéntico al contemplado en la Resolución de 30 julio 2105. Dice la DGRN que el caso es idéntico a los de las resoluciones DGRN de 30 de marzo de 2015 [debe haber un error] y 7 de abril de 2016, por lo que debe rechazarse el recurso y confirmarse íntegramente la nota.

APLICABILIDAD TRLGDCU AL CASO.- Como consideración previa se señala que objeto de recurso es la nota recurrida no pudiendo la DGRN entrar a valorar otros posibles defectos que pudiera contener la escritura.

Aunque no se pone en duda por la recurrente, conviene examinar la cuestión de la aplicabilidad del TRLGDCU. No concurriendo en este caso el carácter de profesional en el prestamista, queda por determinar si esta normativa de protección de los consumidores es también aplicable cuando concurre la intermediación de una empresa dedicada profesionalmente a esta actividad –art. 1.1.b) Ley 2/2009–.

Dado que la prestamista es persona física que ha manifestado expresamente que no está dedicada con habitualidad a la concesión de préstamos […] debe tenerse por buena en el ámbito de este recurso […] como causa de exclusión TRLGDCU y paralelamente de Ley 2/2009 y Orden EHA 2899/2011.

No obstante, la intervención de la empresa de intermediación «BEP Corporación Financiera, S.L.» provoca la aplicación de la citada Ley 2/2009, por su art. 1, número 1, letra b) […] Consecuentemente con ello la entidad de intermediación deberá informar al consumidor, con carácter previo al contrato y en el mismo contrato, sobre las circunstancias de la propia empresa, del servicio de intermediación ofrecido, de las condiciones del contrato de intermediación (arts. 20 y 21 Ley 2/2009) y, además, acerca de todo aquello que resulte exigible por la normativa específica sobre el contrato o contratos de préstamo o crédito que ofrezcan al consumidor (art. 22, números 3 y 5 Ley 2/2009).

En aplicación del art. 22.5 Ley 2/2009 parecería que las obligaciones de información precontractual, transparencia, oferta vinculante, ficha de información personalizada (Orden EHA 2899/2011) y la normativa sobre cláusulas abusivas (TRLGDCU), solo serían aplicables si ese concreto préstamo o crédito, estuviera sujeto a dicha normativa, lo que, en este caso, no tiene lugar.

Pero concurren en este supuesto una serie de circunstancias especiales que teniendo en cuenta que la normativa sobre transparencia y abusividad no debe ser objeto de una interpretación literal sino que debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información y la protección de los usuarios de servicios financieros (cfr. Resolución 29 septiembre 2014), abogan por la aplicación de ambas normas. Esas circunstancias son la [1] aportación de una oferta vinculante y una ficha de información personalizada referida específicamente al préstamo hipotecario escriturado; [2] la concurrencia en el objeto de la empresa de intermediación, también, de la actividad de concesión de préstamos y créditos hipotecarios;[3] la indicación expresa en el número 13 de la FIPER de la aplicación al contrato de préstamo del TRLGDCU; [4] la ausencia tanto en la oferta vinculante como en la FIPER de toda referencia a los prestamistas que firman la escritura, de tal manera que la oferta aparece realizada directamente por la empresa «BEP Corporación Financiera, S.L.»; [5] y, por último, que las estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario están redactadas al modo de los contratos de adhesión, por lo que muchas de sus cláusulas deben presumirse predispuestas y no negociadas.

Sobre esta premisa de la aplicabilidad del TRLGDCU y, por tanto, de operatividad del control registral del carácter abusivo de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, se analiza el alcance de los defectos.

INTERÉS REMUNERATORIO ABUSIVO.- Respecto a que el tipo de interés ordinario del 14,99 % anual es abusivo por superior al interés moratorio pactado, procede reiterar, la doctrina de las Resoluciones DGRN de 30 marzo [¿?] y 22 julio de 2015 y 7 abril de 2016 a cuya fundamentación jurídica en extenso se remite la presente.

Esa doctrina […] sigue la jurisprudencia del Tribunal Supremo […] que después de señalar que en nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal del contrato y que el carácter de condición general de la contratación no excluye el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial; expone que los intereses remuneratorios «forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definen el objeto principal del contrato… y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial», lo que supondría la aplicación de la regla general de la exclusión de su control de contenido o abusividad. […]

Excluida, en consecuencia, la calificación registral, como la judicial, sobre la abusividad de la cuantía de un determinado interés remuneratorio por ser definitorio del objeto principal del contrato […] esto no significa […] que en nuestro derecho se admita cualquier tipo de interés remuneratorio en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado, en primer lugar, por la Ley de Represión de la Usura […] Y, en segundo lugar, pueden existir también supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, por ejemplo cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 14,99 % durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50 % en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario), ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de la adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH.

Es evidente que todo interés de demora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de mora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. […]

Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio convenido vigente en el momento de la contratación, respecto de este defecto debe confirmarse la nota de la registradora.

RETENCIÓN DE DOS MENSUALIDADES DE INTERESES.- El carácter abusivo de la cláusula de retención por parte del acreedor, a través de la entidad intermediadora, de la cantidad de 349,77 euros del capital concedido, cantidad equivalente a dos mensualidades de intereses, a la que se aplica el citado interés fijo del 14,99 % anual y se cobra al cliente, no obstante no existir entrega efectiva de dicha cantidad hasta el término de la operación; debe ser igualmente confirmado por no concurrir razón justificativa ni proporcionalidad en la misma, lo que supone un desequilibrio en perjuicio del prestatario (cfr. art. 87 TRLGDCU).

Se reitera a este respecto que este tipo de estipulaciones, que no afectan al objeto principal del contrato, pueden ser objeto de control registral de abusividad en dos supuestos concretos: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme […] y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva […]

Es indudable que la retención del presente caso no puede ser admitida ya que la misma ni responde a un gasto que el propio préstamo hipotecario conlleva a cargo del consumidor ni a un servicio expresamente solicitado por el prestatario y, además, no obstante, su retención, dicha cantidad genera intereses, del primer al último día del préstamo, como si se hubiera realmente entregado […]

Por otra parte, ni en la escritura de constitución de la hipoteca ni en ninguno de los documentos incorporados a la misma se indica la finalidad de dicha retención ni se contiene información alguna acerca de las razones en que se fundamenta, lo que provoca que deba tenerse por no puesta, ya que, al cobrarse intereses por dicha cifra no entregada del capital, la cláusula debe considerarse abusiva por aplicación del principio general del párrafo inicial art.  87 TRLGDCU, al determinar una falta objetiva de reciprocidad en el contrato en perjuicio del consumidor.

INSCRIPCIÓN PARCIAL EN CASO DE DENEGACIÓN DE UNA CLÁUSULA POR ABUSIVA.- La indicación del recurrente de que la registradora debió inscribir la hipoteca limitándose a no reflejar en el asiento dicha cláusula, tampoco puede ser admitida porque al tratarse de una cláusula contractual nula por abusiva (igual que la cláusula relativa a los intereses ordinarios) que determina la cantidad exigible en la ejecución por referirse al dinero efectivamente entregado (arts. 561.1.3ª y 695.1.4ª LEC) y dado, además, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH); la ineficacia registral de las mismas o inscripción parcial de la hipoteca, en cuanto que tales cláusulas afectan a la responsabilidad hipotecaria (parte del capital y los intereses ordinarios íntegros) que, a su vez, constituye un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca, precisa la solicitud expresa de los interesados conforme a lo establecido en los arts. 19 bis y 322 LH.

Así, de acuerdo con la vigente doctrina de este Centro Directivo en materia de inscripción parcial, no cabe la inscripción de un documento si el pacto o estipulación rechazados afecta a la esencialidad del contrato o negocio cuya inscripción se pretende, como, por ejemplo, en esta materia de hipotecas: [1] la dada en garantía de un préstamo para adquisición de vivienda habitual del prestatario si la cláusula de intereses moratorios o la de su responsabilidad hipotecaria excede de los límites del art. 114.3 LH; [2] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir los pactos de ejecución directa y venta extrajudicial por no aportarse el certificado de tasación; [3] la escritura de hipoteca en que no se pueden inscribir varias causas de vencimiento anticipado y el acreedor excluye su consentimiento para la inscripción parcial sin las mismas (Resoluciones de 3 octubre 2014 [hipoteca B2B] y 30 marzo 2015 [C2C]); [4] la escritura de ampliación de capital del préstamo por encima de la cantidad amortizada, existiendo cargas intermedias, como segunda hipoteca (Resolución 14 mayo 2015). […]

El hecho, en materia de abusividad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios que ahora no ocupa, de que una cláusula nula por abusiva se tenga por no puesta y no pueda ser objeto de integración ni siquiera por el juez; que un contrato de préstamo a priori, pese a su carácter oneroso, pudiera seguir siendo válido en los mismos términos, pero sin devengar interés alguno de carácter remuneratorio (como ocurriría en este supuesto con los intereses ordinarios abusivos) y, claro está, sin poderse reclamar el pago de las cantidades no entregadas (como ocurría en este supuesto respecto de la indicada cifra retenida; y que tales consecuencias impongan coactivamente al predisponente unas nuevas condiciones del préstamo, aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula abusiva; debe ser matizado en presencia del derecho real de hipoteca.

Así, la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.), y que lo que realmente se inscriba sea dicho derecho real de hipoteca que está configurado, primordialmente, por los distintos conceptos de la responsabilidad hipotecaria que lo integran, representando la obligación garantizada solamente un elemento delimitador de los mismos, provoca importantes consecuencias, cuando dichas cláusulas delimitadoras resultan contrarias a una norma imperativa o prohibitiva, o bien sean abusivas.

Una primera consecuencia supone la imposibilidad de inscribir una hipoteca o, en su caso, una parte de su responsabilidad hipotecaria, sin una obligación válida garantizada que le sirva de soporte porque, de conformidad con los arts. 1876 CC y 104 LH, la hipoteca es un derecho real que sujeta los bienes sobre los que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida respecto de la que tiene carácter accesorio.

Y, la segunda consecuencia, radica en que el proceso de contratación del préstamo hipotecario no concluye hasta la inscripción, siendo posible hasta ese momento, (1) resolver o no llegar a perfeccionarse el contrato, según se hubiera pactado, en el caso de que la hipoteca no pudiera llegar a inscribirse o el rango ofrecido por el prestatario sea contradicho por la situación registral de las fincas. (2) […] el contenido concreto del contrato de préstamo hasta el momento de su inscripción podrá alterarse mediante la subsanación de aquellos errores cometidos en el otorgamiento que impidan su inscripción y sean puestos de manifiesto por el registrador en su nota de calificación. (3) Y también podrá modificarse el contrato, en favor del consumidor, mediante la adaptación de sus cláusulas a la legalidad sustantiva igualmente puesta de manifiesto por la calificación registral, ya que el registro de la propiedad es una institución al servicio de la seguridad jurídica preventiva (cfr. art. 9.3 CE) que, como tal, actúa ex ante, evitando litigios y situaciones de conflicto con el carácter preventivo y cautelar propio de su naturaleza, y en el campo del que ahora se trata de protección del consumidor, actúa mediante la exclusión de la cláusula abusiva del contrato antes que pueda haber comenzado a desplegar sus efectos sobre el prestatario. […]

Es precisamente esa imposibilidad del registrador de alterar por sí mismo el contenido de la responsabilidad hipotecaria pactada, adaptándola a la normativa o jurisprudencia aplicables, la que motiva, salvo aquellos supuestos en que la exclusión automática de un concepto de la misma tenga un carácter indubitado, que deban ser las partes de consuno [eso requiere negociación] las que finalmente determinen el verdadero alcance de lo quieren inscribir. En concreto, en el supuesto objeto del presente recurso, esa exclusión automática de una parte de la responsabilidad hipotecaria podría ser predicable respecto de los intereses ordinarios, ya que su abusividad pudiera hacerlos nulos en su integridad «ope legis», salvo el consentimiento expreso e informado del prestatario. Pero debe rechazarse respecto de la responsabilidad hipotecaria que garantiza el principal ya que, primero, la causa de abusividad no afecta a todo el capital prestado [no, sólo afecta a lo retenido indebidamente] y, segundo, porque de extender sus efectos a la totalidad del principal (no obligación de devolver lo efectivamente entregado), se estaría yendo contra la propia esencia del contrato de préstamo (art. 1740 CC) y la hipoteca quedaría sin contenido al carecer de obligación principal que asegurar.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar íntegramente la nota de la registradora.

COMENTARIO.- Es ya la cuarta vez en que la DGRN establece rotundamente su nueva doctrina: los intereses remuneratorios superiores a los moratorios en el crédito o préstamo con personas consumidoras son abusivos[1].

Al margen de su fundamento retengamos una decisión que no por reiterada es menos importante: en el crédito o préstamo a personas consumidoras los intereses remuneratorios u ordinarios están sujetos y deben sujetarse a límites legales[2].

Con todo no deja de ser paradójico que los únicos límites legales a los intereses remuneratorios sean los establecidos en la ley de usura de 1908, que son inoperantes, mientras que los únicos límites operantes, los puestos por la DGRN, no tienen cobertura legal.

  Junto a la confirmación del carácter abusivo de una cláusula de intereses remuneratorios por ser superiores a los moratorios, se confirma también el carácter abusivo de la retención por la entidad intermediaria de dos mensualidades de intereses y finalmente se fija lo que la resolución llama doctrina vigente sobre la inscripción parcial (CB).

[1] Resoluciones DGRN de 7 de abril, 10 febrero 2016; y 22 julio 2015.

[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.

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  1. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y DOMICILIO PARA NOTIFICACIONES. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Cieza nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca con dos prestatarios, uno de ellos a la vez también hipotecante. En la cláusula relativa a los pactos del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se fija un domicilio de notificaciones para la parte deudora. En la cláusula siguiente se pacta el domicilio para notificaciones en el procedimiento extrajudicial, pero sólo para la parte hipotecante (conforme al artículo 234 RH)

La registradora suspende la inscripción pues considera que en el procedimiento extrajudicial se tiene que fijar también un domicilio para notificaciones a la parte deudora.

El notario autorizante alega que la norma sólo exige fijar el domicilio del hipotecante para el procedimiento extrajudicial, que en la cláusula anterior se fija un domicilio común para prestatarios e hipotecante, y que, en todo caso, la registradora debió de inscribir parcialmente la escritura: inscribir la hipoteca, y suspender la inscripción de la cláusula relativa al procedimiento extrajudicial.

La DGRN desestima el recurso, declarando lo siguiente:

.-  Hay que fijar un domicilio de notificaciones para el hipotecante y para el deudor en ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, aunque admite que puede ser un domicilio unitario para hipotecante y deudor siempre que esté claramente determinado.

.- No es posible inscribir parcialmente la escritura, sin solicitud expresa, pues la inscripción de la hipoteca y no inscripción del procedimiento de ejecución extrajudicial desnaturalizaría la hipoteca.

.- Si la presentación de la escritura ha sido telemática, la notificación de la calificación tiene que ser también telemática y no cabe la notificación por fax.  (AFS)

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  1. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR UNA VEZ CONCLUIDO EL EJERCICIO A AUDITAR. SI EL NOMBRAMIENTO ES VOLUNTARIO, NO RIGE PLAZO MÍNIMO NI ANTELACIÓN EN EL NOMBRAMIENTO.

Resolución de 20 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se rechaza la inscripción del nombramiento de auditor de cuentas de una sociedad.

Hechos: En junta general celebrada en 2016, ante notario, y ello es trascendente, se procede al nombramiento de auditor sin especificar ni su plazo de nombramiento ni el primer ejercicio a auditar. En la certificación que expide al administrador, que había sido previamente presentada, se dice que es para los ejercicios de 2015, 2016 y 2017.

El registrador suspende la inscripción pues el nombramiento debió ser hecho antes de que finalizara el primer ejercicio a auditar. Añade que debió nombrarse para los ejercicios 2016, 2017 y 2018.

El interesado recurre alegando que se trata de un nombramiento con carácter voluntario y por tanto el nombramiento puede ser para el ejercicio que se desee y por el plazo que se estime conveniente.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG, a la vista del expediente-se había solicitado auditor por la minoría para el año 2014-, resulta claro que el nombramiento lo es con carácter voluntario y por tanto ese nombramiento puede ser hecho en cualquier momento y sin plazo mínimo de duración, pues ambos requisitos sólo son obligatorios para las sociedades obligadas a la verificación de sus cuentas anuales.

Ahora bien, el acuerdo, según resultaba del acta notarial, que fue acompañada a requerimiento del registrador, resultaba literalmente que fue el de «nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad a la mercantil…». Por tanto, no constaba ni plazos de nombramiento, ni ejercicios a auditar (que podrían incluir el del año 2015, a pesar de celebrarse la junta en enero de 2016). Por tanto, concluye la DG que quizás “lo único objetable, en su caso, a la inscripción del acuerdo de nombramiento, sería esa falta de concreción, que no puede entenderse suplida por el hecho de que la certificación del administrador sobre los acuerdos éste determine los ejercicios a auditar, pues la certificación, que por definición ha de ser fiel reflejo del acta de la junta, tiene un contenido que sobrepasa el contenido de ésta”.

Comentario: El supuesto de hecho y la solución dada por la DG son claros y se ajusta a la doctrina reiteradamente sostenida por el CD en múltiples resoluciones: Si el nombramiento es voluntario la junta es soberana para nombrar al auditor por el plazo y respecto a los ejercicios que desee. Esa voluntariedad puede resultar claramente del propio acuerdo, o bien, como era en este caso, de los previos avatares sufridos por la sociedad y que constaban en el registro (nombramiento de auditor a instancia de la minoría).

Finalmente, respecto de la vidriosa cuestión planteada sobre si la calificación era o no completa y sobre si la certificación del administrador puede subsanar o completar los acuerdos de una junta cubiertos por la fe notarial, la DG también es clara: La calificación no era lo clara que hubiera podido ser y la certificación del administrador no puede integrar y decir lo que no dijo la junta. Compartimos el criterio de la DG; no obstante, ello, en este supuesto quizás quien sí pudiera arreglar o integrar y completar el insuficiente acuerdo de la junta, pudiera ser el notario, pues, aunque en el acta no reflejó plazo ni ejercicios, pues no resultaba del acuerdo, quizás de las conversaciones previas o posteriores de los socios asistentes, que lo eran todos ellos al ser la junta universal, y que le constaran al notario asistente a la junta, resultara lo que no resultó del acuerdo, es decir  que el nombramiento lo era para el ejercicio de 2015 y los dos siguientes con la clara finalidad de evitar una nueva petición del socio minoritario que suponemos votaría en contra en la junta.

También apunta la DG, y ello es importante, que otra forma de integrar y aclarar el acuerdo hubiera sido el orden del día de la convocatoria que desgraciadamente y como hemos dicho no existía en este caso. (JAGV)

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  1. PUBLICIDAD REGISTRAL. NOTA SIMPLE LITERAL. REQUISITOS

Resolución de 21 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 1 a emitir una nota simple literal.

Se solicita una nota simple literal y por la Dirección se reiteran los principios básicos mantenidos por el propio Centro en esta materia de publicidad formal y la relación con la regulación de protección de datos

El contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos (arts 221 y 222 LH y 332 RH), y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador. Interés que ha de ser conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo, en art. 221.), directo (en caso contrario se ha de acreditar el encargo, sin perjuicio de la dispensa prevista en art. 332.3 RH), y legítimo (art. 332.3 RH), que alcanza cualquier interés lícito.

Tal interés legítimo ha de probarse a satisfacción del registrador y de acuerdo con la ley de protección de datos sólo se podrán recoger datos de carácter personal para el tratamiento automatizado cuando los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido. Datos que no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que hubieran sido recogidas.

Los Registradores informarán y velarán por el cumplimiento de las normas aplicables sobre la protección de datos de carácter personal (art. 222.6LH) lo que implica que «los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes». Por tanto, aun existiendo interés legítimo será el registrador el que decida qué datos deberán quedar excluidos de la información suministrada.

Respecto a la petición de que sea literal, no se puede dar nota simple literal de todo el historial registral pues éste comprende asientos no vigentes y la intención del legislador ha sido clara de permitir sólo la nota literal de los asientos vigentes, (art. 222.4 LH), superando así el anterior criterio en el que solo se permitía expedir notas simples literales a efectos tributarios, de valoraciones inmobiliarias o con finalidad de otorgamiento de préstamos o créditos con garantía hipotecaria que recoge el artículo 332.5 RH, que debe entenderse formalmente derogado en cuanto este aspecto.

Respecto a la incorporación de fotocopias a las notas simples, sólo será posible si se solicita expresamente, si el registrador aprecia interés legítimo, sin extenderse más allá de lo que sea necesario para satisfacer ese legítimo interés y excluyendo siempre los datos de carácter personal o que sean legalmente objeto de especial protección, así como los asientos no vigentes.

Así se confirma el defecto por cuanto no ha quedado suficientemente acreditado en la instancia de nota simple, el interés legítimo y la causa de la solicitud. Pero interpreta que, al solicitar la información contenida en los asientos vigentes y tratarse de bienes pertenecientes a Administraciones Públicas, parece que no se conculcarían las restricciones en la emisión de tal información. (MN)

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  1. TRANSFORMACIÓN SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA: CIF. FECHA DEL BALANCE. PUBLICIDAD DEL ACUERDO. INEXISTENCIA DE ACREEDORES.

Resolución de 23 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de la transformación de una sociedad civil en sociedad limitada. El acuerdo se toma por todos los socios el 2 de enero aprobando el balance de fecha de 1 de enero, resultando del mismo la inexistencia de acreedores.

La registradora suspende por los siguientes defectos:

1º. Falta el CIF de la sociedad como limitada.

2º. Contradicción en la fecha del balance pues en la escritura, que es de fecha 12 de febrero, se dice que se incorpora balance cerrado el día de ayer y el que se incorpora es el de 1 de enero.

3º. No se acredita la publicidad exigida por el artículo 14 de la Ley 3/2009.

El notario recurre: Dice que la sociedad ya tiene un CIF y por tanto su exigencia es un imposible, que de una interpretación conjunta de la escritura está clara la referencia que se hace a la fecha del balance y que los comparecientes son sus únicos socios y, además, también debe tenerse en consideración el contenido del balance incorporado a aquélla, firmado y ratificado por los socios

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del defecto relativo a la necesidad de aportar un nuevo CIF, lo confirma, pues según el artículo 22.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, la Administración Tributaria debe asignar a las personas jurídicas un número de identificación fiscal que las identifique, «que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad». Por tanto, resulta claro que en caso de cambio de forma social es necesario aportar un nuevo CIF que será provisional hasta que se produzca la inscripción de la transformación.

Respecto del segundo defecto dije que la “objeción carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada” ya que debe evitarse “la reiteración de trámites costosos e innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales”.

Finalmente respecto del último defecto, tras reconocer que al artículo 14 de la Ley 3/2009 no le ha “alcanzado suficientemente la política de simplificación del Derecho de las sociedades de capital que se ha emprendido en los últimos años, tanto en la Unión Europea como en nuestra legislación nacional”, considera que dicha norma debe interpretarse “atendiendo a la realidad social y legislativa actual (cfr. artículo 3.1 del Código Civil) en aras de la simplificación y el ahorro de costes que no afectan a la adecuada tutela de los acreedores” y por tanto si en la escritura o en la certificación de los acuerdos se manifiesta “que no existen acreedores (ni titulares de derechos especiales, en su caso), no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales en sendos párrafos)”.

En el caso de la resolución, aunque no se hacía dicha manifestación, la DG considera que, dado que la escritura se otorga por los tres únicos socios, que aprueban el balance y que de dicho balance resulta la inexistencia de deudas, el defecto no puede ser confirmado.

Comentario: Sólo alabanzas merece la presente resolución de la DG. No sólo por rechazar un defecto que, interpretando en su conjunto la escritura, no existía, sino sobre todo porque admite, para evitar la publicidad de las transformaciones en junta universal y sin acreedores, no sólo la manifestación en dicho sentido de la persona que eleve a público los acuerdos sociales, sino también el hecho de que del balance debidamente aprobado resulte que dichos acreedores no existen.

Aunque para la DG parece que es importante la comparecencia de los tres únicos socios en la escritura, dado lo claro de su doctrina, creemos que incluso aunque no comparezcan la totalidad de los socios al otorgamiento, si del balance aprobado por todos ellos en junta universal y por unanimidad resulta claramente que no hay acreedores, pensamos que, aunque no se haga manifestación alguna, la transformación debe inscribirse. Al certificar el administrador el acta aprobada por todos los socios y al elevarla a público, ratifica todo lo que figura en la escritura y por tanto también el balance con inexistencia de acreedores y si no existen acreedores es patente la innecesariedad de hacer notificación alguna como reconoce la propia DG.

En cuanto a la necesidad de acreditar el CIF de la nueva forma social, aunque creemos que el número no varía y que sólo se cambia le inicial letra, la norma como hemos visto es clara y procede su exigencia. JAGV.

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  1. ADJUDICACIÓN EN EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE FINCA DE ENTIDAD CONCURSADA, QUE SE PRESENTA CONCLUIDO EL CONCURSO.

Resolución de 27 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Pontevedra n.º 1 a inscribir el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación librados en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Hechos: Se presenta testimonio de auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, dimanantes de un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado antes de que la sociedad ejecutada entrara en situación de concurso, que consta anotado en el Registro, incluso la apertura de la fase de liquidación y su conclusión con la extinción de la entidad. Los anuncios de subasta son posteriores a la declaración de concurso.

La registradora pide que se aporte testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

El recurrente arguye que, desde que se abre la fase de liquidación se produce la disolución de la sociedad concursada, por lo que difícilmente pueden existir bienes necesarios para la actividad empresarial de la misma.

La DGRN parece que va a confirma la nota de calificación, pero al final la revoca.

La clave se encuentra en determinar si el bien que se ejecuta es necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que, como apunta la registradora, ha de dilucidar el Juez de concurso. Si no fuera necesario, no habría limitación en cuanto al inicio o continuación del proceso de ejecución.

Esta exigencia, de determinar si es necesario o no, se extiende a la fase de liquidación, porque, aunque se disuelva la sociedad, no debe olvidarse que uno de los objetivos que persigue la nueva legislación concursal en España es el mantenimiento de las unidades productivas y de la actividad empresarial. Además, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

De ahí -y de otros argumentos- deduce la DGRN que los bienes necesarios para dicha actividad empresarial quedan afectados a las vicisitudes del concurso y, llegada la liquidación, deberán someterse a lo establecido en el plan de liquidación o, en su defecto, a las normas supletorias previstas en la Ley Concursal. Consecuentemente será preciso que por el juez de lo Mercantil que conozca del concurso, se manifieste si se determinó el carácter de bien necesario o no de la finca para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Sin embargo, revoca la nota porque en el Registro de la Propiedad consta anotada la conclusión del concurso de acreedores, recogiéndose en la anotación que se dictó auto de fecha 21 de noviembre de 2013 poniendo fin a la fase de liquidación. Por lo tanto, los efectos del concurso han cesado, y aun cuando el desarrollo del procedimiento de ejecución se haya llevado a cabo pendiente la situación concursal, declarada la conclusión del concurso y extinta la sociedad, desaparece el carácter de bien afecto a la actividad, pues esta deja de producirse, por lo que resulta ahora improcedente solicitar un pronunciamiento en ese sentido.

Nota: La DG apunta a la conveniencia de cancelar los diversos asientos derivados del procedimiento concursal cuando se haga constar su fin en el Registro.  La cuestión estriba en si ha de ordenarse expresamente o se puede deducir de haberse dictado el propio auto, que sería lo más razonable, pues desaparecen los efectos del concurso. (JFME)

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  1. CONCURSO DE ACREEDORES. DACIÓN EN PAGO DE DEUDAS NO PREVISTO EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN.

Resolución de 28 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Málaga nº 13 a inscribir una escritura de dación en pago de deudas. 

Supuesto de hecho. Se cuestiona la inscripción de una dación en pago parcial de deuda otorgada a favor de la acreedora por la sociedad deudora, que se encuentra en liquidación a resultas de un procedimiento concursal. Tras la dación, parte del crédito subsiste. Se da la circunstancia de que en el plan de liquidación aprobado judicialmente no se contempla la dación en pago como medio de liquidación, sino la venta directa y con ciertas condiciones.

¿Puede utilizarse como medio para realizar el activo del concursado un procedimiento que no esté previsto en el plan de liquidación? NO. ¿Cabe en este punto la interpretación analógica e integradora de la Administración concursal? NO. ¿Es inscribible la dación en pago discutida? NO.

Doctrina de la DGRN.

La pretensión de considerar un sistema de liquidación no previsto en el plan de liquidación aprobado judicialmente “está necesariamente condenada al fracaso”.

Si en el plan de liquidación se ha previsto la realización mediante la venta directa y con ciertas condiciones en modo alguno puede considerarse implícita en tal previsión una autorización para otorgar una dación en pago. Todo el sistema legalmente dispuesto patentiza una total huida de la discrecionalidad en el modo de realización del valor de los elementos de la masa activa.

En esta materia no cabe aplicación analógica alguna ni argumentar una insuficiencia del plan de liquidación, que, de producirse, debe colmarse con la aplicación supletoria de las reglas legalmente previstas (art. 149.1 Ley Concursal).

Comentario. Como pone de manifiesto la Resolución, esta cuestión tiene como telón de fondo el diseño legal previsto para la liquidación, tratándose de una clara opción de política legislativa dirigida a evitar que la administración concursal pueda operar en este punto discrecionalmente.

El modo de proceder en la elaboración del plan de liquidación viene previsto legalmente y reconoce a cada uno de los sujetos intervinientes un determinado papel, así: (i) En el plan de liquidación son obligatorias las intervenciones de la Administración concursal y la del Juez. (ii) A la Administración corresponde elaborar el plan de liquidación y al Juez su aprobación. (iii) Una vez aprobado, el plan es norma de liquidación de obligado cumplimiento por la Administración concursal. (iv) Junto a estas dos actuaciones obligatorias hay otra potestativa que corresponde al concursado, los acreedores concursales y los representantes de los trabajadores, quienes pueden formular observaciones y propuestas para que sean recogidas en el plan (sin perjuicio de lo previsto en el art. 155 L.C para los acreedores con crédito especial).

Aunque no está legalmente previsto, si cabe con causa justificada alterar algunas de las reglas del plan una vez aprobado judicialmente, bien para alterarlas, bien para completarlas y evitar de este modo la aplicación de normas supletorias. Sin embargo, ello sólo será posible con observancia de iguales reglas procedimentales que las previstas para la elaboración y aprobación del plan de liquidación que se pretende modificar. (JAR)

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Madrid a 17 de agosto de 2016. 

 

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Buitres leonados en el Parque Nacional de Monfragüe (Cáceres). Por Mario modesto.

Buitres leonados en el Parque Nacional de Monfragüe (Cáceres). Por Mario modesto.

Informe Junio 2016 Registros Mercantiles. Cláusulas abusivas inscritas en el RCGC.

JAGV, 20/07/2016

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:
  3. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:
  4. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:
  5. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes, todas ellas referidas a un tema de candente actualidad como es la no inscripción, previa calificación, de cláusulas declaradas abusivas en los contratos de préstamo:
  6. — Nueva cláusula abusiva en contratos con consumidores y usuarios, ¿año comercial o año natural?
  7. — Nuevas cláusulas abusivas inscritas en el RCGC.
  8. DISPOSICIONES GENERALES: 
  9. Reglamento de Metrología
  10. Propiedad intelectual: obras huérfanas
  11.  Disposiciones Autonómicas
  12.  Consumidores hipotecas Andalucía.
  13. RESOLUCIONES
  14. SOCIEDAD LIMITADA. CNAE Y OBJETO SOCIAL. PLAZO CONVOCATORIA CONSEJO. INSCRIPCIÓN PARCIAL DEL OBJETO. FACULTADES JUNTA SOBRE ACTOS DE GESTIÓN. ^
  15. Publicidad formal. Negativa a expedir certificación
  16. PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^
  17. SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales 
  18. EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN  VOLUNTARIA SOBRE SEPARACIÓN DE LIQUIDADORES: EL POSTERIOR NOMBRAMIENTO POR LA JUNTA NO SUSPENDE EL EXPEDIENTE ^
  19. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Honorarios del auditor. ^
  20. Denominación social: No es admisible si incluye apellidos de persona que no forma parte de la sociedad y no presta su consentimiento
  21. Negativa a emitir calificación sustitutoria
  22. Cierre registral por falta de depósito de cuentas: Si la sociedad se constituye en determinada fecha, esa fecha es la que se tiene en cuenta para la obligación de depositar cuentas y no la fecha de su inscripción en el registro. ^
  23. Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^
  24. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. PLAZOS PARA CALIFICAR Y NOTIFICAR. RECURSOS POSIBLES.
  25. ESTATUTOS SOCIALES NO ADAPTADOS EN CUANTO A LA FORMA DE CONVOCATORIA: VALE LA CONVOCATORIA SI SE HACE POR UNA FÓRMULA VÁLIDA, AUNQUE LA OTRA NO LO SEA. 
  26. SEGUNDA CALIFICACIÓN LIMITADA A EFECTOS FISCALES.
  27. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^
  28. Depósito de cuentas. Negativa a practicar asiento de presentación, Depósitos ya practicados.
  29. ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS”. ^
  30. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. ^
  31. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^
  32. Depósito de cuentas. La certificación debe llevar el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Las firmas deben ser identificadas en la certificación. Visto bueno del Presidente del Consejo. ^
  33. Denegación de asiento de presentación.
  34. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
  35. Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^
  36. ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS
  37. EJECUCIÓN DE EMBARGO EXISTIENDO CON POSTERIORIDAD A ÉSTE UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.
  38. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^
  39. Acuerdos sociales. En la certificación de los acuerdos ha de constar la aprobación del acta, con su fecha y el sistema utilizado..^
  40. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA. CLARIDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA. DIFERENCIAS DE VALOR EN LAS APORTACIONES.^
  41. OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. ^
  42. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. CONCEPTO DE LA INTERVENCIÓN. ^
  43. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE SOCIO ÚNICO. ^
  44. Hipoteca mobiliaria. Nota marginal en Propiedad. Acreditación recurrente.
  45. AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INFORME AUDITOR, DUDAS SOBRE SI ADECUADO ES IGUAL A EXACTO. ^
  46. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES. DERECHO DE SEPARACIÓN. ^
  47. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^
  48. PRÓRROGA TÁCITA DE AUDITORÍA. EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN NO IMPIDE LA MISMA.^
  49. Renuncia al poder existiendo nota de baja provisional en el índice de entidades de la AEAT.^
  50. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE UN TAXI. REQUISITOS INSCRIPCIÓN. ^
  51. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE TAXI. REQUISITOS.^
  52. REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS: GARANTÍAS. ES NECESARIO QUE EL BALANCE SEA AUDITADO.^
  53. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. AMPLIACIÓN DE OBJETO SOCIAL. AGENCIA DE VIAJES.^
  54. SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL. ^
  55. CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^
  56. Bienes muebles, Cancelación cargas. Concurso, Vehículo. ^
  57. PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^
  58. Enlaces: 

 

INFORME DE JUNIO de 2016 PARA LOS REGISTROS MERCANTILES

 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Central de Bienes Muebles II.

 

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

— Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

— Ley 3/2016, de 9 de junio, de Andalucía, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 7 de abril, sobre publicidad formal, en la que se aclara que la incompatibilidad del registrador para expedir publicidad formal debe regularse por el art. 219 de la LOPJ y por tanto sólo sería incompatible si existe o ha existido juicio con el interesado. También declara que no hay obligación de archivo de las calificaciones negativas, sin perjuicio de su constancia al margen del asiento y que no procede expedir publicidad formal del acta de toma de posesión.

— La de 20 de abril ratificando que el notario tiene derecho a pedir calificación sustitutoria.

— La de 25 de abril, sobre cancelación de hipoteca en garantía de pagarés, aclaratoria de diversas cuestiones, determinando que aunque los títulos no existan si el banco es el tomador basta su certificado de pago,  que sin embargo es imposible la cancelación por carta de pago el primer tomador y que es lícito el pacto de cancelación de la hipoteca por caducidad transcurrido determinado plazo. Al mismo tiempo ratifica que para la cancelación debe cancelarse previamente la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

— La de 3 de mayo según la cual para denegar un asiento de presentación es necesario que el documento sea de forma palmaria de imposible acceso registral. Este carácter no lo tiene una resolución judicial sobre impago de rentas de un arrendamiento financiero junto con la petición de restitución del bien arrendado.

— La de 3 de mayo que en una hipoteca sobre bien privativo, constituida sólo por el marido, cuando llegue su ejecución no es necesario ni demandar ni notificar a la esposa.

— La de 5 de mayo sobre la posibilidad de que se inscriba una adjudicación derivada de un embargo, aunque con posterioridad a ese embargo se haya anotado una prohibición de enajenar.

— La de 12 de mayo según la cual para la inscripción de sentencia dictada en rebeldía, antes del transcurso del plazo máximo de 16 meses, es preciso decreto o resolución del LAJ determinado la forma de notificación y la inexistencia de fuerza mayor.

— La de 18 de mayo sobre la nota  marginal a practicar sobre el inmueble en el que está situada la maquinaria que es objeto de hipoteca mobiliaria, estableciendo que es necesario o bien que el inmueble está inscrito a favor del hipotecante o en su defecto que conste inscrito el arrendamiento que le da derecho al uso de la finca.

— La de 26 de mayo de 2016 según la cual el notario para cumplir debidamente con el art. 98 de la Ley 24/2001, debe hacer referencia a la suficiencia para autocontratar en el caso de que exista ese autocontrato.

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La de 4 de abril flexibilizando la exigencia del CNAE y reiterando la necesidad de que en estatutos de limitadas conste el plazo de convocatoria del consejo, aunque ello puede hacerse de forma indirecta.

— La de 11 de abril  fijando la doctrina de que el administrador no puede dar poderes con facultad de autocontratar,  ni para donar los activos sociales.

— La de 12 de abril sobre la no consideración como defectos las discordancias del domicilio de los administradores que constan en el documento con el que consta en el registro.

— La de 13 de abril que en un expediente de JV sobre nombramiento de liquidadores vino a establecer que el nombramiento posterior de liquidador hecho por la junta no suspende el expediente.

— La de 18 de abril sobre fijación en expediente de los honorarios del auditor ratificando que basta remitirse a sus normas profesionales (coste por hora).

— La de 19 de abril de que no cabe una denominación social formada por apellidos, sin consentimiento de su titular.

— La de 20 de abril determinado que es la fecha de la escritura, o en su caso, de inicio de operaciones, la que determina la obligación de depósito de cuentas anuales.

— La de 21 de abril estableciendo la posibilidad de que el administrador confiera poderes antes del inicio de las operaciones de la sociedad.

— La de 25 de abril, de gran trascendencia pues según la misma si en estatutos se establecieron dos posibles formas de convocar la junta, una que ya no es posible, según la legislación vigente, y otra que sí lo es, si la convocatoria se hace según esta última la convocatoria es válida.

— La trascendental resolución de 26 de abril permitiendo la transformación de una sociedad limitada en sociedad civil siempre que el acuerdo lo sea por junta universal y por unanimidad y que el objeto sea civil. Sobre este punto se hacen reflexiones muy interesantes acerca de la mercantilidad o civilidad de las actividades sociales.

— La de 28 de abril posibilitando la utilización de la fórmula legal “por al menos dos de ellos” para expresar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.

— La de 28 de abril ratificando su postura de que para rechazar un depósito con informe de auditor denegado debe estarse a  las causas que provocan ese tipo de informe. Es decir que no puede en este punto darse reglas fijas, aunque un índice para su admisión o rechazo pueden ser los datos o información  que deriva de ese informe.

— La de 28 de abril sobre la necesidad de identificar las firmas que aparecen en las certificaciones de las sociedades, sin que sea necesario que conste también el NIF.

— La de 4 de mayo permitiendo que en estatutos se establezca que la convocatoria de la junta podrá hacerse por dos de los tres administradores mancomunados.

— La de 10 de mayo diferenciando claramente entre la retribución como administrador y por trabajos para la sociedad con independencia de su carácter de administrador.

— La de 13 de mayo que trata un interesante caso sobre la claridad con que deben ser redactadas las escrituras públicas.

— La de 17 de mayo sobre oposición a un nombramiento de administrador, que constituye un resumen de la doctrina de la DG sobre el art. 111 del RRM.

— La Resolución de 18 de mayo de 2016, que resuelve un intrincado caso de designación de persona física por administrador persona jurídica aclarando la intervención de las sociedades implicadas.

— La de 18 de mayo de 2016, aclaratoria de determinadas cuestiones en materia de inscripción de unipersonalidad.

— La de 19 de mayo de 2016, estableciendo que la expresión en el informe del auditor preciso para un aumento por compensación de créditos de que la información ofrecida por los administradores es “adecuada”, es igual a la expresión utilizada por la Ley de que esa información es “exacta”.

 — La de 20 de mayo estableciendo que si existe derecho de separación a favor del socio por denegación de la transmisión, las limitaciones a esa transmisión no tienen que acomodarse a la Ley.

— La de 25 de mayo de 2016 sobre la inscripción de la prórroga tácita de un auditor fijando la doctrina de que el incumplimiento del plazo para ello (depósito de las cuentas auditadas), no es obstáculo para la inscripción, salvo que existan otros obstáculos registrales.

— La de 30 de mayo de 2016, muy importante para los RRBBMM, pues establece los requisitos necesarios para dar en prenda una licencia de taxi, requisitos que pueden ser aplicables a la prenda de otros tipos de licencias.

— La de 3 de junio de 2016 sobre el objeto social relativo a “agencia de viajes”.

— La de 6 de junio de 2016, muy restrictiva en materia de denominaciones sociales pues impide que el término profesional figure en la denominación de una sociedad no sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

— La de 7 de junio de 2016 conforme a la cual cuando se aporten un conjunto de bienes de la misma clase a una sociedad, no es necesario especificar el número total de los bienes aportados. Se trataba de una aportación de escasa importancia.

— La de 9 de junio de 2016, que declara la imposibilidad de cancelar una anotación de concurso con un mandamiento que lo que ordena es la cancelación de toda clase de cargas.

— Finalmente la de 10 de junio de 2016 que reitera que dos administradores mancomunados no pueden darse poder a sí mismos para actuar también de forma mancomunada.

  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos las siguientes, todas ellas referidas a un tema de candente actualidad como es la no inscripción, previa calificación, de cláusulas declaradas abusivas en los contratos de préstamo:
— Nueva cláusula abusiva en contratos con consumidores y usuarios, ¿año comercial o año natural?

 La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016, en recurso 251/16, trata sobre la consideración como cláusula abusiva en los contratos con consumidores y usuarios, de la utilización del llamado año comercial de 360 días, como criterio para el cálculo de los intereses.

Es usual en los contratos de financiación, sea de adquisición de bienes inmuebles por medio de préstamos o créditos hipotecarios, o de financiación a comprador de bienes muebles conforme a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, la utilización del año comercial de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, como criterio para el cálculo de los intereses devengados, remuneratorios o de demora, para períodos de liquidación inferiores al año.

Planteado el problema, es decir solicitada la nulidad de la cláusula antes referida, como abusiva, el competente juzgado de 1ª Instancia decretó su validez por estimar que no se había acreditado un desequilibrio económico en contra del consumidor demandante.

Interpuesto recurso de apelación ante la Audiencia, esta considera abusiva la anterior cláusula en base a las siguientes consideraciones:

  1. Reconoce que se trata de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado pero que carece de ella en la época actual.
  2. Es decir no tiene justificación alguna que se tome como base de liquidación el año comercial de 360 días, y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo de los intereses, de 30 o 31 días.
  3. Lo anterior supone una práctica que genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, que perjudica siempre a la misma parte, al prestatario.
  4. Dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España que en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2009, vino a decir que el uso de la base de cálculo 360, ha sido un auténtico “uso bancario” admitido como tal por el extinto Consejo Superior Bancario con arreglo al Decreto de 16 de octubre de 1950, en la actualidad carece de razón técnica alguna pues su uso no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos matemáticos. Ahora bien su admisibilidad o no, reconoce el Banco de España, sólo puede ser debatida por el órgano judicial competente.
  5. El redondeo a la baja que se hace con dicho cálculo siempre lo es en perjuicio del consumidor.
  6. Es un caso similar a los resueltos por el TS cuando confirmaron la nulidad de las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable, por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante de los de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Vid. SSTS 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010.
  7. Finalmente la cláusula debatida no se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V, en relación al cálculo de la TAE. que los “intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año”. Añadiendo que un año tiene 365 o 366 días, 52 semanas o 12 meses normalizados y un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no.

En conclusión que el año comercial de 360 días ya no puede considerarse un “uso bancario” admisible, en el sentido del artículo 2 del Código de Comercio,  y ello tanto si el contrato se celebra con consumidores y usuarios, como si se celebra entre profesionales, pues las razones de su no admisibilidad creemos que deben extenderse a todos los casos, ya que el punto 4 del artículo 2 de la Orden antes citada, dirigida a clientes de entidades bancarias,  viene a disponer que “cuando el cliente actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, las partes podrán acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta orden, con la excepción de lo establecido en el capítulo II del título III”, que se refiere precisamente a los préstamos y crédito hipotecarios.

— Nuevas cláusulas abusivas inscritas en el RCGC.

Con fecha 5 de julio se han inscrito en el RCGC las siguientes cláusulas consideradas abusivas:

a) La que pone a cargo del prestatario los impuestos en los que el obligado al pago sea el Banco.

b) La que pone a cargo del prestatario las costas y gastos que se devenguen, incluyendo honorarios de abogado y procurador, cuando el incumplimiento del contrato sea por el Banco.

c) La que establece la capitalización de los intereses moratorios que se devenguen.

d) La que dice que la fianza se hará extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones  contenidas en el contrato.

Estas cláusulas, ya inscritas en RCGC, deberán ser tenidas en cuenta en la calificación de los préstamos que pretendan su acceso al registro (cfr. art. 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y art. 258.2 de la LH). Por lo tanto los modelos utilizados por las entidades financieras deberán depurarse de toda cláusula de este tipo.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Reglamento de Metrología

Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

Este real decreto tiene por objeto el desarrollo de los capítulos II, III y V de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología (ver resumen), que regulan, respectivamente, el Sistema Legal de Unidades de Medida, el control metrológico del Estado y la organización de la metrología. Simultáneamente, transpone diversas directivas comunitarias que se enumeran en la exposición de motivos.

a) Desarrolla el Sistema Legal de Unidades de Mediday, en concreto, la trazabilidad, exactitud e incertidumbre de los patrones, instrumentos de medida y la trazabilidad y certificación de los materiales de referencia. Las unidades legales de medida están actualmente reguladas por el Real Decreto 2032/2009, de 30 de diciembre, de acuerdo con lo dispuesto en la Conferencia General de Pesas y Medidas, instituida por el Convenio de París, de 20 de mayo de 1875, sobre la Unificación y Perfeccionamiento del Sistema Métrico Decimal.

b) Regula el control metrológico del Estado, en sus distintas fases: Evaluación de la conformidad, verificación periódica y verificación después de modificación o reparación. Se establecen, asimismo, las obligaciones de los agentes económicos. Se incluyen disposiciones relativas a la vigilancia e inspección y se actualiza, asimismo, la regulación específica de los instrumentos de medida afectados por modificaciones en la legislación armonizada de la Unión Europea.

c) Complementa la organización de la metrología en España, manteniendo el Real Decreto 584/2006, de 12 de mayo, para el Consejo Superior de Metrología y el Real Decreto 1342/2007, de 11 de octubre, para el Centro Español de Metrología. En este real decreto desarrolla el papel del resto de los agentes que intervienen, estableciendo la actuación de las Administraciones Públicas competentes. También se regula el registro del control metrológico.

Incluye dieciséis anexos que reglamentan aspectos específicos del control metrológico del Estado y modifican la regulación específica de los instrumentos regulados por diversas directivas comunitarias.

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Propiedad intelectual: obras huérfanas

Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas.

Se define la obra huérfana como aquella obra cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos.

La Estrategia Europa 2020, de 3 de marzo de 2010, estableció, en línea con el objetivo de crear un mercado único de la propiedad intelectual, el desarrollo de una Agenda Digital para Europa y la digitalización y divulgación de las obras huérfanas.

Fruto de ello fue la Directiva 2012/28/UE, que aborda la determinación jurídica de la condición de obra huérfana y sus posibles usos autorizados. Fue traspuesta en el artículo 37 bis de la Ley de Propiedad Intelectual, incorporado en 2014 (ver resumen de la reforma).

Los contenidos principales de la Directiva 2012/28/UE, como la propia definición de obra huérfana, su objeto y ámbito de aplicación, el reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana, así como la posibilidad del fin de dicha condición, han sido ya establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. No obstante, ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario.

El objeto de este real decreto consiste en:

– la regulación para determinar la orfandad de una obra,

– el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración,

– y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

Su ámbito de aplicación se circunscribe a:

a) Obras cinematográficas o audiovisuales, fonogramas y obras publicadas en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmotecas.

b) Obras cinematográficas o audiovisuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 inclusive, y que figuren en sus archivos.

La Autoridad nacional competente es la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Incluye un anexo con las fuentes a consultar en el procedimiento de búsqueda diligente

Entró en vigor el 12 de junio de 2016.

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 Disposiciones Autonómicas
 Consumidores hipotecas Andalucía.

ANDALUCÍA. Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La Ley se estructura en una exposición de motivos, un título preliminar y cinco títulos, cinco disposiciones adicionales, una transitoria y seis finales.

El título preliminar, referido a las disposiciones generales, concreta en su artículo primero el objeto de la Ley.

En el artículo 4 de la Ley se incluye una serie de definiciones a tener en cuenta a efectos de lo previsto en la misma. Para el caso de la persona consumidora y usuaria, se toma como referencia la definición prevista en el artículo 3.a) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En este mismo título se introduce el reconocimiento de la persona que intervenga como garante, en su caso, en el préstamo hipotecario como sujeto protegido por la norma.

El título I de la Ley, denominado «De la información a las personas consumidoras y usuarias y de las actuaciones preparatorias», contiene el régimen de información que precede al otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Se incrementa la obligación de información, optándose por la creación de nuevos documentos adicionales, estableciendo de manera pormenorizada un elenco de extremos y advertencias que han de relacionarse en los documentos creados en esta norma, tanto el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC) como el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se adopta el concepto de «explicaciones adecuadas», como un mecanismo tendente a superar la dificultad de comprensión de los documentos informativos preceptivos debido a la complejidad derivada de estos productos financieros y del lenguaje propio del sector en que se desarrollan estos productos.

En cuanto a la regulación de las comunicaciones comerciales y la publicidad, se impone la obligación de facilitar una información básica, que se suministrará mediante un ejemplo representativo que tome como referencia una hipoteca de 150.000 euros a veinticinco años.

Además de los citados anteriormente, en esta ley se crea un nuevo documento, denominado «Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP)». Además, se exige que un ejemplar del citado índice deba ser suministrado a modo de lista de comprobación (check list) inmediatamente después de la entrega de la oferta vinculante, quedando cumplimentado mediante la indicación en el mismo de los documentos, de entre los relacionados en su contenido, que han sido efectivamente entregados a la persona consumidora y usuaria y garante, en su caso.

Capilla de Nuestra Señora del Carmen en Ayamonte (Huelva). Creative Commons Attribution

En cuanto a la información precontractual, se exige que, además de la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), en el caso de entidades prestamistas, se aporte un nuevo Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), con el que se obliga a facilitar información adicional a la exigida en los documentos preexistentes, añadiéndose la obligatoriedad de incluir un ejemplo representativo tomando como referencia los parámetros de la hipoteca prevista para el caso de las comunicaciones comerciales y publicidad.

Con la presente norma también se aumenta la información personalizada a suministrar, de tal modo que se impone la entrega, además de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), en el caso de entidades prestamistas, de un nuevo Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC).

Se recoge de forma expresa que no podrá obligarse a la persona consumidora y usuaria a la suscripción de productos o servicios accesorios no solicitados.

En su caso, se establece expresamente, en beneficio de la persona consumidora y usuaria, un derecho de información y conocimiento de las fuentes, criterios y motivos que han justificado la denegación de un préstamo, así como la posibilidad de revisar dicha decisión.

El título II, referido al Contrato de Préstamo Hipotecario, recoge el derecho de la parte consumidora a examinar y disponer de una copia del proyecto de escritura pública en el despacho de la notaría elegida por esta, con objeto de que pueda comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante.

Se recogen expresamente en la Ley los derechos de las personas consumidoras y usuarias en el ámbito de las notarías y registros de la propiedad. La Ley prevé, por un lado, la puesta en conocimiento por parte del fedatario público de las cláusulas abusivas que detecten en el ejercicio de sus funciones al órgano directivo competente en materia de consumo de la Junta de Andalucía, a efectos de la posible incoación de posibles expedientes sancionadores, y, por otro lado, la firma de convenios de colaboración con las corporaciones de derecho público que representen a notarios y registradores de la propiedad.

El título III crea el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, que conocerá de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Se prevé igualmente la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

El título IV se refiere a la información y formación en materia de contratación de préstamos hipotecarios.

El título V se dedica al régimen sancionador, para lo que se remite expresamente a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre.

En las disposiciones adicionales se han incluido determinadas obligaciones formales que no son encuadrables en la información previa o simultánea al momento de la contratación del préstamo hipotecario, sino que son exigibles en un momento posterior a la firma de este.

Se prevé también la elaboración de un contrato de préstamo hipotecario de confianza, que la Consejería competente en materia de consumo promoverá junto con las organizaciones de personas consumidoras y usuarias, sindicales y empresariales más representativas, el Colegio Notarial de Andalucía y los decanatos territoriales de Andalucía occidental y oriental del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley.

Por otra parte, se establece que las empresas prestamistas y los servicios de intermediación deberán conservar la documentación a que se refiere esta ley durante la vigencia del contrato y los cuatro años siguientes a la finalización del mismo, y, en caso de no formalizarse, durante un plazo de cuatro años.

Mediante la disposición final segunda, se modifica el régimen sancionador previsto en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Finalmente, mediante la disposición final tercera, se modifica la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, para crear el Sistema Andaluz de Información y Asesoramiento Integral en Materia de Desahucios para la información y el asesoramiento relacionado con el derecho a una vivienda digna, con especial atención a aquellas personas que carecen de los medios adecuados para la defensa de sus intereses.

Entrará en vigor el 16 septiembre 2016. (GGB)

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RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CIENTO DIECIOCHO.

SOCIEDAD LIMITADA. CNAE Y OBJETO SOCIAL. PLAZO CONVOCATORIA CONSEJO. INSCRIPCIÓN PARCIAL DEL OBJETO. FACULTADES JUNTA SOBRE ACTOS DE GESTIÓN. ^

Resolución de 4 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad. 

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos de una sociedad limitada para, según se dice, adaptarlos a la LSC.

El registrador la suspende por los siguientes defectos:

  1. No se identifica a cuál de las diversas actividades que integran el objeto social corresponde el CNAE que consta como actividad principal del mismo. Art. 20.2 Ley 14/2013. Resoluciones 2/06/2.014 y 13/02/2.015.
  2. No consta el plazo de convocatoria del Consejo. Art. 245.1 L.S.C. Confirmado.
  3. No es inscribible del objeto social las expresiones «disfrute» por no reflejar actividad mercantil alguna. Art. 23 L.S.C.
  4. Tampoco la expresión «la obtención» porque referida a las concesiones administrativas, es medio de conseguir el objeto, pero no objeto social. Art. 178.2 R.R.M.
  5. Igualmente, tampoco las facultades de la junta sobre enajenación de activos sociales por valor superior al millón de euros, porque es competencia del órgano de administración, salvo que se trate de un activo esencial, lo que no consta. Art. 160 f) L.S.C. y 209 y 234 L.S.C. Confirmado.

La sociedad recurre y alega que en la escritura ya se dice que la actividad principal es la que corresponde al CNAE señalado.

Que, si no se exige el orden del día para la convocatoria del consejo, tampoco debe exigirse un plazo entre la convocatoria y la celebración del consejo.

 Que «disfrutar» no significa otra cosa, que percibir los frutos y rentas procedentes de los bienes.

Que la palabra “obtención” lo que quiere significar es la adjudicación de concesiones administrativas.

Que el defecto sobre facultades de junta es un error del registrador.

Doctrina: La DG confirma los defectos 2(plazo) y 5(facultades junta) y revoca todos los demás. 

En cuanto al defecto relativo al CNAE, dice que el consignado en la escritura “se corresponde claramente con algunas de las actividades incluidas en el objeto social”.

Que la “fijación de un plazo de convocatoria debe entenderse cumplida si en los estatutos se establece, junto a un concreto plazo temporal de convocatoria, la previsión de que el consejo pueda ser convocado excepcionalmente por razones de urgencia con la antelación suficiente que permita a los miembros del consejo reunirse”.

Que los defectos referidos al objeto no lo son pues lo importante es que el objeto refleje “un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados” y que la DG  ha admitido como objeto «la mera administración del patrimonio de los socios» (Resolución de 19 de marzo de 2013), o «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles e inmuebles» (Resolución de 29 de enero de 2014). Por tanto, la actividad rechazada por el registrador debe entenderse que “es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil -vid., respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 56.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital”. Y respecto de la concesión parece claro que la «obtención» de tales concesiones, es lo que constituye el objeto social.

Que para la solución del último de los defectos “debe recordarse la doctrina de esta Dirección General aplicada recientemente en la Resolución de 17 de septiembre de 2015”.

Que esa doctrina es que “a) … el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) … es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de … facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social, y c) … están incluidos en el ámbito de poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo”.

Añade que “debe tenerse en cuenta que la enajenación o adquisición de cualquier activo es competencia del órgano de administración, con excepción legalmente establecida de la hipótesis de activos esenciales, conforme al artículo 160.f) de la Ley de Sociedades de Capital”. Por ello “una limitación como la cuestionada en el presente caso puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la exigencia de responsabilidad que la sociedad pudiera hacer valer frente al administrador que se hubiese extralimitado)”.  Finalmente trae a colación la doctrina del TS que en la “Sentencia de 19 de junio de 2009, con cita de la doctrina de esta Dirección General y otras Sentencias de la misma Sala” dijo que  «se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo también entre nosotros» (cfr. Resoluciones de 2 de octubre de 1981, 12 de mayo de 1989, 11 de noviembre de 1991, 11 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 3 de octubre de 1994 y 10 de mayo de 1999).

Comentario: Aborda esta resolución interesantes problemas, muy comunes, en la constitución de sociedades.

En cuanto al CNAE, de la resolución extraemos la doctrina de que lo importante es que del contexto de la escritura se pueda saber a qué actividad corresponde el CNAE consignado y si dicho CNAE corresponde al alquiler de inmuebles y una de las actividades posibles de la sociedad es precisamente esa, parece claro que consta el CNAE de la actividad principal, aunque dicha actividad no sea la primera que figura en el objeto, sino sólo una de las muchas contempladas.

En cuanto al plazo da una pauta importante con la cual se puede solucionar el problema que planteaba el recurrente de que  el señalamiento de un plazo para convocar el consejo era un gran inconveniente en aquellos casos en que el consejo debe reunirse con urgencia para resolver asuntos que no admiten espera pues permite que, junto al plazo para los supuestos ordinarios, se diga que en caso de urgencia debe ser convocado sólo con la antelación suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los miembros del consejo. Esto ya se ve en muchos estatutos de sociedades.

Las dos actividades rechazadas por el registrador en el objeto, si bien imprecisas y por ello fueron objeto de calificación negativa, si se tiene en cuenta el contexto de todo el objeto y las muchas actividades incluidas en el mismo, se aprecia que se pueden hacer constar como actividad social. Su rechazo era demasiado rígido y pondría fuera de juego a múltiples actividades que con normalidad se suelen incluir entre los objetos de las sociedades.

Y en cuanto a las facultades de la junta creemos que la DG acoge la buena doctrina pues por claridad y precisión no deben constar en estatutos limitaciones a las facultades de los administradores que pudieran llevar a la duda de si afectan o no a terceros. Además, si rechazamos la constancia en el registro de la enumeración de las facultades de los administradores, por tenerlas todas, parece que, por reciprocidad y pura lógica, deben rechazarse de plano las limitaciones a esas facultades que no se hacen constar, como hemos dicho en el registro. Sí se podrán hacer constar si se dijera ene estatutos que la limitación es a efectos internos o siempre sujeta a lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC.

Finalmente queremos constatar algo que dice la resolución en uno de sus fundamentos de derecho y que nos ha llamado la atención por lo que puede suponer en la calificación de los estatutos y su ajuste a normas imperativas. Dice la DG que las normas legales imperativas se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas. Ello es cierto si esa norma imperativa es posterior a la inscripción de los estatutos de la sociedad, en virtud del principio llamado de la adaptación legal. Pero si los estatutos son posteriores a la norma imperativa infringida, dado el carácter de derecho objetivo que tienen las normas estatutarias y que además son la primera norma por la que se rige la sociedad, creemos que esa norma estatutaria, aunque sea contraria a un precepto imperativo, es aplicable, pues, al ser posterior a la norma imperativa infringida la deroga para los socios de la sociedad. Si la cuestión fuera tan simple como apunta la DG la calificación registral carecería de sentido pues, aunque se inscribieran normas estatutarias contrarias a normas legales imperativas, estas últimas serían aplicable con preferencia, quedando los estatutos derogados por una norma anterior a su existencia, lo que entendemos que no es posible. Por ello quizás la resolución debería haber apuntado esta diferencia existente en esta cuestión, según nuestro criterio que, obviamente, también puede ser discutible. JAGV.PDF (BOE-A-2016-5287 – 14 págs. – 264 KB) Otros formatos

 

Publicidad formal. Negativa a expedir certificación

Resolución de 7 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Boi de Llobregat a expedir una certificación en los términos recogidos en la solicitud.

Se plantean varias cuestiones relativas a la publicidad formal. Por el interesado se solicitan una serie de extremos relativos unos al contenido de los libros registrales y otros a aspectos relativos al funcionamiento de la oficina y al nombramiento del Registrador. Vamos a resumir los que fueron objeto de denegación y por tanto de recurso:

En primer lugar, se alega incompatibilidad del registrador por cuanto la información se solicita con objeto de utilizarla en la interposición de una reclamación judicial de responsabilidad contra dicho registrador por determinadas actuaciones registrales previas. La Dirección para interpretar el concepto de interés previsto en el art. 102 acude al criterio establecido para los jueces en el art. 219 de la LOPJ: debe producirse su abstención cuando existe o ha existido un procedimiento judicial instado por las partes, pero no cuando lo único que hay es el anuncio de que quizá se pueden interponer dichas acciones posibles en el futuro; y a la doctrina del TS (STS 133/2014, de 22 de julio), cuando, al analizar la imparcialidad de los jueces y magistrados, ha puntualizado que no basta con que las dudas o sospechas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. Por lo que no considera acreditado que el registrador tenga interés alguno en el documento por el que se le solicita la expedición de certificación, con lo que no se considera necesaria la intervención de un registrador sustituto.

Se solicita certificación literal de las notas a pie de título a las que se refiere el art 412 RH. Se pretende conocer el contenido de la nota de calificación que en su momento recayó sobre diferentes documentos públicos y privados que se presentaron en distintas fechas en el Registro. Pero este objetivo ha quedado satisfecho con la certificación por fotocopia de los asientos de presentación y de las notas puestas a su margen, en las que constan reproducidas esas calificaciones (art 435 RH). Además no hay una obligación legal expresa de conservación y archivo de las notas de calificación: Cuando la calificación fuese negativa debe el registrador firmar una nota de calificación que se ha de notificar al presentante y al notario autorizante del título y, en su caso, al juzgado o funcionario que lo haya expedido, al efecto de que puedan subsanarse los defectos apreciados, o de que se interpongan los pertinentes recursos o se haga uso del derecho a pedir la calificación sustitutoria (arts 19, 19 bis, 322 y 323 de la Ley Hipotecaria). Una vez agotado el plazo de vigencia del asiento de presentación correspondiente, dicha calificación deja de surtir efecto y el documento podrá ser nuevamente presentado para que se vuelva a calificar, siempre que no se haya dictado Resolución en un recurso o sentencia en un juicio verbal por los que se haya impugnado la misma (art 108 RH y RR de 30 de enero de 2014 y 5 de junio de 2015).

Se pide también certificación de los legajos de documentos públicos o de documentos privados a que se refiere el art 410 RH, pretendiendo certificación de las escrituras públicas que han motivado los diferentes asientos de presentación relativos a la finca 4.444. También se confirma el criterio del registrador al negarse ya que aunque el art. 342 RH dispone: «También podrán expedir los Registradores, a petición de los interesados, certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales», los registradores no son los archiveros naturales de estos títulos. La expedición de copias de escrituras públicas corresponde al notario encargado del protocolo correspondiente, de acuerdo con el procedimiento y conforme a los requisitos que prescribe la legislación notarial. El Registro de la Propiedad en España es un registro de derechos, y no un archivo de títulos (arts 1 y 2 LH) y por tanto, con carácter general los títulos presentados a inscripción, una vez calificados y, en su caso, inscritos, son devueltos al presentante con la nota de despacho o de calificación correspondiente. En cuanto a las distintas instancias, documentos privados, que se relacionan en los asientos incluidos en la certificación, certifica el registrador que tienen carácter peticionario y/o de concreción, y acompañan a los documentos notariales y por tanto las notas que se hayan extendido lo han sido en estos documentos notariales principales y tales notas, como se ha dicho, aparecen literalmente transcritas al margen de los asientos de presentación.

Por último, se solicita certificación del acta de toma de posesión del actual registrador titular, y del libro inventario a que aluden los arts 400 y 401 RH, debe igualmente confirmarse el criterio del registrador, dado que, ni forman parte del objeto de la publicidad formal (asientos de los libros de inscripciones y del libro diario, y documentos respecto de los que el registrador es archivero natural), ni tampoco concurre en los recurrentes interés legítimo suficiente. (MN)

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PODERES: NO ES POSIBLE DAR PODER PARA AUTOCONTRATAR, NI PARA DONAR LOS ACTIVOS SOCIALES.^

Resolución de 11 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir una escritura de poder.

Hechos: Se trata de una escritura de poder de una sociedad en la que al apoderado se le conceden facultades para autocontratar y para donar activos sociales en los siguientes términos que transcribimos por su indudable interés: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160 f de la LSC, … el apoderado podrá en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad, … Donar activos sociales y practicar cualesquiera actos equiparados a las mismas, realizados con o sin ánimo de liberalidad, tales como, sin ánimo exhaustivo: condonar total o parcialmente deudas vencidas o sin vencer; contratar en nombre de la sociedad incluyendo estipulaciones a favor de tercero sin contraprestación; hacer pagos en nombre o por cuenta de terceras personas; transigir con renuncia de derechos a favor de la otra parte o de tercero; desistir o allanarse en juicio o arbitraje o en expediente de conciliación notarial o registral, en favor de la otra parte o de un tercero; concertar seguros de vida en favor de terceras personas, sean empleados de la sociedad o terceros ajenos a la misma. Autocontratación. El administrador, aquí compareciente, como el órgano de representación social, por entrar en el ámbito propio o impropio de sus facultades, faculta al apoderado para realizar, si fuera necesario, todas las facultades contenidas en este poder consigo mismo o con personas físicas o jurídicas cuya representación también ostente, aunque exista conflicto de interés, en los mismos términos que tales actos, (con él o sus personas vinculadas), los podría ejecutar válidamente el administrador poderdante sin precisar autorización o dispensa de la Junta general, prestando desde este momento su consentimiento o dispensa anticipada a tales actos, sin perjuicio de la correspondiente rendición de cuenta a aquel. No obstante, será necesario acuerdo singular y previo de la Junta general conforme al artículo 230 TR LSC, para dispensar o autorizar aquellos actos que, el ejercicio del poder, suponga vincular el patrimonio social con el patrimonio del administrador poderdante o de aquellos con quien tenga vinculación según las Leyes, los cuales, en la medida en que el este no podría realizar por exceder de sus facultades, precisarán dicha autorización por disposición legal».

El registrador suspende tanto la facultad de autocontratar como la facultad de donar activos sociales según la siguiente nota: “No es posible conceder al apoderado las facultades «aunque se incida en los supuestos de la autocontratación» y «aunque exista conflicto de interés», por carecer de las mismas el compareciente en la escritura calificada, conforme a la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de la D.G.R.N.: cfr. artículos 162.2º, 221 y 1.459, números 1º al 4º, del Código Civil; 267 y 288 del Código de Comercio; y 229 y 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; así como las RR.D.G.R.N. de 27 de Febrero de 2.003, 18 de julio 2.006 y 21 de junio de 2.013. Véase especialmente RDGRN de 28 de abril de 2015.Defecto subsanable. 2.–No cabe la inscripción de aquellas facultades en cuya virtud el administrador confiere al apoderado la facultad de «donar activos sociales», pues siendo el ánimo de obtener unas ganancias comunes y partibles mediante el desenvolvimiento de la actividad societaria y su posterior reparto entre los socios que la integran, causa del contrato de sociedad, y no resultando inscrita previsión estatutaria alguna relativa a aportaciones sociales que por su moderación o marginalidad, no comprometan la preponderancia de la esencial finalidad lucrativa a la que toda sociedad está encaminada, no cabe que el órgano de administración confiera al apoderado tal tipo de facultades dichas, ya que referido tipo de actos (v.gr., donación, cesión a título gratuito,…) quedan excluidos inicialmente de las facultades propias de la administración social por ser actos contrarios a tal fin lucrativo y contravenir, consiguientemente, el orden público societario (fin lucrativo de la sociedad, derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación,…), actos a título gratuito que podrían verificarse si media acuerdo unánime de la junta general y con cargo a reservas de libre disposición (véanse artículos 1261 y 1665 del Código Civil, 116 del Código de Comercio, actual artículo 93 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -48.a) y 213 de la anterior Ley de Sociedades Anónimas-; sentencias del Tribunal Supremo que destacan el fin lucrativo como causa del contrato de sociedad de 11 de marzo de 1983, 10 de noviembre de 1986, 19 de enero de 1987, 18 de noviembre de 1988, 7 de abril de 1989, 19 de febrero de 1991, 9 de octubre de 1993, 27 de enero de 1997, 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas; sentencia del Tribunal Supremo 1229/2007, de 29 de noviembre de 2007; resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de noviembre de 1991, 2 de febrero de 1966, 25 de noviembre de 1997…).–Defecto subsanable.

El notario autorizante en un extenso escrito, casi la mitad de las 18 páginas de BOE, recurre con amplia fundamentación: Sin ánimo exhaustivo y remitiéndonos a los interesados a su escrito, nos dice que la autocontratación como forma abreviada de tráfico jurídico (F. C.) está perfectamente admitida en nuestro Derecho, pues solo se contempla en ciertos casos para prohibir o cauterizar la actuación del apoderado que contrata consigo mismo, que “a veces los poderes se articulan simplemente en aras de obtener una mayor eficacia práctica como es el caso de un grupo de sociedades que permita que un solo apoderado pueda vincular a todas las sociedades sin tener que necesitar acuerdo de cada una de las juntas para la firma de cada operación financiera en que se exijan reciprocas garantías de cada sociedad, incluso del propio apoderado, que en la mayoría de los casos es el último propietario o dueño del negocio social”, que se retuerce la interpretación de los artículos citados en la nota, que en lo que se refiere a la facultad de donar “la calificación que hace el Registrador mercantil, supone (de nuevo, arrogándose facultades jurisdiccionales, juzgando a priori la mala fe del administrador social y del beneficiario del acto), dar por hecho el perjuicio social y la vulneración de los derechos individuales de los socios, equiparándolo directamente a una conducta desleal, cuando el artículo 228 LSC no lo establece así, solo se refiere a «fines distintos». La donación al descubierto de activos no esenciales, hecha o simplemente autorizada por el administrador no tiene por qué significar conducta desleal; Liberalidad puede existir bajo la apariencia de cualquier otra operación corriente que encubra una verdadera donación por ejemplo pactando ventas por precio sensiblemente inferior o compras por precio sensiblemente superior; mediante la contratación de servicios, de suministro, publicidad, alquileres, etc. por precios superiores a los de mercado…”

Doctrina: La DG, también con una extensa fundamentación, confirma ambos defectos.

Sobre la autocontratación se remite a la  Resolución de 28 de abril de 2015, respecto de la cual dice que su “criterio debe ser ahora reiterado”.

En este sentido el Tribunal Supremo (vid. Sentencias citadas en los «Vistos») tiene declarado de forma reiterada que el ámbito de actuación del apoderado viene limitado por la declaración de voluntad que proviene del principal, a la que debe acomodarse y ajustarse, lo que no autoriza al mandatario a excederse para llevar a cabo negocios con terceros que no eran los previstos, ni queridos y por tanto autorizados por quien otorgó el poder. Este propio Centro Directivo, de conformidad con dicha doctrina, tiene igualmente declarado reiteradamente que la valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

Recuerda la DG que “según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la Resolución de 2 de diciembre de 1998).

“El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal Supremo”.

En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la sociedad.  Así señala que “por activo social debe entenderse, …, como el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su contabilidad. Por ello si el administrador de la sociedad no puede sin consentimiento de la junta general transmitir todos los activos sociales pues ello sería contrario a las normas que disciplinan las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con mayor razón tampoco podrá conceder poder para donar dichos activos. Carece de dicha facultad y por tanto no puede concederla sin perjuicio de que si sería posible concretar esa facultad  de donar a los llamados regalos propagandísticos que pueden entrar dentro del concepto de gasto ordinario o extraordinario de la Empresa social a que hace referencia el art. 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, bien porque se hagan con cargo a beneficios o reservas libres o porque se pretenda remunerar en cuantía no exorbitante ciertos servicios prestados por un antiguo empleado no exigibles legalmente” o en otros supuestos similares.

Por todo ello concluye la DG que “como la cláusula debatida hace referencia globalmente a todos los activos sociales, la misma debe quedar comprendida entre los actos que no pudiendo realizar libremente el administrador, … tampoco puede conferirlos a un tercero. Y el hecho de que la misma cláusula de apoderamiento cuya inscripción ha suspendido el registrador señale límites como son que podrá realizarlos «en la medida que considere de interés o beneficioso para la sociedad», «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 160.f de la LSC» y la necesaria consideración de su «carácter neutro o polivalente» para nada desvirtúa las consideraciones anteriores, pues con independencia de las dudas que puedan surgir acerca de si un apoderado puede llegar a tener conocimiento del carácter y cuantía de unos activos, en relación al total patrimonio social, todas las limitaciones establecidas son puramente subjetivas, lo que se aviene mal con la seguridad jurídica que debe presidir el tráfico mercantil, sin olvidar la corriente jurisprudencial referente a los poderes generales para donar en relación con las personas físicas (cfr. Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013)”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestro CD en cuanto aborda dos problemas que se suelen dar con relativa frecuencia en poderes mercantiles.

Respecto de la imposibilidad de que el apoderado no pueda conceder facultades de autocontratar ya había sido resuelto en otras resoluciones. Ahora bien, dicha doctrina debe entenderse en sus propios términos; en lo relativo a las facultades del administrador para autocontratar parece claro que el administrador puede autocontratar siempre que no existe posibilidad de colisión de intereses, que deberá apreciar en relación a cada acto concreto, pero lo que no puede hacer es conceder dicha facultad a un apoderado.

En cuanto a la facultad de donar, lo realmente trascendente es que se ponía dicha facultad referida a todos los activos sociales. Es decir, se rechaza, por su indudable amplitud y no porque el administrador no pueda hacer determinadas donaciones. Por ello respecto de las donaciones que sí pueda hacer el administrador, este podrá conceder, vía poder, esa facultad a un apoderado. Ahora bien, dada la regla de interpretación estricta de los poderes deberá en el documento de apoderamiento señalar con precisión el tipo de donación que puede hacer y los límites que se le imponen.

Importantes también son las dos últimas sentencias del TS que cita la DG en su último fundamento de derecho, Sentencias 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013 , de las cuales, por poder afectar a los poderes generales de y a favor de personas individuales en cuanto a las facultades para donar, nos ocuparemos con más detenimiento. (JAGV)

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SL. Dimisión de administrador. Discordancia en el domicilio: No tiene trascendencia a efectos registrales 

Resolución de 12 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de dimisión de un administrador de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de dimisión de administrador mancomunado con notificación al que queda.

El registrador suspende la inscripción pues “el domicilio del Administrador mancomunado(es el que se da por notificado), reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro. El defecto es de naturaleza subsanable y tiene su fundamento de derecho en lo establecido por el art. 6, 11, 38 del RRM y Resoluciones de 6 de abril de 2006, 19 de julio de 2006 y 14 de octubre de 2013.

El notario recurre alegando que la escritura, reúne todos los requisitos necesarios para su inscripción en el Registro Mercantil competente lo que reconoce el mismo Registrador Mercantil al resultar de su calificación como único defecto de la escritura en su conjunto el objeto del presente recurso”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reconoce la DG la importancia del domicilio de los administradores en la inscripción pues tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores», y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante”. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada pues “según la reiterada doctrina de esta Dirección General (vid. Resoluciones citadas en los «Vistos»), el correcto ejercicio de la función calificadora del registrador no implica, en vía de principio, que deba rechazarse la inscripción del documento presentado ante toda inexactitud del mismo o discordancia entre datos en él contenidos cuando, de su simple lectura o de su contexto, no quepa albergar razonablemente duda acerca de cuál sea el dato erróneo y cuál el dato verdadero” o carezca de trascendencia para la inscripción, añadimos nosotros” Pero también reconoce la DG que la discrepancia en los domicilios que deban reflejarse en el registro, “constituye obstáculo a la inscripción toda vez que no corresponde al registrador decidir cuál de los dos domicilios expresados haya de prevalecer a tales efectos (vid., por ejemplo, respecto del domicilio del administrador que se expresa en su nombramiento, la Resolución de 19 de julio de 2006).

Comentario: De esta resolución resulta claramente que las discrepancias en el domicilio de los comparecientes en una escritura, con los que resultan del registro, cuando no se trata de nombramiento que deba inscribirse, sino que comparezcan con otros fines, carece de trascendencia a los efectos de inscribir. Es decir que en esta punto debe ponderarse cuál es la discrepancia y los efectos que la misma pueda tener e incluso aunque existiera esa discrepancia, por ejemplo en unos nombramiento entre los domicilios que constan en la certificación y el domicilio que consta en la comparecencia de alguno o algunos de los nombrados, creo que debe primar el domicilio de la certificación sin perjuicio de que se haga constar en el  registro que el administrador de que se trate figura con otro domicilio, haciendo constar el mismo, en la comparecencia. Funcionaría, en su caso, como domicilio alternativo. No obstante, hemos de reconocer que, en estos casos, en beneficio incluso de los interesados es mejor señalar la discrepancia para que sean ellos los que señalen el domicilio que desean que conste en la hoja de la sociedad. (JAGV)

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EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN  VOLUNTARIA SOBRE SEPARACIÓN DE LIQUIDADORES: EL POSTERIOR NOMBRAMIENTO POR LA JUNTA NO SUSPENDE EL EXPEDIENTE ^

Resolución de 13 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Soria a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad en liquidación.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Se presenta solicitud formulada por un socio, por la que se solicitaba del Registrador mercantil la separación de los liquidadores por haber transcurrido más de tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la junta la aprobación del balance final de liquidación. Dicho expediente todavía está en tramitación.
  2. Posteriormente se presenta escritura de elevación a público de un acuerdo de nombramiento de liquidador único previo cese de los liquidadores solidarios. La fecha de la junta también es posterior a la solicitud.

 La registradora, en una nota muy explicativa, estima que, iniciado un procedimiento a solicitud de un socio, todo documento que tenga entrada posterior en el Registro mercantil debe ser objeto de calificación negativa en tanto se ventila dicho proceso, en modo análogo a los expedientes de designación de auditores solicitados por el socio minoritario. Se apoya en la RDGRyN de 20 de julio de 2015.

 Si no se hiciera así sería muy fácil vulnerar el derecho del socio peticionario con la simple presentación posterior de un acuerdo social adoptado en Junta general celebrada también posteriormente en la que se cese a los liquidadores inscritos y se nombre a otros.  Por todo ello, y en tanto se resuelva el expediente iniciado, el Registrador que suscribe ha resuelto suspender la inscripción solicitada.

El interesado recurre alegando la mala fe de la socia solicitante, pues ella conocía la convocatoria de junta y que en la misma se iba a proceder al nombramiento del liquidador de la sociedad,

Doctrina: La DG, confirma el acuerdo de calificación.

Parte de la base que el precepto del artículo 389 del RRM tiene como “finalidad primordial evitar una excesiva prolongación del proceso de liquidación en perjuicio de los socios o personas con interés legítimo. Congruentemente con ello, y, al objeto de evitar que el liquidador nombrado por el letrado de la Administración de Justicia o por el registrador Mercantil pueda ser revocado de manera inmediata a su nombramiento por la junta general de la sociedad, burlando con ello la finalidad perseguida por la Ley, establece a tal efecto el artículo 380.2 de la Ley de Sociedades de Capital que «la separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo» y tanto en el proceso de sustitución y nombramiento (artículo 389), como de separación (artículo 380) la resolución que se dicte es recurrible ante el juez de lo Mercantil”.

Por ello concluye “no puede enervar ese derecho la presentación posterior a su ejercicio de un acuerdo de la Junta nombrando nuevos liquidadores” y que si se admitiera “el nombramiento de liquidadores acordado por la junta con posterioridad al ejercicio de dicho derecho sería necesario el transcurso de otros tres años para que pudiera ser ejercitado de nuevo, con el indudable perjuicio para sus titulares”.

Comentario: Aborda por primera vez la DG el problema que se plantea cuando entran en colisión un expediente de jurisdicción voluntaria de los asignados a los registros Mercantiles, con un acuerdo de la junta en similar sentido al solicitado en el expediente.

La DG aplica de forma radical el principio de prioridad y por tanto salvo que el expediente termine con la denegación del derecho de los socios a que se revoquen los liquidadores inscritos y se nombre unos nuevos, y esa denegación sea firme, el posterior nombramiento que haga la junta no tendrá efecto alguno.

Por consiguiente y dado que el expediente abierto tiene como función principal el tutelar el derecho de los socios o persona con interés legítimo, que deseen ejercitarlo, “el acuerdo mayoritario adoptado por la junta no puede ser tenido en cuenta una vez iniciado el procedimiento de jurisdicción voluntaria mediante el ejercicio del derecho contemplado en el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”. En definitiva, que como antes apuntamos hasta que no se cierre el expediente no se podrá tener en cuenta, en su caso, a los liquidadores nombrados por la junta.

El expediente del artículo 389 de la LSC puede ser un expediente que quizás también se dé con relativa frecuencia. En el momento de la liquidación de la sociedad se pueden poner de manifiesto intereses encontrados de los socios e incluso de los acreedores y no cabe duda de que a esos socios o acreedores no le es indiferente el liquidador que está actuando o el nuevo que sea nombrado. Lo que no se dan reglas en el artículo es acerca de qué liquidador, en su caso, será el nombrado por el registro Mercantil. Quizás haya que acudir a las listas existentes en los juzgados de lo mercantil para estos menesteres, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una competencia compartida por el registro y por letrado de la Administración de Justicia.

Tampoco entra la DG en el evidente problema que se hubiera planteado si el acuerdo de nombrar liquidador por la junta hubiera sido de fecha anterior al expediente, con fecha fehaciente, pero se hubiera presentado con posterioridad. En estos casos y dado que la inscripción del liquidador, como la de los administradores, no es constitutiva, el liquidador nombrado por la junta que ya lo es cuando se inicia el expediente, se podría oponer al mismo alegando su anterior nombramiento y si el notificado fuera el liquidador cesado este simplemente se limitaría a señalar que ya no es liquidador indicando al que le ha sustituido, con el cual debería seguirse el expediente. (JAGV)

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Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Honorarios del auditor. ^

Resolución de 18 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante a practicar el depósito de cuentas anuales de una sociedad.

Hechos: Se presenta depósito del ejercicio 2014.

El registrador suspende por el siguiente motivo: Falta informe de auditoría …, al haber ejercido el socio minoritario el derecho que le concede el Art. 265.2 de la LSC, según consta en el Registro… Resolución de la D.G.R.N. de 16 de septiembre de 2011. Art. 366.1.5. RMM.

Se recurre alegando que dado que el registrador no ha fijado los honorarios del auditor la sociedad no firmó la carta de encargo.

El registrador en su informe dice que en el expediente se fijaron como honorarios “los resulten de la aplicación de sus aranceles profesionales legalmente establecidos”.

Doctrina: La DG, según reiterada doctrina, desestima el recurso y en cuanto a la alegación del recurrente señala que la afirmación, aparte de inexacta es extraña al expediente.

Comentario: El eterno problema de los honorarios del auditor sale a relucir en esta resolución sin que exista solución registral al mismo, en tanto no se modifique la Ley estableciendo para el pago de los honorarios de este expediente un sistema similar al del artículo 40 del Código de Comercio, con provisión de fondos por el solicitante y fianza por parte de la sociedad si ella es la que resulta obligada al pago de los honorarios, total o parcialmente, según el resultado de la auditoría. (JAGV).

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Denominación social: No es admisible si incluye apellidos de persona que no forma parte de la sociedad y no presta su consentimiento

Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de Ávila, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad limitada por su denominación social.

Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de “Mudanzas Casillas Sanchez, S.L.”

El registrador no admite la denominación adoptada pues en la misma no puede incluirse, total o parcialmente, el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento, dado que el socio constituyente no posee dichos apellidos. Artículo 401º RRM.

El interesado recurre y no sin cierto humor dice que ha buscado en Ávila persona con dichos apellidos y no la ha encontrado por lo que es imposible pedirle el consentimiento y que la sociedad se llama “Casillas” por ser el de un conocido portero de fútbol y “Sánchez” porque es el apellido de su pareja.

Doctrina: La DG, pese a ello, confirma la nota de calificación.

Dice la DG que el precepto del artículo 401 es terminante y no requiere mayor interpretación dada su claridad.

Aclara la DG que “el nombre cuya inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido”.

Dado que el recurrente alegaba la resolución de 14 de mayo de 2007 que admitió como denominación social la de “Giovanna Tornabuoni”, le indica que en dicho supuesto se admitió la denominación porque la misma hacía tránsito en la realidad a una denominación de fantasía al ser “una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”.

En definitiva, lo que se pretende con la norma y con su interpretación por el CD es evitar “confusiones en el tráfico jurídico mercantil”.  

Comentario: De esta resolución, cuyo resultado final es el adecuado, podemos extraer algunas notas que nos sirvan para calificar casos similares:

— Si en la provincia en cuestión le consta al registrador que existía una empresa, aunque no fuera bajo la forma de sociedad, que ostentaba dicho nombre comercial, esa notoriedad la puede tener en cuenta para calificar.

— A estos efectos es “pertinente la consulta efectuada … a la Oficina Española de Patentes y Marcas, en tanto que oficina pública”.

— Que para que exista denominación subjetiva debe utilizarse, al menos, el nombre y un apellido, o, como en el caso de la resolución, dos apellidos.

Realmente en esta materia de denominaciones sociales subjetivas lo que debe primar es el sentido común y calificar teniendo en cuenta, sobre todo cuando la aplicabilidad del artículo 401 no sea clara, la posibilidad de confusión en el tráfico jurídico con la denominación social adoptada.

Por último, señalemos que la resolución de 14 de mayo de 2007 fue anulada por extemporánea. (JAGV)

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Negativa a emitir calificación sustitutoria

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona nº 11 a emitir una calificación sustitutoria.

Supuesto de hecho. El notario autorizante de una escritura que resulta calificada negativamente insta el procedimiento de calificación sustitutoria que se rechaza por el registrador competente, que alega la falta de motivación en el escrito de interposición y falta de legitimación del notario autorizante, que no se considera interesado a los efectos del artículo 6 de la Ley Hipotecaria.

¿Hay que motivar el desacuerdo por el que se solicita la calificación sustitutoria? NO

¿El notario autorizante del título es interesado para solicitarla? SI.

¿Cabe recurso contra la negativa a emitir una calificación sustitutoria? SI.

Doctrina de la DGRN.

1 Cabe el recurso gubernativo contra la negativa del registrador a emitir una calificación sustitutoria.

2 La calificación sustitutoria no es un recurso y por ello no es preciso motivar el desacuerdo, como sucedería en un trámite de alegaciones propio de un recurso, ni hay por tanto necesidad de entrar a desarrollar con profundidad las causas que opone a los antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho de la nota de calificación.

3 La doctrina de este Centro Directivo se ha decantado por extender al notario autorizante del título calificado la cualidad de interesado para solicitar la segunda calificación, pues, si bien no está facultado para instar la inscripción salvo que sea también presentante del documento en los términos que resultan de la letra d) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 39 de su Reglamento, no es menos cierto que es uno de los destinatarios de notificación de la calificación negativa por lo que si el notario autorizante del documento puede recurrir debe entenderse igualmente legitimado para instar la calificación sustitutoria.

Comentario. Que la calificación sustitutoria no es un recurso lo tienen dicho, entre otras, las RR DGRN 5 mayo 2008 (BOE 24 de mayo 2008) 24 abril 2008 (BOE 13 mayo 2008). 2 de marzo 2009 (BOE 18 marzo 2009), 12 marzo 2009 (BOE 1 abril 2009), 12 febrero 2010 (BOE 24 abril 2010).

 Sobre el interés del notario en la calificación sustitutoria, puede verse, entre otras, la RDGRN 21 noviembre 2009, que declara que la calificación negativa debe notificarse, no solo al presentante, sino también al notario autorizante del título presentado, notificación que también procede en el caso de la segunda calificación.

No deja de llamar la atención que a estas alturas aun se sigan dando vueltas al tema. (JAR)

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Cierre registral por falta de depósito de cuentas: Si la sociedad se constituye en determinada fecha, esa fecha es la que se tiene en cuenta para la obligación de depositar cuentas y no la fecha de su inscripción en el registro. ^

Resolución de 20 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cambio de objeto y de cese y nombramientos de administrador. El registrador inscribe el cese, pero suspende el cambio de objeto y el nombramiento por cierre de la Hoja Registral por falta de Depósito de las Cuentas Anuales del ejercicio 2013 (artículos 63 y 378 RRM). Se da la circunstancia de que la sociedad dio comienzo a sus operaciones el 17 de diciembre de 2013.

El interesado recurre y alega que la sociedad se inscribió en enero de 2014 y que por tanto no tuvo que realizar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013, ni proceder a su depósito en el Registro Mercantil.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que la norma es clara y que “transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas y entre ellas la relativa al cese o dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo ni una modificación estatutaria como la realizada en el presente caso”. Recuerda no obstante su doctrina fijada en  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 sobre la obligación de efectuar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que todavía no se hubiera inscrito la sociedad.

Finalmente señala que, en estos casos para remediar tal situación, está el artículo 378.5 y 7 del RRM que permite la apertura de la hoja con certificación del órgano de administración relativa a la no aprobación de cuentas por falta de actividad.

Comentario: Dada la claridad de la resolución nos limitaremos a comentar, como ya lo hemos hecho en casos similares, que esa certificación de no aprobación de cuentas, dada la naturaleza de la causa de su no aprobación, no será necesario reiterarla en el tiempo. A estos efectos se deberá poner una alarma en la hoja de la sociedad para evitar posibles calificaciones erróneas con las molestias consiguientes para los interesados. (JAGV)

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Es inscribible el poder conferido por administrador único, antes del inicio de las operaciones. ^

Resolución de 21 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Málaga a inscribir una escritura de poder.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si el administrador de una sociedad constituida en diciembre, y con fecha de comienzo de las operaciones a 1 de enero del año siguiente, puede, antes de esta fecha, es decir antes de la fecha de comienzo de las operaciones, conferir un poder a un tercero. Art. 11 y 58 RRM.

Para la registradora calificante ello no es posible pues “los apoderados que se nombran no pueden actuar con fecha anterior a la fecha de comienzo de las operaciones”. Art. 11 y 58 RRM.

El notario recurre y alega que de lo que se trata no es de la actuación de los apoderados sino de su posibilidad de inscripción.

Alega que según la calificación se dota a la fecha de comienzo de las operaciones de una importancia y trascendencia que, conforme a la legislación vigente, no tiene pidiendo a la DG que fije “los efectos y el significado de la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» y su trascendencia a efectos prácticos”.

Finalmente señala que “el/los administrador/es, una vez aceptado el cargo, puede/n realizar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad, bajo su responsabilidad personal, hasta que llegue la fecha fijada como fecha de comienzo de las operaciones sociales, a partir de ésta se estaría bajo el amparo de la responsabilidad social ilimitada. Esta interpretación que sostengo, seria congruente además con el contenido del art. 38 LSC”.

El registrador en su informe dice que la escritura fue subsanada y que admitía el recurso a efectos doctrinales.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras señalar que en la actualidad el recurso, en caso de inscripción del título, no lo es sólo a efectos doctrinales sino a todos los efectos, reconoce que “tanto la expresión «fecha de comienzo de las operaciones sociales» como el mismo concepto de «operaciones sociales» no están expresamente definidos por la vigente Ley de Sociedades de Capital”.

Recuerda su Resolución de 10 de junio de 1992, de la que resulta no hay problemas para entender que, aunque la sociedad no esté inscrita en el registro administrativo competente, puede dar comienzo a otras actividades consideradas como previas o preparatorias a la actividad principal.

Por ello, añade, “tiene razón el recurrente cuando en su escrito afirma que la expresión fecha de comienzo de las operaciones sociales no está contemplada en nuestra vigente legislación a modo de «conditio legis», o condición indispensable de la que se hace depender la eficacia de la actuación de los órganos de representación social, por lo que tal actuación -de los representantes en general, cabría añadir- será válida sin perjuicio de la responsabilidad en que en su caso puedan aquéllos haber incurrido, algo por completo ajeno a las funciones que son propias del Registro Mercantil, por lo que no se ve qué obstáculo puede impedir la inscripción de la escritura calificada”.

Y finalmente señala que  la Resolución de 23 de diciembre de 2015 ya trató el problema de la sociedad irregular pudiendo deducirse de la misma la doctrina aplicable a este expediente. (JAGV)

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CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA. PLAZOS PARA CALIFICAR Y NOTIFICAR. RECURSOS POSIBLES.

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación denegatoria del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la cancelación de una hipoteca cambiaria.

Hechos: Se otorga una escritura de cancelación de una hipoteca en garantía de varios pagarés debidamente identificados que se presentan e inutilizan ante la notaria autorizante, excepto 5 de ellos respecto de los que se presenta un certificado bancario acreditativo de que fueron debidamente pagados. Consta nota marginal relativa a la existencia de un procedimiento de ejecución de dicha hipoteca cambiaria.

El registrador suspende la inscripción por dos defectos: debe de cancelarse primero la nota marginal de ejecución hipotecaria por mandamiento del juzgado y del certificado bancario no resulta que hayan sido inutilizados dichos 5 pagarés y que el banco sea el tenedor de los mismos, además de que debe de emitirse un juicio notarial de suficiencia sobre las facultades del apoderado del banco para certificar.

El interesado recurre y se queja de que la notificación es 15 días posterior al día teórico de la calificación, por lo que se ha excedido el plazo de 15 días que entiende es para calificar y notificar; de que no se expresan todos los recursos que proceden y que tampoco se expresa si los defectos son subsanables o no. En cuanto al fondo del asunto alega que la entidad bancaria es tomadora de los pagarés y que no le fue exigido el mandamiento de cancelación de la hipoteca que obra en su poder. Finalmente, que el derecho real de hipoteca ha caducado, conforme a lo pactado, pues han transcurrido 3 años desde el vencimiento de todos y cada uno de los pagarés por lo que puede cancelarse a instancia del interesado.

La notaria autorizante emite un informe en el mismo sentido que el interesado, en cuanto a las cuestiones formales, y en cuanto al fondo señala que la cancelación se ha efectuado conforme a lo pactado en la escritura de constitución de hipoteca y además que, en todo caso, ha caducado dicho derecho de hipoteca, conforme a lo pactado.

La DGRN desestima el recurso y afirma:

1.- Que el plazo de 15 días  es para calificar (no para calificar y notificar), y además que son días hábiles en el Registro, por lo que se excluyen los festivos y los sábados también (artículo 48.4 de la Ley 30/92. En todo caso la calificación fuera de plazo no determina su nulidad, sino los efectos previstos en el artículo 18 LH.

2.- Que el plazo para notificar es de 10 días hábiles también (artículo 58 de la Ley 30/92 y artículo 19 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre). El plazo para interponer los recursos se cuenta desde la recepción de la notificación (artículo 326 LH)

3.- Que la expresión de los recursos posibles es una información, y, siguiendo la doctrina del TS, su falta produce el efecto de que el interesado tiene abierto el plazo para recurrir en tanto no sea notificado debidamente o lo tenga por conveniente el interesado si no lo es, sin perjuicio también de que si tiene conocimiento por otros medios del recurso y lo interpone se entiende subsanado dicho defecto.

4.- La expresión en la nota de calificación “se suspende la inscripción” implica que los defectos son subsanables.

5.- Es necesario aportar mandamiento judicial de cancelación de la nota marginal acreditativa de que se ha expedido certificación para la ejecución, conforme al artículo 688.2 LEC, pues en otro caso no se puede inscribir la cancelación mediante escritura de la hipoteca.

6.- Si se acredita que el tenedor es la entidad bancaria no será necesario acreditar la inutilización de los títulos, conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

7.- La notoriedad de las fusiones bancarias no es por sí un medio de acreditación de la fusión, si bien sí puede serlo la consulta al Registro Mercantil (que debe de hacer el registrador).

8.- Debe ser acreditada al notario o al registrador la representación alegada del apoderado bancario que certifica el pago de los pagarés.

9.- No es válido el pacto de que pueda cancelarse la hipoteca por la carta de pago del primer tomador de los pagarés por ser contrario al orden público económico, ya que del tomador pueden aún circular y pasar a nuevos tenedores.

10.- Es válido el pacto de cancelación por caducidad de la hipoteca, pasado determinado plazo. En el presente caso lo que ocurre es que se condicionó a que no constara en el Registro la existencia de ninguna demanda y lo cierto es que consta en el Registro dicha nota marginal de estar abierto un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. (AFS)

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ESTATUTOS SOCIALES NO ADAPTADOS EN CUANTO A LA FORMA DE CONVOCATORIA: VALE LA CONVOCATORIA SI SE HACE POR UNA FÓRMULA VÁLIDA, AUNQUE LA OTRA NO LO SEA. 

Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social.

Hechos: Los estatutos de determinada sociedad limitada establecen que la convocatoria de las juntas generales se hará por publicación en un determinado diario, que se señala, o por carta certificada con acuse de recibo.

Ahora se convoca una junta utilizando el segundo medio alternativo establecido, es decir la carta certificada con acuse de recibo.

El registrador estima que ello no es posible por considerar que la forma de convocar la junta establecida en estatutos “es contraria al art. 173 de la Ley de Sociedades de Capital”, pues dicho artículo no permite sistemas alternativos de convocar la junta y por tanto y mientras no se adapte a la nueva norma imperativa las convocatorias deben hacerse, dado que la sociedad carece de web, en el Borme y en un diario. El defecto es de carácter insubsanable y tiene su fundamento en el artículo 173 Ley de Sociedades de Capital y RDGRN 10.10.12, 11.2.13, 23.5.14, 16.6.15 y 21.9.15.

El interesado recurre alegando que la convocatoria se ha hecho por un sistema que en la actualidad permite el artículo 173 LSC.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG, tras hacer un detallado recorrido sobre las normas legales que han regulado la forma de convocar las juntas en las sociedades limitadas, llega a la conclusión de que la finalidad de todas las reformas ha sido la de simplificar la forma de convocar la junta general de las sociedades de capital, como medio de minimizar costes de funcionamiento de la propia sociedad, incrementando así su competitividad y que “también se aprecia, en todas las reformas sucesivas, que en materia de sociedades limitadas es preferente lo que digan los estatutos sobre forma de convocar la junta que el sistema o sistemas supletorios que en defecto de regulación estatutaria establezca la norma legal”.

Para la solución del problema planteado aplica el principio llamado de “adaptación legal que supone la derogación de los artículos de los estatutos contrarios a las normas legales imperativas”. Estudia si la adaptación legal debe afectar a todo o solo parte del artículo estatutario y llega a la conclusión, en base a las reglas de interpretación de los contratos, que el artículo de los estatutos sólo ha quedado derogado en lo que en la actualidad es contrario a la normativa vigente, es decir en cuanto a que la convocatoria de la junta pueda hacerse en un determinado diario.

Añade que “todo ello debe llevarnos a la conclusión de que el precepto estatutario, en cuanto a la forma de convocar la junta por correo certificado con acuse de recibo, perfectamente adecuada a la vigente regulación legal, sigue siendo aplicable pues su aplicabilidad en nada contraría la norma legal vigente en el momento de convocar la junta, es más conforme con la voluntad de los socios que la establecieron como una las formas supletorias de la legal y se evita de esta forma una modificación de estatutos y una nueva convocatoria de junta que previsiblemente conduciría al mismo resultado”.

Y para ello no debe ser obstáculo el que la Resolución de esta Dirección General de 23 de octubre de 2013, siguiendo la huellas de las de 21 de julio de 2011 y de 25 de febrero de 1999, establezcan “la no posibilidad de configurar formas alternativas de convocar la junta general, pues los socios tienen derecho a saber cómo han de ser convocados, en el presente caso, aparte de que el artículo ya constaba inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, debe tenerse en cuenta que la alternatividad ha desaparecido por mandato legal y los socios, dado el completo conocimiento que se presume de la Ley, deben saber que la convocatoria ya no le vendrá por el conducto del diario señalado estatutariamente, sino por conducto de único sistema admisible en el momento de convocar la junta que es el correo certificado con acuse de recibo”.

Comentario: Interesantísima resolución de nuestra DG cuyo principal efecto será el de evitar muchas modificaciones estatutarias con el consiguiente ahorro de costes empresariales, pues todo los estatutos de sociedades limitadas, que fueron muchos antes de la resolución de 1999, que establecieran formas alternativas de convocar la junta si una de esas formas era la de la carta certificada, como suele ser lo usual, todos esos estatutos conservan su vigencia pudiendo seguir siendo utilizados por los socios de forma indefinida hasta que otro cambio legislativo no les obligue a su modificación.

Y también producirá efectos beneficiosos la resolución pues evitará muchas devoluciones de acuerdos sociales cuando, siendo convocada la junta por medio estatutario, el precepto en el que se apoye no esté adaptado, por el motivo que sea, a la nueva normativa legal, lo que va a suponer también un ahorro de costes y molestias para las sociedades. La devolución de escrituras por defectos de convocatoria, cuando los socios no asistentes son una parte mínima del capital y la segunda junta que se celebre llegará presumiblemente al mismo resultado, estando justificadas legalmente, nunca son comprendidas por los empresarios, pues esa devolución siempre implica para ellos una segunda convocatoria que consideran inútil pues su resultado será idéntico a la ya celebrada.

Finalmente, también tiene trascendencia la resolución en cuanto reitera que el principio de adaptación legal se puede aplicar de forma parcial a un concreto artículo de los estatutos de forma que la parte no afectada pueda seguir siendo válida y utilizada por la sociedad.

Sea pues bienvenida esta resolución en lo que significa de alivio a las empresas que se hallen en situaciones similares. (JAGV)

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SEGUNDA CALIFICACIÓN LIMITADA A EFECTOS FISCALES.

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Otorgada una escritura pública, se presenta en el Registro de la Propiedad suspendiéndose la inscripción por faltar, a juicio del registrador determinado requisito. Se presenta de nuevo, suspendiéndose la calificación por no acreditarse “el pago del impuesto relativo a la constitución de la condición resolutoria establecida en el otorgando 6.5 de la precedente escritura, o en su caso la no sujeción o exención, devengado como consecuencia de los actos y contratos documentados en la precedente escritura y cuyo rendimiento corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón y ello porque dicho pago y presentación para quedar acreditado exige no sólo que el documento presentado lleve incorporado la nota (etiqueta) justificativa de mismo sino que además debe acompañarse para el correspondiente ejemplar del modelo de autoliquidación aprobado por el Departamento de Economía.”

Recurre el notario autorizante exponiendo que “no se alcanza a entender cómo puede ser emitida una primera nota “strictu sensu” de calificación y una segunda de suspensión de calificación”; pudiéndose pensar “que lo que ha existido es doble calificación”, no cabiendo “calificar el fondo y luego suspender la calificación del documento por falta del requisito fiscal.”

Por otro lado, el notario autorizante expresa que “la condición resolutoria no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, luego no es inscribible, por lo que no tiene la consideración de no sujeta a AJD. Tal pareció ser el criterio seguido al haber sido liquidado ante esa misma liquidadora el propio documento en cuanto al negocio principal y por ese mismo concepto de AJD, según resulta de lo antes indicado y por eso parece difícil sostener, además de por todo lo antes indicado, la viabilidad de la segunda nota». ”Cuestiona el Notario recurrente la calificación por cuanto debería «en el ámbito de su función, haber apreciado por sí la no sujeción de la indicada condición resolutoria»; añadiendo “que del contenido de la escritura resulta que la condición resolutoria pactada no se inscribirá en el Registro de la Propiedad por cuanto no garantiza el precio aplazado, sino el incumplimiento de cláusula penal, y en consecuencia no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 31 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para su sujeción al impuesto.”

La Dirección General antes de entrar en el fondo del asunto expone que “hay que recordar la doctrina de este Centro Directivo según la cual, la subsanación del defecto y la práctica en su caso de la inscripción solicitada no son obstáculo para la interposición del recurso contra la calificación del registrador.” Todo ello “tiende, entre otros fines, a evitar que la carga o gravamen, impuesto por la incorrecta calificación, lo soporte el interesado o el Notario autorizante de la escritura pública». Por ello, debe ser resuelto el recurso no obstante haber sido inscrito el título mediante la subsanación exigida por la calificación impugnada.”

Por otro lado, reconoce que “la secuencia de los hechos pone de relieve una actuación atípica por parte del registrador, ya que, si realiza una calificación sobre el negocio objeto de inscripción, calificación que debía haber sido global y unitaria, como tiene reiteradamente declarado esta Dirección General, y abarcando por consiguiente también los aspectos fiscales del documento, no se entiende cómo en un momento posterior realiza esa segunda calificación limitada a los aspectos fiscales.” Sin embargo, las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que establece el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador,”

Reitera el Centro Directivo la doctrina de que “no resultando supuestos de expresa no sujeción al Impuesto o de clara causa legal de exención fiscal, si para salvar su responsabilidad el registrador exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse.”

Sin embargo, la DGRN estima el recurso y revoca la calificación, al constar “nota la presentación de declaración en la oficina liquidadora de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y Sucesiones y Donaciones”, “sin perjuicio de que el registrador, de conformidad con el artículo 107 del Reglamento Hipotecario lo ponga en conocimiento de la Delegación de Hacienda, u oficina competente, respectiva los errores o deficiencias que advirtiesen, si lo estimaren procedente.”

Ver amplio comentario en archivo aparte. (JZM)

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TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA EN SOCIEDAD CIVIL. OBJETO SOCIAL CIVIL O MERCANTIL. ^

Resolución de 26 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Hechos: Se trata de una transformación de sociedad limitada en sociedad civil. Según los estatutos la sociedad tiene por objeto «la prestación de servicios y asistencia técnica en los campos de la medicina y de la traducción e interpretación de idiomas, comprendiendo la cesión de uso o goce de toda clase de bienes o inmuebles».

El registrador, en una detallada, completa y explicativa nota, con abundante cita de preceptos legales y doctrina de la DGRN, considera que la transformación no es posible por dos motivos:

1º. Porque no está prevista en la Ley 3/2009 de MESM. Según el registrador la transformación está sujeta al principio de tipicidad normativa. Art. 4 LMESM.

2º. Porque no es posible la existencia de una sociedad civil con objeto mercantil, dado que el objeto de la limitada era mercantil.

El notario, en un escrito, también muy fundamentado, recurre la nota alegando, en esencia lo siguiente:

— no es cierto que la transformación esté sujeta a un principio de tipicidad “normativa” (habrá que entender que quiere decir “legal” puesto que fuese solamente “normativa”, si está regulada en una norma: el RRM). Y no se comparte esa afirmación porque no hay ninguna norma legal que establezca tal tipicidad civil por la simple voluntad de los interesados.

— El antiguo art. 87.2 de la LSR de 1995 admitía la transformación cuando el objeto fuera civil.

— El hecho de que la Ley de Modificaciones Estructurales (LME) no regule en su art. 4 éste supuesto no puede interpretarse como prohibición.

— Parte de la doctrina científica se inclina por que sea posible la transformación de sociedad mercantil en sociedad civil.

— Que es posible la transformación de sociedad cooperativa en sociedad civil.

— Finalmente que el objeto no puede ser obstáculo pues no se trata de inscribir sociedad alguna en el Registro Mercantil, sino que salga de él.

Doctrina: La DG, en una también muy fundamentada resolución, revoca la nota de calificación.

Comienza diciendo que la transformación societaria es una operación jurídica mediante la cual una compañía cambia el ropaje societario para adoptar un tipo social diferente. Entraña un cambio tipológico, pero se mantiene intacta la personalidad jurídica del ente social.

Añade que “frente a la regulación restrictiva de la derogada Ley de Sociedades Anónimas (que admitía únicamente la transformación de la sociedad anónima en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada y establecía la nulidad de cualquier transformación en una sociedad de tipo distinto, salvo disposición legal en contrario –artículo 223–), las posibilidades subjetivas de transformación fueron posteriormente ampliándose. Así, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, admitió la transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil.

Considera que entre los supuestos admitidos expresamente en el artículo 4, se incluye la transformación de una sociedad civil en sociedad mercantil, pero, a diferencia de la previsión contenida en el artículo 87.2 de la derogada Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, no se contempla la transformación de una sociedad de este tipo en sociedad civil y que, por consiguiente, demuestra la intención del legislador de excluir tal hipótesis de transformación.

“Sin embargo, no faltan razones –entre otras, las basadas en exigencias de la práctica y las que tendrían en consideración la admisión expresa de transformación de sociedad civil en sociedad limitada–, para admitir ese supuesto de transformación de sociedad de responsabilidad limitada en sociedad civil cuando el objeto social tenga este carácter, especialmente en casos como el de sociedades civiles profesionales.

A continuación, da un argumento que si bien utilitarista es de gran peso pues dice que “no se acierta a comprender cómo son posibles tipos de transformación que entrañan cambio de la causa societaria (mutualista o lucrativa) y, en cambio, se impiden supuestos de transformación que impiden el mero cambio de la forma societaria (civil o mercantil). Es cuando menos extraño que una sociedad limitada se pueda transformar en sociedad cooperativa o en agrupación de interés económico y, en cambio, no se pueda transformar en sociedad civil” y además “el resultado final podría siempre alcanzarse por otras vías, lo que demuestra que dicho resultado, la transformación, es acogido explícitamente por el legislador. En efecto, siendo indiscutible que una sociedad limitada puede transformarse en sociedad cooperativa (artículo 4.5 de Ley 3/2009) y que una sociedad cooperativa puede transformarse en sociedad civil (artículo 69.1 «in fine» de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas), resulta a todas luces absurdo rechazar la transformación directa de sociedad limitada en sociedad civil y obligar a los socios a seguir el procedimiento alambicado de la doble transformación”.

Por ello para la DG la no admisión en la LMESM de la transformación de que tratamos, es “un mero aspecto competencial de esta Ley, circunscrita al ámbito societario mercantil”.

La transformación y aquí viene el fundamental argumento “entraña una profunda modificación del contrato social, cualquiera que sea el tipo societario que en aquel se hubiese elegido”.

Por ello “siendo lo pactado en el contrato social un núcleo normativo que se impone a todas las partes contratantes «con fuerza de ley» (v.gr. artículo 1091 del Código Civil) resulta evidente que su profunda modificación, pues no otra cosa significa la transformación, es viable si es convenida por todas las partes del contrato social (artículos 1255 y 1256 del Código Civil), lo que se traduce en un acuerdo unánime de los socios (artículos 1696, 1702, etc. del mismo Código), tal y como ha ocurrido en el presente caso”.

Entrando en el problema que el registrador plantea en relación al objeto social, reconoce que “carece de sentido que una compañía comercial (en sentido amplio), que es esencialmente mercantil, por tener este carácter su objeto, pueda transformarse en una sociedad civil. Sólo la hipótesis inversa es posible (artículo 1670 del Código Civil). Todo ello explica la trascendencia de una adecuada calificación del objeto social, toda vez que constituye en un presupuesto básico para la resolución de este recurso.

Reconoce que “discernir la naturaleza del objeto social, no siempre es fácil, toda vez que, si bien la mayoría de actividades son claramente adscribibles a una u otra categoría societaria, civil o mercantil, existe una zona fronteriza común, menos nítida, donde el deslinde se hace más difícil”. “Incluso hay actividades que, en principio, aisladamente consideradas y sin ponderar otros factores concurrentes, pudieran ser constitutivas de un objeto civil o de uno mercantil.

Continúa diciendo que “debe tenerse en cuenta, según reiterada doctrina de este Centro Directivo, que para calificar la naturaleza mercantil o civil de las actividades que constituyen un objeto social hay que atender a las características singulares de cada ámbito, siendo muchas las propias del mercantil, algunas destacables desde un punto de vista económico (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo) y otras desde una óptica propiamente jurídica, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de actividades genuinamente empresariales”.

Pasando a un estudio del objeto que nos ocupa dice que “en el presente caso las actividades descritas en el objeto social no parecen constitutivas de una empresa mercantil. Más bien se acomodan mejor a la imagen del tráfico civil y sin que pueda entrar este Centro Directivo en si debiera tratarse de una sociedad profesional, por cuanto el recurso queda limitado a los defectos alegados por el registrador en su nota de calificación (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

Así “el uso y disfrute de inmuebles es claramente un objeto civil (ex artículo 1678 del Código Civil); también los servicios (asistencia técnica) de traducción e interpretación son genuinamente civiles en cuanto entrañan la «prestación de trabajo intelectual». En cuanto a la tercera actividad que “comprende la prestación de servicios de asistencia técnica a la medicina” reconoce que la palabra “asistencia” es “polisémica, o incluso neutra, pues es susceptible –en función del entorno en que se inserte o del medio sobre el que se proyecte– de encerrar varios significados”, pero en este caso en que se “concreta al campo de la medicina, que constituye un ámbito de actividad de carácter profesional, con una elevada preponderancia de la formación intelectual y del trato personal, … lo acercan al objeto civil”.

Comentario: Valiente resolución de nuestro CD en cuanto, saliéndose de los estrictos términos legales, y con una contundente argumentación, permite una operación que puede facilitar a los socios salir de un corsé que no les gusta para pasar a otro más adecuado a las finalidades que persiguen.

Ahora bien, la DG para que la operación de transformación de sociedad limitada en sociedad civil sea posible, viene a exigir de forma terminante dos requisitos:

— Que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad. De esta forma se evitan posibles derechos de separación de los socios.

— Que el objeto de la sociedad sea claramente civil, o estando entre el ámbito mercantil y civil, que por el contexto se pueda interpretar que el objeto es civil.

Compartimos plenamente la resolución del CD e incluso nosotros iríamos más lejos pues si en el acuerdo tomado en junta universal, existe algún socio que se quiere separar de la sociedad, ejercita su derecho y se le abona la parte correspondiente, no vemos ningún inconveniente para que la transformación también sea posible. Problema distinto es como debe reflejarse ese consentimiento del socio disconforme, si exigiría una comparecencia en escritura pública o sería suficiente con lo manifestado en la certificación de los acuerdos sociales. Si la junta no fuera universal la cuestión ya es más dudosa e incluso imposible pues al ser operación no regulada específicamente no hay términos para saber si la publicidad que se le diera al acuerdo de transformación ha sido o no suficiente a esos efectos. No entra la DG en la forma en que debe reflejarse el consentimiento unánime de los socios, pero dado que se trata de acuerdos sociales consideramos que bastará la certificación del órgano de administración de la limitada.

Finalmente reseñamos la última afirmación de nuestra DG en relación al objeto de la asistencia médica pues dice que “la prestación de actividades médicas, y la correspondiente asistencia técnica a las mismas, desarrolladas en el marco de una unidad de explotación organizada y estable, dotada de los medios adecuados para su explotación especulativa y lucrativa” pudiera “constituir un objeto empresarial o mercantil”, lo que debe despejar dudas acerca de la no profesionalidad de dichas actividades cuando nos las encontramos en objeto sociales, algunos relativamente frecuentes, como los relativos a las clínicas médicas” de la más variada índole. (JAGV).

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Depósito de cuentas. Negativa a practicar asiento de presentación, Depósitos ya practicados.

Resolución de 27 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Alicante, por la que se deniega la extensión de un asiento de presentación.

Hechos: Se presenta escrito en un registro mercantil en el que se solicita que se “proceda a declarar nulo y sin efecto el depósito de las cuentas anuales de año 2013, procediéndose al bloqueo inmediato de acceso al Registro Mercantil de la entidad … hasta tanto se clarifique esta situación” pues no se han depositado las cuentas del ejercicio de 2011 respecto de cuyo ejercicio se pidió auditor de cuentas por la minoría sin que el informe haya sido emitido. Por ello, al estar cerrado el registro por falta de un depósito, no debió depositarse el del ejercicio siguiente no consecutivo.

 El registrador deniega la presentación pues el documento por su contenido, no puede provocar operación registral alguna. En cuanto a la petición de nulidad del depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2013 …, al estar los asientos del Registro bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud y nulidad no procede la misma. Añade que el depósito se hizo por reapertura de la hoja conforme al artículo 378.5 del RRM y finalmente en cuanto al “bloqueo del depósito de las cuentas del ejercicio 2014 porque la calificación de los documentos presentados en el Registro Mercantil corresponde al registrador bajo su responsabilidad sin que pueda pretenderse interferir en el ejercicio de su función. Art. 18 y 20 del Código de Comercio, 6 y 7 del Reglamento del Registro Mercantil y 420.3 del Reglamento Hipotecario.

El interesado recurre. Acepta la denegación del asiento de presentación, aunque insiste en el bloqueo de las cuentas del ejercicio 2014. Realmente lo que expone en su escrito es la utilización, a su juicio torticera, que se ha hecho de la facilidad concedida por el artículo 378.5 del RRM para la reapertura de hoja y así conseguir el depósito de cuentas y pretende con su escrito que esa facilidad no sea utilizada para depositar las cuentas del 2014.

Doctrina. La DG, como no podía ser de otra forma, desestima el recurso.

Dice que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales”.

“El escrito de recurso en realidad no discute los fundamentos en que basa su decisión el registrador Mercantil; más bien trata de refutar unas indicaciones contenidas en la nota como información complementaria, intentando señalar actuaciones irregulares de la sociedad, y la –a su juicio– retorcida interpretación del artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, mediante las cuales –también a su juicio–, se ha llegado a efectuar el depósito de las cuentas”.

Finalmente, respecto “de la petición formulada de «bloquear la inscripción y depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014” el registrador califica por los documentos presentados y por lo que resulte del registro y por tanto debe rechazar cualquier otro motivo distinto que lo que solo buscan es evitar una operación registral.

Comentario: Es lo cierto que tal y como hoy día está redactado el artículo 378.5 y 7 la reapertura de hoja procede siempre que las cuentas no estén aprobadas y se certifique sobre dicho extremo. Si las cuentas no han sido aprobadas difícilmente podrán ser depositadas y por consiguiente la actuación del registrador es correcta sin que pueda denegar la reapertura de hoja porque del registro resulte que existe un auditor nombrado a petición de la minoría. Cuestión distinta es que de “lege ferenda” el artículo 378.5 y 7 el RRM no debería aplicarse a las situaciones de cierre por falta de depósito de cuentas, cuando las cuentas que faltan están afectadas por un expediente de designación de auditor a petición de la minoría, cuestión que debería ser aclarada en el nuevo RRM. Es una situación que debería ser solucionada reglamentariamente pues reconocemos que si la hoja se reabre el derecho del socio puede quedar desactivado certificando el administrador que esas cuentas no han sido aprobadas, Otra cuestión es la realidad de esa no aprobación, pero en ello no puede entrar el registrador quedando bajo la exclusiva responsabilidad del certificante. JAGV.

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ESTATUTOS SL. FORMA DE ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. ES VÁLIDA LA UTILIZACIÓN DE LA FÓRMULA DE QUE ACTUARÁN “AL MENOS DOS DE ELLOS”. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: En unos estatutos se establece, entre otros sistemas posibles del órgano de administración, el de varios administradores con facultades mancomunadas correspondiendo la determinación del número de tales administradores a la junta general sin que pueda ser inferior a dos ni superior a seis. Además… se dispone que «en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos».

Según el registrador, que suspende dicha disposición, “la expresión “al menos” deja indeterminada en los Estatutos la forma en que los administradores mancomunados, caso de ser más de dos, han de ejercer el poder de representación como exige el art. 233 2.c) Ley de Sociedades de Capital, 185 R.R.M. y Resolución de 1 de septiembre de 2.005

El notario recurre alegando que la expresión “al menos” supone que es voluntad de los fundadores que cuando sean varios los administradores mancomunados hayan de actuar dos o más de ellos: será suficiente con dos, pero nada impide (e incluso, podríamos decir resultaría deseable) que la actuación conjunta aúne a los demás o a la mayor parte posible de los administradores nombrados. No supone indeterminación alguna”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Dice que “según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. las Resoluciones de 27 de agosto de 1998, 22 de junio de 2000 y 1 de septiembre de 2005), son los estatutos, respetando la exigencia mínima de que el citado poder de representación debe ejercitarse en tal caso al menos por dos de los administradores, los que no sólo pueden, sino que en tal supuesto de administración conjunta deben concretar la forma de su ejercicio, pudiendo modalizarla bien atribuyéndolo a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o la totalidad de ellos, etc. Pero, en tal caso, la forma de ejercitar el poder de representación es materia de los estatutos sin que se pueda atribuir a la junta general, ni tan siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas al modo como permite el artículo 210.3 de la misma Ley para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador”.

Añade que “en el presente caso, la cláusula debatida se ajusta a los términos literales empleados por el legislador en el citado artículo 233.2.d) de la Ley de Sociedades de Capital; y por el hecho de que se disponga que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de los administradores conjuntos no puede entenderse que adolezca de indeterminación”.

Finalmente concluye que de la expresión “mancomunadamente al menos por dos de ellos», no debe deducirse que se permita que la junta general pueda, sin modificación estatutaria, establecer que la actuación se ejerza mancomunadamente por tres, cuatro, etc., o de manera diferente a lo estatutariamente previsto, sino que, en tal caso de utilización de la fórmula legal, la forma de actuación de los administradores mancomunados forzosamente habrá de ser por sólo dos o más de ellos”.

Comentario: Interesante resolución de la DG sobre la forma de concretar en estatutos la forma de actuación de los administradores mancomunados.

En principio, al decir la LSC y corroborar el artículo 185.3.b del RRM que “en el caso de varios administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente, al menos, por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos”, pudiera parecer que los estatutos siempre deben decir la concreta forma de actuación cuando sean más de dos, es decir si son dos cualesquiera de ellos, formando dos grupos de administradores mancomunados y actuando uno de un grupo con otro de otro grupo, actuando uno siempre con otro cualquiera de los restantes, etc,. Sin embargo ello no es así pues según esta resolución, si se utilizan los términos legales y reglamentarios, es decir que actúan “al menos dos de ellos” se cumple con la norma, pues dicha forma de actuación queda perfectamente concretada en cuanto la misma quiere decir que siempre deben actuar dos y que actuando dos actúan bien pero que ello no excluye, obviamente , el que puedan actuar más de dos y sin que ello autorice, y esto es muy importante, a que la junta general de la sociedad en el acto de nombramiento pueda variar esa forma de actuación de al menos dos de ellos. Es decir que la junta, con unos estatutos como los de esta sociedad, en ningún caso podrán decir que actuarán tres administradores, ni tampoco podrán formar combinaciones en cuanto a la forma de actuación de los mancomunados. Ello deberá ser tenido en cuenta a la hora de inscribir los nombramientos y los posibles acuerdos de la junta sobre esos nombramientos.

En definitiva, que la utilización de la fórmula legal es válida y lícita y no permite denegar la inscripción, pero cuando se utilice deberá tenerse muy en cuenta la interpretación que de dicha cláusula hace la DG.

Bienvenida sea esta resolución pues con la misma evitaremos muchas devoluciones de escrituras que utilizan la fórmula legal sin entrar en más especificaciones. JAGV.

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Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Hechos: Se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una sociedad correspondientes al ejercicio del año 2013.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

  1. La sociedad ha prescindido de la legalización y llevanza de los libros oficiales de carácter contable, así como del libro de actas y del libro registro de socios. Ello impide verificar que las dotaciones efectuadas en sucesivos ejercicios a la cuenta de reservas están amparadas por el voto mayoritario de los socios.
  2. Frente a la afirmación que consta en la memoria de que no existen pasivos financieros a largo plazo, los auditores ponen de manifiesto que en la escritura de constitución de la sociedad aparece un pasivo asumido por «un montante de (…) €» procedente de la escisión de otra sociedad en concepto de préstamos participativos.
  3. Por último, el auditor llama la atención sobre la existencia de errores –según la sociedad carentes de trascendencia fiscal por prescripción– que en realidad son cambio de criterios contables que obligarían a «efectuar una Provisión para Impuestos con cargo a Reservas por valor de (…) €».

 En consecuencia, dice el auditor, “no expresamos una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.

El registrador suspende el depósito pues a su juicio “no se pueden entender auditadas las cuentas sociales cuando el auditor manifiesta no poder expresar una opinión sobre las cuentas anuales, (RDGRN 29-1-2013) (RDGRN 5-9-2013).

La sociedad recurre alegando que no está obligada a verificación contable, por lo que el hecho de que el auditor se limite a manifestar que no puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales, no constituye en modo alguno causa suficiente para suspender la práctica de su depósito;

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En el mismo sentido en que pronunció en otras de sus resoluciones, manifiesta que “desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades”.

Aclara que “no debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente (artículos 3.2 de la Ley y 7.2 de su Reglamento”

Reconoce a continuación que “no se trata de una cuestión sencilla, ciertamente, dada la parquedad y ambigüedad con que se pronuncian las normas aplicables. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre “un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (artículos 263.1 y 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital)

Concluye que “denegar el depósito de cuentas privaría a los destinatarios de la publicidad del Registro Mercantil de una información difícil de obtener por otros cauces, de forma que se frustraría la finalidad perseguida por la legislación societaria. Una denegación del depósito de cuentas fundada en el contenido del informe del auditor debe tener un carácter restrictivo, puesto que sólo excepcionalmente se puede privar de la información a quienes tienen derecho a conocer el contenido de las cuentas y en tales casos la decisión tiene que necesariamente estar dirigida a proteger un interés concreto, como será el caso de los socios cuando la sociedad pretende burlar su derecho no suministrando información al auditor”. En este mismo sentido se produjo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado 20 de octubre de 2015,

Cierra la resolución diciendo que “hay que considerar, por último, que de los artículos 280 de la Ley de Sociedades de Capital y 368 del Reglamento del Registro Mercantil no puede deducirse que el legislador haya querido encomendar al registrador una función de control sobre la exactitud de las cuentas de las sociedades, verificando si ofrecen una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, ni menos aún la de supervisar la actuación de los auditores”.

Comentario: Como hemos comentado otras veces, ante un informe de auditor con opinión denegada, a los efectos de admitir el depósito de cuentas del que es parte, debemos ponderar cuidadosamente las causas o motivos que llevan a auditor a dar su opinión denegada o a no dar opinión alguna. Si es por culpa de la sociedad parece claro que no sirve para que se tenga por efectuado el depósito, pero si la culpa no es de la sociedad, sino que se basa en una mala contabilización o en otras deficiencias que se ponen de manifiesto al verificar las cuentas, en principio dicho informe debe ser hábil para el depósito.

Compartimos plenamente la afirmación última de la DG de que el registrador ni es competente para controlar cuentas, ni es competente para calificar el informe los auditores.

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Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2009.

Se acompaña informe de auditor a petición de la minoría del que resulta lo siguiente:

  1. No hemos recibido respuesta a la solicitud de confirmación enviada a los asesores fiscales de la Sociedad. Por consiguiente, no hemos podido verificar la posible existencia de contingencias fiscales.
  2. No hemos podido obtener los contratos de las cuentas corrientes que se mantienen con sociedades vinculadas, ni la documentación exigida por la legislación fiscal para documentar dichas operaciones vinculadas.
  3. La sociedad contabiliza gastos financieros por importe de (…) euros derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, dado que no hemos podido obtener los contratos de cuenta corriente con estas entidades, no hemos podido satisfacernos sobre la razonabilidad de dichos gastos financieros.
  4. Derivados de las cuentas corrientes con entidades vinculadas, la sociedad recoge en el activo corriente del balance, en el epígrafe «Otros activos financieros», (…) euros, y en el pasivo corriente del balance, en el epígrafe «Otros pasivos financieros», cuentas a pagar a entidades vinculadas por importe de (…) euros. Debido a que no ha sido posible obtener los contratos de cuentas corrientes con las entidades vinculadas, no podemos determinar el vencimiento de dichas cuentas, por lo que no podemos satisfacernos sobre la correcta clasificación en el activo corriente de dichos importes.
  5. El epígrafe «Otros pasivos financieros» del pasivo corriente del balance recoge un saldo por importe de (…) euros que corresponde a saldos a pagar a proveedores de inmovilizado, empresas vinculadas. Debido a que no ha sido posible obtener la documentación soporte correspondiente a dichas operaciones con empresas vinculadas, no podemos satisfacernos sobre la adecuada clasificación en el pasivo corriente de dichos saldos.
  6. Del mismo modo no hemos podido satisfacernos sobre la adecuada clasificación por vencimientos de los activos y pasivos financieros detallados en las notas 8a) y 8b) de la memoria adjunta.
  7. La totalidad de los contratos de arrendamiento de los establecimientos hoteleros en los que la sociedad desarrolla su actividad están formalizados con entidades vinculadas, y el gasto por arrendamiento en el ejercicio 2009 asciende a (…) euros. Dada la ausencia de documentación relativa a operaciones vinculadas, no nos hemos podido satisfacer sobre si la valoración otorgada a dichas operaciones habría sido similar a la que establecerían las partes independientes entre sí.
  8. Tal y como se desprende del balance adjunto, las pérdidas acumuladas han reducido el patrimonio de la Entidad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual constituye una de las causas de disolución prevista en la legislación mercantil.
  9. Del mismo modo, la Entidad presenta a 31 de diciembre de 2009 un fondo de maniobra negativo

Por todo ello no expresan una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 adjuntas.

El registrador suspende el depósito y la sociedad recurre.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Similar a la anterior resolución.

 Sólo hemos reseñado las reservas a las cuentas de la sociedad que hacían los auditores para que sirva de ejemplo en casos similares. Es decir, sólo cuando de forma absoluta no se pueda expresar opinión por falta de cuentas o de soportes contables, será posible suspender el depósito por causa del informe de auditoría.
De todas formas, insistimos, será una cuestión de hecho a calificar en cada caso concreto sin que se puedan dar a priori reglas generales. (JAGV)

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Depósito de cuentas. La certificación debe llevar el Visto Bueno del Presidente del Consejo. Las firmas deben ser identificadas en la certificación. Visto bueno del Presidente del Consejo. ^

Resolución de 28 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas anuales.

La registradora lo suspende por un doble motivo:

  1. Falta el Visto Bueno del Presidente del Consejo en la certificación.
  2. –No consta la identificación de las firmas lo que debe hacerse por antefirma y DNI.

 El secretario recurre alegando que el presidente se niega a firmar y que ello es fruto de determinadas disensiones existentes en el seno de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma, en la forma que ahora veremos, la nota de calificación.

 El primer defecto es claro: Las certificaciones se emitirán siempre con el visto bueno del presidente o, en su caso, del vicepresidente de dicho órgano. Ninguna excepción se establece a la norma del artículo 109 del RRM.

La identificación de las firmas también es necesaria: Así se señaló, entre otras, en la Resolución de 28 de junio de 2013, fundamento de Derecho cuarto–, dado que el registrador debe calificar que los que firman son los que constan inscritos en el Registro. Ahora bien, dicha identificación no es necesario que se haga en la antefirma pues es suficiente con que resulte de la certificación y con relación a la consignación del DNI, la misma no es necesaria, pues en ninguna norma se exige.

Comentario: Clarificadora resolución, sobre todo en relación a la identificación de las firmas que aparecen en la certificación.

 La identificación siempre va a ser necesaria. Es claro que no basta con que aparezcan dos firmas en la certificación. Ahora bien, si en el cuerpo de la certificación se dice, como es lo usual, la identidad del secretario, y se añade la identidad del presidente, ya no será necesario que se identifiquen las firmas en la antefirma. Es decir, si la certificación se limita a decir que El secretario de esta sociedad … certifica… será necesario decir en la antefirma la identidad del certificante; pero si se dice quién es el que certifica ya no será necesario. Y lo mismo ocurre con el presidente pues es relativamente usual que en el encabezamiento de las certificaciones, después de decir que NN como secretario de la sociedad NN, de la que es presidente NN, certifica, tampoco será necesario la identificación del presidente en la antefirma. Lo que no es necesario de forma clara es que junto al nombre aparezca el DNI, aunque el hecho de que no sea obligatorio no quiere decir que nos sea conveniente. Siempre será una ayuda para la calificación en caso de dudas de identificación, lo que a veces se produce por errores nimios en el nombre o apellidos de los certificantes. JAGV.

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Denegación de asiento de presentación.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almería nº 3 a extender asiento de presentación de un auto y un decreto judicial.

Supuesto: Se trata de decidir acerca de si es o no procedente practicar asiento de presentación en el Registro del testimonio de sendas resoluciones judiciales dictadas en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.

La registradora, en la nota de calificación, se limita a denegar la práctica del asiento de presentación con arreglo a lo establecido en el artículo 420.3 del Reglamento Hipotecario.

Desde el punto de vista formal, reitera a) que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante este recurso, si bien su objeto será exclusivamente la decisión sobre si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la futura calificación que el registrador deberá en su momento llevar cabo respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones. Y b) que no pueden admitirse documentos que el registrador no haya tenido a la vista a la hora de emitir su calificación.

En cuanto al fondo del asunto, dados los efectos que sobre el principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario (arts 17 y 24 de la Ley Hipotecaria), es lógico que el legislador no quiera que dicho asiento se extienda mecánicamente con la sola aportación del título correspondiente al Registro, por lo que el registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario, si bien, como criterio que debe presidir la interpretación del art. 420.3 RH, la negativa a la práctica de un asiento de presentación sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

En el caso objeto de este expediente, de los documentos presentados resulta con total claridad que se requiere al arrendatario financiero para que pague determinadas cantidades y restituya al arrendador el bien inmueble objeto del contrato. La falta de pago de la renta o de cantidades asimiladas a la misma constituye causa de resolución del contrato de arrendamiento, consecuentemente pone de manifiesto una incidencia en la relación jurídica de arrendamiento financiero inscrita, que el presentante pretende que tenga el oportuno reflejo registral. Por tanto, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto, lo procedente es practicar el asiento de presentación y, cuando procedimentalmente corresponda, realizar la pertinente calificación en la que la registradora decidirá motivadamente, conforme al art.18 LH, si dicho título es o no susceptible de causar el asiento solicitado (JCC)

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EJECUCIÓN HIPOTECARIA. DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO A LA ESPOSA DEL DEMANDADO DEPENDERÁ DE SU RÉGIMEN ECONÓMICO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida nº 1, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y del mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria. 

 La cuestión objeto de Resolución es determinar si es inscribible un testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La registradora suspende la inscripción por no constar en la documentación presentada que haya sido demandada y requerida de pago la esposa del demandado; según el historial registral y la nota simple la finca consta que es privativa del demandado.

Recuerda la DGRN que de conformidad con el artículo 159 RN el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes: A) si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos, procederá, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). B) Si no existen capítulos, el notario español aplica la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y determina, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges pues no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

En el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado La DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3 de enero de 2003, 26 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 del RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable (reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone). Dicho régimen no se aplicará, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).

La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20 de agosto de 2015). El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha Ley y no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del RH. Los artículos 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria [disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio], en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

El Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba también en el ámbito notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012 y 31 de octubre de 2013, entre otras). Recuerda que el Centro Directivo ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. La enumeración expuesta en el artículo 36 RH no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011) y debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera, aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005).

La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

 En el presente caso se trata de determinar si es necesario o no haber demandado y requerido de pago a la esposa del demandado para poder inscribir un decreto de adjudicación de finca como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria. Según el historial registral, la finca está inscrita «a favor de D. T., casado bajo el régimen matrimonial que le sea aplicable, de conformidad con lo establecido en artículo 92 del Reglamento Hipotecario y que según manifestó es de separación de bienes». Ello supone que, de acuerdo al artículo 9.2 del Código Civil, la ley aplicable respecto del comprador sería la togolesa como ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, como resulta del propio título adquisitivo, y, por tanto, para otorgar la escritura pública por la que se hipotecó la vivienda, y para practicar, en su caso, la ulterior inscripción registral, el notario y la registradora, debieron conocer el régimen económico matrimonial del hipotecante, al objeto de determinar si goza por sí sólo de facultades dispositivas.

Como se practicó el asiento a nombre del demandado con carácter privativo, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), en virtud del principio de legitimación, su contenido se presume exacto y válido y en base a ello no conforma el defecto señalado por la registradora de la Propiedad porque habiendo el interesado constituido e inscrito la hipoteca a su favor en virtud del régimen de separación de bienes, no se puede exigir posteriormente que se debió demandar y requerir de pago a su esposa cuando el bien consta inscrito a su nombre con carácter privativo, reforzando también este criterio, el hecho de que la finca en cuestión no es su vivienda familiar habitual según consta en el historial registral y en la nota simple expedida.

 Estima el recurso interpuesto y revoca la calificación. (IES)

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Depósito de cuentas. Informe de auditor sin expresar opinión.^

Resolución de 3 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales de una entidad correspondientes al ejercicio del año 2014.

Hechos: Se suspende un depósito de cuentas pues el auditor afirma que no expresa una opinión sobre las cuentas anuales. La causa de no expresar opinión son las siguientes:

— no se ha podido obtener el libro de actas de la sociedad. Por ello no han podido «comprobar la existencia de posibles acuerdos que pudieran tener un efecto significativo sobre las cuentas anuales. Y

— frente a la afirmación de la entidad … de que no existen pasivos financieros a largo plazo, …, sin embargo, manifiestan los auditores que «consta en la escritura pública de constitución de la entidad (…) que un montante de (…) Euros forma parte del pasivo asumido en ese momento por escisión» de otra sociedad bajo la rúbrica de préstamos participativos, existiendo, en consecuencia, una limitación al alcance, «por la clara discrepancia entre ambas manifestaciones.

Se recurre por el interesado.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Los motivos son similares a los de las resoluciones resumidas bajo los números 156 y 157.

Comentario: Los mismo que hicimos a las resoluciones señaladas. No obstante, hemos reseñado los obstáculos que se oponían al informe del auditor para que sirva de guía en casos similares. (JAGV)

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ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA SE HARÁ POR SOLO DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla a inscribir determinada disposición de los estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una modificación de estatutos de una sociedad en la que, en el artículo destinado a regular el órgano de administración de la sociedad, se dispone que “La gestión, administración y representación de la Sociedad y de sus asuntos y negocios, en juicio y fuera de él, corresponderá al Órgano de administración que podrá encomendarse: … Un mínimo de dos y un máximo de tres administradores mancomunados, en cuyo caso el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por dos cualesquiera de ellos. Igualmente será válida la convocatoria de la Junta General por dos de los tres administradores mancomunados…”

El registrador, previa petición, practica la inscripción parcial suspendiendo la posibilidad de que la junta sea convocada por dos de los tres administradores mancomunados pues a su juicio la posibilidad de atribuir la facultad de gestión a dos de los tres administradores mancomunados no puede afectar “al funcionamiento interno (de la sociedad), a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la Junta General, comenzando por su convocatoria, sin que tal atribución de la facultad de representación a dos de los Administradores Mancomunados pueda entenderse extensiva a las restantes facultades que, como la de convocar la Junta General, tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente: Ver artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como las RR.D.G.R.N. de fechas 28 de enero y 18 de septiembre de 2013.

El interesado recurre pues a su parecer sí es posible dicha atribución, que ayuda al buen funcionamiento de la sociedad y porque los supuestos analizados en las resoluciones citadas por el registrador “se refieren a la inscripción de acuerdos adoptados en Juntas Generales convocadas por dos de los tres administradores mancomunados de una sociedad, sin que existiera previsión estatutaria”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación:

Recuerda su doctrina de la resolución de 27 de julio de 2015, según la cual, “la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria” pero añade que “no puede dudarse que la convocatoria de la junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (Resolución de 23 de marzo de 2015)” y precisamente por ello “debe admitirse el amplio juego de la autonomía de la voluntad a la hora de aplicar la norma del artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital” pues con ello “no se infringen normas imperativas sobre el capital social, responsabilidad frente a terceros, derechos de las minorías ni otros elementos esenciales como al ámbito del poder de representación orgánica o las competencias mínimas del órgano de administración”.

Sobre la anterior base concluye que “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido elegido (cfr. artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 1255 y 1258 del Código Civil), caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico (como expresaba el apartado II.3 de la Exposición de Motivos de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo), sino que facilita la convocatoria de la junta general, de suerte que ante la negativa o imposibilidad de concurso de uno de los tres administradores conjuntos se evita la convocatoria realizada por el letrado de la administración de justicia o el registrador, con la mayor dilación que pudiera comportar”.

Comentario: Bienvenida sea esta resolución de la DGRN. Frente a la rigidez mostrada por el CD a la hora de exigir que la convocatoria de la junta sea realizada por todos los administradores mancomunados, sea cual sea la forma de gestión prevista, lo que reconocemos por otra parte que está conforme con la doctrina mayoritaria, al permitir ahora, atendiendo a un argumento incontestable, que se pueda incluir una cláusula como la debatida en los estatutos de la sociedad, va a posibilitar a las sociedades el superar la rigidez señalada.

Por ello, a partir de ahora, creemos que en los modelos de estatutos en que se prevea como órgano de la sociedad la de varios administradores mancomunados, sea cual sea su régimen de funcionamiento en materia de gestión de la sociedad, deberá preverse también que, en el orden interno, incluyendo por tanto la posibilidad de convocar la junta, bastará con que actúen sólo dos de los administradores mancomunados, en su caso, nombrados. Con ello evitamos que por la negativa de uno sólo de los administradores mancomunados existentes, haya que acudir a una convocatoria de junta a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. (JAGV)

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EJECUCIÓN DE EMBARGO EXISTIENDO CON POSTERIORIDAD A ÉSTE UNA PROHIBICIÓN DE DISPONER.

Resolución de 5 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Amposta nº 2, de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución de título judicial por existir sobre la finca una prohibición judicial de disponer.

– HECHOS: Por orden cronológico constan en el registro:

1) Embargo, ordenada por Juzgado de lo civil (por deudas comunidad de vecinos, pero no se discute aquí nada de prioridades ni privilegios);

2) Embargo y Prohibición de disponer, ordenada en causa criminal por la Audiencia Nacional;

3) Se presenta el auto de adjudicación de la finca en el 1er procedimiento (civil), donde consta además un auto desestimatorio de la pretensión del propio deudor de suspender la ejecución por existir una prohibición de disponer.

– La REGISTRADORA deniega la inscripción de la adjudicación y la cancelación de la anotación preventiva, por tratarse de una prohibición de disponer, por lo que el registro queda cerrado hasta que lo ordene la autoridad judicial que decretó la prohibición (arts. 26 LH y 145 RH)

– El ABOGADO de la comunidad de vecinos recurre y alega que:

a) el principio de prioridad recogido en el RH supone que no podrán realizarse actos de disposiciónposterioresa dicha anotación preventiva de prohibición de disponer, pero no anteriores o basados en una anotación anterior, como en el caso, que es además un supuesto de…

b) …“enajenación forzosa”, de modo que la prohibición de disponer solo impide las enajenaciones voluntarias del titularregistral pero no puede afectar a los actos de disposición forzosa ordenados por la autoridad judicial (ex Res DGRN de 13 abril 2012)

– La DGRN estima el recurso y revoca la calificación y, en cuanto a la cancelación de la anotación de prohibición de disponer, se sigue también el criterio ya marcado por este Centro Directivo de permitir la inscripción, sin arrastre de la prohibición, cuando se trate de actos que sean el desenvolvimiento de asientos anteriores a la prohibición, como aquí, en el que el decreto de adjudicación trae causa de una anotación preventiva de embargo anterior a la prohibición de disponer. (ex Res DGRN de 3 agosto 2011 y 28 enero 2016). (ACM)

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MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN ADMINISTRADORES: ES POSIBLE LA GRATUIDAD DEL CARGO JUNTO CON UNA RETRIBUCIÓN POR TRABAJOS AJENOS A SU CONDICIÓN DE ADMINISTRADOR.^

Resolución de 10 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de modificación de estatutos de una sociedad.

Hechos: Los estatutos de una sociedad disponen lo siguiente:

«El cargo de Administrador no será retribuido. No obstante, lo anterior, … se acuerda retribuir a la administradora … por los trabajos dependientes que realiza para la empresa». En la escritura consta expresamente que la junta general adopta tal acuerdo de modificación de los estatutos por haber acordado retribuir desde esa fecha a la administradora «por los trabajos dependientes que realiza para la empresa»

El registrador considera que la cláusula no es inscribible por existir contradicción entre lo que se dice que el cargo es gratuito y después establecer una retribución a favor de uno de los administradores. Vid. Art. 217 de la LSC.

Según la recurrente las más recientes sentencias de los tribunales, admiten la simultaneidad entre el cargo de administrador de la sociedad y una relación laboral con tal empresa. Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de ocho de octubre de 2014 (Recurso 375/2013).

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG tras analizar los motivos que han llevado a la última modificación en materia de retribución de los administradores por la Ley 3/2014, concluye que “conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo”. Añade que las retribuciones por funciones extrañas al cargo de administrador no es necesario que consten en estatutos, salvo que se trate de “un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración”.

Por todo ello y aunque apunta a que la cláusula debatida podría haber sido redactada con mayor claridad, interpretándola en su conjunto y de la forma más adecuada para que produzca efecto, “resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores solidarios, sin perjuicio de la retribución que se reconoce a determinada administradora, cuyo nombre y apellidos se detalla en la misma disposición estatutaria, por «los trabajos dependientes» que se reconoce está realizando para la sociedad, que no cabe sino entender que se trata de una relación laboral en régimen de dependencia y, por ende, ajena a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace la registradora en su calificación, que esos trabajos son derivados de su condición de administradora”.

Comentario: A la vista de esta resolución, y aunque esto es un mero consejo para los redactores de estatutos sociales, parece que si el administrador, aparte de su carácter de tal, está ligado con la sociedad por un contrato de trabajo que no sea de alta dirección, lo mejor, para evitar confusiones, es no decir nada en estatutos. Lo que ocurre es que a veces los administradores-trabajadores, para evitar problemas futuros, desean que su carácter de tal conste en estatutos de la sociedad. Ello nada añade a su relación laboral pues esta se regirá por las normas o convenios que, en su caso, sean aplicables y tendrán la retribución que se convenga con la sociedad. Por tanto, aunque lo mejor es no decir nada, si se incluye una cláusula de este estilo en los estatutos de la sociedad, la misma debe ser lo más clara posible, estableciendo que esa retribución es derivada de un contrato de trabajo que nada tiene que ver con el desempeño del cargo de administrador. (JAGV)

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Acuerdos sociales. En la certificación de los acuerdos ha de constar la aprobación del acta, con su fecha y el sistema utilizado..^

Resolución de 11 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Vizcaya, por la que resuelve no practicar la inscripción de determinados acuerdos sociales de la junta general de una sociedad relativos al cese y designación de miembros del consejo, por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales.

El registrador suspende su inscripción “por falta de expresión de la fecha y modo de aprobación del acta de la junta general de dicha sociedad”.

La sociedad recurre y de forma confusa dice “que en la certificación del acuerdo consta tanto la fecha de su adopción, 30 de noviembre de 2015, como el modo en que fue otorgada la aprobación, esto es, unanimidad”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se limita a reiterar su doctrina pues se trata de una clara exigencia del RRM, necesaria para la ejecutividad de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles.

Comentario: Claro recurso quizás originado por un defectuoso entendimiento de que era lo que se solicitaba en la nota de calificación, pese a la claridad de esta. (JAGV)

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TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD CIVIL EN SOCIEDAD LIMITADA. CLARIDAD DE LA ESCRITURA PUBLICA. DIFERENCIAS DE VALOR EN LAS APORTACIONES.^

Resolución de 13 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura titulada de transformación de sociedad civil en sociedad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura titulada de «transformación de sociedad civil en sociedad limitada», bajo las siguientes características:

  1. Los comparecientes exponen que son dueños pro indiviso de una empresa de servicios que gira en el tráfico mercantil bajo la denominación de …, dedicada al mantenimiento y reparación de vehículos automóviles, constituida en documento privado de …
  2. En la misma escritura se añade «… Que dado el nuevo régimen fiscal aplicable a dicha empresa previsto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, con la finalidad de transformarla en una sociedad limitada, los comparecientes», éstos constituyen la sociedad.
  3. También se expresa que se regirá por los estatutos que se incorporan y se especifican el capital social (200.716 euros) y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita).
  4. Asimismo, se añade que “… d) La presente aportación comprende, asimismo, los pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones y obligaciones de cualquier género que deriven de la titularidad de la empresa transmitida, todas las cuales asume expresamente la mercantil, subrogándose en la posición jurídica de deudor. En consecuencia, el aportante queda desligado de tales responsabilidades, pudiendo repetir de la sociedad cualesquiera pagos o gastos que hicieren por razón de ellas si, por parte de los acreedores no se consintiere la correspondiente asunción de deudas”.
  5. La aportación de la empresa comprende la cesión a Renes Carrillo, Sociedad Limitada de todos los contratos pendientes de cumplimiento otorgados por Renes Carrillo, S.C. o en interés de dicha empresa, de modo que no se vea afectado el normal funcionamiento de su actividad por este cambio de forma social».
  6. En la estipulación quinta se indica lo siguiente: «Y se reitera que, conforme al artículo 3.º de los Estatutos, esta Sociedad da comienzo a sus operaciones el día de hoy, sin perjuicio de que la empresa aportada que se transforma en esta escritura dio comienzo a sus operaciones el día 11 de febrero de 2010».
  7. Se especifican el capital social (200.716 euros), que coincide con el valor de la empresa aportada y las aportaciones (cada uno de los socios la participación indivisa que le pertenece en la empresa descrita. No obstante, se redondea a la unidad de euro el valor de las participaciones asignadas como contraprestación de la aportación de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 euros, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 euros, es decir, 20 céntimos de euro de más).

La registradora suspende la inscripción, aparte de otros defectos de los que desiste, por los dos siguientes:

1º. Existen diversas contradicciones en la escritura, dado que en diversos apartados de la escritura figura que se trata de “una transformación de sociedad civil a sociedad limitada” y en otros, como en el apartado primero estipulan y siguientes apartados figura “constitución de la sociedad”. A continuación, con gran detalle especifica los preceptos que serían aplicables según se tratara de un caso u otro. También se basa en el artículo 58.2 del RRM.

2º. Si la aportación es de 30%, 30% y 40% de una aportación de 200.716 euros, deberá cumplir dicha proporción. Por lo tanto, si la aportación es por importe de 200.716 euros las participaciones asignadas en la proporción de 30%, 30% y 40% a don J. A. C. E. y doña S. A. S. serán por un valor de 60.214,80 euros a cada uno y a don J. R. R. serán por un valor de 80.286,40 euros

El notario recurre y aclara que de lo que se trata es de una verdadera constitución social y que el término transformación se utilizó para mantener el CIF y porque así lo exigía la AEAT.

Y en cuanto a las diferencias de valor añade que “el valor de las partes de cada socio en la sociedad civil lleva decimales o céntimos de euro, por lo que los socios han redondeado dichos valores al euro, de modo que el socio que aporta el 40% recibe participaciones por valor de 80.286 €, es decir, 40 céntimos de euro de menos; y cada uno de los socios que aportan el 30% reciben participaciones por valor de 60.215 €, es decir, 20 céntimos de euro de más. Se trata de unas diferencias de valor inapreciables si se comparan con el valor del capital social o de las aportaciones sociales”.

Doctrina: La DG confirma en su integridad la nota de calificación.

En cuanto al primer defecto dice que, “no puede admitirse el empleo del término transformación del modo en que figura en la escritura calificada” y que “es indudable que los términos empleados en la escritura … a los que se refiere la registradora son contradictorios, por lo que es exigible que la ambigüedad e incertidumbre que de ello se derivan quedan despejadas”. Ello es una clara obligación notarial junto con la del debido asesoramiento a las partes.

Y en cuanto a las diferencias la aportación respecto a lo aportado por los socios y lo recibido de más o de menos, dice que la aportación “se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social” y que las normas que disciplinan la materia “tienen por finalidad asegurar que las participaciones asumidas en el momento fundacional o en el posterior de aumento del capital -así como la prima de asunción- tengan una correspondencia efectiva en valores patrimoniales. A la vista de tal normativa, es evidente que no cabe recibir participaciones sociales con un valor nominal superior al de la aportación de capital. Por otra parte, nada impide que en la constitución de una sociedad de capital el valor nominal de las participaciones asignadas al socio sea inferior al de su aportación, siempre que el exceso en el valor de ésta tenga la consideración de prima de asunción, la cual no constituye una aportación de capital sino una aportación de segundo grado, adscrita al patrimonio no vinculado reflejada en una cuenta específica del pasivo y en principio de libre disposición (vid. la Resolución de 23 de noviembre de 2012). Pero, en el presente caso, el exceso de aportación no se realiza como prima de asunción sino como aportación de capital propiamente dicha”.

Comentario: Curiosa escritura y curioso recurso en donde nada es lo que parece. Se llama transformación, pero es constitución, se aporta una empresa por el mismo valor que el capital de la sociedad que se transforma o constituye y se dice por la DG que “en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear participaciones sociales que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad”.

Realmente la escritura podría haber sido más clara, pero de su contexto pudiera deducirse, con algo de esfuerzo, que de lo que verdaderamente se trata es de una constitución de sociedad. Ahora bien, ello, es decir que no es transformación sino constitución, debería haber sido explicado de forma más clara por el autorizante, de manera que, dando gusto a la AEAT, cuyo criterio se ve que no era muy jurídico, la escritura se supiera que era una constitución. Por tanto, pudiera haberse utilizado esta u otra fórmula parecida: Que pese a ser una constitución de sociedad, dado que se aportaba un negocio en funcionamiento al producirse la asunción por la sociedad constituida de todas las relaciones jurídicas de ese negocio, tanto activas como pasivas, lo que no plantea ningún problema, se solicitara, como si de una transformación se tratara, que se mantuviera el mismo CIF de la sociedad. Quizás con esta fórmula se pudiera haber dado gusto a todos los implicados en el despacho tan curiosa escritura.

En cuanto al defecto relativo a las diferencias que llevan los socios en la aportación del capital de la sociedad, uno de menos y otros dos de más, con todos los respetos no podemos compartir el criterio de la DG. Prescindiendo de si las cantidades discutidas eran o no trascendentes, que no lo eran, ni justificaban la devolución de la escritura como puede verse por otras resoluciones, lo cierto es que el valor de lo aportado cubre el total capital social. Si ello es así ningún riesgo existe para los acreedores y terceros. Suprimido este riesgo queda por ver el carácter de esas diferencias a favor o en contra de los aportantes. Si un socio recibe participaciones por un valor superior a su aportación, lo único que ocurre es que ese socio es deudor a la sociedad por esa cantidad, es decir 40 céntimos de euro. Y esa cantidad se la deberá a la sociedad, pero sin que ello afecte al acto de constitución pues, como hemos dicho, el capital está ya cubierto y si el socio lo ingresara se produciría un enriquecimiento injusto para la sociedad, aunque por una ínfima cantidad. Y respecto a los socios que llevan de menos lo que ocurrirá es que la sociedad deberá esa cantidad a los socios. Es decir, será un crédito de los socios en contra de la sociedad, crédito que como el anterior tendrá su debido tratamiento contable, en el que es obvio que el registrador mercantil no puede entrar. En lo que si lleva razón la DG es que el exceso de lo aportado en ningún caso es prima pues para que esta exista debe decirse expresamente para que sea también debidamente contabilizada. Es decir, se tratará de compensaciones como las que a veces se producen en las modificaciones estructurales de las sociedades. Ni que decir tiene que todo ello se entiende sin perjuicio de las relaciones internas que existan entre los socios respecto de las diferencias en las cantidades aportadas.

En definitiva, que, si el notario hubiera clarificado la escritura en el sentido señalado, todavía podrá hacerlo, en nuestra opinión la escritura podría haberse inscrito perfectamente dando satisfacción a las concretas necesidades de unos apurados y atribulados empresarios. (JAGV)

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OPOSICIÓN A LA INSCRIPCIÓN DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. ^

Resolución de 17 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a un escrito de oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

  1. Junta convocada judicialmente.
  2. Se requiere la presencia de un notario.
  3. El notario personado en el acto de la junta y ante la falta de acuerdo de los asistentes para nombrar secretario y presidente, da por cerrada el acta sin ningún acuerdo. Art. 191 LSC y 101.2 del RRM.
  4. Pese a ello se protocoliza una certificación de acuerdos sociales en la que se certificaba supuestamente el acuerdo de cese de la administradora única y el nombramiento de nuevo administrador.
  5. Ahora se presenta en el registro un escrito de oposición a ese nombramiento acompañando el acta notarial y de escrito de interposición de querella. Sobre este documento se produce la calificación del registrador.

Se deniega pues, según el registrador, la inscripción se practica en virtud de documento público. Art. 5 del RRM y las meras declaraciones de un cargo societario que no documenta ningún acuerdo social no son inscribibles ni por el fondo (art. 94 RRM) ni por la forma.

El interesado recurre alegando que existe una discordancia entre los hechos reflejados en el acta notarial y la protocolización de acuerdos sociales, y además “que en ningún momento se ha pretendido la práctica de ninguna inscripción en el Registro Mercantil mediante documento privado; tan sólo se ha intentado hacer patente la controversia existente sobre la legalidad y validez de un determinado nombramiento”. Recordaba a este respecto la doctrina de la Dirección General de los Registros y Notariado en Resolución de 3 de febrero de 2011.

Doctrina: La DG revoca, tal y como ha sido formulada, la nota de calificación.

Recuerda el CD que la medida cautelar establecida en el artículo 111 del RRM, “permite al titular inscrito oponerse a la práctica del asiento si justifica haber interpuesto querella criminal por falsedad en la certificación o si acredita de otro modo la falta de autenticidad del nombramiento. Acreditada la interposición de la querella, esta circunstancia se hace constar por nota al margen de la última inscripción, y si bien esta nota marginal no cierra el Registro, como expresamente señala el párrafo 4 del precepto citado y confirmó la Resolución de este Centro Directivo de 21 de enero de 2013, puede llegarse a ese efecto extremo cuando se acredita la falta de autenticidad del nombramiento”.

Por tanto, en este caso en que no sólo ha habido querella, sino incluso una prueba evidente de que en la junta no se adoptó acuerdo alguno, lo que procedería, en su caso, sería denegar la inscripción del nombramiento.

Comentario: La resolución es clara y no viene sino a ratificar la ya conocida doctrina de la DGRN sobre la materia.

No obstante, y dado que el registrador en su informe hacía una serie de manifestaciones, conviene, para precisar el juego del artículo, según sus distintos supuestos, aludir a ellos junto con la doctrina que se deriva del citado artículo 111 del RRM:

  1. La oposición por sí sola no cierra el registro a la inscripción del nombramiento. Solo provoca su constancia por nota marginal.
  2. No obstante, si del escrito de oposición resulta que el nombramiento no es auténtico, como sería el presente supuesto, lo que procede es denegar la inscripción del nombramiento.
  3. Para acreditar que se ha presentado querella criminal, basta con el escrito de presentación con el sello del juzgado sin que sea necesaria providencia alguna del juez competente. El registrador consideraba que este era el documento público necesario para poner la nota marginal.
  4. Tampoco es preciso, lógicamente, que los acuerdos de la junta estén inscritos.
  5. Finalmente, también es de reseñar que no pueden colocarse en el mismo plano los hechos narrados en un documento privado, aunque haya sido protocolizado, con lo que resulta de un documento público como es el acta notarial que lógicamente debe resolverse en favor de este último. Resolución DGRN de 21 de enero de 2013. (JAGV)

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ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA. CONCEPTO DE LA INTERVENCIÓN. ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad relativos al nombramiento de administrador de una sociedad a una persona jurídica y designación por ésta de la persona física para ejercer el cargo.

Hechos: Los hechos de esta resolución son muy simples pues se trata de la sustitución de una persona física como representante de una persona jurídica administradora de una sociedad.

Sin embargo, la cosa se complica pues la persona jurídica administradora está representada por otra persona jurídica con su pertinente representante físico y el problema que en el fondo se plantea y resuelve es el de la correcta intervención de la persona que eleva a público los acuerdos sociales relativos a esa sustitución.

La registradora suspende la inscripción por un doble motivo:

1º. El administrador único de la sociedad que es administrador único de esta sociedad y que interviene a través de su representante persona física, no puede elevar a público los acuerdos de esta sociedad ya que el competente es su administrador único, es decir, «B» o un apoderado con facultades para ello.

2º. En todo caso esta sociedad no puede designar al representante persona física de su administrador único ya que a quien compete es la sociedad que es administrador único.

El notario recurre indicando que la registradora “no ha entendido la escritura, pues ella misma se contradice en su nota de calificación señalando que la que debe otorgar la escritura de elevación a público adoptado por el Administrador Único sobre sustitución de su representante físico es la sociedad «B», como así ocurre en la propia escritura” y que “dicho nombramiento de representante físico lo puede hacer el Administrador Único nombrado por medio de cualquier apoderado que tenga facultades para ello, es decir, su Consejero Delegado si tuviera constituido Consejo de Administración la sociedad administradora o cualquier apoderado con facultades suficientes para tal designación”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la materia que condensa en tres puntos:

a) Es la persona jurídica designada administrador, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo;

b) en segundo término, que por exigencias prácticas y operativas ha de ser una única la persona física designada no siendo válida la designación de varios ni, aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y

c), por último, que esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador.

Lo que ocurre es que “en el presente supuesto encontramos tres sociedades en juego: La primera de ellas, sociedad A, tiene un administrador único, que es otra sociedad, la mercantil B, a su vez administrada por la sociedad C. Por tanto, existen dos personas físicas representantes: don BB, que representa a «B» en «A”, y don CC, que es quien representa a «C» en «B»”.

Lo que ocurre es que el que comparece en la escritura es CC y lo hace, no como representante físico del socio único de la sociedad administradora-B- sino como representante físico de la sociedad B, respeto de la cual no ostenta dicho carácter. Es decir que debería haber comparecido como «persona física representante de C, a su vez administradora única de B, que es la administradora única de A».

Añade la DG que “queda por determinar si dicha persona física representante de la persona jurídica administradora de la que a su vez ejerce el cargo de administrador en una tercera sociedad puede por sí solo decidir la sustitución de la persona física que representa a dicha sociedad administradora, esto es, la que ocupa el segundo plano.

La Resolución de este Centro Directivo de 10 de julio de 2013 abordó esta controversia sentando la doctrina de que, tratándose de sociedades de capital, compete al órgano de administración la gestión y representación de la sociedad como establecen los artículos 225 y siguientes y 233 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Y por ello, continuaba diciendo, la doctrina es mayoritariamente favorable al entendimiento de que la designación de la persona física compete al órgano de administración de la persona jurídica administradora ya que se trata de un acto de gestión que, además, supone el ejercicio del poder de representación de la sociedad frente a un tercero cual es la sociedad administrada.

“Entre la escritura y la certificación se advierte una incoherencia fácilmente subsanable, puesto que mientras que en la intervención se da a don CC. la función que le es propia (representante físico del administrador único de la sociedad que es administradora de la de la hoja registral), sin embargo, en la certificación se omiten todas esas circunstancias que le habilitan para adoptar y elevar a público las decisiones documentadas”.

La certificación tendría que estar expedida por «C», como administradora única de «B.», a través de don CC. y otorgada por el órgano de administración de «B» (que es, como ya sabemos, «C») a través de su representante persona física, que es el citado don “CC”.

Comentario: Como vemos un pequeño galimatías de fácil resolución si se tiene cuidado, tanto en la intervención como en la expedición de la certificación de que en su caso se trate, de reflejar debidamente los conceptos en que dichos documentos se expiden o se otorgan y si se tiene claro también que la sustitución de una persona física representante de una jurídica corresponde al órgano de administración de la jurídica o a persona con facultades bastantes para ello. (JAGV)

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CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO Y POR BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. REQUISITOS PARA LA INSCRIPCIÓN DE SOCIO ÚNICO. ^

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: Se presenta escritura de cese y nombramiento de administrador único junto con escritura que acredita el cambio de socio único de la sociedad.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes defectos:

1º. Cierre de hoja por falta de depósito de cuentas.

2º. Baja en el Índice de Entidades de la AEAT, conforme al art. 119 de la Ley del Impuesto de Sociedades 27/2014 de 27 de noviembre y doctrina de la DGRN en Resoluciones de 19 de febrero y 26 de abril de 2000, 9 de abril y 9 de mayo de 2002, 31 de enero de 2003, etc.

3º. Anotación de deudor fallido a favor de la Agencia Tributaria de Baleares.

4º. La escritura ahora presentada, así como la certificación en ella protocolizada, no cumplen los requisitos de art. 203 del RRM para proceder a la inscripción del cambio del que se dice que es el socio único, del que por otra parte falta su previa inscripción.

El administrador cesante interpone recurso. Dice con razón que el cierre de hoja por falta de depósitos no impide la inscripción del cese, que la baja en Hacienda fue posterior a la escritura que documenta dicho cese, que la inscripción del administrador no tiene carácter constitutivo, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007, transcribiendo su FD2º : “ Este criterio lo tiene reiterado esta Sala en numerosas Sentencias -de 10 de mayo de 1.999, de 23 de diciembre de 2.002, 24 de diciembre de 2.002, de 16 de julio de 2.004, de 28 de mayo de 2.005, en recurso 4720/1.998, y más recientemente en la sentencia de 7 de febrero de 2.007- en las que se declara que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados” y finalmente que de la escritura presentada resultan todas las circunstancias necesarias para la inscripción del cambio de socio único.

Doctrina: La DG confirma los defectos 1º y 2º y revoca el defecto 4º.

Respecto del primero no existe novedad alguna, salvo lo que después diremos. Respecto del 2º ratifica que “vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones” que señala el RRM y además “ni siquiera pueden inscribirse –como pretende el recurrente– actos que se hayan formalizado con anterioridad a dicho cierre”.

Sobre la inscripción del cambio de socio único recuerda su doctrina de que “la declaración de unipersonalidad es una declaración autónoma respecto de cualquier acto o negocio, destinada a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente en el libro registro de socios” y que por ello “ni la declaración hecha por quien carezca de … legitimación, incluso aunque sea por el socio único, ni por quien aun teniéndola no se base en la acreditación del contenido del libro registro de socios, pueden ser en principio eficaces a efectos registrales”.

“Ahora bien, en el supuesto al que se refiere el presente recurso existen circunstancias peculiares, pues, aunque la declaración de cambio de socio único no se contiene en la misma escritura mediante la que se formaliza la transmisión que lo determina sí que se formaliza en escritura otorgada el mismo día ante el mismo notario por quien es el adquirente y nuevo socio único además de administrador. Por ello, puede aquélla hacerse constar en el Registro toda vez que dicho instrumento público aparecen satisfechas todas las garantías que se pretende lograr con la base documental a que se refiere el mencionado artículo 203.1 del Reglamento del Registro Mercantil, pues en la misma escritura calificada el administrador único, como órgano competente para la llevanza y custodia del mencionado libro registro de socios, declara que la transmisión de las participaciones ya ha producido el efecto señalado (vid., entre otras, las Resoluciones de 10 de marzo de 2005, 20 de mayo de 2006 y 23 de enero de 2015), teniendo en cuenta que la escritura es otorgada por el administrador inscrito saliente y el administrador entrante”.

Y finalmente rechaza el defecto relativo a la necesidad de previa inscripción del anterior socio único pues el principio de tracto sucesivo no juega en el RM con la misma fuerza que en el RP y por ello “la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Ocurre que, en el supuesto de este expediente, la declaración del cambio de socio único y el de cese y nombramiento de nuevo administrador, traen causa directa de ese cambio de socio único. No obstante, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio y el cambio del mismo, no es obligatorio con carácter previo hacer constar aquella circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición del nuevo socio único, algo que en el supuesto de este expediente está acreditado suficientemente ante el notario en los términos que se han expresado en el anterior fundamento de Derecho, pues la escritura calificada es otorgada tanto por el administrador que cesa, con nombramiento inscrito, como por el nuevo administrador”.

Comentario: Varias cuestiones resultan llamativas en esta resolución:

1ª. Que no exprese la DG que el cierre por falta de depósitos no impide la inscripción del cese de administrador. Es decir, si no existiera la baja en el Índice de Entidades del MH el cese podría haber sido inscrito.

2ª. Que revoque el defecto relativo a la constancia de la unipersonalidad pero que no añada que pese a esa revocación el nuevo socio único no podrá inscribirse hasta que se cancele la nota marginal de baja.

3ª. Es muy interesante su afirmación de que no es necesaria la constancia de la previa unipersonalidad, salvo que el acuerdo que se inscriba se base en ella. Ello nos lleva a reafirmarnos en nuestra tesis de que los acuerdos de socio único no inscrito no son inscribibles.

4ª. Ahora bien un cambio de socio único no se basa en la previa unipersonalidad, siempre que de la documentación aportada resulte claro que el nuevo lo es efectivamente. Es decir que formalmente no es indispensable que el socio único del que el nuevo trae causa se inscriba previamente, pero sí será preciso que el registrador no tenga duda de que el que transmite, por resultar así de los documentos presentados, es el titular de todas las participaciones sociales. En definitiva, lo que parece preconizar nuestra DG en esta materia es que debe tenerse la necesaria flexibilidad a los efectos de la constancia del cambio de socio único en el Registro.

5ª. Que el libro registro de socios es fundamental para que el administrador pueda certificar cualquier situación con respecto a la unipersonalidad de una sociedad. Ello es así, pero entendemos que, si no se dice nada del Libro Registro de Socios, pero la unipersonalidad o cambio de socio o la pérdida resulta clara de las escrituras aportadas, esa esencialidad no nos debe llevar a rechazar la inscripción. Recordemos que en la sociedad Nueva Empresa ello es así.

6ª. Para nada se alude por el recurrente ni por la DG respecto de la existencia de una nota de deudor fallido. Y no lo hace porque esa nota no es defecto. Por tanto, si se hace constar en la calificación debe resultar claramente que la nota de deudor fallido o crédito incobrable no es obstáculo para la inscripción de que se trate. Sólo obliga a notificar la presentación del documento a la Administración de la AEAT de donde provenga la nota. (JAGV)

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Hipoteca mobiliaria. Nota marginal en Propiedad. Acreditación recurrente.

Resolución de 18 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vilafranca del Penedès, por la que se suspende la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 75.3.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Hechos: Una sociedad arrendataria de una nave industrial constituye hipoteca mobiliaria sobre una máquina de su propiedad. Una vez constituida dicha hipoteca en el Registro de Bienes Muebles, se presenta certificación emitida por la registradora de Bienes Muebles, para practicar en el Registro de la Propiedad la nota marginal prevista en el artículo 75 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión.

Esta nota sirve para relacionar la hipoteca mobiliaria constituida con el folio registral del inmueble y permite mantener la preferencia de la hipoteca mobiliaria respecto a cualquier hipoteca inmobiliaria o gravamen que se inscriba posteriormente con pacto de extensión a la maquinaria.

El registrador suspende la práctica de la nota por constar inscrita la finca a favor de persona distinta de la que hipoteca o pignora y no resultar inscrito el derecho de arrendamiento.

La DGRN, previamente a resolver sobre el fondo, observa que el recurrente no acreditó su representación, conforme al artículo 325 LH(“quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria”). No obstante, entra en el fondo para evitar indefensión, porque no consta que el registrador le hubiese requerido, ofreciendo un plazo de diez días para realizar la acreditación.

Y considera que la práctica de la nota marginal debatida exige, tanto por aplicación del principio registral de tracto sucesivo, como por la propia dicción del art. 75 LHMyPSD, que la finca registral se encuentre inscrita a favor del que hipoteca o pignora el bien correspondiente o que se encuentre inscrito el contrato de arrendamiento.

Así, pues, debe de constar en escritura pública el contrato de arrendamiento a favor de la sociedad hipotecante e inscribirse conforme a la normativa general y el específico Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de los Contratos de Arrendamientos Urbanos. (JFME) 

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AUMENTO DE CAPITAL POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. INFORME AUDITOR, DUDAS SOBRE SI ADECUADO ES IGUAL A EXACTO. ^

Resolución de 19 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: En un aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos se inserta el certificado del auditor obligatorio para dicha operación, de conformidad con el artículo 301.3 de la LSC, de donde resulta que el informe preparado por los administradores sobre los créditos a compensar ofrece información “adecuada” sobre dichos créditos.

El registrador considera que ello es insuficiente pues de conformidad con el precepto citado lo que debe decir el informe del auditor es que la información derivada del informe de los administradores es “exacta”.

La escritura es subsanada por otra en la que se deja constancia de la imposibilidad manifestada por el auditor de las cuentas de la sociedad, de modificar el informe especial sobre el aumento de capital por compensación de créditos en el sentido exigido por el registrador Mercantil, pues el informe se ha realizado siguiendo la «Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos”.

Se vuelve a presentar y se reitera la calificación.

Se va a calificación sustitutoria y la registradora confirma la calificación.

El interesado recurre alegando en esencia que “el término «adecuada», en el contexto en que se emite el informe, no ha de entenderse como algo distinto a «exacta» y, menos aún, como un término de significado contrario”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG del informe resulta claro que se emite a “los fines previstos en el artículo 301.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital», que dicho informe se ha realizado conforme a las reglas técnicas de auditoría contenidas en la resolución citada, que el objeto del informe del auditor no es la valoración del crédito objeto de compensación -ni la comprobación del valor atribuido al mismo por el órgano de administración- y que finalmente “según la Real Academia Española exacto en su segunda acepción significa perfectamente adecuado”.

Comentario: No sabemos si la duda del registrador al estimar que adecuado no es lo mismo que exacto era una duda en abstracto, es decir con independencia del caso contemplado o bien se trataba de una duda en concreto motivada por las circunstancias particulares que concurrían en el caso sometido a debate. Si se trataba de una duda en abstracto nos parece excesivamente rígida la calificación del registrador sobre todo a la vista de la escritura de subsanación en la cual se aclara que la utilización de dicho término no venía motivada porque el auditor tuviera alguna duda sobre el informe de los administradores, sino que lo utilizaba siguiendo la norma técnica de auditoría aplicable al caso. Ahora bien, si la calificación estaba motivada por determinadas circunstancias particulares concurrentes en el aumento del capital que hicieran dudar al registrador sobre la no inocencia del término utilizado por el auditor en su informe, pudiera estar justificada la calificación. Pero en este caso lo procedente era haber puesto de relieve en la calificación el por qué en ese caso concreto y determinado se estimaba que el auditor debería utilizar en su informe el mismo término que utiliza el legislador, como palabra sacramental, sin la cual el informe, al menos frente al RM, no podría producir ningún efecto. (JAGV)

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MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES. DERECHO DE SEPARACIÓN. ^

Resolución de 20 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, relativa al régimen de transmisión de participaciones sociales.

Hechos: Se discute en este recurso sobre la inscribibilidad o no de una cláusula estatutaria sobre transmisión de participaciones sociales en la que se dice que cualquier transmisión inter vivos de las participaciones sociales quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la junta general, añadiendo que «la sociedad podrá bien denegar la autorización para transmitir; bien autorizar la transmisión de forma incondicional; o bien autorizarla condicionada a que el comprador ofrecido por el socio que proponga transmitir las participaciones acepte comprar también las del resto de los socios que también se ofrezcan a transmitirlas», y que «en cualquier caso en que se deniegue al socio la autorización para transmitir, éste podrá separarse de la sociedad dentro del plazo de un mes a contar desde la recepción por dicho socio de notificación fehaciente de la denegación de la autorización remitida por la sociedad».

Según la registradora la cláusula no es inscribible pues “no cabe la mera negativa de la sociedad a la solicitud de transmisión de las participaciones sin la comunicación de adquirentes alternativos ya sean otros socios, terceros o la propia sociedad (Artículo 107.f LSC, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca 2815/2009).

El notario, tras calificación sustitutoria que confirma la nota, resalta el carácter dispositivo de toda la regulación referida a la transmisión de participaciones, que la cláusula de acompañamiento (tag along) respeta la normas imperativas en la materia y que en todo caso de conformidad con el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital, se establece un derecho de separación a favor de los socios en caso de negativa de la sociedad a autorizar la transmisión.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG lo esencial para determinar la inscribibilidad de la cláusula debatida está en “la introducción convencional, en los estatutos sociales, del derecho de separación del socio” pues dicho derecho misma, aparte de otras funciones, cumple el de compensar “al socio por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 108.3 de la Ley de Sociedades de Capital) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. Por ello, no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, en cuanto atribuye al socio el derecho de separación para el caso de denegación de la autorización para transmitir sus participaciones, de modo que no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, y no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario: Toda cláusula restrictiva de la transmisión de las participaciones sociales, queda sanada si al socio, caso de no poder vender sus participaciones, se le da la posibilidad de separarse de la sociedad.

Dado el carácter esencialmente cerrado de la sociedad limitada y la inexistencia en la práctica de un mercado organizado por medio del cual puedan ser transmitidas las participaciones sociales, quizás la mejor y mayor garantía del socio para recobrar el valor de lo aportado a la sociedad, sea precisamente el derecho de separación establecido en los estatutos sociales. Si tiene este derecho de separación le debe ser indiferente cuales sean las limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones de la sociedad, pues siempre podrá ejercitar su derecho de separación recobrando el valor de su cuota social. Ahora bien, para que el derecho sea efectivo se debe establecer un verdadero y suficientemente objetivo sistema para la valoración de las participaciones. Quizás sea este el punto a vigilar en la calificación de este tipo de cláusulas estatutarias. (JAGV)

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CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO QUE GRAVA UNA CUOTA. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. ^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alcoy, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de aceptación, adjudicación de herencia y disolución del condominio por solicitarse la cancelación de una anotación preventiva de embargo que grava una cuota.

Hechos: Se trata de una escritura de herencia en la que las hermanas interesadas adjudican a una sola de ellas la cuota indivisa de la finca objeto de la sucesión en base al art 1062 Código Civil.

Las hermanas, siendo cotitulares de la otra mitad indivisa, extinguen el condominio existente entre ellas adjudicándosela a la misma titular.

La cuota indivisa de la hermana que deja de ser titular de la finca se encontraba gravada con diversas anotaciones de embargo y, al extinguirse su titularidad, solicitan su cancelación quedando afectos, por subrogación real, a dichos embargos una cantidad de dinero que la adjudicataria abonaría a la comunera saliente y que retendría por quedar afecta al pago de los embargos.

El registrador suspende la inscripción basándose en que la cancelación no se había sido ordenada por providencia ejecutoria firme, dimanante del mismo Juzgado que ordenó en su día la práctica de las expresadas anotaciones, en la medida que la retención practicada por la adjudicataria tendría efectos inter-partes exclusivamente. Basa su calificación en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y 173, 174 y 206 de su Reglamento.

La recurrente, alega, que la finca, al ser una vivienda de carácter indivisible, atendiendo a los artículos 406 y 1062 del Código Civil, se adjudica en su totalidad a una de las comuneras.

La otra comunera ha de recibir el valor de la adjudicación, cantidad que fue objeto de retención por parte de la adjudicataria al quedar afecta al pago de los embargos.

Que, en base a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2015 (sic), se solicita expresamente la inscripción a favor de la adjudicataria sin arrastre de la carga, pero con constancia de la subrogación real operada.

La Dirección General revoca la nota de calificación.

Considera aplicable a este caso, pese a no haber adjudicación de finca alguna a la titular de la cuota gravada con la anotación de embargo, las Resoluciones de 27 de abril del 2000, 20 de enero y 26 de febrero de 2015 (sic) y 16 de marzo de 2016.

Por tanto, siendo la comunidad ordinaria una situación transitoria y a la que el ordenamiento jurídico contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad, la acción para solicitar su división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible quedando a salvo los derechos de terceros, especialmente los de los acreedores de los condóminos, los que según el art 403 Código Civil tienen derecho a concurrir a la división, a oponerse o a impugnarla.

Por lo anterior, siendo el titular de la anotación de embargo un titular registral, deberá de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio para hacer valer los derechos que le corresponden según el artículo citado y quedando concretados los derechos de los acreedores que pesaban sobre la cuota a la finca adjudicada, por disponerlo así el art 399 Código Civil y si no hay adjudicación de finca alguna al titular de la cuota gravada se hará la adjudicación sin arrastre de cargas pero con la constancia de la subrogación real operada y permitiéndose por tanto su cancelación. 

Comentarios: Como vemos lo fundamental para el CD es que el acto de disolución de comunidad se notifique al acreedor cuyo embargo va a ser cancelado. Ahora bien, la DG no entra en ello pues la nota no señaló como defecto la falta de notificación. De todas formas, los requisitos necesarios para poder llevar a cabo esa cancelación, aunque se realice la notificación requerida quedan en el aire. Efectivamente ni se invoca por parte de la DG cómo debe efectuarse la concreta notificación, ni se indica cómo debe de actuarse en caso de que la notificación no llegase a su destino, ni tampoco y como muy importante cómo actuará el registrador en caso de que el titular del derecho anotado se oponga a la cancelación de su anotación.

En nuestra modesta opinión la notificación deberá llevarse cabo en la forma prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, y en caso de que la notificación no llegue a su destino o el titular se oponga, o incluso guarde silencio, el registrador debe abstenerse de cancelar la anotación.

Quizás exista error en la cita que se hace de la resolución de 26 de febrero de 2015 que puede que se corresponda con la de 16 de febrero del mismo año. (MGV).

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PRÓRROGA TÁCITA DE AUDITORÍA. EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA INSCRIPCIÓN NO IMPIDE LA MISMA.^

Resolución de 25 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Valencia, por la que se deniega la práctica de la inscripción de la prórroga tácita de la auditoría de una entidad correspondiente a los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil la inscripción de una prórroga tácita de auditor por tres ejercicios, 2014,2015 y 2016, de conformidad con el artículo 52 del Real Decreto 1517/2011. La presentación se hace en el año 2016.

El registrador considera que no es posible la inscripción de la prórroga tácita pues la misma se ha presentado transcurrido el plazo de la presentación para depósito de las cuentas anuales auditadas correspondientes al último ejercicio contratado, que fue el de 2013, tal y como dispone el citado artículo 52 del Reglamento de Auditoría. Admitir la inscripción con una presentación fuera de plazo supondría inseguridad jurídica en materia tan trascendente como es la relativa al nombramiento de auditor.

El interesado recurre alegando que el legislador solamente exige, para que el contrato de auditoría quede tácitamente prorrogado por un plazo de tres años, que ni el auditor de cuentas ni la entidad auditada manifestaran su voluntad en contrario, y que el plazo del artículo 52 se refiere al plazo dentro del cual se presenten las cuentas anuales de la sociedad, y no el plazo en que debieron ser presentadas.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG comienza por fijar la que debe ser la doctrina aplicable al supuesto de prorroga tácita del auditor:

  1. No es necesario acuerdo de junta: Sólo la notificación que no será necesario acreditar a los efectos de inscripción.
  2. Sólo es suficiente que no haya manifestación en contrario.
  3. La declaración corresponde al órgano de administración.
  4. El plazo de la comunicación es de 7 meses desde la fecha del último ejercicio de vigencia del auditor.
  5. El plazo se cuenta, se hayan depositado o no las cuentas anuales.
  6. El cumplimiento del plazo determina que la prórroga sea oponible a terceros.

Una vez establecida dicha doctrina la aplica al supuesto debatido en los siguientes términos.

Dice que la prórroga sustantivamente se hizo en tiempo oportuno y por tanto el nombramiento ha sido prorrogado. Ahora bien, dado que a la fecha de la presentación fuera de plazo no existía obstáculo registral alguno para su inscripción, es decir no existía auditor nombrado por el registro mercantil, ni solicitud de la minoría, la circunstancia de la presentación fuera de plazo carece de relevancia alguna. Es decir que sólo en el supuesto en que hubiera surgido un tercero inscrito decaería la prórroga no comunicada tempestivamente al Registro Mercantil, circunstancia que en el caso que nos ocupa no se produce.

Comentario: Interesante resolución pues dentro de la misma se aúna la claridad en la doctrina que debe ser aplicable, junto con la necesaria flexibilidad para evitar perjuicios a la sociedad que, por descuido o por error, no comunica en plazo la renovación tácita de los auditores.

Como recuerda la misma DG, del incumplimiento del plazo la Ley no deriva consecuencia alguna fuera de la responsabilidad en que pueda haber incurrido el administrador si por ese incumplimiento se ocasionara algún perjuicio a la sociedad. Es por tanto un supuesto similar al de otros plazos para inscribir que establece nuestra legislación citando de forma expresa la DG el plazo para inscribir la constitución (dos meses), el plazo para la inscripción de los administradores (diez días desde la aceptación) o el genérico de un mes del artículo 83 del RRM. Las inscripciones respectivas pueden ser practicadas pasados dichos plazos sin perjuicio de la responsabilidad del que haya ocasionado en retraso en la inscripción. (JAGV)

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Renuncia al poder existiendo nota de baja provisional en el índice de entidades de la AEAT.^

Resolución de 26 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de renuncia de un poder conferido por una mercantil.

Hechos: Se pretende la inscripción de la renuncia de un poder estando la sociedad daba de baja en el Índice de Entidades de la Delegación de Hacienda

El registrador suspende la inscripción de la renuncia por dicho motivo.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera su doctrina, claramente establecida en otras resoluciones, recordando los supuestos que quedan excluidos del cierre registral: Los necesarios para la reapertura de la hoja, los ordenados por la autoridad judicial y los depósitos de cuentas, aunque en otras resoluciones las excepciones se reducen a las dos primeras. (JAGV)

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PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE UN TAXI. REQUISITOS INSCRIPCIÓN. ^

Resolución de 30 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación con una escritura de prenda sin desplazamiento.

Hechos: Se trata de un contrato de prenda sin desplazamiento sobre la licencia de un taxi.

El registrador suspende la inscripción por los siguientes motivos:

  1. No se acredita el régimen de separación de bienes de la pignorante.
  2. No se acredita que la titularidad de la Licencia de Taxi sea propiedad del pignorante, debiéndose acompañar certificación expedida por la Oficina Municipal del Taxi, en la que conste que sea titular de la misma (art. 47.2.º, 54 y 72 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento y 1.857 del Código Civil).
  3. Conforme al principio de especialidad no es admisible calificar el interés como de aproximado (art. 21 LH).
  4. Falta la responsabilidad pignoraticia y las condiciones procesales (art. 29 RHMPSD).
  5. No consta cual es el objeto de la prenda (art. 18 LH y 29 RHMPSD).

Se subsana el primer defecto y el registrador deja sin efecto el último.

El interesado recurre. Alega que aportó el título oficial acreditativo de la titularidad de la licencia, que el interés efectivo es el 7,5%, que de lo que se trata es de una compraventa y que en garantía del precio aplazado se constituye la garantía y finalmente que el objeto de la prenda es la propia licencia.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca los otros dos.

Respecto del 1 dice que una mera fotocopia, que fue lo presentado, carece de la autenticidad suficiente para acreditar la titularidad del objeto de la garantía, es decir de la licencia de taxi. Esta titularidad debe acreditarse por certificación municipal acreditativa de la titularidad actual de la licencia, que deberá ser expedida por el Registro Municipal de Licencias regulado en el artículo 10 de la Ordenanza del Taxi de Madrid.

Respecto de los intereses se cumple el principio de especialidad al venir desglosados mensualmente por cuotas en el anexo incorporado al contrato.

En cambio, la cláusula de gastos no será inscribible por no estar debidamente concretados.

Finalmente, en cuanto a los aspectos procesales dice que la tasación para subasta no es exigible en el procedimiento de ejecución directa (véase artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ley posterior, que sólo la exige para la hipoteca mobiliaria), y sí solo en el extrajudicial. Tampoco es exigible la formalización de un seguro, cuya constancia exigen con carácter general los artículos 57. 4.º de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión y 29. 9.º del Reglamento de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión.

Comentario: Importante resolución en cuanto fija los términos y condiciones, al menos parcialmente, para que puedan ser dadas en prenda sin desplazamiento, las licencias de taxi y por analogía otros tipos de licencias similares.

De ella extraemos la siguiente doctrina:

  1. La pignoración de licencias de taxi (en rigor de los derechos de explotación derivados de la licencia) es perfectamente admisible.
  2. Debe acreditarse la titularidad de la licencia y que la misma es transmisible.,
  3. Son inscribibles en el RBM, para que sea oponible a terceros, con inscripción que llama “cuasi constitutiva”.
  4. La tasación a efectos de subasta sólo es necesaria si se pacta el procedimiento extrajudicial.
  5. No es necesaria la constitución de seguro alguno dado que son bienes perdurables no susceptibles de deterioro.
  6. Que respecto del interés el principio de especialidad se cumple si figuran desglosados los pagos mensuales. (JAGV)

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PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO SOBRE LA LICENCIA DE TAXI. REQUISITOS.^

Resolución de 31 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid en relación a una escritura de prenda sin desplazamiento.

Idéntica a la 211. (JAGV)

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REDUCCIÓN DE CAPITAL PARA COMPENSAR PÉRDIDAS: GARANTÍAS. ES NECESARIO QUE EL BALANCE SEA AUDITADO.^

Resolución de 2 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Murcia a inscribir una escritura de reducción de capital social por pérdidas de una entidad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de reducción del capital social para restablecer el equilibrio entre dicho capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas.

El registrador suspende la inscripción pues no se incorpora el informe de auditoría del balance establecido en el art. 323 LSC, sin que sea aplicable la doctrina de la DG toda vez que la misma está referida a un acuerdo de reducción con aumento simultáneo en igual cantidad o superior al que existía y quedaban salvaguardados los derechos de los acreedores lo que no sucede en este caso.

El interesado recurre y alega que la reducción no supone ninguna alteración del patrimonio neto ni del activo, por lo que no hay perjuicio para acreedores ni para el socio único que adopta dicha decisión en cumplimiento de una obligación legal, en este caso meramente formal.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera la DG su doctrina de que “las medidas protectoras contempladas por el ordenamiento, señaladamente la necesidad de verificación contable del balance, sólo tienen sentido en la medida en que los intereses de socios y acreedores se encuentren en situación de sufrir un perjuicio”, como ocurre en este caso en que se disminuye la cifra de retención que supone el capital social, sin que se adopten las garantías exigidas por la LSC. Por el contrario, si, dadas las circunstancias de hecho, no existe un interés protegible, decae la exigencia de verificación.

Comentario: Se vuelve a reiterar una vez más la doctrina de la DG de que en la reducción por pérdidas sólo se puede prescindir del balance auditado, si de forma simultánea se aumenta el capital a una cifra igual o superior a la existente antes de la reducción. (JAGV)

 

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. AMPLIACIÓN DE OBJETO SOCIAL. AGENCIA DE VIAJES.^

Resolución de 3 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de modificación de estatutos sociales de una sociedad.

Hechos: Se modifica el objeto de una sociedad incluyendo en el mismo, el relativo a la «agencia de Viajes».

La registradora suspende la inscripción por no “determinar el art 3º de los Estatutos que tipo de agencia de viajes es la que constituye el objeto social ya que el art. 3 del Decreto Valenciano de 11 de febrero de 1997 distingue tres modalidades de dichas agencias, a saber, mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas con actividades distintas. Insubsanable.

El notario recurre y aduce que “el Centro Directivo ya ha resuelto dicha cuestión al decir que con la expresión “agencia de viajes” se determina perfectamente el ámbito de las actividades económicas de la sociedad. Dicha actividad puede ser precisada concretando el segmento de la actividad social, pero si no se hace ello no impide la inscripción.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Tras ponderar, como siempre hace en sus decisiones relativas al objeto social, la trascendencia del mismo para socios y terceros nos dice que “en el presente caso la concreta determinación de las actividades que integran el objeto social se ajusta a tales exigencias, al referirse a la de «agencia de Viajes».

Es cierto, añade, que el artículo 3 del Decreto 20/1997, de 11 de febrero, del Gobierno Valenciano, distingue tres modalidades de agencias de viajes: mayorista, minorista y mayorista-minorista que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores; las actividades de mayorista y de minorista no pueden simultanear las actividades, salvo que se constituyan como mayorista-minorista” pero concluye que “debe recordarse que, como ya dijera esta Dirección General en su Resolución de 7 de abril de 1999 «contra lo anterior no cabe alegar una eventual interpretación restrictiva de la normativa administrativa vigente en determinada Comunidad Autónoma. La sociedad puede actuar en todo el territorio del Estado sin tener que ceñir, en forma necesaria, su ámbito de operaciones al lugar donde se sitúa su domicilio social, razón por la que no procede fundamentar la denegación de inscripción en una norma administrativa autonómica» pues “sería claramente anticompetitivo que aquellas entidades que desearan operar en todo el territorio nacional, debieran constituir tantas sociedades como normativas autonómicas existieran en orden a la concesión de licencias o autorizaciones en la apertura de agencias de viajes. Deben reputarse normas de carácter administrativo tendentes a la obtención de licencias, no requisitos constitutivos de la sociedad.

Comentario: Es importante la afirmación final de la DG relativa a que las normas administrativas derivadas de las CCAA en cuanto a requisitos para la constitución de sociedades o más bien para que puedan obtener las licencias correspondientes, no deben obstaculizar la inscripción de la sociedad pues ello sería contrario a la Unidad de Mercado. (JAGV)

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SOCIEDAD LIMITADA. OBJETO: AGENTES Y MEDIADORES DE SEGUROS. DENOMINACIÓN SOCIAL. NO ES POSIBLE LA UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO PROFESIONAL, ANTES DE LA FORMA SOCIAL, SI LA SOCIEDAD NO ES PROFESIONAL. ^

Resolución de 6 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Se constituye una sociedad en cuya denominación se incluye el adjetivo “profesional”. Su objeto lo constituye el de “agentes y corredores de seguros”. Se añade que se excluyen las actividades sujetas a la ley 2/2007 de sociedades profesionales (ley 2/2007 y Resolución de 21 de diciembre de 2007)”.

El registrador suspende la inscripción por entender que no es posible la utilización del término profesional en la denominación social, pues se trata de un término propio de las sociedades profesionales y que dado que la actividad de agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí la sociedad debe optar por una u otra (Res de la DGRN de 25 de enero de 2012).

El interesado recurre alegando que la sociedad utiliza el término profesional por el tipo de clientela a la que se dirige y que dicho término es de libre utilización y sólo está prohibido al final de la indicación de la forma social.

En cuanto al segundo defecto dice que “todavía no sabe si va a ser agente exclusivo, agente vinculado, corredor de seguros, colaborador externo de agente exclusivo, colaborador externo de agente vinculado o colaborador de corredor de seguros” y que por ello se deja abierto el objeto de la sociedad. Además, según la Directiva comunitaria 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros (DOUE número 26, de 2 de febrero de 2016), ha puesto fin a la incompatibilidad entre mediadores estableciendo nuevas clasificaciones que han entrado en vigor el 23 de febrero de 2016.

El notario autorizante insiste en que el término profesional no es exclusivo de las sociedades de esta clase pues “profesión es el empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución” y que existen “profesiones para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial y otras para las que no se requiere dicha titulación, igualmente existen profesiones colegiadas y profesiones no colegiadas”.

Doctrina: La DG confirma en todas sus partes la calificación registral.

Dice que es principio general de nuestro ordenamiento el de prohibición de toda denominación de una persona jurídica que pueda llevar a los terceros a tenerla por otra de distinta naturaleza -pública o privada-, clase, tipo o forma. Es parte del principio de veracidad de la denominación social y responde al principio aún más general de buena fe en el tráfico jurídico (artículo 406 del RRM) y además a su juicio “la utilización del sintagma adjetival «profesional» junto a la abreviatura indicativa de la forma social, da lugar a confusión”, sobre la verdadera naturaleza de la sociedad.

Y en cuanto al objeto según el art. 7 Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, establece la incompatibilidad entre los corredores y los agentes si bien permite el cambio de categoría si se acredita ante el correspondiente registro administrativo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la nueva categoría.

Por lo demás, frente a las alegaciones del recurrente sobre la Directiva (UE) 2016/97 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de enero de 2016 sobre la distribución de seguros, debe ponerse de relieve que la misma no afecta a la vigencia de la norma de incompatibilidad aplicada.

Comentario: Aunque la prohibición de la utilización del término profesional en la denominación social de una sociedad no profesional queda limitada, según los estrictos términos de la resolución que comentamos, a que dicho término figure antes de la forma social adoptada, de forma que sí sería posible su utilización en medio o al comienzo de una denominación social, quizás peque de rígida y estricta la interpretación que de las normas aplicables hace el CD. Debe tenerse en cuenta que la palabra “profesional” figura separada por una coma de la forma social de manera que difícilmente el tercero podrá confundirla con una verdadera sociedad profesional, máxime cuando como en este caso si consulta el objeto verá que no se trata de una sociedad sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales.

De todas formas, debemos reconocer la sana intención del CD en cuanto que con estas resoluciones se clarifica una cuestión tan difícil y compleja como es el de la denominación social y la posible utilización de términos que puedan inducir a dudas o confusión sobre la verdadera naturaleza de la sociedad en el tráfico jurídico mercantil. En definitiva, supone aplicar criterios de transparencia y veracidad a las denominaciones de sociedades. JAGV.

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CONSTITUCIÓN DE SL. DESCRIPCIÓN DE APORTACIONES NO DINERARIAS. CUANDO SE APORTA UN CONJUNTO DE BIENES NO ES NECESARIO INDICAR EL NÚMERO EXACTO. ^

Resolución de 7 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles interina de Granada a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se constituye una sociedad a la que se le aportan una serie de lo que se dice que son chapas “perit” con determinadas medidas y por valores que van, según los distintos conjuntos, de 289 euros a 3338 euros. Se utiliza el plural en todas las aportaciones, pero no se indica el número concreto de chapas que comprende cada conjunto aportado.

La registradora, previa una primera calificación y una subsanación que considera insuficiente, vuelve a suspender la inscripción por no indicarse el número concreto de chapas aportadas.

El notario recurre y alega que del valor dado al conjunto resulta el número de las chapas aportadas y que además se contraviene el llamado principio de la proporcionalidad como criterio a tener en cuenta en la aplicación e interpretación del Derecho, principio incorporado al derecho positivo español en diversos textos legales, entre ellos la Ley 30/1992 RJAP-PAC, artículo 39 bis.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Recuerda que la necesidad de descripción en la escritura de constitución de los bienes aportados se basa en régimen de responsabilidad por la realidad y valoración de los bienes establecido en la LSC y por ello “han de determinarse qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones pues tan sólo así podrá identificarse a los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación en caso de que se pongan en cuestión”.

A continuación expresa que “en principio, la identificación de las aportaciones no dinerarias debe realizarse por cada uno de los bienes aportados y no por el conjunto de ellos, salvo que se trate de bienes de la misma clase o género que se aporten como un todo formando un grupo o conjunto” y por ello, siendo la de la escritura calificada, una aportación conjunta, se le debe aplicar el artículo 1532 del Código Civil, relativo a que “el que aporte alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte”.

“Por tanto, cuando –como acontece en el presente caso– se trata de aportaciones de conjuntos de bienes que no son considerados en su estricta individualidad, sino que son contemplados en globo, la norma debatida ha de ser aplicada con suficiente flexibilidad, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3 del Código Civil)”.

Comentario: Realmente no da la DG razón alguna, salvo la relativa a la flexibilidad en la interpretación de las normas, sobre la no necesidad de determinar, cuando se aportan un conjunto de bienes de la misma clase, la cantidad individual de elementos que se comprende en el conjunto aportado.

En nuestra opinión dicha determinación es totalmente necesaria y precisamente por las razones que alega la DG acerca de la responsabilidad por las aportaciones no dinerarias en las sociedades limitadas que alcanza no sólo al aportante sino también a los futuros adquirentes de las participaciones desembolsadas con dichas aportaciones. Si el adquirente de una participación desembolsada con aportación no dineraria va a responder de la realidad y valoración de esas aportaciones, parece elemental que pueda conocer, por el instrumento de publicidad puesto fácilmente a su alcance, como es el Registro Mercantil, cuál ha sido esa aportación en concreto. Y parece obvio que no se sentirá seguro ni satisfecho cuando consultado el registro compruebe que las participaciones que adquiere fueron desembolsadas con un conjunto de bienes al que se le dio determinado valor, pero sin que pueda conocer el número exacto de los bienes de igual clase que se incluyen en ese conjunto. No le será indiferente que en el conjunto se hayan incluido 2 o 200 elementos, pues precisamente del número que se incluya dependerá la realidad del valor que se le haya dado y la responsabilidad que va a tener que soportar.

Con la decisión de la DG, aparte de crear inseguridad respecto de la necesaria descripción de los bienes aportados y hasta donde se puede llegar en esa flexibilidad que preconiza para exigir o no la determinación del número exacto de unidades aportadas, creemos que se va a dificultar la transmisión de participaciones desembolsadas con conjuntos de bienes pues el posible adquirente dependerá, para saber de su posible responsabilidad, de lo que le manifiesten de palabra, o bien el propio aportante o bien los administradores de la sociedad. JAGV

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Bienes muebles, Cancelación cargas. Concurso, Vehículo. ^

Resolución de 9 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se suspende la cancelación de cargas y limitaciones de disposición sobre un vehículo ordenada en virtud de auto dictado por un Juzgado de lo Mercantil en un procedimiento de concurso.

Hechos: El problema que se plantea en esta resolución es si es posible cancelar una inscripción de concurso en virtud de un mandamiento del Juzgado de lo Mercantil, dictado en un procedimiento concursal, en el que se ordena «el levantamiento de cualesquiera cargas o limitaciones de disposición existentes sobre el vehículo (…)», cuando en el Registro sólo está vigente la anotación de declaración de concurso, la inscripción de su conversión y la inscripción de la apertura de la fase de liquidación, y no consta ninguna carga.

El registrador suspende precisamente la cancelación por no constar sobre el vehículo carga alguna.

La interesada recurre diciendo que el mandamiento es claro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Resume la legislación sobre la materia contenida en el art. 55.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sobre la competencia del juez del concurso para la cancelación de los embargos y anotaciones que afecten a los bienes del concursado, y por su parte abierta la fase de liquidación, el artículo 149.5 permite al juez del concurso ordenar cancelaciones en los siguientes términos: «En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen».

Lo que ocurre en este caso es no existe ninguna carga, salvo la anotación de concurso por lo que el mandamiento no puede ser despachado.

Comentario: Es evidente que, si no haya cargas, no puede cancelarse nada y que si el concurso continúa tampoco puede cancelarse su anotación. Por tanto, la petición de cancelación era totalmente innecesaria. JAGV

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PODER OTORGADO POR DOS ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS A FAVOR DE SI MISMOS MANCOMUNADAMENTE: NO ES POSIBLE ^

Resolución de 10 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de poder.

Hechos: Se presenta en el Registro un poder otorgado por los dos administradores mancomunados de la sociedad en favor de ellos mismos, con determinadas facultades, las cuales podrían ejercitarse con carácter solidario para operaciones por importe inferior a 200.000 euros, y con carácter mancomunado para operaciones superiores a dicho importe.

El registrador deniega la inscripción pues considera que los administradores mancomunados no pueden autoapoderarse para ejercitar mancomunadamente facultades que ya tienen orgánicamente por ley (Resolución de 24 de noviembre de 1998 y 27 de febrero de 2003).

El notario recurre. Basa su recurso en que en una misma persona “puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su doctrina sobre la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en tesis de principio, la circunstancia de que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado.

No obstante, reconoce las “dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo)”.

Por ello el CD ha admitido el poder dado por los administradores mancomunados a sí mismos, pero sólo a uno de ellos o a ambos con carácter solidario.

Ahora bien “carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación –conjunta– (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil)”. Aparte de ello, sigue diciendo, “la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya ex-administrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados. Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación”.

Comentario: Reitera la DG su ya conocida doctrina sobre la cuestión planteada. Es decir que los administradores mancomunados pueden concederse poder solidario y dicho poder puede ser revocado por uno sólo de ellos, pero que no pueden concederse poder con el mismo carácter mancomunado, de la misma forma que el administrador único tampoco puede concederse poder a sí mismo. (JAGV).

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Madrid a 20 de julio de 2016.

 

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Fuente de San Gaudosio en el Moncayo (Zaragoza). Por Miguel Ángel García.

Fuente de San Gaudosio en el Moncayo (Zaragoza). Por Miguel Ángel García.

 

Informe Mayo 2016 Registros Mercantiles. Poder General. Mediadores Concursales.

JAGV, 04/06/2016

Indice:
  1. Resumen del resumen: 
  2. Cuestiones de interés
  3. — El poder general para vender o donar: ¿Es válido?
  4. — Designación de mediadores concursales. Doctrina de la DGRN.
  5. DISPOSICIONES GENERALES: 
  6. Tasas Auditoría de Cuentas: autoliquidación y pago telemáticos
  7. RESOLUCIONES
  8. Enlaces: 

José Angel García Valdecasas Butrón

Registrador Central de Bienes Muebles

 

Resumen del resumen: 
  1. Como disposiciones de interés general para los Registros Mercantiles y de Bienes Muebles en el mes de mayo se han publicado las siguientes:

— Sólo merece la pena reseñar la Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes: No se han publicado.

Como  resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes: Tampoco se han publicado.

Cuestiones de interés

Como cuestiones de interés, en este informe, ante la escasez de resoluciones y disposiciones generales, planteamos las dos siguientes:

— El poder general para vender o donar: ¿Es válido?

Nos preguntamos ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las   Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010 y 6 de noviembre de 2013, se vuelve a plantear el problema de si siguen siendo posibles los poderes expresos para actos de riguroso dominio en los términos del artículo 1713 del Código Civil.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contempla un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio el TS casa sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin  “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien  el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, como antes hemos dicho.

De forma literal dice el TS: “Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia”.

Finalmente el TS aclara que el hecho de que un determinado negocio jurídico admita ratificación no significa que sea anulable, sino que como en este caso, en que faltaba uno de los elementos esenciales del contrato, el negocio está aquejado de un vicio de nulidad absoluta que implica la no posibilidad de caducidad de la acción para demandarla.

Como vemos se trata de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afecta de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de  justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Aunque sea entrar en el terreno puramente especulativo de las hipótesis, quizás el TS ante la necesidad de declarar la nulidad de la donación, adopta la doctrina antes señalada. Por tanto, aunque siempre existirá la posibilidad de aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que ha sido reiterada como dice la propia sentencia al apoyarse en la de 2010, si se le plantea un problema similar al TS, sin que en el mismo  aprecia el fraude o la mala fe, lo más normal es que se incline por el principio de seguridad jurídica y por el respeto al uso mercantil que siempre ha considerado que dichos poderes, sin designación de objeto y sujeto, siendo esto último o más difícil y complicado, se ajustan perfectamente al artículo 1713 del Código Civil.

— Designación de mediadores concursales. Doctrina de la DGRN.

La segunda cuestión que traemos a este informe es un resumen de la doctrina de la DG, existente hasta ahora, sobre la nueva facultad de los registradores mercantiles para designar mediadores concursales.

La DG ha tenido ya ocasión de pronunciarse en dos de sus resoluciones sobre esta cuestión.

En la primera,  expediente 1/2016 se solicita por una persona física del Registrador Mercantil la designación de un mediador concursal conforme al artículo 231 de la Ley 22/2003. Se trata de una trabajadora autónoma y por tanto, según su escrito, tiene la condición de empresaria.

El registrador deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial (cfr. art. 242 bis de la LC).

La DGRN acepta el recurso revocando la decisión del registrador.

Como paso previo, por la novedad de la materia, se pronuncia sobre cuatro cuestiones fundamentales para su resolución: Objeto del expediente, su naturaleza, normas aplicables y ámbito de actuación del registrador.

1. Objeto del expediente. El objeto es muy claro y simple pues se trata de determinar si la solicitud cumple los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de un mediador concursal. Por tanto no se entra ni en los motivos de la solicitud, ni en la veracidad de la documentación aportada, ni en la procedencia de un determinado encuadramiento en la Seguridad Social, ni en la conveniencia de que se solicite el nombramiento.

2. Naturaleza del expediente. Su naturaleza se encuadra en los que se llaman “otras funciones el Registro Mercantil”. Por lo tanto no es calificación en sentido propio y de ello deriva su escaso rigor formalista, régimen de recursos distintos y aplicación supletoria de la Ley 30/1992.

3. Normativa aplicable. El artículo 233.1 de la Ley Concursal lo dice claramente. En lo no previsto en la propia Ley Concursal se aplicarán las normas sobre nombramiento de expertos independientes. Por tanto los artículos 238 y siguientes del RRM, pero, insistimos, sólo en cuanto a lo no previsto.

4.Ámbito de la actuación registral. El registrador debe comprobar el cumplimiento de los requisitos del artículo 231, así como los datos y documentación aportada por el deudor. También debe examinar su propia competencia. Y la competencia del registrador se extiende no sólo a la designación de mediador en el caso de empresarios o entidades inscribibles, sino también al caso de los profesionales, a los trabajadores autónomos e igualmente a los que tengan la consideración de empresarios según la legislación de la Seguridad Social.

Por todo ello y dado que el registrador no ha puesto en duda la condición de trabajador autónomo de la solicitante, se revoca su decisión.

Aparte de ello la DG, al hilo de las argumentaciones de la solicitante, hace las siguientes interesantes declaraciones:

1ª. No hay indefensión, pese a lo escueto de la decisión registral, pues la solicitante ha podido ejercer sus derechos en plenitud.

2ª. En cuanto a los recursos admisibles, dada la naturaleza del expediente, son los del artículo 354.3 del RRM y por tanto así deberá reflejarse en el pie de recurso de la decisión del registrador. El registrador señaló como recursos posibles los de la legislación hipotecaria, es decir como si se tratara de una calificación.

Se trata de una  Importante resolución de nuestro CD en cuanto aborda la espinosa cuestión del nombramiento de mediador concursal para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, cuando se trata de personas físicas.

La DG, en su resolución, centra el tema considerando que esta nueva función de designación de mediador concursal no forma parte de su actividad calificatoria sino que debe encuadrarse dentro de los que llama “otras funciones del Registro Mercantil”. De ello saca una serie de conclusiones de las que nos vamos a fijar en tres de ellas: La relativa al escaso rigor formalista del procedimiento, la acreditación, en caso de persona física, de su cualidad de empresario o asimilado, y la relativa a los recursos admisibles contra la decisión del registrador.

En cuanto al escaso rigor formalista que debe presidir todo el expediente, compartimos plenamente la opinión de la DG,  pero, precisamente por ello,  vamos a hacer una puntualización en relación al formulario preciso para hacer la solicitud que, previsto y anunciado en el artículo 232.2 de la Ley Concursal, ha sido aprobado por la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

Todo formulario tiene una doble vertiente: De una parte facilita a los ciudadanos el cumplimiento de todos los requisitos legalmente establecidos para conseguir la finalidad de que se trate y de otra facilita su labor a los funcionarios encargados de la verificación del cumplimiento de dichos requisitos, que no sabemos si llamarla calificatoria a la vista de la resolución, pero que en definitiva, sea o no calificación, se dirige a la comprobación del cumplimiento de dichos requisitos.

En principio el formulario parece totalmente necesario según el artículo citado, pero sin embargo el legislador, con la imprecisión a que nos tiene acostumbrados, al hablar de la designación del mediador por el registrador mercantil dice que la solicitud se hará “mediante instancia que podrá ser cursada telemáticamente” (cfr. Art. 232.3 LC). Es decir no dice, como sería lo lógico, que mediante el formulario a que antes se alude, sino mediante instancia. Ante ello debemos preguntarnos si como RRMM podemos o no exigir la cumplimentación del formulario aprobado por el Ministerio de Justicia para la solicitud de mediador concursal. Es decir si en caso de que la solicitud no venga en el concreto formulario aprobado y publicado en el BOE, podemos denegar, no ya el nombramiento, sino la misma presentación de la solicitud por falta de requisitos formales necesarios para su inclusión en el libro diario de expertos independientes y auditores. Para responder a esta pregunta creemos que debemos hacer una serie de consideraciones:

1ª. El escaso rigor formalista del expediente según la propia DG.

2ª. Que si el formulario está creado para facilitar su cumplimentación al interesado, este puede renunciar a dicho formulario.

3ª. Que en el caso de designación por el Registro Mercantil no se habla de formulario, como hemos visto, sino de instancia. Quizás la imprecisión no sea tal sino que el legislador, en atención al carácter de jurista del registrador, lo considera suficientemente cualificado para verificar el cumplimiento de los requisitos legales sin necesidad de comprobar que han sido rellenadas todas las casillas de un formulario. De esta forma también se refuerza la labor profesional del registrador.

4ª. Que lo verdaderamente importante para acceder o no a la solicitud de nombramiento de mediador concursal, es que se dé cumplimiento a los requisitos que para ese nombramiento se establecen en el art. 231, relativo a los presupuestos para la solicitud y el 232 relativo al contenido del formulario.

5ª Que la propia DGRN en materia de modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles, tiene declarado, con reiteración, que si el contrato viene en escritura pública de la que resulta el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley para el contrato de que se trate, la escritura es inscribible sin que se necesite modelo alguno (Vid. R. 24 de Enero de 2005 , R. 25 de Enero de 2005, R. 27 de Enero de 2005. En este caso carecemos de la garantía que da la intervención notarial pero contamos con la verificación, si no queremos decir calificación, que debe hacer el registrador mercantil.

Por lo tanto a la vista de las consideraciones anteriores nos inclinamos por la respuesta positiva. Es decir que  aunque la solicitud de nombramiento de mediador concursal no venga en el mismo formulario aprobado por la Orden antes dicha, si la misma contiene todos los requisitos que se necesitan, según los artículos 231 y 232 de la Ley Concursal, la instancia debe ser admitida, iniciado el procedimiento y concluido con el nombramiento solicitado.

Cualquier otra solución nos parece entorpecer y retrasar el expediente y en definitiva perjudicar con más requisitos a la persona favorecida precisamente por el formulario que por las razones que sean no ha utilizado.

Por lo que respecta a la acreditación del carácter de empresario o asimilado del solicitante persona física, nada nos dice la resolución de la DG, ni nada objetó en su acuerdo el Registrador Mercantil, pero a nosotros nos parece claro que será necesario acreditar dicha cualidad de empresario persona física por parte del solicitante. Si el empresario figurara ya inscrito o se inscribiera como paso previo a la solicitud, del mismo registro resultaría su carácter y por tanto nada más se podría exigir. Pero si el empresario persona física no consta inscrito, para dar curso a la solicitud deberá acreditarnos dicha cualidad con el alta pertinente como tal en la Seguridad Social y, en su caso,  deberá aportar la documentación necesaria para que se puede inscribir en el Registro como empresario individual. La duda en este punto surge con los que hemos llamado empresarios por asimilación es decir los del artículo 231.1 de la LC que asimila a los empresarios propiamente dichos a los “que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración(de empresarios) a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”. Volvemos a acogernos al escaso rigor formalista que proclama la DG para estimar que respecto de los profesionales, y mientras no se publique el  nuevo Código de Comercio, no son empresarios y por tanto no sería necesaria su inscripción simultánea como tales y respeto de los propiamente asimilados, dado que su condición surge de su afiliación a la Seguridad Social, creemos que basta con dicho requisito sin necesidad de gravarlos con nuevas obligaciones.

Finalmente y como en materia recursos la LC nada dice, por tanto y según la misma Ley deberemos aplicar supletoriamente las normas de designación de experto independiente y ellas nos llevar a considerar que el único recurso admisible es el del art. 354.3 del RRM. Así lo dice la DG expresamente.

La otra resolución dimana del  expediente 2/2016.  En esta unos cónyuges en régimen de gananciales solicitan la designación de un mediador concursal a los efectos de un acuerdo extrajudicial de pagos. Alegan que la esposa es trabajadora autónoma, dada de alta como tal en la Seguridad Social, mientras que el marido ya está jubilado.

El registro deniega la solicitud por estimar que el nombramiento es de competencia notarial.

Los solicitantes recurren alegando el carácter de autónoma de la esposa, que se hace la solicitud conjunta pues puede quedar afectada la vivienda familiar y que se aportan los datos para su inscripción como empresaria individual.

 La DG, como en el caso anterior,  acepta el recurso y revoca la decisión de la registradora Mercantil.

Se reitera la doctrina antes vista haciendo una interesante declaración en el F.D. 8 pues en él se dice que si, como es este caso,  el expediente implica una inscripción en los libros del Registro de la solicitante como empresaria individual, es en el mismo procedimiento donde deben ponerse manifiesto cualquier defecto o deficiencia que exista sobre ello y actuar en la forma prevista en el art. 232 de la LC, sin que contra esa calificación dentro del expediente sea posible un recurso contra la calificación del registrador, sino que en todo caso el recurso será el del art. 354.3 del RRM.

En este expediente la DG da casi por supuesto que todos los asimilados deben inscribirse en el Registro Mercantil como empresarios. Como hemos defendido en comentarios al expediente 1/2016, ello, a nuestro juicio, sólo será necesario en caso de empresario individual en sentido propio o en caso de que así se considere por el solicitante  y de forma espontánea presente los documentos necesarios para su inscripción. Pero en el caso de profesionales no parece necesario, ni entendemos que ello añada nada a la seguridad del nombramiento o a la actuación del mediador. Lo mismo podemos decir de los trabajadores autónomos. Recordemos que la Ley habla de que los deudores sean empresarios o entidades inscribibles, a los efectos de la apertura de hoja.  No obstante, a la vista de esta resolución, nos parece que la cuestión, cuando menos es dudosa y respecto de la cual hubiera sido muy interesante que la DG se hubiera pronunciado de forma expresa, pues exigir la inscripción en todo caso supone un requisito añadido que no contribuye a la sencillez que se pregona en toda la resolución.

Tampoco vemos claro que esa inscripción del solicitante como empresario individual deba sujetarse al mismo procedimiento de todo el expediente. Aquí no existen las razones alegadas por la DG de que no existe calificación y posterior inscripción, en su caso. Aquí existe una documentación, ínsita en la solicitud o separada de ella (en el formulario nada se dice), que debe ser debidamente calificada, y como resultado de esa calificación se procederá o no a practicar la inscripción. Desnaturalizar el procedimiento de esa inscripción, en aras de facilitar el proceso, nos parece, cuando menos, poco ajustado a las norma legales, pues si se hubiera querido facilitar de verdad toda la tramitación, lo que debería haberse declarado es que en el supuesto de trabajadores autónomos o profesionales no es precisa la apertura de hoja registral, que por otra parte en la Ley, como hemos señalado, sólo se predica de  los empresarios propiamente tales. No tendría mucho sentido que si el solicitante presenta su instancia para inscribirse como empresario individual se siga el procedimiento registral común, mientras que si lo hace dentro o junto a la solicitud de nombramiento de auditor, deba sujetarse al procedimiento de la propia Ley concursal que señala plazos realmente breves para la subsanación  defectos (cinco días).

Como vemos pese a las dos resoluciones bastante clarificadoras de la cuestión relativas al nombramiento de mediador concursal de personas naturales, todavía quedan algunos puntos oscuros respecto de los cuales sería muy conveniente su clarificación en el futuro RRM.

 

DISPOSICIONES GENERALES: 
Tasas Auditoría de Cuentas: autoliquidación y pago telemáticos

Resolución de 10 de mayo de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

La presente Resolución tiene por objeto establecer la aplicación del procedimiento para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de la tasa del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) por la expedición de certificados o documentos a instancia de parte y por las inscripciones y anotaciones en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, prevista en el artículo 88 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Los sujetos pasivos podrán efectuar el pago de esta tasa, por los medios telemáticos aquí descritos, a través de la Sede Electrónica del ICAC, cuya dirección es https://sede.mineco.gob.es/portal/site/sede/icac.

De momento, la utilización de este medio es voluntaria, pero ya se anuncia que esto puede cambiar cuando se desarrolle reglamentariamente la D.Ad.8ª de la Ley de Auditoría.

Serán requisitos contar con NIF, disponer de DNI electrónico u otro certificado electrónico reconocido y tener una cuenta abierta en una entidad colaboradora.

Se incorpora un modelo normalizado en el Anexo I que también se encuentra en la Sede Electrónica del ICAC.

Esta Resolución produce efectos desde el 18 de mayo de 2016.

PDF (BOE-A-2016-4714 – 3 págs. – 167 KB)   Otros formatos

 

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Montefrío (Granada). Por RaMaOrLi

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EXPEDIENTES NOTARIALES MECANTILES EN LA LEY JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

JAGV, 04/08/2015

Ley de Jurisdicción Voluntaria. Expedientes notariales en materia mercantil.

La Disposición final undécima de la Ley 15/2015 de 2 de julio de jurisdicción voluntaria modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, en la que introduce un nuevo Título, el VII, en el que se va a regular la “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”.

Dentro de esos expedientes en el capítulo VI de dicho título se regulan “los expedientes en materia mercantil”.

Son tres los expedientes que en esta materia se atribuyen al notario, dos de ellos compartidos con los Secretarios judiciales y otro de exclusiva competencia notarial.

I.Robo, hurto o extravío de título valor o representación de partes de socio.

El primer expediente de competencia notarial es el relativo al “robo, hurto, extravío o destrucción de título-valor”. Se regula en el artículo 78. Al igual que ocurre con el expediente confiado al Secretario judicial es una aplicación de los artículos 547 a 566 del Código de Comercio que es el que contiene la regulación sustantiva sobre la materia, aunque esos artículos van a quedar afectados por lo que ahora se dispone. Son artículos tácitamente derogados por la presente ley aunque los mismos, en algunos puntos más precisos que la legislación ahora vigente, pueden servir para cubrir algunas lagunas que presentan estos expedientes.

  1. Supuesto de hecho. La desposesión, hurto o extravío de los títulos valores o representación de partes de socio. Esta representación de partes de socio debe referirse a cuando la participación en sociedades se representa por títulos nominativos o al portador, es decir se trata de sociedades anónimas. Tratándose de sociedades limitadas, su verdadero título será la escritura de constitución o de aumento del capital social o la escritura de transmisión de participaciones sociales. No obstante ahora con la tesis del TS que admite la transmisión de participaciones en documento privado esta posibilidad puede dar lugar a un incremento de los expedientes de este tipo al carecer el documento privado, por su propia naturaleza, de matriz o protocolo.
  2. Legitimación. Los poseedores legítimos de los títulos. Ello deberá acreditarse cumplidamente por los medios de prueba que se estimen oportunos. Creemos que este será el punto crucial o cardinal del expediente. El notario deberá considerar si de los medios de prueba que se le suministren, la persona que insta el expediente es o no el titular legítimo de los títulos.
  3. Competencia. Notario del lugar de pago cuando sea título de crédito, notario del lugar del depósito, cuando se trate de un título de esta clase o el del lugar del domicilio de la entidad emisora.
  4. Tramitación. Se inicia por solicitud del interesado.  El Notario, previa calificación de la legitimidad del solicitante, lo comunicará, mediante requerimiento, al emisor de los títulos y, si se tratara de un título cotizable, a la Sociedad Rectora de la Bolsa correspondiente, y solicitará la publicación en la sección correspondiente del “Boletín Oficial del Estado” y en un periódico de gran circulación en su provincia indicando que cualquier interesado puede comparecer ante el notario el día y hora que se señale.

Si alguien comparece se levanta acta instando al promotor del expediente y al emisor de los títulos a que no procedan a su negociación o trasmisión, así como a la suspensión del cumplimiento de la obligación de pago documentada en el título o del pago del capital, intereses o dividendos, o bien al depósito de las mercancías, salvo que ese depósito fuere imposible, difícil o muy costoso, según proceda en atención al título de que se trate.

En caso de depósito, el Notario instará al porteador o al depositario, previa audiencia del tenedor del título, que entregue las mercancías al solicitante si éste hubiera prestado caución suficiente por el valor de las mercancías depositadas más la eventual indemnización de los daños y perjuicios al tenedor del título si se acreditara posteriormente que el solicitante no tenía derecho a la entrega.

Incluso a petición del solicitante, el Notario podrá nombrar un administrador para el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a las juntas generales y especiales de accionistas correspondientes a los títulos que fueran valores mobiliarios, así como para la impugnación de los acuerdos sociales. La retribución del nombrado correrá a cargo del solicitante.

Transcurrido el plazo de seis meses sin que se haya suscitado controversia, el Notario autorizará al que promovió el expediente a cobrar los rendimientos que produzca el título, requiriendo, a su instancia, al emisor para que proceda a su pago.

Transcurrido el plazo de un año sin mediar oposición, el Notario requerirá al emisor para que expida los nuevos títulos, que se entregarán al solicitante.

En ningún caso procederá la anulación del título o títulos, si el tenedor actual que formule oposición los hubiera adquirido de buena fe conforme a la ley de circulación del propio título. En este caso lo que procederá, según resulta del párrafo siguiente, será el sobreseimiento del expediente.

En caso de que no fuera procedente la anulación del título o títulos, quien hubiera sido tenedor legítimo en el momento de la pérdida de la posesión tendrá las acciones civiles o penales que correspondan contra aquella persona que hubiera adquirido de mala fe la posesión del documento.

II. De los depósitos en materia mercantil y de la venta de los bienes depositados.

Se regula en el artículo 79.

  1. Supuesto de hecho. Cuando por disposición legal o pacto sea procedente un depósito de bienes muebles, valores o efectos mercantiles.
  2. Legitimación. Los obligados por ley o por pacto a la realización del depósito.
  3. Competencia. El notario competente para actuar en el lugar en donde deba realizarse el depósito.
  4. Tramitación. Se realiza por acta de depósito conforme a la propia Ley Notarial y su Reglamento.
  5. Reglas especiales.
  6. a) Si el depósito es de letras o efectos mercantiles con fecha perentoria de aceptación o de pago el notario, previa petición puede presentarlo y si se le satisface su importe, el depósito será del importe dinerario correspondiente.
  7. b) Si se permite la venta de los bienes o efectos depositados, el Notario, a instancia del depositante o del propio depositario, podrá convocar y proceder a la venta de los bienes. Se aplican las reglas de las actas notariales de subasta, y se dará al importe obtenido el destino establecido en la legislación mercantil.

III. Del nombramiento de peritos en los contratos de seguros.

Su regulación se contiene en al artículo 80.

  1. Supuesto de hecho. Cuando no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos, y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero.
  2. Legitimación. Podrá pedirlo el asegurador o el asegurado o ambos conjuntamente.
  3. Competencia. Notario al que se acuda de mutuo acuerdo. En su defecto el de la residencia en el lugar del domicilio o residencia habitual del asegurado o donde se encuentre el objeto de la valoración, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  4. Tramitación. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados, o por ambos conjuntamente. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.

El Notario, convoca a una comparecencia a fin de que los interesados se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito; si no hubiere acuerdo, se procederá a nombrarlo de entre las listas que anualmente se suministren a los Colegios Notariales a estos efectos. La designación, que se regula en el artículo 50 de la LN, es compleja y poco práctica pues el primer designado lo es por sorteo ante el Decano y los siguientes por orden correlativo por el propio Colegio al que tendrán que acudir en cada caso. Vid. artículo 50.

Una vez hecho el nombramiento debe ser aceptado y es necesaria una provisión de fondos para pago del perito. El plazo para la emisión del informe es de 30 días salvo acuerdo en contrario de las partes y aceptación por el perito. Emitido el informe se incorporará al acta y se dará por finalizada.

IV. Normas comunes de tramitación.

Sin perjuicio de que estos tres procedimientos de jurisdicción voluntaria sean regulados con detalle en una futura reforma del Reglamento Notarial, mientras eso ocurre y para que las nuevas posibilidades dada por la Ley 15/2015 se hagan efectivas, creemos que, al igual que puede ocurrir con los expedientes confiados a los registradores mercantiles, la ausencia de normas de desarrollo y sobre todo la ausencia de plazos puede ser cubierta por las propias normas generales que en materia de tramitación se contiene en la propia LJV.

Así el artículo 13 de la Ley dice que las normas de tramitación que la misma establece se aplican a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en lo que no se opongan a sus normas específicas. Según estos exponemos a continuación lo que de esas normas generales, artículos 14 a 22, pueda ser aplicable a los expedientes notariales y también registrales.

1º. Solicitud.

Será normalizada y suministrada por la propia oficina notarial o registral. Debe ser suscrita por persona legitimada en donde se indiquen sus datos de identidad y un domicilio para notificaciones, Aunque no se diga se podrá señalar una dirección de e-mail a estos efectos. Ello aliviará mucho la tramitación del expediente ahorrando tiempos y costes. Se exponen los hechos sin necesidad de fundamentación jurídica, si el solicitante no lo estima necesario y se acompañan las pruebas que se estimen pertinentes. Deben presentarse tantas copias como interesados. La solicitud se presentará por cualquier medio incluso telemático. En este caso deberá utilizarse firma electrónica reconocida o el DNI electrónico.

2º. Examen de la solicitud.

El notario examinará su propia competencia objetiva y territorial, es decir si lo solicitado es de su competencia y si puede admitirla según las reglas especiales de actuación notarial de cada caso. Si estima que no es competente por el objeto puede archivar el expediente indicando cual es el órgano o notario competente. Si la falta de competencia es territorial también puede o archivar o remitirlo al notario competente. No se establece plazo en la Ley para este inicial examen de la solicitud.

Si la solicitud tiene defectos se da un plazo de cinco días al solicitante para su subsanación. Si no se subsanan se archiva el expediente.

Lógicamente todas estas resoluciones o decisiones del notario deberán ser debidamente notificadas al solicitante. Aunque la ley no lo dice, dada simplicidad que debe presidir toda la tramitación, se podrá interponer recurso ante la DGRN por analogía con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 145 del RN, negativa a la autorización de instrumento público, o recurso de queja por analogía con lo dispuesto en el artículo 231 del mismo reglamento en caso de negativa a la expedición de copia.

3º. Admisión de la solicitud.

Si la solicitud es admitida se acuerda una comparecencia caso de que según la naturaleza del expediente sea procedente. Aquí si hay ya un plazo que deberá ser tenido en cuenta en todos los trámites anteriores, pues la comparecencia debe celebrase dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la solicitud. Si alguno de los que deban comparecer no lo hace, se archiva el expediente.

En la comparecencia se pueden hacer oralmente alegaciones de toda índole y el notario las resuelve también oralmente.

Como cuestión muy importante se dice que el desarrollo de la comparecencia deberá ser debidamente grabado en los términos dispuestos en la LEC. Por tanto deberá dotarse de este medio a las oficinas notariales.

4º. Resolución del expediente.

Se resuelve, por acta o escritura según los casos (vid. Artículo 49 LN), en el plazo de cinco días. Si no hay comparecencia el plazo se cuenta desde la última diligencia practicada. Si la resolución queda firme no se puede plantear otro expediente sobre idéntico objeto salvo que cambien las circunstancias, siempre que se trate de expedientes en los que s concurra en competencia con el secretario judicial.

5º. Recursos.

Aunque en materia de expedientes notariales nada se dice creemos que el recurso contra la decisión notarial, como ya hemos apuntado, será ante la DGRN, previa audiencia del notario y el respectivo Colegio Notarial. Lo que ocurre es que al menos en los expedientes mercantiles, será realmente extraño que la decisión sea negativa en la fase final del expediente. Sí puede serlo en las fases iniciales.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón

 

 

 

Informe Junio 2015 Registros Mercantiles. Cambio de domicilio social.

JAGV, 30/07/2015

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Cuestiones de interés
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. SRL
  5. Aeronaves. Registro
  6. Entidades de crédito y empresas de servicios de inversión
  7. Empresas de trabajo temporal
  8. RESOLUCIONES:
  9. 151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.
  10. 152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR. 
  11. 156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. 
  12. 157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.
  13. 162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.
  14. 165. REDUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL
  15. 166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE.
  16. 172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS. 
  17. 174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria. 
  18. 175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.
  19. 176. Depósito de cuentas.^
  20. 177. Diligencia de subsanación del art. 243 RN.
  21. 179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada
  22. 182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva de dominio.^
  23. Enlaces: 

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de mayo destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. Es una aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores que entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el 13 de septiembre próximo, si bien su entrada en vigor exigirá la publicación de la Orden que regule la escritura en formato estandarizado. Una vez entre en vigor existirán tres formas de constitución de sociedades: La normal, vía papel, la telemática notarial, y la telemática vía CIRCE con arreglo a este RD.

— El Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, muy interesante en cuanto refuerza el papel del RBM, como registro de titularidades pues salvo la asignación de nacionalidad y matrícula, todos los actos posteriores sobre las aeronaves se inscribirán primero en el RBM y después de forma telemática se comunicarán al Registro Administrativo que en este RD se crea.

— La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Ley muy técnica que tiene por objeto la regulación de la insolvencia de las entidades de crédito y de servicios de inversión. Regula también el llamado FROB. Modifica también la LSC a la que añade una DA10ª según las cual las sociedades cotizadas, a los efectos de esta ley, pueden establecer en sus estatutos que la convocatoria de junta para ampliación de capital se haga con una antelación de 10 días. Con ello se da respuesta a la celeridad que deben tener estos procesos de resolución de entidades de crédito. Requiere un quorum reforzado de 2/3 del capital social presente en la junta, que, aunque le precepto nada dice, suponemos se deberá constituir con el quorum reforzado de asistencia exigido para los casos de modificación de estatutos por el artículo 194 de la LSC.

También afecta a la regulación mercantil de estas sociedades la DA 12, la cual flexibiliza la regulación del capital autorizado para las sociedades sujetas a esta Ley.

— El Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal. En lo que al RM afecta reitera le necesidad de que en la denominación figuren las siglas de ETT, o Empresa de Trabajo Temporal, siendo la inscripción en el RM previa a la autorización administrativa para el inicio de sus actividad y la inscripción en el Registro Administrativo competente.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La muy interesante de 28 de abril sobre cláusulas inscribibles o no inscribibles en una escritura de hipoteca.

— La de 5 de mayo estableciendo que para inscribir un acta de manifestaciones sobre renuncia de propiedad quedando vigente la inscripción previa es necesario el consentimiento de su titular.

— La de 14 de mayo sobre una novación de préstamo hipotecario, muy trascendente en cuanto establece la doctrina sobre la persistencia del mismo rango de la ampliación de capital, lo que no es posible si hay titulares posteriores que no prestan su consentimiento.

— La de 19 de mayo estableciendo la inscribibilidad de una condición resolutoria para garantizar una cesión de bienes a cambio de asistencia.

— La de 20 de mayo sobre la efectividad de las notificaciones en venta extrajudicial, las cuales, aunque no se ajusten a lo legalmente establecido, si efectivamente consta que el deudor tuvo conocimiento producen todos sus efectos.

— Y la de 21 de mayo para la cual es indiferente que para rectificar una escritura el notario utilice de forma impropia el término nota cuando de dicha nota resulta claramente que los interesados prestan su consentimiento a la rectificación. Es decir que hay que atender a la realidad y no al título que se le dé a la rectificación.

 

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 23 de abril de 2015, según la cual no puede establecerse la libertad de transmisión mortis causas a favor de determinados parientes, sin más especificaciones, pues ello crea dudas acerca de si el resto de las transmisiones mortis causa están limitadas, lo que, en su caso, debe hacerse de manera expresa.

— La Resolución de 24 de abril de 2015, sobre la fecha a efectos contables de la fusión, estableciendo que la determinación de dicha fecha es calificable por el registrador.

— La de 28 de abril reiterando que no es posible que el administrador confiera poder para autocontratar.

— La de 5 de mayo que no estima posible como denominación social la de Tabacalera Española.

— La de 7 de mayo que exige para las reducciones de capital de las anónimas, sean por la causa que sean, la publicidad exigida por la Ley.

— La de 20 de mayo en la que la DG, cambiando su anterior criterio, permite el depósito de cuentas de una sociedad daba de baja en la AEAT.

— La de 21 de mayo declarando que si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas no es posible inscribir un nombramiento de auditor.

— Finalmente la de 22 de mayo sobre la imposibilidad de embargar un vehículo afecto a una reserva de dominio.

Cuestiones de interés
  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la oportunidad y la realidad en las reformas del derecho de sociedades.

Existe un nuevo precepto o norma en la LSC, procedente de la reforma de su artículo 285 por la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes de reforma concursal, que merece nuestra atención por el cambio radical que supone respecto de la anterior norma. Por eso lo he llamado nuevo porque pese a ser un artículo reformado, su contenido es tan novedoso e incluso insólito, que merece el calificativo que le damos.

Este artículo, cambiando su anterior criterio de que el órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, era competente para cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, como excepción a la competencia de la junta general para modificar los estatutos sociales (cfr. artículo 160 LSC), extiende en la actualidad esa competencia del órgano de administración a todo el territorio nacional. Es curiosa la forma de legislar en España pues por una parte se limitan las facultades del órgano de administración de todas las sociedades de capital con el nuevo apartado f. del artículo 160, que está creando múltiples problemas a todos los operadores jurídicos y suscitando dudas en su interpretación que afectan a la seguridad jurídica de las transacciones en que intervenga una sociedad, y por otra se amplían esas facultades de forma desmesurada y en una materia en la que al menos en principio no se aprecia que exista una necesidad perentoria para ello.

No sabemos el motivo de la reforma que a nosotros nos parece excesiva pues desde el punto de vista de la generalidad de las sociedades inscritas en los registros mercantiles no era, como apuntamos, una necesidad sentida por la empresa pues incluso los cambios dentro del término municipal, sin existir norma sobre ello en los estatutos, eran adoptados en la mayoría de los casos por la Junta general. Parece, aunque sólo son rumores, que era una exigencia de las sociedades cotizadas con la finalidad de hacer más ágil, en caso necesario, el cambio de la sede de la sociedad. Pero si ello ha sido así supone arreglar un problema puntual por medio de una norma que puede afectar de forma negativa a miles de sociedades y que en el mejor de los casos les obligará a cambiar sus estatutos para limitar esas facultades, si ya no lo estaban, con los costes consiguientes.

Ahora bien este cambio de sede siempre deberá tener en cuenta el artículo 9.1 de la LSC y establecerlo en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Es decir el administrador no tendrá una plena libertad para ese cambio de domicilio, pues si lo cambia de forma caprichosa y sin respetar la norma del artículo 9, el cambio podrá ser indudablemente impugnado por los socios que se consideren perjudicados con la correlativa exigencia de responsabilidad al administrador. Claro que el administrador, caso de ser único, solidarios o incluso mancomunados, lo tienen fácil pues les bastará, al mismo tiempo que cambian su domicilio particular, cambiar de forma simultánea también el de la sociedad.

Lo más insólito de la norma es también, dado el cambio radical que introduce, el que carezca de normas transitorias que alivien o controlen su aplicación. Se debería haber establecido un plazo prudencial, antes de su entrada en vigor, para que las sociedades que no tuvieran nada establecido sobre esta materia en sus estatutos hubieran podido modificar los mismos a los efectos de limitar las facultades del órgano de administración.

En la actualidad son muchas las sociedades que o bien no dicen nada en los estatutos sobre la materia, o bien se limitaban a reproducir el antiguo artículo 295 de la LSC, o el equivalente de las anteriores leyes de anónimas y limitadas.

Pues bien para las sociedades que nada decían en sus estatutos sobre este punto se les debía haber dado un plazo para que antes que entrara en vigor la norma hubieran podido convocar junta General con la finalidad de limitar en este punto las omnímodas facultades del órgano de administración. No se ha hecho así contra toda lógica y es muy posible que antes de que puedan reaccionar debidamente ya el órgano de administración, con finalidades poco claras, haya hecho uso de su facultad creando un verdadero problema para la sociedad. Es obvio que no es una decisión irreversible y que con un acuerdo de junta fácilmente se puede revocar y dejar sin efecto la decisión el órgano de administración, pero ello supondrá un nuevo coste añadido al funcionamiento de la sociedad que era totalmente innecesario causarlo.

Para las sociedades que por inercia habían copiado en sus estatutos el anterior artículo 295 o su equivalente, a mi juicio, ese artículo sigue siendo plenamente válido y aplicable. La nueva norma no tiene carácter imperativo, pues permite el pacto estatutario en contrario y por tanto al no ser imperativa no se ha producido lo que desde la lejana Ley 19/1989 de 25 de julio y que después pasó al TR aprobado por RDLeg. 1564/1989 de 22 de diciembre, DT2ª, se llamaba la adaptación legal en virtud de la cual las disposiciones de los estatutos contrarias a nuevas normas legales de carácter imperativo quedaban sin efecto desde la entrada en vigor de la nueva Ley. Por tanto en estas sociedades el órgano de administración, salvo modificación estatutaria, sólo podrá cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal que es además lo lógico y razonable.

Por último para las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la aplicación del nuevo artículo 295, lo aconsejable será volver hacia atrás y regular de forma expresa las facultades del órgano de administración en cuanto al cambio de domicilio, estableciendo que sólo podrá hacerlo como antes, dentro del mismo término municipal, como mucho dentro de la misma provincia. La única ventaja del artículo que comentamos es precisamente su carácter dispositivo permitiendo ese carácter múltiples combinaciones según le interese a los socios, pues conforme a él y desde el mínimo que sería que el administrador en ningún caso puede cambiar el domicilio de la sociedad, hasta el máximo de que pueda hacerlo en todo el territorio nacional, existen múltiples gradaciones, termino municipal, provincia, autonomía, provincias limítrofes, autonomías limítrofes, varias provincias, etc, que pueden ser utilizadas por los socios a su libre voluntad.

Lo que ya parece totalmente desaconsejable es no decir nada sobre el cambio de domicilio en los estatutos de la sociedad. Por ello las sociedades existentes en la actualidad y cuyos estatutos guarden silencio sobre la materia, si se prevé que pueda existir algún problema en cuanto a las nuevas facultades concedidas al órgano de administración, deberían proceder en la primera junta general que se celebre a adoptar el acuerdo de modificación de estatutos en el sentido que estimen pertinente dentro de las variadas posibilidades que permite la nueva norma.

DISPOSICIONES GENERALES:
SRL

SRL: modelos de estatutos y de escritura. Agenda Electrónica Notarial. Bolsa denominaciones sociales

Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

  1. Exposición de motivos.

Se explica en la EM del RD que el mismo es una consecuencia de los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Ley que tuvo como una de sus finalidades principales el agilizar   el inicio de la actividad emprendedora.       

Recuerda a continuación que el artículo 15 de la citada Ley regulaba la constitución de sociedades limitadas mediante escritura y estatutos tipo debiendo autorizarse la escritura en el plazo máximo de 12 horas hábiles e inscribirse, en su caso, en el plazo de seis horas, todo ello mediante el DUE (documento único electrónico) y a través del CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas). Ello sólo será posible mediante la estandarización de los estatutos tipo. Por tanto se aprueba un modelo de estatutos de gran sencillez sin perjuicio de que en el futuro se aprueben otros modelos de mayos complejidad que puedan responder a otras exigencias empresariales. 

Por su parte el artículo 16 de la citada Ley regula la constitución, también en plazos muy cortos, de sociedades sin estatutos tipo. Para ello se remite a lo dispuesto en el artículo 15 lo que permitirá la utilización en estas sociedades del mismo modelo de escritura estandarizada.  Por ello sigue diciendo la EM el RD aprueba los aspectos que debe reunir la escritura, dejando la aprobación del modelo concreto de escritura a una futura Orden del Ministro de Justicia.

Finalmente se aprovecha el RD para regular la llamada Bolsa de Denominaciones, pendiente desde 2007 y que encuentra su apoyo legal actual en la DF 1ª del RDL 1/2010 de 2 de julio, de LSC, y la llamada Agenda Notarial Electrónica  notarial para  concertar la cita a los efectos del otorgamiento de la escritura pública.

  1. Objeto y escritura con estatutos tipo.

El objeto del RD, coincidente con lo ya expresado, se contiene en el artículo 1 y el 2 se dedica a expresar que el modelo de estatutos aprobado sirve para las sociedades limitadas de capital social no inferior a 3000 euros y para las limitadas de formación sucesiva.

La referencia que se hace al capital de la sociedad es una redundancia pues no pueden existir sociedades limitadas de capital inferior a 3000 euros, capital mínimo legal de dichas sociedades (cfr. art. 4 LSC), salvo que se trate de las sociedades de formación sucesiva a las que se refiere de forma expresa. Para su contenido y formato se remite a los anexos del mismo RD. Quizás a lo  que quiera referirse el real decreto es que este tipo de sociedad no puede tener un capital superior a 3100 euros como después se ve en la aplicación de las normas arancelarias. Pero por ahora dice lo que dice y lo cierto es que en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores no se establece ningún límite al capital social de estas sociedades.

III. Campos codificados.

En el artículo 3 se nos explica que los estatutos tipo se hacen a base de campos rellenables en los que se introducirán los campos codificados que corresponden a su numeración. Todo ello debe hacerse así para que la información sea electrónicamente tratable.

  1. Objeto social.

Dada su trascendencia se dedica un artículo, el 4, a la determinación del objeto social. Debe hacerse por el CNAE del 2009, pudiendo incluir una o más actividades señaladas al menos con dos dígitos. Debe señalarse una, que será la actividad principal, la cual deberá tener el código CNAE de cuatro dígitos.

De la redacción del artículo resulta claro que no bastará poner el código CNAE, sino que deberá señalarse expresamente la actividad económica a que dicho código se refiere.

  1. Formalización estatutos tipo.

El artículo 5 señala que ya no es necesario redactar unos estatutos como documento separado, sino que su redacción se hará directamente en la plataforma CIRCE mediante la cumplimentación de los datos variables.  Una vez hecho esto se asigna un código ID-CIRCE (Orden ECO/1371/2003) que identifica la sociedad, y dichos estatutos en formato xml serán remitidos al notario para la formalización de la escritura de constitución, también en formato estandarizado y que ahora veremos.

A la vista de este artículo parece que el emprendedor o persona o personas que quieran constituir una sociedad de estas características, lo primero que deben hacer es acudir a la plataforma CIRCE en la que darán la totalidad de sus datos y confeccionarán los estatutos tipos pues todo ello será remitido al notario. Por tanto el notario verá por primera vez a los otorgantes o comparecientes en el mismo momento de la firma de la escritura.

  1. Modelo de escritura estandarizada.

Este modelo, también de campos codificados rellenables, para poder ser tratada electrónicamente, se aprobará por Orden del Ministro de Justicia. Aquí sí podrá intervenir el notario pues de forma no excesivamente clara se dice que los campos pueden ser completados por el notario siguiendo las instrucciones contenidas en cada caso.  No dice de quien tienen que venir estas instrucciones, si directamente del CIRCE o de los propios fundadores, suponemos que será de estos últimos y que podrán referirse a las especialidades que se quieran incluir en la escritura no contempladas o fuera de los campos codificados. Creemos que estas instrucciones también podrán llegar directamente  del propio CIRCE, según las indicaciones recibidas en la plataforma por los interesados.

Al final se aclara que este modelo estandarizado de escritura será de utilización obligatoria tanto para las constituciones con estatutos tipo como sin estatutos tipo.

VII. Remisión de la escritura al Registro Mercantil. Art. 7.

La escritura y los estatutos, se remiten al registro en formato xml bajo la firma electrónica reconocida del notario autorizante. Aunque se dice expresamente, era obvio que tanto escritura como estatutos tipo, en su caso, deben poder ser tratados de forma electrónica.

Además una copia simple electrónica de la escritura debe poderse a disposición de los interesados, de forma gratuita en los Puntos del Atención al Emprendedor (PAE). Añade, creemos que de forma innecesaria, que si se utiliza el DUE, ello debe hacerse por medio del CIRCE. Decimos de forma innecesaria porque toda la tramitación de estas sociedades se hace en base a dicho documento y por tanto sin DUE creemos que no existe constitución de sociedad conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores.

No se dice nada de la forma de proceder del Registro Mercantil una vez reciba el texto xml, pero dicha forma ya quedó establecida en los artículos 15 y 16 que ahora se desarrollan y por ello se ha considerado innecesario el hacer más especificaciones.

De todas forma creemos que al menos se debería haber establecido desde cuando se cuentan las seis horas establecidas para el despacho pues en nuestra opinión no debe ser desde el mismo instante de la entrada telemática sino que deben contarse a partir de la hora siguiente a los efectos de poder comprobar, informáticamente, en el momento de la presentación que se simultánea con la presentación física, que se trata de una de estas sociedades en dicho plazo de 60 minutos y una vez comprobado darle el trato establecido.

VIII. Agenda Electrónica Notarial. Art. 8.

Su regulación de forma esquematizada es la siguiente:

— Se desarrolla y gestiona por el CGN bajo la supervisión de la DGRN.

— Debe contener un calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de la escritura.

— La Agenda debe permitir la reserva de cita con el notario que debe otorgar la escritura.

— Se genera un justificante para el interesado con indicación de notario, fecha y hora de autorización.

— Si el notario, por causa justificada, no puede autorizar la escritura, debe ponerlo en conocimiento del CGN.

— El CGN debe poner a disposición del solicitante otro notario si la imposibilidad se ha manifestado antes de que falten seis horas para que finalice el plazo.

— Todo cambio o alteración de cita debe ser puesto en conocimiento del CIRCE.

— Todo este sistema debe estar implantado en el plazo de tres meses desde la publicación del RD.

De toda esta regulación nos ofrece dudas la justificación de la causa por la que el notario no pueda acudir a la cita, pues en la generalidad de los casos esa causa será de difícil justificación documental, y en otros, la justificación deberá ser hecha con posterioridad a la comunicación del notario de no poder otorgar la escritura en la hora señalada. Tampoco se soluciona el supuesto de que la imposibilidad surja dentro de las seis últimas horas señaladas para la autorización y tampoco el caso, que será frecuente, de que sean los otorgantes, todos o algunos de ellos, los que no acudan a la cita o que acudiendo no aporten los documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura. Supongo que en estos casos o bien existe acuerdo entre todos, notario incluido, en fijar una nueva cita, poniéndolo en conocimiento del CIRCE y del CGN, o bien empieza de nuevo el círculo de la constitución de la sociedad pidiendo nueva cita al sistema de Agenda Electrónica.

Creemos además que de estas dificultades se deberá levantar acta notarial o hacerlas constar por diligencia, pues, como veremos, la negativa injustificada al otorgamiento de la escritura según el sistema diseñado es falta grave.

En definitiva que lo que pretende ser una simplificación se puede convertir en ocasión de más trámites, diligencias y notificaciones que recarguen de trabajo innecesario al notario sin un claro beneficio para los fundadores de la sociedad.

  1. Bolsa de denominaciones.

El artículo 9 se dedica a la denominada Bolsa de denominaciones con reserva.

Granada. Palacio de Dar Al Horra

Su origen está Ley 56/2007, de 28 de Diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que añadió una Disposición final,  la tercera,  a la Ley 2/1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada por que se autorizó al Gobierno de España para regular una Bolsa de Denominaciones con reserva. De aquí pasa a la DF 1ª del RDL 1/2010 que aprueba el TRLSC, que es la disposición que ahora se desarrolla. Por tanto no es nada novedoso pues la idea tiene más de siete años y si antes no había sido desarrollada era a nuestro juicio por sus dificultades y por su falta de utilidad, aunque la intención del legislador  era interesante pues supone evitar las dificultades, más teóricas que reales, de encontrar una denominación para  la sociedad que no esté registrada o sobre la que no exista reserva.

Se regula en la siguiente forma:

— El Registro Mercantil Central será el responsable de su generación y mantenimiento bajo la supervisión de la DGRN, al igual que se hace con la Agenda notarial.

— La bolsa debe tener un mínimo de 1500 denominaciones que podrán ser consultadas electrónicamente de forma gratuita. Se generan de forma aleatoria con los filtros que se estimen adecuados.

— La denominación incluida en la Bolsa de denominaciones estará sujeta a la calificación previa del Registrador Mercantil Central, norma inútil pues si la Bolsa la genera el mismo Registro Mercantil Central, difícilmente se incluirán denominaciones no correctas, salvo que la generación aleatoria de que nos habla el punto 2 del artículo 9 sea tan aleatoria que en ella no intervenga el ingenio humano sino que sea generada automáticamente por un ordenador al que se le den determinados datos. Si es así indudablemente el registrador deberá revisar las 1500 denominaciones para evitar irregularidades. De todas formas la calificación pudiera ser necesaria en algunos casos al poner en relación la denominación escogida con el solicitante.

— Para su expedición se cumplimenta un formulario, y se selecciona por el interesado alguna de las denominaciones disponibles, descargándose la pertinente certificación negativa de la denominación social adoptada que contendrá un Código Seguro de Verificación. A partir de este momento rigen las reglas generales en cuanto a caducidad de la denominación. Estos trámites también se pueden hacer a través de los Puntos de Atención al Emprendedor que según la Ley de Emprendedores pueden ser las mismas notarías.

— Finalmente se da una norma un tanto extraña pues se dice que el interesado   puede ir a un Registro Mercantil para obtener un documento en papel acreditativo de la selección de una denominación. No queda claro si ese documento en papel será la propia certificación para que el interesado no tenga necesidad de descargarla en su propio ordenador o será simplemente un documento que acredite que ha solicitada una concreta denominación. Tampoco queda claro si esa selección de denominación de la Bolsa, si no es la propia certificación,  provoca una reserva y por qué plazo.

Se trata en definitiva de un sistema que si no había sido desarrollado desde que surgió la idea era por su poca utilidad y porque supone una incomodidad más, no para el Registro Mercantil Central que se limitará a generar la famosa Bolsa de denominaciones, sino para el propio interesado.

José Miguel Masa, Registrador Mercantil Central ya publicó un artículo sobre la Bolsa de Denominaciones mostrándose muy crítico con el sistema y con la propia idea, cuya lectura recomendamos vivamente.

No obstante, por su interés transcribimos las conclusiones de dicho estudio de José Miguel Masa:

“1.º Sólo Portugal, dentro del amplio grupo de países que controlan previamente la utilización de la denominación societaria, ha establecido la BDS. Habría que preguntarse, antes de abordar la reforma, porqué los demás países europeos no han adoptado una medida similar, estando muchos de ellos en una situación económica peor que la nuestra (15).

2.º El sistema mercantil español en materia de constitución de sociedades no sólo es seguro sino que es enormemente rápido y flexible, desde la reforma introducida por el Real Decreto Ley 13/2010. La remisión telemática de denominaciones societarias mediante firma electrónica reconocida, a primeras horas de la mañana siguiente al día de la petición, está a disposición de todos los usuarios y es un argumento poderoso para excluir puesta en marcha de la BDS.

3.º El lugar que el «Doing Business» otorga a España no sólo contempla el proceso jurídico de constitución de una sociedad sino que valora todo el amplio y complejo proceso de creación de una empresa, por lo que no puede ser utilizado como argumento de autoridad para promover reformas legislativas.

4.º La creación de la BDS choca frontalmente con el principio de autonomía de la voluntad, en el que se refugia el fuerte subjetivismo que impera en la elección de la denominación societaria por parte de cualquier empresario. Es, sin duda, un importante obstáculo para el éxito de una posible BDS.

5.º El hecho de sustraer a la inmensa mayoría de ciudadanos, que no son emprendedores, un conjunto de denominaciones incluidas en la Bolsa, sólo disponibles y utilizables por una categoría especial de aquéllos, roza peligrosamente los límites del principio de igualdad constitucional.

6.º La reforma es compleja, como hemos acreditado en líneas anteriores, y hará convivir dos sistemas de obtención de la denominación societaria que pueden generar más confusión que claridad en el tráfico.

7.º Desde el punto de vista tecnológico será necesaria una reforma en profundidad en los equipos informáticos, ampliando las capacidades de las bases de datos y reformando programas que eviten solapamientos entre los dos sistemas de concesión de denominaciones societarias, con la consiguiente inversión que ello conlleva.

A la vista de estos hechos, entiendo que la creación de una BDS es innecesaria en nuestro derecho porque la rapidez con la que se pueden crear sociedades en España no mejorará, o lo hará imperceptiblemente, con la creación de la Bolsa. A cambio de no obtener grandes beneficios sociales y económicos, habrá que afrontar procesos, complejos jurídicamente, que no justifican los resultados que previsiblemente se producirán”.

Creemos por último que dado lo incompleto de la regulación y de las dudas que surgirán en su aplicación, se va a necesitar de una orden del Ministro del ramo o instrucción de la DGRN aclaratoria del sistema. Algo parecido a lo que puede ocurrir con la Agenda Electrónica Notarial.

  1. Honorarios.

Para determinar los honorarios notariales y registrales que se devengarán por la constitución de sociedades por este sistema el RD se remite al RDL 13/2010, de 3 de diciembre y en concreto si el capital no sobrepasa los 3100 euros y los estatutos son los modelo, al artículo 5. Dos c) y en los demás casos al mismo artículo 5.Uno g).

  1. Normas finales.

Se autoriza a la DGRN a dictar las resoluciones e instrucciones precisas para la aplicación del RD.

XII. Modificación del Reglamento Notarial.

Se añade una nueva letra al artículo 349 del RN, la letra j) incluyendo por tanto ente las faltas graves “la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la Agenda Electrónica Notarial”.

Dado el carácter grave de la falta y la tipicidad de la misma, es por lo que más arriba recomendamos dejar constancia fehaciente, si es posible previamente y en todo caso a posteriori, de la imposibilidad de otorgar la escritura en el momento fijado por la cita de la agenda electrónica.

XIII. Estatutos tipo.

El anexo I del RD se dedica a los estatutos tipo, de gran simplicidad como se decía en la EM, pero que todavía podrían haber sido más simples.

Son unos estatutos de 9 artículos, 8 de carácter general y el último potestativo si la sociedad es unipersonal, en los que se establecen la denominación de la sociedad, el objeto con una sola actividad principal, la duración, su domicilio, el capital, la organización de la forma de administrar la sociedad, nombramiento, duración y prohibición de competencia para los administradores, incluyendo en el mismo artículo su carácter gratuito o retribuido y el modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados, que será solo la junta al no existir la posibilidad de consejo de administración. El último artículo, es decir el 9, sólo existirá si la sociedad es unipersonal.

De los artículos merecen algún comentario los siguientes:

— El  2 relativo al objeto que incluye la cláusula de estilo de que si alguna de las actividades del objeto es profesional se entenderá que se refiere a la intermediación, salvedad útil pero que debiera haberse complementado incluyendo también otra cláusula de estilo que se incluyó en el anterior modelo de estatutos, relativa a que si alguna de las actividades del objeto requieren requisitos especiales no cumplidos por la sociedad, la misma automáticamente queda excluida del mismo.

— El artículo 3 relativo a la duración de la sociedad y fecha de comienzo de sus operaciones y fin del ejercicio social se podía haber eliminado dadas las presunciones establecidas en los artículos 24,25 y 26 de la LSC, incluyendo al final un artículo opcional para el raro caso de que los fundadores se quieran apartar de las presunciones indicadas.

— En el artículo 4 relativo al domicilio se debería haber establecido la posibilidad de eliminar las facultades excesivas que a mi juicio se conceden al órgano de administrador para el cambio de domicilio en todo el territorio nacional(cfr. artículo  285 LSC). Además en este artículo se establece como campo obligatorio el de la página web de la sociedad, cuando es más que probable que en el momento de su nacimiento la sociedad no tenga página web lo que ocurre podríamos decir en el 99,99% de los casos, entre otras razones, porque al no tener personalidad jurídica antes de su constitución no podría solicitarla a su nombre y sí sólo a nombre de los socios. No obstante este error se subsana al regular los campos de variables pues de ellos resulta que la web es potestativa, como no podría ser de otro modo y así además queda previsto en el artículo 8 sobre forma de convocar la junta general. De todas formas esta campo variable puede inducir a errores al escoger alguna de las posibilidades que comprende.

— En el artículo 6 quizás sea excesivo el limitar sólo a dos el número de administradores mancomunados pues algunas sociedades pueden necesitar por su organización o funcionamiento, incrementar este número de administradores mancomunados, aunque reconocemos que el limitarlo a dos tiene la virtud de la simplicidad pues así se elimina el indicar su forma de actuación que puede ofrecer algo de complejidad.

— En el artículo 8, sobre organización de la junta general, la remisión que se hace a la LSC es incompleta pues en la actualidad existen normas en leyes distintas que afectan a los quórum de adopción de acuerdos de la limitadas (cfr. Art. 100 y DA 4ª de la LC) e incluso a los plazos de antelación en la convocatoria (fusión, escisión, traslado internacional del domicilio en la Ley 3/2009) y por tanto el artículo se puede tildar de incompleto. Hubiera sido muy fácil hacer la remisión a la LSC y a otras leyes de forma genérica.

— Finalmente el artículo 9 lo creemos innecesario, de forma que aunque la sociedad sea unipersonal, si dicho artículo no se transcribiera, no por ello los estatutos serían defectuosos desde mi punto de vista.

XIV. Entrada en vigor.

Será a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el día 13 de septiembre de 2015, si bien deberá tenerse en cuenta que si antes de esta fecha no ha sido aprobada por Orden Ministerial la escritura en formato estandarizado existirá una imposibilidad fáctica para la entrada en vigor del sistema.

  1. Conclusiones.

Pese a la tardanza en el desarrollo de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y las dudas que surgen o podrán surgir en la aplicación del RD, que debe combinarse con las normas establecidas en los artículos citados que indican la forma de proceder en aspectos tales como obtención de la denominación social, pasos a dar por el CIRCE antes de la remisión de la escritura al Registro Mercantil, forma de actuar del mismo Registro, no justificación del ingreso del capital en entidad bancaria a nombre de la sociedad, etc, nos parece en líneas generales positiva la aprobación del RD.

Otra cuestión muy distinta es el de su utilidad. Creemos que con las formas de tramitación telemática existentes hasta ahora que, aunque derogadas en cuanto a plazos de despacho, se seguían cumpliendo por los Registro Mercantiles, se dada respuesta más que sobrada a los emprendedores que quieran disponer de una sociedad en plazo corto y  con coste reducido. No creemos que la entrada en vigor del RD mejore muchos los ratios de rapidez en la constitución de sociedades.

Aparte de ello debemos consignar, para terminar, que esta forma de constituir la sociedad conforme al RD que se publicó el sábado 13 es optativa y que el emprendedor podrá seguir constituyendo sus sociedades en papel, o en forma telemática notarial sin necesidad de acudir al CIRCE y que esas constituciones por aplicación del RD arancelario notarial y registral y por la aplicación de exención de tasas de Borme del artículo 5 del RDL 13/2010, tendrán prácticamente las mismas ventajas que las sociedades constituidas por las normas que ahora se aprueban. (JAGV).

Ver reseña del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2015.

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Aeronaves. Registro

Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles.

El Registro de Matrícula de Aeronaves es un registro de naturaleza administrativa regulado en el capítulo V de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, y en el Reglamento del Registro de Matrícula de Aeronaves, aprobado por el Decreto 416/1969, de 13 de marzo.

Este real decreto aborda una nueva regulación del Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles y establece un régimen registral único para todas las aeronaves civiles, incluidas las aeronaves de estructura ultraligera y de aeronaves privadas de uso no mercantil que hasta ahora contaban con un régimen específico. Las aeronaves excluidas están en el art. 3.

El Registro depende de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, y su ámbito geográfico se extiende a todo el territorio nacional. Consta de una sola oficina con sede en Madrid.

Ultraligero de 3 ejes Beaver. Por Jorogar.

Por otro lado, se instrumenta la relación de este registro administrativo y el Registro de Bienes Muebles (art. 10) previendo la comunicación por medios telemáticos, para agilizar los trámites de inscripción, y precisando que corresponde al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles la función de otorgar la nacionalidad y asignar las marcas de nacionalidad y matrícula. Sin embargo, los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves se realizarán primero en el Registro de Bienes Muebles.

La inscripción en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles es obligatoria y se practicará en virtud de documento público o privado (con firmas legitimadas notarialmente), que acredite la adquisición de la propiedad o la posesión de la aeronave, en el que conste la liquidación del ITPyAJD. 

La calificación de los títulos jurídicos aportados para la inscripción se realiza por el Registro de Bienes Muebles.

Cuando se produjese el cambio de titularidad de la aeronave, el adquirente deberá instar la emisión de un nuevo Certificado de Matrícula. Ver art. 28.

Las cargas y gravámenes sobre aeronaves que figuren inscritas en el Registro de Bienes Muebles, se anotarán de oficio en el Registro de Matrícula de Aeronave a efectos informativos, en virtud de comunicación del Registro de Bienes Muebles.

Se introduce un concepto novedoso, la reserva de matrícula, para los casos en que se tenga prevista la matriculación de una aeronave en España, que se concede en tanto se sustancia el procedimiento de matriculación definitiva y se regula la cancelación temporal de una matrícula por un tiempo no superior a 5 años, cuando la misma vaya a ser temporalmente inscrita en el extranjero.

Se establecen las previsiones necesarias para permitir la aplicación del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo, 16 de noviembre de 2001), concretando que el Registro de Bienes Muebles es el punto de acceso con el Registro Internacional creado por dicho instrumento. La D. Ad. 6ª determina un la manera de actuar del Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional mediante la reserva de prioridad internacional.

También dispone que, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Tratado, tendrán prioridad sobre la garantía y derechos internacionales sobre bienes muebles registrables sitos en España los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que el legislador Español se hubiere reservado como prioritarios en el correspondiente instrumentos de adhesión, ratificación o aprobación del Tratado, protocolo o reglamento. Ver artículo de Iván Heredia en elnotario.es

Las aeronaves de estructura ultraligera matriculadas en el Régimen Especial de Ultraligeros, a partir de la entrada en vigor de este real decreto, quedarán integradas en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles, conservando la validez de la matrícula y de la Cédula de Identificación.

Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto proseguirán su tramitación conforme al nuevo régimen del registro de matrícula, conservándose todos los trámites realizados con anterioridad.

Este real decreto entrará en vigor el 1 de diciembre de 2015.

PDF (BOE-A-2015-6704 – 17 págs. – 284 KB)Otros formatos

Entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como determinar el régimen jurídico del «FROB» como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

Es heredera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (SAREB, FROB…), marco legal empleado para llevar a cabo el mayor proceso de reestructuración financiera de la historia de nuestro país. Aunque la deroga casi íntegramente, sólo lo es por claridad legislativa, pero, por ejemplo, las referencias a la Ley 9/2012 se han de tener por hechas a esta Ley (D. Ad. 7ª).

Se pretende reforzar los mecanismos con los que cuentan los poderes públicos para afrontar la potencial situación de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión, evitando, que afecten a los recursos de los contribuyentes.

Estos son los principios básicos que infunden la regulación:

– Los accionistas y acreedores son quienes deben absorber las pérdidas de la resolución y no los ciudadanos con sus impuestos. La Ley diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera, siendo factible su incorporación a un futuro fondo europeo de finalidad similar.

Ávila: panorámica. Por Anual.

– Los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Se precisa de un procedimiento especial de corte administrativo y flexible en el tiempo con poderes extraordinarios a favor de las autoridades públicas para facilitar la continuidad de las entidades en sus funciones esenciales y reducir los costes para el sistema económico.

– Se articulan de manera exhaustiva tanto una fase preventiva como una fase de actuación temprana dentro del proceso resolutorio. Se trata de integrar en la vida ordinaria de las entidades la reflexión continuada sobre su resolubilidad, y de permitir que las autoridades de supervisión y resolución actúen desde un primer momento, cuando la entidad aún es solvente y viable.

– Han de separarse las funciones supervisoras y resolutorias con el fin de eliminar conflictos de intereses. Esta Ley establece un modelo que distingue entre las funciones de resolución en fase preventiva, que se encomiendan al Banco de España y a la CNMV, y las funciones de resolución en fase ejecutiva, que se asignan al FROB.

– Se protege de manera especial los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

– Se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito.

– La norma tiene una dimensión esencialmente europea, trasponiendo el Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, fundamentalmente la Directiva 2014/59/UE, que abre la vía a la constitución de un Mecanismo Único de Resolución europeo y la Directiva 2014/49/UE, relativa a los sistemas de garantías de depósitos.

El legislador opta con esta Ley por dar amplia continuidad tanto al contenido como a la estructura de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, completándola en aspectos ya apuntados como el refuerzo de la fase preventiva de la resolución, la absorción de pérdidas, que afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores y con la constitución de un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Capítulo I. Disposiciones generales.

Destacan el objeto –ya visto-, el ámbito de aplicación y las definiciones de los grandes conceptos de la ley.

La ley se aplicará también a las empresas de servicios de inversión, de capital superior a 730000 euros, con excepciones, y no sólo a las entidades de crédito como antes, siendo para ellas supervisor competente la CNMV y no el Banco de España.  Ver art. 1 y D. Ad. 9ª

No se aplica al Instituto de Crédito Oficial (D. Ad. 1ª)

Se distingue en este Capítulo entre las funciones de resolución en fase preventiva y ejecutiva, correspondiendo las primeras al Banco de España y a la CNMV, a través de los órganos operativamente independientes que determinen, y las segundas al FROB.

Capítulo II. Actuación temprana.

Regula el procedimiento de actuación temprana, entendido como aquel que se aplicará a una entidad cuando ésta no pueda cumplir con la normativa de solvencia pero esté en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios.

Uno de los principales instrumentos de la actuación temprana son los planes de recuperación que deberán ser elaborados por todas las entidades y no sólo por aquellas que están atravesando dificultades.

Según el art. 10, el supervisor competente podrá acordar la intervención de la entidad o la sustitución provisional de su órgano de administración o de uno o varios de sus miembros, de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título III de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y con las especialidades previstas en este Capítulo. La medida se mantendrá en vigor durante el plazo de un año, renovable excepcionalmente por periodos iguales mientras se mantengan las condiciones que la justificaron.

Desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución, los jueces no podrán admitir las solicitudes de concurso de una entidad. (D. Ad. 15ª).

Capítulo III. Fase preventiva de la resolución.

Recoge la definición y el proceso de elaboración de los planes de resolución, que contendrán las medidas que el FROB, en principio, aplicará en caso de que la entidad resulte finalmente inviable y no proceda su liquidación concursal. En estos planes se excluye por completo la existencia de apoyo financiero público.

La autoridad de resolución preventiva analizará si la entidad es resoluble y, en su caso, señalará la concurrencia de obstáculos para la resolución y podrá imponer a las entidades medidas para su eliminación.

Capítulo IV. Resolución.

Regula el procedimiento de resolución entendido como aquel que se aplica a una entidad cuando sea inviable (se define el concepto) o sea previsible que vaya a serlo en un futuro y por razones de interés público y estabilidad financiera sea necesario evitar su liquidación concursal.

Para que se produzca la apertura del proceso de resolución, será necesario que el FROB o la autoridad supervisora competente determinen que una entidad se encuentra en situación de inviabilidad. Posteriormente, será el FROB quien analizará si se dan el resto de circunstancias que deben concurrir para iniciar el procedimiento de resolución.

El art. 22 regula la sustitución del órgano de administración y los directores generales o asimilados como medida de resolución. El FROB, salvo casos excepcionales, designará como administrador de la entidad a la persona o personas físicas o jurídicas que, en su nombre y bajo su control, ejercerán las funciones y facultades propias de esa condición, con el alcance, limitaciones y requisitos que, en su caso, se determinen reglamentariamente, entendiéndose que se le atribuyen todas aquellas facultades que legal o estatutariamente pudieran corresponder a la junta o asamblea general de la entidad y que resulten necesarias para el ejercicio de las competencias previstas en esta Ley en relación con los instrumentos de resolución contemplados en ella.

El acuerdo de designación del administrador especial tendrá carácter ejecutivo desde el momento en que se dicte, y será objeto de inmediata publicación en el BOE y de inscripción en los registros públicos correspondientes. La publicación en el BOE determinará la eficacia del acuerdo frente a terceros.

La medida de sustitución se mantendrá en vigor por un período no superior a un año, si bien el FROB podrá, excepcionalmente, prorrogar este plazo cuando lo considere necesario para completar el proceso de resolución.

Capítulo V. Instrumentos de resolución.

A partir de la apertura del proceso de resolución, el FROB activará, teniendo en cuenta los planes de resolución, los distintos instrumentos de resolución que se recogen en este capítulo y en el siguiente.

Estos instrumentos, salvo el último, estaban ya incluidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Ahora se complementa y perfecciona la regulación de acuerdo con la normativa europea.

Los instrumentos de resolución son:

– la transmisión de la entidad o parte de la misma a un sujeto privado para proteger los servicios esenciales

– la creación de una entidad puente a la que se transfiere la parte salvable de la entidad en resolución

– la creación de una sociedad de gestión de activos a la que se transfiere los activos dañados de la entidad en resolución

– y la recapitalización interna, recogida en el siguiente capítulo.

Hay artículos dedicados expresamente a la venta del negocio de la entidad (art 26), o al régimen de la transmisión de activos (art 29), con privilegios como la no aplicación del art. 1535 Cc, o al régimen de acciones ordinarias y de las aportaciones al capital social (arts 32 al 34).

También se incluyen algunas disposiciones sobre la utilización del Fondo de Resolución Nacional en el contexto de la aplicación de los instrumentos de resolución.

Capítulo VI. Amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna.

Es la principal novedad entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

Permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores.

Se protege de modo especial a los depósitos. Hasta 100.000 euros mantienen la garantía directa del Fondo de Garantía de Depósitos, y además, en caso de concurso, contarán con un tratamiento preferente máximo en la jerarquía de acreedores. Los depósitos de personas físicas o pequeñas y medianas empresas tendrán reconocida preferencia como acreedores, solo inferior a la otorgada a los depósitos de menos de 100.000 euros. Ver D. Ad. 14ª

El art. 42 recoge todos los pasivos obligatoriamente excluidos de la recapitalización interna.

Las normas sobre recapitalización interna entrarán en vigor el 1º de enero de 2016.

Capítulo VII. FROB.

Introduce ligeras novedades en la composición del FROB, dado que amplía el número de miembros de su Comisión Rectora y crea la figura del Presidente, con un mandato de cinco años no prorrogables y con unas causas de cese tasadas. También se incorpora un miembro de la CNMV.

El FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley. Tiene como principal cometido el de gestionar los procesos de resolución de las entidades en su fase ejecutiva. Será beneficiario de una tasa que regula la D. Ad. 17ª.

Se regulan sus facultades, tanto mercantiles como administrativas y el carácter ejecutivo de sus actos, así como sus facultades de suspensión de contratos y garantías.

También en este capítulo se hace referencia a la creación del Fondo de Resolución Nacional, consecuencia de la transposición de la Directiva, Este Fondo tendrá como finalidad financiar las medidas de resolución que ejecute el FROB, quien ejercerá su gestión y administración. Estará financiado por las aportaciones de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, debiendo alcanzar sus recursos financieros, al menos, el 1 por ciento de los depósitos garantizados de todas las entidades. No tendrá personalidad jurídica y será administrado por el FROB, constituido como patrimonio separado. Este fondo comenzará a dotarse este año y deberá estar colmado el 31 de diciembre de 2024 (D. Ad. 2ª) 

A partir del 1 de enero de 2016, cuando la Autoridad Única de Resolución Europea esté plenamente operativa y el Fondo de Resolución Nacional se fusione con el resto de Fondos Nacionales de los Estados miembros de la Zona del Euro en un Fondo Único de Resolución Europeo, las entidades de crédito españolas realizarán sus aportaciones a este Fondo Europeo, y el Fondo de Resolución Nacional quedará únicamente para las empresas de servicios de inversión.

El régimen jurídico establecido para el Banco de España, será aplicable asimismo a las garantías constituidas a favor del FROB y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en el ejercicio de sus funciones (D. Ad. 3ª).

Capítulo VIII. Régimen procesal.

Los arts. 71 al 74 regulan las particularidades de los recursos contra los actos dictados por el FROB y de las decisiones adoptadas en los procesos de actuación temprana y resolución.

Por ejemplo, las decisiones y acuerdos que adopte el FROB ejerciendo sus facultades mercantiles serán únicamente impugnables de acuerdo con las normas y los procedimientos previstos para la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley durante el exiguo plazo de quince días a contar desde que el FROB dio publicidad a sus actuaciones.

Capítulo IX. Régimen sancionador.

Está dirigido a las entidades y a las personas que ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, en el caso de que infrinjan las obligaciones previstas en esta Ley.

Se trata de una responsabilidad administrativa, siendo independiente la imputable a la entidad de la correspondiente a los cargos.

Serán competentes según los casos, el FROB, el Banco de España o la CNMV, pudiendo llegar el plazo de prescripción de las infracciones a los cinco años.

La ley contiene diecisiete disposiciones adicionales, a varias de las cuales se ha aludido a lo largo de este resumen, siete transitorias y una derogatoria, que cita de modo expreso a la Ley 9/2012 de la que deja en vigor varias disposiciones adicionales y las modificaciones que hizo de otras normas.  

Hay también diecisiete disposiciones finales, las cuales afectan a las siguientes leyes:

D.F. 1ª. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Muy amplia, con 31 apartados.

D.F. 2ª. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Normativa específica para determinados organismos, incluido el FROB.

D.F. 3ª. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Recursos de los que conocerá la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en única instancia.

D.F. 4ª. Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

D.F. 5ª. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Afecta a su D. Ad. 2ª. Régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras. Ver también las D. Ad. 12ª (Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad) y 15ª (no admisión de las solicitudes de concurso desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución) que no tocan directamente la Ley Concursal..

D.F. 6ª. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Afecta a las condiciones para la gestión transfronteriza de IIC por sociedades gestoras autorizadas en España 

D.F. 7ª. Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

D.F. 8ª. Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito.

D.F. 9ª. Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Se añade una D. Ad. 10ª:

“1. A los efectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley podrá, por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el artículo 176 de esta Ley, siempre y cuando dicha junta no se celebre en un plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria, se cumplan las condiciones de los artículos 8 a 10 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y la ampliación de capital sea necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los artículos 19 a 21 de dicha Ley.

  1. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no se aplicarán los plazos previstos en los artículos 179.3 y 519.2 de esta Ley.”

Ver también Ad 12ª sobre el capital autorizado para la conversión de instrumentos de capital en caso de producirse una circunstancia desencadenante.

D.F. 10ª. Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La reforma es consecuencia de la trasposición de la Directiva 2014/49/UE, que armoniza el funcionamiento de estos fondos a escala europea. El Fondo de Garantía de Depósitos se ha dividido en dos compartimentos estancos: el compartimento de garantía de depósitos, cuyos fondos se destinarán a las tareas encomendadas por la Directiva, y el compartimento de garantía de valores, que asume el resto de funciones atribuidas anteriormente al Fondo. Además, se establece un nivel objetivo mínimo que deberán alcanzar los recursos del compartimento de garantía de depósitos que será del 0,8 por ciento de los depósitos garantizados, pudiendo reducirse este nivel al 0,5 por ciento previa autorización de la Comisión Europea.

D.F. 11ª. Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se refiere a normas aplicables en las entidades de crédito como indemnizaciones por terminación del contrato, o extinción y suspensión del contrato de personas que ejerzan cargos de administración o dirección.

D.F. 12ª. Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a las causas de intervención y sustitución de administradores.

D.F. 13ª. Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo… La reforma alude a las condiciones para la gestión transfronteriza de ECR y EICC por sociedades gestoras autorizadas en España

Entró en vigor el 20 de junio de 2015, salvo las normas sobre recapitalización interna contenidas en el Capítulo VI que entrarán en vigor el 1 de enero de 2016. La regulación sobre pruebas de resistencia del Fondo de Garantía de Depósitos entrará en vigor el 3 de julio de 2017.

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Empresas de trabajo temporal

Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.

Este Real decreto aprueba un nuevo reglamento para las empresas de trabajo temporal con tres objetivos:

– Adecuar su contenido a los recientes cambios introducidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, fundamentalmente en lo que respecta al régimen de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal, válida de modo indefinido para todo el territorio.  La autoridad laboral competente ha de resolver la solicitud de autorización presentada en el plazo de un mes (antes tres). 

– Se implanta la administración electrónica en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal

– Se actualiza la norma reglamentaria para adaptarla a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulación de la actividad de las empresas de trabajo temporal.

El reglamento aprobado por este real decreto se estructura en siete capítulos:

En el capítulo I, referido al objeto del reglamento, se incluye la referencia a las actividades que pueden desarrollar las empresas de trabajo temporal.

El capítulo II está dedicado a la autorización administrativa única, indefinida y para todo el territorio. Se fijan criterios para determinar la autoridad laboral competente, así como los procedimientos administrativos electrónicos que han de seguirse.

El capítulo III desarrolla la obligación legal de las empresas de trabajo temporal de constituir una garantía financiera, determinación de su cuantía, ejecución de la garantía y su liberación.

El capítulo IV, dedicado al Registro de Empresas de Trabajo Temporal, con una base de datos central gestionada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Los capítulos V y VI están referidos a los requisitos formales y al contenido de, respectivamente, el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabajo.

El capítulo VII contiene las obligaciones de información para la empresa de trabajo temporal, tanto respecto a la Administración, como respecto a la empresa usuaria.

El presente real decreto y el Reglamento que aprueba entraron en vigor el 21 de junio de 2015.

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RESOLUCIONES:

Durante este mes se han publicado TREINTA Y CINCO RESOLUCIONES.

151. TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.

IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 23 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de transformación de sociedad.

Hechos: En una transformación de sociedad civil en mercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar que la transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente:  «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido”.

El registrador considera que el precepto adolece de falta de claridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de forma expresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Para el notario recurrente “la remisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulación legal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”el procedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Para la DG el régimen de transmisiones mortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vez producida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.

Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con la redacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente”.

Comentario: Acertada decisión de nuestra DG.

Para nosotros el régimen que se establece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nada pueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc).  Una vez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos por todos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a lo que dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para la transmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho de adquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la ley permite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una norma facultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o pueden limitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no se puede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, que tampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente que tampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, la calificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en la nota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV)

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152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR. 

FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ES INTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS.  Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo la sociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es  administrador único.  Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior al acuerdo de fusión.

Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que las sociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad con la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusión pretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que la fecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señalada del día 31 de diciembre de 2014.

El notario recurre pues para él “la posibilidad de que el Registrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, en cambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara por parte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que “una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absoluta neutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo, y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”.

Añade que “en función de las circunstancias concurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de su calificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, y mucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales que obligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios».

En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.

En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos”.

En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresa forma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».

Por ello y “por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014)”.

“Sin embargo, en el presente expediente, …hay un socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello  la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…».

Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de las facultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo de sociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión. Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayores dificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si del conjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permiten apreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además,  que tendrá una gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamental para la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta  las normas del artículo 42 del Ccom.  (JAGV)

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156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. 

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.

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EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

CONSIDERACIONES GENERALES.-

El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.

No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:

a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;

b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedadsobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidor, cualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]

[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.

[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.

Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado nose vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes[…]

b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.

c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizadoy cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-

Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho, agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.

1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficiente, salvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.

6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.

7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).

[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.

7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.

7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.

7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.

CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].

1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.

Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]

4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]

5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.

Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos alprincipio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.

Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]

6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]

Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en suinforme como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.

3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estimainapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremopuede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)

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157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.

NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LA AUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADA CALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribir parcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador de una sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en el poder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”.

El registrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”.

El notario recurre: Reconoce que la doctrina de la DG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina  “debe ser objeto de revisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratar con el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrina hasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que los dos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escritura de constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidad real en ese momento de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación.

Señala la DG las características generales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia:

— El ámbito de actuación del apoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor.

— La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

— Sobre la anterior base, en materia de autocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”.

— Entre otras la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación”.

— la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma.

— Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966).

Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa”.

En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuesta afirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”.

Por ello “no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”.

Rebate de forma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”.

Según el Art. 230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general”.

Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismo tiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo una calificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el caso debatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidarios que comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptar tal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario, actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo en cuenta en ningún caso”.

Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contiene en cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de 18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por la Ley de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como es si el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.

En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante, amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que en este caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona se reúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro. Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo como administrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontrato contenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad de autocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamente claro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único y que en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho doble concepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultades concedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registro conste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación,  en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de socios único o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridad jurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB)   Otros formatos

162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.

NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERA ESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”.

El registrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRM deberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis, S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”.

Se pide por el solicitante aclaración a la denegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en el art. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposición decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registrales denegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de una marca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estos efectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona la concesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte del titular de dicha marca”.

El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registrador sustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signo genérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera Española TE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no ha existido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que  “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcas que utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario, supone un agravio comparativo”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidencia con otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia con una marca protegida.

En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidad total y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues el término “española”  es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.»

En cuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca,  “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre la vertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede ser difícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, la denominación social es un factor de diferenciación”.

Por ello “no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial”.

Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacos en España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marca Tabacalera  “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”, es decir Altadis, S.A.

Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantes problemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a la identidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Su lectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notorias o renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no sea detectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por el Registro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es un problema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominaciones sociales.

Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca o signo notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registrador Mercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puede defenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia de confusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendencia de la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino que también alcanza al registrador mercantil provincial.  “Tal defensa del interés general”, sigue diciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley de Sociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV)

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165. REDUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL

EN ANÓNIMAS, SEA CUAL SEA LA CAUSA DE LA REDUCCIÓN, EL ACUERDO SIEMPRE DEBE SER OBJETO DE PUBLICIDAD EN EL BORME Y EN LA WEB DE LA SOCIEDAD, O EN SU DEFECTO EN UN DIARIO. REQUISITOS SI ES CON CARGO A BENEFICIOS O RESERVAS LIBRES.

Resolución de 7 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital para redondeo, reducción de capital social por amortización de acciones propias y remuneración de acciones.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de una sociedad anónima, no se especifica si lo fueron en junta universal y por unanimidad, por los que se aumenta el capital para redondeo y después se reduce por amortización de acciones propias.

 El registrador suspende la inscripción por estimar necesaria la publicación del acuerdo de reducción en el Borme y en la web de la sociedad, y por no manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto en el plazo de un mes desde  la última publicación. Aclara que no es aplicable el artículo 335.c. de la LSC, que excluye la oposición de los acreedores, porque las acciones amortizadas no fueron adquiridas a título gratuito.

 El notario recurre. Parte de la base de que la reducción se hace  con cargo a beneficios o a reservas libres  y por tanto es indiferente el título de adquisición de las acciones amortizadas. Por ello para él es claro que “si se dota una reserva indisponible por el mismo importe que el capital reducido, no hay prejuicio posible, ni para los acreedores ni para ningún tercero, pues no hay minoración de la garantía patrimonial. Por tanto parece absurdo que  si los acreedores no pueden oponerse haya que publicar el acuerdo. Deberá publicarse cuando se disponga de la reserva indisponible.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Según el CD, aún admitiendo los razonamientos del recurrente, lo que “no queda acreditado en la escritura es que la reducción del capital social se haya realizado precisamente con cargo a reservas o beneficios libres requisito imprescindible para aplicar la excepción prevista en el apartado c) del artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital, a la oposición de los acreedores a la reducción de capital social. Pero no sólo eso sino que, aún admitiendo la no existencia de oposición de acreedores, “la literalidad del artículo 319” no exceptúa la publicidad en ningún supuesto de reducción del capital social e incluso el artículo 324, cuando regula la reducción por pérdidas, supuesto  en que no existe claramente derecho de oposición de los acreedores, da por supuesto que la publicación debe hacerse.

Comentario: Ya desde la Resolución de la DG de 1 de octubre de 2004, ratificada por otras posteriores, se vino a establecer la misma doctrina que ahora se recoge en esta resolución. Es decir que la publicidad del acuerdo de reducción del capital social, en sede de anónimas, es totalmente necesaria exista o no exista posible derecho de oposición de acreedores.  De lo único que se podrá prescindir, si no existe derecho de oposición, es de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto al acuerdo y por consiguiente la escritura podrá otorgarse sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo de un mes de posible oposición de los acreedores sociales.

Cuestión distinta es si en  estos casos de inexistencia de derecho de oposición sería conveniente, en aras de una minimización de costes en publicidad en principio innecesaria, que el legislador debiera modificar los artículos  319 y también el artículo 324 de la LSC en el sentido de que la publicidad establecida sólo sería precisa en caso de existencia de derecho de oposición de acreedores,  Pero ello es función del legislador y no del intérprete que ante la claridad de unos preceptos legales debe limitarse a cumplirlos. Para nosotros es obvio que con la actual política de simplificación y de supresión de costes al funcionamiento de las empresas, pudiera muy bien eliminarse esta publicidad,  si bien en el caso de la resolución debería sustituirse, si la reducción se hace a cargo de beneficios o reservas libres que pasan a ser indisponibles, por la aprobación de un balance de donde resultara dicha circunstancia.

Ni que decir tiene que en estos casos, si se quiere prescindir de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto,  deberá acreditarse mediante el pertinente balance la realidad de que la reducción se hace tal y como se dice, es decir con cargo a beneficios y reservas libre. Para ello deberá   unirse a la escritura un balance del que resulten esas reservas o beneficios y después otro balance, debidamente aprobado por la junta, del que resulte la conversión de esas reservas o beneficios libres en reserva indisponible por amortización de acciones.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6347 – 5 págs. – 171 KB)Otros formatos

166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE.

LA TRANSFORMACIÓN SE RIGE POR LA LAS NORMAS DE LAS LIMITADAS SALVO EN CUANTO A LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTA ES POR CONDONACIÓN DE DIVIDENDOS PASIVOS.  Resolución de 8 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de reducción de capital y simultánea transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que como operación previa se hace una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones, constituyéndose una reserva indisponible, y sin darle publicidad al acuerdo de  reducción. En la escritura se manifiesta la inexistencia de acreedores.

El registrador en su nota plantea la cuestión de si serán los requisitos de la anónima o los de la limitada los aplicables al caso. Cita la RDGR 16–IX–09 que concluye que las disposiciones aplicables son las que rijan el tipo social de destino, en este caso la sociedad limitada.

Supuesto lo anterior plantea los siguientes defectos:

1º. Dado que en la sociedad limitada no es posible la reducción por condonación de dividendos pasivos, a este reducción debe aplicarse las normas de las anónimas y publicarse el acuerdo.

2º. En cuanto a la reducción por restitución de aportaciones debe indicarse la identidad de los socios a los que se les restituye el capital, la suma restituida y que ello ha sido llevado a cabo.

Y ello aunque en la escritura se dice que se constituye la reserva  indisponible prevista en el art 335.c) LSC, pues ni es aplicable en este caso, ni se prevé para el caso de condonación de dividendos pasivos.

El notario recurre. Dice que resulta incongruente y contradictorio que exponga como motivo de denegación el incumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades anónimas, cuando lo que se realiza es una transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, que hay que considerar la operación en su conjunto, salvándose todos los obstáculos cuando, como en el presente caso, se han preservado todas las garantías de acreedores mediante la constitución de una reserva indisponible

Doctrina: Se revoca la calificación registral salvo en lo relativo a la necesidad de publicación del acuerdo de reducción, de conformidad con el artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital.

En cuanto a la reducción por condonación de dividendos pasivos, confirma la aplicabilidad de la norma establecida para las anónimas, si bien añade que “nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan General de Contabilidad).

Sobre la reducción del capital por restitución de aportaciones razona que “como la constitución de la reserva indisponible ha de hacerse constar, en su caso, en la inscripción de la reducción de capital (artículos 201 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil), el acuerdo sobre su disponibilidad supone un acto que modifica el contenido del asiento practicado (artículo 94.13.º del Reglamento), y en tal sentido susceptible de reflejo registral. Para obviar tal responsabilidad solidaria, los socios de la limitada podrían acudir, bien a la publicación o notificación del acuerdo, en los términos del artículo 333 de La Ley de Sociedades de Capital, si ello estuviera previsto en los estatutos, bien constituir (o más bien «traspasar») la reserva creada como indisponible ex artículo 335, a reserva indisponible ex artículo 332.

“La consecuencia inmediata, de presente, de la actual dotación de la reserva indisponible en base al artículo 335 (o mejor dicho, de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital), es la exclusión del derecho de oposición de los acreedores, dado que la cifra que cuantifica el deber de retención patrimonial no disminuye, al producirse un traspaso de recursos propios de libre disposición a recursos propios de disponibilidad restringida”.

Finalmente en cuanto a la publicación la estima necesaria por “el carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción de capital respecto de la existencia o no de derecho de oposición”.

Por todo ello concluye que “considerando el conjunto y estructura de los acuerdos adoptados, y en especial, la unicidad de la reducción, que engloba los dos distintos conceptos, se entiende que es posible su inscripción, puesto que no implica merma alguna de los derechos de los acreedores”.

Comentario: Supuesto de hecho simple con resolución compleja.

De la resolución y sobre todo del resultado final de la nota parece deducirse lo siguiente:

1º. Transformación de anónima en limitada: Se aplican las normas de destino, es decir de la limitada.

2º. Si hay una reducción de capital y esa reducción no es posible en limitadas, se aplican las normas de las anónimas.

3º. Si la reducción que se hace es posible según las normas de las limitadas, se aplican estas.

4º. Si se constituye una reserva indisponible parece que es indiferente la vía del precepto por el que se constituya pues en todo caso excluye el derecho de oposición de acreedores. Aunque respecto de esto también arguye que cada reserva debe hacerse según sus propias normas reguladoras.

5º. Si se constituye una reserva indisponible, debe hacerse constar en el registro, lo que para nosotros es claro, lo que no nos parece tan claro es que cuando se disponga de esa reserva, el acuerdo que se adopte debe tener el pertinente reflejo registral, es decir que ese acuerdo, en cuanto modifica el contenido de un asiento, debe inscribirse. Es obvio que los administradores si quieren evitar responsabilidades deben inscribirlo lo que ocurre es que el registrador carece de medios para controlar si ha sido o no adoptado el acuerdo, es decir si se ha dispuesto de la reserva, pues para los siguientes acuerdos que afecten al capital social, sean de aumento o de reducción, no puede ser defecto el que en el cuerpo de un asiento figure la constitución de una reserva indisponible. La única forma de control sería por medio del depósito de cuentas llevando por medios  informáticos el elenco  de las sociedades que constituyen reservas indisponibles en cumplimiento de preceptos legales, con cotejo de los balances de esas sociedades.

6º. Que para la calificación de unos acuerdos múltiples debe tenerse en cuenta el conjunto del contenido del documento y actuar de forma positiva si no quedan afectados los derechos de socios o acreedores.

7º. Finalmente en las sociedades anónimas siempre va a ser necesaria la publicidad del acuerdo de reducción exista o no exista derecho de oposición de acreedores. (JAGV)

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167. RENUNCIA A INSCRIPCIÓN PRACTICADA Y REACTIVACIÓN DE LA ANTERIOR.

Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 a inscribir determinada renuncia de derecho con reinscripción del mismo a favor del titular anterior.

En un acta de manifestaciones la titular registral actual declara que renuncia a la participación indivisa del veinticinco por ciento en el pleno dominio de determinada finca cuya titularidad le fue reconocida por la sentencia que se cita, y solicita que se cancele la inscripción registral practicada en su favor dejando vigente la inscripción anterior «de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros conforme lo que a su derecho resulte legalmente». En la misma acta, el administrador único de una sociedad que adquirió posteriormente de dicha señora declara que está conforme con lo manifestado por ella.

La registradora rechaza como título formal inscribible el acta de manifestaciones en la que se expresa la declaración de voluntad cuestionada por entender que ésta debe constar necesariamente en escritura pública.  

En relación a este primer defecto, la DGRN señala que “En el presente caso el título presentado contiene no una simple manifestación sobre un hecho sino una declaración de voluntad de repudiación (con el correlativo reconocimiento del dominio de otras personas), que, según la legislación notarial, es contenido propio de las escrituras públicas. Ciertamente, en algún caso excepcional, este Centro Directivo ha admitido la inscripción del instrumento público que contuviera una declaración de voluntad negocial aunque se hubiera formalizado bajo la denominación de acta de manifestaciones, pues, aun cuando, salvo excepciones, las actas no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio de capacidad del requirente, nada impide que formalmente contengan dación de fe del notario sobre la identificación del compareciente así como la emisión del juicio notarial de capacidad e implicar un otorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en las actas. Y es que contenido y forma pueden ser, por tanto, los propios de una escritura, en cuanto expresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe, sin que la calificación como «acta de manifestaciones» permita considerar que alcanza a desvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento, que debe calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da (vid. Resoluciones de 4 de noviembre de 2000 y 19 de octubre de 2011). Pero estas circunstancias excepcionales no concurren en el acta de manifestaciones cuya inscripción se solicita en el supuesto que ha motivado este recurso, pues no contiene juicio notarial de capacidad. Por ello, el defecto debe ser confirmado.

El segundo defecto consistía en que dados los términos en que se produce la renuncia por la declarante (solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros), no puede reactivarse la inscripción previa de los anteriores titulares registrales que no han prestado su consentimiento a dicha reactivación de su titularidad originaria.

Sobre este segundo defecto, la DGRN señala que, con carácter general, la renuncia “podría tener acceso al Registro mediante un asiento de inscripción en que se haga constar la renuncia, con subsistencia de la finca como finca inmatriculada (y con sujeción a la disciplina normativa que rige la adquisición por parte de la Administración del Estado de los bienes inmuebles vacantes, de suerte que esta adquisición se produce «ope legis», desde el momento en que se cumplen los requisitos para tal atribución -cfr. artículos 609, párrafo segundo, del Código Civil y 17 y 47.d) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-). Pero, en todo caso, carece de fundamento que dicha renuncia abdicativa produzca la vigencia del asiento anterior y quede la finca inscrita a nombre del anterior propietario si no concurre el consentimiento de éste y un título material que lo justifique (cfr. artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).     

Pero en el caso concreto, el título calificado contiene una renuncia basada en el reconocimiento del derecho de dominio de otras personas, cuyo consentimiento no consta. Y  por ello, la DG confirma el defecto invocado por la registradora.

El tercer defecto formulado por la registradora era el de que la declarante solicita la cancelación de la inscripción practicada a su favor como consecuencia de determinada sentencia declarativa de su dominio, sin que se dé ninguna de las causas a que se refiere el artículo 40 de la Ley Hipotecaria ni las presupuestas para la cancelación de inscripciones de los artículos 82 y 83 de la misma Ley.

La DGRN señala que “en el presente caso no concurre ninguno de los citados presupuestos para la rectificación registral solicitada”, y que “en realidad, dicha rectificación se pretende, no con base en una renuncia abdicativa propiamente dicha sino, más bien, mediante un verdadero reconocimiento de dominio”. Recuerda que “como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1996, «el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata o fija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para que este último adquiera la propiedad de acuerdo a los arts. 609 y 1095 C.c”

Añade que “En el presente caso, la declarante en el título calificado motiva su renuncia en el hecho de que la propiedad de la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, por lo que será esa previa adquisición lo que deberá acreditarse y, en su caso (y sin prejuzgar ahora sobre la relevancia que tenga la declaración judicial del dominio renunciado), podrá ser objeto de la oportuna inscripción. Pero para ello será necesario aportar dicho título adquisitivo o, su defecto, la resolución judicial correspondiente que sea hábil para verificar la rectificación registral solicitada.”   Concluye confirmado el defecto, al señalar que “la declaración de los hechos que según la declarante determinan la ineficacia de la transmisión inscrita a su nombre y la cancelación de la inscripción de dicha transmisión no cuenta con el consentimiento de los titulares transmitentes o con la correspondiente resolución judicial, ni se acreditan documentalmente.” (JDR)

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172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS. 

Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y de ampliación y modificación de hipoteca de máximo.

Importante y clarificadora resolución, no tanto por el caso concreto que resuelve, relativo a una hipoteca en garantía de una cuenta de crédito, sino sobre todo porque aclara y rectifica en parte el criterio general de la DGRN sobre mantenimiento o no del rango en ampliaciones de capital y/o de plazo.

Caso concreto resuelto: «al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).»

Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via Wikimedia Commons

Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA DGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no del rango hipotecario en novaciones y ampliaciones)

Esta resolución pretende aclarar, rectificando en gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia.  

Con carácter general señala que “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo: 

«la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “

A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL:

1.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “

“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”

2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscrita, aun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.

SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

1.- La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.

“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”

2.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.

“cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.

“la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.

Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “

APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.

“es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “

2.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.

“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”

3.- Si se amplía el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario. En cambio, si se amplía el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.

“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.

EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LA INSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO:

Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:

“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR)

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174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria. 

Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de «cesión de bienes por asistencia».

Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un contrato de alimentos o de «cesión de bienes por asistencia» en el que se garantiza con condición resolutoria el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el cesionario o alimentante.

 La discusión gira en torno al contenido de la condición resolutoria, que dice así: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas»

El Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la condición resolutoria no se ajusta  a la doctrina de la DGRN  sobre los requisitos que debe cumplir la condición resolutoria.

¿Es inscribible la condición resolutoria pactada? SI.

Doctrina de la DGRN

1. Aunque para inscribir la condición resolutoria se deba cumplir la doctrina la DGRN sobre la materia, el componente personal del contrato de alimentos modaliza justificadamente dichos requisitos. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, pues será en el momento de la resolución cuando se examine el cumplimiento de los requisitos previstos.

2. No es obstáculo para la inscripción el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización La asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado.

3. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior para obtener la reinscripción del bien a resultas de la resolución, pues será en ese momento cuando deba examinarse el cumplimiento de los requisitos necesarios.

Comentario. Sobre el contrato de alimentos.

1. Regulación. Tras ser incorporados al CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, su regulación se encuentra en el título XII del libro IV del Código Civil (artículos 1791 a 1797), dedicado a los contratos aleatorios.

Se trata, dice la Resolución, de una regulación suficiente de la obligación alimenticia convencionalmente pactada y distinta de la obligación legal de alimentos.

Previamente, se habían admitido estos contratos por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN. Se trataba de contratos innominados fruto de la facultad de autorregulación reconocida a la autonomía de la voluntad de las personas a la hora de regular sus relaciones jurídicas dentro del marco previsto por el Ordenamiento.

2. Concepto. Es el contrato por el que las partes, al amparo del principio de libertad de estipulación, pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen.

3. Naturaleza. Antes de su regulación en el CC, ya se había puesto de manifiesto por la doctrina del Tribunal Supremo las Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, que el contrato de vitalicio era un contrato autónomo, entonces innominado y atípico, distinto de la renta vitalicia, con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regidos por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el artículo 1255 y, subsidiariamente, por las normas generales de las obligaciones. La regulación actual no hace sino confirmar la doctrina expuesta.

4. Caracteres.

Son contratos onerosos, en los que la causa es, para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga a prestarle (o la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vida contemplada». Cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982 y 3 de noviembre de 1988).

 Son aleatorios, pues, aparte la transcendencia que pueda tener el carácter normalmente variable de la extensión y contenido de la obligación alimenticia, la duración de dicha prestación es indeterminada, como lo es la duración de la vida del alimentista.

 Son naturalmente vitalicios, como resulta del artículo 1791 del Código Civil al referirse a la obligación de proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona «durante su vida», sin perjuicio de las modalizaciones que respecto de esta cuestión puedan establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, son bilaterales, en tanto que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, de lo que se deriva la posible resolución por incumplimiento.

5. La condición resolutoriaen el contrato de alimentos. La posibilidad de garantizar las prestaciones del contrato de alimentos con una condición resolutoria viene expresamente admitida en el artículo 1797 del Código Civil. No obstante,dicha posibilidad ya venía siendo admitida por el Centro Directivo (vgrRR 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991). (JAR)

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175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.

Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial.

Supuesto de hecho. Presentada en el Registro de la Propiedad escritura de venta otorgada en virtud de ejecución extrajudicial, se deniega su inscripción porque la notificación/requerimiento al deudor no se practicó en la forma prevista por el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, pues, resultando infructuosa la notificación personal en el domicilio fijado por las partes a los efectos de ejecución e inscrito, no se procedió a practicar las notificaciones subsidiarias legalmente previstas, sino que se le notificó al mismo deudor, a instancia de la entidad acreedora, en un domicilio distinto al consignado por las partes en la cláusula de ejecución extrajudicial. El deudor consintió la notificación luego de ser debidamente identificado por el Notario.

¿Es válida la notificación hecha? SI.

Doctrina DGRN. Declarada válido el requerimiento hecho en domicilio distinto al inscrito cuando el deudor éste lo consiente y es debidamente identificado por el Notario, y ello aun cuando no se hubieran hecho las notificaciones subsidiarias previstas por el Reglamento Hipotecario para estos casos (art. 236-c).

Aunque, como sucede en el caso, el Notario no haya realizado las notificaciones subsidiarias a terceras personas, (ex artículo 236-c), no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura.

Comentario. Siguiendo el texto de la Resolución, puede esquematizarse su respuesta destacando lo siguiente:

1, En el procedimiento de venta extrajudicial hay dos aspectos fundamentales que deben ser observados en la actuación notarial: (a) el carácter formal del procedimiento, al que debe ajustarse la actuación notarial (b) E íntimamente relacionado con lo anterior, la salvaguarda de los derechos del deudor.

2. Admitido el carácter formal del procedimiento, lo que se cuestiona es si su aplicación debe ser siempre rigurosa y estrictamente literal, o si cabe excepcionalmente una interpretación flexible a la luz de las circunstancias del caso concreto y siempre que las garantías y derechos del deudor no se vean disminuidos.

3. Concretamente, en cuanto al lugar del requerimiento de pago al deudor, dice la R.17 enero 2013 que, «siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite»

Conclusión. El fallo de la Resolución es una buena muestra de lo que debe ser la interpretación lógica y finalista de la norma jurídica. Una vez destacado que el procedimiento previsto es de obligada observancia por el Notario, admite que, a la vista de las circunstancias del caso, y siempre que los derechos del deudor no se vean perjudicados, se puedan exceptuar trámites cuya importancia es relativa, máxime cuando son suplidos por actuaciones que suponen mayor garantía para el deudor, como es el caso contemplado. (JAR)

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176. Depósito de cuentas.^

HOJA CERRADA POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. PESE AL CIERRE DE HOJA PROCEDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS EN BASE AL ARTÍCULO 96 DEL RRM. Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por baja provisional de Hacienda, por débitos en el Impuesto de Sociedades, de conformidad con lo establecido en el Artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 131 del R.D. 4/2004.

Se interpone el recurso alegando que lo que la sociedad quiere es disolverse.

El registrador alega que el recurso es extemporáneo.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es rechazar el carácter extemporáneo del recurso por falta de prueba de la notificación realizada y en base a la doctrina de “in dubio pro accione”.

Añade que su doctrina, en aplicación del RD de 2004, TRLIS, es que del cierre de hoja sólo quedan exceptuados los asientos ordenados por la autoridad judicial.

Recuerda que “la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades».

Pese al cambio de norma su doctrina sigue siendo la misma.

Ahora bien concluye de forma inesperada que dado “el único reproche que hace la nota de defectos a la práctica del depósito de cuentas es la existencia de la nota marginal de cierre producida por la baja provisional de la sociedad en el Índice de Sociedades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”, no puede confirmarse la nota de calificación pues el artículo 96 del RRM exceptúa del cierre la práctica de los depósitos de cuentas de la sociedad.

Por ello es improcedente “aplicar al supuesto contemplado las consecuencias derivadas del cierre registral derivado de la baja provisional en el Índice de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”.

Comentario: Realmente nos ha sorprendido la resolución pues, por citar otra resolución, en la de 4 de octubre de 2007, citada también en el vistos de la resolución que resumimos, la DG, a la vista del art. 131 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el TR de la LIS, citado por el registrador en su nota, confirmó la nota de calificación, en un caso de cese de administrador, añadiendo que la rigidez en el cierre del Registro por Baja en el Índice de Entidades está plenamente justificada pues “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil…. de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros” y añadía que dado que dicho TR es posterior al RRM, el art. 96 de dicho reglamento debe entenderse tácitamente derogado. Por tanto una vez extendida la baja no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad mientras no sea rehabilitada la misma. Tampoco los depósitos de cuentas pese a lo que dice el citado art. 96 RRM.

Si como dijo la DG en el año 2007 el artículo 96 del RRM estaba tácitamente derogado, dicho artículo no debería ser aplicable al supuesto de hecho contemplado por la resolución.

También las resoluciones de  30 de julio de 2009, R. 1 de marzo de 2010, establecieron que el cierre por baja en el índice de entidades es absoluto, salvo para documentos otorgados por la autoridad judicial y por tanto se comprendían los depósitos de cuentas de la sociedad.

Por citar finalmente otra citaremos la de 21 de marzo de 2014, en la que la DG aclara, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, los asientos ordenados por la autoridad judicial.

No sabemos si el problema reside en que la nota no era lo suficientemente clara o que el registrador en la misma citaba al artículo 96 de forma expresa, pero lo cierto es que la doctrina que la DG sienta en esta resolución es contraria y se separa de su doctrina sentada en otras muchas resoluciones. Quizás por ello merezca un detallado estudio. JAGV.

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177. Diligencia de subsanación del art. 243 RN.

Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario.

   Hechos: Se formaliza escritura de ampliación de un préstamo hipotecario, la cual se califica negativamente por la registradora. Posteriormente se formaliza por el notario, con intervención de las mismas partes intervinientes en la escritura, una diligencia de rectificación y complementaria de aquella, la cual se traslada por el notario a la copia en seis folios de papel notarial.

   Dicha diligencia es calificada por el notario autorizante de “nota”, ya que indica que “para subsanar determinado error, extiendo la presente nota, de conformidad con el artículo 243 del Reglamento Notarial, en el penúltimo folio de la copia que es de la serie X y folio XX y siguientes en orden y número WW y tres siguientes en orden correlativo..”

Registradora: Suspende la inscripción del título “ya que no es una diligencia para corregir un error, sino que se trata de una rectificación de la escritura, por una diligencia en que comparecen las partes, que emiten sendas declaraciones de voluntad y dan  nueva redacción a determinadas estipulaciones, finalidad del préstamo, intereses de demora y responsabilidad hipotecaria por éstos”. Además se ha extendido en la escritura, tras la nota de calificación de la registradora, extendida en folios en parte inutilizados, y además los nuevos folios no son correlativos”, por lo que el testimonio no reúne los requisitos que exige el Reglamento Notarial.

     Dirección General: Tras de reconocer las razones de la registradora, ya que no se trata de diligencia de subsanación por error en copia, a que se refiere el art 243 RN “que hace alusión a la rectificación de los errores en copia y no en la matriz, y que lo autorizado es realmente un testimonio de la diligencia de subsanación y complemento de la matriz, el cual se ha trasladado a la copia” pero finalmente la DG acepta el recurso ya que “es irrelevante para la existencia de dicha subsanación el que se haya extendido en folios de papel timbrado inutilizados por la nota de calificación de la registradora y en folios no correlativos” al margen del incumplimiento del notario de un deber  reglamentario que pudiera originar responsabilidad disciplinaria” (JLN)

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179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada

FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ^¿SERÍA INSCRIBIBLE SI LA HOJA NO ESTUVIERA CERRADA? Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario.

Hechos: Se solicita por el administrador solidario de una sociedad la inscripción del nombramiento de auditor titular y suplente realizado por él mismo con carácter voluntario.

La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja por falta del depósito de cuentas de la sociedad-

La interesada recurre alegando la validez del nombramiento.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que el cierre del Registro constituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015,). La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en la Ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y entre los cuales no está el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración. Añade la DG que no entra en la validez del nombramiento.

Comentario: El verdadero problema que plantea esta resolución no es el del cierre del registro por falta del depósito de cuentas de la sociedad, problema claro y de clara solución, sino si es o no inscribible el nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración de la sociedad. Es decir si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.

A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 265.2 de la LSC o el art. 363 del RRM.

Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad. Por ello nosotros no cuestionamos la validez del nombramiento, como parece hacer la DG, sino que lo que cuestionamos es si ese nombramiento es o no inscribible en la hoja de la sociedad.

En principio nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría que suele ser la causa de su nombramiento. (JAGV).

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182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva de dominio.^

Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, por la que se rechaza la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre determinado vehículo respecto del cual existe inscrita una reserva de dominio.

La registradora suspende la anotación pues consta inscrita una reserva de dominio a favor de la financiera (Artículo 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y artículos 4.c), 5.a) y 24 de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 16 y 17 de marzo, 7 y 8 de julio de 2004 y 4 y 5 de febrero de 2010). El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El interesado, por medio de su abogado, recurre alegando que la reserva ya no existe por comunicación de la financiera.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que “inscrita en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio a favor de su titular registral entran en funcionamiento los principios registrales que protegen su titularidad, según dispone el artículo 15.2 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos.

Por lo tanto las reservas de dominio inscritas son oponibles a terceros.

Aclara, no obstante, que “una vez registrado un contrato de financiación con reserva de dominio sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: el derecho de dominio que corresponde a quien financia, y el derecho del adquirente que derive del tipo contractual que las partes hayan pactado Según este criterio es doctrina consolidada de esta Dirección General …, que la anotación de embargo no puede tener cabida en el Registro cuando la demanda se dirige contra persona distinta del beneficiario de una reserva de dominio, y que sólo cabría el embargo sobre los derechos del comprador financiado” y que “a solicitud del interesado podrá tomarse anotación preventiva de embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos” previos los trámites pertinentes (Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002).

Comentario: Reitera la DG su clásica doctrina sobre la oponibilidad de las inscripciones en el RBM, haciendo un práctico resumen de las normas aplicables al caso y recordando la aplicabilidad de la ya lejana Instrucción de 2002. Quizás lo conveniente sería abordar, de una vez por todas, la aprobación de un Reglamento del RBM, sin el cual este registro no podrá prestar la utilidad que podría tener como medio de financiación de empresas y particulares. (JAGV).

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Granada, a 29 de julio de 2015.

 

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Catedral de Jaén. Por Wjmclain

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ENTREGA CUARTO GALARDÓN NOTARIOS Y REGISTRADORES: DISCURSO DEL PRESIDENTE DEL COMITE JOSE ANGEL GARCIA VALDECASAS

JAGV, 06/06/2015

DISCURSO DEL PRESIDENTE DEL COMITÉ, JOSÉ ANGEL GARCÍA-VALDECASAS CON OCASIÓN DE LA ENTREGA DEL GALARDÓN NOTARIOS Y REGISTRADORES 2015 AL EXCMO. SR. DON JOSE ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS.

 

Cuando hace cuatro años, con gran ilusión, con ilusión de principiantes, concedimos el primer galardón de “notariosyregistradores”, nunca pude imaginar las satisfacciones que nos daría. Pero quizás la mayor satisfacción recibida ha sido la de poder entregar el cuarto galardón, lo que en premios es casi la mayoría de edad, hoy además refrendada por la presencia del Ilmo. Sr. Don  Javier Gómez Gálligo, nuestro Director General, a una persona que desde los balbuceos de este proyecto nos ha acompañado todos los años con una fidelidad total y absoluta.

José Antonio ha sido y es y lo seguirá siendo uno más en la web y aunque se pudiera pensar que por ello ha habido corporativismo en la concesión del premio, ha sido todo lo contrario, pues sus merecimientos son tan gigantescos que de no haber estado junto a nosotros seguro que mucho antes se le hubiera concedido. La distancia a veces no nos deja ver la realidad, pero también la cercanía, en ocasiones, es un obstáculo para apreciar los merecimientos. Con José Antonio hemos vivido muchas cosas juntos y estas palabras son más fruto del sentimiento que del razonamiento. La distinción es importante para el que la recibe pero también para el que la otorga y honrándole, como lo hacemos, nos honramos a nosotros mismos.JoseAngelGarciaValdecasas_exponiendo

Si nuestro galardón es un reconocimiento al mérito, a la capacidad intelectual, a la voluntad irreductible, al deseo de concordia entre las instituciones, al espíritu de servicio, nadie mejor que José Antonio encarna esos valores.

Su vida, la vida de José Antonio, es una verdadera anticipación. Para él la auténtica esencia de la vida es la vida misma. Lo vemos al repasar de forma muy breve su biografía.

Nace en 1935, cuando la segunda república española da sus últimos estertores entre dos revoluciones. Biescas, el sitio que le vio nacer, es un pequeño municipio del Pirineo Aragonés que sufrió especialmente las consecuencias de la guerra civil en la batalla de Sabiñánigo, también llamada ofensiva de Biescas, cambiando en varias ocasiones de bando contendiente, lo que incrementó, si ello fuera posible, el sufrimiento de sus habitantes.

La localidad queda prácticamente destruida pero pese a ello, al terminar la guerra, con cuatro años, ya le vemos aprendiendo latín y quien aprende y sabe latín puede aprender cualquier cosa, y también aprende los rudimentos necesarios para poder cursar el bachillerato.

A partir de este momento, ya en Zaragoza, sus estudios se encauzan de forma brillante, siendo premio extraordinario de reválida, cuando la reválida era un compendio de los conocimientos de siete años y el examen se celebraba en la universidad.

Así llega a la facultad de derecho, finalizando sus estudios con el premio nacional Calvo Sotelo al mejor expediente académico de derecho de toda España que le fue entregado en el Consejo de Estado. Ya se va revelando con anticipación lo que sería su vida profesional. Obtiene las oposiciones de notarias en Granada 62/63, siendo su primer destino Alcalá de Los Gazules. Prepara restringidas, cuna de verdaderos juristas, y en Logroño, ya notario de primera, inicia una actividad política a la que le lleva su espíritu de servicio, participando activamente en la fundación del gran partido de la transición que fue Unión de Centro Democrático.

Después se asienta en Madrid, en donde finalizará su trayectoria notarial en el año 2005.

Pero no finaliza su trayectoria de servicio a los demás pues sigue tan activo y tan ilusionado con su trabajo como en los primeros años.

El mundo jurídico de hoy y con él José Antonio, asiste atónito y perplejo a grandes paradojas y chapuzas jurídicas. Leyes innecesarias, no reclamadas por el devenir vital de la sociedad, leyes que entradas en vigor son rápidamente olvidadas, ¿Quién se acuerda hoy de la ley de Economía Sostenible que parecía iba a terminar con todos nuestros males económicos? Leyes para estimular el emprendimiento, olvidando que ese emprendimiento es obra de los empresarios y que estos lo que necesitan es menos leyes y más libertad económica. Leyes que como la concursal han sufrido múltiples modificaciones que la hacen irreconocible incluso para sus primitivos redactores. Hay en concreto una disposición adicional, que ha sufrido la friolera de diez modificaciones. Leyes que se dan para una muy concreta necesidad sin confesar que es para ello y se agotan nada más promulgadas. Leyes que pretenden solucionar el desorden legislativo de nuestro Estado, como la Ley de Unidad de Mercado, y que por una manifiesta falta de lealtad institucional, con recursos al Tribunal Constitucional incluidos, le es sumamente difícil cumplir con sus objetivos. Leyes a las que le falta la estabilidad y firmeza necesaria para sobre ellas fundamentar una verdadera seguridad jurídica olvidando que sin seguridad no hay inversión ni desarrollo posible. Leyes políticas, olvidando que el derecho es derecho aunque con el derecho se pueda hacer política. Leyes irracionales, inaplicables en sí mismas, olvidando su mismo concepto y que por tanto van a causar más males que beneficios a la sociedad.

En fin leyes chapuzas, leyes provisionales, leyes para salir de un apuro o como dice Eslava Galán, para salir del paso. Cuenta este autor, como paradigma de las chapuzas nacionales que puede ser de aplicación en la actualidad a lo que exponemos, que en tiempos de Felipe IV, plena decadencia de los Austrias, un alcaide de un castillo de Jaén solicitó diecisiete alabardas para defensa. El escribano, con pluma chapucera, echó un borrón sobre la palabra “alabardas” lo que provocó que los encargados del almacén, tampoco muy espabilados, mandaran diecisiete “albardas”. A la vista del desastre el alcaide, bastante molesto, llamó de nuevo al escribano y le mandó redactara un nuevo oficio devolviendo quince albardas y explicando que se quedaban con dos, una para el escribano por burro, y otra para él “por fiarme de lo que vuesa merced escribe, sin cotejarlo debidamente”.

Nada de esto se puede decir de la labor de José Antonio, como experto jurista, al frente de las comisiones de las que ha formado parte para mejorar nuestras leyes.

Así, como se destaca en su biografía, fue ponente en cerca de treinta leyes exitosas de la primera legislatura post constitucional. Entre otras la Ley Orgánica del Consejo de Estado, Régimen transitorio de la Imposición Indirecta, ITP y AJD, Procedimientos Tributarios, Ley de Ordenación del Seguro Privado, y en lo que a nosotros nos afecta, por incidir directamente en la esfera civil, fue el principal responsable (ante el grupo parlamentario de UCD) de la Ponencia de la Ley de 13 de mayo de 1981  de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, ley que marcó un antes y un después en las relaciones familiares de los españoles, con aciertos notables que permanecen invariables después de muchos lustros.

También fue el Ponente de la polémica Ley del Divorcio, de 7 de julio de 1981, que casi provoca un primer divorcio político en el seno de la UCD. Por ella se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

Y por último también participa en la trascendental modernización del régimen tutelar que quedó dictaminada en su legislatura y que casi incólume se aprobó en la legislatura siguiente.

Fueron en total 542 artículos del Código Civil los modificados, lo que constituye casi un tercio del cuerpo legal que rige nuestra persona y patrimonio desde su nacimiento hasta su óbito.

Estos son unos brevísimos trazos, no quiero cansarles-su biografía completa se encuentra en la web– que nos ayudan a conocer su trayectoria vital y profesional.

Por ello y como ya apuntamos vemos que su vida ha sido una verdadera anticipación.

Se anticipa a la utilización de la tecnología como medio o instrumento, con el uso de un magnetófono para mejorar su expresión oral.JoseAngelGarciaValdecasas_exponiendo_JAE_escucha

Se anticipa en disfrutar del conocimiento, siempre con ansias de llegar más lejos como cuando inicia la aventura, junto con Teodora Torres y Álvaro Núñez aquí presentes y copartícipes junto con él, de la primera revista jurídica española totalmente on line, la Revista de Derecho Civil a la que le está acompañando el más rotundo de los éxitos

Se anticipa en el amor a la verdad y a la belleza, aunando en la redacción de los instrumentos públicos la precisión en el lenguaje, la verdad en el concepto y la severidad en la forma, como de forma ciertamente elocuente dice el Reglamento Notarial.

Se anticipa en el amor a la bondad, al altruismo y a la amistad, aquí muy bien representada por Julio y David, sus amigos del alma que siguen disfrutando con sus éxitos.

Se anticipa en terminar con la cultura de lo que Garrigues, ya en los años 50, llamaba “la cultura de donde hay que firmar” explicando de forma concienzuda y sin mirar nunca la hora, lo que en su notaría se firmaba y sin tener en cuenta si se trataba del contrato de una gran empresa o de modesto testamento, procurando que se comprendieran en su integridad.

Se anticipa en la consideración de que las leyes deben iluminar nuestros problemas y no ser un problema en sí mismas como ocurre hoy día.

Se anticipa en la importancia que debe darse al pasado en la confección de las normas jurídicas. Somos herederos de una larga tradición jurídica que nunca debemos despreciar importando novedades ajenas a nuestra especial forma de ser como españoles.

Se anticipa en la consideración del jurista como médico de leyes y buscador de los tesoros que se encierran en las normas para sacarles todo su partido, sobre la base de un profundo conocimiento del derecho adquirido en el estudio y la práctica constante.

Se anticipa en la consideración de que el notariado, como órgano vivo que es, debe estar dirigido por los mejores accediendo a participar en sus juntas directivas y llevando y defendiendo nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva en Bruselas y otros foros europeos.

Se anticipa en ver las cosas no sólo a lo alto y a lo ancho sino también en lo profundo como lo prueba la permanencia de las reformas del CC en las que participó activamente.

Se anticipa en su adaptación a los cambios para triunfar. Siempre adelante adecuando su actividad política y jurídica a las necesidades de la sociedad, siendo político de políticos y notario de notarios.

Se anticipa en la superación de inmovilismos y por ello participó activamente en la transición española, uno de los mayores éxitos políticos del siglo XX.

Se anticipa en ampliar nuestras funciones sociales, pero desde nuestras propias competencias y conocimientos, sin necesidad de asumir competencias impropias que nos desnaturalizan y no sabemos a dónde nos llevan.

Se anticipa en transformar su conocimiento en valor para sus compañeros, con múltiples publicaciones, conferencias y trabajos.

Se anticipa en la modernización del derecho patrimonial de la familia innovando con normas protectoras de la mujer mucho antes que se hablara de “género” o de listas cremallera.

Por último quiero dedicar también este galardón, tiene una parte cardinal del mismo,  a la mujer más importante que ha formado parte de su vida, mitad del cielo y mitad de su alma: Amparo, que siempre le acompaña, que siempre estuvo junto a él, que supo esperar, que supo renunciar a parte de su vida para que José Antonio se dedicara a los demás y por ello el galardón tiene que ser  también para  uno de los dones más grandes que le dio  la vida,  como es el de tener una compañera fiel, que le comprendió en todo momento, que participó de sus ilusiones y que compartió sus esperanzas. En definitiva ella hoy también es y debe ser protagonista.

Muchas gracias José Antonio por la aceptación del premio y te deseo, te deseamos todos, muchos años de fructífera labor en todas tus actividades y en la que compartes con nosotros, y con Teodora y Álvaro, tu revista de Derecho Civil, que aunque autónoma, confío que permanezca siempre ligada a la web notariosyregistradores.

 

José Ángel García-Valdecasas Butrón

Presidente del Comité de entrega del galardón.

 

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BIOGRAFÍA DE JOSÉ ANTONIO ESCARTÍN IPIÉNS

SEMBLANZA POR JULIO BURDIEL

PÁGINA GENERAL DEL PREMIO NOTARIOS Y REGISTRADORES

REPORTAJE SOBRE LA WIII CONVENCIÓN

Informe Abril 2015 Registros Mercantiles. ¿Derogación RRM?

JAGV, 26/05/2015

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Cuestiones de interés: supuesta derogación parcial del RRM
  3. DISPOSICIONES GENERALES: ^
  4. *FINANCIACIÓN EMPRESARIAL ^
  5. RESOLUCIONES: ^
  6. Enlaces:

 

José Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de abril destacamos las siguientes:

—  La Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción que estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo.

— La muy importante y trascendente, mercantilmente hablando, Ley5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial de la que destacamos la reforma del régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de la Ley 1/1994, de 11 de marzo que en lo que a nosotros nos afecta .hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca. También regula los establecimientos financieros de crédito estableciendo reserva de denominación a favor de los mismos. Estos establecimientos requieren autorización previa a su inscripción en el RM. Sobre los fondos de titulización, también regulados de forma completa, se dispone su inscripción potestativa en el RM. Regula sus sociedades gestoras. Modifica igualmente la LMV y la LSC en lo relativo a la e misión de obligaciones permitiendo que sean emitidas por sociedades limitadas. Importantísima es la regulación de las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding» que deben constituirse como sociedades de capital, con un mínimo de 60.000 euros objeto único y exclusivo y con reserva de objeto y de denominación a favor de estas entidades. Afecta también a las competencias de la CNMV y regula el Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital, terminado con la reforma de diversas leyes entre ellas, como no podía ser de otro modo la Ley Concursal de 2003.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La de 9 de marzo que reitera una vez más que el tercer poseedor debe ser requerido de pago y demandado y no sólo notificado.

— La de 21 de marzo, muy interesante, pues fija con claridad la interpretación del artículo 153 del RN, precepto muy utilizado como forma de subsanación de defectos. Su aplicación por parte de los notarios debe ser muy cuidadosa.

— La de 30 de marzo que también reitera que procede expedir certificación de cargas aunque no conste en el registros la nueva entidad acreedora por haberse producido una sucesión universal.

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— la de 9 de marzo según la cual si la declaración de unipersonalidad se hace a la vista de libro registro de socios, no cabe entrar en la calificación acerca de la idoneidad del título que la provoca. En el caso de la resolución era un documento privado.

— La de 12 de marzo en la que se establece que debe prescindirse de formalismos en el supuesto de que sea el socio único el que otorgue la escritura.

— La de 13 de marzo que establece que si existen aumentos o reducciones de capital pendientes de inscripción no puede exigirse que exista coherencia entre el capital registral y el que resulte del balance presentado a depósito.

— La de 16 de marzo aclarando que si hay empate en las votaciones no existe acuerdo inscribible.

— La de 20 de marzo reiterando la existencia de tracto sucesivo en materia de depósito de cuentas.

— La de 23 de marzo reiterando que si se trata de administradores mancomunados la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos sea cual sea su forma de actuación.

— Finalmente la de 25 de marzo estableciendo que para verificar una rectificación  de concepto, debe existir acuerdo entre los interesados y el registrador.

Cuestiones de interés: supuesta derogación parcial del RRM

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

— Sobre la supuesta derogación del RRM por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo.

Joaquín Borrel, notario,  en una nota publicada en esta web sobre los artículos 204 a 206 del TRLSC, tras su reforma por la Ley 31/2014 de mejora del gobierno corporativo, viene a sostener, no de forma radical ciertamente, que la calificación de los acuerdos sociales por parte de los registradores a partir de dicha ley ha sido coartada o limitada en cuanto se dificulta la impugnación de los mismos.

Por su parte Alvaro Martín Martín comentando, sin acritud, dicha nota, nos viene a decir que no ha cambiado nada.

Realmente la tesis de Joaquín Borrel de hacer constar por advertencia, tanto notarial como registral, los posibles defectos advertidos en la adopción de acuerdos sociales, carece de todo fundamento, incrementaría la inseguridad jurídica y sería un aviso de que algo no funciona bien en la sociedad y que se han cometido errores, más o menos graves, que pueden dar lugar a la posible impugnación de los acuerdos adoptados.

Por otra parte algunos de los ejemplos que señala Joaquín como acuerdos posiblemente válidos pero no inscribibles no son excesivamente afortunados. Si una junta no se convoca en el término municipal en el que se sitúa el domicilio de la sociedad, puede deberse a muchas causas. Una, el posible despiste de los administradores, otra que se haya buscado la comodidad de los socios a la hora de acudir a la junta, pero también puede haber sido para dificultar la asistencia de alguno de los socios a dicha junta y así impedirles que tomen parte en la misma. Decir que el registrador puede inscribir ese acuerdo sería una temeridad y lo digo con conocimiento de que en diversas sentencias dichas juntas, celebradas fuera de la localidad del domicilio, impugnadas, han sido declaradas válidas por el juez competente al llegar al convencimiento de que la celebración fuera del domicilio social no sólo no ha sido perjudicial para los socios sino que incluso les ha facilitado su asistencia y si alguno no ha querido asistir es su responsabilidad. Pero es obvio que esta decisión la toma un juez ante las alegaciones de las dos partes y ni notario ni registrador son nadie para valorar las circunstancias que puede apreciar un juez ante determinada situación de hecho. O señalar que si no se pone la fecha de un crédito que se convierte en capital el acuerdo, aunque defectuoso, es también inscribible no parece muy adecuado pues la fecha del crédito que se compensa es esencial para su debida identificación como elemento descriptivo del mismo. Es como si se aportara una finca a una sociedad y no constara el término municipal en el que se sitúa.

En fin los casos y supuestos son tantos y tan variados que es muy difícil que por parte del notario o del registrador se pueda adoptar una decisión que produce fuertes efectos que afectan a terceros, si la regularidad del acuerdo no ha sido total y absoluta y que, en su caso, les obligaría a su impugnación con los consiguientes gastos y molestias.

Lo que sí es cierto y en este sentido cobran valor las afirmaciones de Joaquín Borrell es que a partir de la Ley 31/2014 se ha producido una cierta flexibilización del derecho de sociedades que no puede ser desconocida por el registrador en su función calificadora.

Me refiero a la norma contenida en el nuevo artículo 204.3 de la LSC que prohíbe la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

“a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento”.

Sobre la base de este precepto creo que el registrador, en la calificación de los acuerdos sociales, para decidir si son o no inscribibles, debe ser no sólo flexible, sino también tolerante con ciertos errores que todos sabemos se cometen en la adopción de los acuerdos sociales, en los anuncios de convocatoria o en los anuncios a que obligan otra serie de acuerdos como los relativos a las modificaciones estructurales o reducciones de capital. Ante estos errores o deficiencias en la adopción de los acuerdos sociales deberemos examinar si están o no comprendidas en los supuestos del artículo 204.3 y sobre todo si dichas deficiencias tienen  o no “carácter relevante”, como dice el precepto, lo que en ocasiones será realmente difícil tanto para el notario o registrador apreciarlo, y si se llega a la conclusión de que la infracción legal es nimia, no tiene carácter relevante y se mire como se mire es difícil que cause perjuicios a los socios, a la sociedad o a los terceros, deben inscribirse los acuerdos sociales pero sin ningún tipo de advertencia, sino como dice el artículos 18 del Ccom bajo la exclusiva responsabilidad del registrador.

Por tanto y en conclusión yo diría con Alvaro Martín Martín que efectivamente no ha cambiado nada, que seguiremos calificando tal y como lo venimos haciendo hasta ahora, pero también diría con Joaquín Borrell que debemos evitar las excesivas rigideces y las interpretaciones literales y formalistas de las normas que disciplinan el derecho de sociedades. 

Ver opinión de Joaquín Borrell

Ver opinión de Álvaro Martín

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Coste de producción: criterios contables. ^

Resolución de 14 de abril de 2015, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se establecen criterios para la determinación del coste de producción.

Esta Resolución desarrolla los criterios de determinación del coste de producción, regulados en el Plan General de Contabilidad, el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas.

Es de aplicación obligatoria para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, que deban aplicar dichas normas, tanto en la formulación de las cuentas anuales individuales como en la elaboración de las cuentas consolidadas. 

Será de aplicación, con carácter general, para la determinación del coste de los productos –bienes y servicios– comprendidos en las existencias, que sean o hayan sido fabricados o elaborados por la entidad.

Y también es aplicable, con las necesarias adaptaciones terminológicas, para la determinación del coste del inmovilizado, material o intangible, fabricado o construido por la entidad, en todo o en parte.

El coste de producción estará formado por el precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, así como el resto de los bienes o servicios consumidos y directamente imputables al activo. También deberá añadirse la parte que razonablemente corresponda de los costes indirectamente imputables al activo, en la medida en que tales costes correspondan al periodo de producción, construcción o fabricación, se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción y sean necesarios para la puesta del activo en condiciones operativas, esto es, para que puedan cumplir con la función que le resulta propia o acorde a su clasificación contable.

La presente Resolución se aplicará, sin efectos retroactivos, en la formulación de las cuentas anuales individuales y consolidadas de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2015.

PDF (BOE-A-2015-4394 – 27 págs. – 399 KB)   Otros formatos

 

*FINANCIACIÓN EMPRESARIAL ^

Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

VER PÁGINA ESPECIAL

El sistema financiero ha de canalizar de modo eficiente recursos desde los ahorradores a los que precisan de financiación. Puede hacerlo, o bien de manera directa a través del acceso a los mercados de capitales, o bien de manera intermediada a través de entidades bancarias (el comúnmente utilizado por las pymes). El buen funcionamiento de ambos canales es imprescindible para el crecimiento económico y la creación de empleo.

Durante estos años de crisis se ha producido una fuerte restricción del crédito bancario y encarecimiento de su coste que han sufrido con intensidad las pymes muy dependientes de la financiación intermediada.

Esta Ley articula medidas para:

– hacer más accesible y flexible la financiación bancaria a las pymes;

– y para el desarrollo de medios alternativos de financiación, sentando las bases regulatorias necesarias para fortalecer las fuentes de financiación corporativa directa.

 

El título I se denomina “Mejoras de la financiación bancaria a las pequeñas y medianas empresas”. Sus dos capítulos incorporan estas novedades:

En el capítulo I, se establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir significativamente el flujo de financiación que les haya venido concediendo. Este preaviso debe de ir acompañado de un informe en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, sobre su situación financiera e historial de pagos.

Las entidades de crédito también han de poner a disposición de las pymes un informe de su calificación crediticia, basado en la metodología común y modelos que a estos efectos elaborará el Banco de España.

Los derechos reconocidos en este capítulo son irrenunciables. Las entidades de crédito deberán incluir en la información contractual referencias a los mismos.

El capítulo II reforma el régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Afecta a los artículos 10, 11 y 43 de laLey 1/1994, de 11 de marzo.

– La Ley modifica el funcionamiento del reaval que la Compañía Española de Reafianzamiento presta a estas sociedades, al explicitar que dicho reaval se activará ante el primer incumplimiento de la sociedad de garantía recíproca.

– Se hace extensivo el régimen de idoneidad de administradores y directivos de las entidades de crédito a las sociedades de garantía recíproca.

– Se elimina la obligación de que las relaciones entre las sociedades de garantía recíproca y el socio, en cuyo favor se hubiese otorgado una garantía, se formalicen en escritura pública o póliza intervenida (desaparece el art. 10.2 original de la Ley 1/1994).

– Se añade un nuevo 10.3 del siguiente tenor: “3. Podrá constituirse hipoteca de máximo a favor de las sociedades de garantía recíproca.”.

El título II recoge el nuevo régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, una vez que han perdido su condición de entidades de crédito, aunque mantienen intacta su inclusión dentro del perímetro de supervisión y estricta regulación financieras. La reforma viene motivada por la Ley 10/2014, de 26 de junio.

El conjunto de esta nueva regulación está basado en el mantenimiento general del régimen jurídico previamente aplicable a estos establecimientos, con las singularidades oportunas que se determinan en esta Ley.

Podrán constituirse como establecimientos financieros de crédito aquellas empresas que, sin tener la consideración de entidad de crédito y previa autorización del Ministro de Economía y Competitividad, se dediquen con carácter profesional a ejercer una o varias de las actividades que enumera el artículo 6, entre las que se encuentran la concesión de préstamos y créditos, incluyendo crédito al consumo, crédito hipotecario, el arrendamiento financiero o no financiero, la concesión de avales y garantías o la constitución de hipotecas inversas

Sin embargo, no podrán captar fondos reembolsables del público, salvo mediante emisión de valores, con reglas especiales.

Podrán titulizar sus activos, de acuerdo con lo que prevea la legislación sobre fondos de titulización.

Se regirán por lo dispuesto en este título y su normativa de desarrollo y, supletoriamente, se les aplicará lo previsto para las entidades de crédito, como, por ejemplo, en materia de participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia, la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales.

A las operaciones de fusión, escisión y cesión de activos y pasivos les resultará de aplicación la D. Tr. 3ª de la Ley 3/2009, de 3 de abril. Estas operaciones deberán ser autorizadas por el Ministro de Economía y Competitividad, de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente. La entidad resultante de la fusión de dos o más establecimientos financieros de crédito podrá realizar las actividades para las que estuvieran autorizados los establecimientos fusionados.

La denominación de «establecimiento financiero de crédito», así como su abreviatura, «EFC», quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social. También quedan reservadas las siguientes:

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de pago», así como su abreviatura, «EFC-EP».

– La denominación de «establecimiento financiero de crédito-entidad de dinero electrónico», así como su abreviatura, «EFC-EDE».

El Ministro de Economía y Competitividad autorizará la creación de establecimientos financieros de crédito de conformidad con el procedimiento que se prevea reglamentariamente. Ha de hacerlo en un plazo máximo de 12 meses con silencio negativo.

Una vez obtenida la autorización y tras su constitución e inscripción en el Registro Mercantil, los establecimientos financieros de crédito deberán, antes de iniciar sus actividades, quedarán inscritos en el Registro especial de establecimientos financieros de crédito que se creará en el Banco de España. Las inscripciones en este Registro especial, así como las bajas del mismo, se publicarán en el BOE.

La autorización de entidades híbridas será única. Son híbridas las empresas que pretendan constituirse como establecimientos financieros de crédito y, a su vez, prestar servicios de pago, o emitir dinero electrónico.

Este título concluye regulando la supervisión del Banco de España, la solvencia, los deberes de información y el régimen sancionador.

Según la D. Ad. 1ª, los establecimientos financieros de crédito tendrán, a efectos fiscales, el tratamiento que resulte aplicable a las entidades de crédito.

Según la D. Ad. 2ª, a efectos de determinados reglamentos europeos, se les considera que son empresas sujetas a la normativa de solvencia y a requisitos prudenciales comparables en términos de solidez a los aplicados a las entidades de crédito.

 

El título III pretende revitalizar la titulización como instrumento que ha favorecido históricamente el crecimiento de la financiación al transformar un conjunto de activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables y líquidos que generan flujos de caja de periodicidad fija.

La reforma del régimen de las titulizaciones se articula en torno a tres ejes:

– Refundir y hacer coherente la normativa, unificando a la vez una única categoría legal los, hasta ahora, denominados fondos de titulización de activos y los fondos de titulización hipotecaria. No obstante, los fondos de titulización hipotecaria existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley cohabitarán con los nuevos fondos de titulización de activos hasta que se extingan progresivamente.

– Se flexibiliza la operativa de estos instrumentos, suprimiendo obstáculos para permitir determinadas estrategias innovadoras de titulización que han tenido éxito en otros países.

– Se fortalecen las exigencias de transparencia y protección del inversor, y se especifican las funciones que deben cumplir las sociedades gestoras.

El capítulo I se dedica a los FONDOS DE TITULIZACIÓN;

. Se definen como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados

a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros,

b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero.

– El patrimonio de los fondos de titulización podrá, cuando así esté previsto en la escritura de constitución, dividirse en ompartimentos independientes, con cargo a los cuales podrán emitirse valores o asumirse obligaciones de diferentes clases y que podrán liquidarse de forma independiente. Los acreedores de un compartimento sólo podrán hacer efectivos sus créditos contra el patrimonio de dicho compartimento.

. Se consideran derechos de crédito presentes las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como loscertificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo.

– Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan. Se amplía, pues, su privilegio  que supone una excepción a la exigencia de personalidad jurídica para ser titular registral, preconizada por el artículo 9.4 de la Ley Hipotecaria y 11 de su Reglamento que dice textualmente: “No serán inscribibles los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica”. Hasta ahora, en aplicación del art. 27 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril – que se deroga- la adquisición e inscripción estaba relacionada, directa o indirectamente, con procedimientos de ejecución hipotecaria. Esa limitación desaparece.

– Les será de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el párrafo final del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo: En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en caso de fraude, por lo que el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación.

– En cuanto a la transmisión de activos (art. 17):

a) Tanto el transmitente como, en su caso, el emisor de los valores creados para su incorporación a un fondo de titulización, deberán disponer en el momento de la constitución del fondo de, al menos, cuentas auditadasde los dos últimos ejercicios, salvo excepciones.

c) Las transmisiones de activos al fondo se formalizarán en documento contractualque acredite el negocio.

– Los fondos de titulización podrán conceder garantías a favor de otros pasivos emitidos por terceros.

– Se regula la titulización sintética por la que los fondos de titulización podrán titulizar de forma sintética préstamos y otros derechos de crédito, asumiendo total o parcialmente el riesgo de crédito de los mismos, mediante la contratación con terceros de derivados crediticios, o mediante el otorgamiento de garantías financieras o avales en favor de los titulares de tales préstamos u otros derechos de crédito. Art. 19.

– Define como fondos de titulización cerrados a aquellos en los que sus escrituras de constitución no prevean incorporaciones de activos ni de pasivos después de su constitución (art. 20).

– Por el contrario, define como fondos de titulización abiertos a aquellos para los que su escritura de constitución prevea que su activo, su pasivo o ambos puedan modificarse después de la constitución del fondo La escritura deberá prever expresamente su carácter abierto y especificar cuáles de las características señaladas concurren en él (art. 21).

– Los requisitos de constitución de los fondos de titulización se recogen en el art. 22. Incluyen la aprobación y registro previo en la CNMV. El fondo no podrá realizar ningún tipo de actuación hasta que no hayan sido aprobados y registrados por la CNMV los documentos que se expresan y “elevada a pública su escritura de constitución” (extraña expresión).

– La inscripción en el Registro Mercantil será potestativa para los fondos de titulización y sus compartimentos. En todo caso, las cuentas anuales de los citados fondos deberán ser depositadas en la CNMV.

– La escritura de constitución ha de prever el procedimiento para la extinción del fondo, así como la forma de liquidación del fondo y la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos.

– La modificación de la escritura pública de constitución del fondo se regula en el art. 24.

El capítulo II se dedica a las SOCIEDADES GESTORAS DE FONDOS DE TITULIZACIÓN.

– En cuanto a su objeto social, será de modo exclusivo la constitución, administración y representación legal de los fondos de titulización, y de los fondos de activos bancarios. También podrán dedicarse a fondos y vehículos de propósito especial análogos a los fondos de titulización, constituidos en el extranjero.

– Sus obligaciones se recogen en el art. 26.

– Su creación debe de ser autorizada por la CNMV. En la escritura se ha de revestir al nuevo ente de la forma de sociedad anónima, constituida por el procedimiento de fundación simultánea y con duración indefinida. Su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, ha de estar situado en territorio español. Ha de disponer de unos recursos propios totales y de un capital social mínimo de un millón de euros, totalmente desembolsado en efectivo y representado en acciones nominativas. El Consejo de Administración ha de ser al menos de tres miembros.

– Para dar comienzo a su actividad, deberán inscribirse en el Registro Mercantil y en el correspondiente registro de la CNMV en seis meses.

– Tienen reserva de actividad y denominación (art.28). El uso de la denominación «Sociedad Gestora de Fondos de Titulización» y sus siglas «SGFT» quedan reservados. El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social o cuya denominación resulten contrarios a lo dispuesto en el art. 28. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

–  La modificación de los Estatutos de las sociedades gestoras se ajustará al mismo régimen jurídico que el procedimiento previsto para la autorización, con excepciones como el cambio de denominación o de domicilio dentro del territorio nacional y las ampliaciones y reducciones de capital.

– Se regula también la renuncia y la sustitución forzosa.

El capítulo III regula el Régimen de transparencia y junta de acreedores

– Se determina la información de los fondos que ha de publicarse en la página web, el contenido de los informes anuales y trimestrales y la comunicación de hechos relevantes.

– La junta de acreedores podrá preverse en la escritura de constitución de los fondos de titulización. Se regirá, en todo lo no previsto por la escritura de constitución, por las disposiciones relativas al sindicato de obligacionistas recogidas en la legislación mercantil para las sociedades de capital.

Y el capítulo IV se centra en el régimen de supervisión de la CNMV, en la tipificación de infracciones y en el régimen sancionador.

 

El título IV busca introducir mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, en la financiación directa. Para ello reforma tres leyes:

1ª.- Ley del Mercado de Valores (13 apartados). Se favorece el tránsito de las sociedades desde un sistema multilateral de negociación a cotizar en un mercado secundario oficial para aumentar sus posibilidades de financiación. Se reducen algunos requisitos por un periodo transitorio de dos años. Esta previsión se complementa con la obligación de que aquellas empresas que alcancen un volumen de capitalización más elevado soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado, lo que les supondrá la aplicación de la normativa de gobierno corporativo.

2º.- Ley de Sociedades de Capital. La reforma se centra esencialmente en la emisión de obligaciones. Se facilita la financiación a través de emisiones de renta fija:

–  eliminando el límite a las emisiones vigente hasta ahora, por el que las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones no podían emitir obligaciones más allá de sus recursos propios;

– eliminando la prohibición a las sociedades de responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien se introducen una serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo, como fijar el límite del doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito, o la prohibición de emitir o garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales;

– y limitando la exigencia de constitución de un sindicato de obligacionistas, que hasta ahora era obligatoria para toda sociedad emisora establecida en España a aquellas situaciones en las que sea necesario para asegurar una adecuada protección del inversor español (se hace remisión al efecto a la legislación especial).

Salvo disposición contraria de los Estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la emisión y la admisión a negociación de obligaciones, así como para acordar el otorgamiento de garantías de la emisión de obligaciones. Pero la junta general de accionistas será la competente para acordar la emisión de obligaciones convertibles en acciones o de obligaciones que atribuyan a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales.

El art. 407 determina los requisitos que ha de reunir la escritura de emisión de obligaciones. Desaparece en este artículo el contenido del párrafo 2 que impedía poner en circulación las obligaciones hasta que se haya inscrito la escritura en los registros correspondientes.

Se deroga el art. 410 que aludía al régimen de prelación de emisiones.

Se regula con más amplitud la figura del comisario y de la asamblea de obligacionistas (arts. 421 y siguientes)

Afecta (incluyendo los derogados 402, 408 y 410), a los artículos 401 al 403, 405, 406 al 410, 421, 423, 424 bis, 424 ter, 425, 427 y 428.

3ª.- Ley de Cooperativas. Se reforma en paralelo a la Ley de Sociedades de Capital, trasladando de la Asamblea General al Consejo Rector la competencia para acordar, salvo disposición contraria en los Estatutos sociales, la emisión de obligaciones y otras formas de financiación mediante emisión de valores negociables, siempre y cuando no se trate de títulos participativos o participaciones especiales, cuya competencia está atribuida a la Asamblea General.

El título V establece por primera vez un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a las actividades comúnmente denominadas como «crowdfunding». De todos modos, sólo se pretende regular aquí las figuras en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando fuera del ámbito de esta norma al «crowdfunding» instrumentado mediante ventas de bienes o servicios, donaciones o préstamos sin interés.

Estas plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. Suelen ser muchos inversores que aportan pequeñas cantidades, asumiendo porcentualmente grandes riesgos. Sin embargo, últimamente se están incorporando inversores profesionales, aquí denominados inversores acreditados.

La ley aborda este fenómeno desde una triple dimensión:

1º.- Se establece el régimen jurídico de las entidades denominadas plataformas de financiación participativa, que se regirán por esta Ley y su normativa de desarrollo, sin perjuicio de la restante normativa aplicable a estas empresas y su actividad.

Se fijan los requisitos para ejercer la actividad (art. 55) entre los que destacan la forma de sociedad de capital con duración indefinido, capital social desembolsado y de al menos 60.000 euros, domicilio en la Unión Europea, objeto social exclusivo, de autorización y registro ante la CNMV. El registro de la CNMV será público y posterior a la inscripción en el Mercantil.

Han de ser neutrales en su relación entre inversores y promotores y se les prohíbe ofrecer servicios como el asesoramiento financiero.

La plataforma no garantiza la solvencia o viabilidad del promotor. Se establecen medidas como los límites al volumen que cada proyecto puede captar a través de una plataforma, los límites a la inversión máxima que un inversor no acreditado puede realizar y las obligaciones de información para que toda decisión de inversión haya podido ser debidamente razonada.

2º.- Se regula y reserva su actividad (del art. 46.1) a las entidades autorizadas e inscritas en el correspondiente registro de la CNMV.

La denominación «plataforma de financiación participativa», así como su abreviatura «PFP» quedará reservada a estas entidades, las cuales deberán incluirlas en su denominación social.

El Registro Mercantil y los demás registros públicos denegarán la inscripción de aquellas empresas cuya actividad, objeto social o denominación vulnere la reserva de actividad o de denominación. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del órgano administrativo competente. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros.

3º.- Y se clarifican las normas aplicables a los agentes que utilicen este nuevo canal de financiación.

El límite de financiación por proyecto y plataforma es de dos millones de euros (cinco si se dirige a inversores acreditados).

Un inversor no acreditado no puede invertir por proyecto y plataforma más de tres mil euros o 10.000 durante doce meses en la misma plataforma.

Las plataformas de financiación participativa no publicarán proyectos en los que los consumidores soliciten un préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

Son muchas las reglas contenidas sobre la materia, con prohibiciones, límites o requisitos de información cuyo análisis excede de este resumen. Nos remitimos a los artículos 60 al 88.

Ver D. Tr. 11ª sobre el ejercicio previo de la actividad de estas plataformas

 Y el título VI refuerza la capacidad de supervisión de la CNMV y profundiza en su independencia funcional para el mejor desempeño de su mandato de velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores.

– Podrá dictar guías técnicas, que aunque carezcan de carácter vinculante directo, se configuran como un instrumento de gran ayuda para orientar al sector sobre la mejor forma de cumplir con una legislación financiera cada vez más compleja y prolija.

– Recibe las competencias completas de autorización y revocación de entidades que operan en los mercados de valores y de imposición de infracciones muy graves, que hasta ahora correspondían al Ministro de Economía y Competitividad.

La reforma afecta nada menos que a treinta apartados de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

 Reducción de aranceles. Dice la D. Ad. 3ª: “Quedarán reducidos en un 50 por ciento los aranceles notariales correspondientes a cualesquiera actos que tengan lugar en relación con las cesiones y emisiones realizadas al amparo de lo dispuesto en los títulos III y IV de esta Ley.”

– El título III es el del régimen jurídico de las titulizaciones.

– El título IV trata de las mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales.

Certificados de transmisión de hipoteca. D.Ad. 4ª.

– Los bancos, cajas, cooperativas y establecimientos financieros de crédito podrán hacer participar a terceros en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en lasección 2.ª de Ley de regulación del mercado hipotecario. Estos valores se denominarán «certificados de transmisión de hipoteca».

– Los certificados podrán emitirse exclusivamente para su colocación entre inversores cualificados. Se fijan excepciones por las que no podrá hacerse partícipe a terceros de determinados préstamos y créditos hipotecarios.

– No podrá resultar perjudicado el deudor hipotecario por la emisión de estos certificados.

– Les serán de aplicación las normas que para las participaciones hipotecarias se establecen en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Régimen aplicable a las emisiones de obligaciones realizadas por asociaciones, otras personas jurídicas o sociedades distintas de las sociedades de capital. D. Ad.5ª

– Su importe total tendrá como límite máximo el capital desembolsado, si se trata de sociedades distintas de las sociedades de capital, o la cifra de valoración de sus bienes cuando se trate de asociaciones o de otras personas jurídicas.

– No se dará ese límite si la emisión está garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con aval solidario de entidad de crédito.

– Se aplicará supletoriamente, el título XI de la Ley de Sociedades de Capital.

Mejora de la protección a los clientes de los servicios financieros. D. Ad.6ª. En el plazo de seis meses, el Gobierno realizará las modificaciones legislativas necesarias para mejorar el actual sistema institucional de protección al cliente y potenciar la eficacia de los actuales servicios públicos de reclamaciones, defensores del cliente y servicios de atención al cliente, quizás unificándolos.

Disposiciones transitorias. Incluye once. Citamos algunas:

– Adaptación a la nueva normativa para sociedades de garantía recíproca. 2ª

– Transformación de establecimientos financieros de crédito en entidades de pago o de dinero electrónico híbridas. 3ª

– Adaptación a la nueva normativa para sociedades gestoras de fondos de titulización. 6ª.

– Régimen transitorio de los fondos de titulización. 7ª

– Emisiones de obligaciones de conformidad con la Ley 211/1964, de 24 de diciembre. 10ª

– Ejercicio previo de la actividad de las plataformas de financiación participativa. 11ª

 

Las disposiciones finales modifican una pléyade de leyes:

1ª.- Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Tan solo se modifica la D. Ad. 2ª, apartado 2, letra d) para considerar legislación especial, a los efectos de la aplicación del apartado 1, «d) El artículo 16.4 y la disposición adicional cuarta, punto 7, de la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial.».

– El art. 16.4 se refiere a los préstamos y créditos adquiridos por los fondos de titulización.

– La D. Ad. 4ª.7 alude a los certificados de transmisión de hipoteca.

2ª.- Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

3ª.- Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

4ª.- Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. Afecta al art. 25, sobre ejercicio de la actividad de agente de seguros como operador de banca-seguros.

5ª.- Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. La Exposición de Motivos destaca de modo especial esta reforma, pues, mediante la regulación de un régimen sancionador propiopara el caso de incumplimiento, sirve de contrapunto a la supresión de las autorizaciones o licencias previas en materias como apertura, instalación, funcionamiento, cambios de titularidad o de determinadas obras de acondicionamiento.

6ª.- Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo…

7ª.- Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Se trata de un mero cambio de remisión en el artículo 7.1 h), al determinar que serán contribuyentes del Impuesto, cuando tengan su residencia en territorio español:

«h) Los fondos de titulización, regulados en la Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial.» Antes se hacía remisión a la Ley 19/1992 y se desglosaba entre los fondos de titulización hipotecaria y fondos de titulización de activos, ahora unificados. Se deroga, en consecuencia, la siguiente letra “i”, que aludía a los fondos de titulización de activos, modificándose las letras siguientes para hacerlas correlativas.

8ª.- Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario… Afecta al apartado 2 de la disposición adicional primera de la propia Ley 41/2007 y que trata sobre la hipoteca inversa, permitiendo que sean concedidas por establecimientos financieros de crédito:

«2. Las hipotecas a que se refiere esta disposición sólo podrán ser concedidas por las entidades de crédito, los establecimientos financieros de crédito y por las entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que a las entidades aseguradoras imponga su normativa sectorial.»

9ª.- Ley 16/2014, de 30 de septiembre, por la que se regulan las tasas de la CNMV.

10ª.- Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a una disposición transitoria.

La Ley entró en vigor el 29 de abril de 2015, salvo el título 1 que lo hará a los tres meses de la publicación por el Banco de España del modelo-plantilla de la Información Financiera-PYME y del informe estandarizado de evaluación de la calidad crediticia de la pyme.

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RESOLUCIONES: ^

101. SITUACIÓN DE UNIPERSONALIDAD. NO CALIFICABLE EL NEGOCIO PREVIO.

DECLARACION UNIPERSONALIDAD: NO ES CALIFICABLE EL TÍTULO POR EL QUE SE PRODUCE LA UNIPERSONALIDAD, SI LA DECLARACIÓN SE HACE EN ESCRITURA PÚBLICA POR REFERENCIA AL LIBRO REGISTRO DE SOCIOS.

Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja, por la que se deniega la inscripción de una escritura de declaración de unipersonalidad sobrevenida.

Hechos: Se trata de una escritura de declaración de unipersonalidad en la que el título alegado es un documento privado de compra de participaciones.

La registradora lo califica negativamente pues de conformidad con el artículo 106 de la LSC la transmisión de participaciones exige  documento público.

En un extenso escrito el interesado recurre el  defecto. Sus argumentos se pueden resumir en lo siguiente:

— La transmisión se hizo constar en el Libro Registro de Socios.

— El documento público sólo se exige “ad probationem”.

— Y que la venta privada de participaciones es válida y eficaz conforme al artículo 1278 del CC.

 Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para la DG la obligada a la declaración de la unipersonalidad es la propia sociedad y no su socio, siendo esta declaración “autónoma respecto de cualquier acto o negocio” estando destinada “a inscribir en el Registro Mercantil el resultado que conste previamente el Libro Registro de Socios”. Por lo tanto es “esa declaración sobre la unipersonalidad y no la transmisión de participaciones sociales que puede haberla originado lo que es objeto de la inscripción registral” pues el objeto propio de la inscripción en dicho Registro no son los singulares negocios de transmisión de las participaciones sociales, y la consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es su carácter unipersonal y la identidad del socio único”.

Por su parte “el artículo 203.2 del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción de la unipersonalidad, además de la identidad del socio único «la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se hubiese producido la adquisición». Es decir, no exige que se hagan constar los demás elementos esenciales del negocio jurídico (cfr. artículo 1.261 del Código Civil), ni su forma, pues dichas circunstancias, como se ha expresado, son ajenas al contenido del Registro Mercantil”.

Comentario: Interesante resolución  que deja fuera de la calificación registral todo lo que se refiere a la validez del negocio transmisivo de participaciones sociales. No entra la DG en si es o no posible que exista transmisión de participaciones sociales en documento privado, sino en que si la escritura de declaración de la unipersonalidad, y obviamente por extensión la de la pérdida de dicha situación o cambio de socios único, contiene lo que exige el artículo 203 del RRM, es decir la identidad del socio único y la naturaleza y fecha en que se produjo la unipersonalidad, la escritura será inscribible en el registro.

Ahora bien entendemos que esta doctrina sólo es predicable cuando se trate de escritura otorgada conforme al artículo 203 del RRM. Cuando se haga constar la unipersonalidad por la propia escritura de transmisión de participaciones, lo que puede hacerse si se trata de sociedad limitada nueva empresa por permitirlo el artículo 438.3 de la LSC, o para las limitadas en general según RDGRN de 10 de marzo de 2005, la unidad del negocio, junto con la declaración ínsita en el mismo, parece que obligan al registrador a calificar la totalidad del documento para hacer constar la unipersonalidad. Por tanto en estas escrituras, cuando sean presentadas para la constancia de la unipersonalidad sobrevenida, la pérdida o el cambio de socio único, si faltan consentimientos o existen representaciones verbales o no acreditadas, o cualquier otro defecto que afecte a la validez del negocio, entendemos que la nueva situación personal de la sociedad no podrá hacerse constar. Es un caso distinto al de la resolución, pues aquí sí existe escritura pública, pero conviene ponerlo de manifiesto pues si en estos casos se inscribiera la unipersonalidad se daría publicidad, indirectamente, a un negocio que puede ser claudicante. Obviamente en esta calificación no estará en ningún caso comprendida la titularidad del transmitente.

Finalmente debemos reseñar que la STS de 5 de enero de 2012, alegada por el recurrente, declaró la validez de una donación de participaciones en documento privado siguiendo la doctrina de la sentencia del mismo tribunal 234/2011 de 14 de abril, según la cual la escritura sólo cumple función de medio de prueba. (JAGV)

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102. Ejecución hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor. 

Resolución de 9 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Gérgal a la inscripción de dominio y cancelación de cargas ordenadas en decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados.

Supuesto de hecho. Se plantea la inscripción un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (con las consiguientes cancelaciones ordenadas en el mandamiento de cancelación de cargas), teniendo en cuenta que en el procedimiento no fue demandado ni requerido de pago el titular registral (no deudor ni hipotecante) que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

 Las circunstancias que concurren son las siguientes:

  1. La finca ejecutada está a nombre de una tercera persona, que ni es deudor ni hipotecante no deudor.
  2. El titular registral actual adquirió la finca después de estar constituida la hipoteca y antes de que se iniciara el procedimiento de ejecución.
  3. El titular registral no ha sido demandado ni requerido de pago, pero si se le notificó la existencia del procedimiento una vez iniciado.

Cuestiones.

–   ¿Es inscribible la finca a favor de quien resulta adjudicatario según el decreto de adjudicación? NO.

–   ¿Cabe cancelar los asientos posteriores que se opongan a la adjudicación? NO, en consecuencia con la primera respuesta.

–   ¿La falta de requerimiento de pago y de demanda contra este titular registral puede suplirse por la notificación que, posteriormente y una vez iniciado el procedimiento, se haga al titular registral no deudor ni hipotecante? NO.

Doctrina de la DGRN. La Resolución niega la práctica de los asientos solicitados porque “de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni fue demandada ni se le requirió debidamente de pago (arts. 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda, se le haya notificado dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra la misma, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales.

Los textos legales que fundamentan su decisión son los siguientes:

a) Artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento».

b) Artículo 685 LEcivil que prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

c) Artículo 686 LEcivil que regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». (JAR)

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103. Socio y Administrador único. Aumento de capital y retribución del administrador. 

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS Y RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR: EN CASO DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE LOS ACUERDOS POR SOCIO ÚNICO QUE A LA VEZ ES ADMINISTRADOR, NO ES NECESARIO QUE LA REDACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS CONSTEN EN EL CERTIFICADO DE DECISIONES DEL SOCIO ÚNICO. Resolución de 12 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de La Rioja a inscribir una escritura de aumento de capital social, ampliación de objeto y cambio de estatutos de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de modificación de estatutos otorgada por un socio único que la vez es el administrador de la sociedad  en “ejecución de sus propias decisiones”. La modificación consta en la escritura y no en la certificación de las decisiones del socio único. Aparte de ello se establece como sistema de retribución del administrador el siguiente: El cargo de administrador será retribuido y consistirá en una cantidad dineraria, que resultará de la cantidad más alta de entre el del dos por ciento (2 %) sobre el resultado de la sociedad después de impuestos del ejercicio anterior o la cantidad de mil euros (1.000,00 euros) anuales para cada uno de los administradores.

La registradora suspende la inscripción por dos defectos:

1º. La modificación de estatutos debe “constar en la certificación del acta de la junta que recoge las decisiones tomadas por el socio único que se eleva a público, puesto que la modificación de los estatutos sociales es competencia de la junta general Artículos 15, 202 y 285.1 de la Ley de Sociedades de Capital, artículos 107, 164 y 197 del Reglamento del Registro Mercantil.

2º. No es admisible la forma de retribución elegida puesto que el sistema de retribución del órgano de administración puede ser cumulativo, pero no alternativo, y en el presente supuesto, se alternaría una cantidad fija (mil euros) con una participación en beneficios (el dos por ciento), dependiendo del resultado obtenido por la sociedad tras impuestos, que daría lugar a una retribución incluso aunque la sociedad obtuviese unos resultados negativos; por tanto o se establece que serán retribuidos mediante una participación en beneficios o se establece que la retribución sea fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general, o se acumulan ambas formas de retribución.

En el recurso interpuesto se dice que en esta sociedad no hay «junta general» sino socio único, y sus decisiones ya fueron consignadas en acta y han sido ejecutadas y formalizadas por el mismo socio único y que en lo relativo a la retribución el error de la nota de calificación es patente, porque no hay retribución alternativa sino que, como dice literalmente el artículo de los estatutos, «… resultará de la cantidad más alta de entre…”

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG reconociendo que “la reunión de todas las participaciones sociales en una sola mano no puede dispensar de la observancia de las reglas de funcionamiento de la sociedad y, en particular, de las que disciplinan su organización interna” añade que “el Acta no constituye la forma «ad substantiam» de las declaraciones de los socios ni de los acuerdos sociales sino que preserva una declaración ya formada, de modo que mediante la constatación de los hechos –consistentes o no en declaraciones– garantice fundamentalmente el interés de todos aquéllos a quienes pueda afectar tales acuerdos y en especial el de los socios disidentes y ausentes” y por tanto “no existe inconveniente para que el título inscribible sea una escritura en la cual quien tenga facultades suficientes para ello certifique sobre tales acuerdos en el cuerpo de la escritura sin que sea necesaria una certificación en documento unido a dicho título público”.

No obstante reconoce que “una buena técnica documental (cfr. artículo 148 del Reglamento Notarial) exigiría haber empleado un mayor rigor en la redacción de la escritura, evitando imprecisiones en la expresión del concepto en que interviene el compareciente”, pero “las mismas, dado que éste es a la vez administrador y único socio y puede formalizar directamente las decisiones en la escritura, no han de vedar su acceso al Registro, pues el criterio contrario conduciría a formalismo que en este caso no añadiría garantía sustancial alguna a tales decisiones y a su reflejo tabular (algo en suma beneficioso para la seguridad del tráfico mercantil, pues no lesionan ningún interés legítimo)”.

En cuanto al problema planteado con el sistema retributivo dice que esos sistemas “no pueden ser alternativos” no siendo suficiente “la mera previsión estatutaria de varios sistemas y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento (vid. Resoluciones de 18 y 20 de febrero, 25 de marzo y 4 de octubre de 1991; 23 de febrero de 1993; 15 de octubre de 1998; 15 de abril de 2000; 19 de marzo de 2001; 12 de abril de 2002, y 12 de noviembre de 2003” pero que el sistema establecido en estatutos es un sistema combinado y “determinable sin intervención de la junta (consistirá en la cantidad mayor de las dos contempladas en los estatutos)”.

Comentario: Aunque en buen técnica documental,  las certificaciones de los acuerdos sociales o de las decisiones del socio único, deben contener todo lo que exige el RRM, debe reconocerse que en el caso de socio único o en el de la formación de la voluntad social por los socios asistentes, se puede ser flexible en la interpretación de las normas reglamentarias. Ningún problema le puede causar a la sociedad, al socio único o a los terceros, que la redacción de unos artículos modificados se formule en una certificación unida a la escritura o en la propia escritura. Y ello sin perjuicio de que con posterioridad el socio único debe reflejar todos esos acuerdos o decisiones en el libro de actas de la sociedad que no está exento de llevar por el hecho de ser socio único.

En cuanto al problema retributivo se trata de una interpretación errónea de lo que se quería decir en el artículo estatutario, tampoco excesivamente claro en su redacción. Lo que nos lleva a alguna duda es la afirmación que en su último fundamento de derecho hace la DG acerca de si el sistema retributivo consistente en un 2% de los resultados de la sociedad cumple o no con las exigencias del art. 218 que lo refiere a un tanto por ciento “de los beneficios repartibles entre los socios”. Cuando lo plantea es porque no lo considera muy correcto, pero al no entrar en ello nosotros también lo dejamos apuntado para que se reflexione sobre el problema ¿Es lo mismo “resultados de la sociedad” o “beneficios repartibles entre los socios”. La intención de los socios parece clara y el problema surgirá cuando se tenga que llegar a la aplicación efectiva del sistema establecido que es cuando pueden suscitarse cuestiones entre los socios. Por tanto a la vista de la reflexión de nuestro CD lo mejor quizás será el utilizar los mismos términos que utiliza el Art. 218.1 de la LSC, sin descartar que con más tiempo y reflexión volvamos sobre el problema planteado. (JAGV)

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107. DEPÓSITO DE CUENTAS: COHERENCIA CON EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO. 

DEPÓSITO DE CUENTAS. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL. LAS CUENTAS DEBEN REFLEJAR EL CAPITAL SOCIAL INSCRITO: LA CALIFICACIÓN NO PUEDE EXTENDERSE A OTROS ASPECTOS DE LAS CUENTAS O DE LA MEMORIA Resolución de 13 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: Son dos los problemas que plantea esta resolución:

— Si para efectuar un depósito de cuentas es necesario acreditar la convocatoria de la junta en que fueron aprobadas.

— Y, partiendo de la base de que existe una reducción de capital no inscrita, si es o no  necesario   que el balance refleje la nueva cifra del capital social, o, en otro caso, si el importe de dicha reducción no inscrita debe figurar en otra rúbrica del balance, la de deudas a corto plazo, como pasivo de la sociedad.

La registradora considera que para efectuar el depósito se deben llevar a cabo ambas actuaciones.

El interesado recurre. Dice que en la formulación de las cuentas anuales, no debe de figurar la cifra del capital social después de la reducción, si la escritura no ha quedado inscrita en el Registro Mercantil. Es decir que  no ha lugar al registro contable hasta que se realice la inscripción y que la contabilización efectuada es correcta.

Doctrina: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.

El primer defecto es claro y la DG confirma su doctrina de que debe acreditarse, si ello es posible, la convocatoria de la junta o en otro caso, supuesto de comunicación privada en las limitadas, manifestarse la forma y fecha en que fue hecha la convocatoria de la junta.

El segundo defecto es más complejo.

La DG parte de la base de que es doctrina del CD que “aunque los términos literales del precepto reglamentario parecen restringir el examen a la faceta estrictamente formal, debe admitirse la prolongación del análisis a ciertos aspectos materiales; en concreto, ha estimado procedente el rechazo del depósito cuando la cifra de capital consignada en las cuentas no coincida con la que figure inscrita en el Registro Mercantil” (Resolución de 16 de marzo de 2011).

Por ello “cabe concluir la correcta formulación del balance, de conformidad con el Plan General Contable, cuando se consigne la cifra de capital previo a un acuerdo de junta que acuerde una modificación, precisamente, del capital, siempre que dicho acuerdo, ya existente, no haya aún obtenido reflejo registral en el momento en que las cuentas se formulan”.

Confirma que “la calificación no puede alcanzar al contenido intrínseco de las cuentas, ni al análisis de la correcta contabilización, registro o imputación de todas y cada una de las partidas, ya sean del balance o de la cuenta de pérdidas y ganancias, por ser función que no le atribuye la Ley”. No obstante lo que no procede es que las cuentas contradigan “el contenido del Registro Mercantil(capital social) … porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas, contenido que no es objeto de calificación por el registrador Mercantil (Resolución de 13 de mayo de 2013). En definitiva “el registrador habrá de comparar los documentos de toda clase que se le presenten –en lo que resulte de ellos– con los asientos del Registro, y si el contenido de las cuentas es incompatibles con los asientos del registro aquellas deben ser rechazadas.  

Comentario: Nueva resolución en la que la DG, vuelve a reiterar que para efectuar un depósito de cuentas de una sociedad es necesario que la cifra de capital social que publica el registro y la que resultan de los documentos contables sean coincidentes entre sí.

Aunque se trata de una opinión que no compartimos pues el ámbito de la calificación del registrador en materia de depósito de cuentas está claramente establecido tanto en el RRM( Art. 3689 y LSC(Art. 280) sin que el adverbio “exclusivamente” que utiliza el RRM y no utiliza la LSC sea suficiente para entender que esta amplía el ámbito de calificación en esta materia, es de reconocer que no cabe duda alguna que la coincidencia de las cifras de capital que consten el   registro con las que resultan de la cuentas es un dato que avala la  perfecta coordinación de ambos aspectos y en este sentido se incrementa la seguridad que proporciona la publicidad registral mercantil. Es decir que si el registrador califica dicho extremo hace bien, pero si no lo califica, pese a lo que diga la DG, y se depositan unas cuentas en cuyo balance, por los motivos que sean, figura una cifra de capital distinta de la registral, no por ello el depósito está mal efectuado pues el registrador ha calificado lo que tenía que calificar.

En esta resolución se alude a una muy interesante consulta del ICAC, en la que se basa el recurrente y la DG, la número 4, Boletin 81/2010, según la cual, “las modificaciones de capital social, aun habiendo sido adoptadas con carácter previo a la formulación de las cuentas anuales   no deben figurar en la cifra de capital social, si la escritura no ha queda inscrita en el Registro Mercantil con anterioridad”. No obstante, la citada consulta también señalaba que el importe de la modificación de capital no inscrita, figurará en la partida 3, «Otras deudas a corto plazo» del epígrafe C.III, del pasivo del modelo abreviado” y en ello se basaba la registradora para no admitir el depósito y es en este punto en el que la DG  no  confirma su opinión por las razones antes apuntadas. (JAGV)

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109. Empate en la votación para cesar al liquidador. Exclusión de socios.

Cómputo de las mayorías para acuerdo de separación de liquidador. Exclusión de socios. Resolución de 16 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Complejos y confusos hechos los de esta resolución que intentaremos aclarar.

La base del recurso se centra en un acuerdo de cese y nombramiento de liquidador. Se produce un empate en las votaciones y ante ello la Presidenta de la Junta dice que propone el cese del liquidador, que además es socio, porque ha infringido la prohibición de competencia y procede su exclusión conforme al art. 350 de la LSC. Ante ello lo somete a votación y da el mismo resultado de empate pero teniendo en cuenta el art. 190 de la misma LSC excluye del cómputo los votos del socio-administrador supuestamente excluido, lo cesa y nombra un nuevo liquidador, ya   sólo por el  50% del capital social pues el otro 50% abandona la junta.

La registradora suspende la inscripción pues al existir un empate en las votaciones no hay acuerdo de cese y si no hay acuerdo de cese tampoco procede un nuevo nombramiento. En cuanto a la exclusión la suspende por no alcanzarse el quórum de los 2/3 del capital social necesarios para ella.

La interesada recurre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras hacer unas consideraciones sobre la nota de calificación, la confirma pues “la norma que prohíbe al socio ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar determinados acuerdos en los que existe conflicto de intereses (los específicamente establecidos en el artículo 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital, entre ellos, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia) no resulta aplicable a la separación de administrador (o del liquidador –vid. artículo 375.2 de la misma Ley–) por no estar incluido en tal prohibición y no existir en tal caso propiamente contraposición de intereses con la sociedad sino entre los socios, esfera ésta en la debe jugar el principio de mayoría para decidir sobre el órgano de administración o de liquidador”…

Comentario: Lo confuso de estos acuerdos los ocasiona la presidenta de la junta que confunde separación con exclusión de socios, aunque en el fondo, como se pone de relieve en el mismo escrito de recurso, lo que se pretendía era quitarse al liquidador de en medio. La DG, sobre esta base, tampoco entra en muchas consideraciones y en un solo fundamento de derecho lo arregla oponiéndose, como no podía ser de otro modo, al cese y dejando abierta la puerta a una posible impugnación de los acuerdos si alguna de las partes se considera lesionada en sus derecho o intereses. JAGV.

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114. Depósito de cuentas. No cabe si las precedentes.

CONVOCATORIA JUNTA GENERAL: FORMA DE ACREDITARLA. NO PUEDEN DEPOSITARSE UNAS CUENTAS SI NO LO ESTÁN LAS PRECEDENTES. Resolución de 20 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Dos cuestiones plantea este recurso:

1ª. Si para efectuar el depósito de unas cuentas anuales debe acreditarse la debida convocatoria de la junta.

2ª. Si cabe la constitución del depósito de unas cuentas anuales cuando las relativas al ejercicio precedente no se hallan depositadas por haber sido calificadas con defectos y, habiendo sido recurrida la nota de calificación, el recurso aún se halla pendiente de resolución.

El interesado recurre aportando diversas fotocopias sobre la convocatoria de la junta.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

Sobre el primero reitera su doctrina de que “la calificación de si los documentos a depositar «están debidamente aprobados», exige examinar todas las circunstancias referentes a la validez y regularidad de la junta que los aprueba, comenzando por si estuvo o no debidamente convocada”.

Y sobre el segundo también reitera que sin el depósito precedente no se puede efectuar el depósito del ejercicio siguiente.

Comentario: Claro recurso del que sólo destacamos que para nada sirve que se pretenda justificar la convocatoria de la junta al presentar el recurso y que tampoco sirven las fotocopias de anuncios de convocatoria como elementos subsanatorios y mucho menos, tratándose de medios privados de convocatoria, es suficiente con la sola presentación del anuncio de la junta pues ello “no acredita, ni justifica, por sí sola, que el anuncio haya sido remitido a todos los socios con la antelación debida y que dicha remisión ha sido efectuada efectivamente a todos los partícipes de la sociedad”. En definitiva que lo procedente, en estos casos, es que la persona con facultad certificante certifique sobre la fecha y forma en que ha realizado la convocatoria y sobre el contenido de esa convocatoria, sin tener nada más que justificar. (JAGV)

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115. SUBSANACIÓN DE ERROR MATERIAL. Art. 153RN. 

Resolución de 21 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 11, por la que se deniega la inscripción de un acta subsanatoria autorizada por notario conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial.

Hechos: el notario autorizante de una escritura otorgada en 2003 subsana en 2014, por sí y ante sí, el error cometido en una escritura de entrega de fincas en pago de permuta autorizada previamente por él mismo, rectificando el otorgamiento de la escritura subsanada, en el sentido de añadir a las fincas entregadas varias más que debieron de ser también entregadas, a juicio del notario, según resultaba de los antecedentes. Con la escritura subsanada suple dicha omisión. Ver artículo 153 del Reglamento Notarial.

El registrador suspende la inscripción porque considera que el notario no es competente para otorgar dicha subsanación ya que es necesario el consentimiento del permutante y titular registral.

El notario autorizante recurre y argumenta que sí es competente y que de los documentos previos resulta patente el error cometido.

La DGRN desestima el recurso afirmando  que el notario no puede subsanar por sí mismo la falta de prestación del consentimiento de una de las partes en el otorgamiento, pues eso es lo que ocurre al declarar entregadas varias fincas más de las que constan en el otorgamiento. En concreto dice: «que, tanto en términos generales como, muy especialmente, cuando la subsanación se dirija a la rectificación de asientos registrales, los supuestos en los que se permite esta subsanación de forma unilateral son estrictos y por tanto su interpretación también lo ha de ser. Ha de limitarse a los defectos formales o aspectos accesorios del documento, nunca a su contenido de fondo, cláusulas o estipulaciones, para los que se precisa el consentimiento de quienes inicialmente lo prestaron o de sus causahabientes así como de los titulares de derechos según los asientos registrales, si fueren distintos de los primeros».

En el caso concreto resalta el gran lapso de tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la primera escritura subsanada y la subsanatoria. (AFS)

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118. Convocatoria de Junta por 2 de los 3 administradores mancomunados. 

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: SI EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN SON ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS LA CONVOCATORIA DEBE SER HECHA POR TODOS ELLOS CON INDEPENDENCIA DE SU FORMA DE ACTUACIÓN FRENTE A TERCEROS. Resolución de 23 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real, por la que se deniega la inscripción de acta notarial de junta general.

Hechos: Se discute en este recurso si en una sociedad que como órgano de administración cuenta con tres administradores mancomunados, la convocatoria de la junta debe ser hecha por todos ellos.

La registradora así lo considera estimando insubsanable el defecto.

Los interesados recurren alegando que con dicha doctrina se bloquea la sociedad, obligando a una convocatoria judicial.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Distingue entre esfera interna y externa. En la interna de gestión y por tanto en donde entra la facultad para convocar, deben actuar todos ellos de consuno y en la externa, de administración, se pueden establecer distintas formas de actuación, entre la que es posible que actúen sólo dos de ellos.

Comentario: Reitera la DG su doctrina, ya establecida en resoluciones anteriores,  y que comentamos en su día. En suma y como termina diciendo la DG “se trata en definitiva, de diferenciar dos dimensiones en la actuación de los administradores: la externa o de relación con terceros, a la que corresponde la posible regulación del poder de representación, y la interna, a la que corresponde el ejercicio del poder de gestión no susceptible de modulación, por estar la primera fundada en la protección del tráfico y su agilidad”. JAGV.

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122. Registro Mercantil: Rectificación de error de concepto. 

Resolución de 25 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a anular o rectificar parcialmente determinados asientos registrales.

Hechos: Se solicita del registro por instancia  “la anulación o rectificación parcial de una inscripción registral por concurrir en la misma determinados errores de concepto, dado que el registrador no había interpretado adecuadamente el alcance del consentimiento y de la renuncia que los recurrentes habían realizado en relación con un acuerdo de su exclusión como socios. También solicitaban la  anulación o rectificación, de la reducción del capital por amortización de las participaciones sociales de los dos socios excluidos.

El registrador, en una muy detallada, precisa y explicativa nota, deniega la rectificación dado que  los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad. Por ello su rectificación requiere el acuerdo unánime de todos los interesados y del registrador, o una providencia judicial que lo ordene, considerando además que no ha existido error en su actuación. Cita, aparte de los preceptos aplicables a la rectificación del registro, las Resoluciones de 26 de septiembre y 14 de octubre de 2014.

Los interesados recurren insistiendo en que existe un error en la apreciación o calificación del documento que provocó la inscripción debido a que su renuncia a cualquier derecho en relación su  exclusión como socios era solo para posibilitar el nombramiento de auditor que valorase sus participaciones. El registrador obviamente a la vista de la clara renuncia practicó la inscripción.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

 Al estimar el registrador que no ha existido error es claramente aplicable el artículo 218 de la Ley Hipotecaria por lo que “oponiéndose el registrador a la existencia del supuesto error de concepto, sólo será posible rectificar los correspondientes asientos demandando dicha rectificación en juicio declarativo”.

Comentario: El recurso en cuanto al fondo sustantivo de la cuestión planteada es claro y no merece especiales comentarios. (JAGV). 

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126. Expedición de certificación y nota marginal. 

HIPOTECA INSCRITA A FAVOR DE ENTIDAD CAUSAHABIENTE POR SUCESIÓN UNIVERSAL. Resolución de 30 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sanlúcar de Barrameda, por la que se deniega la expedición de una certificación, ordenada en mandamiento judicial, para la ejecución de una hipoteca, por aparecer la hipoteca inscrita a favor de entidad distinta a la ejecutante.

Hechos: Se insta la ejecución judicial de una hipoteca por el banco A, que es el sucesor universal de un banco B, no habiendo accedido al Registro de la Propiedad dicho cambio de titular. Se ordena por el Juzgado del Registro de la Propiedad la expedición del certificado de cargas para ser aportada a dicho procedimiento.

La registradora deniega dicho certificado y la práctica de la nota argumentando que la entidad ejecutante no es la titular registral, y fundamenta su calificación en el criterio de una resolución judicial de  una Audiencia provincial.

La entidad recurrente argumenta que ha habido una sucesión en la titularidad del crédito que se ejecuta, debidamente acreditada notarialmente y que la discrepancia con la titularidad registral se planteará en el momento de inscripción, en su caso, del Decreto de adjudicación. Cita en su defensa jurisprudencia de la DGRN y también alguna resolución judicial.

La DGRN estima el recurso. Señala que la nota de expedición de cargas tiene un efecto de publicidad y de notificación a terceros, pero que es un trámite dentro del procedimiento de ejecución que no conlleva un cambio de titularidad registral dentro del procedimiento de ejecución por lo que debe de procederse a su expedición. Recuerda también su criterio  de que en el ámbito de ejecución extrajudicial ante notario su doctrina es la contraria por la distinta naturaleza del procedimiento, y que debe de denegarse la expedición de la certificación en el mismo supuesto de hecho.

COMENTARIO.-  Los mismos argumentos que utiliza la DGRN para defender la necesidad de expedición de la certificación y la práctica de la nota marginal en el procedimiento judicial son aplicables al procedimiento extrajudicial ante notario pues , en definitiva, la práctica registral de la nota marginal de expedición de certificado no supone  inscribir ningún derecho que pudiera justificar la denegación por ruptura del tracto sucesivo, sino que tiene meros efectos de publicidad en general y de publicidad concreta o notificación respecto de futuros  titulares registrales de derechos. La discrepancia operará, en su caso, cuando pretenda acceder el título de adjudicación, bien sea el Decreto judicial o la escritura de venta extrajudicial. Por ello el argumento empleado sobre la diferente naturaleza de ambos procedimientos judicial y extrajudicial es indiferente en este trámite de expedición del certificado de cargas y nota marginal, ya que dicho trámite es el mismo en ambos casos. Ver las  resoluciones de 19 de Marzo de 2013  y 11 de Octubre d 2013 .  (AFS)

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Informe Marzo 2015 Registros Mercantiles. Transmisión Participaciones y escritura pública.

JAGV, 20/04/2015

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. Cuestiones de interés: Necesidad de escritura para transmitir participaciones.
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.
  5. AUDITORÍA DE CUENTAS: TASAS. 
  6. CODIGO PENAL (dos disposiciones)
  7. DERSINDEXACION DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA.
  8. RESOLUCIONES:
  9. Enlaces:

 

 José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:

Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de marzo destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor que supone la creación de  una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca para ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. En especial se ocupará de facilitar la tramitación telemática en la constitución de sociedades y en su disolución, aparte de otras funciones relacionadas con el emprendimiento.

— La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal que en lo que a nosotros nos interesa se ocupa de realizar una regulación más técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la consideración  de la administración desleal como delito patrimonial, regulando como nuevo delito el concurso punible o bancarrota y dando también nueva regulación a los preceptos dedicados a los delitos contra la propiedad intelectual.

— Finalmente la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que tiende a establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública para evitar los excesivos inconvenientes de la indexación como práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período. Contiene importantes normas sobre actualización de las rentas en los arrendamientos rústicos y urbanos.

Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La Resolución de 29 de enero de 2015 que recuerda que no es posible la inscripción de una sentencia de nulidad de una escritura y de una inscripción si existen con posterioridad terceros que no han sido parte en el procedimiento.

— La Resolución de 4 de febrero de 2015 que fija la doctrina de que la Ley 2/2009 es aplicable a la hipoteca entre particulares, si el acreedor se dedica habitualmente a la concesión de hipotecas, lo que, aunque no resulte del título, resulta de otros asientos en el registro.

— La Resolución de 11 de febrero de 2015 declarando la posibilidad de inscribir una sentencia que declara la usucapión de una finca si la demanda ha sido dirigida contra el titular registral, sin que se tengan en cuenta los títulos intermedios.

— La Resolución de 12 de febrero de 2015, sobre un interesante poder irrevocable sujeto para su uso a una condición, respecto de la cual el CD considera que el cumplimiento de la condición debe justificarse fehacientemente siéndole además aplicable la doctrina de la condición resolutoria, y ello aunque el notario haya hecho un juicio de suficiencia del poder ajustado al art. 98 de la Ley 24/2001. La doctrina de esta resolución, bastante dudosa aunque justificada por la prudencia, ha sido criticada por razones prácticas y de fondo por AFS.

— La Resolución de 16 de febrero de 2015 que estudia de forma bastante completa una ampliación de embargo estableciendo su posibilidad siempre que tenga el mismo origen que el embargo ampliado.

— La Resolución de 18 de febrero de 2015 según la cual no es posible inscribir un auto de adjudicación de hipoteca si el tipo usado en la subasta es distinto del que consta en la escritura y en la inscripción.

— la Resolución de 23 de febrero de 2015 sobre poderes extranjeros estableciendo que le son aplicables el art. 98 de la Ley 24/2001, si bien el notario deberá expresar que el poder contiene, en su caso, la apostilla, y responde, en virtud del principio de equivalencia, a la estructura del poder español.

— La Resolución de 3 de marzo de 2015, que distinguiendo entre la partición hecha en el testamento, que debe comprender todas las normas particionales, y las reglas particionales incluidas en el testamento, exige en el segundo caso para la inscripción la intervención de todos los legitimarios.

— la Resolución de 6 de marzo de 2015 que aclara que si existe un título previo lo procedente es la suspensión de la calificación hasta que este se inscriba, aunque quizás lo más conveniente para el interesado sea la total calificación señalando que la misma queda subordinada a lo que resulte, en su caso, de la inscripción del título previo..

 

Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— La Resolución de 28 de enero de 2015 confirmatoria de que los administradores que expidan le certificación deben tener el cargo vigente e inscrito, pero que si con otro documento se subsana este defecto lo que procede es la presentación simultánea de ambos documentos, despachando el uno a la vista del otro que provocará la inscripción siguiente.

— La Resolución de 29 de enero de 2015, que determina que si en un aumento de capital por reservas,   el informe del auditor contiene salvedades, el aumento no puede llevarse a cabo salvo que el auditor manifieste que sus salvedades en nada afectan a las reservas de la sociedad.

— La Resolución de 4 de febrero de 2015 según la cual es posible la convocatoria de junta por un administrador caducado si el orden del día se limita al nombramiento del nuevo administrador.

— La Resolución de 5 de febrero de 2015, reiterando que son inscribibles los acuerdos adoptados en junta general aunque del registro resulte que la sociedad es unipersonal. Lo que no es posible es inscribir las decisiones de un socio único si no consta inscrito.

— La Resolución de 6 de febrero de 2015 que permite la inscripción de unos acuerdos adoptados en junta convocada con un orden del día poco claro si resulta por otros medios que todos los socios pudieran conocerlo.

— La Resolución de 13 de febrero de 2015 que sigue exigiendo el CNAE en toda escritura de modificación del objeto CNAE que debe responder al establecido en los estatutos.

— La Resolución de 18 de febrero de 2015 que suaviza la doctrina de la propia DG sobre el derecho de información a los socios que debe constar en los anuncios de convocatoria.

— La Resolución de 19 de febrero de 2015 según la cual en materia de retribución de los administradores los estatutos pueden establecer su cuantía exacta.

— La Resolución de 23 de febrero de 2015 que exige que la autoliquidación del impuesto sea hecha en la oficina competente.

— La Resolución de 4 de marzo de 2015, según la cual el registrador no puede exigir se le acrediten las representaciones alegadas para la celebración de una junta general.

— La Resolución de 6 de marzo de 2015, que admite la inscripción de la renuncia de un administrador único hecha en la propia junta y aunque esta no designe uno nuevo, doctrina que tiene el gran inconveniente de que obligará a la sociedad a instar una convocatoria judicial de la junta.

 

Cuestiones de interés: Necesidad de escritura para transmitir participaciones.

Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la necesidad de escritura pública en la transmisión  de participaciones sociales ex artículo 106.1 de la LSC.

Dos recientes sentencias del TS cuestionan la necesidad de que la transmisión de participaciones sociales se haga en documento público, como establece el artículo 106 de la LSC, señalando que la exigencia de escritura de dicho artículo debe entenderse comprendida en el ámbito del artículo 1279 del CC.

La primera de las sentencias fue la 234/2011 de 14 de abril que ante un caso de donación en escritura de participaciones que encubrían una donación declaró la nulidad de la venta por falta de causa (precio) pero admitió la validez de la donación manual de participaciones.

En ella se declara que la exigencia de documento público (escritura pública) para la transmisión de participaciones (cfr. art. 106.1 de la LSC) “no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo -ad substantiam o solemnitatem -. Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil.

La segunda sentencia, la 258/2012 de 5 de enero, más clara si cabe, ante una donación de participaciones sociales en documento privado llega a la misma conclusión, es decir su validez aunque sólo conste en documento privado. En esta sentencia los recurrentes alegaron expresamente la infracción del artículo 26.1 de la Ley de 1995, hoy artículo 106 de la LSC, alegando que la donación fuera de escritura pública era nula.

El TS partiendo del principio espiritualista dice que “para la validez de los negocios jurídicos nuestro ordenamiento exige formalidades en función de su relevancia y valor económico, ya que, como regla, rige el principio espiritualista que inspiró las Decretales«pacta, quantumcumque nuda, servanda sunt» y hoy consagra el artículo 1278 del Código Civil «[l]os contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez», afirmando la sentencia 133/2004, de 19 febrero , reproduciendo la 182/1999, de 27 febrero , que «el artículo 1278 de manera terminante y sin admitir excepción alguna, consagra en nuestro ámbito jurídico una vez más el principio espiritualista del Ordenamiento de Alcalá»., y la 441/2007, de 24 de abril, que en nuestro sistema rige el principio de libertad de forma, «de acuerdo con el criterio espiritualista con el que el Ordenamiento de Alcalá reaccionó ante el formalismo de las Partidas («mandamos que todavía vala la dicha obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que uno se quiso obligar»: libro X, título I, Ley I, de la Novísima Recopilación)». Añade que “las participaciones sociales no tienen el carácter de valores ni están representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta – artículos 5, apartado 2, de la Ley 2/1995, y 92, apartado 2 , de Real Decreto Legislativo 1/2010 -, razón por la que su transmisión tiene lugar según el régimen común de la de los créditos y demás derechos incorporales – artículo 1526 del Código Civil -, como expresamente se establece para las acciones representativas del capital de las sociedades anónimas antes de que se hayan impreso y entregado los títulos – artículos 56, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , y 120, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010”.

En conclusión el Tribunal Supremo, ya de forma reiterada ha venido a declarar que la exigencia de documento público en la transmisión de participaciones sólo lo es a efectos probatorios frente a todos y a efectos publicitarios también respecto de terceros facultando a las partes para exigirse recíprocamente  el otorgamiento del documento público.

La cuestión que se plantea es si la sociedad puede admitir al Libro Registro de Socios una transmisión de participaciones sociales en documento privado. Siempre que la sociedad considere que está suficientemente probada la transmisión parece que puede admitir la inscripción en el Libro registro de Socios y el ejercicio de los derechos sociales por el adquirente. Debe tenerse además en cuenta que, dado que la transmisión de participaciones no es libre, sino que estará sujeta a las limitaciones establecidas en los estatutos, o en su caso a las limitaciones del artículo 107 de la LSC, la sociedad siempre tendrá un conocimiento previo de la transmisión proyectada, de quién es el socio transmitente y de los adquirentes que incluso puede ser la propia sociedad y en este sentido casi se puede considerar que es también parte del negocio. Pues bien sobre esta base la sociedad puede tener una certeza de que el documento privado que se le presente para la inscripción en el libro registro de Socios, es cierto y proceder a su inscripción. En este caso el adquirente, aparte de estar legitimado para el ejercicio de los derechos de socio, también lo estará para la posterior transmisión inter-vivos o mortis- causa de sus participaciones.

Finalmente y no obstante la doctrina sentada por el tribunal Supremo, parece aconsejable que para la transmisión de participaciones se siga recurriendo a la escritura pública y que si, no obstante, se utiliza el documento privado este sea presentado a liquidación en una Oficina Liquidadora para darle fecha fehaciente.

 

DISPOSICIONES GENERALES:
PUNTOS DE ATENCIÓN AL EMPRENDEDOR.

 Real Decreto 127/2015, de 27 de febrero, por el que se integran los centros de ventanilla única empresarial y la ventanilla única de la Directiva de Servicios en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La D. Ad. 2ª de la Ley de emprendedores (14/2013, de 27 de septiembre) establece la integración de ventanillas únicas en los Puntos de Atención al Emprendedor, de manera que los actuales PAIT, Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación, pasen a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor o PAE y, los centros de ventanilla única empresarial (VUE) y la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios, eugo.es (VUDS), del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se integrarán en los Puntos de Atención al Emprendedor.

La propia Ley 14/2013 unifica en una sola red de apoyo a los emprendedores, la red de PAE, hecho que se realiza en su artículo 13 y disposiciones adicional segunda y final sexta.

Los PAE se definen como oficinas pertenecientes a organismos públicos y privados que se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

Además, amplía estas funciones a posibles ventanillas virtuales que se puedan incorporar y fija en el PAE electrónico del Ministerio de Industria, Energía y Turismo la obligatoriedad de ofrecer el conjunto de servicios recogidos en su artículo 13.

El objeto de este real decreto es llevar a efecto esta integración de manera que a partir de su entrada en vigor solo exista una única red de oficinas de atención a los emprendedores, bajo una sola denominación y marca y ofrecer una tramitación electrónica completa en todos los estados por los que transita una empresa. La integración se hace tanto a nivel de oficinas físicas como virtuales.

También se integra en la red PAE la plataforma «Emprende en 3», un proyecto de simplificación administrativa que facilita la comunicación por parte de emprendedores y empresas de las declaraciones responsables a las entidades locales.

Con el tiempo se irán incorporando otras plataformas de tramitación electrónica de Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales

Los servicios que prestarán los PAE serán los siguientes:

a) Facilitar la creación de nuevas empresas, el inicio efectivo de su actividad y su desarrollo, a través de la prestación de servicios de información, tramitación de documentación, asesoramiento, formación y apoyo a la financiación empresarial.

b) Suministrar toda la información y formulariosnecesarios para el acceso a la actividad y su ejercicio.

c) Ofrecer la posibilidad de presentar toda la documentacióny solicitudes necesarias.

d) Ofrecer la posibilidad de conocer el estado de tramitaciónde los procedimientos en que tengan la condición de interesado y, en su caso, recibir la correspondiente notificaciónde los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el órgano administrativo competente.

e) Suministrar toda la información sobre las ayudas, subvencionesy otros tipos de apoyo financiero disponibles para la actividad económica de que se trate en la Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

f) Facilitar los trámites necesarios para la constitución de sociedades, el inicio efectivo de una actividad económica y su ejercicio por emprendedores.

g) Facilitar la tramitación del cese de la actividad.

Los anteriores servicios se podrán prestar mediante contraprestación económica, excepto lo referente a la tramitación del DUE. Cada punto de atención al emprendedor mantendrá una lista de los servicios gratuitos y de los que se prestan mediante contraprestación económica de acuerdo con los convenios que, en su caso, se celebren con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2015.

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AUDITORÍA DE CUENTAS: TASAS. 

Orden ECC/415/2015, de 12 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

La tasa se devenga por emisión de informes de auditoría de cuentas, con la finalidad de cubrir los costes correspondientes al ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, siendo el hecho imponible de esta tasa el ejercicio de las competencias del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en relación con la emisión de informes de auditoría de cuentas.

Son sujetos pasivos de esta tasa los auditores de cuentas y sociedades de auditoría inscritos en la situación de ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad de Auditoría de Cuentas, que emitan informes de auditoría de cuentas.

La cuota tributaria de esta tasa consistirá en una cantidad fija de 115,37 euros por cada informe de auditoría emitido y 230,74 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea inferior o igual a 30.000 euros. Estas cantidades son las ya actualizadas para 2015 POR LA Ley de Presupuestos.

Dicha cuantía fija será de 230,74 euros por cada informe de auditoría emitido y 461,48 euros por cada informe de auditoría sobre una Entidad de Interés Público, en el caso de que el importe de los honorarios facturados por el informe de auditoría sea superior a 30.000 euros.

La tasa se devengará el último día de cada trimestre natural, en relación a los informes de auditoría emitidos en cada trimestre.

La gestión y recaudación en período voluntario de la tasa corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. La recaudación en vía ejecutiva corresponde a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Esta orden adapta el modelo de autoliquidación a las nuevas cantidades. La autoliquidación es obligatoria.

El modelo de autoliquidación deberá descargarse de la página Web del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuya dirección electrónica es www.icac.meh.es.

La presentación de este modelo de impreso de declaración-liquidación, así como el pago de la tasa, se podrá realizar de forma telemática.

Entró en vigor el 14 de marzo de 2015.

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CODIGO PENAL (dos disposiciones)

Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

2º.- Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se realiza una mejora técnica en su regulación, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

14º.- Administración desleal. Pasa de ser un delito societario a un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona, pues cualquier persona puede ser víctima de la administración desleal de patrimonio ajeno. Se delimita el tipo del de apropiación indebida. La reforma introduce una nueva tipificación de la malversación como un supuesto de administración desleal de fondos públicos.

15º.- Insolvencia punible. Se separan las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Se tipifican la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis de solvencia y perseguible únicamente cuando se declara efectivamente el concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor. El Código tipifica un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. Y se prevé un tipo agravado.

16º.- Propiedad intelectual. Ya se reformó la regulación de estos delitos en 2003. Ahora se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta, con la imposición de una penalidad menor en los supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional. A la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo «ánimo de lucro» por el de «ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto». Se deja al margen la actividad neutral de motor de búsqueda de contenidos.

También hay un régimen escalonado de responsabilidad penal en función de la gravedad de la conducta aplicable a los delitos contra la propiedad industrial.

Entrará en vigor el 1º de julio de 2015.

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DERSINDEXACION DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA.

Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

La indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas, de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un período.

La Exposición de Motivos, con un importante contenido económico, considera que la indexación puede estar justificada en momentos de inflación considerable, pero que tiene importantes inconvenientes, como el de generar inflación adicional, que, a su vez, erosiona la competitividad y, además, esconde la información relevante respecto a los costes y la demanda.

Por ello, el objetivo principal de esta Ley es el de establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 por ciento del PIB, en los precios regulados y, en general, en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos.

La Ley consta de tres Capítulos, una Disposición transitoria, una Disposición derogatoria, siete disposiciones finales y un Anexo.

En el Capítulo I, el artículo 1 establece el objeto de la Ley, que es el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que los contengan. Entre los conceptos que se incluyen se encuentran los precios de contratos públicos, tasas, precios y tarifas regulados, subvenciones, prestaciones, ayudas, multas y sanciones o valores referenciales.

El artículo 2 define, a efectos de la Ley, los tipos de modificaciones posibles en estos valores monetarios.

– Las revisiones periódicas y predeterminadas, que son modificaciones de carácter periódico o recurrente determinadas por una relación exacta con la variación de un precio o índice de precios y que resulten de aplicar una fórmula preestablecida.

– Revisiones periódicas no predeterminadas

– Revisiones no periódicas.

En el artículo 3 se establece el ámbito de aplicación público y privado de la norma: prescriptivo cuando se trata de valores monetarios en cuya determinación interviene el sector público e indicativo para los contratos entre privados.

Como exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley se encuentran la negociación colectiva, las pensiones o los instrumentos financieros.

El Capítulo II establece el régimen aplicable a las revisiones periódicas y predeterminadas, por una parte, y las revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas, por otra, de los valores monetarios del sector público y de los precios regulados, que, con carácter general no podrán realizarse según índices de precios o fórmulas que los contengan, si bien se admite que excepcionalmente se haga en virtud de precios o índices específicos de precios.

El Capítulo III recoge el régimen aplicable a los contratos entre partes privadas, fundado en el respeto a la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso. En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley y publicado por el Instituto Nacional de Estadística mensualmente.

La Disposición transitoria establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo expediente se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será aquél previsto en los pliegos correspondientes. En el supuesto de contratos del sector público fuera del ámbito de aplicación del citado Texto Refundido, la presente Ley será de aplicación a los contratos perfeccionados desde su entrada en vigor

La Disposición derogatoria deroga expresamente los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (revisión de precios de estos contratos), manteniéndose su vigencia para los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del real decreto al que hacen referencia los artículos 4 y 5 de la presente Ley.

Los contratos de arrendamiento, de uso muy extendido, suelen contener cláusulas de revisión. En consecuencia, resulta conveniente modificar expresamente las leyes citadas para proteger la seguridad jurídica de quienes firman contratos de arrendamiento.

La disposición final primera modifica la Ley de Arrendamientos Urbanos:

– Tras la reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos, mientras que antes se aplicaba el IPC.

– Si hay pacto expreso y no se acuerda el mecanismo, supletoriamente se aplicará el nuevo Índice de Garantía de Competitividad.

– Se da una solución similar para los arrendamientos de viviendas de protección oficial.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley, serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

ANTERIOR REDACCIÓN

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 18. Actualización de la renta.

 1. Durante la vigencia del contrato la renta sólo podrá ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, el contrato se actualizará aplicando a la renta correspondiente a la anualidad anterior la variación porcentual experimentada por el índice general nacional del sistema de índices de precios de consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la primera actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de celebración del contrato, y en las sucesivas, el que corresponda al último aplicado.

 

Uno. El apartado 1 del artículo 18 queda redactado de la siguiente manera:

«1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser revisada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos.

En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión, tomando como mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato».

 

Disposición adicional primera. Régimen de las viviendas de protección oficial en arrendamiento.

3. En todo caso, la revisión de las rentas de las viviendas de protección oficial, cualquiera que fuera la legislación a cuyo amparo estén acogidas, podrá practicarse anualmente en función de las variaciones porcentuales del Índice Nacional General del Sistema de Índices de Precios de Consumo.

 

Dos. El apartado 3 de la disposición adicional primera queda redactado de la siguiente manera:

 

«3. No se aplicará revisión de rentas de las viviendas de protección oficial salvo pacto explícito entre las partes. En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

La disposición final segunda modifica la Ley de Arrendamientos Rústicos.

– Se explicita que, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas.

– Pactada la revisión, si las partes no han concretado el índice de referencia, éste ya no será el IPC sino la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad.

– Por la Disposición Transitoria, las modificaciones del texto de la Ley de arrendamientos rústicos, que son consecuencia de la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación exclusivamente a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a su entrada en vigor.

 

ANTERIOR REDACCIÓN

NUEVA REDACCIÓN

Artículo 13. Fijación de la renta.

1. La renta se fijará en dinero y será la que libremente estipulen las partes. No obstante, si la fijaran en especie o parte en dinero y parte en especie, llevarán a cabo su conversión a dinero.

2. Las partes podrán establecer el sistema de actualización de renta que consideren oportuno. Pactada la actualización, a falta de estipulación en contrario, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia al índice anual de precios al consumo.

3….

 

El apartado 2 del artículo 13 de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos queda redactado como sigue:

 

 

«2. Las partes podrán establecer el sistema de revisión de renta que consideren oportuno. En defecto de pacto expreso no se aplicará revisión de rentas.

En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la renta se actualizará para cada anualidad por referencia a la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad».

 

En la Disposición final tercera se modifican los artículos 47, 89, 131, 133 y 255 de la Ley de Contratos del Sector Público, por tratarse de la referencia legal básica para los precios en el ámbito público. Así, se establece que la revisión periódica y predeterminada de precios en estos contratos podrá realizarse exclusivamente para los contratos de obra y suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, así como para aquellos contratos cuyo periodo de recuperación de las inversiones sea igual o superior a cinco años. La revisión tendrá lugar siempre que tal posibilidad esté contemplada en los pliegos.

La Disposición final cuarta modifica el artículo 25 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, para que el informe técnico-económico sea también exigible para el establecimiento y la revisión de las tasas en todos los casos.

La Disposición final sexta establece que el Real Decreto que desarrolla esta Ley deberá aprobarse en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley.

El anexo concreta cómo ha de elaborarse la tasa de variación anual del Índice de Garantía de Competitividad

La Ley entró en vigor el 1 de abril de 2015.

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 DISPOSICIONES AUTONÓMICAS: No se ha publicado ninguna que pueda afectar al ámbito mercantil.

 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

PROPIEDAD INTELECTUAL. Recurso de Inconstitucionalidad n.º 681-2015, contra diversos preceptos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y contra diversos preceptos de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015.

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RESOLUCIONES:

CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS.

ADMINISTRADORES CADUCADOS Y NO INSCRITOS. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende un depósito de cuentas.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por el siguiente defecto:

La certificación del acta de la Junta no consta suscrita por el/los Administrador con cargo vigente. Es necesario que las personas que expiden la certificación tengan su cargo vigente en el momento de la certificación. Para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación deberá haberse inscrito, previa o simultáneamente, el cargo del certificante. Artículo 109 del RRM.

El interesado recurre diciendo que se inscribió el cese del anterior administrador pero no su nombramiento y que por tanto la calificación provoca la paralización definitiva de la sociedad en el Registro Mercantil al no permitir al actual Administrador subsanar el defecto.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues la misma está ajustada a derecho pero hace notar que “La presentación conjunta de la documentación que permite la apertura del folio de la sociedad y de aquélla de la que resulta el nombramiento del nuevo administrador resuelve la cuestión, siempre que se cumplan debidamente para cada una de ellas, el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico”.

Comentario: Se trata del clásico “bucle” que en ocasiones se produce en el despacho de los documentos del registro. Un documento no se puede ser despachado, pero el que le abre la puerta del registro tampoco pues no consta inscrito el primero. En estos casos es evidente que deben presentarse conjuntamente ambos documentos y el registrador a su vista practicará las inscripciones que sean procedentes, la una a la vista del documento que viene a subsanar el defecto. En el caso de la resolución se debe inscribir primero el nombramiento, suspendido sin duda por falta de depósito, pero haciendo constar que se practica la inscripción a la vista del depósito de cuentas que será realizado con la misma fecha. Y una vez inscrito el nombramiento ningún inconveniente debe existir para el debido depósito de cuentas de la sociedad, siempre, claro está, que no se interpongan otros defectos. (JAGV)

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AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS Y PRIMA DE ASUNCIÓN.

INFORME DE AUDITOR: NO ES POSIBLE SI EL INFORME TIENE SALVEDADES. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña a inscribir la escritura de aumento del capital social de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad limitada con cargo a reservas y prima de asunción de participaciones. Del informe del auditor incorporado a la escritura resulta que no ha podido disponer  el auditor de información financiera auditada de dos sociedades participadas y domiciliadas en el extranjero, “por lo que desconocemos si de la misma pudieran derivarse aspectos que supusiesen la necesidad de realizar ajustes en los créditos registrados a corto plazo”………..Por lo demás el auditor afirma que las cuentas auditadas reflejan “la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera” de la sociedad.

Sobre esta base la registradora suspende la inscripción por el siguiente motivo: “La incertidumbre manifestada por el auditor en… su informe, con los efectos que pudieran derivarse en cuanto a las partidas capitalizadas, impide practicar la inscripción que únicamente se logrará si el propio auditor manifiesta que no altera tal incertidumbre el importe capitalizado, tanto de reservas voluntarias como de prima de asunción”.

El notario recurre alegando que según doctrina de la DGRN, que repasa, cuando el informe del auditor “una opinión favorable, o favorable con salvedades” no existe problema alguno “pues ambos supuestos implican la afirmación del auditor de que el informe que suscribe conlleva que las cuentas analizadas expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo”.

Doctrina: La DG en una muy técnica resolución, cuya lectura completa recomendamos por los conceptos contables que contiene, confirma la nota de calificación y desestima el recurso.

Tras hacer un detallado repaso sobre la significación del aumento de capital con cargo a reservas y los requisitos que deben reunir las mismas, dentro del balance, para poder convertirse en capital, entra de lleno en el informe del auditor señalando que “las salvedades contenidas en los informes de auditoría de cuentas han de analizarse con ponderación cuando se trata de determinar si efectivamente se da la situación de existencia de reservas disponibles que puedan servir de base a un aumento del capital social, pues sólo de darse el supuesto de hecho que legalmente lo autoriza está legitimada la capitalización de tales reservas” . Y añade que “por ello, debe garantizarse que los posibles ajustes en el balance que, según el informe del auditor, podrían ser necesarios no desvirtuarían la existencia de reservas disponibles en la cuantía en que son aplicadas en el aumento de capital cuestionado”.

Comentario: El fundamental que se deriva de esta resolución es que la DG sigue reiterando que no sólo el balance, sino también el informe del auditor están sujetos a la calificación registral. Dado el principio de realidad del capital social, enfatizado por la DG, es sumamente importante que en el aumento con cargo a reservas disponibles o, en su caso, la legal, dichas reservas existan, lo que resulta del balance, pero también que dichas reservas no vengan a ser desvirtuadas por otras partidas del balance que provoquen su disminución. Ello no quiere decir que el informe que sirva para el aumento de capital deba ser un balance impoluto, es decir sin ninguna reserva o salvedad, sino que si existen esas salvedades el auditor debe expresar el mismo tiempo que las mismas en nada afectan a las reservas contabilizadas. Y es más aunque esas salvedades pudieran afectar a las reservas, si las mismas son cuantificadas, también es necesario que esa cuantificación afecta a la misma cuantía de las reservas. Así dice la DG que “lo cierto es que en el balance utilizado, al margen de los problemas que puedan plantear las referidas salvedades expresadas por el auditor, no existen partidas de reservas o primas de asunción en cuantía suficiente para servir de contravalor al total aumento del capital social de tener que realizarse los ajustes indicados en el informe de dicho auditor”. Por tanto parece que si esas salvedades no disminuyen las reservas en una medida tal que afecten al aumento de capital, la inscripción hubiera podido practicarse.

En definitiva que ante una escritura de aumento de capital con cargo a reservas se pueden dar las siguientes situaciones con relación al informe del auditor:

Que el informe no tenga salvedad alguna: Se inscribe el aumento.

Que tenga salvedades pero que esas salvedades cuantificadas en nada afecten a la cuantía del aumento en relación a la cifra de reservas capitalizables: También se inscribe el aumento. En este caso creemos que es el registrador el que debe calificar esta circunstancia.

Que esas salvedades, debidamente cuantificadas, afecten en tal medida a las reservas que afecten a la cuantía del aumento: En este caso sólo procederá la inscripción si el auditor manifiesta que las salvedades por él expresadas en nada afectan a las reservas debidamente contabilizadas. (JAGV)

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SENTENCIA DE NULIDAD DE ESCRITURA INSCRITA.

REBELDÍA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 29 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cangas, por la que se suspenden las cancelaciones ordenadas en un mandamiento judicial.

Se declara por sentencia la nulidad de un título de permuta de suelo a cambio de obra futura. Del Registro resulta que posteriormente a la inscripción de la permuta se inscribió: una hipoteca, una obra nueva y división horizontal, la distribución de la hipoteca entre los elementos independientes; varios elementos figuran inscritos a nombre de terceros que a su vez constituyeron otras hipotecas y sobre otros elementos figuran anotados embargos.

El Registrador alega varios defectos todos confirmados por la Dirección General:

1.-el demandado se encuentra en situación procesal de rebeldía sin que se haya justificado el transcurso de los plazos previstos en la LEC para el ejercicio de la acción de rescisión. Así lo confirma el Centro directivo de conformidad con su doctrina reiterada y art 524.4 LEC, que dispone: Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos.

2.- que existiendo derechos de terceros inscritos o anotados que no han sido parte en el procedimiento no procede la cancelación ordenada. Reiterando una asentadísima doctrina, este Centro Directivo ha afirmado en su R de 2 de agosto de 2014 (en un supuesto muy similar al presente), que está claro que la declaración de nulidad de una escritura pública en un procedimiento judicial, en el que no han sido parte los titulares de titularidades y cargas posteriores y que no fue objeto de anotación preventiva de demanda de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales cargas o derechos, no puede determinar su cancelación automática.

3.-finalmente, que no resulta de la documentación qué otras inscripciones concretas y determinadas deben ser objeto de cancelación; también se confirma pues es claro que todo documento -incluidos los judiciales- que acceda al Registro y que pretenda alterar su contenido debe reunir los requisitos previstos en la legislación hipotecaria (art 21 LH). Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes debe especificarse qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación. La calificación registral de los documentos judiciales se extiende necesariamente a la congruencia de los mismos con la situación registral vigente en el momento en que se pretende su inscripción por lo que ha de exigirse la identificación suficiente de los asientos a los que se refieren los mandamientos o documentos judiciales cancelatorios. (Resolución de 28 de febrero de 1977). Ello se justifica porque no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador por tener constitucionalmente atribuida la competencia de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. (MN)

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JUNTA CONVOCADA POR ADMINISTRADORES CON CARGO CADUCADO:

ES POSIBLE SI DE LO QUE SE TRATA ES DE NOMBRAR UN NUEVO ADMINISTRADOR. Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir determinados acuerdos sociales de disolución, cese de administradores y nombramiento de liquidador de una sociedad.

Hechos: Se solicita la inscripción de determinados acuerdos sociales (disolución y nombramiento de liquidador) dándose la circunstancia de que la convocatoria sólo ha sido hecha por el presidente del consejo, como administrador de hecho,  y que según el registro todos los administradores tiene el cargo caducado.

Ante ello la registradora califica negativamente por el siguiente defecto:

Según el Registro los Administradores tienen sus nombramientos caducados. No son válidos los acuerdos adoptados en una Junta general convocada por Administradores con nombramientos caducados. (Artículos 6, 11, 58 del RRM, R. 13 de mayo de 1998)

El interesado recurre manifestando que el convocante era el administrador de hecho de la sociedad, que no es posible le celebración de junta universal, que recurrir a la convocatoria judicial supondría un retraso considerable y el riesgo de que no fuera admitida, Y que la sociedad no se puede permitir ese retraso pues al estar en situación de insolvencia debe solicitar la declaración de concurso y si no lo solicita corre el peligro de que el mismo sea declarado culpable. Cita en apoyo de sus tesis las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, y de 5 de julio de 2007, así como el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2004

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pese a la confirmación de la nota la DG da pistas más que sobradas para considerar que si la convocatoria se hubiera hecho por acuerdo del consejo y el orden del día se hubiera limitado a la reconstitución del órgano de administración quizás su solución hubiera sido diferente.

Así tras decir que la facultad de convocar es del órgano de administración y afirmar que la convocatoria hecha por persona incompetente determinada la invalidez de la junta, sigue diciendo que es doctrina de la propia DG  (Resolución de 24 de junio de 1968), “de que el mero transcurso del plazo para el que los Administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas” y que, “razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007; 23 de octubre de 2009; 9 de diciembre de 2010, y 23 de febrero de 2012”). Pero añade que esta doctrina debe limitarse a casos de caducidad reciente y que el ejercicio de sus facultades, caducado el cargo, debe encaminarse “exclusivamente a la provisión de las necesidades sociales y, especialmente, a que el órgano con competencia legal, la junta de socios, pueda proveer el nombramiento de nuevos cargos” y por ello la DG “ha rechazado la inscripción de acuerdos sociales adoptados por juntas convocadas por administradores con cargos vencidos cuando el objeto de la convocatoria excedía sobradamente de las previsiones legales (vid. R. 13 de mayo de 1998, y R. 15 de febrero de 1999, la primera de ellas relativas a un acuerdo de disolución de la sociedad).

Comentario: Interesante resolución sobre convocatoria de junta hecha por un solo miembros del consejo de administración que tiene el cargo caducado.

  De ella podemos extraer estas conclusiones:

Es posible la convocatoria de junta por órgano de administración caducado.

Dicha convocatoria debe tener como único punto del orden del día el nombramiento de nuevos administradores.

En principio no es admisible que la convocatoria, en caso de consejo, se haga por uno sólo de sus miembros. Lo mismo puede predicarse en el caso de administradores mancomunados. No obstante dicha circunstancia, puede ser una cuestión a considerar en cada caso concreto.

 Dándose dichos requisitos creemos que la inscripción de esos nombramientos es posible pues de esta forma se posibilita que el nuevo órgano de administración proceda a una nueva convocatoria de junta con el orden del día que interese a la sociedad y a los socios. (JAGV)

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HIPOTECA ENTRE PARTICULARES.

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE LA LEY 2/2009. CLÁUSULA PENAL. INFORME DEL REGISTRADOR Y DEFECTOS.  Resolución de 4 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4 a inscribir una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual se establece una hipoteca en garantía de un préstamo entre dos personas físicas. El acreedor manifiesta que el préstamo se ha concertado con la mediación de una sociedad dedicada profesionalmente a esta actividad pero que él no se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos. Sin embargo el registrador detecta que dicho acreedor es titular de más de 20 hipotecas. En cuanto a las cláusulas del préstamo, el interés ordinario es del 20% y se establece para caso de impago, además del interés de demora, una penalización y una comisión que en ambos casos es garantizada con hipoteca.

El Registrador deniega la inscripción ya que considera que el acreedor se dedica profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios, y no cumple los requisitos que establece la Ley 2/2009. Deniega también la inscripción de la hipoteca en cuanto a la cláusula de penalización por exceder de los intereses de demora garantizables y de la comisión por no responder a la causa de la hipoteca. En su informe posterior rectifica la calificación de este defecto relativo a la cláusula de penalización, por no ser para adquisición de vivienda habitual pero lo mantiene por otros motivos que le llevan a concluir que no es garantizable.

El interesado recurre e insiste en que no le es de aplicación dicha Ley y que en todo caso los requisitos de la misma fueron cumplidos   por la sociedad intermediaria; en cuanto al segundo defecto considera que no opera dicho límite en los intereses de demora por cuanto la financiación no lo es para la adquisición de vivienda habitual.

La DGRN mantiene la calificación en cuanto al primer defecto considerando que ha quedado acreditado el carácter de profesional del prestamista y reiterando que el Registrador puede consultar otros organismos oficiales para lograr un mayor acierto en su calificación.

En cuanto al segundo defecto, en lo relativo a la cláusula de indemnización, lo revoca porque el registrador no puede rectificar la calificación en el Informe añadiendo nuevos motivos, ya que la calificación y su razonamiento o motivos es la base o presupuesto del recurso por el interesado.  Respecto del defecto relativo a la comisión entiende que no ha sido recurrido. (AFS)

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ACUERDOS DE JUNTA Y UNIPERSONALIDAD INSCRITA.

SON INSCRIBIBLES LOS ACUERDOS TOMADOS EN JUNTA GENERAL, AUNQUE EN EL REGISTRO LA SOCIEDAD SEA UNIPERSONAL.

Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.

Hechos: El problema se plantea en relación a un acuerdo de cambio de domicilio adoptado en junta universal y por unanimidad. De la certificación resulta que reunión tuvo lugar con la asistencia de todos los socios, y por tanto que la sociedad no era unipersonal.

La registradora suspende la inscripción pues según el registro la sociedad es unipersonal y dicha situación es contradictoria con la que resulta de la certificación. Aparte de ello “tampoco se ha hecho constar tal condición de unipersonal en la identificación de la sociedad… conforme a lo dispuesto en el art 13.2 de la LSC que dispone «En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar expresamente su condición de unipersonal en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».

El notario recurre. Se basa en que las participaciones están en usufructo siendo el usufructuario el titular del derecho de voto y que el hecho de que “se hable en una ocasión de la asistencia personal de todos los socios, en lugar de titulares del derecho de voto, ello no puede considerarse como un defecto que impida la práctica de la inscripción solicitada”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Reitera su doctrina de que la “unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, aunque éste sea la junta general con asistencia de una pluralidad de socios” y que el registro mercantil ya no tiene por objeto la constatación de los cambios de titularidades sobre participaciones sociales y que la aplicación “de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes”. Todo ello sin perjuicio de que “practicada la inscripción, la registradora pueda hacer constar en la nota de despacho la situación de unipersonalidad que publican los asientos registrales”.

Por último y con relación al defecto de que no se hace constar la unipersonalidad en la escritura dice que ello “carece de entidad suficiente para impedir la inscripción solicitada”.

Comentario: Mantiene la DG su doctrina de que la unipersonalidad de una sociedad no puede impedir la inscripción de los acuerdos tomados por la junta general de la sociedad cuando ya no es unipersonal. En este caso seguía siendo unipersonal y por tanto era la certificación la errónea, pudiendo rectificarse a posteriori por el notario autorizante, pero aunque no lo fuera por transmisión de participaciones, la inscripción es procedente.

En relación con la unipersonalidad sólo cuando se trata de decisiones adoptadas por un socio único que no consta inscrito, es cuando existe defecto que impide la inscripción. E incluso si en la escritura de toma de decisiones del socio único no inscrito, se acredita de forma fehaciente su cualidad de tal, procede la inscripción de sus decisiones según la reciente R/DGRN de 23 de enero de 2015. Claro que en este caso lo que procederá, será la inscripción previa de la unipersonalidad. (JAGV)

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ORDEN DEL DÍA POCO CLARO. 

AUNQUE EL ORDEN DEL DÍA CAREZCA DE LA CLARIDAD REQUERIDA, SI DE LOS HECHOS RESULTA QUE TODOS LOS SOCIOS PUDIERON CONOCERLO EN EXTENSO, LOS ACUERDOS ADOPTADOS SON INSCRIBIBLES. Resolución de 6 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Málaga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción y aumento de capital social.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

Junta convocada a la que asisten todos los socios.

El orden del día, en lo que afecta al recurso es el siguiente: “reducción del capital social a cero euros (0,00 euros) con amortización de todas las participaciones sociales por su valor nominal, y simultáneo aumento de capital en la cantidad de cuatro mil quinientos euros (4.500 euros) mediante aportación dineraria. Modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales”.

El aumento del capital se hace con prima.

Se toma el acuerdo por mayoría y la única socia que vota en contra solicita la nulidad de la junta por disparidad entre la convocatoria de la junta y lo decidido pese a lo cual entrega al notario autorizante un cheque por importe de mil quinientos euros como suscripción del capital.

Hay acta notarial de la junta de la que resulta que la única socia que vota en contra ejerció su derecho de información retirando balances y el informe de auditoría del que resultan los acuerdos a tomar.

Ante ello el registrador suspende la inscripción, entre otros claros defectos, por el siguiente motivo: Infringir el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital, por cuanto en el texto del Orden del día que se expresa en la escritura, no se hizo constar la prima de emisión que llevaba aparejada el acuerdo de aumento de capital. Los defectos se califican de subsanables.

El interesado recurre alegando que en la convocatoria consta claramente que se va a tratar de la reducción del capital y de su aumento y que en todo caso los informes de los administradores (realmente de los auditores) sobre el aumento en los que constaba la prima, habían sido entregados a todos los socios.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Con numerosa cita de doctrina de la propia DG y del TS, el CD recuerda la necesidad de reflejar «con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse» (artículo 287 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y la garantía del mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como el de pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, lo que posibilita “considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los accionistas informarse a través de los citados procedimientos”.

Por ello añade “es preciso analizar el supuesto de hecho concreto para poder concluir si una determinada convocatoria, en atención a su contenido y a las circunstancias en que se ha producido, se ha llevado a cabo con violación de los derechos individuales del socio” siendo “doctrina consolidada de esta Dirección General que deben distinguirse aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros, no procede la sanción de nulidad”.

Pese a ello dice que “es evidente que el anuncio de convocatoria carece de la debida claridad que le exige el ordenamiento por cuanto la omisión de un dato esencial, como es la emisión con prima, afecta decisivamente a la posición jurídica del socio y le priva de la información necesaria para ejercer sus derechos de forma adecuada”.

No obstante al resultar del expediente que la socia retiró el informe de auditoría del que resulta que el aumento se iba a realizar con prima, procede la inscripción de los acuerdos adoptados.

Finalmente expresa que “poco importa si la socia disidente llegó o no a leer, analizar o estudiar el citado informe o a recabar el asesoramiento que estimase conveniente pues no puede imputar a la sociedad las consecuencias de sus actos”. Por todo ello “resultaría del todo punto desproporcionado considerar inválida la convocatoria y por ende los acuerdos sociales adoptados cuando del expediente resulta que la socia disidente conoció o pudo conocer con exactitud el concreto alcance y efectos de la modificación estatutaria propuesta y de las consecuencias económicas y societarias que de las mismas pudieran resultarle”.

Comentario: Muy interesante resolución, tanto por la doctrina que deriva de ella, como por la numerosa cita que contiene de sentencias del TS sobre la materia.

Se encuadra esta resolución en los nuevos aires del CD en los que en aras del mantenimiento de los acuerdos sociales adopta decisiones que, pese a ser dudosas, suponen una minimización de los costes de funcionamiento de las sociedades.

De todas formas la doctrina derivada de la resolución, en cuanto basada en datos de hecho documentales, pero que pudieran ser desvirtuados en otras sedes, es relativamente peligrosa pues está actuando a modo de órgano jurisdiccional decidiendo a favor de una de las partes y en contra de otra. La socia disidente, hubiera conocido o no el informe, no estaba de acuerdo y así lo prueba que sólo depositara en poder del notario el importe que le correspondía por aumento y no la prima de emisión. La misma DG pone énfasis en la importancia del orden del día, pero después de hacerlo se la quita al decidir que, pese a lo defectuoso o incompleto de dicho orden, procede la inscripción. No se sabe además qué ocurrió con las participaciones sobrantes de la socia disidente pues es de suponer que el administrador no admitiera su suscripción al no completarla con el importe de la prima. En fin surgen una serie de incógnitas que pudieran afectar a la validez de los acuerdos adoptados, creando inseguridad jurídica pues el tribunal de lo mercantil quizás opinara, si se plantea impugnación de acuerdos sociales, de otro modo.

Para el registrador calificante es difícil seguir esta doctrina pues se corre el riesgo de pasarse e incurrir en responsabilidad. En caso de conflicto entre socios, como era el de la presente resolución, y así ha sido destacado por la DG en muchas de sus resoluciones, creemos que los órganos administrativos deben adoptar una postura de neutralidad ajustándose de forma estricta a lo dispuesto en el Ley. Y dado que la misma DG reconoce que el anuncio no era claro y que carecía de los requisitos necesarios para que sobre él se pudieran tomar acuerdos válidos, lo más correcto hubiera sido que, sin tomar en consideración hechos ajenos a los propios acuerdos adoptados, hubiera confirmado la calificación y ello sin perjuicio de que si la interesada no recurre los acuerdos hubieran podido quedado firmes.

El orden del día de la junta es fundamental y una cosa es un aumento de capital puro y duro y otra muy distinta un aumento de capital con prima. Quizás y en base a la doctrina del TS que cita la resolución de que en el orden del día solo deben constar las circunstancias básicas del aumento, se pueda omitir en ese orden del día tanto la cuantía del aumento como la cuantía de la prima a satisfacer por los socios. Esos datos sí resultarán del informe de los administradores, pero lo que no debe omitirse es que el aumento va acompañado de un desembolso suplementario que debe ser previsto por los socios que quieran acudir a la asunción de participaciones.

Con la tesis de la DG casi se pudiera suprimir, tanto el anuncio como casi el orden del día, remitiéndose al informe de los administradores sobre el mismo. Bastaría con remitir ese informe a todos los socios, si fuera posible por el escaso número de estos, para resumir el anuncio de convocar la junta a límites liliputienses. Es más de una de las sentencias del TS citadas en la resolución se consideró infracción del precepto correspondiente no poner el importe del aumento, cuanto más si lo que se omite es que ese aumento se hace con prima.

Por ello nos extraña que la DG termine su resolución diciendo que su razonamiento está “sólidamente anclado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo” y que “ha venido a ser confirmado por la reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital que ha llevado a cabo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre” cuando esta ley, al modificar los artículos relativos a la impugnación de acuerdos sociales en el nuevo artículo 204.3.a., excluye de la no posibilidad de impugnación aquellos datos de la convocatoria relativos a la forma y plazo previo de la convocatoria u a otras que tengan “carácter relevante” y en una convocatoria de junta, aparte de los citado, lo más relevante es el orden del día pues en base a él el socio puede decidir su participación o no en la celebración de la junta y el sentido de su voto (JAGV)

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SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO POR USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA.

Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 27, por la que se deniega la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo.

Se plantea si es inscribible una sentencia recaída en un juicio ordinario dirigido contra el titular registral y los titulares intermedios por la que se declara que el demandante ha adquirido por usucapión.

La Registradora entiende que no porque siendo la usucapión un modo originario de adquirir la propiedad se produce una interrupción de tracto sucesivo y requiere el cumplimiento de los requisitos de la reanudación del tracto y porque una sentencia declarativa por usucapión sólo puede dictarse en un pleito entre el demandante y quien se oponga a dicha usucapión, lo que sólo produce efectos entre esas partes litigantes, y no debe acceder a una inscripción que le conferiría eficacia «erga omnes». Entiende que cuando exista una titularidad registral contradictoria han de ejercitarse dos pretensiones, una para declarar el dominio por usucapión, y otra de rectificación del Registro para cancelar la inscripción dominical contradictoria. El titular registral debe ser demandado necesariamente pero sólo en relación con esta segunda acción; respecto de la acción principal, tiene que tener su propio legitimado pasivamente, que lo será quien se oponga efectivamente a la consumación de la usucapión por el demandante, ya el titular registral, ya un tercero.

La Dirección sin embargo revoca la nota, entiende que emitido por el juez un pronunciamiento favorable a la usucapión con los requisitos legales no puede el registrador cuestionar el supuesto carácter fraudulento del procedimiento; sino sólo la existencia de obstáculos que surjan del Registro, es decir velar por la intervención del titular registral. En el caso de la usucapión extraordinaria el procedimiento deberá ser entablado contra el titular registral para evitar su indefensión, pero no será necesaria la acreditación de la validez de los títulos intermedios pues precisamente dicha modalidad de prescripción adquisitiva no precisa ni de buena fe ni de justo título siendo únicamente necesario acreditar la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. En este caso los titulares registrales aparecen como demandados y también lo han sido los transmitentes intermedios hasta llegar a los adquirentes por la prescripción por lo que entiende inscribible la sentencia. (MN)

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VENTA POR APODERAMIENTO IRREVOCABLE CON CONDICIONES. BAJA DE COMUNIDAD POR INCUMPLIMIENTO.

Resolución de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 2 a inscribir una escritura titulada como «baja de comunidad de bienes por incumplimiento, compraventa de vivienda, entrega de llaves y posesión de vivienda y subrogación de hipoteca».

Hechos: Se constituye una Comunidad de Bienes (al parecer para construir un edificio) en la que  los copropietarios otorgan un poder irrevocable a una sociedad gestora para que pueda vender la parte privativa de los copropietarios que incumplan sus obligaciones y por ello sean excluidos de la comunidad, todo ello conforme a unos Estatutos a los que se adhieren. Una de las comuneras es excluida por no cumplir sus obligaciones económicas y en uso de ese poder, que el notario estima suficiente, la sociedad apoderada vende su cuota.

El registrador considera que no se ha acreditado fehacientemente el incumplimiento  del comunero y su notificación a éste, que es el requisito para el uso de las facultades conferidas en el poder, que no se le ha notificado notarial o judicialmente el incumplimiento, que no se ha depositado el sobrante  obtenido a disposición del vendedor, y que el apoderado tiene que demostrar, al registrador, el  incumplimiento de condiciones, pues otras cosa supondría que la validez del contrato queda al arbitrio de una de las partes,  por lo que suspende la inscripción.

 El interesado recurre y alega que el incumplimiento compete apreciarlo a la Junta Directiva de la Comunidad, que así lo ha acreditado, que se requirió a la comunera para que se pusiera al día de sus obligaciones, y pasado el plazo Estatutario de 15 días no lo hizo, por lo que se dan todos los requisitos para ejercicio del poder, que el notario ha estimado suficiente.

El notario autorizante informa que se le acreditó el incumplimiento de la comunera, que el sistema pactado de exclusión del comunero incumplidor tiene como finalidad proteger a los restantes comuneros para lograr el fin perseguido, que es la construcción del edificio, y que emitió el juicio de suficiencia respecto del poder.

La DGRN desestima el recurso, pues mantiene que ha de probarse fehacientemente el incumplimiento del comunero, que actúa a modo de condición para el ejercicio del poder, bien por acta de notoriedad, bien por decisión judicial, pues no puede dejarse la prueba a criterio de una de las partes.

Por analogía considera aplicables a este caso los requisitos para el ejercicio de la de la condición resolutoria e inscripción de la resolución: aportarse el título del vendedor, notificación judicial o notarial (no admite el burofax), y depósito del sobrante.

Añade que no se cuestiona en la nota de calificación el juicio notarial de suficiencia del poder, pero que la cuestión es si se acreditan o no los requisitos para el ejercicio del poder, para provocar la mutación real de titularidad y concluye que no.

COMENTARIO.- La extensión por analogía de los requisitos de ejercicio de la condición resolutoria al presente caso que hace la DGRN no me parece suficientemente fundamentada porque en primer lugar no estamos ante un contrato ni ante dos partes con intereses contrapuestos, ya que ambas partes, en realidad una sola (los comuneros)  tienen un interés común (la construcción del edificio) y quien ejercita el poder es un tercero (la sociedad gestora) independiente de los comuneros;  en segundo lugar porque en el otorgamiento del poder  y  en los Estatutos de la Comunidad que constan en escritura pública están especificados los requisitos para el ejercicio del poder, por lo que ya el poderdante prestó anticipadamente su consentimiento al ejercicio del poder , de forma irrevocable, y se sometió a dichas condiciones. Finalmente porque es al notario a quien compete juzgar, bajo su responsabilidad, si el poder es suficiente o no para la venta y para ello deberá juzgar ineludiblemente si se dan o no los requisitos o condiciones para el ejercicio de dicho poder, lo que además explicita en la escritura. Una vez emitido el juicio de suficiencia, que es congruente con el acto jurídico realizado, la compraventa, no cabe desvirtuarlo ya en sede registral, sino, en su caso, en sede judicial, como es bien sabido.

Comprendo que no es frecuente en la práctica que se provoque una venta sin intervención directa de su titular y los recelos de la DGRN y del registrador, pero en este caso de Comunidades empresariales para construir Edificio es imprescindible que sea así por el bien superior pretendido, pues de no ser así en la práctica quedaría la Comunidad en situación de dependencia  del propietario incumplidor, ya que  bastaría con que se opusiera al requerimiento resolutorio para que hubiera que acudir a la vía judicial. En el caso presente 79 propietarios se constituyen en comunidad para construir un edificio, lo que supone un fuerte desembolso económico, y si 1 no paga y no se le aparta de la comunidad de forma rápida y se busca a otro comuneros es posible que haya que paralizar la edificación, pues los restantes comuneros cumplidores o no tendrán dinero para continuar el edificio o si lo tienen lo tendrán que adelantar de su bolsillo, resultando como paradoja que el copropietario incumplidor será también copropietario  de lo que se construya con dinero ajeno por el principio de accesión del suelo. Si en vez de ser 1 fueran 5 o 10 los incumplidores sería ya imposible continuar con la empresa, probablemente, a menos que se busquen otros copropietarios que puedan cumplir.

 En definitiva , frente al conflicto de legitimidades del comunero presuntamente incumplidor  de conservar su cuota de copropiedad, perfectamente respetable,  y el de la comunidad de copropietarios en llevar adelante el fin común pretendido (de construcción y terminación del edificio) debe de pesar más en la balanza este último, pues otra solución llevaría a causar un grave contratiempo al interés general de la Comunidad,  y por ello es preferible asumir el riesgo de que se cometa un perjuicio para el interesado, por otro lado poco probable en la práctica pues el interés de la Comunidad es el pago y cumplimiento de sus comuneros, no la venta de sus cuotas. En todo caso al copropietario incumplidor le quedaría abierta la vía judicial para invalidar la venta o reclamar en su caso el sobrante y verse así resarcido del posible incumplimiento. (AFS)

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CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD. CÓDIGO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA Y OBJETO SOCIAL.

Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Pontevedra a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se suspende la inscripción de la constitución de una sociedad por no corresponder los CNAE consignados en la escritura “con ninguna de las actividades que integran el objeto social”.

El objeto social eran “los servicios destinados a las comunidades de fincas, que comprenden desde la administración de las mismas hasta cualquier reparación de las mismas, mantenimientos, limpiezas, electricidad, fontanería, reparación de tejados y otros oficios de mantenimiento y reparación. (CNAE números 4110 y 4121).

El interesado recurre alegando que los CNAE citados corresponden a la “Promoción inmobiliaria y a la Construcción de edificios residenciales” (…) y que la actividad principal de esta empresa es la “reparación, mantenimientos de comunidades de vecinos”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Tras recordar que la exigencia de los CNAE es “estrictamente estadística y no tiene pretensión de inmiscuirse en la regulación civil o mercantil de las actividades a que se refiere” considera que “el registrador debe verificar que el código de actividad reseñado se corresponde suficientemente con el contenido en el listado vigente según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, pues de lo contrario la norma carecería por completo de la eficacia prevista al publicar actividades sectorizadas no correspondientes con las previstas en los estatutos”.

Por ello concluye que los códigos que se avienen con las actividades del objeto social no son los señalados relativos a la promoción y a la construcción, sino los del grupo “68.3, «Actividades inmobiliarias por cuenta de terceros» (que engloba las clases 68.31 y 68.32, respectivamente «Agentes de la propiedad inmobiliaria» –en el que también puede encuadrarse la administración de comunidades– y «Gestión y administración de la propiedad inmobiliaria» –en el que encaja la administración de edificios residenciales y otras fincas–), con los del grupo 81.1, «Servicios integrales a edificios e instalaciones», o con los del grupo 81.2, «Actividades de limpieza», concretamente el 81.21, «Limpieza general de edificios».

Comentario: Resulta claro que no basta con consignar un CNAE y que este tenga una relación más o menos remota con algún CNAE de listado legal, sino que es preciso buscar en ese listado aquél código que mejor se adapte o describa la real actividad comprendida en el objeto social. Si así no se hace la escritura adolecerá de defecto que impide la inscripción. (JAGV)

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ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. AMPLIACIÓN.

Resolución de 16 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la anotación de un mandamiento de ampliación de embargo.

Supuesto de hecho.

Se plantea la posibilidad de hacer constar en el Registro la ampliación de un embargo, debidamente anotado en su inicio, cuando consta en el Registro que la finca se encuentra inscrita en favor de unos cónyuges casados en gananciales, así como la disolución de dicha sociedad conyugal, sin liquidar, y bajo la circunstancia de que el embargo se ha dirigido contra uno de los titulares, habiendo siendo notificado el otro.

Con ocasión del supuesto planteado, la DGRN establece lo siguiente sobre la posibilidad de ampliar el embargo y sus efectos:

Naturaleza del embargo: El embargo es una traba procesal que afecta un bien al resultado de un procedimiento; su publicidad erga omnes se logra por medio de su constancia registral de la misma a través de la anotación de embargo, en la que las cantidades que se consignan son un mero reflejo de la situación en que se encuentra un proceso, que es dinámico, de modo que su resultado final no se ve limitado por las cantidades consignadas en el Registro. Por tanto, dichas cantidades consignadas registralmente no afectan o limitan la responsabilidad final resultante del proceso con la excepción prevista en el propio artículo 613 de la ley procesal, es decir, para los adjudicatarios de una ejecución posterior, pero no para otros titulares o terceros poseedores que pudieran aparecer en el Registro.

Ampliación de la cantidad del embargo: Se puede ampliar la cantidad del embargo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, y también por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y puedan ser exigidos en el mismo procedimiento:

a) Conforme al art. 613 LEcivil, la DGRN ha permitido la llamada ampliación de embargo no sólo por nuevos intereses y costas generados a lo largo del procedimiento ejecutivo, sino incluso por nuevos importes del principal de la deuda que genera el apremio, siempre que tuviesen el mismo origen que el débito original y que por ello pudiesen ser exigidos en el mismo procedimiento, como ocurre en los nuevos vencimientos de una deuda de duración periódica (4 de Diciembre de 2003,  7 de Junio de 2006y R. 14 de julio de 2011). 

b) Esta razón es igualmente aplicable, por tanto, a las costas ya existentes en un procedimiento, y cuya exigibilidad pudiera implicar el devengo de intereses de las mismas y por ello es posible su clasificación como un partida más que incorporar al principal de la deuda que se reclama, al no dejar de ser una deuda accesoria nacida como consecuencia del impago de la obligación principal.

En consecuencia, revoca la nota de calificación.  (JAR)

Ver trabajo de Joaquín Delgado. 

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EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 

Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 55 a inscribir un auto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria.

¿Cabe inscribir un decreto de adjudicación hipotecaria cuando el tipo de la subasta es distinto al que consta en la escritura e inscripción? NO.

Resumen: 

El precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta constituye –junto con el domicilio fijado por el deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones– uno de los requisitos esenciales que han de constar en la escritura de constitución de hipoteca. 

Si el tipo de la subasta no coincide con el fijado por los interesados en la escritura no cabe inscribir la adjudicación derivada de la ejecución hipotecaria, y tal cuestión debe ser calificada por el Registrador. (JAR)

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DEPÓSITO DE CUENTAS. DERECHO DE INFORMACIÓN.

CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: LA OMISIÓN PARCIAL O ERRORES EN EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE ACCIONISTAS NO IMPIDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS. SÍ LO IMPIDE LA OMISIÓN TOTAL DEL DERECHO. Resolución de 18 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se convoca junta de una sociedad con el orden del día relativo al “examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y propuesta de aplicación del resultado”, sin hacer ninguna referencia al derecho de información.

El registrador deniega el depósito de cuentas pues no consta “en la convocatoria de la Junta General el derecho que tiene cualquier socio a obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de Auditor de Cuentas, en su caso, conforme al Artículo 272.2 de la LSC. Defecto Insubsanable.

El interesado recurre y alega que el acuerdo se tomó por el 99,60% del capital social y que ha transcurrido el plazo de impugnación de cuarenta días sin que conste que se haya impugnado.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Pondera que “el derecho de información, ha sido configurado por la jurisprudencia… como un derecho esencial, instrumental al de voto… imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio” y es “el carácter «mínimo» y esencial del derecho de información del accionista o socio el que ha provocado una dilatada doctrina que incide sobre su trascendencia y sobre la necesidad de extremar el rigor en su defensa hasta el punto de que se ha afirmado reiteradamente que en caso de duda procede actuar en su salvaguarda rechazando la inscripción”.

No obstante añade “tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio” y por tanto “son las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho concreto las que han de permitir determinar si el derecho de información de los socios ha sido o no cumplimentado en términos tales que los derechos individuales de los socios hayan recibido el trato previsto en la Ley”.

Entrando en el supuesto de hecho de la resolución dado que se omite en su totalidad el derecho de información de nada sirven las consideraciones anteriores y ni siquiera sirve la alta participación de socios en la votación pues si se pudiera soslayar el derecho de información en detrimento de las minorías estas quedarían totalmente a merced de las mayorías en todos los aspectos orgánicos relativos al funcionamiento de la sociedad.

Comentario: Aunque la DG sigue en su línea de flexibilizar la expresión del derecho de información de los accionistas o socios en los anuncios de convocatoria de la junta, evitando con ello que no pueden inscribirse acuerdos de junta por mínimos errores en cuanto a la expresión de ese derecho de información, lo que no puede hacer, como no lo hace en este expediente, es admitir la inscribibilidad de unos acuerdos o un depósito de cuentas cuando ese derecho de información ha sido totalmente omitido. Es decir que si hay una omisión parcial del derecho de información habrá de estarse a las circunstancia del caso a la hora de decidir si existe o no defecto de convocatoria pero no cabe discusión si esa omisión ha sido absoluta y total y ello sea cual sea el capital asistente a la junta. (JAGV)

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RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA.

MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. LOS ESTATUTOS PUEDEN ESTABLECER LA CUANTÍA EXACTA EN EUROS DE ESA RETRIBUCIÓN. Resolución de 19 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de León a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una entidad.

Hechos: Sobre la retribución del órgano de administración los estatutos de una sociedad se expresan de la siguiente forma: El órgano de Administración será retribuido. La retribución…consistirá en una cantidad fija por asistencia de cada uno de sus miembros a cada reunión del Consejo. Esta retribución puede ser doble cantidad para los cargos de Presidente y Secretario que para el resto de los Consejeros. A continuación los estatutos expresan las concretas cantidades que percibirán cada uno de los miembros del consejo.

Para el registrador no es posible establecer las concretas cantidades que percibirán los  miembros del consejo  pues ello “colisiona con la literalidad del artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto en el que se establece que, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, por lo que la indicada previsión se extralimita, cercenando con ello la competencia reconocida por la Ley a la Junta, debiendo limitarse la norma estatutaria a fijar el sistema de retribución, pero no el contenido exacto de ésta”.

El interesado recurre diciendo que el “artículo de los Estatutos incluye el quantum a satisfacer al órgano de administración  en cumplimiento de lo exigido por el Tribunal Supremo en su denominada «Sentencias Mahou» acatadas por la Inspección de los Tributos, sentencia de 13 de noviembre de 2008”

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

 Para la DG lo que la Ley hace es “una reserva estatutaria respecto del sistema de retribución, pero no en cuanto a la retribución exacta o aspecto cuantitativo de la misma… y, por ello, no es necesaria la fijación estatutaria de la cuantía concreta de la remuneración –cfr. la Resolución de 19 de marzo de 2001, pero “el hecho de que no se imponga esa exigencia no impide que pueda determinarse esa concreta retribución con base en la autonomía estatutaria”.

Por ello concluye la DG “una previsión estatutaria como la analizada en este expediente no sólo no es contraria a la Ley ni a los principios configuradores del tipo social escogido (artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), sino que garantiza una mayor certidumbre y seguridad tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución, en su aspecto cuantitativo concreto, dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general”.

Comentario: Aunque no es normal, ni habitual, e incluso ni aconsejable, que en los estatutos de las sociedades se expresen las concretas cuantías que van a ser satisfechas a los administradores en concepto de retribución, ello, como bien dice la DG, no está prohibido por ninguna norma legal. En estos casos la retribución consistiría en una asignación fija, actualizable o no conforme la IPC, cuya cuantía no va a ser determinada para cada ejercicio por la junta general sino que ya está establecida inicialmente en los estatutos de la sociedad. Una norma estatutaria de esta clase tiene sus inconvenientes, que a nadie se le ocultan, pero también tiene sus ventajas, pues si la sociedad estima que es preferible evitar las tensiones que cada año se puedan producir en el seno de la junta a la hora de fijar la retribución, fijándola previamente en los propios estatutos, no debe existir problema alguno para ello pues aparte de hacer más clara la retribución evita olvidos u omisiones que también pueden ocasionar problemas a la sociedad y sobre todo a los administradores. (JAGV)

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REGISTRO MERCANTIL. RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN.INICIO DEL EXPEDIENTE.

Resolución de 20 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid a iniciar un expediente de rectificación registral. 

Hechos: Los hechos que dan lugar a este especial recurso son los siguientes:

De acta de presencia levantada por notario de la celebración de junta general de una sociedad resulta que la propuesta de cese y nombramiento de consejo fue rechazada por el 72,54% del capital votando a favor sólo el 27,46%.

No obstante el resultado de la votación se inscriben los ceses y nombramientos pues según resulta de la inscripción el acuerdo fue positivo pues los votos a favor representaban 705.754 derechos de voto frente a 435.254 derechos de voto que se expresaron en contra de la adopción de dicho acuerdo, ya que de conformidad con el artículo 5 bis de los estatutos sociales, las acciones números 1 a 135.252 gozan de cinco derechos de voto por acción arrojando la votación en consecuencia el resultado reflejado anteriormente.

Ahora mediante instancia suscrita por una de las consejeras cesadas se solicita al registrador la apertura de expediente de rectificación del Registro por error de concepto consistente en estimar como hecho que el acuerdo de cese y nombramiento de miembros del órgano de administración de dicha sociedad fue adoptado en sentido positivo, habiendo suplido el registrador la omisión en la certificación de la junta. Añade que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil se establece como hecho probado la inexistencia, por ausencia de adopción del acuerdo, de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración sometido a votación en la referida junta. También se solicitó en la misma instancia la rectificación de inscripciones posteriores de la misma hoja, erróneas como consecuencia del error observado en la inscripción cuya rectificación se solicita.

El registrador suspende la iniciación del expediente de rectificación por el siguiente motivo:

Dado que la sentencia se acompaña por fotocopia será necesario aportar testimonio de dicha Sentencia o mandamiento cancelatorio del asiento cuya nulidad se solicita. En dicha sentencia o mandamiento ha de constar la firmeza de la sentencia referida.

Aparte de ello no procede la apertura de expediente de rectificación pues dicho expediente, conforme al artículo 217 de la LH, exige la conformidad de los interesados en cuanto al error padecido y el registrador calificante no acepta la existencia del error, existiendo además, al parecer, una sentencia en sentido contrario y si iniciara el expediente sería “hacer al Registrador Mercantil un órgano jurisdiccional que actúe en segunda instancia alterando las decisiones judiciales”.

El interesado recurre pues según él se cercena, «ab initio», la incoación del expediente sin ofrecer razón alguna a tal negativa, lo que “supone vaciar de contenido el derecho de cualquier interesado a instar la corrección del Registro por el cauce legalmente establecido, a pesar de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, aplicable a los registradores como titulares de facultades públicas”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Para la DG lo que hace el registrador es demorar “su calificación hasta el momento en que se le aporte” la sentencia. “La recurrente opone que el título en el que se basó la inscripción y del que, a su juicio, se desprende inequívocamente el error es el acta notarial a que se ha hecho referencia antes y que este es el documento que ha de servir para rectificarlo”. Pero ello, a juicio de la DG, es una flagrante “contradicción pues en su escrito de recurso señala reiteradamente que el contenido de la citada sentencia es favorable a su pretensión al declarar como hecho probado la inexistencia del acuerdo y reprocha al registrador no haber tenido en cuenta en su calificación un pronunciamiento judicial contrario a su interpretación”.

Una vez se presente la sentencia se procederá a una nueva calificación. Además, aclara la DG, que, “en el supuesto de hecho de este expediente es evidente que según el tenor de la nota de calificación, el registrador no considera que haya incurrido en la práctica de un asiento erróneo, por lo que la posibilidad de abrir un expediente de rectificación queda frustrada”.

Concluye diciendo que “como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 2 de febrero de 2005, 19 de diciembre de 2006, 19 de junio de 2010 y 23 de agosto de 2011), la rectificación de los asientos exige, bien el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento atribuya algún derecho —lógicamente siempre que se trate de materia no sustraída al ámbito de autonomía de la voluntad—, bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablado contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho”.

Comentario: Especial resolución sobre una cuestión, también muy especial, y que tiene su origen, al parecer, en un error en el acta notarial al no tener en cuenta el presidente de la junta los derechos de voto que, según los estatutos inscritos, tenían las distintas clases de participaciones sociales y dar un resultado de la votación no ajustado a esos estatutos.

La DG acierta al no tomar partido por ninguna de las partes que discuten la validez de los asientos, sino que remite a la sentencia que, al parecer se ha dictado y que lógicamente aparte de no ser contradicha por otra en sentido contrario, debe venir revestida de la autenticidad necesaria para provocar un asiento en el registro.

Finalmente, lo que también va a complicar la solución del problema, dice la DG que en cuanto a la rectificación de las posteriores inscripciones que tienen su causa en la que se tacha de errónea, las mismas no adolecen de error alguno sino que son inexactas y por tanto su rectificación debe venir por la vía “del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria disposición que, “requiere en todo caso el consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, resolución judicial”. (JAGV)

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REGISTRO DE BIENES MUEBLES. COMPRAVENTA DE BUQUE:

PARA PODER PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN ES NECESARIO ACREDITAR LA PRESENTACIÓN O PAGO EN OFICINA COMPETENTE. Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de compraventa de buque.

Hechos: Se trata de una escritura de venta de un buque, perteneciente a la lista 7ª en la provincia marítima de Barcelona, respecto del cual se solicita su inmatriculación en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona.

Se presentó a liquidación en la Cdad. Autónoma de Andalucía. La escritura se había autorizado por notario de Marbella.

El registrador suspende la inscripción pues “debe justificarse el pago del correspondiente ITPAJD a favor de la Administración Tributaria competente, en este caso la de la Comunidad Autónoma de Cataluña, o la declaración de exención por la misma o, cuando menos, la presentación en ella del presente documento (art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aprobado por Texto refundido de la Ley 4/2008 de 23 de diciembre). Aclara que sólo el pago en oficina competente tiene efectos liberatorios y ello sin perjuicio de la posible devolución de impuesto satisfecho en oficina incompetente.

El interesado recurre alegando el artículo 33.2.2.ºC).3.ª de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG tras plantear cuál ha de ser la Comunidad Autónoma donde debe ingresarse la liquidación correspondiente, de acuerdo con los «puntos de conexión» que establecen, en sentido coincidente, tanto el Real Decreto 828/1995 por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, que regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, llega a la conclusión que en el supuesto de inscripción de buque la norma aplicable es el artículo 103, número 1, letra C), regla segunda, del RITPYAJD, la cual dice: «Cuando [el documento] se refiera a buques o aeronaves, será competente la oficina en cuya circunscripción radique el Registro Mercantil… en que tales actos hayan de ser inscritos…». En el mismo sentido se produce la Ley 22/2009, de 18 de diciembre en el número 2 del artículo 33.

Comentario: La modificación del artículo 54 de la LITP, por el art. 7.14 de la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, introdujo en el mismo que la presentación del documento debería de hacerse en Oficina competente para su liquidación, a efectos del levantamiento del cierre registral por motivos fiscales. Por lo tanto a partir de esa fecha para poder inscribir un documento en los RRPP, MM o de BBMM, no es suficiente con que contengan la nota de pago exención o al menos su presentación en oficina liquidadora, sino que esa oficina debe ser precisamente la competente para su liquidación. Ello obliga al registrador, cuando existan dudas acerca de cuál sea la oficina competente, a realizar las comprobaciones oportunas a los efectos de determinar si el documento presentado puede o no ser inscrito al poder estar afectado por un cierre por motivos fiscales. (JAGV)

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PODER OTORGADO EN EL EXTRANJERO.  JUICIO DE SUFICIENCIA. LEGALIZACIÓN O APOSTILLA. MEDIOS DE PAGO. 

Resolución de 23 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

En la resolución del presente recurso se abordan dos temas distintos. El primero, se refiere al alcance de la calificación por el registrador de una escritura de compraventa formalizada en ejercicio de un poder otorgado en el extranjero. El segundo, aborda la cuestión relativa a si es necesario acreditar el exceso de pago sobre el precio entregado por el comprador, en los términos reflejados en la escritura de compraventa.

La Dirección General señala que el registrador limitará la calificación de los poderes a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

El notario debe hacer una reseña del documento auténtico que se le exhibe y hacer constar en la escritura su juicio relativo a la suficiencia de las facultades que derivan del mismo para el acto concreto que autoriza, bien especificando cuál sea este o bien incluyendo otra reseña, siquiera mínima, de facultades.

El registrador, por su parte, calificará la concurrencia de los dos requisitos y también la congruencia del juicio con ese acto que se le pide inscribir.

Según la nota de calificación «al no presentarse el poder otorgado en el extranjero no se acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Derecho Internacional Privado, ni la postilla o en su caso legalización sin que sea suficiente el juicio de suficiencia del notario autorizante, ya que se tratan de supuestos no comprendidos en el ámbito del artículo 98.2 Ley 24/2001 de 27/12, modificada por la Ley 24/2005 de 18/11».

La Dirección General señala que la presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige un análisis jurídico que conllevará conforme a los artículos 10.1 y 11.1 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder, a la ley española a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, artículo 11.1 del Código Civil al análisis de la equivalencia de la forma en España, forma que habrá de regirse por la ley del país en que se otorguen.

En aplicación del principio de legalidad nuestro Ordenamiento establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que han de ser sometidos a la calificación del registrador, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Existe doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la R. 11 de junio de 1999 – BOE de 13 de julio- confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro.

Esta doctrina se fundamenta en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria.

El documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 –Bruselas I refundido–). Este juicio de equivalencia debe hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable por corresponderle determinar el alcance y eficacia de la actuación del autorizante lo que a su vez impone que dicha circunstancia sea debidamente acreditada, fuera del supuesto en que el registrador no lo considere preciso (artículo 36 del RH).     

Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional y pueda acceder a los libros del Registro (artículo 36 del RH).

Será preciso que en la reseña que el notario español realice del documento público extranjero del que resulten las facultades representativas, además de expresarse todos los requisitos imprescindibles que acrediten su equivalencia al documento público español, deberá expresarse todos aquellos requisitos que sean precisos para que el documento público extranjero pueda ser reconocido como auténtico, especialmente la constancia de la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, de acuerdo con los tratados internacionales. En la escritura que motiva el recurso, el notario manifiesta en la reseña identificativa del poder, que se encuentra legalizado con apostilla, por lo que debe revocarse este primer defecto.

Respecto del segundo defecto, conforme al cual es superior la cantidad justificada en los medios de pago, en relación al precio expresado, si no existe una correspondencia entre ambos, pago justificado y precio abonado, como ocurre en el presente caso, el notario deberá aclarar en la escritura autorizada el destino del remanente, expresando con exactitud, las razones por las que se incorpora el excedente a los medios de pago y su relación con éstos. (IES)

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LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS PARTICIONALES.

NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. PARTICIÓN DEL TESTADOR Y NORMAS TESTAMENTARIAS DE PARTICIÓN. Resolución de 3 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 3 por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que interviene una única heredera, hija del testador, pero no interviene otro hijo.  En el testamento se deja a dicho hijo la legítima y para su pago se le adjudicaban determinados bienes además de imputarle determinadas donaciones en vida. Existe también un legado a una tercer persona, pareja de hecho del testador, que no interviene tampoco.

La registradora suspende la inscripción ya que considera que el hijo legitimario debe de intervenir necesariamente en la partición al no haber contador partidor, porque es cotitular del activo hereditario, y porque que no se traen a colación determinados bienes donados con la obligación de colacionarlos.

La interesada recurre y alega que el testador ya hizo la partición en su testamento, por lo que no hay comunidad hereditaria, y que no es necesaria la intervención del legitimario en la escritura ya que la aceptación y entrega de legado del hijo legitimario puede hacerse en documento independiente.

La DGRN desestima el recurso. Argumenta que hay que distinguir entre dos posibles casos: la existencia de partición en el testamento y las normas de partición en el testamento. En el primero caso no sería necesaria la intervención de los legitimarios, pero sí en el segundo.

La diferencia entre uno y otro caso viene dada por “la regla de oro” de determinar si el testador ha realizado las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, y adjudicación, en cuyo caso estamos ante una partición, o, si no es así, se tratarán de meras normas particionales en las que el testador se limita a expresar su deseo de que los bienes se adjudiquen en alguna forma determinada, pero no hace la partición completa.  Desde el punto de vista conceptual se remite al criterio sentado en la Resolución de 1 de Agosto de 2012 para precisar la distinción entre ambos casos, aunque en el supuesto de hecho resuelto de dicha Resolución no había legitimarios.

En el presente caso considera que no hay partición, sino solamente normas de partición y, en consecuencia, que es necesaria la presencia del hijo legitimario, al que considera titular de una “pars bonorum” en la herencia, argumentando también que debe de intervenir para determinar el importe de su legítima. (AFS)

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AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. RENUNCIA AL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.

REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA GENERAL: NO PUEDE EXIGIRSE QUE SE ACREDITE. Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.

Hechos: Se trata de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, pero sólo por el 65% de dicho capital, resultando que el restante 35% pertenece a una comunidad, manifestando la representante de dicha comunidad que renuncia al derecho de suscripción preferente.

La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital.

El notario autorizante recurre alegando que la representación de la comunidad hereditaria no es calificable ni por el notario ni por el registrador y que la escritura solemniza un acuerdo ya válido y eficaz jurídicamente, por lo que la exigencia contraviene la práctica jurídica y mercantil sin que el artículo 126 de la LSC exija acreditación alguna.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Parte de la base de que “la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), acuerdos que se adoptan con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.

Añade que “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» y como consecuencia de ello si el presidente de la junta la declara válidamente constituida, es porque ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas, decisión que no es revisable por el registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial.

Comentario: Es importante esta resolución en cuanto refuerza, en beneficio de la validez de los acuerdos sociales, la figura del presidente de la junta, de forma que, salvo que sus apreciaciones sean palmariamente contrarias al ordenamiento jurídico, el registrador debe pasar por ellas. Por tanto si se certifica que determinadas participaciones en cotitularidad está debidamente representadas, como por otra parte ordena el art. 126, no es posible entrar en si esa representación es válida o no o que, si a los efectos de la inscripción de los acuerdos adoptados, procede o no que se acredite la misma.

La resolución es en definitiva una aplicación analógica del artículo 234 del Ccom según el cual en la liquidación de sociedades, si hay menores o incapacitados, obran sus padres o tutores como en negocio propio y serán válidos y eficaces los actos de dichos representantes sin perjuicio de su responsabilidad en caso de dolo o negligencia.

Y aparte de importante también es interesante esta resolución pues hace unas declaraciones de suma trascendencia sobre la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios.

Así declara lo siguiente:

— Aunque el Libro Registro de socios, sea la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es perfectamente posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.

— Que la norma del artículo 126 de la LSC, está establecida a favor de la sociedad.

— Que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares.

— Que la sociedad puede, si le conviene y a su riesgo, reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos.

— Que la sociedad puede, en principio, resistir el ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante único de los cotitulares.

— Que no obstante debe señalarse que la sociedad no puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares: como resulta de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 marzo de 1995, 22 de marzo de 2000 y 23 de enero y 26 enero de 2009 en materia de nombramiento de auditores a petición de la minoría. JAGV.

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RENUNCIA DE ADMINISTRADOR EN LA PROPIA JUNTA. 

RENUNCIA DE ADMINISTRADOR: SI LA RENUNCIA SE PRODUCE EN LA MISMA JUNTA, ES POSIBLE SU INSCRIPCIÓN AUNQUE NO SE CONVOQUE UNA NUEVA POR EL RENUNCIANTE. NO EXISTE RECURSO A EFECTOS DOCTRINALES. Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad.

Hechos: La resolución fue motivada por los siguientes hechos:

Se celebra junta general de una sociedad anónima debidamente convocada. La junta se celebra ante notario.

Asisten a la junta el 100% del capital social.

Durante el transcurso de la celebración de la junta la administradora única presenta su dimisión que le es aceptada.

Ante ello uno de los socios solicita que a la junta se le dé el carácter de universal para proceder al nombramiento de nuevo administrador.

El resto de los socios se opone a ello y por lo tanto, al no constar en el orden del día el nombramiento de nuevo administrador, entiende que no se puede proceder a dicho nombramiento y no se nombra.

La sociedad cuya junta general se celebra se encuentra en concurso de acreedores.

Presentada el acta notarial en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota:

Dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100% del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes. Así resulta de reiterada doctrina de la DGRN que se plasma por todas en la resolución de 29 de septiembre de 2014 que se resume en la propia nota. Por tanto concluye la nota “no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso”.

El defecto señalado en la anterior nota es debidamente subsanado procediéndose a la inscripción de la renuncia presentada por la administradora.

No obstante la administradora recurre alegando que por la renuncia ya no puede convocar junta y que la junta, al estar el 100% del capital social la junta es universal debiendo haber procedido al nombramiento de nuevo administrador.

Doctrina: La DG, tras señalar como cuestión previa que el recurso es a todos los efectos y por tanto ya no existe recurso a efectos doctrinales, revoca la nota de calificación.

En esencia se basa para ello en la asimilación del supuesto de la renuncia del administrador en el seno de la junta, al del cese del propio administrador por acto voluntario de la junta, y en este caso, lo que es aplicable también a la renuncia, la junta, según doctrina del TS y de la DG, puede proceder a nombrar un nuevo administrador sin necesidad de que conste en el orden del día.

Comentario:

Sería aceptable la solución a la que llega la DGRN, si en el seno de la junta en la que se produce la renuncia del administrador único se hubiera procedido a un nuevo nombramiento, compartiendo en este sentido la tesis de la resolución. Pero como queda acreditado en el acta notarial, reflejo de la celebración de la junta, nada de eso ha sucedido, sino que por el contrario la mayoría de los socios no aceptaron siquiera entrar en el debate sobre el nombramiento de un administrador que cubriera la vacante producida. En este supuesto debe ser de aplicación las consideraciones que ahora se hacen, sobre la no asimilación del caso de cese al de renuncia, pues en el caso de cese parece claro que la propia junta debe tener ya previsto el relevo pertinente, mientras que en caso de renuncia inesperada dicho relevo puede no ser posible. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2009, en la cual se pone de manifiesto que entre los deberes de diligencia de los administradores se encuentra el de proveer lo necesario para cubrir las vacantes producidas y no cubiertas y ese proveer lo necesario no puede ser otro que el de convocar la junta, en la que conste como único punto del orden del día, el nombramiento de nuevo administrador. Es decir que si el administrador renunciante no convoca la junta, se produzca la renuncia en la junta o fuera de ella, infringe de forma clara el deber de diligencia que el impone la Ley pudiendo incurrir en responsabilidad. En definitiva y como dice de forma literal la sentencia citada “si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y133 LSA; 1737 CC”, hoy artículos 225 y 236 de la LSC).

La “ratio decidendi” de la resolución, como se ha apuntado, se basa en la asimilación que se hace de la renuncia voluntaria presentada en el seno de una junta general al cese acordado por la propia junta, aunque ese cese no conste en el orden del día sobre la base del artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital. En estos casos de cese por la propia junta, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, admiten que se pueda proceder a un nuevo nombramiento aunque ello no conste en el orden del día.

Dicha asimilación, en el caso concreto contemplado en la resolución, no puede ser aceptada por las siguientes razones:

a) Según resulta de la propia resolución dicha doctrina tiene un carácter excepcionaly por tanto debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Si la doctrina derivada del Tribunal Supremo en aplicación de la norma del artículo 223.1 de la LSC, se apoya en que la junta de forma voluntaria acuerda el cese, sólo debe aplicarse a dicho supuesto y no a otros por muy semejantes que sean en cuanto a la producción de sus efectos. Y ello sin perjuicio de lo señalado en el punto 1 de este comentario.

b) En el presente supuesto y en contra de lo que dice la propia DGRN en su fundamento de derecho 3, párrafo 5, no hay una notificación de una renuncia, sino una renuncia producida en la propia junta, que se manifiesta de forma sorpresiva, y que como consecuencia de ello es muy probable que ni los socios asistentes tengan posibilidad de nombrar un nuevo administrador, ni incluso sea ello posible si el administrador nombrado negara su aceptación. Es decir la junta no puede negar la aceptación de la renuncia, pues nadie puede ser obligado a desempeñar un cargo que implica responsabilidad contra su voluntad, pero de esa aceptación de la renuncia no se puede derivar que la junta, si una reflexión adecuada y sin una búsqueda de la persona idónea que deba sustituir a la cesada, quede obligada, en contra de la mayoría de los socios, a nombrar persona que sustituya al administrador renunciante. Los socios para tomar una decisión acertada en cuanto al nombramiento del nuevo administrador, deben tener un período de reflexión y para disponer de ese período de reflexión es por lo que la renunciante, pese a la renuncia y según doctrina de la propia DGRN, debe convocar junta general de la sociedad. Su deber de lealtad(cfr. artículo 227 de la LSC) con la sociedad y su deber de diligencia(cfr. artículo 225 de la LSC) le obligan a ello.

c) En concreto el deber de lealtad consagrado en el artículo 227 de la LSC, en su redacción por la Ley 31/2014, le obliga a un obrar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, pudiendo estimarse que se produce una infracción de ese deber cuando se deja acéfala la sociedad, en un momento delicado de su existencia, sin adoptar las medidas necesarias (convocatoria de junta), para que los problemas planteados por el cese queden minimizados. Si así no lo hace se obligaría a una solicitud de convocatoria judicialque en el mejor de los casos, y a veces con incierto resultado, dilataría la solución del problema durante varios meses.

d) La DGRN confunde por tanto renuncia con cese. Sin embargo las diferencias entre una y otra figura son evidentes. La renuncia supone un acto unilateral y voluntario del renunciante, en este caso del administrador único de la sociedad, mientras que el cese acordado por la junta es una acto colectivo de los socios tomado por mayoría y que implica un acto volitivo y motivado y por tanto supone la destitución del administrador, con la correlativa posibilidad, también motivada, de nombrar a la persona que sustituya al cesado.

e) La aceptación de la tesis de la DGRNnos puede llevar a resultados sorprendentes y perjudiciales para el funcionamiento de las sociedades de capital. Pensemos en la renuncia de la totalidad de los miembros de un consejo de administración, estando este formado por tres o más miembros. Según la doctrina que deriva de esta resolución la junta deberá proceder a nombrar a los consejeros que sustituyan a los renunciantes. Dado que no consta en el orden del día nada relativo al nombramiento de administradores debería limitarse a nombrar el mismo número de consejeros antes existentes. ¿Sería fácil y posible para una junta, ante la renuncia de todo un consejo, buscar de forma inmediata el número de consejeros preciso para que el consejo pueda seguir funcionando?Téngase en cuenta además que no podría variar el número de consejeros pues para ello debería constar en el orden del día la reducción del número de consejeros dentro de los límites estatutarios y por tanto su única posibilidad sería nombrar el mismo número de consejeros que existían antes de la renuncia. En estos casos además se imposibilita el ejercicio de derechos que se consideran esenciales para los socios: Así ¿cómo podrían los socios agruparse, cumpliendo las normas existentes al respecto, para ejercitar su derecho de representación proporcional? El derecho concedido a los socios por el artículo 243 de la LSC es un derecho absoluto y por tanto puede no ejercitarse pero si se ejercita debe posibilitarse a los socios su ejercicio y es claro que un nombramiento sobre la marcha de un nuevo consejo, o incluso de varios administradores solidarios, en cuyo caso también puede entenderse que existe este derecho, no sería posible, planteado ese nombramiento sin un previo anuncio de convocatoria de junta en cuyo orden del día conste el nombramiento de administradores, o en una junta celebrada con carácter universal en la cual todos los socios acepten, no sólo su celebración, sino también el orden del día de la misma. Sin esa aceptación del orden del día que en este caso no se produce, no ya de forma tácita sino de forma expresa, no es posible tratar cuestión alguna en el seno de una junta general (cfr. Art. 178 de la LSC y doctrina jurisprudencial que así lo interpreta). Y aunque el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, por el que se desarrolla el ejercicio del derecho de representación proporcional, posibilita que dicho derecho sea ejercitado de forma preventiva, lo habitual y normal será su ejercicio una vez producida la convocatoria de la junta con el orden del día relativo al nombramiento de órgano de administración y para este caso el citado RD exige que la notificación a la sociedad de dicho ejercicios se haga, al menos, con cinco días de antelación. Difícilmente en un caso como el contemplado en la resolución se hubiera podido ejercitar dicho derecho de ser procedente.

f) La admisión de la postura de la DGRN en este caso, supone el que un órgano no jurisdiccional, sino administrativo, tome partido por uno de los intereses en juego. Del acta notarial de la junta resulta claramente que los socios no aceptan darle carácter de junta universal a una junta convocada y en todo caso, aunque se aceptara que pese a no ser universal se podría proceder al nombramiento de un nuevo administrador, la mayoría del capital rechaza dicha posibilidad. Por tanto la DGRN acepta la tesis de la administradora recurrente, sin atender a las razones de los socios, que pueden ser muy poderosas, para no proceder al nombramiento de un nuevo administrador. En definitiva la DGRN, en contra de su propia doctrina de que en caso de conflicto entre socios(cfr. R/ de 26 de noviembre de 2007, entre otras), el registrador debe abstenerse de calificar, para que la cuestión sea resuelta en la sede judicial correspondiente, en este caso, toma una decisiónque amén de contrariar la voluntad social, pudiera ocasionar perjuicios a la propia sociedad al obligarla, por medio de uno de los socios, a solicitar judicialmente la convocatoria de la junta general con el orden del día de nombramiento de administrador.

La decisión reflejada en la nota de calificación revocada por la Dirección General, aparte se estar ajustada a derecho, como se ha puesto de manifiesto en los anteriores fundamentos, es la menos perjudicial a la sociedad, sin que tampoco cause perjuicio alguno a la renunciante. Para ella la renuncia se ha producido y por tanto quedará libre de toda responsabilidad como administradora a partir de ese momento, pero como obligación residual de su cargo de administrador deberá proceder a convocar la junta, lo que es perfectamente posible y admitido por la doctrina de la DGRN en todo caso de renuncia. Para la sociedad, expresada su voluntad en junta general, la suspensión por defecto subsanable de la inscripción de la renuncia de la administradora en tanto no convoque nueva junta, le es también beneficiosa pues le evitará los costes y dilaciones de una convocatoria judicial.

Si en caso de renuncia de administrador único es doctrina consolidada de la DGRN de que para la inscripción de esa renuncia debe proceder el administrador renunciante a convocar junta general, esa doctrina debe ser de aplicación se produzca la renuncia como acto aislado e independiente de la celebración de una junta general o se produzca en el seno de esa junta en cuyo orden del día no esté contemplado el cese y correlativo nombramiento de órgano de administración y efectivamente no se nombrepor los motivos que se estime pertinente. No existe razón legal alguna para que la doctrina no sea la misma en ambos casos. La situación es la mismay la única diferencia que existe es que ya no será necesario que la renunciante notifique la renuncia a la sociedad, pues ésta ya tiene conocimiento cabal de la misma.

La propia Dirección General, en su último fundamento de derecho dice que es la posibilidad de destituir al administrador la que lleva consigo la posibilidad de nombrar unos nuevos, pero es que aquí la situación es totalmente distinta pues no hay destitución o cese, sino una renuncia que como ha quedado puesto de relieve es un acto distinto al del cese y por consiguiente debe tener distintas consecuencias dado el principio de interpretación estricta del artículo 223.2 de la LSC.

La resolución es además poco congruente con lo expresado en la nota de calificación, con el recurso interpuesto y con la propia doctrina de la Dirección General. La resolución nos viene a decir, en el fondo, que si se produce una renuncia de administrador en el seno de una junta general, la junta tiene la posibilidad de nombrar un nuevo administrador y ese nombramiento sería inscribible en el registro mercantil. Pero no era esoel término del debate planteado. Lo planteado era que si en esa junta no se produce el nombramiento de administrador, sea o no el mismo posible, el renunciante para conseguir la inscripción de su renuncia debe proceder a la convocatoria de junta. La Dirección General no entra de forma directa en el problema planteado sino que simplemente nos dice que como la junta pudo nombrar un nuevo administrador, aunque de hecho no lo hubiera nombrado, no era necesario que el renunciante convocara nueva junta. Por su parte la recurrente basa su recurso en la consideración de que la junta fue universal, lo que evidentemente no fue así pues no se aceptó por todos el orden del día propuesto, y en que el renunciante no podía convocar junta. La Dirección tampoco toma en consideración sus argumentos, sino que decide por motivos ajenos a los mismos.Por tanto se infringe el artículo 326 de la Ley Hipotecaria según el cual “el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador” siendo consecuencia directa de este precepto el que la resolución de la Dirección General debe pronunciarse exclusivamente sobre lo planteado en la nota de calificación. En definitiva la resolución de la Dirección General debe ser congruente con las pretensiones deducidas en el expediente, no sólo del recurrente, sino también en el acuerdo de calificación, ya que así lo expresaba claramente el Reglamento Hipotecario en su artículo 123 en relación con el artículo 118 del mismo reglamento, preceptos que, aunque anulados en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.000, en su redacción primitiva que pudiera estimarse vigente, así lo exigían.

En conclusión aceptamos la tesis de la DGRN de que la junta, en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida. Creemos finalmente que la postura preconizada, contraria a la solución al supuesto dada por la DG,  es la más conveniente para todos y la que menos perjuicios puede causar a los socios, al renunciante y a la sociedad. JAGV.

http://www.boe.es/boe/dias/2015/03/21/pdfs/BOE-A-2015-3020.pdf

 

SUSPENSIÓN DE INSCRIPCIÓN POR ESTAR PENDIENTE UN RECURSO.

Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Mataró n.º 4, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento por el que se ordena tomar anotación preventiva de demanda.

Figura presentado un mandamiento calificado negativamente y sobre el que se interpuso recurso y por tanto se prorrogó el asiento de presentación. Se presenta otro mandamiento y el Registrador suspende la inscripción por “falta la previa, asiento…..que ha sido devuelta por el siguiente defecto subsanable:….., plasma también el asiento de presentación anterior y la nota al margen del mismo del que resulta la interposición del recurso y la prórroga del asiento de presentación.

La Dirección entiende que el registrador no debió calificar en documento por falta de tracto del art. 20 LH, sino que lo que debió hacer es suspender la calificación, suspender la vigencia del asiento de presentación por título previo y conexo, y aplazar para un momento posterior la calificación registral del contenido del documento, a la espera de la resolución del recurso contra la calificación, del título previo. (MN)

COMENTARIO: considero correcta la doctrina plasmada en la resolución de la dirección, pero sin embargo no parece congruente con la nota del Registrador ya que a pesar de que usa la expresión de “Suspender la inscripción” y “defecto subsanable”, es claro que no está entrando en el fondo del asunto ni calificando el documento, sino que se limita a decir que está pendiente del previo, a su vez calificado negativamente y recurrida la calificación transcribiendo íntegramente el asiento de presentación, la nota de defectos y la nota marginal expresiva del recurso.

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Granada a 20 de abril de 2015.

 

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Montefrío (Granada)

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Informe Febrero 2015 Registros Mercantiles. Entidades y agencias de crédito.

JAGV, 24/03/2015

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2.  Entidades y agencias de crédito.
  3. DISPOSICIONES GENERALES:
  4. LEGALIZACIÓN DE LIBROS. 
  5. SEGUNDA OPORTUNIDAD Y OTRAS MEDIDAS URGENTES.  ^
  6. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
  7. SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 23-2-2015) ^
  8.  RESOLUCIONES DGRN FEBRERO 2015
  9. Enlaces: 

José Ángel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:

 

  1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de febrero destacamos las siguientes:

          — Las resoluciones de la DGRN de 28 de enero sobre modelos de cuentas y de cuentas consolidadas a efectos de su depósito en el Registro Mercantil.

— El Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.

— El Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Tiene una escasa incidencia en el ámbito del RM.

— Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Ampliaremos ahora algunos aspectos de este RD.

— El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Se modifica una vez más la Ley Concursal de 2003, que creo va camino de ser la ley más modificada de todos los tiempos. Difícilmente sus autores iniciales la reconocerán en su formulación vigente. Como cuestión de interés se regulan con más detalle la mediación concursal y se amplía el ámbito de lo que se llama segunda oportunidad.

—La muy importante Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización

— Como norma autonómica a destacar tenemos la Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha, en la que se da regulación al establecimiento mercantil.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— la de 9 de enero de 2015 estableciendo la imposibilidad de cancelar por caducidad una hipoteca constituida en garantía de un crédito y de sus renovaciones hasta un plazo máximo de 10 años. En su caso habrá que esperar a la prescripción del crédito.

— La de 15 de enero que plantea cuestiones muy interesantes sobre la caducidad de las anotaciones y sus efectos.

— La de 19 de enero que permite la inscripción de una hipoteca sin domicilio y sin tasación si no se pacta el procedimiento de ejecución directa. 

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

— la de 15 de enero que admite la posibilidad de utilizar el e-mail para la convocatoria de junta general. Obviamente también será posible para la convocatoria del consejo.

— la de 14 de enero declarando que el CNAE es obligatorio para el depósito de cuentas.

— La de 19 de enero aclarando que en la fusión del artículo 51 de la LME, basta con publicar una sola vez el proyecto pues dado que no hay acuerdo de junta no son necesarias más publicaciones.

— La de 23 de enero estableciendo que si se pretenden inscribir decisiones del socio único como tal este debe constar inscrito o poder inscribirse con el mismo documento.

  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:
 Entidades y agencias de crédito.

Por su trascendencia mercantil y notarial ampliamos algunos datos sobre el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Se trata de repasar los requisitos necesarios para la constitución de una entidad financiera, los requisitos necesarios para su posterior funcionamiento y para el nombramiento de administradores.

También veremos lo relativo a las agencias de créditos pues como objeto social es relativamente frecuente en la constitución de sociedades. Veamos.

Según el artículo 3 del RD corresponde al Banco de España elevar al Banco Central Europeo una propuesta de autorización para acceder a la actividad de entidad de crédito, previo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en los aspectos de su competencia.

Una vez obtenida la autorización se procede a su constitución en escritura pública y a su inscripción en el Registro Mercantil.

Aunque su primer control corresponderá al Banco de España, son requisitos esenciales para la constitución de una entidad de créditos los siguientes:

a) Revestir la forma de sociedad anónima constituida por el procedimiento de constitución simultánea y con duración indefinida.

b) Tener un capital social inicial no inferior a 18 millones de euros, desembolsado íntegramente en efectivo y representado por acciones nominativas

c) Objeto único y exclusivo.

d) Contar con un consejo de administración formado por al menos cinco miembros

En el plazo de un año a contar desde la notificación de la autorización de un banco, los promotores deberán otorgar la oportuna escritura de constitución de la sociedad, inscribirla en el Registro Mercantil y posteriormente en el Registro de Entidades de Crédito, y dar inicio a sus operaciones

Tanto la modificación de sus estatutos, como las modificaciones estructurales, o cualquier acuerdo que tenga efectos económicos o jurídicos análogos a los anteriores requieren la previa autorización del banco de España.

Ahora bien no requieren autorización previa, aunque sí comunicación posterior los siguientes actos:

a) Cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

b) Aumentar el capital social.

c) Incorporar textualmente a los estatutos preceptos legales o reglamentarios de carácter imperativo o prohibitivo, o cumplir resoluciones judiciales o administrativas.

d) Aquellas otras modificaciones para las que el Banco de España, en contestación a consulta previa formulada al efecto por el banco afectado, haya considerado innecesario, por su escasa relevancia, el trámite de la autorización.

Para la inscripción de los consejeros se establece un sistema que pueda dar problemas de coordinación entre el Registro Mercantil y el Registro de altos cargos del Banco de España.

Así el Art. 27 de la Ley 10/2014 establece que sin perjuicio de su previa inscripción en el Registro Mercantil, el ejercicio de las funciones de miembro del consejo de administración o director general o asimilado de una entidad de crédito o de las sucursales de entidades de crédito extranjeras requerirá su previa inscripción en el Registro de altos cargos del Banco de España.

Parece por tanto que la inscripción en el registro mercantil es previa a la inscripción en el Banco de España. En el registro se calificarán todos los requisitos necesarios para la validez del nombramiento desde el punto de vista mercantil, tal y como se hace con cualquier otra sociedad.

Ahora bien dado que “con carácter previo a la inscripción en el Registro de altos cargos, el Banco de España verificará el cumplimiento por parte de los interesados de los requisitos previstos en la Ley” pudiera ocurrir que el BE de no procediera a su inscripción en dicho registro. En ese caso caben en principio varias posibilidades: O bien acompañar a posteriori la certificación del registro de altos cargo y si no han sido inscritos en dicho registro hacerlo constar por nota marginal, que aunque no prevista en el RRM, lo único que hace es reflejar el incumplimiento por el consejero de las condiciones que se le exigen en su condición de tal, o bien que la entidad, a la vista de su no registro, proceda a su cese o que el propio consejero dimita inscribiéndose el cese o la dimisión con lo que se consigue la debida coordinación entre el registro de altos cargos y el registro mercantil. A la vista de ello nos parece más segura la situación anterior en que la inscripción en el registro de altos cargos era previa a la inscripción en el registro mercantil. De todas formas sería más que aconsejable que el futuro RRM contemplara la debida coordinación entre el registro mercantil y el registro de altos cargos del Banco de España.

Por su parte el reglamento en su artículo 34 regula el Registro de altos cargos estableciendo que “para su inscripción en el Registro de altos cargos previsto en el artículo 27 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, los consejeros y directores generales o asimilados de la entidad deberán declarar expresamente, en el documento que acredite su aceptación del cargo:

a) Que reúnen los requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 24 de la Ley 10/2014, de 26 de junio. Artículo 27. Registro de altos cargos.

b) Que no se encuentran incursos en ninguna de las limitaciones o incompatibilidades establecidas en el artículo 26 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, o en cualquier otra norma que les fuesen de aplicación.

La gestión del Registro de altos cargos, corresponderá al Banco de España.

Téngase en cuenta demás que en este registro no sólo se inscriben los consejeros sino también los directores generales y asimilados.

Para la inscripción, la entidad deberá comunicar su nombramiento dentro de los quince días hábiles siguientes a la aceptación del cargo, incluyendo los datos personales y profesionales que establezca, con carácter general, el Banco de España y declarar expresamente, en el documento que acredite la aceptación del cargo que los consejeros y directores generales o asimilados cumplen los requisitos establecidos en las letras a) y b) del apartado anterior.

Vemos que también puede existir un problema de plazos, pues para la inscripción de los administradores en el registro mercantil en la LSC se da el plazo de 10 días, lo que unido a los 1os 15 días para practicar la inscripción   hace que se puedan superar los 15 días establecidos para la inscripción en el Registro de altos cargos.

Por lo que se refiere a las agencias de créditos se regulan en el artículo 21 del Reglamento.

Se consideran agentes de entidades de crédito las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito.

Creemos que el objeto de estas sociedades debe expresarse en el anterior sentido incluso con cita, para mayor claridad, del artículo que examinamos. Es decir que el objeto pudiera redactarse en estos términos o similares: Constituye el objeto de la sociedad la actuación habitual en nombre y por cuenta de una entidad de crédito en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de la entidad en los términos previstos en el artículo 21 del RD . Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero. 

Debe tenerse en cuenta que los agentes no podrán formalizar de avales, garantías u otros riesgos de firma.

Es obligatorio para estas entidades poner de manifiesto su carácter en cuantas relaciones establezcan con la clientela, identificando de forma inequívoca a la entidad representada y así se hará constar en el contrato de agencia.

Sólo es posible ser agencia de crédito de una sola entidad y están prohibidos los subagentes.

 

DISPOSICIONES GENERALES:

MODELOS DE CUENTAS REGISTRO MERCANTIL. 

Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.

Los cambios en los modelos de presentación de cuentas anuales son consecuencia de la promulgación de normas de naturaleza contable.

En primer lugar, la Resolución de 18 de Septiembre 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración e información a incluir en la memoria de las cuentas anuales sobre el deterioro del valor de los activos. Esta resolución complementa la regulación del PGC y sus normas complementarias en la materia al mismo tiempo que se proporciona a los destinatarios de la norma contable los criterios necesarios para informar sobre el importe recuperable de los activos de una empresa, en sintonía con las normas internacionales de contabilidad adoptadas por la Unión Europea. En dicha Resolución se establece la información que, al respecto, las empresas deberán incluir en la memoria de las cuentas anuales individuales y consolidadas.

Asimismo, la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento se limita a fijar el marco de información necesario, ante la quiebra del citado principio, para cumplir con la obligación de formular las cuentas anuales en los supuestos de liquidación, o inmediatamente antes de acordarse la disolución de la sociedad.

La Resolución describe los cambios citados con respecto a los modelos publicados en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio en el Modelo consolidado, con especial referencia al contenido de la memoria consolidada.

La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, lo que tuvo lugar el2 de febrero de 2015.

Ver reformas de la Orden en el BOE.

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MODELOS DE CUENTAS REGISTRO MERCANTIL. Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma.

La presente resolución recoge las novedades introducidas en los modelos de depósito de cuentas establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero y se da publicidad a las traducciones de los mencionados modelos a las demás lenguas cooficiales propias de cada una de las Comunidades Autónomas, dentro de sus respectivos territorios.

La versión íntegra, actualizada y completa de todos los modelos se publicará en la página web del Ministerio de Justicia.

Se repiten las referencias a la Resolución de 18 de Septiembre 2013, y a la Resolución de 18 de octubre de 2013, ambas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, a cuyo contenido aludimos en el epígrafe anterior dedicado a las cuentas consolidadas.

La Resolución describe los cambios que afectan a los modelos normal y abreviado.

La utilización de los modelos aprobados por la presente resolución será obligatoria para los sujetos obligados cuando la Junta general o lo socios aprueben sus cuentas anuales con posterioridad a la publicación de esta resolución en el BOE, lo que tuvo lugar el2 de febrero de 2015.

Ver reformas de la Orden en el BOE.

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DOCUMENTO ÚNICO ELECTRÓNICO.

 Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática.

El  documento único electrónico (DUE) es el instrumento electrónico que permite la creación de empresas de manera integrada por medios electrónicos y en un solo procedimiento. Su utilización facilita la creación de nuevas empresas.

En él se podrán incluir todos los datos referentes a la sociedad cooperativa, sociedad civil o comunidad de bienes que, de acuerdo con la legislación aplicable, deben remitirse a los registros jurídicos y a las Administraciones Públicas competentes para la constitución y para el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria y de seguridad social inherentes al inicio de su actividad, siempre y cuando éstos se remitan por medios electrónicos.

El DUE se regula por primera vez para la constitución de la sociedad limitada Nueva Empresa en el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática y en el que también se desarrolla el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE).

Posteriormente, el DUE se amplió a otros tipos de empresas mediante dos reales decretos:

– en 2006 para las sociedades de responsabilidad limitada, mediante el Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre

– y en 2010 para las empresas individuales, mediante el Real Decreto 368/2010, de 26 de marzo,

En 2013, los trabajos de la CORA dan como resultado, por un lado, el proyecto de simplificación administrativa «Emprende en Tres», que permite integrar la declaración responsable que ha sustituido a la licencia municipal con el CIRCE, y, por otro lado, la inclusión en el Documento Único Electrónico (DUE) de las sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes y sociedades limitadas laborales, así como una serie de trámites como la comunicación del centro de trabajo a la comunidad autónoma y la solicitud de la denominación social en el caso de la Sociedad de Responsabilidad Limitada.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, es otro hito en este camino:

– Recoge la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, estableciendo en su artículo 14 que los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada se podrán realizar mediante el sistema de tramitación telemática del CIRCE y el DUE.

– Modifica la disposición adicional tercera. TR Ley de Sociedades de Capital, ampliando de manera significativa los trámites que se pueden realizar mediante el DUE. En concreto, se podrá realizar cualquier otro trámite ante autoridades estatales, autonómicas y locales asociado al inicio o ejercicio de la actividad, incluidos el otorgamiento de cualesquiera autorizaciones, la presentación de comunicaciones y declaraciones responsables y los trámites asociados al cese de la actividad.

– Y crea, en su artículo 13, la figura de los Puntos de Atención al Emprendedor, en los que se deberá iniciar la tramitación del Documento Único Electrónico. Los Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación (PAIT) pasarán a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).

Con los referidos antecedentes, este real decreto, que forma parte de las actuaciones derivadas de los trabajos de la CORA en el área de creación de empresas:

1.- Permite que las cooperativas, sociedades civiles, sociedades limitadas laborales y comunidades de bienes utilicen el procedimiento electrónico del sistema CIRCE para llevar a cabo los trámites de creación de su empresa mediante la utilización del DUE.

– Entre las cooperativas, sólo se aplica a las de trabajo asociado.

– Quedan excluidos los sectores inmobiliario, financiero y de seguros.

– En cuanto a las sociedades civiles, cuyo objeto sea la explotación de una actividad mercantil, la  cumplimentación del DUE no convalidará la nulidad de éstas si se las pretende constituir por  documento privado.

El DUE permite la realización electrónica de los trámites a que se refieren los párrafos b) a n) del artículo 5.1 del Real Decreto 682/2003, de 7 de junio.

Aparte de los anteriores, en el caso de las sociedades cooperativas, el DUE permite la solicitud de certificación negativa de denominación de la cooperativa y la inscripción de la escritura pública de constitución en el Registro de Sociedades Cooperativas.

2.- Regula los trámites necesarios para la inscripción registral del emprendedor de responsabilidad limitada. Aplica la regulación de la tramitación electrónica del empresario individual (Real Decreto 368/2010, de 26 de marzo) al emprendedor de responsabilidad limitada, añadiendo la tramitación electrónica de la inscripción registral, con las siguientes especificidades (D. Ad. 2ª):

a) Se hará constar en el DUE en cuanto a los datos relativos a la forma jurídicala de Emprendedor de Responsabilidad Limitada, así como los datos relativos al bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de quedar obligadopor las resultas del giro empresarial o profesional.

b) Igualmente se hará constar la identidad del empresario individual, el nombre comercial y, en su caso, el rótulo de su establecimiento, el domicilio del establecimiento principal y, en su caso, de las sucursales, el objeto de su empresa, el código correspondiente de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, y la fecha de comienzo de sus operaciones.

c) Los datos del bien inmueble serán los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad, incluyendo el Identificador Único de Finca Registral, la referencia catastral y la valoración conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

d) Los datos relativos a lainscripción registral, que deberá certificar el registrador mercantilpara su incorporación al DUE serán los del Registro Mercantil en el que se practique la inscripción.

e) Si el emprendedor de responsabilidad limitada se matricula mediante acta notarial, el STT comunicará al notariolos datos de inscripción de aquélla en el correspondiente registro.

f) El STT remitirá los datos de la inscripción practicada en el Registro Mercantilal correspondiente Registro de la Propiedad competente.

La D. Ad. 1ª también regula las especialidades en la tramitación de la sociedad de responsabilidad limitada laboral a la que será de aplicación, en el resto, lo establecido en el Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre,  relativo a las sociedades de responsabilidad limitada en general.

3.- Y recoge el cambio de denominación de los PAIT refiriéndose a éstos con la nueva nomenclatura: Puntos de Atención al Emprendedor (PAE). La cumplimentación y envío del DUE referente a la empresa que adopte la forma jurídica de cooperativa, sociedad civil, comunidad de bienes, sociedad de responsabilidad limitada laboral o emprendedor de responsabilidad limitada se podrá realizar por los Puntos de Atención al Emprendedor.

Los disposiciones finales retocan los siguientes reales decretos:

– El Real Decreto 682/2003, de 7 de junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática. Incluye la reforma del anexo III donde se recogen los formularios sustituidos por el documento único electrónico. Este real decreto se aplicará supletoriamente al presente.

– El Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la constitución y puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática,

– Y el Real Decreto 368/2010, de 26 de marzo, por el que se regulan las especificaciones y condiciones para el empleo del Documento Único Electrónico (DUE) para la puesta en marcha de las empresas individuales mediante el sistema de tramitación telemática.

Este Real Decreto entrará en vigor el 11 de mayo de 2015.

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TASAS CNMV. Resolución de 30 de enero de 2015, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se establece el procedimiento y las condiciones para el pago a través de entidad colaboradora en la gestión recaudatoria y por vía telemática de las tasas aplicables por las actividades y servicios prestados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La presente Resolución tiene por objeto establecer el procedimiento y las condiciones para el pago a través de entidades de depósito que prestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria que tiene encomendada la AEAT y por vía telemática de las tasas aplicables por las actividades y servicios prestados por la CNMV, reguladas en la Ley 16/2014, de 30 de septiembre.

Podrán efectuar el pago de las tasas de la CNMV los sujetos pasivos, sean personas físicas o jurídicas o instituciones a cuyo favor se realicen las actividades y la prestación de los servicios. Asimismo, podrán efectuar el pago sus representantes.

El pago telemático es voluntario y alternativo. Para utilizarlo, se deberá disponer de identificación de usuario y clave de acceso al servicio «CIFRADOC», que se obtendrán mediante solicitud presentada por persona con poder bastante usando el formulario que se adjunta a la presente resolución como anexo I, y que se puede descargar de la web de la CNMV. Este requisito no será exigible en el caso de autoliquidaciones presentadas por el propio sujeto pasivo.

Entró en vigor el 14 de febrero de 2015.

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INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA. Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva.

Ver resumen del Real Decreto modificado.

La reforma, tras sólo dos años de vida, procede, esencialmente, de dos causas:

1ª.- De la necesidad de completar la transposición de la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos con vocación de armonizarlos en la Unión Europea. 

2ª.-De la necesidad de adaptarse a la permanente evolución y desarrollo del mercado de la inversión colectiva en España.

1.- Principales cambios derivados de la transposición:

– La mencionada directiva afecta a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (IIC) no armonizadas, es decir, no autorizadas conforme al régimen previsto por la Directiva 2009/65/CE. Se introducen nuevos requisitos para la autorización de dichas sociedades gestoras y para la comercialización de las IIC que gestionen.

– Se establecen con mayor detalle las normas de conducta a las que deben sujetarse, así como los requisitos operativos, de organización y transparencia que deben cumplir, con especial atención a la gestión del riesgo, gestión de la liquidez y gestión de los conflictos de interés.

–  Información adicional a incluir en el folleto de las IIC no armonizadas; la información periódica que las sociedades gestoras deberán facilitar a la CNMV sobre los principales mercados e instrumentos en los que negocien por cuenta de las IIC alternativas que gestionen; los límites a la inversión en titulizaciones y la aclaración del concepto de gestión de inversiones, que incluye la gestión de carteras y el control del riesgo.

– Se detallan también los requisitos para la delegación de funciones de las sociedades gestoras; los ajustes a los recursos propios exigibles a las sociedades gestoras al mínimo exigido por la norma europea, así como para incorporar los procedimientos adecuados y coherentes que permitan valorar correcta e independientemente los activos de la IIC.

– Se incorpora  regulación sobre la política de remuneraciones y sobre el depositario, que se aplicará a las sociedades gestoras y a los depositarios de todo tipo de IIC, .

– El real decreto opta, por integrar en un título único la regulación reglamentaria relativa al depositario. Se redacta un nuevo título V con los elementos sustanciales para definir y regular las funciones y la responsabilidad del depositario, La interpretación se hará conforme al derecho comunitario.

2.- Novedades derivadas de la evolución y desarrollo del mercado de la inversión colectiva en España. Se intenta dar cobertura legal a nuevas oportunidades de negocio y modalidades de comercialización buscando el adecuado equilibrio entre su desarrollo y la protección del inversor.

– Se permite la comercialización activa de las IIC de inversión libre (IICIL) a minoristas cualificados siempre y cuando realicen un desembolso mínimo aumentado a 100.000 euros al suscribir acciones o participaciones y dejen constancia por escrito de que conocen los riesgos inherentes a la inversión. 

– Para promover canales alternativos de financiación empresarial, se regulan distintos tipos de IICIL para dar cabida a la posibilidad de invertir en facturas, préstamos, efectos comerciales de uso habitual en el ámbito del tráfico mercantil y otros activos de naturaleza similar, en activos financieros vinculados a estrategias de inversión con un horizonte temporal superior a un año y en instrumentos financieros derivados cualquiera que sea la naturaleza del subyacente. La comercialización activa de este tipo de IICIL se limita, exclusivamente, a profesionales y se añaden ciertos requisitos adicionales de información y para la adecuada gestión de su riesgo.

– Se permite la posibilidad de utilizar cuentas ómnibus,

– Se adaptan los activos en los que pueden invertir las IIC armonizadas para incluir aquellos que la Autoridad Europea de Valores y Mercados considera aptos, y se amplían los instrumentos y derivados en los que pueden invertir las SICAV no armonizadas y los fondos de inversión de carácter financiero no armonizados.

– Se homogeneiza el régimen de agentes y apoderados y de representación con el de las empresas de servicios de inversión.

Mediante disposiciones adicionales, se regulan los regímenes de los denominados pasaportes para IIC y gestoras de terceros países, es decir, los requisitos para la comercialización y la gestión transfronterizas cuando la IIC y/o la gestora están domiciliadas o constituidas en países de fuera de la Unión Europea una vez dichos pasaportes entren en vigor. 

Se habilita a la CNMV para desarrollar el régimen de comunicación en relación con las modificaciones que se produzcan en las condiciones de la autorización de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva; el contenido y el modelo al que habrá de ajustarse el estado de posición, y el régimen jurídico del depositario.

Se aprovecha este real decreto para modificar el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, (que desarrolla la Ley del Mercado de Valores por dos motivos:

– Para transponer correctamente la Directiva 2003/71/CE,  sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Para ello, era necesario precisar que, cuando el precio final de la oferta y el número de valores que se vayan a ofertar al público no puedan incluirse en el folleto, deberán figurar en el folleto los criterios o las condiciones que van aparejadas para determinar los citados elementos o, en el caso del precio, el precio máximo.

– Para adaptar el citado real decreto al contenido de la Directiva 2014/51/UE, relativa a los poderes de la Autoridad Europea de Valores y Mercados.

Con arreglo a la D. Tr. 2ª, las IIC y las sociedades gestoras autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, deberán adecuarse a lo dispuesto en este real decreto en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor. El plazo termina el 15 de agosto de 2015.

Entró en vigor el 15 de febrero de 2015.

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ENTIDADES DE CRÉDITO. Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Este real decreto tiene por objeto desarrollar las disposiciones de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en materia de:

– acceso a la actividad,

– requisitos de solvencia

– y régimen de supervisión de las entidades de crédito.

Ámbito de aplicación. Este real decreto será de aplicación a las entidades de crédito establecidas en España o que presten servicios en España y a los grupos o subgrupos consolidables de entidades de crédito con matriz en España.

Asimismo, resultará de aplicación a las sociedades financieras de cartera, a las sociedades financieras mixtas de cartera y a los grupos de las que sean entidad matriz.

Ahora bien sólo se aplicarán a los bancos los artículos 3 al 13 relativos a su autorización y registro, a la autorización de modificaciones de estatutos sociales y de modificaciones estructurales y a su revocación y caducidad. La normativa específica de las cajas de ahorros y las cooperativas de crédito puede prever su aplicación.

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LEGALIZACIÓN DE LIBROS. 

Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

El BOE de 16 de febrero publica la Instrucción de 12 del mismo mes sobre la legalización de los libros del los empresarios en desarrollo del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Ya la propia DG, en la resolución de 5 de agosto de 2014, se ocupó del tema estableciendo en síntesis la siguiente doctrina:

— Los libros de contabilidad han de cumplimentarse en soporte electrónico.

— los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social,

— los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.

— las reglas anteriores se aplican a todos los empresarios.

— se aplica lo anterior a los ejercicios iniciados a partir del 29 de septiembre de 2013.

— y añadimos nosotros se aplica a todos los libros obligatorios sean de la clase que sean.

Ahora, en la Instrucción, reitera esa doctrina estableciendo las siguientes reglas sobre la legalización de libros de los empresarios:

1ª. La Instrucción se aplica a los libros obligatorios y no obligatorios de todas clases.

2ª. Sólo será aplicable a la legalización de los libros de ejercicios abiertos a partir de 29 de septiembre de 2013. Por tanto los libros de ejercicios anteriores, aunque fuera de plazo, podrán seguir legalizándose en la forma ordinaria.

3ª. Sólo es admisible el soporte electrónico con presentación telemática en el registro mercantil.

4ª. El plazo de presentación será el de cuatro meses  siguientes a la finalización del ejercicio social.

5ª. Los libros en blanco ya legalizados y en poder de los empresarios, deberán ser objeto de cierre, pues sólo es posible su utilización para hechos o actos de ejercicios abiertos antes del 29 de septiembre de 2013. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el primer envío telemático conforme a la nueva regulación.

6ª. Las mismas reglas se aplican a los libros de actas o de decisiones del socio único. Por tanto los libros de actas, incluyan una sola o varias, deberán legalizarse  anualmente como si de libros de contabilidad se tratara. En cuanto a  estos libros de actas también es posible, si se necesita acreditar algún hecho de forma puntual, legalizar un libro de detalles de actas en cualquier momento del ejercicio.

7ª. De la misma forma en que se procede con los libros de actas debe procederse con los libros registro de socios o de acciones nominativas o de contratos del socio único con la sociedad. En este tipo de libros no existe tracto sucesivo.

8ª También se regula el frecuente supuesto de rectificación de libros ya legalizados o de pérdida, sustracción, destrucción física o informática o robo. Su regulación es muy similar a la existente en la actualidad salvo lo relativo al conducto de presentación  que debe ser telemático.

9ª. Como norma muy interesante se establece la posibilidad de que la sociedad que nunca haya legalizado libro de actas o de socios o de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, pueda legalizar un libro comprensivo de todas las vicisitudes de la sociedad desde su constitución. A estos efectos y para reforzar el valor probatorio de estos libros, si la sociedad lo desea, puede incluir el acta de la junta en la que se ratifiquen todas las actas no legalizadas en su día. Aunque la regla se refiere sólo a sociedades que nunca hayan legalizado un libro de esta clase creemos que será también aplicable a aquellas respecto de las cuales y por las circunstancias que sean se haya dejado o abandonado en cualquier momento la legalización de sus actas o de las otras clases de libros antes indicados.

10ª. Como norma facilitadora de la legalización, en supuestos excepcionales en que por motivos técnicos no sea posible la presentación telemática, se permite la presentación presencial y física de los libros cumpliendo determinados requisitos fijados en la regla 23.

11ª. También y como regla de derecho transitorio, respecto de ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2014, y siempre que medie justa causa, se permite la legalización de libros en formato papel debidamente encuadernados. Aunque la Instrucción no lo dice la justa causa deberá expresarse en la instancia solicitando la legalización sin que creamos que el registrador pueda entrar a calificar la naturaleza de esa causa, ni si la misma es suficiente para la legalización en papel,  pues su veracidad o naturaleza quedará sujeta a la responsabilidad del que hace la declaración. Regla 24.

12ª. Como hemos apuntado las mismas reglas se aplican a los libros no obligatorios.

13ª. Finalmente y como importante regla de cierre, por lo que supone de clarificación en cuanto a la competencia del registro mercantil en esta materia,  se extiende la forma de legalización establecida en el artículo 18 de la LE y en la Instrucción que examinamos, a los libros de cualesquiera entidades, con personalidad jurídica o sin ella, que deban llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio.

El juicio que en principio nos merece la Instrucción es totalmente positivo. Está ajustada a la literalidad del artículo 18 de la Ley de Emprendedores y a la resolución de la propia DG de 5 de agosto antes vista. Es más la posibilidad de que alegando justa causa en el ejercicio que ahora estamos, es decir respecto de los libros del ejercicio de 2014, se puedan seguir legalizando libros encuadernados y de forma presencial, nos parece una muy acertada medida pues se aliviará de alguna forma el problema que se le pueda crear a muchos empresarios que, por las razones que sean, no hayan tenido la previsión de llevar su contabilidad de forma electrónica. De esta forma se les da un nuevo plazo de un año para que puedan ponerse al día en materia de legalización.

Sólo la regla de tener que cerrar los libros en blanco que actualmente estén en poder de los empresarios puede merecer cierta crítica negativa al inutilizar libros, sobre todo los obligatorios distintos de los contables, que todavía podían haber prestado una gran utilidad. No obstante la necesidad de que el nuevo sistema se implante de la forma más rápida posible, sin retrasar de manera más o menos dilatada en el tiempo, su entrada en vigor, pueden haber obligado a la referida norma de inutilización. También la necesidad de que en todo caso la presentación de los libros electrónicos sea telemática puede suponer cierta incomodidad o incremento de costes para algunos empresarios. Pero esto no es defecto o fallo de la Instrucción sino de la rigidez del artículo 18 de la Ley 14/2013 que se desarrolla. Como hemos defendido en otras ocasiones el canal por medio del cual lleguen los libros al registro para su legalización nos parece indiferente a los efectos de la modernización de nuestras sociedades. Es decir la misma eficacia tendrá la legalización de un libro en formato CD presentado físicamente al registro, que el contenido de ese libro que llega informatizado por medio de un fichero al mismo registro. La labor y función que se lleva a cabo es la misma y los efectos de su presentación y legalización también son idénticos. Por tanto si bien lo ideal, tanto para el empresario, como para el registro, es que la presentación sea por vía telemática, por el ahorro de costes y seguridad que la misma conlleva, dicha presentación telemáticadebió quedar en manos del empresario.  Es decir que el empresario que por los motivos que sean, prefiera llevar su contabilidad electrónica de forma personal al registro mercantil para su legalización debía poder seguir haciéndolo pues si no se le permite y carece de medios adecuados para la presentación telemática, tendrá que acudir a medios externos al empresario mismo para llevar a buen puerto la presentación telemática de los libros, lo que indudablemente supondrá un coste sobreañadido a esa legalización. En definitiva y dado que no es un problema de fondo, sino adjetivo y formal, creemos que se debió dar plena libertad al empresario para presentar sus libros en forma física o telemática para su legalización por el registro mercantil.

Ello además, como defendía al comentar la resolución de la DG, está en la línea del art. 6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el que se establece el derecho, que no la obligación,  de “relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos”. Y si bien no desconocemos que en determinados ámbitos de la administración tributaria y de la seguridad social y con relación a algunos procedimientos, se hace obligatoria la presentación telemática, no creemos que ello deba ser así en el ámbito de la contabilidad empresarial en la que coexisten empresas de los más diversos tamaños y lo que debe procurar el legislador es facilitar y no entorpecer a esos empresarios el cumplimiento de sus obligaciones. Si la presentación telemática de la contabilidad es realmente beneficiosa y tiene grandes ventajas para el empresariado, no será necesaria imponerla sino que será el mismo empresario el que, a la vista de su tremenda utilidad, la use de forma voluntaria y masiva. En definitiva para nosotros lo verdaderamente importante es la plena libertad empresarial para relacionarse con el registro en la forma que el empresario estime conveniente, tal y como por otra parte permite la modificación de la primera Directiva del Consejo, 68/151/CE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio que estableció el 1 de Enero de 2007,  sobre registro mercantil electrónico en la que  se sigue admitiendo la presentación vía papel de toda clase de documentos.

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SEGUNDA OPORTUNIDAD Y OTRAS MEDIDAS URGENTES.  ^

Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Ver página especial

Principales leyes modificadas de ámbito mercantil:

Artículo 1: Ley Concursal.

Artículo 2. Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

Artículo 3. Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

El resumen se compone de doce apartados (el primero con tres partes):

 Ir a la comparativa de artículos.

1.- LEY CONCURSAL.

Artículo 1. Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

El RDLey comienza con la enésima reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dividida en tres partes, referidas respectivamente a la Segunda Oportunidad, a los acuerdos extrajudiciales y a otras medidas.

1.- A) Ley Concursal: segunda oportunidad. ^

La llamada “segunda oportunidad”, incluso da nombre parcialmente a la disposición. Bajo ese nombre se persigue que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

La regla general de subsistencia de responsabilidad, tras la conclusión del concurso se concreta en la reforma del artículo 178.2, pues fuera de los supuestos que veremos, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes.

Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se regula en el nuevo artículo 178 bis (que desarrolla y amplía la antigua redacción del art. 178.2). Se considera una excepción a la regla general apuntada, eso sí, de gran calado. Pasemos a examinarla.

A) Requisitos:

– Deudor persona natural.

– Tiene que haber concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

– Ha de ser deudor de buena fe. Este es a su vez un requisito complejo que se desenvuelve en otros, a veces alternativos.

– Unos son negativos como que no haya sido declarado culpable en el concurso o condenado en determinados procedimientos.

– Otro, haber intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos, con excepciones

– Haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. A este requisito se prevé una prolija alternativa. Uno de los requisitos alternativos -que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad- se suspende durante un año.

B) Solicitud.

El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el Juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido.

Si están conformes la Administración concursal y los acreedores personados o no se oponen a la petición, el Juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

Si se oponen, sólo puede serlo porque no se cumpla algún requisito referido. El juez resolverá y, mientras no sea firme, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso.

C) Extensión.El beneficio de la exoneración abarcará la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes salvo los de derecho público y por alimentos.

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado.

Los acreedores podrán seguir dirigiéndose frente a los obligados solidariamente, fiadores o avalistas. Puede beneficiar al cónyuge en cuanto a las deudas comunes previas al concurso.

D) Resto de deudas. El deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos.

Las deudas que no queden exoneradas deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior, sin devengar interés durante ese tiempo.

El aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se regirán por su normativa específica.

E) Revocación.Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientesa su concesión, aparte de otras causas de incumplimiento, mejorase sustancialmente la situación económica del deudor o se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.

En caso de que el Juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor.

F) Situación definitiva.Pasados los cinco años sin revocación, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneracióndel pasivo insatisfecho en el concurso.

Puede decidirla incluso si el deudor no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables.

Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno.

G) Reforma del art. 176 bis.Este primer apartado de modificaciones de la Ley Concursal concluye incluyendo dos párrafos en el art. 176 bis, dedicado a las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa.

– Se añade al 176 bis.2 que, durante el plazo de audiencia, posterior al auto de conclusión, el deudor persona natural podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, remitiéndose al artículo 178 bis.

– Se añade al 176 bis.3 que, si el concursado fuera persona natural, y el juez apreciare que previsiblemente no va a ser posible el cobro de los créditos contra la masa, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho remitiéndose también al artículo 178 bis.

H) Derecho transitorio. Estos tres artículos estudiados -los apartados 3 y 4 del artículo 176 bis y los artículos 178.2 y 178 bis de la Ley Concursal- se aplicarán ya a los concursos que se encuentren en tramitación.

En los concursos concluidos por liquidación o por insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el deudor podrá beneficiarse de lo establecido en los artículos 176 bis y 178 bis de la Ley Concursal, si se instase de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

1.- B) Ley Concursal: acuerdo extrajudicial de pagos. 

Nota: Este apartado lo redactó María Belén Merino Espinar, Registradora de la Propiedad de Madrid autora de un trabajo previo sobre la materia.

De una primera lectura del nuevo texto normativo y sin perjuicio de su posterior análisis y desarrollo destacamos los siguientes DIEZ puntos, como los aspectos más relevantes de la reciente reforma introducidos en la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos del título X de la ley Concursal, art. 178 y ss, por el Real Decreto 1/2015, de 27 de febrero, publicado en el BOE el 18 de febrero y que entró en vigor al día siguiente de su publicación.

1.- Es clara la intención del legislador de potenciar al máximo este expediente alternativo y previo a la resolución judicial vía concurso de las situaciones de insolvencia menos complicadas.

Se amplía considerablemente la legitimación activa para instar el acuerdo extrajudicial de pagos desde una doble perspectiva:

– se legitima a cualquier deudor persona natural para su solicitud, sin que tenga que concurrir en él la condición de empresario natural o por asimilación,

– se reducen los supuestos en los que se excluye la posibilidad de tal acuerdo extrajudicial; eliminando tres de los supuestos de exclusión, (el de falta de inscripción en el Registro mercantil cuando la misma resulte obligatoria, el de falta de cumplimiento del deber de llevar contabilidad y depósito de cuentas, y el derivado de la situación de concurso de cualquiera de los acreedores del deudor)

– y se pone límite temporal al supuesto de existencia de condena penal previa donde antes no lo había.

Solo se endurece el supuesto de exclusión por previa homologación judicial de acuerdo de refinanciación, concurso o acuerdo extrajudicial, ampliando su plazo a los últimos cinco años en lugar de los tres que estaban establecidos en la regulación anterior. Según la DT-1 RDley 1/2015 no será exigible este requisito durante el año siguiente a la entrada en vigor de la reforma

En cuanto a la competencia para su tramitación se introduce como novedad la posibilidad para los deudores personas físicas empresarios y personas jurídicas de acudir a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que hayan asumido funciones de mediación, y a la Cámara Oficial de Comercio Industria, Servicios y Navegación de España en todo caso; para solicitar el nombramiento de mediador concursal e iniciar el expediente Art. 232-3 LC. En la DA-1 del RD ley se regula el carácter y requisitos de las Cámaras como mediador a estos efectos.

En cuanto al nombramiento de mediador se mantiene el mismo procedimiento de designación directa por orden de la lista suministrada por el Ministerio, salvo en el caso en el que se hubiera optado por Cámara oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, supuesto en el que la propia Cámara asumirá las funciones de mediación. Art. 233 LC. En la DA-2 del RD ley se establecen las bases y criterios para fijar la remuneración del mediador concursal.

En el supuesto de Acuerdos extrajudiciales de pago de personas físicas no empresarios la competencia para su tramitación se atribuye potestativamente a los Notarios, art 242 bisLC

2.- La segunda novedad de relevancia a mencionar es la diferente situación en que se coloca al acreedor hipotecario frente a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos de su deudor hipotecante. Mientras que en la anterior regulación el acreedor hipotecario no se veía afectado por la tramitación y resultado del acuerdo extrajudicial salvo que voluntariamente decidiera incorporarse al mismo.

Ahora el acreedor hipotecario queda incorporado al acuerdo y debe ser convocado por el mediador concursal suprimiéndose la necesidad de solicitud expresa para su incorporación voluntaria del art 234-4 LC.

Se limita el inicio y continuación de ejecuciones hipotecarias durante los tres meses del art. 235 LC cuando recaigan sobre la vivienda habitual o activo necesario para la continuidad de la actividad del deudor. En caso de hipotecas que recaigan sobre otros activos se permite iniciar su ejecución pero inmediatamente se paraliza, hasta transcurrido dicho plazo de suspensión, Art 235-2 LC

En cuanto a los efectos del Acuerdo aprobado para el acreedor hipotecario, aún se mantiene cierto trato preferencial frente al resto de acreedores, pero muy limitado y concretado en la parte de su crédito que quede cubierto por el valor del bien en garantía.

Los efectos que el convenio tiene para los créditos hipotecarios se establece en el nuevo art 238 bis. De una primera lectura de dicho artículo se desprende que:

–  el acreedor hipotecario que hubiera votado a favor del acuerdo extrajudicial de pagos se verá afectado y vinculado por el mismo en su totalidad.

–  el acreedor hipotecario que no hubiera votado a favor del acuerdo, no quedará vinculado ni afectado por el mismo respecto de la cuantía de su crédito que no exceda del valor de la garantía, pero en la parte de crédito que exceda del valor de la garantía quedará vinculado, como uno más de los acreedores afectados por los acuerdos adoptados siempre que se hubieran aprobado con las mayorías reforzadas exigidas en este caso del 65% (medidas del apartado 1 del artículo 238LC) y del 80% (medidas del apartado 2 del artículo 238 LC) frente a las mayorías ordinarias del 60 y 75% del mismo art. 238LC.

3.- Como novedades de carácter formal o documental:

–  Se introduce un formulario normalizado de solicitud. Este requisito no será exigible hasta la aprobación del modelo por el Ministerio de Justicia mediante orden. Art 232LC. Y DT-1 RD ley 1/2015

– Se suprime la necesidad de publicación en el BOE de los Acuerdos aprobados y demás actos dictados a lo largo de la tramitación del Acuerdo, como las sentencias de impugnación, el cumplimiento íntegro del acuerdo…. La publicidad de todos ellos queda reducida a su publicación al Registro Público Concursal. Art 238, 239, 241 LC

4.- En línea con la actual tendencia legislativa de protección a la vivienda habitual del deudor, cuando la vivienda familiar sea propiedad de los cónyuges y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos debe realizarse por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Art 232 LC

La redacción no es nada afortunada, ya que se refiere al supuesto de que los cónyuges, esto es los dos cónyuges sean dueños, supuesto que necesariamente ha de exigir el consentimiento de ambos cónyuges copropietarios; cuando parece que lo lógico es que esta mención especial esté queriendo referirse o al menos comprender también, el supuesto de la vivienda habitual propiedad de uno solo de los cónyuges por extensión del art. 1320 Cc.

5.- Por lo que se refiere a los efectos que el inicio del expediente tiene para el deudor solicitante, la nueva regulación del art. 235 LC viene a solucionar alguno de los puntos negros de la anterior regulación. Ha desaparecido la obligación de “abstenerse” de solicitar préstamos o créditos, la de devolver las tarjetas de crédito y la de no utilizar medios electrónicos de pago; y han sido sustituidas por la genérica obligación de “abstenerse” de realizar actos de administración y disposición que excedan de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad.

En materia de transmisiones de bienes inmuebles la cuestión será determinar quién y respecto de qué se hará necesario acreditar que se trata de una operación propia del giro o tráfico de la actividad del deudor. Una interpretación estricta de este artículo pudiera llevar a la necesidad de que el mediador concursal intervenga en todas las operaciones del deudor a los solos efectos de acreditar dicho carácter del bien transmitido

6.- Otra medida novedosa es la exclusión por ley del devengo de intereses durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de los créditos afectados. Art 235 LC.

Se trata obviamente de impedir que la deuda siga aumentando y dificulte aún más el éxito del Acuerdo y de su ejecución. Solo dejar aquí apuntado que esta limitación solo se refiere a los créditos afectados por el Acuerdo, por lo que en principio parece al menos dudoso que pueda también predicarse de los créditos de derecho público excluidos del acuerdo y que en principio siguen devengando intereses, y por lo tanto poniendo en peligro la viabilidad del acuerdo. Art 235-3 LC

7.- En la misma línea de intentar potenciar el procedimiento y de favorecer su éxito, la actual regulación da un mayor margen de actuación al mediador concursal a la hora de elaborar su propuesta de acuerdo, art 236 LC:

– se aumenta el plazo de las posibles esperas a 10 años frente a los tres años anteriores,

– se permiten las quitas sin ningún tipo de límite, mientas que antes dichas quitas no podían superar el 25% del importe de los créditos afectados

– se introducen nuevas medidas como la conversión de deuda en acciones o participaciones de la deudora, y la conversión de deuda en préstamos participativos, obligaciones convertibles,… y otros instrumentos financieros.

– se regula la dación en pago de bienes, siempre que estos no sean necesarios para la actividad del deudor, con el límite de que la propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor

Como reconocimiento al valor del Acuerdo aprobado, se excluye al mismo de posible rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posteriores, art. 238-4 LC.

8.- Otro efecto importante del Acuerdo ahora introducido es la situación de fiador y del responsable solidario del deudor. Mientras que en la anterior regulación todos los acreedores hubieran votado a favor o en contra del acuerdo, conservaban frente a ellos sus acciones, la ley mantiene ahora este mismo régimen para los acreedores que no votaron o votaron en contra del Acuerdo extrajudicial, pese a que el mismo les vincule; pero respecto de los acreedores que hubieran votado a favor del acuerdo con una expresión muy genérica, viene a introducir posibilidad de que los fiadores o responsables solidarios de sus créditos pueden verse liberados o al menos limitados en su  responsabilidad. ART 240 -3 Y 4 LC

9.- Refiriéndonos al Concurso consecutivo posterior por la no aprobación de la propuesta de Acuerdo, por incumplimiento o anulación de éste, la actual regulación recoge las especialidades de su regulación en el art 242 LC.

La novedad más importante y de la que es consecuencia la regulación detallada de este artículo, es que la solicitud de concurso consecutivo no abre “necesaria y simultáneamente la fase de liquidación” como decía la regulación anterior, sino que ahora se indica que el concurso consecutivo se tramitará por el procedimiento abreviado lo que permite una nueva oportunidad al Convenio previo a la liquidación.

Se regulan los requisitos y competencia para la declaración del “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del concursado persona natural” del art 178 de la ley Concursal, para el que uno de los requisitos es la existencia de previo Acuerdo extrajudicial de pagos, art 178bis LC

Se excluye de la necesidad de representación por procurador al deudor persona física. DA-3ª del RD ley.

10.- Por último el art. 242bisLC regula un procedimiento especial de Acuerdo extrajudicial de pagos para las personas naturales no empresarios, dada su menor complejidad.

Las especialidades más destacadas:

– la competencia de estos Acuerdos corresponde al notario del domicilio del deudor, ante quien deberá presentarse la solicitud, y quien tramitará el expediente, salvo que a su juicio estimase conveniente la designación de un mediador concursal.

– se acortan los plazos para la propuesta de acuerdo y convocatoria de los acreedores.

– se limita el posible contenido de la propuesta de Acuerdo a solo tres de las opciones del artículo 236-1LC

– se limita el plazo de suspensión de ejecuciones a 2 meses

– el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.

– se fija la exención arancelaria para las actuaciones notariales y registrales previstas en el art 233 LC (nombramiento de mediador concursal). No se entiende esta última norma de exención arancelaria que comprende tanto las actuaciones notariales como registrales, pero que en la práctica solo afecta a las actuaciones registrales, ya que actuando el notario como responsable de la tramitación del procedimiento, no existe en el art. 233 LC ninguna actuación notarial que no encuentre remuneración en la retribución establecida en el propio art 242bis-2 LC equiparada a la de los mediadores concursales.

1.- C) Ley Concursal: otras modificaciones.

1.- Créditos subordinados. Ver art. 92. 5º.

No se considerarán créditos subordinados los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso, aunque el titular sea una persona especialmente relacionada con el deudor como suele ser común. Tendrán la consideración de crédito ordinario.

2- Personas especialmente relacionadas con el concursado. Ver art. 93.2. 2º.

Se aclara que los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio.

Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición.

3.- Informe de la Administración concursal. Ver art. 94. 5.

– No serán precisos nuevos informes de valoración para bienes inmuebles si los hay realizados por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España dentro de los doce meses anteriores a la fecha de declaración de concurso o, para bienes distintos de los inmuebles, por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de declaración del concurso.

– Los bienes o derechos sobre los que estuviesen constituidas las garantías, que estuvieran denominados en moneda distinta al euro, se convertirán al euro aplicando el tipo de cambio de la fecha de la valoración, entendido como el tipo de cambio medio de contado.

– Si concurrieran nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes, deberá aportarse un nuevo informe de sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España o de experto independiente, según proceda (antes sólo experto).

– El informe sobre viviendas terminadas, podrá sustituirse por una valoración actualizada de menos de seis años. Se indica cómo ha de hacerse.

– El coste de los informes o valoraciones será liquidado con cargo a la masa y deducido de la retribución de la administración concursal salvo excepciones.

Según la D. Tr. 1ª, lo dispuesto en los artículos 92.5º, 93.2.2º y 94.5, será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal.

 2.- CÓDIGO DE BUENAS PRÁCTICAS.

El artículo 2 modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

– Se amplía el ámbito subjetivo del umbral de exclusión, incluyendo como nuevo supuesto de especial vulnerabilidad el del deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar con ingresos bajos.

– Se incrementa el límite anual de renta de las familias beneficiarias, que se calculará con base en el IPREM anual de 14 mensualidades (antes, doce meses, por lo que es un 16,66% más).

– Se introduce una nueva forma de cálculo del límite del precio de los bienes inmuebles adquiridos. Ya no se atiene a los habitantes de la población. El precio de adquisición del bien inmueble hipotecado no ha de exceder en un 20% del que resultaría de multiplicar la extensión del inmueble por el precio medio por metro cuadrado para vivienda libre que arroje el Índice de Precios de la Vivienda elaborado por el Ministerio de Fomento para el año de adquisición del bien inmueble y la provincia en que esté radicada dicho bien, con un límite absoluto de 300.000 euros. Los inmuebles adquiridos antes del año 1995 tomarán como precio medio de referencia el relativo al año 1995. Para la medida de reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25%, el límite es de 250.000 euros.

– No se aplicarán las cláusulas suelo a aquellos deudores situados en el nuevo umbral de exclusión que las tuvieran incluidas en sus contratos. En concreto, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario.

– La obligación de publicar el listado de entidades adheridas al Código de Buenas Prácticas ahora se regula por la D. Ad. 5ª.

– Todas las entidades que a la entrada en vigor de este real decreto-ley se encontrasen adheridas al DCBP, se considerarán adheridas al mencionado Código en la redacción dada en este real decreto-ley, salvo que en el plazo de un mes comuniquen expresamente el acuerdo de su órgano de administración por el que solicitan mantenerse en el ámbito de aplicación de las versiones previas que correspondan.

– Dentro de 40 días se publicará el listado de entidades adheridas en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y en el «Boletín Oficial del Estado». Las posteriores comunicaciones se publicarán trimestralmente en los mismos lugares sólo si hay variaciones.

 3.- MORATORIA EN LANZAMIENTOS. 

El artículo 3 modifica la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social para extender la suspensión de lanzamientos derivados de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria en los que se hubiese adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en el art 1 de la referida Ley 1/2013.

– La moratoria concluía el 15 de mayo de 2015 y ahora se extiende hasta el 15 de mayo de 2017.

– Se añade un supuesto de vulnerabilidad: h) El deudor mayor de 60 años.

– En cuanto a las circunstancias económicas que han de cumplirse, aumenta un 16,66% el límite de ingresos, pues la referencia al Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual atiende a catorce pagas y no a doce.

MEDIADOR CONCURSAL.^^

La D. Ad. 1ª regula sus funciones y la D. Ad. 2ª su remuneración.

A) Funciones de mediación concursal.

las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación así como la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, podrán desempeñar las funciones de mediación concursal previstas en el título X de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Podrán constituir una comisión de sobreendeudamiento u órgano equivalente, que deberá estar compuesto, al menos, por una persona que reúna los requisitos exigidos por el artículo 233.1 de la Ley Concursal, para ejercer como mediador concursal.

Estas mismas Cámaras podrán desempeñar funciones adicionales que permitan auxiliar a los comerciantes en materia concursal, tales como las de asesoramiento, preparación de solicitudes de designación de mediador, de acuerdos extrajudiciales de pagos, preparación de la documentación, elaboración de listas de acreedores, créditos y contratos, de evaluación previa de propuestas de convenio.

B) Remuneración del mediador concursal.

a) La base de remuneraciónse calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.

b) Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reduccióndel 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior. La reducción será del 50% para el deudor fuera una persona natural empresario, y del 30% si el deudor fuera una sociedad.

c) Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor.

d) Este régimen es provisionalhasta que se desarrolle reglamentariamente el régimen retributivo del mediador concursal.

11.- MEDIDOR DE SOLVENCIA.

Con el objetivo de facilitar que cualquier interesado pueda tener conocimiento de su situación financiera personal, se habilitará una aplicación informática en la página web del Ministerio de Economía y Competitividad accesible de forma confidencial, gratuita y telemática a través de la cual se podrá determinar la situación de solvencia en la que se encuentra a los efectos de la aplicación de lo previsto en el título I de este real decreto-ley.

12.- DOS ARTÍCULOS PARA LA PRÁCTICA NOTARIAL Y REGISTRAL.

Artículo 233. Nombramiento de mediador concursal.

El nombramiento de mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficialque se publicará en el portal correspondiente del ‘‘Boletín Oficial del Estado’’, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir la condición de mediadorde acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el artículo 27.

Reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse en su acta de nombramiento. En todo caso, la retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación. En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes.

Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al registrador mercantil o notario, si hubiera sido nombrado por éstos, una dirección electrónicaque cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 29.6 de esta Ley, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación.

El registrador o el notario procederá al nombramiento de mediador concursal. Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la propia cámara asumirá las funciones de mediación conforme a lo dispuesto la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienescompetentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el ‘‘Registro Público Concursal’’.

Asimismo, dirigirá una comunicaciónpor medios electrónicos a la Agencia Estatal de la Administración Tributariay a la Tesorería General de la Seguridad Social a través de los medios que éstas habiliten en sus respectivas sedes electrónicas, conste o no su condición de acreedoras, en la que deberá hacer constar la identificación del deudor con su nombre y Número de Identificación Fiscal y la del mediador con su nombre, Número de Identificación Fiscal y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste. Igualmente se remitirá comunicación a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en el procedimiento.

Artículo 242 bis. Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios.

El acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios se regirá por lo dispuesto en este título con las siguientes especialidades:

1.º La solicitud deberá presentarse ante el notario del domicilio del deudor

2.º El notario, una vez constatada la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación del acuerdo extrajudicial de pagos deberá, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

3.º El notario impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, salvo que designase, si lo estimase conveniente pudiendo designar, en su caso, un mediador concursal. El nombramiento del mediador concursal deberá realizarse en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, debiendo el mediador aceptar el cargo en un plazo de cinco días.

4.º Las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna.

5.º El plazo para la comprobación de la existencia y cuantía de los créditos y realizar la convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores será de quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si se hubiese designado mediador. La reunión deberá celebrarse en un plazo de treinta días desde su convocatoria.

6.º La propuesta de acuerdo se remitirá con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, pudiendo los acreedores remitir propuestas alternativas o de modificación dentro de los diez días naturales posteriores a la recepción de aquél.

7.º La propuesta de acuerdo únicamente podrá contener las medidas previstas en las letras a), b) y c) del artículo 236.1.

8.º El plazo de suspensión de las ejecuciones previsto en el artículo 235 será de dos meses desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado salvo que, con anterioridad, se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos o tuviese lugar la declaración de concurso.

9.º Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones.

10.º El concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación.

Reglamentariamente se determinará régimen de responsabilidad de los notariosque intervengan en los acuerdos extrajudiciales de pagos de las personas naturales no empresarios. Su retribución será la prevista para los mediadores concursales.

Las disposiciones transitorias se han entremezclado en el resumen.

Esté RDLey entró en vigor el 1º de marzo de 2015.

 (JFME), salvo la parte del acuerdo extrajudicial de pagos, redactada por Belén Merino Espinar.

Ver cuadro comparativo.

Ver resumen Consejo de Ministros previo.

PDF (BOE-A-2015-2109 – 44 págs. – 658 KB)   Otros formatos    Convalidación por el Congreso

 

SEGUROS PRIVADOS. Real Decreto 128/2015, de 27 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, en materia de tipo de interés aplicable para el cálculo de la provisión de seguros de vida.

Mediante este real decreto se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados con el fin de adaptar el tipo de interés para el cálculo de la provisión de seguros de vida recogido en el artículo 33 , para obtener unos tipos más próximos a los que resultarían aplicando el nuevo régimen de Solvencia II regulado en la Directiva 2009/138/C.

Al mismo tiempo, se trata de evitar que la caída de tipos en el mercado suponga para las entidades aseguradores una exigencia de mayores dotaciones de provisiones técnicas que podría trasladarse a los asegurados vía aumento de primas y, en consecuencia, suponerles un mayor coste. .

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DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:

CASTILLA-LA MANCHA. Ley 8/2014, de 20 de noviembre, por la que se modifica la Ley 2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla-La Mancha.

Destacar las siguientes novedades:

1) Se actualiza el concepto de establecimiento mercantil, estableciendo una regulación más amplia del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento, al tiempo que se amplía el plazo para su ejercicio a catorce días naturales.

La ley regula igualmente las obligaciones que asumen ambas partes del contrato en caso de desistimiento, así como los efectos del mismo respecto a los contratos complementarios y establece una nueva definición de contrato a distancia.

2) Se deja sin aplicación en el ámbito territorial de Castilla-La Mancha el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

3) Se modifica el Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística.

4) Se amplía, hasta un máximo de quince años, el plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante.

Entró en vigor el 23 de diciembre de 2014. (GGB)

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RESOLUCIONES:

SENTENCIAS SOBRE RESOLUCIONES (BOE 23-2-2015) ^

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD POR VÍA TELEMÁTICA: LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS Y PROVISIÓN DE FONDOS PARA EL BORME. Resolución de 2 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia, de 25 de febrero de 2013, que ha devenido firme.

Publica el fallo de la Sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 25 de febrero de 2013, que estima la demanda contra la R. 15 de junio de 2011, revocándola en los particulares cuestionados que se contraen al primero de los defectos impugnados.

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 RESOLUCIONES DGRN FEBRERO 2015

 CANCELACIÓN DE HIPOTECA POR CADUCIDAD. Resolución de 9 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Oviedo n.º 4 a practicar la cancelación de una hipoteca solicitada en virtud de instancia.

Hechos: Se otorga una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un crédito y de sus renovaciones hasta un plazo máximo de 10 años. Pasados los diez años se solicita la cancelación por caducidad mediante instancia.

El registrador deniega la cancelación solicitada porque entiende que el plazo de diez años está referido a la obligación principal, el crédito, no a la hipoteca propiamente y por tanto no es aplicable el artículo 82.2, pero incluso aun cuando fuera aplicable dicho artículo habría que esperar un año adicional, porque considera aplicable el último párrafo de dicho artículo.

El interesado recurre y alega que la cancelación se solicita porque la propia hipoteca está caducada, en base a lo dispuesto en el artículo 79.2 y 82.2 de la  LH, y que  no se solicita en base al artículo 82 párrafo último.

La DGRN desestima el recurso entendiendo también, como el registrador, que el plazo de diez años no era de caducidad de la hipoteca sino de nacimiento del crédito para ser garantizado, y  que para que se produzca la caducidad  convencional  automática tiene que estar claramente establecido.

Comentario.-  Hay que tener en cuenta varios conceptos, que creo se mezclan: la caducidad del derecho inscrito, la prescripción de la acción para ejercitar dicho derecho, y la cancelación registral del derecho. Con el texto de la ley en la mano tiene razón el recurrente (la hipoteca como tal derecho real de garantía ha caducado, parece claro, pues su plazo era de 10 años); ahora bien la DGRN siempre ha sido reacia en su interpretación a permitir esa cancelación registral  unilateral, que supone una excepción a la regla general para modificar un asiento de consentimiento del titular registral o resolución judicial. Por eso vemos que en la práctica cotidiana, existen derecho caducados, por ejemplo arrendamientos cuyo plazo ha vencido hace años, cuya solicitud de cancelación por caducidad se deniega invariablemente. La propia norma en época reciente (reforma de 2001) ha sido dulcificada introduciéndose un último párrafo  al artículo 82 para los derechos de garantía (hipotecas y condición resolutoria) que permite la posibilidad de cancelarlos unilateralmente si bien respetando el transcurso del plazo de  prescripción  de la acción real (15 ó 20 años) y de un año más adicional. (AFS)

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FORMA DE CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL: ES ADMISIBLE EL CORREO ELECTRÓNICO SI CONSTA QUE FUE RECIBIDO POR SU DESTINATARIO. Resolución de 13 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador mercantil y de bienes muebles IV de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. En los estatutos de una sociedad como forma de convocar la junta se establece que se hará por medio “de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica. En caso de no ser posible se hará mediante cualquier otro procedimiento de comunicación, individual y escrito que asegure la recepción por todos los socios en el lugar designado al efecto o en el que conste en el libro registro de socios”.

2º. La convocatoria se hace por correo electrónico pero sin firma electrónica.

3º. En el acta notarial levantada de la celebración de la junta consta que el socio no asistente recibió el correo pues contesta al mismo expresando que no se da por notificado dado que la convocatoria no se ha hecho conforme a estatutos.

El registrador suspende la inscripción pues la  “junta ha sido convocada mediante correo electrónico, sin que cumpla el requisito exigido en los estatutos «mediante el uso de la firma electrónica». Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria ésta ha de ser estrictamente observada, sin que pueda acudirse, válida y eficazmente, a cualquier otro sistema. (Artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, 97.1.2.ª y 3.ª, 107.2, 112 y 186.1 del Reglamento del Registro Mercantil. (R. de 29 de abril de 2000yR. 26 de febrero de 2014).

El interesado recurre alegando que la “junta fue convocada mediante correo electrónico utilizando ese medio como procedimiento de comunicación de manera directa e individual dirigido al socio” habiendo quedado acreditada su recepción.  

Doctrina: La DG admite el recurso revocando el acuerdo de calificación.

Al hilo de su acuerdo hace las siguientes interesantes declaraciones:

1ª. Todo acto social debe acomodarse a las exigencias derivadas de las normas establecidas en los estatutos.

2ª. La previsión estatutaria sobre la forma de convocatoria de la junta general debe ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema.

3ª La DG y el TS han entendido que el  correo certificado con aviso de recibo cumple las exigencias legales cuando lo que establecen los estatutos es que la convocatoria se hará por cualquier medio de comunicación directa por escrito.

4ª. La DG también ha admitido (R. 28 de octubre de 2014) el uso del correo electrónico como medio de convocatoria sin necesidad de firma electrónica “si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión y recepción de la comunicación)”.

5ª. Dado que el socio ha contestado al correo y reconoce que lo ha recibido “es evidente que la disposición estatutaria que exige al menos la comunicación escrita e individual que asegure la recepción de la convocatoria ha sido respetada”.

6ª. Que en todo caso debe “evitarse la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales”.  

7ª. Y que si el socio considera que no se han cumplido en sus estrictos términos los estatutos de la sociedad siempre le queda la vía de impugnar los acuerdos sociales, incluso solicitando la suspensión del acuerdo impugnado.

Comentario: Estimo que lo más importante de esta resolución es la admisión del correo electrónico como forma normal de convocar las juntas generales, siempre que quede constancia de que ha sido recibido por todos los socios. Es decir que si los estatutos se limitan a copiar el texto legal de que la convocatoria puede hacerse por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrito que asegure la recepción del anuncio por el socio, ese medio de comunicación puede ser, aparte del correo certificado con acuse o no de recibo o del burofax, el correo electrónico normal y corriente enviado con petición de confirmación de lectura o bien, si es posible, acreditando por medio del prestador de los servicios de correo electrónico que el mismo ha sido debidamente remitido y recibido o también, como en este caso, si el o los destinatarios reconocen expresamente su recepción.

Por ello será admisible establecer en estatutos como forma de convocar la junta la del correo electrónico siempre que se complemente ese medio con la exigencia   relativa a la forma de acreditar la recepción del mismo. Por tanto esta resolución es una muestra más de que nuestro CD, siguiendo las directrices que llegan de la UE en cuanto a la simplificación y eliminación de trabas administrativas a las empresas que faciliten y eliminen costes de funcionamiento, en supuestos dudosos o límites como el contemplado en los hechos de la resolución, se va a inclinar siempre por la simplificación y por la no reiteración de trámites que como muy bien dice lo único que consiguen es retrasar la adopción de los pertinentes acuerdos. Aunque en este concreto caso en que el capital pertenecía a dos socios al 50% es más que probable que si hubiera asistido el otro o asistiese a una nueva convocatoria de junta, el acuerdo no hubiera podido adoptarse (empate en la junta) provocando una paralización de la junta general con la consiguiente causa de disolución de la sociedad. Por ello este caso, como hemos indicado, es límite en cuanto a las facilidades que se puedan dar para la inscripción de unos determinados acuerdos sociales, pues esas facilidades siempre deben estar orientadas por los principios de seguridad jurídica societaria. (JAGV)

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EL CÓDIGO NACIONAL DE ACTIVIDAD ECONÓMICA ES OBLIGATORIO PARA EL DEPÓSITO DE CUENTAS.. Resolución de 14 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2013.

La registradora suspende el depósito pues no se ha consignado el CNAE de la actividad principal de la sociedad. Artículo 20, apartado 2 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre y Real Decreto 475/2007, de 13 de abril.

El interesado recurre alegando que la norma sólo es aplicable a los emprendedores y que el test de errores del programa no lo señala como tal.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG basa su decisión, aparte de en las resoluciones que ya han tratado el tema, en la consideración de que para la Ley de emprendedores, emprendedor es toda persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional y por tanto todas las sociedades de capital.

Comentario: El problema planteado no podía tener otra solución. Si el modelo de hoja de datos generales, desde su origen en 1994, venía exigiendo que constare el CNAE de la sociedad que depositaba sus cuentas, ahora, con el apoyo legal del art. 20 de la LE, era indudable que ese dato es de inexcusable constancia, no sólo para la inscripción de la constitución de la sociedad o para la modificación de su objeto, sino también para que la sociedad pueda efectuar el depósito de sus cuentas anuales.

La cuestión que puede suscitarse, y en la que no entra el CD, es distinta pues si el CNAE ya consta en la constitución y en definitiva en la hoja de la sociedad, ¿para qué reiterarlo en la hoja de datos generales del depósito de cuentas? Y, si consta en la hoja de la sociedad y el que se consigna en la hoja de datos generales es diferente, ¿podrá suspenderse el depósito? Ambas preguntas nos plantean dudas, aunque parece que la primera, dado el distinto ámbito de las inscripciones y de los depósitos de cuentas parece que debe contestarse de forma positiva, es decir que hay que reiterarlo para el depósito de cuentas y en cuanto a la segunda cuestión planteada no creemos que la consignación de un CNAE en el depósito distinto del que conste en la hoja de la sociedad constituya defecto que impida el depósito. Ningún obstáculo existe para que una sociedad tenga varias actividades y que en la constitución se consigne el CNAE de la actividad principal en ese momento y en el depósito se consigne un CNAE distinto que corresponda a la actividad concreta que haya desarrollado la sociedad en ese ejercicio. (JAGV).

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ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO. CADUCIDAD. Resolución de 15 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 3, por la que se deniega la cancelación por caducidad de dos anotaciones preventivas.

Supuesto de hecho:

La anotación de embargo letra B, de fecha 31 de diciembre de 2009, ha sido objeto de cancelación por caducidad. A continuación consta la inscripción de dominio a favor de la recurrente. Posteriormente, consta la anotación letra C, de fecha 8 de junio de 2012, dimanante de los mismos autos que la letra B, acordándose por el Juzgado mantener el embargo y modificarlo. Finalmente consta la anotación preventiva letra D de fecha 30 de mayo de 2013, de modificación y ampliación del embargo anterior.

Por tanto, la secuencia de las anotaciones que resulta del Registro es la siguiente: (i) anotación letra B, (ii) anotación letra C que mantiene y modifica la B y (iii) anotación letra D, que modifica y amplia el embargo anotado.

Cuestiones:

I. ¿La anotación letra C, practicada porque el Juzgado acuerda mantener el embargo anotado supone una prórroga de la inicial anotación letra B? NO.

Dice la DGRN:

1 Como regla general, el asiento de anotación preventiva puede ser objeto de prórroga (art. 86 LH) por un plazo de cuatro años más siempre que el mandamiento ordenando la prórroga sea presentado antes de que caduque el asiento.

2 Para que exista prórroga de la anotación ha de ordenarse expresamente en el oportuno mandamiento y se hará constar por medio de otra anotación con lo que el cómputo de la caducidad del nuevo plazo se iniciará desde la fecha de ésta (art. 86 LH).

3 .Por tanto, no toda modificación de una anotación de embargo que se refleje en el Registro de la Propiedad constituye una anotación de prórroga de la anotación anterior. Para que así sea es preciso que se ordene y practique precisamente una anotación de prórroga.

4 Fuera de este supuesto la modificación del asiento anterior de anotación preventiva que pueda provocar una anotación posterior producirá los efectos que el ordenamiento prevea para cada supuesto concreto (ampliación de embargo, subrogación procesal,…), pero no el de prórroga de la anotación anterior (vid. R. 29 de junio de 2013).

CONCLUSIÓN: Si bien es cierto que toda anotación puede ser prorrogada antes de que caduque, dicha prorroga debe ordenarse expresamente y constatarse en el Registro mediante una específica anotación de prórroga, cuya fecha constituirá el día inicial para el cómputo de su caducidad. Por tanto, la anotación de una modificación de la anotación anterior no implica prórroga de la misma.

II. ¿Caducada la anotación letra B mantiene su vigencia la letra C? SI.

Dice La DGRN: “… En el caso de que una anotación no prorrogada y modificada por otra u otras posteriores alcance su plazo de vigencia, caducará de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 LH de la Ley Hipotecaria sin perjuicio de la subsistencia de las anotaciones posteriores y de los efectos que, en su caso, deban producir (R. 3 de Septiembre de 2003, R. 4 de Septiembre de 2003,R. 5 de Septiembre de 2003, R. 6 de Septiembre de 2003, R. 8 de Septiembre de 2008, R. 9 de Septiembre de 2003, y R. 27 de junio de 2013, y R. 29 de junio de 2013)…”

III. ¿Mientras esté vigente la anotación letra B, que rango tiene la letra C que la modifica? durante la vigencia de la inicial anotación de embargo a la que modificaba, la anotación posterior de modificación disfruta del rango que aquella tiene por razón de su fecha (R. 14 de julio de 2011 por todas)

IV. ¿Qué rango tiene la anotación letra C una vez caducada la letra B? producida la caducidad de la anotación modificada, la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha.

Dice la DGRN:

1. En el caso de que una anotación no prorrogada y modificada por otra u otras posteriores alcance su plazo de vigencia, caducará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria sin perjuicio de la subsistencia de las anotaciones posteriores y de los efectos que, en su caso, deban producir (3 de Septiembre de 2003,  4 de Septiembre de 2003, R. 5 de Septiembre de 2003, R. 6 de Septiembre de 2003, R. 8 de Septiembre de 2008, R. 9 de Septiembre de 2003, y R. 27 de junio de 2013, y R. 29 de junio de 2013)…”

Si durante la vigencia de la anotación de embargo a la que modificaba, la anotación posterior de modificación disfrutaba del rango que aquella ostentaba por razón de su fecha (R. 14 de julio de 2011 por todas), producida la caducidad de la anotación modificada es obvio que la de modificación queda sujeta a su propio rango por razón de su propia fecha. (JAR)

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LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR. HIPOTECA SIN CONSTANCIA DE DOMICILIO Y VALOR DE TASACIÓN. IUS DISTRAHENDI. Resolución de 19 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que, en lo relativo a la ejecución de la hipoteca, se hace una mención genérica a la posibilidad del acreedor de acudir a la vía judicial pero no se señala ni un valor para subasta, ni un domicilio para notificaciones porque no se pacta la vía de ejecución judicial directa, ni la extrajudicial.

El registrador suspende la inscripción pues considera que dichos requisitos (valor para subasta y domicilio para notificaciones) son imprescindibles para inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

En cuanto al interesado recurrente que se dirá alega que no tiene facultades expresas para recurrir, por lo que no le considera legitimado para ello.

El interesado, es decir la entidad bancaria (La Caixa), por medio de un sub apoderado, (una gestoría), recurre y alega que dichos requisitos son exigibles solamente para el caso de ejecución directa de la hipoteca  o de la extrajudicial y ninguna de las dos vías se ha pactado, y que se prevé en cambio que  el acreedor hipotecario pueda acudir a  la vía  ejecutiva ordinaria o a la declarativa, tal como resulta de la escritura.

La DGRN estima el recurso.

En cuanto a la legitimación del recurrente para presentar el recurso, entiende la DGRN que no se requiere una facultad expresa de presentar recursos, sino que es bastante el poder redactado en términos más genéricos. Recuerda también que no estamos ante un recurso interpuesto por el mero presentador del documento, que no tiene legitimación para recurrir,  sino por un apoderado del acreedor (una gestoría) que tiene facultades para presentar la escritura y realizar todos los trámites hasta su inscripción.

En cuanto al fondo del asunto, declara  que es doctrina reiterada de la DGRN que el acceso por el acreedor a la vía de ejecución directa (artículo 681 LEC) o a la extrajudicial  (Artículo 129 LH) en ejercicio del “ius distrahendi” requiere de estos dos requisitos (valor de subasta y domicilio), pero que dichas vías son voluntarias, no obligatorias, por lo que la falta  de dichos requisitos no impide la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. El acreedor, con independencia de las vías anteriores,  puede ejecutar en todo caso la hipoteca por la vía ejecutiva ordinaria (artículo 636 y ss LEC) , o incluso acudir a  la vía del juicio declarativo. (AFS)

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FUSIÓN POR ABSORCIÓN SIN ACUERDO DE JUNTA. PUBLICACIONES NECESARIAS: SOLO UNA. Resolución de 19 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de fusión por absorción.

Hechos: Se trata de una fusión realizada al amparo del art. 51 de la Ley 3/2009 de sociedad participada en más del 90%, en este caso era del 100%, y por tanto sin necesidad de que se celebre junta general de ninguna de las sociedades participantes en la fusión.

 El registrador, en una muy extensa y documentada nota que resumimos, opone tres defectos a la inscripción:

1º. Falta la nota de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión pues la absorbida pertenece a otro registro. Art. 231.1 del RRM.

2º. El proyecto de fusión debe ser publicado en la web de la sociedad, pues dicha web consta inscrita, y por tanto es insuficiente la publicación que se hace en el BORME.

3º. Considera necesario que el proyecto de fusión se publique, no sólo en un diario de gran circulación sino también en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Se pide calificación sustitutoria y el registrador sustituto revoca los dos primeros defectos y confirma el tercero.

El notario recurre pues en su opinión el artículo 51 es preferente al artículo 43 y por tanto sólo proceden las publicaciones previstas en el primero que son o en el web de la sociedad, en el   Borme o en un diario y por tanto sólo una publicación.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación en el único defecto subsistente.

Para la DG el acto negocial que implica la fusión no se articula en el caso del artículo 51 de la LMESM en torno a los acuerdos de las respectivas juntas de socios sino en base a la acción de los órgano de administración de las sociedades participantes quienes mediante un acto de gestión, culminan el proceso negocial. Por tanto si no hay acuerdo de las  juntas de las sociedades participantes en la fusión, no será aplicable el art. 43 de la LMESM y para entender cumplido los requisitos de publicidad con relación a los acreedores bastará con “la necesaria publicación del proyecto de fusión en las respectivas páginas web de las sociedades participantes y si éstas no existieran mediante su publicación «en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio», con el contenido que especifica el propio precepto que necesariamente ha de comprender «el derecho de los acreedores de esa sociedad a oponerse a la fusión en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto en los términos establecidos en esta Ley». En definitiva que como sigue diciendo el CD en estos casos se refuerzan “los mecanismos de publicidad del proyecto común de fusión haciendo de ese momento el inicial a partir del cual pueden los acreedores ejercitar su derecho de oposición”.  Así concluye que “en el caso de que la sociedad disponga de página web la publicación del proyecto de fusión se completa con la publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del hecho de la inserción. Si la sociedad carece de página web, el régimen general de depósito en el Registro Mercantil del proyecto de fusión y publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» del hecho del depósito se completa con la necesaria publicación del proyecto en el propio «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un diario de gran circulación (confróntense los artículos 32 y 51 de la Ley)”.

Finalmente precisa, porque el artículo 51 no es excesivamente claro en este punto, que “el párrafo segundo del apartado primero del artículo 51 debe interpretarse pues en el sentido de que el anuncio a que el mismo se refiere debe hacer referencia al derecho de oposición de los acreedores de las sociedades involucradas pues todos ellos son titulares del derecho de oposición (como lo son del derecho de información; confróntese con el párrafo primero de dicho apartado).

Comentario: Creemos que la finalidad de esta resolución se enmarca en la tendencia de nuestras leyes mercantiles, en seguimiento de las Directivas comunitarias, de simplificar y abaratar el coste de todas las operaciones de reestructuración de sociedades por estimar que dichas operaciones son beneficiosas para la economía en general, al incrementar la competitividad de las empresas o solucionar crisis empresariales. De todas formas la doctrina es solamente aplicable al caso contemplado en la propia resolución, es decir al caso de sociedad íntegramente participada, pues si fuera necesario celebrar juntas generales en las sociedades absorbidas será necesario en todo caso dar cumplimiento al artículo 43 de la LMESM pues en ese caso sí existe acuerdo que parece ser lo decisivo para la DG a la hora de revocar la calificación registral.

Hubiera sido interesante conocer las razones que llevaron a la registradora sustituta a la revocación de los dos primeros defectos. El primero parece claro pues es de suponer que en el curso del recurso se acreditara su cumplimiento, pero el segundo es de más enjundia y su revocación debió estar bien fundamentada, pues según los términos literales del artículo 51 sólo puede prescindirse de la publicación en la web en el caso de que la misma no exista. (JAGV)

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DECISIONES DE SOCIO ÚNICO: SUS FACULTADES CERTIFICANTES Y DE ELEVACIÓN A PÚBLICO DE ACUERDOS SOCIALES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 23 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Santa Cruz de Tenerife, por la que se suspende la inscripción de una escritura de adopción de acuerdos sociales relativos a cese y nombramiento de administrador, cambio de domicilio social y declaración de cambio del socio único.

Hechos: Se trata de una escritura otorgada por el nuevo socio único de una sociedad y su administrador entrante, en la que entre otros acuerdos, que no hacen la caso,  se toman los de cese y nombramiento de administrador único de la sociedad. En la escritura se manifiesta que no se notifica el cese al anterior administrador de la sociedad pues   “dicha notificación solo es necesaria cuando se eleva a público dichos acuerdos por certificado, o por exhibición del libro de actas, y en este caso, se ha adoptado el acuerdo por junta con carácter universal de socio único y está acreditada la titularidad de la totalidad de las participaciones y se ha celebrado la junta ante notario.

La registradora suspende la inscripción pues estima que al ser el socio único inscrito persona distinta del socio único nuevo es necesario que “el órgano de administración vigente e inscrito acredite que el compareciente, el nuevo socio único, reúne la totalidad del capital social. Según la inscripción primera del historial de la sociedad, el administrador inscrito es persona distinta del compareciente. Artículo 104 de la LSC y 108 y 109 del RRM. En definitiva parece que el defecto se concreta en que no se hace referencia a la constancia en el Libro Registro de Socios del nuevo socio único y a la necesaria comparecencia en la escritura del anterior socio único como persona con facultades certificantes y de elevación a público de los acuerdos sociales.

El notario recurre alegando en esencia que las decisiones “se tomaron por el socio único, que acreditó su titularidad por compra de las participaciones al socio único anterior en escritura notarial que se refleja en la escritura que se presenta a inscripción”,  que “un administrador cesado nada puede certificar”,  que  “los efectos de la constancia en el Registro Mercantil de la identidad del socio único son únicamente informativos o de publicidad, para salvar la responsabilidad de su patrimonio personal” y que no existen problemas de tracto sucesivo como ha declarado la DGRN.

Doctrina: La DGRN revoca la nota de calificación.

Centra el problema diciendo que la cuestión que se plantea es “si puede acceder al Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada realizada por el socio único no inscrito, sin la concurrencia del administrador inscrito que ha sido cesado en esa misma junta”.

Reitera que  en materia de socio único “algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes” y “por ello, la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente”. Añade que  “en cuanto a la facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único, el artículo 109.3 establece un régimen distinto: le «corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente». En consecuencia si se “aporta la referencia a la escritura pública de adquisición de la totalidad de las participaciones que suponían el total capital de la sociedad, otorgada ante el mismo notario ante el que se celebra la junta universal” estima que con ello se cumple la necesaria constancia en el Libro Registro de Socios, y concluye que “la presunción de legitimidad y propiedad de las participaciones sociales, mientras no se desvirtúe, está a favor del titular escriturario” sobre la base de la nota que  el notario, conforme al Art. 174.2 del RN debe poner en la escritura título alegado para una nueva transmisión. En definitiva para la DG acredita la situación de socios único permite la inscripción de las decisiones que el mismo tome aunque dichas decisiones no tengan relación con el contenido de la hoja de la sociedad.

Comentario: Nueva resolución en la que se pone de manifiesto, otra vez,  el espíritu interpretativo de la DG dirigido a la simplificación de cargas administrativas a las empresas.

De la resolución podemos extraer la siguiente doctrina:

– Que toda escritura otorgada por socio único, debidamente acreditada esa condición, puede tener acceso al registro aunque ese socio único no conste inscrito, ni intervenga el administrador inscrito.

– Que para la constancia de la unipersonalidad y por extensión para el cambio de socio único o la pérdida de la unipersonalidad, no es necesario el cumplimiento del artículo 174 o 203 del RRM en lo relativo al Libro de Socios o acciones nominativas. Es una situación análoga a la ya legalmente establecida para la sociedad limitada Nueva Empresa.

– Que si un socio único no inscrito toma decisiones y no acredita en la misma escritura dicha condición, sus decisiones no serán inscribibles. Estimamos que esta doctrina también es aplicable al caso de que la escritura o la certificación esté otorgadas o expedidas por administrador con facultades para ello y resulte de la certificación que en la sociedad existe un único socio.

– El socio único como tal sólo puede tomar decisiones inscribibles si está inscrito o la unipersonalidad resulta del mismo título.

– Que si la sociedad ya era unipersonal el nuevo socio único debe adquirir esa condición del que previamente estuviera inscrito, salvo que de la misma escritura y por documentos fehacientes se acrediten la sucesión de transmisiones que en su caso no accedieron al registro

– En suma la doctrina de la DGRN acerca del tracto sucesivo en materia de socio único se matiza y si se trata de decisiones del mismo, el tracto sucesivo es de necesario cumplimiento pues dicho socio debe estar inscrito o poder inscribirse con el mismo título presentado a inscripción. (JAGV).

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Granada, a 25 de marzo de 2015.            

 

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Granada. La Alhambra.

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Informe Enero 2015 Registros Mercantiles. Legalización libros de los empresarios.

JAGV, 18/02/2015

Indice:
  1. Resumen del resumen:
  2. DISPOSICIONES GENERALES:
  3. DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:
  4. RESOLUCIONES DGRN PROPIEDAD:
  5. Enlaces:

José Ángel García Valdecasas Butrón.

Registrador Mercantil de Granada.

 

Resumen del resumen:

1º. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de  enero sólo destacamos la siguiente:

— Orden ECC/51/2015, de 22 de enero sobre tasas a pagar por actuaciones de la CNMV.

—En el ámbito autonómico la Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña, sobre protección de los consumidores en  créditos y préstamos hipotecarios, para incrementar las garantías de la persona consumidora en la contratación de créditos o préstamos hipotecarios

 

2º. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La resolución de 9 de diciembre de 2014, muy interesante para el ámbito mercantil, excesivamente formalista, y de la que resulta que  debe evitarse  el exceso de formalismo si resulta del documento presentado lo pretendido por las partes y ello aunque no se de cumplimiento estricto a las normas que disciplinan la cuestión de que se trate. (en el mismo sentido RR 29 de marzo de 2001, y 28 de marzo de 2007).

— La Resolución de 10 de diciembre de 2014, sobre embargo de bienes de extranjero, inscritos según su régimen económico y sin mencionar la identidad del cónyuge. El embargo no es posible sin la previa notificación.

— La Resolución de 12 de diciembre de 2014 sobre la no posibilidad de tomar embargo sobre la mitad de una finca ganancial, a favor de la esposa.

— La de 12 de diciembre de 2014 sobre publicidad formal estableciendo en el ámbito del Registro de la Propiedad que “es  necesaria la calificación del interés concurrente en el solicitante de la información registral”, denegando la publicidad si ese interés no está acreditado o justificado. En el ámbito mercantil estimamos que esta doctrina no es aplicable, pues no es necesario alegar interés alguno para la obtención de la publicidad formal y ello sin perjuicio del debido respecto a la protección de datos personales, aunque si las inscripciones están bien hechas, muy pocos datos personales existirán en las inscripciones practicadas en el RM y si existen algunos es que son de estricto interés para los terceros.

— Resolución de 13 de diciembre de 2014 que de forma muy estricta exige el NIF del apoderado en una escritura.

La de 17 de diciembre sobre la no posibilidad de practicar asiento de presentación de documentos que por su forma o contenido no puedan provocar asiento alguno en el registro.

 

3º. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes: En el mes de enero no se ha publicado ninguna.

 

4º. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la  siguiente:

 

Por su novedad traemos a colación en este informe la reciente Instrucción de la DGRN sobre legalización de libros de los empresarios.

El BOE de 16 de febrero publica la Instrucción de 12 del mismo mes sobre la legalización de los libros del los empresarios en desarrollo del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Ya la propia DG, en la resolución de 5 de agosto de 2014, se ocupó del tema estableciendo en síntesis la siguiente doctrina:

— Los libros de contabilidad han de cumplimentarse en soporte electrónico.

— los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social,

— los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.

— las reglas anteriores se aplican a todos los empresarios.

— se aplica lo anterior a los ejercicios iniciados a partir del 29 de septiembre de 2013.

— y añadimos nosotros se aplica a todos los libros obligatorios sean de la clase que sean.

Ahora, en la Instrucción, reitera esa doctrina estableciendo las siguientes reglas sobre la legalización de libros de los empresarios:

1ª. La Instrucción se aplica a los libros obligatorios y no obligatorios de todas clases.

2ª. Sólo será aplicable a la legalización de los libros de ejercicios abiertos a partir de 29 de septiembre de 2013. Por tanto los libros de ejercicios anteriores, aunque fuera de plazo, podrán seguir legalizándose en la forma ordinaria.

3ª. Sólo es admisible el soporte electrónico con presentación telemática en el registro mercantil.

4ª. El plazo de presentación será el de cuatro meses  siguientes a la finalización del ejercicio social.

5ª. Los libros en blanco ya legalizados y en poder de los empresarios, deberán ser objeto de cierre, pues sólo es posible su utilización para hechos o actos de ejercicios abiertos antes del 29 de septiembre de 2013. Esta circunstancia deberá hacerse constar en el primer envío telemático conforme a la nueva regulación.

6ª. Las mismas reglas se aplican a los libros de actas o de decisiones del socio único. Por tanto los libros de actas, incluyan una sola o varias, deberán legalizarse  anualmente como si de libros de contabilidad se tratara. En cuanto a  estos libros de actas también es posible, si se necesita acreditar algún hecho de forma puntual, legalizar un libro de detalles de actas en cualquier momento del ejercicio.

7ª. De la misma forma en que se procede con los libros de actas debe procederse con los libros registro de socios o de acciones nominativas o de contratos del socio único con la sociedad. En este tipo de libros no existe tracto sucesivo.

8ª También se regula el frecuente supuesto de rectificación de libros ya legalizados o de pérdida, sustracción, destrucción física o informática o robo. Su regulación es muy similar a la existente en la actualidad salvo lo relativo al conducto de presentación  que debe ser telemático.

9ª. Como norma muy interesante se establece la posibilidad de que la sociedad que nunca haya legalizado libro de actas o de socios o de acciones nominativas o de contratos de socio único con la sociedad, pueda legalizar un libro comprensivo de todas las vicisitudes de la sociedad desde su constitución. A estos efectos y para reforzar el valor probatorio de estos libros, si la sociedad lo desea, puede incluir el acta de la junta en la que se ratifiquen todas las actas no legalizadas en su día. Aunque la regla se refiere sólo a sociedades que nunca hayan legalizado un libro de esta clase creemos que será también aplicable a aquellas respecto de las cuales y por las circunstancias que sean se haya dejado o abandonado en cualquier momento la legalización de sus actas o de las otras clases de libros antes indicados.

10ª. Como norma facilitadora de la legalización, en supuestos excepcionales en que por motivos técnicos no sea posible la presentación telemática, se permite la presentación presencial y física de los libros cumpliendo determinados requisitos fijados en la regla 23.

11ª. También y como regla de derecho transitorio, respecto de ejercicios cerrados a 31 de diciembre de 2014, y siempre que medie justa causa, se permite la legalización de libros en formato papel debidamente encuadernados. Aunque la Instrucción no lo dice la justa causa deberá expresarse en la instancia solicitando la legalización sin que creamos que el registrador pueda entrar a calificar la naturaleza de esa causa, ni si la misma es suficiente para la legalización en papel,  pues su veracidad o naturaleza quedará sujeta a la responsabilidad del que hace la declaración. Regla 24.

12ª. Como hemos apuntado las mismas reglas se aplican a los libros no obligatorios.

13ª. Finalmente y como importante regla de cierre, por lo que supone de clarificación en cuanto a la competencia del registro mercantil en esta materia,  se extiende la forma de legalización establecida en el artículo 18 de la LE y en la Instrucción que examinamos, a los libros de cualesquiera entidades, con personalidad jurídica o sin ella, que deban llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio.

El juicio que en principio nos merece la Instrucción es totalmente positivo. Está ajustada a la literalidad del artículo 18 de la Ley de Emprendedores y a la resolución de la propia DG de 5 de agosto antes vista. Es más la posibilidad de que alegando justa causa en el ejercicio que ahora estamos, es decir respecto de los libros del ejercicio de 2014, se puedan seguir legalizando libros encuadernados y de forma presencial, nos parece una muy acertada medida pues se aliviará de alguna forma el problema que se le pueda crear a muchos empresarios que, por las razones que sean, no hayan tenido la previsión de llevar su contabilidad de forma electrónica. De esta forma se les da un nuevo plazo de un año para que puedan ponerse al día en materia de legalización.

Sólo la regla de tener que cerrar los libros en blanco que actualmente estén en poder de los empresarios puede merecer cierta crítica negativa al inutilizar libros, sobre todo los obligatorios distintos de los contables, que todavía podían haber prestado una gran utilidad. No obstante la necesidad de que el nuevo sistema se implante de la forma más rápida posible, sin retrasar de manera más o menos dilatada en el tiempo, su entrada en vigor, pueden haber obligado a la referida norma de inutilización. También la necesidad de que en todo caso la presentación de los libros electrónicos sea telemática puede suponer cierta incomodidad o incremento de costes para algunos empresarios. Pero esto no es defecto o fallo de la Instrucción sino de la rigidez del artículo 18 de la Ley 14/2013 que se desarrolla. Como hemos defendido en otras ocasiones el canal por medio del cual lleguen los libros al registro para su legalización nos parece indiferente a los efectos de la modernización de nuestras sociedades. Es decir la misma eficacia tendrá la legalización de un libro en formato CD presentado físicamente al registro, que el contenido de ese libro que llega informatizado por medio de un fichero al mismo registro. La labor y función que se lleva a cabo es la misma y los efectos de su presentación y legalización también son idénticos. Por tanto si bien lo ideal, tanto para el empresario, como para el registro, es que la presentación sea por vía telemática, por el ahorro de costes y seguridad que la misma conlleva, dicha presentación telemáticadebió quedar en manos del empresario.  Es decir que el empresario que por los motivos que sean, prefiera llevar su contabilidad electrónica de forma personal al registro mercantil para su legalización debía poder seguir haciéndolo pues si no se le permite y carece de medios adecuados para la presentación telemática, tendrá que acudir a medios externos al empresario mismo para llevar a buen puerto la presentación telemática de los libros, lo que indudablemente supondrá un coste sobreañadido a esa legalización. En definitiva y dado que no es un problema de fondo, sino adjetivo y formal, creemos que se debió dar plena libertad al empresario para presentar sus libros en forma física o telemática para su legalización por el registro mercantil.

Ello además, como defendía al comentar la resolución de la DG, está en la línea del art. 6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el que se establece el derecho, que no la obligación,  de “relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos”. Y si bien no desconocemos que en determinados ámbitos de la administración tributaria y de la seguridad social y con relación a algunos procedimientos, se hace obligatoria la presentación telemática, no creemos que ello deba ser así en el ámbito de la contabilidad empresarial en la que coexisten empresas de los más diversos tamaños y lo que debe procurar el legislador es facilitar y no entorpecer a esos empresarios el cumplimiento de sus obligaciones. Si la presentación telemática de la contabilidad es realmente beneficiosa y tiene grandes ventajas para el empresariado, no será necesaria imponerla sino que será el mismo empresario el que, a la vista de su tremenda utilidad, la use de forma voluntaria y masiva. En definitiva para nosotros lo verdaderamente importante es la plena libertad empresarial para relacionarse con el registro en la forma que el empresario estime conveniente, tal y como por otra parte permite la modificación de la primera Directiva del Consejo, 68/151/CE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio que estableció el 1 de Enero de 2007,  sobre registro mercantil electrónico en la que  se sigue admitiendo la presentación vía papelde toda clase de documentos.

Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

PDF (BOE-A-2015-1481 – 12 págs. – 388 KB)   Otros formatos

 

DISPOSICIONES GENERALES:

TASAS CNMV. Orden ECC/51/2015, de 22 de enero, por la que se aprueban los modelos oficiales de liquidación y autoliquidación de las tasas establecidas por la Ley 16/2014, de 30 de septiembre, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Plazo para efectuar el ingreso. Según el artículo 62.2 LGT, en periodo voluntario:

– Recibida la notificación entre los días 1 al 15 de cada mes, hasta el 20 del mes posterior o el inmediato hábil siguiente.

– Recibida la notificación entre los días 16 y último de cada mes, hasta el 5 del segundo mes posterior o el inmediato hábil siguiente.

Lugar de pago.

– A través de entidades colaboradoras (Bancos, Cajas de Ahorro y Cooperativas de Crédito) en las que no es preciso tener cuenta abierta, mediante la presentación del documento de ingreso.

– Si se opta por el pago por vía telemática se deberán seguir las instrucciones recogidas en la web de la CNMV (www.cnmv.es).

La Orden produce efectos desde el 28 de enero de 2015.

 

DISPOSICIONES AUTONÓMICAS:

CATALUÑA. Ley 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo.

Esta reforma, esencialmente, busca incrementar las garantías de la persona consumidora en la contratación de créditos o préstamos hipotecarios.

En este sentido se regula principalmente:

— el contenido de la publicidad, la información precontractual

— el deber de análisis de la solvencia de la persona consumidora y el deber, tanto de las entidades financieras y de crédito como del notario que interviene, de hacer comprensibles a la persona consumidora las implicaciones económicas y jurídicas de la transacción concreta, especialmente las consecuencias en caso de impago.

La reforma también incorpora medidas para evitar cláusulas abusivas en perjuicio de las personas consumidoras. En este sentido, puede destacarse la definición como abusivos de los intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato.

Cabe destacar, además, que se refuerzan los mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos en materia de consumo

Aparte de eso, con esta modificación del Código de consumo se establecen varias medidas de protección de las personas que se hallan en situación de pobreza energética para que estas personas no sufran cortes de suministro durante determinados períodos críticos.

A la vez, se crea un fondo de atención solidaria en materia de suministros básicos que debe nutrirse, entre otras aportaciones, con las que hagan las administraciones públicas competentes en esta materia y las empresas suministradoras.

Entrará en vigor el 31 de marzo de 2015. (GGB)

PDF (BOE-A-2015-471 – 20 págs. – 320 KB)    Otros formatos

 

RESOLUCIONES DGRN PROPIEDAD:

1. SENTENCIA DE NULIDAD DE PARTICIÓN SIN IDENTIFICAR FINCA NI INDICAR LOS ASIENTOS A CANCELAR. AUSENCIA DE NOTA FORMAL DE CALIFICACIÓN.Resolución de 9 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Illescas n.º 2, por la que se deniega la cancelación ordenada por resolución judicial firme, de las inscripciones practicadas en virtud de un cuaderno particional de una herencia.

Supuesto de hecho. Se debate en el recurso sobre la inscripción de una sentencia firme que declara la nulidad de las inscripciones derivadas de un cuaderno particional declarado nulo por la misma sentencia. La sentencia no identifica ni describe las fincas, ni tampoco señala de manera individualizada las inscripciones que hayan de practicarse; únicamente se indica quién es el causante y cuál fue el documento en virtud del cual se practicaron las inscripciones.

Doctrina de la DGRN:

  1. Sobre la calificación registral: antes de entrar en el examen del fondo del asunto, la Resolución reitera su doctrina sobre la forma en que debe llevarse a cabo la calificación registral: las garantías exigidas a favor del ciudadano interesado en la práctica del asiento registral no se hacen efectivas si no puede conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el registrador se funda para denegar el asiento. No basta, por tanto, con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de dos Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que ese precepto es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma
  2. Sobre la cancelación de los asientos ordenada por la Sentencia:

a) Principio general: Sobre la base de los art. 9 y 21 LH y 51 RH, es exigible que los títulos en virtud de los cuales se solicite la inscripción contengan todos los datos precisos para su práctica. Parece indudable que es preciso describir las fincas e identificar las inscripciones que han de ser canceladas.

b) Matización del principio general: no puede incurrirse en un exceso de formalismo exigiendo descripción de fincas e identificación de asientos si resulta indubitado del documento judicial el asiento o asientos que deban cancelarse (RR 29 de marzo de 2001, y 28 de marzo de 2007).PDF (BOE-A-2015-562 – 4 págs. – 161 KB) Otros formatosSupuesto de hecho. Se debate en este recurso la posibilidad de anotar un embargo, sobre una finca inscrita a favor de un ciudadano extranjero casado, «con sujeción a su régimen económico matrimonial», conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario, no habiendo sido demandado, ni notificado su consorte.El párrafo 6 del art. 144 RH(añadido por Ley de 26 de diciembre de 2012) se refiere al embargo de bienes de ciudadanos extranjeros, cuando aparezcan inscritos a su favor con sujeción a su régimen económico matrimonial, y exige que en tales casos el cónyuge del titular sea demandado, o al menos que se le notifique el embargo.

PDF (BOE-A-2015-565 – 4 págs. – 158 KB) Otros formatos

4. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE FINCA INSCRITA A NOMBRE DE EXTRANJERO CASADO CON SUJECCIÓN A SU RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.Resolución de 10 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende una anotación de embargo.

Supuesto de hecho. Se debate en este recurso la posibilidad de anotar un embargo, sobre una finca inscrita a favor de un ciudadano extranjero casado, «con sujeción a su régimen económico matrimonial», conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario, no habiendo sido demandado, ni notificado su consorte.

Doctrina de la DGRN: Para practicar la anotación de embargo sobre bienes inscritos conforme al art. 92 RH se exige que el cónyuge del titular haya sido demandado o se le haya notificado el embargo, aunque el asiento no identifique al cónyuge

El párrafo 6 del art. 144 RH(añadido por Ley de 26 de diciembre de 2012) se refiere al embargo de bienes de ciudadanos extranjeros, cuando aparezcan inscritos a su favor con sujeción a su régimen económico matrimonial, y exige que en tales casos el cónyuge del titular sea demandado, o al menos que se le notifique el embargo.

No cabe oponer a este precepto el hecho de que la publicidad registral no identifique al cónyuge, pues, aunque así fuere, la constancia registral de su existencia y régimen jurídico justifica la aplicabilidad del artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario. (JAR)

PDF (BOE-A-2015-565 – 4 págs. – 158 KB) Otros formatos

6. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE LA “MITAD INDIVISA” DE FINCA GANANCIAL. Resolución de 12 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ribadeo a inscribir un mandamiento judicial para la práctica de una anotación preventiva de embargo.La Dirección confirma la nota ya que en la sociedad de gananciales no corresponde a cada cónyuge individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran sino que la participación se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen. En este caso al no haberse acreditado la disolución del matrimonio procede confirmar la calificación. (MN)7. PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO DEL SOLICITANTE. Resolución de 12 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se deniega la expedición de una certificación y diversas notas simples.

PDF (BOE-A-2015-568 – 8 págs. – 192 KB) Otros formatos

7. PUBLICIDAD FORMAL. INTERÉS LEGÍTIMO DEL SOLICITANTE.Resolución de 12 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida la registradora de la propiedad de Fraga, por la que se deniega la expedición de una certificación y diversas notas simples.

La DGRN confirma la negativa registral a expedir certificación literal por apreciar falta de interés legítimo, diciendo que “es  necesaria la calificación del interés concurrente en el solicitante de la información registral”.  Y que “los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral”, por lo que  “aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, será el registrador el que decida qué datos, por tener la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto, deberán quedar excluidos de la información suministrada.” (JDR)

PDF (BOE-A-2015-568 – 8 págs. – 192 KB) Otros formatos

8. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. NIF DEL APODERADO. Resolución de 13 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Aspe a inscribir una escritura de constitución de servidumbre.

         Hechos: Se otorga una escritura de constitución de servidumbre en la que el apoderado de una de las partes carece de NIE, aunque la poderdante sí lo tiene.

        El registrador exige el NIE de la apoderada para poder inscribir.

        La interesada recurre y alega que no debe de exigirse el NIE a la apoderada,  de acuerdo con la finalidad de la ley, pues su intervención no tiene trascendencia fiscal.

       La DGRN desestima el recurso señalando que la obligación de acreditar el NIE es exigible también a los apoderados,  como resulta del texto de la ley y de la finalidad de la misma de perseguir el fraude fiscal. (AFS)

PDF (BOE-A-2015-569 – 3 págs. – 156 KB) Otros formatos

12. NEGATIVA A PRACTICAR ASIENTO DE PRESENTACIÓN. Resolución de 17 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Granollers n.º 3 a la extensión del asiento de presentación correspondiente a dos instancias a las que se acompañan fotocopias de un incidente de nulidad de actuaciones y del escrito de interposición de una demanda de cesación y retractación de condiciones generales de cláusulas de cuentas de crédito con garantía hipotecaria.

        Hechos: Se presentan en el Registro de la Propiedad sendas instancias privadas  en virtud de las cuales se solicita la extensión de nota marginal relativa a la interposición de dos demandas para que se anulen determinados asientos registrales y de cesación de condiciones generales.

        El registrador no practica el asiento de presentación  de ninguna de las dos instancias por no ser la instancia  título adecuado para practicar el asiento pretendido, que exigiría mandamiento judicial.

       El interesado (una Asociación de Consumidores) recurre y reitera su solicitud de que se anulen determinadas notas marginales existentes, y en su defecto la  extensión de nota marginal relativa a la demanda.

      La DGRN señala en primer lugar que frente a la negativa a practicar un asiento de presentación cabe recurso, pues en definitiva es una calificación.

En cuanto al fondo del asunto confirma la calificación por cuanto los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales, y la instancia no es el instrumento adecuado para practicar la anotación de demanda, ya que se necesita mandamiento judicial. (AFS)

PDF (BOE-A-2015-573 – 5 págs. – 172 KB) Otros formatos

 

Granada, a 18 de febrero de 2015.

 

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Tema de actualidad: Auditores a petición de la minoría

JAGV, 14/02/2015

COMENTARIOS PRACTICOS AL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR EL REGISTRADOR MERCANTIL A PETICION DE LA MINORIA

 Purificación Bailón Moreno

En el primer trimestre de cada año, y especialmente en el mes de marzo, tienen entrada en los Registros Mercantiles solicitudes de nombramiento de auditor a petición de la minoría, función a veces desconocida pero no por ello menos compleja atribuida al Registrador Mercantil.

Dicho nombramiento se realiza al amparo del artículo 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: “2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio”.

Por lo tanto podrá solicitar el nombramiento de auditor el socio que reúna los siguientes requisitos:

  • Que la sociedad a la que pertenezca sea de capital y no esté obligada a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, es decir, las que reúnan durante dos ejercicios consecutivos, al menos dos de las circunstancias a que se refiere el art. 263.2 de la LSC, ya que de lo contrario el nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil es el del párrafo 1º del citado artículo 265 de la LSC.
  • Que el socio minoritario tenga una participación de al menos un 5% del capital social.
  • El Registrador Mercantil competente es el que corresponde al domicilio de la sociedad, es decir, donde está inscrita.
  • Que la solicitud se presente dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad a auditar. Lo habitual es que termine el plazo el 31 de marzo de cada año, al coincidir comúnmente el ejercicio social con el año natural, si bien podrá ser otra fecha distinta, pero dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio de la sociedad en particular.
  • Sólo se puede pedir el nombramiento de auditor para verificar las cuentas anuales del último ejercicio, por pura lógica, al haber transcurrido en cuanto a los demás, evidentemente el plazo de los tres meses. Art. 360 del RRM.
  • Los gastos de la auditoría, serán siempre a cargo de la sociedad; lo que no debe de confundirse con los honorarios que ocasione dicho nombramiento por parte del Registrador Mercantil, los cuales serán de cargo del socio solicitante, pudiendo exigirse la correspondiente provisión de fondos para BORME, al estar aquél sujeto a publicación, en el momento de presentar su solicitud.

De todos estos requisitos se destacan dos, y que son fundamentales para el ejercicio de su derecho por parte del socio minoritario:

  • Legitimación por el socio
  • Tiempo

Será difícil por tanto que no prospere la solicitud siempre que se cumplan estos dos requisitos mencionados, quedando ineficaces cualquier alegación efectuada por la sociedad para impedirlo.

Los trámites a seguir ante el Registro Mercantil son los recogidos en los arts.  359 y ss del RRM., -remitiéndonos el precepto citado a los precedentes arts. 354, 355, 356 y 358 del mismo texto legal-, de los que destacamos lo siguiente:

  • La solicitud debe realizarse mediante instancia por triplicado y debe reunir los requisitos establecidos en el artículo 351 del RRM. En cuanto a ella indicar: b) En cuanto a la legitimación del solicitante, basta aportar un principio de prueba, que ni siquiera es necesario que sea por escrito. Si la sociedad no se opone no se exige que ésta se acredite.
    • a) No es necesaria la legitimación notarial de firmas, ni tampoco expresar la causa de la solicitud, pues es siempre y típicamente la misma: la inexistencia de auditoría.
  • Practicado el asiento de presentación en el Diario de Auditores y Expertos, se abre un Expediente numerado, y el Registrador dentro de los 5 días siguientes dará traslado a la sociedad por cualquier medio que deje constancia de la fecha de la recepción, a partir de la cual la sociedad podrá oponerse por otro plazo de 5 días si aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante. Art. 354 del RRM. Ello pone de manifiesto la naturaleza esencialmente contenciosa de este procedimiento, al existir oposición de intereses entre las partes, aplicándose los principios de audiencia e igualdad de oportunidades. Las causas de oposición son tasadas, es decir, no se admiten otras que no sean las que afecten a la legitimación del solicitante, o que la sociedad ya tenga nombrado auditor, o que la solicitud se haya presentado fuera de plazo. La DGRN siempre ha sido clara en estos aspectos, no dejando resquicio alguno en cuanto a la salvaguarda de los derechos del socio minoritario. En la práctica, en las relaciones que en los Registros Mercantiles se tiene con los interesados, tanto con los representantes de las sociedades afectadas como con los socios solicitantes, nos encontramos con situaciones, a veces, de extralimitación de su posición por ambas partes, bien no entregando la documentación necesaria al auditor para realizar el informe y entorpecer el derecho del socio, o bien efectuando la petición por éste con el solo fin de complicar la vida a la sociedad por desavenencias entre los distintos socios. En ningún caso, eso justificaría la NO protección que la Ley establece a favor del minoritario.
  • Fuera de estos supuestos, difícilmente puede prosperar cualquier otra alegación por parte de la sociedad; sin que se admitan las que hacen referencia -y son muy frecuentes en los escritos de oposición- a: la falta de medios económicos para hacer frente a la auditoría, que el socio ha tenido la información económica suficiente, la mala fe de éste, etc…
  • En el plazo de otros 5 días desde la presentación del escrito de oposición el Registrador dictará la correspondiente Resolución, sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor en base al cumplimiento o no de los requisitos anteriormente indicados, notificándose a ambas partes. Contra dicha Resolución cabe en el plazo de 15 días recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el cual deberá ser presentado ante el mismo Registro Mercantil, que es el encargado de elevarlo a la DGRN en el plazo de otros 5 días.
  • Si no hubiese oposición por la sociedad, o si fuese firme la Resolución del Registrador por no interponerse recurso, el punto 4 del artículo 354 del RRM, establece que se procederá al nombramiento del auditor solicitado. Es decir, si no hay oposición alguna por la sociedad, directamente se efectúa el nombramiento sin necesidad de resolución, evitando así una mayor dilación para hacer efectivo el derecho del socio minoritario. De todas formas en la práctica se respeta el plazo de 15 días, aun no existiendo oposición en el plazo de cinco días, para evitar posibles nombramientos infructuosos, si la sociedad en el citado plazo ejercita su derecho ante una instancia superior, ya que aquéllos quedarían en suspenso hasta que la Dirección General dictase la correspondiente Resolución en el sentido procedente.
  • En cuanto al sistema de nombramiento, no cabe libertad para el Registrador para efectuar la designación del auditor, ya que se ha de realizar conforme una lista a la que se refiere el art. 355 del RRM, con las solas excepciones del art. 356 del RRM; lo que refuerza aún más la independencia de los mismos, y que resulta consagrada en el art. 12 de la Ley de Auditoría de Cuentas. El nombramiento se hace constar por Diligencia en la instancia presentada y que motivó la apertura del expediente, siendo el Registro el encargado de notificarlo al designado en el domicilio indicado en la mencionada lista.
  • Aceptado por el auditor su designación, se inscribe su nombramiento en el Libro de expertos y auditores, así como en la hoja de la sociedad extendiendo las correspondientes notas de referencia. Dicho nombramiento es objeto de publicación en el BORME.
  • Si el auditor emite el informe, lo entregará a la sociedad auditada. Si no pudiese emitirlo por causas que no le sean imputables al mismo (normalmente en la práctica porque la sociedad no le facilita la información necesaria para realizarlo), el artículo 361 del RRM, indica que emitirá informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de sus trabajos, quedando en consecuencia cerrado el expediente; lo que impedirá el depósito de las cuentas anuales de dicho ejercicio con el consiguiente cierre de hoja de conformidad con lo dispuesto en el art. 378 del RRM, ya que el Registro exigirá a la sociedad que dichas cuentas vayan acompañadas del correspondiente Informe de auditoría.

Con estas líneas se ha pretendido hacer un breve repaso de las normas procedimentales que regulan la designación de auditor a petición de la minoría. En la práctica, a veces, se plantean situaciones un tanto complejas, con alegaciones por ambas partes, que llegan a dilatar la tramitación del expediente durante un tiempo mayor del deseado por las partes y por el propio Registrador Mercantil, en detrimento del interés jurídico que con la norma que estudiamos se trata de proteger; supuestos que se producen con carácter excepcional, ya que la mayoría de los expedientes se resuelven en breve plazo, quedando así salvaguardado el derecho del socio minoritario a que se refiere el artículo 265.2 de la LSC.

Febrero 2015.

Purificación Bailón Moreno.

Oficial del Registro Mercantil de Granada.

 

MOTRIL (Granada)

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