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Informe Mercantil julio 2021. Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

JAGV, 21/07/2021

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

Aunque la transmisión hereditaria de participaciones sociales es completamente libre de conformidad con el artículo 110.1 de la LSC según el cual “La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio”, la casi totalidad de los estatutos estándar de sociedades limitadas, en base al punto 2 del artículo citado, contienen limitaciones a esa adquisición.

Se basa la posibilidad de estas limitaciones en el carácter híbrido, ente capitalista y personalista, de la sociedad limitada, y en el  interés que pueden tener el resto de los socios o la propia sociedad a que no entren extraños en su seno.

Según el punto 2 del artículo 110, los estatutos de la sociedad podrán establecer “a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.

Sin entrar en el carácter imperativo o no de la regulación que contiene el artículo y si dicha regulación debe trasvasarse o no de forma literal a los estatutos, lo cierto es que para determinar el precio que debe reintegrarse al heredero o legatario en caso de que los socios o la propia sociedad ejerciten ese derecho de adquisición preferente, el precepto se remite a lo dispuesto para la separación de socios lo que hace entrar en juego al artículo 353 de la LSC que regula el sistema de valoración de las participaciones en estos casos.  

Según el punto primero de dicha norma a “falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales (…), o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones (…) objeto de valoración”.

Pues bien, sobre la materia relativa a la designación de un experto que valore las participaciones en caso de adquisición hereditaria, y en especial sobre el “dies a quo”, para el cómputo del plazo de tres meses en que se debe ejercitar el derecho de adquisición preferente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra DG, en una interesante y compleja, civil y mercantilmente hablando, resolución de expediente 33/2020 sobre nombramiento de experto.

Se trata de la Resolución de 6 de julio de 2020.

En ella se solicita por un socio el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de adquisición preferente ejercitado al amparo de los estatutos sociales y del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital.

En la solicitud expone que por fallecimiento de uno de los socios ha ejercitado frente a los legatarios de las participaciones sociales el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos para las adquisiciones mortis causa. Dice que, aunque el socio falleció en el año 2017, fue en 2019 cuando los legatarios de las participaciones comunicaron a la sociedad su adquisición. El socio que ejercita el derecho lo notificó a los legatarios en el plazo de tres meses desde dicha comunicación y los legatarios contestaron negativamente a su solicitud. Finalmente expone que la entrega del legado fue realizada por la heredera junto con la total partición por escritura en el año 2019.

Los legatarios se oponen al nombramiento alegando: que existe una valoración previa de participaciones, que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo pues desde 2017 conocía el socio su condición de legatarios y que como tales impugnaron unos acuerdos en 2018. Acompañan a su escrito una carta remitida al solicitante y fechada el día 20 de junio de 2017 de la que resulta que ponen en su conocimiento su condición de legatarios de su fallecido hermano, así como llevan a cabo otro tipo de pronunciamientos. Consta como fecha de entrega el día 21 de junio de 2017. También acompañan otra carta de la misma fecha por la que se solicita información para la junta a celebrar el día 29 de junio de 2018, copia de una demanda a la sociedad y copia del escrito de allanamiento de la misma.

El registrador mercantil no accede al nombramiento pues del contenido de los estatutos sociales resulta que a la fecha del fallecimiento del socio no constaba en el artículo 7 de los mismos el derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de fallecimiento, derecho que fue introducido por acuerdo de la junta general adoptado el día 22 de junio de 2017. El registrador añade, en relación al escrito   oposición de los legatarios, que la existencia de una valoración de las participaciones no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes y que no entra a valorar el ejercicio tempestivo del derecho de adquisición preferente habida cuenta de que el mismo no procede.

El socio recurre en alzada. Dice que el art. 7 de los estatutos fue modificado en 2008, años antes del fallecimiento; que el derecho se ejercitó en plazo dentro de los tres meses de la notificación de los legatarios, negando que el allanamiento a una demanda tenga carácter de notificación.

Del registro resulta que, en la inscripción 4ª de la hoja social, por acuerdo de la junta general universal reunida en fecha 28 de marzo de 2008, se acordó por unanimidad, entre otros, el de dar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos del que resulta que, en caso de fallecimiento de un socio, los restantes socios y la Sociedad tendrán el derecho de adquirir las participaciones del socio fallecido…

Por su parte los legatarios alegan que su hermano falleció el día 5 de mayo de 2017 habiendo transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria en relación al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital; que en junio de 2017 se envió un fax al socio; que desde dicha fecha se consideraron socios e incluso en 2018 presentaron una solicitud de celebración de junta general.

Además, la sentencia 219/2020 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid estima íntegramente una demanda ratificando la condición de socios.

La DG revoca la resolución del registrador.

Dice la DG que “Dos son las cuestiones que se plantean en el presente expediente: si el socio sobreviviente ostenta o no derecho de adquisición preferente y si lo ha ejercitado tempestivamente”.

Para ver ambas cuestiones el CD hace las siguientes consideraciones:

— los legatarios puros y simples, como era este caso, “si bien tienen derecho de repudiación, transmiten su derecho a los legados puros desde el momento del fallecimiento del causante”;

— dicha circunstancia no excusa de la necesaria liquidación de la herencia a fin de verificar la procedencia y legalidad del legado dispuesto, pues primero es pagar que heredar y debe comprobarse si el legado afecta a las legítimas en su caso;

— por ello debe “distinguirse entre la adquisición de la condición de llamado al legado y la adquisición propiamente dicha de la cosa legada que depende de las operaciones de liquidación hereditaria”. Vid. Art. 881 y 885 CC;

— Por consiguiente, del CC “resulta con claridad que la condición de socio se transmite por el legado sin perjuicio de la posibilidad de que se reconozca en estatutos la posibilidad de adquisición preferente para socios y para la propia sociedad”;

— en consecuencia, aunque el legatario desde el fallecimiento pueda ejercer las acciones que corresponderían al causante debe en todo caso, como cualquier otro legatario, sujetarse al régimen general de liquidación de la herencia;

— por tanto, es “desde el momento en que se practica la partición y tras el pago de deudas de la herencia y comprobación de la oficiosidad del legado en que el legatario adquiere plenamente su condición de socio sobre participaciones concretas y específicas (artículo 885 del Código Civil)”;

— sobre dicha base y teniendo en cuenta la fecha de modificación de estatutos de la sociedad es obvio que en el momento del fallecimiento los socios tenían derecho de adquisición preferente por lo que la resolución del registrador se basa en un “evidente error de hecho”;

— de los hechos resulta que el causante fallece en 2017, pero no es hasta 2019 cuando por escritura pública se realizan las operaciones particionales y se les atribuye el legado;

— por consiguiente, el ejercicio del derecho lo fue dentro del plazo de tres meses desde dicha fecha y por tanto de forma tempestiva.

En conclusión y como resumen termina diciendo la DG que “Como ha quedado expuesto por extenso los llamados al legado pueden ejercer los derechos de conservación de su posición jurídica desde el momento de fallecimiento del causante (en su caso de conformidad con el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no adquieren derecho sobre las participaciones y la condición de socios hasta que se lleva a cabo la liquidación de la herencia con pago de créditos y legítimas (en este caso de dos tercios del caudal ex artículo 838 del Código Civil), y entrega de los bienes legados. Hasta que dicha circunstancia se produce no existe la adquisición hereditaria a que se refiere el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital que, como se ha fundamentado, no puede confundirse con la adquisición de la condición de llamado al legado. Hasta que no haya adquisición de participaciones concretas y determinadas que atribuyan la condición de socio al legatario no puede la sociedad reconocer su condición y proceder a la inscripción en el libro registro de socios; es la notificación de dicha circunstancia la que determina el “dies a quo” del plazo de tres meses del artículo 110 de la Ley Hipotecaria pues hasta entonces no existe notificación de adquisición de la condición de socio y, en su caso, derecho de adquisición en los términos determinados en los estatutos correspondientes”.

Como apuntamos al inicio se trata de una interesante resolución tanto desde el punto de vista de derecho hereditario, como desde el punto de vista mercantil. De ella resulta que el legatario  de un legado puro puede ejercer los derechos de conservación de su posición de socio desde el fallecimiento del causante y puede incluso ejercer acciones para la defensa de su derecho, pero hasta que por la pertinente escritura de entrega de legado o de partición hereditaria se le adjudique el mismo, no puede ser considerado como socio e inscrito en el Libro Registro, y por tanto, en caso de existir algún derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los socios, será a partir de la notificación de la realización de dicha escritura a la sociedad, cuando se cuenta el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Por tanto, cualquier notificación que se realice antes de estar adjudicado el legado por el facultado para hacerlo, no producirá los efectos propios de la notificación del artículo 110 de la LSC. Es decir que la “comunicación de que habla este artículo no es cualquier comunicación, sino la comunicación de que el legado ha sido entregado, o en su caso, que la partición o adjudicación hereditaria ha sido realizada”. Clarificadora resolución que servirá tanto para el caso de que las participaciones se adquieran por legado puro, como para el caso de que se adquieran como herencia por herederos voluntarios, e incluso forzosos, si bien en este último caso solo habrá que esperar al pago de las deudas de la herencia. No sabemos si la misma doctrina pudiera aplicarse al caso de heredero único, legitimario o no; parece razonable que en este caso ese heredero único pueda notificar a la sociedad su adquisición hereditaria desde el momento del fallecimiento del causante, sin esperar a la partición que no existe, ni a una adjudicación formal en escritura pública.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición digna de resaltar en materia mercantil es la siguiente:

Ley de apoyo a Personas con discapacidad

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Desde el punto de vista mercantil interesa la modificación que hace del Código de Comercio. En el artículo 8 se modifican los artículos 4, 5 y 234 del Ccom. suprimiendo toda referencia a las personas con discapacidad. La materia a partir de ahora se regirá por las normas generales previstas en el CC.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 171, según la cual en el caso de inscripción a favor de extranjeros cuyo número de la documentación de identidad cambia por otro en el momento de la disposición, el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender, aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral, pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.

La 179, relativa a una escritura otorgada ante notario extranjero, en la cual si una de las partes actúa por poder el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. Se vuelve a reiterar que el derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.

La 186, que vuelve a insistir en que para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.

La 191, que, en una ejecución de embargo respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores; para la cancelación de estas no bastará una expresión genérica, sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.

La 192, que en una compraventa en la que interviene el tutor con autorización judicial para enajenar y en la que el notario testimonia la autorización en relación dando juicio de suficiencia, declara que el Registrador no puede cuestionar ese testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar, sin que tampoco pueda exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

La 203, aclaratoria de que el juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria queda equiparada a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

La 207, de densa doctrina en cuanto declara que no cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 167, que especifica que, para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.

La 168, que vuelve a insistir que, en una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios. Es decir que no basta con sanear el balance de la sociedad, sino que es preciso un efectivo aumento del capital social.

La 169, muy interesante por su íntima relación con otras resoluciones que también tratan del problema de la autonomía de la voluntad para la fijación del precio razonable según el balance, en las transmisiones forzosas de participaciones, declarando en este caso que en  un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga con relación al balance aprobado por la junta general, pero ello por la nimia razón de que al alegar el registrador en su nota el posible perjuicio de los acreedores, el criterio del valor contable que era el establecido en estatutos no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”. Parece basarse la DG para llegar a esta solución en la posible disparidad de trato entre unas y otras participaciones.

La 180, según la cual el consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.

La 183, que declara que no es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

La 190, que permite que las Cámaras de Comercio sean hábiles y competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.

La 204, que determina que no es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.

La 209, reiterativa de que para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil junio 2021. Cómputo de plazos en el artículo 348 bis de la LSC.

JAGV, 22/06/2021

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.

El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.

Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.

Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.

En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”. 

Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.

Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.

Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.

— Resolución DGSJFP.

Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.

Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.

El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.

Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.

También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.

La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.

El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.

La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.

La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.

Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.

En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.

Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.

Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de  2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de  nuestra DG.

— Conclusiones.

Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.

Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que  el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.

Todo ello se entiende sin perjuicio de  la tesis del TS, conforme a la cual si  el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:

El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su  artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.

También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.

— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal, 

La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.

La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.

La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax

La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.

La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.

La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MAYO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Acequia del Toril en Alicun (Granada). Diputación de Granada.

Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separación por reactivación de sociedad.

JAGV, 25/05/2021

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
Introducción.

Vamos a examinar en la sección de cuestiones de interés del informe mercantil de este mes, una resolución de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separación a causa de la  reactivación de la sociedad.

El interés de estos expedientes, cada vez más frecuentes, está no sólo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentación de la resolución se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no sólo a la hora de resolver otros casos similares, sino también a la hora de la calificación de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a públicos los acuerdos de la junta convocada, si de petición de convocatoria se trata, expediente también de frecuente utilización.

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petición de la minoría, quizás por la existencia respecto de estos últimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminución considerable de los recursos con dicha motivación.

Expediente de la DG.

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por causa de reactivación de una sociedad.

Es el expediente 28/2020 sobre nombramiento de experto, con resolución de fecha 16 de junio de 2020.

Hechos.

Los hechos son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivación, ya elevado a público, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoración de una participación en copropiedad, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por unos socios.

Exponen lo siguiente:

— que la Sociedad acordó su reactivación y los cotitulares de una participación ejercitaron su derecho de separación;

— se acompaña acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declarándose válidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del día relativo a la reactivación de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares de la participación número 25, ejercieron su derecho de separación sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores convocantes de la junta por auto judicial, nombrándose un nuevo liquidador único;

El registrador inadmite la solicitud en base a lo siguiente:

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador único;

— que la revocación surte efectos, aunque no esté inscrita;

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimación, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar la junta que acuerda la reactivación;

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivación, recurren y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecución de la resolución judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad está en  situación de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimación registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su función dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripción registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimación para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separación, la resolución de destitución de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el artículo 20 de la LJV afirma que la interposición de recurso no tendrá efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes sólo cabe la anotación preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separación ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicción voluntaria al perder el socio su condición; y que  no puede hacerse prevalecer el contenido de una resolución dictada en jurisdicción voluntaria que no está ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe pública.

Resolución de la DGSJFP.

La DG desestima el recurso y confirma la resolución del registrador.

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resolución de controversias entre las partes.

 El derecho de separación corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y así ocurre legalmente en caso de reactivación de Sociedad.

Ahora bien, en caso de separación por reactivación de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separación se fundamenta en el acuerdo de la junta general.

Por tanto “como pone de relieve la resolución de esta Dirección de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificación de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobación del acta”.

 Añade que “por ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido y como afirmara la resolución de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)”.

Por consiguiente, “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inválida como sus propios acuerdos.

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelación del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante órgano competente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimación registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicción voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.

Comentario.

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivación no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separación alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivación no ha sido válidamente acordada.

 Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebración de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separación, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificación de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extraño y llama la atención pues hasta que la calificación del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podrá basarse una resolución de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Dirección General está anticipando, en un expediente de jurisdicción voluntaria, la firmeza de la calificación que se haga a la escritura en la que se eleve a público el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivación de la sociedad. Es más como también sería posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resolución por los Tribunales no podrá saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivación es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quizás se interponga, al menos debería haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentación y calificación y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificación del registrador.

Por ello, lo que provoca esta resolución es una cierta desorientación pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebración de la junta.

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quizás la decisión más prudente, como también ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relación a las sociedades cooperativas establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector asume la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación en los términos previstos en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020, de 17 de marzo.

— La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es de fundamental importancia en el ámbito societario pues regula las juntas telemáticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisión de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gestión, etc. También afecta al Código de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial con resumen de José Ángel García Valdecasas y enlaces.

— El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de sumo interés para notarios, registradores y demás profesionales que tengan el carácter de sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrirá fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jurídicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regulará mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del Título II sobre el Registro central de Titularidades Reales.

Merece también una mención especial  su Título III sobre Sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en cuanto modifica en su artículo quinto el TR de la Ley de Sociedades de Capital afectando y en concreto el art. 348 bis y la  D. Ad 11ª.

La modificación tiene la finalidad de excluir del ámbito de aplicación del citado artículo, que reconoce al socio un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, a las siguientes entidades:

a) Las entidades de crédito;

b) Los establecimientos financieros de crédito;

c) Las empresas de servicios de inversión;

d) Las entidades de pago;

e) Entidades de dinero electrónico;

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero,

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.»

También y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado artículo 348 bis, con el objeto de incluir en el artículo un lenguaje inclusivo aludiendo “al socio o socia”, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretación del artículo.

Disposiciones autonómicas

Destacamos en Galicia la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, en cuyo artículo 10 crea un Sistema de atención a la inversión con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, así como facilitar su implantación. Con el mismo objetivo se crea en el artículo 16, una oficina de “Doing Business Galicia”. Lo curioso es que se necesiten 57 páginas del BOE para simplificar.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 93, según la cual si en una liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, esa atribución debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

La 101, que determina que no es posible que por una instancia privada se puede inscribir un bien a favor del legatario de cosa específica   cuando no está la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH). Y ello aunque alegue que está ya en posesión de la cosa legada, sin que lo acredite por acta de notoriedad.

La 105, según la cual es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

La 109, muy importante en cuanto admite claramente el llamado “pacto marciano” siempre que lo sea entre empresarios NO consumidores, y por ello admite la inscripción de una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a los terceros que excluya el enriquecimiento injusto. También admite que la opción supere los 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

La 110, que admite que, para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. Reitera su doctrina sobre notificaciones en el sentido de que la notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Además si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

La 117,que confirma que no cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal). 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 96, interesante en cuanto contempla el documento que en el depósito de cuentas debe reflejar los titulares reales de la sociedad, estableciendo que no es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter. Creemos que con esta doctrina se desvirtúa el propio concepto del documento en cuestión: si está destinado a recoger a los titulares reales, sólo a estos debe referirse.

La 103, que volviendo sobre concepto de actividad profesional en sociedades no profesionales nos dice que es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

La 106, clara y rotunda pues confirma que conforme al art. 42 del Ccom, la competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

La 115, también sobre objetos profesionales estableciendo que es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. En cambio, no son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

La 118, de un gran tecnicismo pues el problema que se planteaba no es muy habitual, concluyendo tras un detenido estudio que una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto, sus requisitos son distintos, aunque omite la DG decir cuáles sean estos.

Sentencia sobre resoluciones.

Veamos por último  una sentencia sobre resoluciones de mercantil.

Se trata de la sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, por resolución de la DGSJFP de 12 de marzo de 2021, en la que estima la demanda interpuesta contra la Resolución 13 de Septiembre de 2017. Como comentamos al resumir la resolución el problema que se planteaba a la sociedad era fiscal, pues al cancelar el artículo relativo a la retribución de los administradores, la AEAT no le admitía a la sociedad la deducción como gasto de esa retribución. Quizás atendiendo a estas razones es por la que se anula dicha resolución lo que entendemos que no afecta al fondo de la misma.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Catedral de Granada, rodeada por la ciudad. Por JAGV,

Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 06/05/2021

REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

Resumen de José Ángel García Valdecasas, registrador

Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Introducción.

El Registro Central de Titularidades Reales(RCTR), o simplemente, en denominación legal, de titularidades reales, pese a su carácter central, ya fue anunciado por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado.

Ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se acuerda su creación por Real Decreto y se trazan una serie de características esenciales del mismo. 

Transposición de la Directiva.

Ya la IV Directiva antiblanqueo, Directiva UE 2015/849 preveía la creación de este registro en los distintos estados miembros como una de las formas de control de titulares reales de personas jurídicas, esencial para la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo. La existencia del Registro fue ratificada en la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/843 de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva antiblanqueo. Esta última Directiva, en su artículo 67, fijó nuevos plazos de transposición pues los anteriores estaban ampliamente sobrepasados. Los nuevos plazos fueron los siguientes:

— Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.

— Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.

— Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.

Como vemos todas las fechas de transposición estaban ya incumplidas por el Reino de España. No obstante, en materia de titulares Reales la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, vino a establecer la obligatoriedad, en ejecución del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo, la necesidad de que junto al depósito de cuentas anuales se incluyera un nuevo formulario en el que se hicieran constar los titulares reales de las sociedades en los términos previstos  en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

Sin embargo dicha Orden, siendo un paso importante en el camino hacia la transposición total de la Directiva en materia de titulares reales, no cumplía por lo limitado de su ámbito, con lo exigido por el artículo 30 pues este extendía la exigencia de constancia en el registro a los titulares reales de toda clase de personas jurídicas y por tanto también de aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil.

Ahora en el RDley que resumimos, aparte de realizar una completa transposición de la parte pendiente de la V Directiva, se reconoce de manera expresa la existencia de llamado RETIR, o Registro de Titulares Reales existente en el Registro Mercantil, pues se le considera como el principal suministrador de información de titulares Reales al futuro Registro Central, en las personas jurídicas que son de su competencia.

En el preámbulo del RDley se reconoce la importancia que tiene la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, lo que “constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo”.

Por ello era urgente la transposición y por ello se justifica el recurrir al instrumento del RDley.

Modificación por el RDley 7/2021.

En este Real Decreto ley, el Título II es el que se dedica a transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva).

Su objetivo es doble: por un lado “perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo” y de otro lado “mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico”. Para cumplir con esta segunda finalidad es por la que se crea el Registro central y único de Titulares Reales.

Para dar cumplimiento a todo ello se modifica, en el título II de la Ley, comprensivo de su artículo tercero, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Aunque el núcleo de la modificación es precisamente la creación del Registro, dado que tanto notarios como registradores, u otros operadores jurídicos, son sujetos obligados, hemos estimado conveniente hacer un resumen de todas las modificaciones contenidas en el Título II de la Ley, sin perjuicio de dedicar una mayor atención al nuevo RCTR o RTR.

Las modificaciones que afectan a la Ley 10/2010 son las siguientes:

Monedas virtuales.

1.- Se añaden los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1, que es el que se ocupa del objeto de la Ley, definiciones y ámbito de aplicación.

— el nuevo apartado 5, define la moneda virtual como aquella “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública”, y … “que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio…”.

— El apartado 6 se ocupa de definir lo que es el cambio de moneda virtual, que es su transformación en euros u otra moneda de curso legal. 

— Y el apartado 7 define a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos” como las personas físicas o entidades que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas “para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.

Sujetos obligados.

2.- Se modifican las letras b), h), k), l), m) y r) y se añade la letra z) en el apartado 1 y se modifica el apartado 4 del artículo 2, que trata sobre los sujetos obligados.

— Las letras modificadas contemplan como  sujetos obligados a las entidades de seguros; de dinero electrónico; las entidades de pago y de servicios de pago; las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, o desarrollen profesionalmente alguna actividad prevista en el artículo 6.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, o actividades de concesión de préstamos previstas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, así como las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos; a los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros;  a los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal; a las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o sean intermediarias,  y como nuevo sujeto obligado añade en la letra z) a  los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. Estos últimos además se consideran entidades financieras.

3.- Se modifica el apartado 1 del artículo 3, de gran trascendencia pues se refiere a la obligación de los sujetos obligados, entre ellos notarios, registradores y demás profesionales del derecho, de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones” con la prohibición de mantener relaciones de negocio con personas no identificadas. Lo único que cambia es que se especifica la prohibición de apertura de libretas que ahora se añade de “ahorro” y también se añade la prohibición de apertura de cajas de seguridad numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios”.

Titulares Reales.

4.- Se añade un apartado b bis) al artículo 4.2 y se modifican los apartados 1.º y 3.º del artículo 4.2.c). El artículo 4 está destinado a determinar quienes son los titulares reales.

— El apartado b) bis que se añade especifica que cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal el administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. Era algo que ya decía el art. 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, especificando que esas presunciones se aplicarán salvo prueba en contrario. Dada la trascendencia que tiene el llamado titular real, se ha estimado necesario dar cobertura legal a la consideración como titulares reales de los administradores.

— La modificación de los puntos 1º y 3º del art. 4.2 c) se limitan a utilizar el plural para determinar los titulares reales en el caso de los fideicomisos como el trust anglosajón, en lo que se refiere al fideicomitente, y el protector.

5.- Añade un nuevo artículo 4 bis relativo a la información de titularidad real de personas jurídicas.

— Se le impone a toda clase de personas jurídicas, la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente”.

— Esta obligación se deriva al art. 30.1 de la Directiva 849/2015. Aunque el artículo dice que esta obligación es sin perjuicio de los que se establezca en su legislación específica, en el caso de las sociedades limitadas y de las anónimas con acciones nominativas, el cometido de ese libro se puede cumplir perfectamente con el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, pues esos libros contienen conservan y actualizan la información sobre todos los titulares del capital social y no sólo de los titulares reales (más del 25% del capital). Dada la tendencia existente actualmente de simplificación administrativa, no tendría sentido obligar a la llevanza a esas sociedades de un nuevo libro independiente de titulares reales. Lo único que habrá que añadir como dato a ese libro, serán la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real y, en su caso, los demás datos exigidos por la norma en cuanto no consten en el libro.

— Ahora bien, si se trata de anónimas con acciones al portador, estas sí estarán obligadas a llevar un nuevo libro, de obligatoria legalización en el RM según el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este libro sólo deberán reflejar los datos exigidos y sólo de los titulares reales, según el número 4 de este artículo, datos que son muy superiores a los mínimos que exige la Directiva.

— Este libro o la información contenida en el mismo deberá ponerse a disposición, añade el punto 2, de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones, aunque sean ocasionales,  a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

— Este libro o información estará a cargo del órgano de administración en el caso de sociedades o equivalente en el caso de fundaciones o asociaciones.

— A estos efectos todos los que tengan la condición de titulares reales tienen “la obligación de suministrar de forma inmediata, … su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación: a) Nombre y apellidos. b) Fecha de nacimiento. c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España). d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España. e) País de residencia. f) Nacionalidad. g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real. h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas. i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse”.

6.- Añade un nuevo artículo 4 ter, relativo a la información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos.

— Se impone a los fiduciarios la misma obligación que hemos visto anteriormente al órgano de administración de las personas jurídicas. Deben conservarla durante 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real. También tienen obligación de ponerlos de manifiesto al establecer relaciones de negocio y el propio titular debe suministrar al fiduciario los mismos datos vistos anteriormente salvo el relativo a la participación directa o indirecta, es decir el del apartado h) anterior.

Diligencia debida.

7.- Se modifican los apartados 2 y 4, y se añade un nuevo apartado 8 al artículo 7 sobre aplicación de las medidas de diligencia debida.

 — El punto 2, aclara aquellos casos en que se deben aplicar medidas de diligencia debida con los clientes existentes de forma muy detallada.

—  El punto 4 especifica que las medidas de diligencia debida se aplican a los fideicomisos como el trust anglosajón, la fiducia, el treuhand de la legislación alemana u otros instrumentos jurídicos análogos o masas patrimoniales que, careciendo de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico”. Se añade lo que figura en cursiva.

Finalmente el nuevo punto 8 prohíbe que las entidades financieras admitan pagos efectuados con tarjetas prepago anónimas emitidas en países fuera de España salvo que “esas tarjetas cumplan con los umbrales y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/849”. Artículo muy restrictivo pues su límite es 250 euros para pagos o 100 euros para reembolsos.

Operaciones no presenciales.

8.- Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 12 sobre relaciones de negocio y operaciones no presenciales. Fija los casos en que se pueden entablar relaciones de negocio por medios electrónicos. Concreta el tipo de firma electrónica admisible, que será la conforme con la Directiva 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.

Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.

9.- Se modifican las letras b) y c) y se añade una nueva letra e) en el apartado 3 del artículo 14 sobre personas con responsabilidad pública a las que se les aplican medidas reforzadas de diligencia debida.

— El apartado b) incrementa el número de cargos autonómicos sujetos sobre todo a los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica.

— Lo mismo hace el apartado c) en el ámbito local.

 — Finalmente el apartado e) añade a las “personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España”.

10.- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 15 sobre tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública que los sujeta al Reglamento Europeo 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. “No obstante, no será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en los ficheros a los que se refiere este artículo”, debiendo sin embargo garantizarse “un nivel de seguridad adecuado al riesgo”. Antes se hablaba de un nivel de seguridad “alto”.

Comunicación de indicios.

11.- Se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 18 sobre la comunicación por indicios que deben hacer los sujetos obligados a la Comisión Ejecutiva.

Amplía los casos de indicios en que deben hacerse las comunicaciones bastando, en general, con la mera sospecha de que la operación está relacionada con el blanqueo o delitos anexos. Se apela a la impresión subjetiva del sujeto obligado.

Revelación de comunicaciones realizadas.

12.- Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 24 sobre la prohibición de revelación de las comunicaciones realizadas.

— Se exceptúa de la prohibición a la comunicación de información entre sujetos obligados que pertenezcan al mismo grupo cuando antes esta limitación antes se limitaba a las entidades financieras.

Conservación de documentos.

13.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 25 sobre la conservación de documentos.

— Se extiende la obligación de conservación, en los casos de identificación electrónica, “a los datos e información que acrediten la identificación por esos medios”.

Prevención en sucursales de terceros países.

 14.- Se modifica el apartado 2 y se añade un apartado 3 al artículo 31 sobre medidas de prevención en sucursales y oficinas en terceros países.

— Cuando en el derecho del tercer país no existan medidas equivalentes “los sujetos obligados adoptarán respecto de sus sucursales y filiales con participación mayoritaria medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

Protección de datos.

15.- Se añade un artículo 32 bis relativo      a la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida.

— Aclara que conforme a la ley interna y al Reglamento de la UE para el tratamiento de estos datos no es necesario el consentimiento del interesado.  Lo datos no pueden ser utilizados para otros fines y que antes de establecer relaciones de negocios habrá que dar a los nuevos clientes la información requerida en los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679.

Medios de pago.
  1. Se modifica el artículo 34 sobre la obligación de declarar los medios de pago.

— Su contenido queda establecido con mayor precisión que en el artículo sustituido. Se mantienen las cantidades y se somete a declaración previa “la entrada o salida del territorio nacional de medios de pago no acompañados por persona física que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera”. Incluye entre los medios de pago “d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro”. Y como norma especialísima establece que cuando “los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. En caso de que el menor viajara acompañado, la cuantía de los medios de pago transportada por el menor se entenderá, a los efectos de lo previsto en este artículo, portada por la persona mayor de edad que acompañe al menor”.

  1. Se modifica el artículo 35 sobre el control e intervención de los medios de pago.

— Regula las facultades de los funcionarios encargados del control de los medios de pago. Se regula de forma muy completa la intervención de los medios de pago no declarados, salvo una cantidad mínima de supervivencia, y se dispone su ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Además, se reitera que cuando “en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo establecido en este artículo”.

Fichero de Titularidades Financieras.
  1. Se modifica el artículo 43, sobre el fichero de titularidades financieras.

 — Se regula con más detalle este fichero de gran importancia para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Todas las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago deben declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, toda clase de cuentas  con independencia de su denominación comercial, e incluso las cajas de seguridad. Esta información estará a disposición de los órganos jurisdiccionales, y previa autorización judicial o del fiscal también puede acceder a ellas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado incluidos los autonómicos, el Centro Nacional de Inteligencia y la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el ejercicio de sus competencias en materia de prevención y lucha contra el fraude. Toda petición de acceso debe ser motivada por el órgano requirente, y en ningún caso podrá requerirse el acceso al Fichero para finalidades distintas de las previstas en este artículo.

Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.

19.- Se modifica la letra n) y se incluyen las nuevas letras ñ) y o) en el artículo 44.2 sobre funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

— En materia de estadísticas, aparte de la colaboración que deben prestar todos las instituciones relacionadas, se cita especialmente a la Comisión Nacional de Estadística Judicial. También se añade la función de actualizar “el análisis nacional de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo en los términos que establezcan las autoridades europeas”.

  1. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 46 sobre informes de inteligencia financiera que elabora el servicio ejecutivo de la Comisión.

— Se suprime el párrafo que impedía que estos informes de inteligencia financiera no tuvieran valor probatorio, ni pudieran ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas. Nos parece una modificación trascendente.

Colaboración de autoridades y funcionarios.

21.- Se modifica el apartado 4 del artículo 48, sobre régimen de colaboración de autoridades y funcionarios.

— Se establece con carácter recíproco la información que el Servicio Ejecutivo de la Comisión puede solicitar del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Cooperación internacional.

22.- Se modifica el apartado 1 del artículo 48 bis, relativo a la cooperación internacional.

— Sujeta a la obligación de secreto profesional toda la información que se intercambie entre la Comisión y otras autoridades europeas.

Infracciones y sanciones.

23.- Se modifican las letras b), m) y v) del apartado 1 del artículo 52 sobre infracciones graves.

— Se actualiza el precepto.

24.- Se modifica el apartado 2 del artículo 61 relativo al procedimiento sancionador y medidas cautelares.

 25.- Se añade un apartado 5 al artículo 65, que trata de la protección a las personas en la comunicación de las infracciones.

— Se añade que las personas expuestas a amenazas, o similares acciones por las comunicaciones internas que se hagan, “podrán presentar una reclamación ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión”.

Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

26.- Dado que se añaden a la Ley más disposiciones adicionales, la antigua DA única sobre el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos, se convierte en DA1ª. Es un claro respaldo por parte del legislador sobre la existencia y funcionamiento de este registro, que en su día supuso una transposición parcial de la misma Directiva cuya transposición ahora se completa.

Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.

27.- Se añade la DA 2ª que trata sobre el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

— Este registro se constituye en el Banco de España. Se inscriben las personas físicas y jurídicas radicadas en España, con independencia del destinatario de los servicios.

Registro de Titularidades Reales.

28.- Se añade una nueva disposición adicional tercera que regula el nuevo Registro de Titularidades Reales.

— Este registro se creará mediante Real Decreto con la denominación de Registro Central de Titularidades Reales (RCTR). Aunque esta denominación no resulta de la DA que examinamos, estimamos que será la denominación más adecuada para distinguirlo de otros registros en donde también se hacen constar esas titularidades reales. No obstante, su denominación definitiva la fijará el RD de su creación, pese a que la DA6ª lo llama simplemente Registro de Titularidades Reales (RTR).

— Tendrá carácter único en todo el territorio nacional, teniendo su sede y siendo gestionado por el Ministerio de Justicia. Estará a cargo de la persona titular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que será la encargada del Registro.

— En el registro se “contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España”.

— Existe la obligación de informar a las personas físicas “cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales” de su inclusión en el mismo, “de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales”.

— En este registro, también se incluirán “los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España”.  Dado que estas entidades no tienen el concepto de titulares reales, se deberá abrir una sección especial en el Registro para su constancia. Es un punto que exigirá desarrollo reglamentario. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.

— El RTR podrá recabar datos de forma directa a todas las personas jurídicas obligadas y además “centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. Parece que por parte del RTR sólo se recabará la información que no conste en los indicados registros o bases de datos, algo que es desmentido por la propia DA como después veremos. Ello debe entenderse sin perjuicio de que en caso de que lo estime necesario su encargado pueda dirigirse a los obligados a los efectos de ampliar o suplir una información omitida en el registro competente.

— La información deberá actualizarse por los sistemas que se establezcan mientras la persona jurídica o entidades o estructuras sin personalidad jurídica no se extingan.  Quizás sea este uno de los puntos más espinosos de la nueva regulación. Cómo se hará esa actualización: ¿en el mismo momento en que se produzca? ¿de forma anual? ¿afectará al registro de titularidades reales del Registro Mercantil? ¿se dará un plazo a la entidad para que lleve a cabo esa actualización? ¿se exigirá alguna forma de acreditarla? ¿se incluye la baja del registro en esa actualización? Como vemos muchas preguntas cuyas respuestas sin duda dará el futuro RD de creación.

— La información se conservará durante un periodo de 10 años tras la extinción de la persona jurídica o entidad.

— Las personas jurídicas, fundaciones o asociaciones que declaren su titularidad real a través o por medio del Registro Mercantil, de Fundaciones u Asociaciones u otros, cumplirán con su obligación de declaración por dichos medios. Esos registros serán los encargados de trasladar la información que obtengan al Registro Central de TR.

— Las “fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real”. Como mínimo se realizará una declaración anual y si no ha habido cambios en la declaración se confirmará este extremo. Es decir que la declaración es en todo caso obligatoria. Es curioso y nos llama la atención que en esta norma, apartado 5 de la DA, no se cita a la base de datos del Consejo General del Notariado, como una de las estructuras en las que podrían constar datos de los titulares reales de estas personas jurídicas. Es una omisión que no está en concordancia con el hecho de que los datos de titulares reales existentes en el CGN, también se centralizan en el RTR; pero si hacemos una lectura literal de esta norma los datos declarados por esas entidades en instrumentos públicos no les eximen de proporcionar los mismos datos al RTR. Ello concuerda con la anterior norma contenida en el precedente apartado. Es una cuestión que deberá aclarar el futuro Reglamento.

— En caso de discrepancia entre las informaciones suministradas, se tendrán en cuenta los principios de “dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad”. Será el Reglamento el que sobre la base de estos principios establecerá el concreto orden de preferencia.

Acceso al Registro de Titulares Reales.

29.- Se añade una nueva disposición adicional cuarta que va a tratar del acceso al Registro de Titularidades Reales.

— Será el Ministerio de Justicia el que garantice y controle el acceso a la información contenida en el RTR de conformidad con la Ley y su Reglamento.

 — La información será accesible, gratuita y sin restricción, a las siguientes personas:

– En general a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes.

– Por vía de ejemplo se citan: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen.

– Los notarios y registradores de la propiedad.

– Todos los anteriores podrán acceder a los datos vigentes y a los históricos.

 — Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, también tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro, pudiendo recabar una prueba o un extracto de su contenido para el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, estos sujetos obligados, y como ya disponía la Directiva, en el caso “de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio” deben recabar información de otras fuentes o como dice la DA deben, “realizar comprobaciones adicionales”. Si el futuro RTR centraliza toda la información, será muy difícil encontrar esas fuentes adicionales de que nos habla la Ley. Cuestión distinta es que la información se obtenida de uno de los registros que vierten su información en el Registro Central pues en este caso sí será necesario recurrir a los otros registros.

 — Información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

— Para todos los que tienen derecho de información se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Dado que la información de titulares reales se estructura en un doble nivel, es decir de una parte el Registro Central y de otra los distintos Registros singulares que le suministran información, no queda claro si estos registros intermedios podrán o no facilitar información de los titulares reales que consten en sus libros o sistemas electrónicos de almacenamiento. Sobre ello la V Directiva, al referirse al registro central, nos dice en el art. 30.3, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”, es decir con lo que se disponga en la Ley que cree el RTR. Es decir da a entender que esa información es la contenida en el registro central. Pero si tenemos en cuenta que como hemos dicho en España la información se estructura en dos niveles, para no duplicar estructuras y obligaciones de información, y que el punto 5 del citado artículo 30 nos dice que “Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de…” de las personas antes vistas, llegamos a la lógica conclusión de que los registros intermedios también podrán dar información sobre titulares reales, pero sometiendo esa información no sólo a sus específicas normas, sino también a los requerimientos que para ello se contienen en esta DA de la Ley 10/2010. Es decir, para la Directiva prima la información sobre cualquier otra consideración. Es un sistema similar al que se establece entre los Registros de Bienes Muebles y el Central de Bienes Muebles: ambos pueden dar información de los datos existentes en los mismos.

— Limitaciones de la información a suministrar.  

– Estas limitaciones sólo rigen para los particulares, no para las autoridades ni para los sujetos obligados. Consisten en que se puede denegar el acceso a la titularidad real cuando “se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si el titular real es un menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección”.  Esta denegación de acceso acordada en resolución por la persona encargada podrá ser recurrida en “alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa”. Norma este que deberá ser muy tenida en cuenta por las registros intermedios.

— Interconexión de registros.

– Corresponde al Ministerio de Justicia garantizar “la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen de acuerdo con el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 en su redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843”. Esta interconexión sí se refiere exclusivamente al Registro Central, según resulta de la Directiva.

— Plazo para la creación del registro TR. En la nueva DA6ª se da un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley para la aprobación a propuesta del MJ del reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales.

Declaración Fichero Titularidades Financieras.

30.- Se añade la disposición adicional quinta sobre la forma y plazo para la declaración en el Fichero de Titularidades Financieras.

— Se da un plazo de 12 meses para ello.

José Ángel García-Valdecasas Butrón

 

Enlaces:

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

«Bad land» en Marchal (Granada)

Modificación LSC: fomento de la implicación de los accionistas, juntas telemáticas, voto de lealtad, asesores de voto.

JAGV, 26/04/2021

Indice:
  1. Sumario.
  2. 1.- Preámbulo.
  3. 2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
  4. 3.- Modificación del Código de Comercio.
  5. 4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.
  6. 4.1. Regulación de las juntas telemáticas.
  7. 4.2. Deberes de los administradores.
  8. 4.3. Personas vinculadas.
  9. 4.4. Operaciones intragrupo.
  10. 4.5. Aumentos de capital.
  11. 4.6. Sociedades cotizadas.
  12. 4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.
  13. 4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.
  14. 4.6.3. Juntas Telemáticas.
  15. 4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.
  16. 4.6.5. Voto por lealtad.
  17. 4.6.6. Consejo de administración.
  18. 4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.
  19. 4.6.8. Informe de gestión.
  20. 4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.
  21. 4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
  22. 5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.
  23. 6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.
  24. 7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.
  25. 8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
  26. 9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  27. 9.2. Consejeros o asesores de voto.
  28. 9.3. Otras modificaciones.
  29. 10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.
  30. 12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.
  31. ENLACES: 

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE FOMENTO DE LA IMPLICACIÓN DE LOS ACCIONISTAS, JUNTAS TELEMÁTICAS, VOTOS DE LEALTAD Y ASESORES DE VOTO.

Resume y comenta: José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Sumario.

1. Preámbulo. 2. Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.  3. Modificación del Código de Comercio. 4. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.4.1. Regulación de las juntas telemáticas.4.2. Deberes de los administradores.4.3. Personas vinculadas.4.4. Operaciones intragrupo.4.5. Aumentos de capital.4.6. Sociedades cotizadas.4.7. Emisión de obligaciones convertibles.4.8. Especialidades de la junta general de accionistas.4.9. Juntas Telemáticas.4.10. Participación en la junta por medio de representante.4.11. Voto por lealtad.4.12. Consejo de administración. 4.13. Régimen de las operaciones vinculadas.4.14. Informe de gestión.4.15. Informe anual de gobierno corporativo.4.16. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.5. Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.6. Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.7. Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.8. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.9.  Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. 9.1. Modificación sobre emisiones de valores.9.2. Consejeros o asesores de voto. 9.3. Otras modificaciones.10. Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.11. Disposiciones transitorias.12. Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

Trataremos de hacer un resumen, y, en su caso, un breve comentario de urgencia, de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

1.- Preámbulo.

Esta Ley 5/2021, de 12 de abril, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se intenta con la Ley procurar que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten, de forma que se interesen, más que por los beneficios a corto plazo, por la viabilidad de la sociedad a largo plazo con el beneficio que ello supone para la economía en general.

También  se apunta que “los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo” pues “las estrategias de inversión cortoplacistas tienden a afectar negativamente al potencial desarrollo sostenible de las sociedades cotizadas”. Es decir que la presión de algunos inversores “por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse en exceso en los resultados financieros trimestrales”.

Ello es muy perjudicial pues “diversos estudios demuestran que las sociedades cotizadas que buscan maximizar sus resultados en el corto plazo suelen invertir menos en I+D+i”. También se centran más en el beneficio de sus accionistas que en los demás objetivos quedando los objetivos no financieros de la sociedad cotizada o los intereses de sus trabajadores en un segundo plano.

Todo lo anterior se considera muy perjudicial para “el conjunto de la economía y de la sociedad”.

Por tanto “una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero” de las sociedades cotizadas, ayudando también a la mejora medioambiental y a otros aspectos sociales y de gestión. Por tanto, como ha dicho la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), existe una relación “entre las inversiones a largo plazo y la sostenibilidad social y medioambiental de las empresas”. En el mismo sentido el Foro de Davos.

Las mejoras de la Ley “giran en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas …; y, por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas”.

Como novedades en materia de transparencia la Ley modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo. Se regulan los asesores de voto. También se modifica el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

La Directiva reconoce expresamente “el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. Por ello nuestro régimen legal reconoce dicho derecho sin limitación alguna pues el anonimato de los socios de las sociedades anónimas es frente a terceros no frente a la propia sociedad, debiendo llegarse igualmente al beneficiario último de las acciones. Es decir, la Directiva reconoce el derecho a identificar a los accionistas reales con la finalidad de que se encuentren en mejores condiciones de ejercer sus derechos. La Ley “adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y, en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores…”.

La Directiva “se ocupa también de los asesores de voto, denominados en la jerga finaciera proxy advisors, que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años. Se regulan de forma detallada en la Ley.

También se regula, pero con flexibilidad, el derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (say on pay).

Se incluye igualmente en la nueva regulación las operaciones vinculadas que “es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes de la Directiva”. Para ello se introducen ciertas novedades en la regulación ya existente.

También se introducen, al “margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales”. Las modificaciones obedecen “a razones de transparencia y buen gobierno corporativo”.

Igualmente se introducen “en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales”.

Para seguir avanzando “en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio” como después veremos.

Concretando al régimen de las cotizadas “se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente” y “para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308…”. Ahora bien, para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil…”.

Hay otras reformas en materia de la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, sobre la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción, que se permite en términos generales pero sin “perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria”(sic). Se suprime para las sociedades cotizadas “la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento”.

Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, “para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas”.

Se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado…”. Se suprime la “obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral”.

Dado que la reforma es muy amplia y afecta a diversas leyes, nos centraremos en este informe a destacar aquellas modificaciones que pueden incidir en el día a día de nuestros despachos, dejando para más adelante las que por su carácter eminentemente técnico tiene un interés más residual.

 

2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Es la primera Ley modificada.

De ella se modifican los siguientes preceptos.

— Se suprime el segundo párrafo de la letra e) del apartado 1 del artículo 46.1, sobre obligaciones de las sociedades gestoras suprimiendo su obligación de informar a los partícipes pues dicha obligación se regula de forma independiente.

— Se introducen dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater sobre política de implicación de las sociedades gestoras, de la cual deberán informar al público. Esa información comprenderá comportamiento en relación con sus derechos de voto, su explicación y si cuentas con asesores de voto.

 También se establecen obligaciones especiales de información si se trata de servicios de gestión de activos a entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo.

 

3.- Modificación del Código de Comercio.

— Su artículo 49, apartado 6. II, guion cuarto sobre contenido del informe de gestión consolidado en lo relativo a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, debiendo hacer referencia a los “mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación”.

Según la DT 2ª esta norma entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Se introducen las siguientes trascendentales modificaciones.

4.1. Regulación de las juntas telemáticas.

— Se modifica el artículo 182, que establece que los estatutos podrán prever “la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos”. Su redacción es idéntica a la redacción anterior si bien se le ha suprimido la referencia que se hacía a las sociedades anónimas de forma que en la actualidad dicha posibilidad también será aplicable a las demás sociedades de capital. Para la sociedad limitada ya lo había admitido la DG de forma expresa por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, que es lo admitido por la DG,  sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

— Para regular las juntas exclusivamente telemáticas se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

Dado que la redacción de este precepto es idéntica a la que se remitió al Senado por parte del Congreso de los Diputados, para los problemas que se puedan plantear y para un comentario crítico de la norma nos remitimos a nuestro trabajo sobre el proyecto de Ley publicado en esta misma web.

Sólo añadiremos que según la redacción literal del artículo lo que pueden autorizar los estatutos es que no asistan a la junta los socios o sus representantes. Por tanto, conforme a ello, los administradores que tienen la obligación de asistir a la junta deberán hacerlo físicamente, así como también deberán encontrarse en una sede física el presidente y secretario de la junta, en su caso. Pese a ello, teniendo en cuenta la finalidad de la norma que está en evitar el contacto físico y facilitar la celebración de las juntas, no vemos inconveniente que se permita, en estatutos o en la convocatoria, la asistencia telemática de todos los administradores o parte de ellos. En cuanto a presidente y secretario, la misma norma da a entender que puedan estar en lugares diferentes a la de la sede física desde la que se configure informáticamente la asistencia telemática a la junta, pues en su punto 6 nos dice que la junta “se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta”. Pero si no se dice nada en estatutos, en el anuncio de convocatoria deberá indicarse el lugar o sede física desde donde se controle informáticamente la celebración, siendo esa la sede física a la que deban acudir los administradores y el presidente y secretario de la junta. No obstante, por claridad y para aumentar la seguridad jurídica en la celebración de la junta será conveniente que en estatutos se especifique todo ello.

Por tanto, sin perjuicio de que, como hemos señalado, siempre va a existir una sede física desde la que se implementará el sistema de asistencia telemática, desde la que se dará entrada a los participantes en la junta, la conexión a esa sede podrá ser telemática por todos los participantes, o bien acudir a la misma sólo presidente, secretario y administradores.

En especial sobre presidente y secretario, si los estatutos permiten o prevén su asistencia telemática, será conveniente que se establezca en los mismos quienes ostentarán dichos cargos, en evitación de votaciones previas. A ello se añade que son los estatutos los que pueden regular con certeza este punto teniendo en cuenta la naturaleza de la junta, el número de socios, y desde dónde o en qué forma ejercerán sus funciones.

Una vez que entre en vigor esta norma, a los veinte días de su publicación en el BOE que tuvo lugar el 13 de abril(cfr. DF5ª y DT1ª de la Ley), nos tenemos que plantear si queda afectado el artículo 3 del RDLey 34/2020, sobre la misma cuestión, precepto que como también hemos puesto de relieve en esta misma web planteaba numerosos problemas. Ambos preceptos tienen un ámbito distinto de aplicación. El primero permite las juntas telemáticas, durante el año de 2021, aunque no estén reguladas en los estatutos de la sociedad, mientras que el segundo lo que hace es permitir que los estatutos regulen la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, imponiendo para su introducción en estatutos el cumplimiento de una serie de requisitos. Lo único que puede plantearse, dada la coexistencia de ambos preceptos durante el año 2021, es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas deben ser los del art. 3 del RDL 34/2020, o los del nuevo artículo 182 de la LSC.  Desde un punto de vista meramente práctico, durante el año 2021, quizás pudieran admitirse como válidas las juntas exclusivamente telemáticas, se ajusten en cuanto a sus requisitos a lo que dice el artículo 3 citado o se ajusten en sus requisitos a lo que actualmente dispone el art. 182 bis de la LSC; aunque en puridad y si admitimos que ambas normas están plenamente vigentes, si no existe regulación estatutaria, lo más seguro es celebrar las juntas telemáticas conforme el art. 3 del RDL 34/2020.

Por último, señalemos, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones, el hecho de que desde el art. 40 del RDL 8/2020, se dijera que eran posibles las juntas telemáticas, aunque no estuvieran previstas en estatutos, era un mero brindis al sol, pues como hemos visto es a partir de la entrada en vigor del artículo 182 bis de la LSC, cuando se autoriza a que dicha forma de celebrar la junta se regule en los estatutos de la sociedad. No obstante no desconocemos meritorios esfuerzos (Luis Jorquera) para la regulación estatutaria de juntas telemáticas, pero dicha regulación, que Luis rodeaba de múltiples condicionamientos precisamente por su ausencia de regulación legal, hubiera podido ser impugnada, no sabemos si con éxito,  por socios disconformes.

4.2. Deberes de los administradores.

 — Se modifica el artículo 225.1, que pasa a tener la siguiente redacción: «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1 (“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Esta modificación se introdujo en la Ley justificándola en que, “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

4.3. Personas vinculadas.

— Se modifica el artículo 231, en el sentido de especificar con más detalle las personas que se consideran vinculadas a los administradores de su apartado 1, letra d, respecto de las sociedades en las que el administrador tenga una participación directa o indirecta. También se añade que tiene la consideración de personas vinculadas- nuevo apartado e)- “e) Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”. No vemos muy claro el sentido de esta última vinculación: quizás se refiera a aquellos casos en que, un grupo de socios, con derecho a ello, nombra un consejero por cooptación, o existe una sindicación de acciones para votar a un determinado consejero. En principio los socios nunca están representados por el órgano de administración, sino que este a quien representa es a la sociedad.

4.4. Operaciones intragrupo.

— Se introduce un nuevo artículo 231 bis, sobre las operaciones intragrupo. Aclara cuando corresponde la aprobación de esas operaciones intragrupo a la junta general o al consejo de administración. Se trata de una norma muy detallada que sin duda clarificará las operaciones que se den entre sociedades vinculadas.

4.5. Aumentos de capital.

— Se modifica el artículo 315 sobre la inscripción del aumento de capital estableciendo que “El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil”. Es decir, suprime las antiguas excepciones que para la sociedad anónima se hacían a dicho principio general que permitían la inscripción separada del aumento y de su ejecución, cuando se “hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta” y cuando “la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Con ello se refuerza, qué duda cabe, la claridad frente a terceros de lo que publica el Registro Mercantil.

4.6. Sociedades cotizadas.

Entrando en la regulación exclusiva para las sociedades cotizadas se hacen las siguientes modificaciones

— El artículo 495, sobre concepto de sociedad cotizada y su regulación, especifica en su apartado 1, que la sociedad cotizada es aquella sociedad anónima “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español”. Es decir, se especifica que tiene que ser negociadas en un mercado español y ello debido a que el punto 3 se dedica a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español. A estas sociedades se les aplican las normas de las cotizadas españolas con determinadas especialidades relativas a la aplicación del principio de “equivalencia”, a que la publicidad y seguimiento de recomendaciones del gobierno corporativo será según el derecho y mercado extranjero, así como sobre la documentación de sus acciones. Finalmente, las referencias que en la LSC se hace a la CNMV se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 496 para especificar que la representación en anotaciones en cuenta de las acciones u obligaciones será obligatoria para cotizar “en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España”. Es decir, se hace una referencia concreta al mercado español cuando antes la referencia era genérica.

— Se modifica el art. 497 sobre el derecho de la sociedad a conocer la identidad de los accionistas. La información será obligación del depositario central de valores y su finalidad es la de comunicarse con los accionistas “con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. La norma es mucho más completa que el anterior art. 497 y así si se dispone de ello en la información se incluirá un correo electrónico, y si el titular es una persona jurídica el código identificador único y el LEI.

El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas (1% del capital mínimo) o los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social. Todos los datos facilitados se tratarán de conformidad con lo establecido por el Reglamento (UE) n.º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En definitiva, se regula con gran detalle toda esta materia cuando en el anterior artículo para ello se remitía a una regulación reglamentaria que nunca vio la luz.

— Se añade un nuevo artículo 497 bis sobre el derecho de la sociedad a identificar a los beneficiarios últimos cuando la entidad o persona legitimada como accionista sea un intermediario. Se regula la materia con gran detalle siendo interesante, por suponer una variación con relación a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, lo que establece su punto 2 al decir que “A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios”. Por tanto, se deben identificar todos los beneficiarios últimos sea cual sea el capital que ostenten en la sociedad: es lógico pues se trata de saber la titularidad real de las anotaciones en cuenta.

 A continuación, se modifican los artículos 503 a 508 sobre las especialidades en materia de suscripción de acciones.

— El artículo 503 reduce a 14 días el plazo mínimo para suscripción de acciones en los aumentos de capital. Antes era de 15 días.

— El artículo 504, regula con gran detalle el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente. Así regula esta exclusión de forma específica para las cotizadas cuando antes se remitía al régimen general. Como novedad permite la emisión a un precio inferior al valor razonable, siempre que se justifique en el informe de los administradores y del experto independiente.

— El artículo 505, sigue en la misma tónica al regular la determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

— El artículo 506, trata sobre la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.  No será posible la delegación para “más del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización”.

— El artículo 507 que trata sobre la suscripción incompleta estableciendo que salvo acuerdo en contrario “el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”. Antes se establecía una comunicación a la CNMV en caso de “fracaso total o parcial del aumento del capital por suscripción incompleta”.

— Finalmente el artículo 508, se ocupa de la entrega de las acciones en los aumentos de capital. Antes trataba del derecho a la restitución de aportaciones. Como norma de interés permite que, en las sociedades cotizadas, el acuerdo de aumento de capital se inscriba en el Registro Mercantil antes de su ejecución, salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta. La entrega de acciones se hará inscrito el aumento y otorgada la escritura de ejecución del del acuerdo, escritura que deberá inscribirse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.

A continuación, se regula lo relativo a la emisión de obligaciones convertibles (arts. 510 a 512).

— El artículo 510, que antes se limitaba a decir que el límite legal máximo para la emisión de obligaciones no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas, ahora regula de forma completa el acuerdo de emisión estableciendo para las pequeñas emisiones, que en las sociedades cotizadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá los informes de experto independiente contemplados en el apartado 2 del artículo 414 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 417 cuando esta no alcance el veinte por ciento del capital.

— El artículo 511 regula la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de obligaciones convertibles. Se establece el límite del 20% del capital en la emisión de estas obligaciones sumado al de las acciones emitidas por los administradores al amparo de la delegación prevista en el artículo 506.

4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.

Se regulan de forma parcial estas especialidades. Así

— El artículo 512, sobre el carácter obligatorio del reglamento de la junta general. Se limita a sustituir “sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores” por “sociedad cotizada”.

— Sobre la información previa a la junta, se modifica la letra b) y se elimina el último inciso de la letra e) del artículo 518, incrementando los derechos de información y eliminado una referencia las personas jurídicas como administradoras.

Además, se introducen dos nuevos artículos 520 bis y 520 ter.

— El artículo 520 bis trata de la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos y el 520 ter sobre la transmisión de información de los beneficiarios últimos a la sociedad. Se incrementa de forma notable esa información.

4.6.3. Juntas Telemáticas.

— Para cuando la junta se celebre de forma exclusivamente telemática se añade al artículo 521, que regula la participación a distancia, un nuevo apartado, el 3, exigiendo que “a) los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

Dado el carácter de la junta entendemos que el notario también puede asistir telemáticamente. Ahora bien, quizás fuera conveniente que el notario se personara, si existe, en el lugar físico en donde se sitúe el centro controlador de la junta telemática y en el que, en su caso, se encuentren los administradores, presidente y secretario de la junta. Como dijimos al comentar el artículo 182 bis, la asistencia telemática sólo se establece para los socios y sus representantes.

4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.

— Sobre ello se introduce un nuevo artículo 522 bis que va a tratar de la forma en que las entidades intermediarias deben facilitar el ejercicio de sus derechos por los beneficiarios últimos.

— Se modifica también el artículo 524 sobre delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias, para hacer referencia más que a titulares intermedios a los llamados beneficiarios últimos.

— Sobre esta materia se añaden dos nuevos artículos 524 bis y 524 ter. El primero trata de las disposiciones comunes a la transmisión de información y el ejercicio del voto y el segundo sobre no discriminación, proporcionalidad y transparencia de los costes. Para ello las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas web todas las tarifas aplicables por los servicios prestados. Estas tarifas no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes reales en que hayan incurrido para la prestación de dicho servicio.

— Para cierre de esta materia se introduce un nuevo artículo 527 bis, sobre confirmación de votos. Obliga a la sociedad a una confirmación electrónica de la recepción de su voto y de que sus votos han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.

4.6.5. Voto por lealtad.

Para la regulación del voto de lealtad, una de las principales novedades de la Ley, se añade al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3.ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital una nueva Subsección 4.ª, que comprende, en una regulación muy prolija, los artículos 527 ter al artículo 527 undecies. De esta regulación destacamos lo siguiente:

— La introducción y regulación del voto de lealtad debe constar en estatutos.

— Se permite modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial contemplado en el artículo 527 septies.

— Los estatutos podrán ampliar, pero no disminuir el periodo mínimo de titularidad ininterrumpida previsto en el apartado anterior para obtener el voto doble.

— Las acciones con voto doble por lealtad no constituirán una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94.

— Inclusión en estatutos: para ello es necesario “el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento”. No se distingue entre primera y segunda convocatoria: no obstante, si la sociedad lo estima conveniente se podría hacer una primera convocatoria que quedaría válidamente constituida con la asistencia del 50% del capital social, y una segunda convocatoria que quedaría constituida con la asistencia del 25% del capital social. Son los quorum de asistencia el artículo 194 de la LSC, si bien los quorum de votación son más reforzados que los que se establecen en el artículo 201 de la misma Ley; no obstante hacemos notar que en este precepto para la validez del acuerdo viene a exigir que se supere el 50% del capital social asistente a la junta. Si la sociedad decide hacerlo en una única convocatoria, la doble convocatoria es simplemente optativa, los quorum serán los que establece el artículo dependiendo de la asistencia a la junta y teniendo en cuenta que en ningún caso se podrá tomar el acuerdo si no asiste al menos el 25% del capital social.

— Además los estatutos sociales pueden elevar las mayorías y quórums anteriores.

— Salvo que los estatutos dispongan otra cosa “los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos”. Por ello el quorum se calcula “sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles”.

— Si los estatutos señalan “el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista … dicha limitación será aplicable a los accionistas titulares de acciones con voto doble por lealtad”. También se tiene en cuenta los votos dobles a efectos de las obligaciones de la sociedad con relación a la información a remitir a la CNMV (participaciones significativas, OPAS).

— Los votos de lealtad se extinguen si no se renuevan cada cinco años. También puede ser eliminado el voto de lealtad por acuerdo con el quorum del art. 201 de la LSC.

— Si el voto de lealtad tiene más de 10 años para su eliminación no se tendrán en cuenta los votos dobles.

— Deberá llevarse un libro registro especial de acciones con voto doble por lealtad.  Este libro, como lo demás obligatorios, deberá ser electrónico y de necesaria legalización en el Registro Mercantil.

— Para usar del voto doble se deberá estar inscrito en dicho libro. Además, se debe “mantener la titularidad de ese número de acciones ininterrumpidamente durante un período mínimo de dos años desde la fecha de inscripción”. Se debe comunicar la transmisión de acciones y la sociedad deberá facilitar información del contenido de dicho libro.

— Es posible la renuncia total o parcial al voto doble, lo que se hará constar en el libro registro.

— Los datos de los accionistas privilegiados están sujetos al Reglamento de Protección de Datos y sus aspectos técnicos se puede desarrollar por Orden del Mineco o circular de la CNMV si se le habilita para ello.

— Las sociedades que soliciten su admisión a cotización, podrán ya incluir en sus estatutos dichas normas sobre el voto de lealtad, sobre todo la relativa a la acreditación de la titularidad ininterrumpida de acciones durante el periodo mínimo de dos años.

— Se establece que para la inscripción en el libro registro especial se debe acreditar por certificado de la entidad encargada del registro de anotaciones en cuenta, la titularidad de las acciones.

 — Los dos años de la titularidad de las acciones se computan desde la inscripción en el libro registro.

— El número de acciones con voto doble deberán ser publicados en la web de la sociedad y comunicadas a la CNMV.

— El voto doble también se extingue “como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que está asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión”. Existen no obstante en el art. 527 decies excepciones a dicha regla.

— Si existe un beneficiario último de las acciones con voto doble, las condiciones para su ejercicio se refieren a dicho beneficiario, y el voto doble se extingue “como consecuencia de cualquier cambio de beneficiario último de las acciones, salvo en los supuestos del artículo 527 decies”.

Para ver una crítica a la introducción en nuestro derecho de estas acciones de lealtad, nos remitimos a nuestro trabajo en esta misma web, en el que también se incluye la crítica al sistema del profesor Gurrea Martínez. Algunas de las críticas allí vertidas han quedado algo minimizadas en la Ley aprobada, si bien no creemos que este tipo de acciones vayan a ser utilizadas de forma masiva, o ni siquiera significativa, por las sociedades cotizadas españolas.

4.6.6. Consejo de administración.

— Art. 529 bis.1. Con la excepción de las sociedades pertenecientes al sector público (DA12ª), el resto de las cotizadas “deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas”. Se pretende con ello dar una mayor transparencia al órgano de administración de las sociedades cotizadas.

— Se modifica la letra h) del apartado 1 del artículo 529 ter, determinando como facultad indelegable al Consejo, “h) La aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el Capítulo VII bis del Título XIV”. Antes quedaba más especificada dicha facultad.

— Se suprime el apartado 7 del artículo 529 decies, que se refería a las personas físicas representantes de otras jurídicas en el consejo, lo que como sabemos ya no es posible. Quizás se debería haber exceptuado a las sociedades del sector público en las cuales sigue siendo posible el nombramiento de personas jurídicas.

— Se añade una nueva letra h) y la letra g) al apartado 4 del artículo 529 quaterdecies que trata de la comisión de auditoría.

— Se modifican los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies los cuales tratan de la remuneración de los consejeros. Se le da a esta regulación un mayor detalle y precisión para incrementar la transparencia de una materia muy sensible dentro de las cotizadas, y que afecta tanto a los socios como a la propia sociedad.

4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.

— Para su regulación se añade un nuevo Capítulo VII bis en el Título XIV, que comprenderá los artículos 529 vicies a 529 tervicies. Se definen las operaciones vinculadas, sus excepciones, su publicidad, su aprobación, y sus reglas de cálculo.

4.6.8. Informe de gestión.

— Se modifica el artículo 538 que regula la inclusión del informe de gobierno corporativo y de remuneraciones en el informe de gestión. Antes sólo se refería a la inclusión del informe de gobierno corporativo.

4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.

— Al artículo 540, que trata de dicho informe, se le introducen dos nuevos párrafos, 3.º y 4.º, en la letra c) del apartado 4 y se renumeran los párrafos siguientes.  Deberá incluir los cargos que los consejeros desempeñen en otras sociedades, y una indicación “sobre las demás actividades retribuidas de los consejeros o representantes de los consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza, …”.

4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.

— Se modifica el artículo 541 que trata de dicho informe. De él destacamos que “se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años”. Se “someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria de accionistas. Se regula con mucho detalle su contenido y se dispone que “las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación”.

 

5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.

— Se modifica la disposición adicional séptima sobre las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se modifica para incluir los nuevos artículos añadidos a la LSC.

— Se modifica la disposición adicional novena sobre comisiones del consejo de administración. Todo lo dispuesto en materia de comisiones del consejo de administración, comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones será aplicable a las sociedades de capital emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados regulados. Las sociedades que no tengan obligación de constituir comisión de auditoría tampoco tendrán que contar con comisión de nombramientos y retribuciones.

— Se añaden cuatro nuevas DA, la duodécima, la decimotercera, la decimocuarta y la decimoquinta:

  • La primera, a la que ya hemos aludido, es la que permite que las sociedades pertenecientes al sector público puedan nombrar consejeros personas jurídicas.
  • La segunda se dedica a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación: se les aplican las normas contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.
  • La tercera trata de los aumentos de capital con oferta de suscripción, previa a la cotización de la sociedad en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación
  • Y la última al límite aplicable a entidades de crédito en el caso de delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente para la emisión de obligaciones convertibles: el límite del veinticinco por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización previsto en el artículo 511 no será de aplicación a las emisiones de obligaciones convertibles que realicen las entidades de crédito…,.

 

6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.

La DT 1ª establece un régimen especial para la entrada en vigor de determinados artículos de la Ley.

— el artículo 529 novodecies (política de remuneraciones) entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

— Las modificaciones del artículo 541 (informe retribuciones) entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones del nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (operaciones vinculadas), no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, del artículo 529 bis “sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

 

7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.

— Se modifica dicha Ley 22/2014, añadiéndole dos nuevos artículos el 67 bis y 67 ter. Tratan precisamente de la política de implicación en las gestoras de estas entidades y sobre obligaciones de información de la SGEIC cuando presta servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones.

 

8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

— Se da nueva redacción a la letra f del artículo 5.1 sobre el informe de auditoría. Adapta el contenido del informe de gestión a las nuevas normas, estableciendo determinadas excepciones.

— Se suprime el apartado 2 del artículo 35 porque regulaba lo que hoy dispone en esencia el art. 5.1.f.

 — Se modifica el segundo párrafo del artículo 78.3, sobre sanciones adicionales, en caso de entidades de interés público.

— Se modifican las letras b) y d) del apartado 3 de la disposición adicional tercera que trata de la comisión de auditoría de las entidades de interés público.

— Se añade una nueva letra e) en el apartado 3 de la disposición adicional tercera sobre las entidades de interés público no obligadas a tener comisión de auditoría que serán las entidades públicas empresariales, de las previstas en el artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, siempre que sus funciones sean asumidas por el órgano de administración”.

 

9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

La modificación afecta a numerosos artículos:

9.1. Modificación sobre emisiones de valores.

— El artículo 7 sobre el documento de la emisión;

— se suprime el apartado 3 del artículo 33;

— nueva redacción del artículo 34 sobre la obligación de publicar folleto informativo;

— nueva redacción del artículo 35 sobre obligaciones relativas a la colocación de determinadas emisiones sin obligación de publicar folleto por tratarse de pagarés con plazo de vencimiento inferior a 365 días, ir dirigidas a menos de ciento cincuenta inversores por Estado miembro excluyendo a los inversores cualificados, por requerirse una inversión mínima igual o superior a cien mil euros o por ser su importe total en la Unión Europea inferior a ocho millones de euros, calculado en un periodo de doce meses, que se dirijan al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión;

— se modifica el artículo 36 sobre los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado regulado;

— se suprime el artículo 37 que queda sin contenido;

— se modifica el artículo 38 sobre la responsabilidad del folleto;

— se modifica el artículo 39 sobre la responsabilidad en la aprobación del folleto;

— se suprime el artículo 40 que queda sin contenido;

— se da nueva redacción al artículo 42, sobre el ámbito de aplicación del sindicato de obligacionistas;

— también se da nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 77 que contempla las especialidades en la admisión a la negociación en un mercado secundario oficial desde un sistema multilateral de negociación;

— nueva redacción del  artículo 82, sobre exclusión de negociación voluntaria;

— se suprime el artículo 120;

— se modifica el apartado 2 del artículo 122, sobre otras disposiciones;  

— se suprime el apartado 5 del artículo 125;

— y se añade un apartado 3 al artículo 131, sobre control de la sociedad.

9.2. Consejeros o asesores de voto.

Su regulación se incluye en la modificación del TRLA; por ser otra de las novedades más llamativas de la Ley de reforma, hacemos un estudio más detallado.

Para su regulación se introduce un nuevo Capítulo X en la LMV denominado «Asesores de voto» en su Título IV que comprenderá los nuevos artículos 137 bis a 137 quinquies.

 Su normativa es la siguiente:

Artículo 137 bis. Es de aplicación a los asesores de voto que presten sus servicios en relación con sociedades cotizadas… Es asesor de voto “aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto”. También aquellas “entidades que cumplan los requisitos establecidos en los dos apartados anteriores deberán comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Artículo 137 ter. Estos asesores de voto deberán publicar en su página web su código de conducta y, “en su caso, el código deontológico correspondiente” a su profesión. También es posible que no apliquen ningún código de conducta, pero en ese caso deben explicarlo de forma razonada.

Artículo 137 quater. Así mismo deben publicar un informe sobre los métodos y los modelos aplicados, sus fuentes de información, la calidad de sus investigaciones asesoramientos y recomendaciones de voto, las condiciones del entorno de mercado, jurídico, económico-empresarial, regulatorio y las condiciones específicas de la sociedad cotizada en cuestión, sus políticas de voto, sus cauces de investigación, etc. En definitiva, todo aquello que el que solicita el asesoramiento necesita para mantener su confianza en el asesor de voto.

Artículo 137 quinquies. Regula la obligación de comunicar cualquier conflicto de intereses real o potencial o de negocio que puedan influir sus asesoramientos.

Estos asesores de voto, conocidos en el mundo anglosajón como “proxy advisors”, se van a encargar, entre otras funciones, de hacer un examen completo y detallado de los diversos puntos del orden del día de las juntas generales de las sociedades, respecto de las que reciben el encargo, con la finalidad de dar una recomendación al socio o grupo de socios interesado, sobre el sentido de su voto. Dado la existencia en la actualidad de diversos inversores institucionales, de fondos de inversión y de fondos de pensiones, habitualmente desentendidos y no atentos al día a día de las empresas en las que ostentan fuertes intereses, estos asesores de voto han adquirido singular importancia, pues orientan a sus clientes acerca de las decisiones políticas más convenientes para sus intereses. No eran desconocidos en el mundo empresarial español, aunque sí estaban huérfanas de regulación legal, y por ello la ley que resumimos se ocupa de su regulación pues pueden tener una gran influencia en las decisiones empresariales. A esta finalidad responde la regulación que hemos resumido, que como hemos visto pone el acento en su independencia, en evitar los conflictos de intereses, en la transparencia de su gestión y en la necesaria publicidad de sus métodos e investigaciones que sirven para avalar la calidad de sus informes o recomendaciones.

9.3. Otras modificaciones.

Aparte de lo ya expuesto, se modifican otros preceptos de la LMV.

— Una nueva Sección 9.ª en el Capítulo I del Título VII, relativa a la política de implicación.

Comprende un único artículo el, 224 bis, en el que se desarrolla de forma minuciosa la política de implicación que deben seguir las empresas de servicios de inversión.

— Se introduce un nuevo párrafo 9.º en el artículo 233.1.a) para sujetar al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en la ley, a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los asesores de voto.

— Se modifica la letra t) del apartado 2 del artículo 234 relativo a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. A esos efectos pueden solicitar de los auditores de las sociedades cotizadas las informaciones o documentos que sean necesarios, lo que “no constituirá incumplimiento del deber de secreto”.

— Se añade un nuevo apartado 15 al artículo 234 atribuyendo a la CNMV “el carácter de autoridad competente para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1129/2017 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017”.

— Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 271 relativo a cuestiones generales en materia de infracciones y sanciones actualizando las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

— El apartado 1 del artículo 276 bis que trata sobre tipos y canales de comunicación de infracciones. Se actualiza a las nuevas disposiciones aplicables.

— Se introduce un nuevo apartado 22 en el artículo 282 que se refiere a infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. Incluye en este punto a los asesores de voto.

— Se añade un nuevo apartado 7 (renumerando los apartados posteriores de dicho artículo, actuales 7 a 11 que pasarían a ser 8 a 12) y los apartados 5 y 6 del artículo 292 sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores.

— Se introduce un nuevo apartado 23 en el artículo 295, sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. También incluye a los asesores de voto en este tipo de infracciones.

— Se da nueva redacción a el artículo 296.1, que trata sobre infracciones por incumplimiento de medidas de organización interna y de las exigencias prudenciales debidas.

— Se añade un nuevo apartado 22 al artículo 302, que trata sobre las sanciones por infracciones muy graves.

— Se añade un nuevo apartado 17 al artículo 303, sobre sanciones por infracciones graves.

— Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 310, sobre criterios determinantes de las sanciones. Desde al art. 302 se añade una referencia al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017.

— Se da una nueva redacción a la Disposición adicional séptima sobre el informe anual de gobierno corporativo en entidades emisoras distintas de las sociedades anónimas cotizadas.

 

10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.

— Disposición adicional primera, se refiere a la información a la Comisión Europea por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se trata de informar a la Comisión Europea de las dificultades prácticas en la aplicación de alguna de las nuevas normas.

— Disposición adicional segunda, sobre el plazo de adaptación a las obligaciones establecidas en los artículos 47 ter y quater de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que tratan de la política de implicación de las sociedades gestoras. Se da un plazo de tres meses para la adaptación a las nuevas aplicaciones.

 

11.- Disposiciones transitorias.

— De la disposición transitoria primera ya hemos dado parcial cuenta. Ahora resumimos de nuevo su contenido.

— Artículo 529 novodecies de la LSC entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

— Las modificaciones del art. 541 LSC entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones establecidas en el nuevo Capítulo VII bis del Título XIV de la LSC no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

— Disposición transitoria segunda. Se refiere a la entrada en vigor del artículo 49, apartado 6. del Código de Comercio, que entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

 

12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

— En la Disposición final primera se modifica la Ley General Tributaria, añadiendo una letra d) al apartado 1 del artículo 93, sobre las obligaciones de información incluyendo la obligación de informar, en su caso, de los beneficiarios últimos de las sociedades.

— La Disposición final segunda, indica el derecho Europeo que se incorpora parcialmente con la Ley: la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.

— La disposición final tercera, se refiere al Título Competencial.

— La disposición final cuarta, a la habilitación normativa autorizando al Gobierno para el desarrollo de esta Ley.

— Y la disposición final quinta a la entrada en vigor de la Ley que con las excepciones señaladas entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. Se publicó el 13 de abril, por lo que se cumplen el 3 de mayo de 2021.

 

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES: 

 

DISPOSICIONES DESTACADAS

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Arco de las Orejas (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas

Informe Mercantil abril 2021. Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.

JAGV, 20/04/2021

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.

Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.

Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.

Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.

Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

B) Sentencia del TS.

Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.

Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.

Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.

C) Hechos de la sentencia.

Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:

Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original).  ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”.  Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.

Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«

Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:

1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.

2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.

3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».

 El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.

Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.

 El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.

La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.

La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.

 Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.

D) Recurso casación.

El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.

Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.

Fundamentación de la sentencia.

El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:

— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).

— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;

— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);

— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política; 

— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;

— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;

— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.

 Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.

E) Derecho al honor de las personas jurídicas.

Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.

Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.

De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.

F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.

 El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.

Así ha dicho el Supremo que:

— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;

— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honoren función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;

— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;

que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;

pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y

que la información para que sea veraz debe serinformación comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).

Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”.  Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.

Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.

 

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.

— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.

También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales.  Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Ver artículo: ¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

Entró en vigor el 13 de marzo de 2021 (mismo día de su publicación en el BOE).

— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.

Ver amplio resumen con enlaces en archivo especial.

De sus disposiciones finales destacamos:

Las extrañas D. F. 4ª y 5ª

Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”

Sin embargo, se trata de un texto referido al pasado y, además, ya estaba en vigor por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Por otra parte, se deroga de nuevo el artículo 42 dedicado a la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma. Este artículo ya estaba derogado por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio

Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Disposiciones autonómicas

Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.

ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.

— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.

— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.

— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.

— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.

— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el  Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.

GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.

— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35  que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»

— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.

— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:

— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.  

— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).

— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).

— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica  por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.

La 81, que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

La 85, interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 82, muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MARZO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Glaciar del Lago Argentino en la Patagonia. Por José Ángel García Valdecasas.

Derecho líquido y derecho volátil: la regulación de las juntas telemáticas en el RDLey 34/2020.

JAGV, 08/04/2021

DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador

Planteamiento.

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos,  pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible.  En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.

Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o  creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.

Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.

 

Real Decreto Ley 34/2020.

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…

Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.

 

Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.

En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que   en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.

Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.

 

Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que  el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a)  que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.

Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación  que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.

Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.

Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:

— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y

— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:

— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y

— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.

 

Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.

Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.

Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia,  la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.

Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.

Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia,  exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.

Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual   entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su  identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes.  Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.

Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:

— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;

— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?

Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.

En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;

— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.

El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.

Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.  Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.

Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.

Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa,  que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración  “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.

 Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.

Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.  

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación. 

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil,  es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.

José Ángel García- Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

COVID: Normativa

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

PORTADA DE LA WEB

Sierra Nevada desde el Llano de la Perdiz (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Marzo 2021. Responsabilidad por deudas sociales por concurrir causa de disolución legal.

JAGV, 22/03/2021

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.

Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.

Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.

2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.

 No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice  que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán  las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la  Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.

Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.

3.- Requisitos responsabilidad.

Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.

Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.

 El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.

En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:

— la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social con fundamento en el art. 367 en relación con en el art. 363.1 ambos de la Ley de Sociedades de Capital y

— la acción individual de responsabilidad frente al mismo administrador social, con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.  

Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.

La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.

Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:

1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.

 2) Que el demandado tenga la condición de administrador.  Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo. 

La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los  terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del  STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.

5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.

6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.

Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es  “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese  momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto  que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación. 

7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.

8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito  cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.

4.- Naturaleza de la acción.

“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.

Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.

Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple  “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.

 En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.

Ver resumen completo en archivo especial

Disposiciones autonómicas

CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.

Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.

También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..

La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.

Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.

CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.

Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos.  Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.

Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.

La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.

La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.

La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.

La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.

La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.

La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exige  un acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.

La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.

La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».

La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.

La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.

La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye  el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil. 

La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.

La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME FEBRERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Estatua de hielo en Canazei. Dolomitas (Italia). Por JAGV.

¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

JAGV, 10/03/2021

¿HACIA JUNTAS GENERALES TOTALMENTE TELEMÁTICAS?

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

I. Introducción.

Desde el pasado mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2, surge una legislación especial y de urgencia centrada en la idea de minimizar las consecuencias de la restricción de movimientos de personas por el confinamiento domiciliario e igualmente minimizar, dentro de lo posible, la crisis económica que se derivaba de la situación creada.

En el plano societario estas medidas empiezan con el RDLey 8/2020 de 17 de marzo, posteriormente modificado por el RDLey  11/2020 de 31 de marzo.

Estas normas especiales, cuya vigencia terminó el 31 de diciembre de 2020, establecían que, aunque no estuviera previsto en los estatutos de las sociedades, serían admisibles tanto los consejos de administración como las juntas generales por audio, conferencia telefónica múltiple o videoconferencia.

Finalizado el año 2020 y como las restricciones de movimientos por el estado de alarma seguían vigentes, el legislador pandémico se vio obligado en el RDLey 34/2020 de 17 de noviembre  a prorrogar durante el año 2021, la posibilidad de que aunque no lo establecieran los estatutos de las sociedades era admisible para las sociedades anónimas la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia y para las sociedades limitadas las juntas totalmente telemáticas, sin que quedara justificada esa diferencia establecida entre unas y otras. Este RDLey olvidó la regulación de facilidades en la celebración de los consejos de administración, cuando ya habían sido reguladas para el año 2020, y reconociéndolo así por el RDLey 2/2021 de 26 de enero se vino a establecer también que durante el año 2021 los órganos de administración de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas, pueden adoptar sus acuerdos por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

Cuando resumimos dichas medidas ya comentamos que era sorprendente que no se aprovechara la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia -juntas generales, consejos de administración- en la Ley de Sociedades de Capital, pues tras más de un año de pandemia y estado de alarma la adopción de acuerdos por vía telemática -telefónica o visual- ya no es excepcional, sino que es o debe ser la forma habitual de tomar acuerdos los órganos colegiados de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas. No obstante, siempre se debe dejar abierta la posibilidad de que los socios en consideración a sus circunstancias personales pudieran excluir esta forma de adoptar acuerdos en estatutos.

 

II. Propuesta de reforma de la LSC.

El 15 de julio de 2020, entra en el Congreso de los Diputados, un Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Este Proyecto de Ley, según su propio preámbulo, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Pese a lo limitado de su objeto causó cierta extrañeza en los círculos jurídicos y empresariales, que no se aprovechara la ocasión para regular debidamente una forma de adopción de acuerdos, con votos a distancia o de forma telemática, de juntas generales y consejo de administración dado que ambas posibilidades habían funcionado de forma satisfactoria y tenían el apoyo de las organizaciones empresariales desde el ya lejano 27 de marzo de 2020 y además seguiría funcionado durante todo el año 2021.

Entendiéndolo así, por parte del Grupo Parlamentario Socialista se presenta una enmienda de adición al texto del Proyecto de Ley que afecta al artículo 182 del TRLSC, sobre asistencia telemática, y se añade un nuevo artículo al texto de la Ley, el 182 bis, sobre junta exclusivamente telemática.

Al propio tiempo y para coordinar esa reforma con las normas dedicadas en exclusiva a las sociedades cotizadas, se añade igualmente un nuevo apartado 3 al artículo 521 sobre participación a distancia.

También nos parece interesante, que no acertada, la enmienda, también aceptada por la ponencia, del Grupo Parlamentario de Unida Podemos y confluencias al artículo 225.1 sobre el deber de diligencia de los administradores.

 

III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
1.- Asistencia telemática o voto a distancia.

La modificación del artículo 182 sería en el siguiente sentido, tal y como lo propone el Grupo Socialista aceptado por la ponencia:

“Artículo 182. Asistencia telemática.

Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

La modificación propuesta para este artículo, en relación al antiguo artículo 182 de la LSC, se limita a suprimir la referencia que en el mismo se hace a las sociedades anónimas. Por lo tanto, según su nueva redacción se aplicará también a las sociedades limitadas y a las sociedades cotizadas, sin perjuicio de las especialidades existentes para estas en su regulación específica.

Precisamente en la motivación de la modificación propuesta se alude a su aplicabilidad a las sociedades cotizadas, añadiendo que la posibilidad de los votos telemáticos o a distancia que la legislación excepcional Covid-19 admitió sin necesidad de modificación de estatutos
“han resultado perfectamente compatibles con el cumplimiento de todas las obligaciones societarias, por lo que se propone extender esta posibilidad legal más allá del estado de alarma” pero manteniendo, añadimos nosotros, que la posibilidad exige modificación estatutaria.

Realmente no hay ninguna novedad en la modificación de esta artículo pues para la sociedad limitada la posibilidad del voto a distancia había sido admitido por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

 

2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.

La principal novedad está en el nuevo artículo 182 bis de la LSC.

En esta enmienda de adición sí se establece, para todas las sociedades de capital, la posibilidad de celebración de la junta sin necesidad de presencia física, es decir de forma totalmente telemática.

Precisamente el epígrafe que lleva el artículo es el de “Junta exclusivamente telemática”.

Sin perjuicio de transcribir al final la literalidad del artículo, por claridad y dada su novedad, al menos fuera del estado de alarma, vamos a continuación, a diseccionar el artículo que se compone de 7 apartados. En cada uno de sus apartados iremos haciendo un comentario de urgencia con vistas a su posible mejora en el Senado.

Apartado 1. Posibilidad.

Dice que la regulación que se establece es algo adicional a lo que dispone el artículo 182. Nosotros no le vemos así: hay tal diferencia entre el voto telemático o a distancia y la junta exclusivamente telemática que no es algo adicional sino realmente con entidad propia.

A continuación, viene a disponer, y lo ratifica el apartado 2, que lo que deben autorizar los estatutos es la “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”. Nos hubiera parecido más correcto que lo que tuvieran que regular los estatutos, respetando lo dispuesto en el propio artículo, fuera la propia junta de celebración telemática.  Una vez regulada la posibilidad de celebración de juntas telemáticas, es obvio que los administradores puedan convocarla.

Pero lo que realmente nos hubiera parecido más progresista y más acorde con la realidad social e incluso con la misma regulación excepcional del estado de alarma, es que la posibilidad de juntas telemáticas se hubiera regulado como una de las posibles formas de celebración de la junta, dejando al arbitrio del órgano de administración el convocar la junta para su celebración física, con admisión de votos telemáticos, o para su celebración exclusivamente telemática. El exigir que la posibilidad de convocatoria de juntas telemáticas conste en estatutos, obliga a que todas las sociedades actualmente existentes los modifiquen con lo que hasta que no lo hagan no podrán hacer uso de esta posibilidad. Como sabemos durante los ejercicios 2020-2021, se podrán convocar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, y no tenemos noticias de que ello haya sido un perjuicio para la seguridad jurídica de socios.

Se dará además la paradoja, de que, si la reforma es aprobada antes de que finalice el año 2021, pese a lo que establece el artículo, se podrán celebrar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, salvo que se derogue el artículo 3 del RDLey 34/2020, modificado por el RDLey 2/2021. Es decir, parece más razonable, quizás con la exclusión de las cotizadas, que las juntas telemáticas, al igual que las presenciales, sean la norma y no la excepción. Ello además tendría la indudable ventaja de evitar a la generalidad de las sociedades una modificación de estatutos, en momentos como los actuales de crisis económica en que deben evitarse costes a adicionales a las empresas, pues esa modificación supondría, aparte del necesario asesoramiento jurídico, otorgamiento de escritura, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Borme de la modificación realizada. Es decir, lo adecuado desde nuestro punto de vista sería la posición contraria: que la sociedad que considere que esa forma de celebrar las juntas generales no es la adecuada, pueda excluir la posibilidad de su aplicación en estatutos, sobre todo teniendo en cuenta que será el órgano de administración el que decidirá en última instancia la forma de celebración de la junta.

Termina este apartado diciendo que en lo no previsto estas juntas “se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza”. Realmente el desarrollo de una junta telemática, debe ser muy similar a la de una junta presencial. Una vez identificados debidamente a los asistentes, quizá la cuestión más espinosa y elaborada la pertinente lista, declarado por el Presidente la válida constitución de la junta, su desarrollo, si el sistema de reunión electrónico es el adecuado, puede desarrollarse prácticamente como si fuera una junta ordinaria, sobre todo si en la convocatoria se indica que los socios que deseen intervenir deben ponerlo previamente de manifiesto por escrito a los efectos de que el Presidente proceda a darles paso. No obstante, es una norma que siendo conveniente pudiera plantear algunos problemas en su aplicación práctica, salvo que una reforma del RRM determine en concreto qué aspectos de las juntas presenciales son aplicables a las juntas telemáticas.

Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.

 La modificación de estatutos que autorice la convocatoria telemática va a exigir la aprobación de “socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

Aparte de que para lo aconsejable sería, como hemos defendido, la no necesidad de modificación de estatutos, el establecer un único quorum sin distinguir el tipo de sociedad de que se trate es más que criticable. Es casi un dislate, sobre todo por la referencia que se hace al capital presente o representado en la junta.

Efectivamente para la sociedad limitada se debería haber hecho referencia, dado que son admisibles las participaciones sin voto, a esta circunstancia, y a los quorum exigibles en relación al total capital social, y en las anónimas dado que es posible el juego de la doble convocatoria se debería haber distinguido entre una y otra e incluso para las cotizadas, dada su estructura de capital y el posible abstencionismo de los socios, haber fijado un quorum más reducido.

Por ello lo más adecuado en este punto, y no sabemos porqué no se ha hecho, hubiera sido remitirse a los quorum reforzados del art. 199 de las sociedades limitadas, y al quorum reforzado del artículo 194, en relación con el 201 de las anónimas y si se estima conveniente fijar un quorum especial inferior para la primera y segunda convocatoria de las cotizadas, sobre todo si lo que se quiere es favorecer esta forma de celebración de las juntas por los menores costes que implican. De esta forma se eliminarían los problemas evidentes que plantea este apartado.

Es por tanto un apartado que debe ser reformado en vía de enmiendas presentadas al Senado.

En todo caso si se aceptara nuestra tesis de juntas generales telemáticas como regla general, debería establecerse el quorum para su eliminación por vía estatutaria, que estimamos no debe ser distinto del quorum ordinario dependiendo del tipo de sociedad, para no dificultar su eliminación, si así se desea de los estatutos.

Para un estudio más detallado sobre los problemas que plantea este punto 2 del artículo 182 bis de la LSC, recomendamos el estudio que sobre ello  ha publicado  Alvaro Martin en esta misma web. 

Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.

Las condiciones establecidas para la celebración serán las siguientes:

— Se debe garantizar “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes”.

— Se debe garantizar “que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”.

— Los administradores deberán implementar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios”.

Las medidas o condiciones establecidas para la celebración de juntas telemáticas son lógicas, pues son también medidas que se deben aplicar cuando las juntas sean presenciales. La identidad y legitimación de los asistentes telemáticos es esencial, así como también el que puedan intervenir y votar como si la junta fuera presencial. El sistema de previo mensaje escrito para intervenir será algo esencial para el debido orden en la celebración. El artículo permite además que los medios sean también por “audio”, aunque ello dificultará la apreciación de  la identidad de los asistentes y aumentará la posibilidad de suplantación de la personalidad de los socios. Cuando se permita este medio se deberá ser muy escrupuloso con lo relativo a las exigencias de identificación y, en su caso de legitimación.

Para las finalidades expresadas en el nuevo artículo parece de interés la utilización de las comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios a que alude el artículo 11 quáter de la LSC. Es decir, a los efectos de la efectividad de la celebración de las juntas de forma telemática, de interés no sólo para la sociedad sino también para los socios en cuanto facilita su intervención en la junta sin necesidad de desplazamientos, la sociedad y el socio podrán acordar el suministro por parte de este de una dirección del correo electrónico a la cual le llegarán los enlaces para poder participar en la junta. Este sistema también facilitará la identificación del socio y su legitimación.

Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.

El anuncio de convocatoria de la junta telemática, que entendemos es esencial cuando se decida la celebración de la junta de esta forma, deberá indicar “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”.

Contiene además una exigencia muy importante que es la relativa a que la asistencia de los socios en ningún caso podrá supeditarse “a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión”.

Los trámites y procedimientos para la asistencia a la junta dependerán de la plataforma informática utilizada para la celebración de la junta: en unos casos será por medio del envío al socio de un enlace previo, en otros por medio del envío de una ID que habrá que introducir en el sistema para la efectiva conexión, en otros a la utilización de un enlace, pero con previo control de acceso por parte de la sociedad, etc.  El plazo de antelación para el registro también es básico, pues no puede esperarse a la hora de celebración de la junta para que se registren los socios asistentes, pues ello podría provocar retrasos en la constitución de la junta. Lo que queda claro en el artículo es que para esa identificación en ningún caso podrá obligarse al socio a que la haga con más de una hora de antelación. Será una decisión del administrador el fijar la antelación con el máximo exigido, a la vista del número de socios que tenga la sociedad.

Para estos “trámites y procedimientos” quizás diera una mayor seguridad jurídica el exigir que consten, al menos en sus líneas generales, en los estatutos o reglamento de junta en el caso de las cotizadas, sin que fuera el órgano de administración el que los decidiera en cada caso.  Y si se adopta la tesis que propugnamos de que para la celebración de la junta telemática no sea precisa modificación estatutaria, que fuera el Reglamento del Registro Mercantil, el que estableciera esos “trámites y procedimientos”.

Apartado 5. Derecho de información.

Aunque el artículo en este apartado sólo se refiere al derecho de información, es obvio que en cuanto la junta exclusivamente telemática implica una asistencia también telemática, a esa junta le será aplicable el artículo 182 en su totalidad.

Por lo tanto, en la convocatoria los administradores también deberán  hacer constar “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios” e igualmente deberá constar que las intervenciones o propuestas que pretendan hacer los socios en la junta “se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta”. Para el concreto derecho de información el artículo permite que se cumplimente en la propia junta, “o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.

La junta se considera “celebrada en el domicilio social” aclarando, aunque no hubiera sido necesario, que ello será con independencia de donde se encuentre físicamente el presidente de la junta.  

Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.

Aunque entendemos que tampoco hubiera sido técnicamente necesario, el legislador ha considerado conveniente aclarar que la posibilidad de celebración de junta telemática es también aplicable a la sociedad limitada. Quizás sea este tipo de sociedad, por su normalmente reducido número de socios, en donde encuentre su máxima utilidad, sobre todo si con ello se consigue, si no eliminar totalmente, sí reducir el número de pseudo juntas universales en estas sociedades.

3.- Motivación de las enmiendas.

En cuanto a la motivación dada por el Grupo Parlamentario Socialista a la modificación del artículo 182 y a la adición del artículo 182 bis, la misma no está muy coordinada con la redacción que se da al artículo 182 bis como veremos. También echamos en falta una enmienda que modificara el Preámbulo de la Ley para hacer una referencia a dichas modificaciones.

Realmente la motivación dada está pensada tanto para la adición del artículo 182 bis, como para la modificación que se propone al artículo 521 de la LSC, aplicable a las cotizadas y que después veremos.

Habla de la experiencia acumulada en el año de aplicación de similares medidas, las cuales han permitido que la realización de las reuniones a distancia se desarrollen “de manera muy similar a como tendrían lugar de manera presencial”.

Después dice que esa posibilidad es sólo para las sociedades cotizadas, lo que como hemos visto no es cierto; es más quizás sea en las cotizadas en donde existan mayores problemas para implementar juntas exclusivamente telemáticas, por el número elevado de socios de las mismas. Aquí se ve que alude como hemos dicho a la modificación del artículo 521 de la LSC.

A continuación se defiende la necesidad de que esa posibilidad sea aprobada en junta general por el quorum que hemos visto dado que entiende que es algo excepcional. Como hemos visto para nosotros lo adecuado sería exactamente lo contrario: aplicabilidad directa, con la posibilidad de excluir esa posibilidad en estatutos. También alude a la necesaria mayoría de 2/3 del capital social que si cuando se hizo la primitiva propuesta se estaba pensando exclusivamente en la sociedad cotizada, tendría como explicación que en estos casos el quorum de asistencia a la junta, sea en primera o segunda convocatoria, debe ser de al menos los 2/3 del capital que deban votar a favor, pero que técnicamente tampoco se sostiene, pues se debía haber establecido para las anónimas, y las cotizadas lo son, una diferencia de quorum de asistencia y, en su caso de votación, entre 1ª y 2ª convocatoria. Más reforzado en la primera y más laxo en la 2ª.

En cuanto a los requisitos establecidos, dice que son lógicamente superiores a los relativos a la asistencia simplemente telemática en una junta presencial y así se alude a la necesidad de que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados (que pueden ser escritos, a través de audio y/o mediante vídeo), y que estos medios “deben permitir a los asistentes ejercitar en tiempo real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes”. Es decir, que lo que se trata es que la junta telemática sea lo más semejante posible a una junta presencial.

Finalmente señala que se exigen dos requisitos adicionales, que salvo error u omisión no figuran en el texto enviado al Senado en el artículo 182 bis, pero sí en el artículo 521.

Estos requisitos son que se permite la posibilidad de votar o delegar a distancia con anterioridad a la reunión, aunque la junta sea exclusivamente telemática a los efectos de permitir “maximizar las posibilidades de participación de los accionistas en la reunión, delegando o votando anticipadamente, si no desean hacer uso de la posibilidad de asistir telemáticamente”. Esta posibilidad obviamente también sería interesante para las sociedades no cotizadas y creemos que será posible pues la aplicación del artículo 182 bis no excluye la posibilidad de aplicación del artículo 182. Se trataría en definitiva de juntas mixtas.

Y el segundo requisito es que el acta de la junta se levante por un notario por ser “una previsión más garantista para los accionistas y la propia sociedad”. Asparte de ello con esta exigencia se elimina la necesidad de aprobación del acta. No obstante, esta última exigencia, adecuada para las cotizadas, no vemos que sea necesaria en las sociedades no cotizadas, al menos hasta un determinado número de socios, pues incrementaría los costes de celebración de la junta

 

4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.

Se propone la modificación del artículo 521 de la LSC que lleva el epígrafe de “participación a distancia” añadiéndole un nuevo apartado 3 con la siguiente redacción (para mayor claridad transcribimos el artículo en su integridad):

Artículo 521. Participación a distancia.

1.- La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

2.- De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:

a) La transmisión en tiempo real de la junta general.

b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.

c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

“3.- En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis será preciso además:

a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior; y

b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

La motivación que se da a esta propuesta es simplemente “mejora técnica”. No obstante, como hemos visto, la motivación se incluye en la motivación de los artículos 182 y 182 bis.

A la vista de la modificación propuesta se debería también modificar el epígrafe del artículo que debería ser el de “participación a distancia y junta exclusivamente telemática”.

Debemos reconocer que, para las sociedades cotizadas, normalmente con un considerable número de socios, es más adecuado para facilitar la celebración de la junta el sistema de junta mixta, es decir presencial pero con admisión de votos a distancia, algo además que ya se viene haciendo desde que se modificó este artículo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

Lo que se hace ahora es admitir con claridad algo que ya estaba prácticamente previsto en el propio artículo 521, es decir junta con asistencia telemática de todos o de algunos de los socios (cfr. art. 521.2). Ahora lo que se hace es admitir junta telemática pero con votos a distancia para aquellos accionistas que no deseen o no puedan estar presentes en la junta el día de su celebración.

Parece que en el caso de las cotizadas sí deben ser los estatutos, o, en su caso, el reglamento de la junta, los que regulen las condiciones y forma de celebración de estas clases de juntas.

Transcribimos a continuación el texto de los dos artículos tal y como llegan al Senado:

Artículo 182. Asistencia telemática.

 Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los
socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta.

 En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. ‘

Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1.- Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no
previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2.- La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3.- La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4.- El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5.-  Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6.- La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7.- Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.

 

5.- Deber de diligencia de los administradores.

Finalmente haremos referencia a una enmienda del Grupo de Unidas Podemos y confluencias, que también ha admitido la ponencia.

Se trata de la modificación del artículo 225.1 de la LSC cuya redacción propuesta es la siguiente:

“Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”.

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1(“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Por tanto, esta modificación admitida por la ponencia, debería ser debatida en el Senado, a los efectos de su posible supresión pues la misma puede generar inseguridad en la actuación de los administradores, lo que en último término puede incidir en la libertad de empresa y en la economía de mercado.

Como justificación de la propuesta, que en este caso sí va acompañada de una adición en el Preámbulo de la Ley, se dice que la modificación “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

 

IV. Conclusiones.

Nos parece acertado que, por fin, tal y como habíamos propugnado en las sucesivas reformas de la celebración de juntas durante la pandemia, se haya establecido la posibilidad de su celebración telemática ya con carácter general en la Ley. Lo que nos seguimos sin explicar es como no se ha hecho lo propio con el consejo de administración, órgano más necesitado incluso que la junta general de celebraciones telemáticas, dada su habitual mayor frecuencia en su necesidad de celebrar sesiones y la mayor urgencia de sus decisiones para la buena marcha de la sociedad.

En todo caso durante su tramitación en el Senado, en donde entró el proyecto de ley el 5 de marzo, debería ponderarse la conveniencia de introducir las juntas generales telemáticas como regla general con posibilidad de exclusión estatutaria, de solucionar el problema de los quorum de votación para su aprobación y de precisar los puntos que hemos puesto de relieve en nuestro comentario, a veces temerario, provisional y de urgencia.

Para terminar señalemos que ya por parte de Luis Jorquera se había propugnado la posibilidad de juntas a distancia, es decir por escrito y sin sesión,  en sus modelos de estatutos aparecidos en esta misma web. Él las rodeaba de estrictos requisitos, dada su carencia de regulación legal, requisitos que ahora habrá que revisar a la vista de las modificaciones introducidas en la norma aplicable y sobre todo habrá que introducir en los modelos, aparte de los votos a distancia, la posibilidad junta exclusivamente telemática o mixta entre presencial y telemática.  

Jose Angel García-Valdecasas Butrón

 

ENLACES

OFICINA MERCANTIL

NORMATIVA COVID

PORTADA DE LA WEB

Montes Dolomitas (Italia). Por JAGV

Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separación

JAGV, 21/02/2021

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.

El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su  D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula  la celebración de  consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.

El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,  de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.

— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.

La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.

Disposiciones autonómicas

— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.

— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.

La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.

La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.

La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de  un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).

La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.

La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.

Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.

Sentencia del Supremo.
A) Hechos.

 Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.

— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.

— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.

— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.

— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.

— La sociedad interpone recurso de casación.

B) Motivos de la casación.

Los motivos de la casación son los siguientes:

Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.

C) Momento de efectividad del derecho de separación.

Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.

 Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».

Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.

Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación”. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.

Segundo motivo.

D) Clasificación concursal del crédito.

Sobre la clasificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, se denuncia la infracción del art. 93.2.1º LC, en relación con el art. 348 bis LSC y el art. 92.5º LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un crédito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el crédito debe calificarse como subordinado.

Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC, cabe deducir que el crédito del socio “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoración de su participación”. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinación de un crédito de las sentencias 134/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392/2017, de 21 de junio; 239/2018, de 24 de abril; y 662/2018, de 22 de noviembre), del art.   art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1º LC, salvo que la cuestión esté fijada expresamente por la Ley  “la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar”.  Es decir que lo que “desvaloriza el crédito debe darse al tiempo de su nacimiento” y por consiguiente “cuando nació el crédito proveniente del derecho de separación – cuando la sociedad recibió la comunicación de separación su titular todavía tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los términos que expresaremos más adelante”.

Tercer motivo.

E) Concursalidad del crédito por derecho de separación.

 Sobre la concursalidad del crédito dimanante del derecho de separación del socio, se denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC, en relación con los arts. 356.3, 337 y 391.2 LSC.

Para la sociedad la sentencia recurrida yerra “al no considerar que el crédito es extraconcursal y debe ser excluido de la masa del concurso”. Ese crédito dado que implica una reducción de capital “está supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro íntegro de sus créditos”.

 Decisión del TS:

Para el TS el crédito del socio separado de la sociedad “tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social”.

Ese “derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado”. Y añade que “si en el concurso se calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”. “Por ello, puede considerarse que la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales”. Por tanto “si el concurso se resuelve mediante la liquidación de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidación, no cabrá el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello”.

Ahora bien “a efectos concursales, la situación del socio que ejerce su derecho de separación no es igual a la del socio de la sociedad liquidada”. Y ello, porque el derecho del socio separado “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separación no surge hasta que se liquida la sociedad”. Concluye el TS diciendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal, en los términos que expondremos al resolver los dos últimos motivos de casación, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

Cuarto y quinto motivo.

F) Carácter del crédito del socio separado.

El cuarto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 92.5º LC y 348 bis LSC. Se infringen dichos preceptos pues  el crédito del demandante no es equivalente a un préstamo o acto análogo. La aportación que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiación de ésta, por lo que entra en la categoría de actos de análoga finalidad a los que se refería el art. 92.5 LC.

Por su parte el quinto motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5º y 93.2.1º LC. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su crédito debe considerarse subordinado.

Decisión del TS:

Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separación, surge un crédito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.

Su clasificación debe ser de crédito subordinado sin perjuicio “de la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoración de la participación”.

Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que “es cierto como determinó la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de Dña. Enriqueta solo tenía el 4% del capital social. Pero también lo es que, conforme al art. 93.2.1º LC, la participación del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que también son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesión universal de quien tenía una participación social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que también tienen más del 10% del capital”.

Además, en el supuesto enjuiciado si a esos créditos se les diera el carácter de ordinarios nos encontraríamos que los socios que han ejercitado su derecho de separación tendrían “el 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto paradójico de que quien pretende huir del dominio despótico de la mayoría se convertiría en árbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar”.

Sobre el requisito objetivo considera que “el crédito de reembolso, en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio, tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad (art. 92.5 LC )”. Es decir, su origen está “en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social”.

G) Voto discrepante:

Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan María Díaz Fraile.

Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cuándo se hace efectivo el derecho de separación y la relativa a la consideración del crédito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.

En su voto particular, de mayor extensión que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentación, el magistrado discrepante expone su opinión sobre las siguientes premisas:

– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separación.

— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separación por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC, es también aplicable a las otras causas legales de separación o en su caso a las estatutarias.

 — A la mayoría le incumbe decidir sobre la distribución de dividendos “pero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayoría con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones”.

— La ratio legis del precepto está (sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre), en la concesión al socio minoritario de “una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas”.

— Esa razón es de difícil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido más de cinco años desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todavía el pago o consignación del precio/reembolso. Ello puede “dejar vacío de contenido el derecho”. Razón práctica de gran importancia.

– Naturaleza jurídica del derecho de separación.

— Sobre la naturaleza jurídica del derecho de separación se pronunció la importante sentencia 32/2006, de 23 de enero. Es fundamental “la naturaleza recepticia de la comunicación del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad”.

— El derecho de separación es un derecho potestativo o de modificación jurídica. Es decir “el ejercicio del derecho potestativo de modificación permite extinguir el vínculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generación de la obligación de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones”. Se produce “una mutación objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de éste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un crédito por el valor razonable de las mismas”.

— El “derecho separación o «salida» de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al ámbito del poder de disposición que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su «transmisión forzosa» presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opción de venta”.

— La mutación patrimonial que se produce “hace nacer en el patrimonio del socio separado un crédito por el valor razonable de sus participaciones o acciones”. Es decir, este crédito ocupa en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que “no pueden coexistir simultáneamente en el mismo patrimonio el crédito de reembolso y las participaciones o acciones”.

— Por ello entiende que no “puede devengarse simultáneamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separación los intereses legales que reclame correspondientes al crédito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepción del informe de valoración (arts. 1108 CC y 356.1 LSC), y los dividendos correspondientes cuya distribución haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separación (comunicado a la sociedad) y el pago del crédito”.

— Ahora bien “opte la sociedad por la adquisición o se aplique la regla legal supletoria de la reducción forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un crédito por el precio de la venta o por el reembolso/restitución de su aportación (en ambos casos por el valor razonable)”.

— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC atribuye la condición de socio al «titular legítimo» de «cada participación social» o de «cada acción» y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes «indivisibles» del capital social, el que, si ya no están en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Además, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden “fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular” y que existe una imposibilidad “de disociación, de los derechos que conforman la posición jurídica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo orgánico…”.

– Consecuencias de la naturaleza del crédito de reembolso.

— Todo esto quiere decir, y es básico de toda la argumentación del voto discrepante, que “una vez incorporado al patrimonio del socio el crédito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simultánea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignación del crédito (más de cinco años en este caso), este último hecho en combinación con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de crédito por la concurrencia de la causa legal de separación (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separación mediante la declaración de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condición de tal, pues esta condición le venía atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar”.

– Momento en que nace el derecho de separación.

— Estudia a continuación el momento en que nace el derecho de separación, su ejercicio y el nacimiento del crédito de reembolso.

— Para ello distingue entre un derecho de separación en «abstracto» y un derecho «concreto» de separación.

El derecho «abstracto» de separación, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constitución de la sociedad, o de la incorporación del socio, ministerio legis.

— El derecho en abstracto “se transforma en un derecho «concreto» en caso de adopción del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo”. En concreto “nace desde la aprobación del acta de la junta en que se adoptó el acuerdo” (sentencia TS 32/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663/2020, de 10 de diciembre).

— Pero para su eficacia “debe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicación debe hacerse tempestivamente”. (cfr.  art. 348.1 LSC). Este derecho “no puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo originó”.

 — Se trata de “un derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formación. Su contenido se concreta en el derecho de crédito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoración, art. 356.1 LSC”.

— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicación a la sociedad.

— La sentencia tantas veces citada, 32/2006, “negó expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separación ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formación, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago”.

— Reconoce no obstante “que el ejercicio del derecho de separación activa un proceso que se compone de varias actuaciones”: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.

— Para el discrepante “una cosa es la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidación de esa relación jurídica, mediante el abono efectivo del crédito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho”.

– Contabilización del crédito de reembolso.

— Por ello “es perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separación por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el crédito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). Así resulta de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5 de marzo de 2019”.

– Paralelismo entre el derecho de separación y la exclusión del socio.

A continuación, va a defender que existe un régimen legal compartido por el derecho de separación y la exclusión del socio.

 — Así considera que su tesis de que el momento (notificación sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separación es la solución “más claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relación con la exclusión”, figuras que tienen una regulación legal en el mismo título de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.

Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada en ambos casos (separación y exclusión) sobre el momento en que se hace efectiva la pérdida de la condición de socio.

— Para el socio que tiene más del 25% del capital social se exige resolución judicial la cual “tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión”. Así resulta de la sentencia 345/2013, de 27 de mayo. Ese es “el momento en que ha de valorarse la participación en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo”.

— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusión, en que no es necesaria la resolución judicial, el momento de la exclusión es el del pago de la cuota al socio excluido.

 — Como consecuencia de ello “lo más coherente sería aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinción del vínculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoración y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separación”.

– Liquidación y derecho de separación.

Pasa a examinar a continuación la inaplicabilidad al derecho de separación, del régimen de la liquidación por disolución, el régimen de protección de los acreedores de la sociedad en caso de separación y la concursalidad del crédito.

— A su juicio no resulta correcta la aplicación a estos casos del régimen propio de la liquidación por disolución social, contenido en el Título X de la LSC («Disolución y liquidación»).

— El reembolso al socio separado no está condicionado por la “liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección […]”. Por ello “no puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la «cuota de liquidación» (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el crédito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC”.

— Por ello niega que el derecho del socio separado sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social, pues como dice la sentencia «el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal», «queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, de quedar remanente para ello, después de la satisfacción de los acreedores concursales». Y apunta la razón: «porque el derecho de crédito solamente surge con la aprobación del balance final».

– Caso de las sociedades profesionales.

—- También estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separación será eficaz en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepción a esa regla.

Para la sala es una excepción a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no está en la eficacia de la separación sino en la admisión de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.

– Recapitulación de la doctrina jurisprudencial.

Hace ahora una recapitulación de la doctrina jurisprudencial que por su interés resumimos.

— La “fecha de recepción de la comunicación del ejercicio del derecho de separación produce en todo caso, según la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinación del momento al que ha de referirse la valoración de la participación del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el crédito pasa a ser exigible desde que se fija la valoración (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusión en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resolución judicial firme que declare la exclusión (en los casos en que ésta resulte necesaria)”.

— En “caso de ejercicio del derecho de separación sin oposición a la causa de separación por parte de la sociedad, el momento de la extinción del vínculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepción de la comunicación de la separación (que coincide con el nacimiento del crédito de reembolso)”.

— Si hay “oposición de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separación o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extemporáneamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepción de la comunicación – (por el carácter meramente declarativo que en estos casos tendría la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia”. A su juicio lo más coherente es la primera solución.

– Ventajas y desventajas de su tesis.

Estudia también los inconvenientes de la tesis de la pérdida del “status socii” en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.

— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jurídica.

— “Si se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva también hasta ese momento el status socii” y por tanto los derechos políticos y los económicos, vinculados a la condición de socio.

— pero en su opinión es claro que si tiene un crédito de reembolso, en caso de disolución “no puede pretender también conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación”.

— Lo mismo “pasa con el derecho al «reparto de las ganancias sociales» (otro derecho que «como mínimo» ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)”.

— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoración de su participación se fija en el momento de la notificación a la sociedad.

— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el período intermedio (notificación y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.

— Además “el socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del crédito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a través del ejercicio de su derecho de separación”. Y será contra aquel crédito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podrá dirigir una eventual acción ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros”.

— Concluye que es “evidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condición de socio. Ni siquiera los básicos y «mínimos» del status socii examinados.

— Reconoce no obstante que “la pérdida de la condición de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separación (desde la recepción de la correspondiente comunicación) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de información, asistencia y voto en las juntas y de impugnación de los actos sociales a través de la legitimación correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsión legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad”.

“Finalmente, la solución de la fecha del ejercicio de separación como fecha de la pérdida de la condición de socio es también más acorde con el principio de autonomía de la voluntad, con el carácter de «agrupación voluntaria de personas» que presenta toda sociedad, y con el «derecho a no estar asociado”. Para él “lo contrario supone aceptar la figura del «socio forzoso» o «cautivo» durante el largo periodo de liquidación del valor razonable…”).

Por último y reconociendo, como vemos, que la solución que propugna también cuenta con inconvenientes aboga por “una revisión de nuestra legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas que de la situación actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial”.

Conclusiones.

De forma muy breve extraemos las siguientes:

  • Para el TS por la mera notificación del ejercicio del derecho de separación no se deja de ser socio. Ello sólo se produce con el reembolso del valor de su participación en la sociedad.
  • En cambio, en la exclusión de socios, ese momento viene referido, o bien al acuerdo de exclusión o bien la sentencia firme que lo declara.
  • La fecha para la valoración de las participaciones en el caso de la separación se pone en la notificación a la sociedad, en cambio en la exclusión será en la fecha del acuerdo o en la de la firmeza de la sentencia que declara la exclusión.
  • Si la sociedad cae en concurso después del ejercicio del derecho de separación, el crédito del socio será un crédito subordinado.

El magistrado discrepante llega a conclusiones distintas:

  • La efectividad del derecho de separación se produce en el momento de su notificación a la sociedad.
  • En caso de concurso posterior el crédito de reembolso será un crédito ordinario.
  • No se puede ser titular de un crédito y al mismo tiempo ser titular de las participaciones o acciones.

A la vista de los fundamentos de derecho de la sentencia, y de la argumentación del magistrado autor del voto particular, parece que lo más razonable sería abogar por una reforma legislativa en la que se aclarara cuál es la situación del socio separado de la sociedad, hasta que se produzca el reembolso de su cuota social.

Con la tesis del TS el socio separado queda más protegido que con la tesis contraria, pero no podemos desconocer que la argumentación de esta, salvo quizás en lo relativo a las sociedades profesionales que puede ser visto de otro modo, se basa en profundas razones jurídicas y prácticas, evitando los muchos problemas que pueden surgir para el socio y la sociedad durante el tiempo que media, que puede ser largo, entre la notificación del socio a la sociedad de su deseo de separarse y el momento en que se le abone su cuota social.

Desde un punto de vista práctico, conforme a la tesis del Supremo, hasta que no se le reembolse al socio su cuota, este lo sigue siendo y por tanto deberá ser tenido en cuenta a efectos de quorum de asistencia, de quorum de votación, de intervención en las juntas, de posibilidad de ejercitar su derecho de información, de posibilidad de ejercer todos los derechos que le concede la LSC y ente ellos los de solicitar auditor del art. 265.2 de la LSC, o los de solicitar convocatoria de junta, entre otros.

Luis Fernández del Pozo en un interesante artículo publicado en el “Almacén del Derecho”, sobre el problema que se plantea en esta sentencia, también aboga por una reforma legal en la que se determinen cuáles son los derechos que tiene el socio en el plazo que va desde la notificación hasta el reembolso, partiendo de la base de que esa plazo puede ser muy dilatado en el tiempo.

Así, sin decantarse claramente por ninguna de las tesis expuestas, y dado lo que él llama caos jurisprudencial, en parte aclarado por la sentencia de nuestro TS que hemos resumido, dice que lo procedente sería la regulación de los derechos de las acciones o participaciones del socio que se separa o es excluido desde que lo notifica a la sociedad o se toma el acuerdo, hasta que se procede al reembolso.

A estos efectos propone que durante ese período de tiempo si se abonan dividendos estos se consideren como entregas a cuenta, si la sociedad se disuelve recibirá la cuota de liquidación pero con el límite del valor de sus participaciones en el momento de la separación, si vende sus acciones o su derecho también se entenderá que es una entrega a cuenta, y lo mismo ocurre si hay un aumento con acciones liberadas, conserva también sus derechos políticos y para el caso de concurso propone que al socio separado no se le considere acreedor subordinado.

Como vemos es una postura próxima a la del TS, pero que intenta dar solución a los problemas que señala Díaz Fraile en su voto discrepante.

No se nos escapa que en la regulación propuesta quedan cuestiones sin resolver como las reducciones de capital, los aumentos ordinarios, o las distintas modificaciones estructurales que pudiera acordar la sociedad: si sigue siendo socio tendrá derecho de canje, si es un mero acreedor se le aplicará el art. 44 de la Ley 3/2009, con posibilidad de oposición y de garantía de su crédito. Quizás pudiera pensarse en la conveniencia de dar unas reglas generales para el socio en esa situación, que intentar regular todas las posibles situaciones en que el mismo pueda encontrarse.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas: Su incidencia en los Registros Mercantiles.

JAGV, 14/02/2021

ASPECTOS REGISTRALES – MERCANTILES DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE AUDITORÍA

(Resumen parcial del RD 2/2021 por )osé Ángel García-Valdecasas)

 

1.- Introducción.

 El RD 2/2021 de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, da cumplimiento, cinco años más tarde, a la previsión recogida en la disposición final octava de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, por la que se autorizaba al Gobierno para que, dictara las normas necesarias para el desarrollo de lo dispuesto en la citada ley.

En el reglamento, de forma muy completa, aunque evitando reiteraciones innecesarias, “se regulan las condiciones, requisitos y formalidades que deben cumplir” quienes ejercen la actividad de auditoría sometiéndola a vigilancia y a un régimen de intervención pública por medio del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, pues se trata de una actividad con repercusión frente a terceros y que es fundamental para suscitar la confianza en el sistema económico.

La Ley de Auditoría adapta la legislación interna española a los cambios incorporados por la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, teniendo en cuenta también el Reglamento (UE) n.º 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. Con ello se pretende “recuperar la confianza de los usuarios en la información económica financiera que se audita, en especial la de las entidades de interés público y de reforzar la calidad de las auditorías, fortaleciendo su independencia”, y procurando al propio tiempo la transparencia, la independencia y la dinamización de la actividad auditora.

En general el Reglamento ha sido bien recibido por sus principales destinatarios, los economistas y auditores, pues aclara fundamentales aspectos de la función auditora como son los relativos a la independencia en el ejercicio de la función, el régimen de  incompatibilidades y la estructura organizativa de los auditores.

Pese al interés que presenta todo el Reglamento, vamos a limitar este resumen de urgencia a aquellos aspectos del mismo que presentan concomitancias o derivaciones con las funciones atribuidas a los RRMM por las LSC u otras disposiciones legales, y ello sin perjuicio de abordar más adelante el estudio de su totalidad.

2.- Regla general de auditoría. Art. 3.

— La actividad del auditor debe estar presidida por el interés público y sujetándose a los siguientes principios éticos: competencia profesional, diligencia debida, integridad y objetividad, e independencia.  

3.- Definiciones. Art. 8 y 3.5 de la Ley.

Se ocupan de aclarar las siguientes expresiones:

Entidades de interés público:

a) Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores.

b)También las entidades emisoras de valores en el mercado alternativo bursátil (MAB) y las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.

c) Los fondos de pensiones.

d) Las fundaciones bancarias, los establecimientos financieros de crédito, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.

e) Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.

f) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.

Familiares.

a) No son familiares quienes estén en situación de separación efectiva y dicha situación se encuentre inscrita en el registro civil correspondiente.

b) Sí son familiares consanguíneos las personas que tengan un vínculo de consanguinidad en primer grado directo o en segundo grado colateral.

Red del auditor de cuentas.

Se establece siempre que haya una vinculación, un acuerdo de cooperación aunque sea no escrita, y se den determinadas circunstancias reveladoras de esa cooperación(compartir beneficios o costes, control o gestión comunes o concertados, control de calidad o nombre o estrategia comercial común).

Entidades vinculadas a la entidad auditada.

La vinculación puede ser directa o indirecta siempre que se revele por una relación de control, por una unidad de decisión, o de gestión.

Entidades vinculadas a la entidad auditada por relación de control. Esa vinculación e revela en la misma forma vista anteriormente.

4.- Informe de auditoría. Art. 9, 10, 11 y art. 5 de la Ley.

— Contenido del informe.

En lo que a nosotros nos interesa el informe de auditoría es un documento mercantil que contendrá, además de lo exigido en el artículo 5 de la Ley, los siguientes datos extractados:

a) Manifestación sobre la responsabilidad del órgano de administración sobre cuentas anuales y el sistema del control interno de la entidad.

b) Descripción del objeto de una auditoría.

c) Cuando el informe de gestión sea obligatorio, su opinión sobre el mismo.

d) Identidad del auditor y su número de ROAC. Si es en nombre de una sociedad los mismos datos de esta.

También es necesaria la fecha del informe. Si la de la entrega si fuera diferente deberá dejarse constancia documental de ello en sus archivos.

— Obligatoriedad del informe.

Debe entregarse y emitirse en las fechas acordadas.

— Imposibilidad de su emisión.

Se considera que hay imposibilidad de emitir el informe:

 – Cuando no se entregan las cuentas anuales o cuando concurran circunstancias excepcionales no imputables al auditor y distintas de las de carácter técnico. Ello debe detallarse en el informe o bien su renuncia al contrato. Además de comunicarlo a la entidad, “cuando la auditoría sea obligatoria, dicha comunicación deberá ser remitida al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y al Registro Mercantil” competente o al “órgano judicial que designó al auditor de cuentas para dicho trabajo, en el plazo de diez días hábiles desde la fecha de remisión del escrito a la entidad auditada”. Como auditorías obligatorias se citan expresamente las de los artículos 40 del Código de Comercio y 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

– Si el auditor es voluntario, pero se ha inscrito en la hoja de la sociedad, deberá remitirse la notificación en el mismo plazo al RM competente.

5.- Sobre el contrato de auditoría de cuentas anuales.

– Antes de aceptar y firmar el contrato el auditor debe evaluar si puede hacerlo y si es independiente.

– El contrato es obligatorio, será mercantil y debe constar por escrito. Debe contener los honorarios y plazo de entrega. No pueden establecerse restricciones o limitaciones al trabajo, ni a su utilización ni a la responsabilidad del auditor.

– El auditor debe estar inscrito como ejerciente.

–  En los casos de nombramiento de auditor por el registrador mercantil o por el juez a que se refieren los artículos 265 y 266 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, los auditores de cuentas podrán solicitar caución adecuada o provisión de fondos antes de iniciar el ejercicio de sus funciones. Si no se presta la garantía en el plazo de 10 días el auditor podrá renunciar al contrato, comunicándolo al RM o, en su caso, al Juzgado.

— Sobre la imposibilidad de obtener la información requerida. Art. 15 y 6 de la Ley.

– Si los auditores no obtienen la información requerida deben dejar constancia documental de que ha sido requerida con la respuesta dada por la entidad auditada.  

6.- Sobre el Registro oficial de auditores de cuentas. Artículos 20 a 26.

Tiene las siguientes secciones independientes:

a) Personas físicas.

b) Sociedades de auditoría y

c) Auditores de cuentas, sociedades y demás entidades de auditoría de terceros países a los que se refiere el artículo 24.

En las dos primeras secciones se indicarán las personas físicas o sociedades que auditen las cuentas anuales o estados financieros de las entidades de interés público.

Si son personas físicas se indicará si son ejercientes o no ejercientes y si lo son a título individual o como designado por una sociedad de auditoría.

Sólo los ejercientes pueden firmar informes.

Si se trata de ejercientes en otro Estado de la UE deberá acompañar autorización de la autoridad competente en dicho país y superar la prueba de aptitud del art. 10.1 de la LA, prestar garantía financiera y comunicar una dirección de email.

Si se trata de ejerciente en un tercer país se requiere la autorización de su autoridad competente, cumplir los requisitos del art. 10.2 y 3, y, en su caso, 11.3 de la LA, acreditar la reciprocidad, garantía financiera y dirección de email.

 Dado que la garantía financiera es obligatoria para todos los auditores, si no se mantiene, quedaran adscritos a la categoría de no ejercientes.

 Si se trata de sociedades, en su objeto debe incluirse la actividad de auditoría, deben estar domiciliadas en España o en la UE, acreditar el cumplimiento de los requisitos del art. 11.1 de la LA y prestar garantía financiera. Deben facilitar igualmente un email para comunicaciones.

Deben informar de la identidad de los auditores de cuentas para emitir informes de auditoría en su nombre

Los auditores, personas físicas y jurídicas, también figurarán de forma actualizada en la web del ICAC.

7.- Comunicaciones del ICAC al Registro Mercantil.

Aparte de todo ello el ICAC “pondrá a disposición del Registro Mercantil Central, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, y del Decanato de los Juzgados, las relaciones de auditores de cuentas y sociedades de auditoría a los efectos de lo establecido en los artículos 355 y 356, respectivamente, del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio y en el artículo 40 del Código de Comercio”. Se trata de la relación de auditores que debe remitirse al RMC y a la DGSJFP en el mes de enero de cada año. Ahora bien, sigue diciendo el Reglamento que dichas listas podrán consultarse telemáticamente y sólo incluyen a los auditores que estén dispuestos a recibir este tipo de nombramiento. No queda claro si al ser las listas objeto de consulta telemática y actualizadas de forma continua, ya no serán remitidas y ello sin perjuicio del sorteo que seguirá siendo obligatorio para iniciar cada año la designación de auditores.

8.- Baja de auditores del registro.

Puede ser temporal o definitiva, y por las siguientes causas:

a) Por fallecimiento.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

Por su parte las sociedades de auditoría causarán baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, en los siguientes supuestos:

a) Por disolución de la sociedad.

b) Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 5, del artículo 11 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de dicha ley.

c) Por renuncia voluntaria.

d) Por sanción.

e) Por la falta de prestación de la garantía financiera o por la insuficiencia de dicha garantía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la Ley 22/2015, de 20 de julio.

9.- Incompatibilidad de auditores por situaciones personales.

A la condición de consejero se asimila la de cualquier otro órgano equivalente incluyendo los secretarios no consejeros. Incluye también a directivos con funciones de dirección “para planificar, dirigir y controlar las actividades de la entidad, en dependencia jerárquica y funcional directa del órgano de administración de la entidad auditada, de su comisión ejecutiva o de su consejero delegado o posición u órgano equivalente” y ello con gran amplitud (dirección, área económica y financiera y de supervisión y control interno).

Se aclara igualmente (art. 50, 16.1.b)4º) que dos Consejos de Administración no son diferentes cuando existe coincidencia en la mayoría de sus miembros. En el caso de que los dos Consejos de Administración estén formados por un número par de miembros no se considerarán diferentes cuando, al menos, la mitad de los miembros de uno de ellos constituya la mitad del otro Consejo.

10.- Sobre la auditoría de entidades de interés público. Art. 75, 76, 82 a 86.

– El informe adicional a la Comisión de Auditoría solo es aplicable a la auditoría de las cuentas anuales (art. 36 de la Ley).

– Sobre el proceso de selección se dispone que los auditores que sean nombrados deben disponer de recursos suficientes y apropiados para realizar el trabajo. Debe asegurarse también su independencia.

– Sobre la prórroga de su duración se dice que una vez finalizado el plazo total de 10 años, la contratación conjunta de dicho auditor de cuentas con otro auditor de cuentas (art. 40 de la LA) “podrá ir de uno hasta cuatro años, con las prórrogas correspondientes hasta completar en su caso dicho período adicional, sin que resulte de aplicación al nuevo auditor nombrado el plazo mínimo de tres años previsto en el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, con carácter general para la contratación inicial de los auditores de cuentas”. Y una vez finalizado su plazo el auditor adicional “podrá ser contratado individualmente hasta completar el periodo de contratación máximo de diez años, incluidas prórrogas”, siendo posible, cuando termine su plazo contratar otro adicional por plazo de hasta cuatro años y suponemos que así sucesivamente hasta nuevo cambio legal.

–  Si se rescinde o revoca el nombramiento deberá comunicarse “a la autoridad nacional supervisora de la entidad de interés público en el plazo de quince días hábiles desde que se hubiesen producido, indicando las razones que la fundamentan”.

– Sobre rotación interna (artículo 40.2 de la Ley 22/2015), dice que será obligatoria la rotación del auditor principal responsable o auditores principales responsables, cuando transcurran cinco años desde el primer año o ejercicio en que fueron auditadas dichas cuentas.

11.- Auditorías obligatorias.

— Auditorías obligatorias en general. DA 1ª.

– Se remite a la LSC ( Art. 263 LSC)

— Auditoría obligatoria de otras entidades. DA 2ª y 3ª.

– También es obligatoria la auditoría de las siguientes entidades:

– las que perciban “subvenciones o ayudas con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o a fondos de la Unión Europea, por un importe total acumulado superior a 600.000 euros”.

– las que realicen contratos con el Sector Público (art. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), por importe acumulado superior a 600.000 euros, y este represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios.

– En todos estos casos el nombramiento de auditor deberá realizarse antes de que finalice el ejercicio social por auditar (DA 4ª)..

12.- Colaboración con la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. DA 10ª.

– El ICAC puede celebrar convenios con la DGSJFP “a efectos de la aplicación efectiva de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas y en la normativa mercantil aplicable al nombramiento del auditor de cuentas y fijación de sus honorarios”.

– Esos convenios incluirán “los mecanismos necesarios para el acceso e intercambio de información apropiados que permitan verificar al registrador mercantil que, previamente a la inscripción del nombramiento del auditor de cuentas, este se encuentra inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas en situación de ejerciente y no se ve afectado por alguna circunstancia que le impida la realización del trabajo de auditoría”. Y por parte de los RRPP y MM se puede establecer el suministro al ICAC de la información necesaria  para el ejercicio de su función supervisora.  

– Para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, la DGSJFP dará las instrucciones necesarias para el acceso por el ICAC al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado. Aquí ya se cita el Registro único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, como el organismo que en el futuro cumplirá dicha misión.

13.- Expedientes sancionadores por falta de depósito de cuentas.

– Se establece también la posibilidad de encomendar “la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes…”. Los honorarios a percibir como premio de liquidación serán objeto de la encomienda por razón del domicilio del obligado. Los aranceles a percibir como premio de liquidación se establecerán “en la encomienda concertada entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública previa memoria económica elaborada por el Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y de Bienes Muebles de España”.

14.- Régimen sancionador del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas. DA 11ª.

Sobre las sanciones establecidas por el art. 283 de la LSC se establecen las siguientes normas.

– El plazo total para resolver y notificar la resolución “será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento, según lo establecido en los artículos 22, 23 y 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre”.

– Los criterios para graduar las sanciones, siempre con los límites del art. 283 de la LSC, son los siguientes:

“a) La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

b) En caso de no aportar la declaración tributaria citada en la letra anterior, la sanción se establecerá en el 2 por ciento del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

c) En caso de que se aporte la declaración tributaria, y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fuera mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10 por ciento”.

La graduación sancionadora establecida puede llevar en determinados tipos de sociedades, como las de tenencia de bienes, de forma total o parcial, a resultados anómalos e injustos. Tampoco se especifica el tipo de declaración tributaria que deba aportarse, si es la declaración a efectos del IVA o la relativa al Impuesto de Sociedades. Quizás la graduación de las sanciones hubiera debido ser en función del patrimonio neto o de los beneficios declarados a efectos del Impuesto de Sociedades.

15.- Administradores concursales. DT 5ª.

Sobre ellos se dice que hasta la entrada en vigor del desarrollo reglamentario del “artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas remitirá al Decanato de los Juzgados las relaciones de las personas físicas, en situación de ejercientes, y jurídicas inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas que hayan manifestado su disponibilidad para ser nombrados administradores concursales”.

Debe tenerse en cuenta que este artículo se derogó por el RDLeg 1/2020 que aprueba el TR de la Ley Concursal.

No obstante esa derogación, el mismo permanecerá en vigor hasta que se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre Ref. BOE-A-2014-9896, en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, según establece la disposición transitoria única.1 del citado Real Decreto Legislativo.

Ese artículo se refiere a las condiciones subjetivas para ser nombrado administrador concursal.

16.- Nombramiento de auditor por el registrador mercantil. DT 1ª.

– Sobre el plazo para la aceptación que tiene el auditor nombrado por el registrador mercantil se establece que sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, “el auditor de cuentas tendrá un plazo de diez días hábiles a contar desde la fecha de la notificación del nombramiento para comparecer ante el Registrador y aceptar o rechazar el nombramiento”.

Si transcurre dicho plazo sin comparecer o sin renunciar expresamente el nombramiento, caduca el mismo y el registrador procede a un nuevo nombramiento.

Si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”. Se acepta parcialmente la doctrina de la DGSJFP, la cual, si bien había establecido que solo proceden dos nombramientos, también dejaba a salvo los efectos que se producen por el no depósito de cuentas, es decir el cierre de la hoja de la sociedad pues el depósito de las cuentas no sería en ningún caso posible sin el informe del auditor.

De esta no muy clara norma nos llama la atención varios aspectos:

– La aceptación del auditor parece que sólo es posible de forma física y presencial. Se dice que el auditor comparecerá. Hasta ahora se venía admitiendo con normalidad y sin especiales incidencias la aceptación por correo ordinario e incluso por correo electrónico, aunque no fuera certificado con firma electrónica, si el registrador no albergaba dudas sobre la identidad del remitente o si el mismo era confirmado con posterioridad. Estimamos que cada registrador bajo su responsabilidad podrá seguir aceptando formas diversas de aceptación por parte de los auditores. Incluso por video conferencia si a su juicio queda acreditada la identidad del auditor.

– No se dice nada sobre la forma de realizar las notificaciones. Por tanto será conforme a los artículos 40 y siguientes de la Ley de Administraciones Públicas, Ley 39/2015. A su vista y debido a que las notificaciones serán preferentemente de forma electrónica, se debería haber aprovechado para establecer, dado que los auditores deben comunicar una dirección de email al inscribirse en el ROAC, que sería a esa dirección de correo a la que se le debe mandar la notificación y que la aceptación será válida siempre que proceda de la misma dirección electrónica comunicada al ROAC. Si se hace de esa forma y el auditor se da por notificado por el acuse del correo, entendemos que la notificación estará bien hecha.

– Finalmente también es de destacar que el rechazo expreso de la notificación produce los efectos de la misma. Por tanto si la notificación por correo fuera expresamente rechazada, la notificación no deberá reiterarse y se procederá a un nuevo nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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ETIQUETAS SOBRE AUDITORÍAS: UNA, DOS y TRES

OFICINA MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Alhambra de Granada: ventana.

Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

JAGV, 04/02/2021

MEDIDAS EXCEPCIONALES APLICABLES LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL DURANTE EL EJERCICIO DE 2021 MOTIVADAS POR LA COVID-19.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Dado que las facilidades concedidas por el art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, para la celebración de juntas generales y consejos de administración de forma telemática o no presencial durante el estado de alarma provocado por la pandemia del SARS-CoV-2 finalizaron el 31 de diciembre de 2020, el artículo 3 del RD-Ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, vino a establecer otra serie de medidas aplicables durante el ejercicio de 2021 que facilitaran la vida orgánica de las sociedades.

De forma sorprendente dicho artículo se ocupaba exclusivamente de medidas aplicables a las juntas generales de las sociedades de capital y otras personas jurídicas, no regulando nada con relación a los órganos de gobierno colegiados de dichas entidades. Era una omisión llamativa, pues la concesión de facilidades para el funcionamiento de esos órganos de administración, de los que dependen el día a día de la sociedad, fue una de las primeras medidas que se tomaron el 17 de marzo de 2020 para las sociedades de capital.

Reconociéndolo así y teniendo en cuenta que son precisamente los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, en su disposición final séptima modifica el citado artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

A dicho artículo 3 se le añade un nuevo apartado, el 4, de los que resultan las siguientes medidas que no son sino una reproducción de las contenidas en el citado artículo 40 del RD-ley 8/2020:

Carácter de las medidas adoptadas: excepcionales.

Vigencia de dichas medidas: durante el año 2021.

Órganos a los que son aplicables: los órganos de administración, las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuvieran constituidas. Por tanto, les serán de aplicación, caso de que existan, a las comisiones de auditoría y a las comisiones de retribuciones.

Requisitos para su aplicación: automática y sin necesidad, obviamente, de previsión alguna en estatutos.

Tipos de medida sobre la celebración: las sesiones de los consejos de administración “podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple…”.

Tipos de medidas sobre la adopción de acuerdos: podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano.

Condiciones para su utilización si la celebración es telemática: (i)todos los miembros del órgano deben disponer de los medios necesarios; (ii) el secretario del órgano debe reconocer la identidad de los concurrentes, y así lo expresará en el acta; (iii)) el acta será remitida de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.

Consecuencias: La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica, es decir en el domicilio social.

Norma supletoria aplicable: el artículo 100 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

Extensión de estas medidas a otras personas jurídicas: también son aplicables a las asociaciones, sociedades civiles, sociedades cooperativas, y fundaciones.

Como hemos apuntado estas medidas son una ampliación para el ejercicio 2021 de las medidas ya contenidas en el art. 40 del RD-ley 8/2020, según su modificación por el RD-Ley 11/2020.

Y al igual que ocurría en ese artículo 40 nada se nos dice sobre la aprobación del acta del consejo celebrado telemáticamente o por correo. Tampoco el artículo 100 del RRM aclara nada al respecto.

Por su parte la LSC en su artículo 250 nos viene a decir que “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario”. Y el artículo 99 del RRM sobre las actas del consejo nos dice que “Las actas del órgano colegiado de administración se aprobarán en la forma prevista en la escritura social. A falta de previsión específica, el acta deberá ser aprobada por el propio órgano al final de la reunión o en la siguiente”. A la vista de estas normas y de la previsión del artículo 3 relativa a que el secretario remitirá de inmediato el acta por correo electrónico a cada uno de los concurrentes, el acta será aprobada por el mismo secretario, aunque si alguno de los asistentes presentara reparos se debería posponer la ejecutividad de los acuerdos. A estos efectos hubiera sido interesante que la misma norma hubiera concedido un plazo a los asistentes a los efectos de poner reparos al acta.

Por lo demás y conforme al artículo 100 del RRM, el secretario deberá dejar constancia en acta del nombre de los consejeros asistentes, dando fe de su identidad por reconocimiento facial, auditivo o de otra forma, también el sistema seguido para la adopción de los acuerdos y el sentido del voto de cada uno de los asistentes. La fecha de la reunión será en la misma de su celebración telemática, o, en su caso, la fecha de la recepción del último de los votos emitidos que lo será en el plazo máximo de 10 días desde la petición de voto.

Finalmente apuntaremos que también es sorprendente que no se haya aprovechado la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia en la Ley de Sociedades de Capital, pues esta forma de adopción de acuerdos no la tenemos ya como excepcional, sino que debe ser la forma habitual de tomar acuerdos, la cual, si los socios así lo desean pudiera ser excluida en estatutos. Es decir que debería partirse de la situación contraria: lo normal debe ser la posibilidad de adoptar acuerdos de forma telemática o a distancia, forma que pudiera ser excluida en los estatutos de la sociedad, si los socios estiman que por sus especiales circunstancias no es la adecuada. Y ello sin perjuicio de poder tomar acuerdos en forma ordinaria.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Medidas aplicables a los órganos de administración de las sociedades de capital durante el año de 2021

Paloma volando con fondo marino. Por Ana María Paréis

Informe Mercantil de enero de 2021. Efectividad del derecho de separación. Adquisición mortis causa de participaciones.

JAGV, 26/01/2021

INFORME MERCANTIL DE ENERO  DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

El Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, que, en lo que a nosotros nos interesa, modifica dos artículos del TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Uno que, en relación con el régimen de comprobación y servicios de atención al cliente, si es por vía telefónica,  el uso de esa línea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al coste de una llamada a una línea telefónica fija(artículo 21.2) y también modifica la materia relativa al régimen de infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios (artículo 49). 

La Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, de la cual destacamos, en el ámbito estrictamente mercantil, su  art. 87 en cuanto permite que cualquier organismo autónomo, entidad pública empresarial, agencias estatales, sociedad mercantil estatal o fundación del sector público institucional estatal podrá transformarse y adoptar la naturaleza jurídica de cualquiera de las entidades citadas. La transformación tendrá lugar, conservando su personalidad jurídica, por cesión e integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada con sucesión universal de derechos y obligaciones. La transformación no alterará las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podrá ser entendida como causa de resolución de las relaciones jurídicas. Se llevará a cabo mediante Real Decreto, salvo en el caso de la transformación en agencias estatales que deberá efectuarse por ley.

También destacamos el art. 96 del que desaparece como causa de disolución de organismos públicos estatales la siguiente: e) Por encontrarse en situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos.

Y finalmente la nueva redacción del art. 103.1 modifica la definición de entidades públicas empresariales fundamentalmente para concretar que se financiarán con ingresos de mercado (no sólo mayoritariamente). Exceptúa a aquellas entidades “que tengan la condición o reúnan los requisitos para ser declaradas medio propio personificado de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público”. Por tanto, la excepción a que sus recursos se obtengan del mercado ahora no es objetiva sino subjetiva. Se modifica en paralelo el art. 107.3.

Disposiciones autonómicas

— Destacamos de Canarias, por su modernidad y visión de futuro,  la Disposición adicional segunda de la Ley 4/2020, de 26 de noviembre, de medidas extraordinarias motivadas por el COVID-19, que regula la utilización de medios telemáticos para las convocatorias y reuniones de los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, estableciendo que todos los órganos colegiados del Gobierno de Canarias, así como el resto de entes integrantes del sector público autonómico, se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas a distancia. Además, en las sesiones que celebren a distancia, sus miembros podrán encontrarse en distintos lugares siempre y cuando se asegure por medios electrónicos, considerándose también tales los telefónicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que estas se producen, así como la interactividad e intercomunicación entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesión. Entre otros, se considerarán incluidos entre los medios electrónicos válidos el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias. Puede servir como guía para futuras modificaciones de esta materia en lo que se refiere a las sociedades de capital.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 538, sobre poder otorgado en el extranjero fijando la doctrina de que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes y aunque el registrador puede en su calificación disentir de esa equivalencia únicamente se impedirá la inscripción en caso de que el error de la apreciación notarial resulte clara, adecuada y suficiente.

La 556, que establece, a efectos de la prórroga de una anotación preventiva cautelar, que su plazo debe computarse no desde que se practicó la anotación sino desde que por nota marginal se hizo constar el cambio de procedimiento de ejecución del que dimanaban las medidas cautelares y se concretó la cantidad reclamada.

La 557, que viene a establecer que, aunque la regla general es la prohibición de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada, en caso de titularidad proindiviso se puede constituir una única hipoteca sobre la totalidad.

La 565, que en materia de publicidad formal viene a determinar que el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita la información, y aún en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deberá cohonestar la legislación sobre protección de datos con el derecho a esa información de forma que no deberá dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o gravámenes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.

La 568, según la cual en un préstamo hipotecario en el que se garantizan cantidades alzadas por intereses de demora y remuneratorios, ello no es un obstáculo para la inscripción  por no superar la responsabilidad hipotecaria cinco años de cada tipo de interés.

La 578, que dice que para la subrogación activa de acreedor hipotecario (Ley 2/1994) no es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 536 y 537, según las cuales durante el estado de alarma y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telemáticas, pero no las juntas por escrito y sin sesión si no están expresamente previstas en los estatutos de la sociedad y que un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta. Estas resoluciones han perdido su virtualidad interpretadora el 31 de diciembre de 2020, pues durante al ejercicio del 2021 será aplicable el artículo 3 del RDley 34/2020, que para las anónima permite la asistencia telemática a la junta, pero no la junta totalmente telemática y en cambio para las limitadas permite la junta telemática, pero no alude y por tanto parece que no es posible una asistencia telemática en junta presencial, ni  que los socios puedan emitir su voto a distancia.

La 539, sobre denominación social estableciendo que para que unas siglas no puedan formar parte de la denominación social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.

La 548, muy interesante, pues sigue aclarando las cláusulas de adquisición preferente en transmisiones forzosas. Según la resolución no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni tampoco remitirse a un pacto sobre exclusión de socios que no consta en estatutos.

La 549, estableciendo con claridad que la omisión de datos en certificaciones de acuerdos de órganos colegiados de las sociedades de capital, no pueden ser suplidos o subsanados mediante diligencia notarial del art. 153 del Reglamento Notarial.

La 553, declarando que no es posible en vía de principio convocar una junta durante la celebración de otra, aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripción que provocan dudas sobre dicho hecho.

La 561, reiterando que, si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minoría, aunque el mismo esté cerrado por falta de aceptación de los auditores nombrados, no podrán depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.

La 563, reiterando también que si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de información al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no serán inscribibles en el Registro.

La 564, sobre escisión parcial de una sociedad que no permite los anuncios de escisión en Borme y en un diario pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limitó a aprobar el proyecto de escisión.

La 569, diciendo algo obvio que es que, para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.

La 579, en que de nuevo se dice que, si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con carácter voluntario, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, el depósito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Nombramiento de expertos y auditores. Adquisición preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separación.

Volvemos en este informe a resumir y comentar algunas de las resoluciones del CD sobre el nombramiento de expertos y auditores como competencia del Registro Mercantil. Algunas de ellas se apartan de los casos más típicos y normales como son los relativos al auditor a instancia de la minoría o al experto por ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Beneficios a reservas legales.

— En la resolución de 1 de junio de 2020, se trata sobre un supuesto en el que ante la petición del socio sobre nombramiento de experto por no reparto de dividendos, la sociedad alega que hasta que la reserva legal no alcance el 20% del capital social no procede ese reparto de dividendos. El registrador tras una inicial negativa a nombrar experto, ante el recurso del socio, accede a su nombramiento.

La sociedad recurre el nombramiento.

La DG confirma el criterio del registrador pues la interpretación que hace la Sociedad del art. 274 de la LSC es totalmente insostenible ya que en ningún caso todo el beneficio debe ir a reserva legal, hasta que esta esté totalmente cubierta, sino solo, como dice la norma, el 10% de dicho beneficio. Por tanto, es claro que la sociedad no ha destinado el 25% de su beneficio a dividendos, por lo que procede el nombramiento de experto.

La resolución aplica un principio evidente: para determinar los beneficios distribuibles sólo debe deducirse de los mismos aquello a que obliga la Ley; y en el caso de la reserva legal sólo es obligatorio destinar el 10% del beneficio de cada ejercicio, por lo que, si bien puede destinarse una cantidad mayor por decisión de la junta, dicho acuerdo no puede afectar al derecho de los socios de ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Derecho de adquisición preferente mortis causa.

— En la resolución de 4 de junio de 2020 el expediente se abre ante la petición de dos socios que solicitan el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de adquisición preferente como consecuencia del fallecimiento de otro socio titular del 50% de las participaciones sociales. El ejercicio del derecho se basa en los estatutos de la Sociedad.

Ante ello los adjudicatarios de las participaciones en la escritura de herencia, que no eran socios,  la modifican adjudicando a la viuda, que ya es socio, la totalidad de las participaciones.

Los socios que ejercitan su derecho manifiestan que lo ejercitaron antes de la modificación de la partición de herencia.

La Sociedad, por medio de un administrador mancomunado, dado que la otra administradora mancomunada es una de las solicitantes se opone en base a los siguientes argumentos:

— que las solicitantes carecen de legitimación conforme al art. 353 de la LSC;

— que corresponde a la junta general, someter a deliberación y en su caso acuerdo, las previsiones estatutarias, pero nunca a un grupo de socios;

— que la primera notificación de las herederas no fue acompañada de escritura alguna, mientras que sí se acompañó con posterioridad la escritura de rectificación de la partición de donde resulta que la viuda del causante es ahora la adjudicataria de todas las participaciones y dicha señora ya es socio.

— por ello si existe o no derecho de adquisición preferente es algo que debe ser debatido.

El registrador resuelve la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Fundamenta su resolución en que siendo indiscutido por las partes que los herederos notificaron a la sociedad su adquisición hereditaria el día 23 de septiembre de 2019 y que se ejerció el derecho de adquisición preferente el día 4 de octubre posterior, la modificación del cuaderno particional no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Y ello, aunque la modificación del cuaderno particional es de 1 de octubre, pues su fecha fehaciente por incorporación a documento público fue el 17 de octubre.

El administrador y la viuda interponen recurso. Reiteran sus argumentos y dicen que el registrador no se ha pronunciado sobre ellos lo que la vicia de nulidad.

La DG confirma la resolución del registrador accediendo al nombramiento de experto.

Según los estatutos de la sociedad «…los socios sobrevivientes tendrán derecho a adquirir, en proporción a su respectiva participación si fueren varios los interesados, las participaciones del socio fallecido para lo que deberán abonar al contado, al adquirente hereditario, el valor real de las mismas al momento del fallecimiento… Dicho derecho deberá ser ejercido en el plazo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.».

A su vista la DG dice que “en el supuesto de hecho que da lugar a la presente y tal como se ha reflejado en los hechos, se dan las circunstancias precisas para que los socios supérstites ejerciten su derecho de adquisición preferente por reunir los requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la sociedad por lo que se encuentran plenamente legitimados…”.  

Sus razones son las siguientes:

— no se puede negar la legitimación de una de las solicitantes para ejercer un derecho individual, inherente a su condición de socia, por el hecho de que ostenta a su vez la condición de administradora mancomunada. No existe conflicto alguno de intereses como no existe en el socio y administrador mancomunado que ha formulado oposición y escrito de recurso;

— es cierto que la resolución del registrador no hace mención de la cuestión planteada por la sociedad en su escrito de oposición, pero de aquí no cabe deducir que haya existido indefensión alguna ni mucho menos causa o motivo de nulidad;

— el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a las previsiones normativas y la sociedad ha tenido la oportunidad material de hacer las alegaciones que ha tenido por conveniente. Por lo que no cabe apreciar causa alguna de nulidad;

— la legitimación se basa además en el artículo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: «El nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinación del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuará a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los artículos 351 y siguientes.»;

— el ejercicio del derecho depende entonces estrictamente de la voluntad del socio como derecho potestativo y no requiere ni el consentimiento ni la anuencia de aquél frente al que se ejerce;

— la actuación del registrador viene amparada por la atribución competencial que lleva a cabo el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil; 

— si la parte quiere discutir en sede jurisdiccional la cuestión material de la existencia del derecho de adquisición preferente tiene a su disposición las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejación de la competencia legalmente atribuida si no acredita haber efectivamente ejercitado acción en los términos que por extenso han quedado expuestos;

— la modificación de la escritura de partición hereditaria que dio lugar a la notificación a la sociedad a los efectos del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital no puede perjudicar a los solicitantes que actuaron en su virtud. No otra cosa afirma el artículo 1219 del Código Civil;

— “es irrelevante si efectivamente han existido conversaciones entre las partes y si en las mismas se han barajado cifras concretas. Pretender en estas circunstancias imponer unos trámites adicionales no puede merecer amparo de esta Dirección, una vez constatado el cumplimiento por los socios de los requisitos que les legitiman para el ejercicio de su derecho de adquisición preferente. De otro modo se dejaría en manos de una de las dos partes el ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la otra”.

Es evidente que la DG en esta resolución aplica al expediente normas elementales de lógica jurídica. Si se dan los requisitos para hacer el nombramiento, pues el artículo de los estatutos es claro en cuanto al derecho de los socios sobrevivientes, cualquier cuestión que quiera plantear la sociedad quedará reservada al conocimiento de los tribunales de justicia, pero, salvo que se haga con anterioridad a la procedencia del nombramiento, este no puede ser objeto de suspensión. Y también es evidente que una modificación de la partición posterior, en cuanto a su fecha, a la petición de los socios, tampoco puede afectar a estos, y ello sin perjuicio de que pese a la modificación por el tenor del artículo estatutario el hecho de que la adjudicación hereditaria se haga a persona que ya es socio no elimina el derecho de los demás a su parte proporcional de las participaciones del socio fallecido. Es decir que no existe para la transmisión mortis causa, sin perjuicio de que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, una norma que como la del art. 107.1 de la LSC excluya el derecho de adquisición preferente en el caso de que el heredero sea uno de los socios.

Auditor a petición de la minoría versus derecho de separación. Eficacia del ejercicio del derecho de separación. Su notificación a la sociedad.

— La resolución de 4 de junio trata sobre un curioso caso, hoy tras la sentencia del TS 4/2021, de 15 de enero, de candente actualidad, en la que ante la petición de un socio de que se nombre auditor conforme al artículo 265.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría, alega la sociedad que el solicitante ya no es socio pues ha ejercitado su derecho de separación.

El registrador, pese a las alegaciones de la sociedad, acuerda proceder al nombramiento del auditor solicitado.

Se basa para ello en lo siguiente:

— que el ejercicio del derecho de separación ha sido extemporáneo;

 — que la convocatoria de la junta en que se tomaron los acuerdos de los que deriva el derecho de separación estuvo mal convocada (no por todos los administradores mancomunados de la Sociedad);

 — que el ejercicio del derecho de separación no implica el cese inmediato en dicha condición;

El administrador recurre en alzada y alega:

— que la solicitante no ha acreditado su condición de socio;

— que en todo caso perdió su condición al notificar el ejercicio del derecho de separación;

— que la convocatoria de la junta fue correcta;

— que la sentencia 2390/2019 del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio ampara la convocatoria llevada a cabo por cuanto la socia administradora mancomunada no convocante asistió a la junta general sin oposición; y,

— que ejercitado el derecho de separación hay que tener en cuenta la sentencia 12/2018, de 15 de enero de la Audiencia Provincial de la Coruña que entiende que produce efectos inmediatos;

La DG, dado que existe una escritura presentada en el registro, calificada como defectuosa por el registrador y con asiento pendiente, sobre determinados acuerdos de la sociedad que pudieran influir en el expediente,  deja sin efecto la resolución del registrador y dice que debe retrotraerse el expediente al momento anterior a la resolución y ello hasta que la situación registral gane firmeza, bien por la caducidad del asiento de presentación, bien por la interposición del recurso ante la propia DG y este se resuelva.

Lo primero que examina la DG es la legitimación de la solicitante, dado que es negada por la sociedad. Y concluye que, aunque dicha condición no resulta de la escritura de constitución de la sociedad, su carácter de socia resulta de todo el expediente, incluso de documentos aportados por la propia sociedad.

En cuanto a la cuestión planteada de si un socio que ejercita un derecho de separación puede pedir también nombramiento de auditor, dice la DG que “lo cierto es que de la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protección de su posición jurídica se agota en la restitución del valor razonable de su participación en la sociedad (vide resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, al igual que la legitimación del socio para solicitar la verificación de las cuentas anuales de la sociedad decae cuando no existe interés protegible porque el socio ha dejado de serlo (vide resoluciones de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), o porque renuncia al derecho reconocido (resolución de 31 de enero de 2014), ocurre igual cuando su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vide artículo 363 del Registro Mercantil y resolución de 4 de febrero de 2013). En definitiva, que el socio que notifica su decisión de ejercer el derecho de separación que le corresponde, ha dejado de serlo desde dicho momento.

Y por eso, añade que resulta del todo incongruente ejercer el derecho de desvinculación y pretender ejercer los derechos inherentes al socio desvinculado.

Ahora bien, lo que ocurre en este expediente es que el registrador estima que el derecho de separación no existe “por la irregular convocatoria de la junta general como por el hecho de que su ejercicio ha sido extemporáneo”. Es decir que para el registrador la solicitante “conserva su condición de socia por lo que reúne los requisitos establecidos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Sobre el plazo para para el ejercicio del derecho de separación, la DG dice que del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital resulta que los acuerdos que dan lugar el derecho de separación, “se publicarán en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil”. Ahora bien, en las sociedades limitadas y en las anónimas con acciones nominativas, “los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo”. Supuesto esto, el derecho de separación deberá “ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación”.

A continuación, añade la DG que dicho precepto está pensado para los socios ausentes, pero respecto de los que han estado presentes en la junta dice que el plazo debe computarse desde la celebración de la junta que adopta el acuerdo. Esto debe ser así, pero si es la propia sociedad, como ocurre en el caso de la resolución, la que notifica a la socia el acuerdo, el ejercicio del derecho no puede quedar perjudicado por ello y por consiguiente en ese caso se contará desde la notificación.

Sobre la validez de la convocatoria que adopta el acuerdo del que surge el derecho de separación, la escritura que documenta dicho acuerdo ya ha sido ya presentada en el registro y el registrador la ha calificado como defectuosa.

Por consiguiente, concluye la DG que “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de auditor, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”. Es decir “que ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un auditor a instancia de la minoría”.

Aparecen en esta resolución algunos aspectos que pudieran ser controvertidos:

Eficacia del derecho de separación.

El primero es relativo a que si se ejercita un derecho de separación ya no puede ejercitarse el pedir un auditor del art. 265.2 de la LS, es decir a petición de la minoría pues deja de ser socio. Por tanto, para la DG en este caso decae el interés que pueda tener el socio en el resultado de esa auditoría pues a juicio de la DG su único interés es que se le reintegre su cuota. Ello es cierto pero el “quantum” de esa cuota va a depender del patrimonio neto social y en definitiva de la correcta llevanza de la contabilidad. Y desde este punto de vista parece prudente el permitir que un socio que ejercita su derecho de separación, todavía no consumado, esté interesado en que un auditor independiente acredite la bondad de la llevanza de la contabilidad, pues en otro caso el resultado de la valoración de sus participaciones pudiera estar falseado.

Aparte de ello la DG, en contra incluso de algunas de sus resoluciones, estima en esta que el mero ejercicio del derecho de separación, es decir el momento en que se notifica a la sociedad, el derecho de separación ya es efectivo y por tanto el socio en dicho momento ha dejado de serlo.

En alguna otra resolución la DG ha estimado que el socio lo sigue siendo hasta que se le reintegra el valor razonable de sus participaciones, bien por adquisición de estas o bien por su amortización y reintegro de su cuota en el haber social. La cuestión es muy dudosa y ni siquiera es pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales hasta que la sentencia del TS antes citada se reitere.

Sin entrar en la polémica, debemos aquí poner de manifiesto que sólo en el caso de las sociedades profesionales, su artículo 13 viene a permitir en su punto 1 la separación del socio profesional ad nutum si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y dice y esto es lo importante, que la separación es eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad. Es decir que en ese momento deja de ser socio, sin la espera de más trámites.

En el punto 2, sin embargo, establece que, si la sociedad lo es por tiempo determinado, se seguirán, en principio parece que en todo, las reglas generales.

Por tanto, a simple vista si en el primer caso el legislador señala cuando es eficaz la separación, no diciendo nada para los otros supuestos, en los demás casos lo será según las normas aplicables al resto de las sociedades, descartando en principio que lo sea con la notificación a la sociedad, pues si fuera así sobraría la referencia que se hace en el punto 1 a la eficacia de la separación. Es decir que, si para todas las sociedades el mero ejercicio del derecho de separación determinara que el socio deja de serlo, hubiera sobrado la referencia que hace la sociedad a que es eficaz en el momento de la notificación.

La cuestión en principio, ante la falta de una regulación clara, salvo en las profesionales constituidas por tiempo indefinido, es muy dudosa pues no podemos desconocer que si el socio al ejercitar su derecho de separación se convierte en un mero acreedor de la sociedad su posición como tal acreedor “sui géneris” queda muy perjudicada pues descansa  totalmente en la voluntad de la sociedad, pudiendo sufrir graves perjuicios si en el período de tiempo que media entre el ejercicio y el pago de su cuota la sociedad entrara en concurso, se disolviera, se fusionara o se escindiera o aumentara su capital social. Y ello pese a la protección indirecta que le presta tanto la LSC como el RRM imponiendo fuertes requisitos para la inscripción de los acuerdos de los que deriva el derecho de separación.

Por tanto, el dilema está entre la fecha de notificación a la sociedad del ejercicio del derecho y la fecha del reembolso del valor de sus participaciones.

Incluso pudiera existir una tercera fecha intermedia que minimizara en algo esos posibles perjuicios al socio separado. Esta fecha sería la del acuerdo entre socio y sociedad sobre el valor razonable de sus participaciones o la decisión firme del experto sobre dicho valor. Se podría basar en el art. 1450 del CC de que la compraventa se perfecciona desde que existe acuerdos en la cosa y en el precio aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, y aunque puede que el reembolso no se haga por compraventa, se pudiera aplicar la misma regla en ese caso. En este momento el crédito del socio sería líquido, y por ello tendría más y mejores medios para su cobro. Pero hasta ese momento seguiría siendo socio y por tanto podría ejercitar todos sus derechos como tal socio.

La sentencia del TS antes citada de 15 de enero de 2021, aboga como fecha para la efectiva separación del socio de la sociedad, por la del efectivo reembolso al socio del valor de sus participaciones y por tanto hasta esa fecha seguirá siendo socio. No obstante, esta sentencia tiene un muy fundamentado voto particular del magistrado Diaz Fraile en el que defiende con lujo de argumentos que la fecha de separación debe ser la de la notificación a la sociedad.

 Debemos reconocer que ambas posturas son defendibles, y así lo hace la doctrina mercantilista y la de nuestra DG, pero debemos reconocer que con la postura del TS se protege más eficazmente al socio que ejercita su derecho, pues si queda desvinculado de la sociedad, su fuerza para recuperar lo que legítimamente le pertenece queda muy disminuida, y ello sin entrar en los problemas originados por las muchas vicisitudes que pueden ocurrir durante el lapso de tiempo del ejercicio del derecho y su consumación(en el caso de la sentencia fue una declaración de concurso la que originó el problema).

Cómputo del plazo para la notificación.

La segunda cuestión que plantea la resolución es la relativa a la notificación del derecho de separación. Dice la DG que, si el socio que ostenta el derecho de separación ha asistido a la junta, por dicho hecho ya se da por notificado. Será lo normal, pero entendemos que a efectos de que esa notificación se dé por realizada deben concurrir dos elementos alternativos: o bien que el presidente de la junta notifique que, a efectos del ejercicio del derecho de separación, los socios asistentes se tienen por notificados, o bien que los socios manifiesten que a dichos efectos se dan por notificados. Si ello no es así entendemos que para computar el plazo de ejercicio del derecho será necesaria la notificación expresa de la sociedad a los socios, aunque estos estuvieran presentes en la junta pues lo contrario sería crear dos clases de socios con plazos de ejercicios diferentes del derecho de separación. Uno para los asistentes y otro para los no asistentes. Aparte de que no existe precepto alguno que dé a la junta valor de notificación, ni para este caso ni para casos similares como pudiera ser un aumento de capital, el derecho de igualdad entre socios va a exigir que el plazo de ejercicio del derecho sea idéntico para todos ellos en cuanto al día en que empieza su cómputo salvo que se dé alguno de los hechos alternativos antes señalados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Parque Natural de la Sierra de Huetor (Granada). Wikipedia.

 

Informe Mercantil de diciembre de 2020. Copropiedad de acciones o participaciones: ¿Quién ostenta la cualidad de socio?

JAGV, 25/12/2020

 

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE  DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, sobre los servicios electrónicos de confianza. Deroga la Ley de firma electrónica de 2003, complementando para España el Reglamento (UE) n.º 910/2014, que regula directamente la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, recogiendo principios como el de que sólo pueden firmar electrónicamente las personas físicas. Es decir, las personas jurídicas no podrán tener firma electrónica aunque sí los sellos electrónicas que permiten garantizar la autenticidad e integridad de documentos tales como facturas electrónicas. Ahora bien, las personas jurídicas podrán actuar por medio de la firma electrónica de sus representantes. También regula los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, iguales a los que tengan firma manuscrita, la duración de los certificados e identificación de sus titulares, el DNI electrónico y los sistemas de las AAPP, siendo neutral con la fe pública.

La Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero. Regula la seguridad de la innovación financiera basada en las nuevas tecnologías, creando un entorno controlado de pruebas que permita llevar a la práctica proyectos tecnológicos de innovación en el sistema financiero para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos, productos o servicios financieros. Es un paso importante en la transformación digital de la economía y del sector financiero.  

— El RDLey 34/2020 de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Regula medidas para favorecer la liquidez y la extensión de avales, la ampliación de carencia en préstamos con rebaja arancelaria y exención AJD. Pero lo más interesante mercantilmente hablando este nuevo RDl es la regulación para el ejercicio de 2021 de las juntas con voto telemático o no presencial en sociedades anónimas y las juntas telemáticas de las sociedades limitadas. Sorprendentemente no establece ninguna medida para facilitar la celebración de los consejos de administración a distancia. Pensará el legislador que con el sistema actualmente existente es más que suficiente. También regula los aplazamientos en concursos, en cuanto a la obligación de solicitarlo o inadmisión de concursos necesarios.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Ver desarrollo crítico de este apartado por José Ángel García Valdecasas.

El Real Decreto 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos. Se prevé que las actuaciones sean principalmente telemáticas, regulando los procedimientos de ingreso y devolución de garantías consistentes en efectivo, avales, seguro de caución o deuda del Estado. Es interesante para aquellos casos en que la LSC impone el depósito de determinadas cantidades, especialmente en el proceso de liquidación y extinción de sociedades.

Ir al archivo especial con el resumen completo y enlaces

Disposiciones autonómicas

— En CATALUÑA el Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados.

— En las BALEARES la Ley 2/2020, de 15 de octubre, de medidas urgentes y extraordinarias para el impulso de la actividad económica y la simplificación administrativa en el ámbito de las administraciones públicas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 487, que para un caso de ejercicio de un derecho de opción de compra, existiendo presentado posteriormente una compraventa de fecha anterior del titular registral a otro comprador, decide que en este caso el registrador debe atenerse al estricto criterio de la prioridad registral.

490 y 491, que establecen que en el caso de concurso del hipotecante no deudor, el acreedor que en principio puede ejecutar la hipoteca, si el bien no es necesario para la actividad, tendrá que solicitar previamente ante el Juzgado Mercantil del concurso que se pronuncie si el bien es necesario o no para la actividad. Si el bien es necesario no podrá iniciar la ejecución hasta que se dicte sentencia aprobando convenio o, si transcurrido un año, no se hubiera abierto la fase de liquidación.

Las 505 y 506, que dicen que en las escrituras otorgadas por una sociedad que contengan actos de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad no es exigible la manifestación o certificación de su representante sobre el carácter de activo no esencial de los bienes objeto de dichas escrituras para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque el notario deberá pedir dicha manifestación para cumplir con su deber de diligencia.

La 507, que ante un caso de opción de compra que pudiera llevar consigo un pacto comisorio admite la inscripción del pacto que permite al acreedor adjudicarse o vender a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya situaciones de abuso para el deudor. Es el denominado pacto marciano citado en el Digesto.

La 514, que ante una donación con reserva de usufructo y facultad de disponer establece que no es posible la donación inter vivos libremente revocable. Es decir que si el donante no pierde la libre disposición de lo donado mientras viva, y puede revocarla por su sola voluntad, la donación es mortis causa y no es inscribible.

La 516, según la cual para que un divorciado pueda aportar una vivienda a una sociedad no es necesario manifestar si la vivienda transmitida constituye o no vivienda habitual familiar (si estuviera sujeta a algún derecho de uso por divorcio debería ya constar en el Registro).

— La 519, aclaratoria de que la desheredación exige, de acuerdo con el C.C., dos requisitos: 1) que se funde en una causa legalmente determinada por ley, la cual debe ser probada por el testador, o al menos, alegada como fundamento de la privación de la legítima, bien por referencia a la norma que la tipifica (código civil) o mediante imputación de la conducta tipificada. Y 2) la identificación del sujeto legitimario al que se imputa una conducta relevante que le priva de su legítima.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 484, declarando que, aunque la sociedad se constituya en los últimos días del año, si la fecha de comienzo de las operaciones es con el otorgamiento de la escritura, la sociedad está obligada a depositar las cuentas de dicho año, aunque en el mismo no haya realizado operación alguna.

La 489, fijando la doctrina de que, pese a la existencia en el registro de asientos contradictorios relativos a una disolución voluntaria y nombramiento de liquidadores, es inscribible una sentencia firme por la que se declara la disolución judicial de la sociedad y también un nombramiento de liquidadores.

La 496, según la cual en caso de convocatoria de junta por un administrador mancomunado restante conforme al artículo 171 de la LSC, único existente tras el fallecimiento del otro,  es posible no sólo el nombramiento de otro administrador mancomunado sino también el cambio de sistema de administración de mancomunados a administrador único, siempre que así conste en el orden del día de la junta.

La 500, que muestra un gran sentido práctico al establecer que, aunque la convocatoria de la junta general adolezca de defectos, si esa junta se celebra con asistencia de todos los socios y no existen reservas ni protestas al hecho de su válida constitución y celebración, los acuerdos derivados de esa junta son inscribibles.

La 501, que reitera que en la certificación de los acuerdos de consejo de administración es necesario indicar la identidad de los consejeros asistentes por razones de tracto sucesivo y ello, aunque el consejo haya sido nombrado en junta celebrada el mismo día.

La 513, que también reitera que la sentencia que declare la nulidad de unos acuerdos sociales debe señalar con claridad los asientos que, siendo consecuencia de esos acuerdos, deben ser cancelados, salvo que sea palmario cuáles sean esos asientos, bien por lo que resulte del registro o del propio mandamiento.

La 521, que admite que, en caso de escritura presentada telemáticamente, la subsanación de sus posibles defectos se pueda hacer también en la misma forma sin necesidad de acompañar a la subsanación la escritura presentada.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Cotitularidad de acciones o participaciones sociales: ¿quién ostenta la cualidad de socio?
Planteamiento del problema.

El artículo 126 de la LSC exige que en caso de copropiedad de acciones o participaciones los comuneros designen un representante para el ejercicio de los derechos de socio y que además “responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

 Sobre la base de dicho artículo planteamos la pregunta que encabeza este breve comentario. Efectivamente en principio pudiera parecer que todos los derechos del socio, sean de la clase que sean, deben ser ejercitados por ese representante en beneficio de la comunidad. Ya veremos cómo, interpretando correctamente la norma, esto no es así, y ello tiene un gran interés pues de esa interpretación va a depender la forma de las concretas relaciones de los comuneros con la sociedad.

Sentencia del TS.

Para la debida solución de estas cuestiones vamos a examinar la Sentencia del TS núm. 601/2020 de 12/11/2020, con número del procedimiento 289/2018, siendo ponente Juan María Díaz Fraile. Esta sentencia nos va a proporcionar unas pautas tanto para la recta interpretación del artículo 126, como para el correcto enfoque  de las diversas cuestiones que se planteen en caso de copropiedad de acciones o participaciones.

La sentencia trata de una reclamación de dividendos por parte de una socia contra la sociedad, socia que es titular proindiviso junto con otros dos socios de la totalidad de las participaciones en que se divide el capital social.

Ante la negativa de la sociedad a su pago, la interesada interpone demanda que se basa en los siguientes hechos:

Unos esposos donan por terceras partes indivisas, las 170 participaciones sociales que conformaban el capital social de la sociedad a favor de sus tres hijos.

Muere un hijo heredando la cuota de las participaciones su hijo el cual a su vez las donó a su abuela.

 Por su parte una de las hijas dona su cuota a su madre. Esta es la que presenta la demanda.

En definitiva y como hemos adelantado lo que nos interesa es saber que el total capital de la sociedad pertenece proindiviso a varias personas.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda por entender que la titularidad de las acciones pertenecía a una comunidad de bienes, por lo que la demandante carecía de legitimación para reclamar los dividendos. Es decir, no entra en el fondo del debate, sino que niega legitimación a la demandante para interponer la demanda.

Por su parte la Audiencia Provincial estima el recurso condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante el dividendo exigido en la demanda. Se basa en lo siguiente:

(i) el derecho de participación en beneficios, una vez nacido por acuerdo de la junta, corresponde a los socios o copartícipes;

(ii) ese derecho no se encuentra regulado en los artículos 90 y siguientes de la LSC que tratan de las acciones o participaciones, sino en los artículos 273 a 277, relativos a la aprobación de cuentas; (iii) no es socia una comunidad de bienes pues estas carecen de personalidad jurídica y de órganos de representación legal. Tampoco es socio el representante de los copartícipes, sino que los socios lo son  “los titulares de las participaciones sociales y, en consecuencia, lo son todos y cada uno de los copartícipes de ellas…”, y ello “sin perjuicio de que los derechos cuyo ejercicio se considere indivisible no puedan ser ejercitados individualmente por uno solo de esos copartícipes”; (iv) correspondía a la demandante como socio “el derecho al efectivo cobro del dividendo social acordado en proporción a su participación en el capital social; (v) el derecho al cobro del dividendo “se desvincula de la relación societaria misma; la sociedad una vez acordado “no puede revocar o modificar su acuerdo, y el socio puede transmitir por cualquier título el derecho al dividendo acordado sin necesidad de desprenderse de la propiedad de sus acciones”.

 La sociedad interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

Son dos los motivos que alega, aunque el TS los resuelve conjuntamente dada “la íntima relación jurídica y lógica entre ambos …”.

 El primer motivo se basa en que la Audiencia ha “incurrido en infracción de la normativa aplicable a la cuestión debatida” y en concreto lo previsto en los artículos 90, 91 y 126 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), al negar la condición de socia de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales…” y atribuyéndosela a un comunero de forma independiente. A su juicio ello va contra la sentencia TS  314/2015, de 12 de junio y Sentencia 283/1982, de 11 de junio.

El segundo motivo se basa, al amparo del artículo 477.3, en relación con los artículos 477.1 y 477.2.3º de la LEC, en la “infracción del artículo 10 de LEC, al oponerse la Sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la falta de legitimación activa “ad causam” de un comunero, en el marco de una comunidad en proindiviso de participaciones sociales, para accionar cuando no se tiene la condición de representante común y, además, no se actúa en beneficio de la comunidad sino en su exclusivo provecho, contenida, entre otras, en la Sentencia 460/2012, de 13 julio, Sentencia 1275/2006, de 13 de diciembre, Sentencia 570/2004, de 24 de junio, Sentencia 0342/1992, de 8 de abril y Sentencia de 13 febrero de 1987″.

El TS desestima el recurso sobre los siguientes principios

Sobre la legitimación activa de la demandante.

Para negar la legitimación de la socia se alegan los arts. 90 y 91 LSC sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales y sobre la atribución de la condición de socio vinculada a la titularidad de una o varias participaciones; y el régimen del art. 126 LSC sobre el ejercicio de los derechos de socio en caso de copropiedad a través de un representante designado al efecto.

Estudia el Supremo la legitimación como “una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar”. Por ello deberá “atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora”. Es decir “habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el «suplico» de la misma”. Y también se admite la “legitimación «ad causam» de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso (sentencias de 12 marzo 1955, 30 junio 1958, 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )».

Lo que se pretende en este caso es “el reconocimiento de la condición de socia de la compañía de la demandante y en la solicitud de condena al pago del importe de los dividendos” acordados.

Por tanto, el problema se centra en determinar si un titular de una cuota indivisa de una serie de participaciones es o no socio, o lo es la propia comunidad romana constituida.

Derecho a los dividendos.

Parte el Supremo de la distinción entre el “derecho abstracto” al dividendo y el “derecho concreto” que surge cuando la junta general acuerda el reparto de los mismos.

 Es decir que “los beneficios generados no forman parte del patrimonio del socio mientras no se declare el derecho del titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio, a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito”. Ahora bien, se aclara que “en todo caso, los titulares de este derecho son los socios que ostenten esta condición en el momento de la aprobación del acuerdo”.

En conclusión “el derecho al cobro del dividendo, una vez aprobado por la junta, se emancipa de la relación jurídico societaria en cuyo seno ha nacido, y se integra como derecho de crédito independiente en el patrimonio del socio, por lo que éste, cuando lo reclama, no actúa en puridad como tal socio, sino como actuaría un tercero que reclama su derecho de crédito frente a la sociedad”.

Condición de socios de los copropietarios en régimen de proindiviso de las participaciones sociales.

El art. 91 LSC dispone que «cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos». Es decir que el socio es el propietario.

Sigue diciendo el Supremo que la “dificultad surge en aquellos casos en que son varios los titulares de aquel derecho pleno de una participación o de un paquete o grupo de participaciones”.

Sobre la indivisibilidad de las participaciones sociales.

El art. 90 LSC dice que las participaciones sociales son partes «indivisibles» del capital social. Ello se interpreta según la doctrina “como expresivo de dos reglas distintas: una, que una participación o acción no puede fraccionarse en otras de menor valor nominal por decisión de su titular, y dos en la “idea de la inescindibilidad, o imposibilidad de disociación de los derechos que conforman la posición jurídica del socio…”.

Pues bien concluye el Supremo que “ninguno de estos dos aspectos de la indivisibilidad de las participaciones, sin embargo, lleva a la conclusión que postula la recurrente”.

Es cierto que el Supremo en sentencia 314/2015, de 12 de junio dijo en “obiter dicta” que la “exigencia legal de la designación de un representante de los copropietarios de las participaciones para el ejercicio de los derechos del socio es consecuencia de la indivisibilidad de aquellas. Pero no se opone al reconocimiento de la condición de socio a cada uno de los copropietarios en el caso de que las participaciones les pertenezcan en régimen de comunidad proindiviso o romana (a diferencia del caso de las comunidades germánicas, como las hereditarias, como veremos infra)”. Es decir que ni la “indivisibilidad de las participaciones, ni el régimen del art. 126 LSC, atañen a la titularidad de las participaciones, ni al concreto régimen comunitario a que estén sujetas…”.  Y por su parte “la inescindibilidad de los derechos del socio, es predicable de los derechos que al socio correspondan como tal, vinculados a la relación jurídica societaria, pero no a aquellos otros respecto de los cuales el socio actúa y puede ejercitar frente a la sociedad como «tercero«, entre los que figura el derecho a exigir el pago del dividendo ya aprobado…”.

Examen del art. 126 de la LSC.

 Este artículo contiene dos reglas distintas: (i) en caso de copropiedad sobre una o varias acciones o participaciones sociales exige la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del socio; y (ii) establece un régimen de responsabilidad solidaria de los copropietarios de las participaciones o acciones respecto de las obligaciones que deriven de la condición de socio. Por tanto, la primera regla lo que establece es lo que llama la doctrina «unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio».

En esa comunidad romana no consta “la existencia de una estructura organizativa, ni la designación de ningún representante común, ni su formal constitución mediante título alguno (ni la obtención de un número de identificación fiscal, dato éste relevante a los efectos que luego se dirán)”.

Por ello no “existe un ente dotado de personalidad jurídica, plena o limitada” ni tampoco de figuras similares” ni tampoco se trata de “una comunidad de bienes proindiviso de las denominadas «dinámicas» o «empresariales», a las que en sentencia del TS 469/2020, de 16 de septiembre, se le “reconoció la existencia de un cierto grado de personalidad jurídica por dedicarse  al “desarrollo de una actividad claramente mercantil, como sociedades mercantiles irregulares de tipo colectivo, con el correlativo reconocimiento de su capacidad para ser parte en un proceso judicial ( art. 6.1 LEC)”.

El fundamento del artículo 126 de la LSC responde a “exigencias eminentemente prácticas de simplicidad y claridad en el ejercicio de los derechos…”.

Las manifestaciones de esta idea es que los comuneros mantienen su condición de socio en la sociedad, y solo se les “limita la forma de ejercicio de sus derechos, pero no su titularidad ni su condición de socios”. Por ello en caso de transmisión de la cuota se aplican en principio, y sin perjuicio del retracto de comuneros, las restricciones previstas estatutariamente a la transmisión de las participaciones entre socios (arts. 107 LSC). Además, un sector de la doctrina aboga por que la sociedad pueda renunciar a la designación de representante ya que la norma está establecida en su beneficio y finalmente dice que la renuncia a la “cuota indivisa no libera de las obligaciones anteriores, obligaciones que son de los comuneros y no de la comunidad y al imponer una responsabilidad solidaria frente a la sociedad por cuantas obligaciones «se deriven de esta condición», alude a la «condición» de socios…”.

Sobre el representante del artículo 126 de la LSC.

Este representante según el Supremo “responde a una relación de mandato, dotada de un régimen especial, y no es asimilable a un representante orgánico”. Es en definitiva «el representante común (…) de todos los socios cotitulares y ostentará el voto de todas las participaciones sociales. El representante vota en nombre de la comunidad”.

Sobre el caso de la cotitularidad hereditaria.

 En caso de cotitularidad de participaciones sociales sobrevenidas como consecuencia del fallecimiento de su titular “se ha declarado que la comunidad hereditaria, comunidad de tipo germánico, y no los coherederos, es la que ostenta la condición de socio de la compañía” (Sentencia 1082/2004, de 5 de noviembre, reiterado en la sentencia 314/2015, de 12 de junio”.

Ahora bien ello es así  por tratarse de una comunidad germánica distinta de la comunidad romana o por cuotas: en la comunidad germánica “(i) cada coheredero tiene derecho al «conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos»; (ii) por tanto, ninguno de los coherederos es «titular de acciones», sino mero «titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones»; (iii) esta comunidad hereditaria «no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas» (tampoco de las participaciones sociales existentes en el haber hereditario); (iv) los derechos de los miembros de la comunidad son «indeterminados»; (v) su «naturaleza es de comunidad germánica»; (vi) la comunidad hereditaria «no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código civil que contempla la comunidad pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la comunidad hereditaria, germánica»; (vii) la titularidad colectiva derivada de una comunidad hereditaria «no da lugar a derechos autónomos a favor de cada comunero», lo que «impide la disponibilidad individual de las cuotas (…) La cuota-parte no recae sobre un determinado número de participaciones, sino sobre el conjunto del patrimonio».

Actos propios de la recurrente que desvirtúan su recurso y conclusión final.

Por último hace el Supremo una especie de lista de los actos puestos de manifiesto en el proceso en el que la propia recurrente reconoce como socio a la persona física y no a la comunidad: Así ha “procedido a la practicar e ingresar en la Hacienda pública la retención fiscal por el IRPF a cada uno de los tres socios comuneros”, y la hizo por el tercio del dividendo que correspondía a las participaciones sociales, no por el 100% del dividendo correspondiente a dichas participaciones y que la sociedad demandada no ha acreditado haber pagado a nadie el resto del dividendo no ingresado en la Hacienda Pública: ni a la demandante ni a ningún otro eventual «representante» de la comunidad de bienes ante la sociedad […]

 Concluye el Supremo que aceptada “la condición de socios de los copropietarios de las participaciones sociales y su derecho al cobro del crédito por razón de los dividendos aprobados, ha de desestimarse también el segundo motivo, tributario del primero en su fundamento, pues presupuesto lo anterior ninguna duda ofrece la legitimación activa de la demandante y recurrida al ostentar la titularidad del derecho de crédito que reclama”.

Conclusiones de la sentencia.

Dos pudiéramos resaltar: la primera que a efectos del cobro del dividendo la cualidad de socio, en caso de copropiedad de participaciones o acciones, corresponde al partícipe y no a la comunidad; y la segunda, que pese a los términos imperativos en que aparece redactado el artículo 126 de la LSC, la generalidad de la doctrina entiende que es meramente dispositivo al estar establecido en interés de la sociedad.

Respecto de la primera conclusión su consecuencia será que debemos concretar de entre los derechos del accionista, cuáles pueden ser de ejercicio individual y cuáles de ejercicio colectivo pese a estar las participaciones o acciones en copropiedad.

Los derechos mínimos del socio los especifica el artículo 93 de la LSC y son estos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.

b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.

d) El de información.

De forma muy breve pues un estudio a fondo de la cuestión planteada requeriría una mayor extensión podemos decir que conforme a la sentencia que hemos resumido tanto el derecho a participar en las ganancias sociales como el de patrimonio resultante de la liquidación serán derechos que corresponderán al socio, sin perjuicio claro está de que puedan ser ejercitados por la comunidad, pero sin que ello pueda ser exigido por la sociedad. En estos casos es como dice el Supremo un acreedor de la sociedad.

Más dudas ofrece el ejercicio del derecho de suscripción preferente y el de impugnar los acuerdos sociales. En cuanto al primero pudiera estimarse que es de ejercicio individual y que en todo caso la renuncia a ese derecho exigirá el consentimiento de todos los partícipes como acto dispositivo que es.  En cuanto al segundo y si no se consigue la unanimidad, parece también, como en el caso de la sentencia, que podrá ser ejercitado por cada comunero. En cambio, tanto el derecho de voto, como el de información, quedarán sujetos a la regla del artículo 126 debiendo ser nombrado un representante de la comunidad para su ejercicio.

En cuanto a otros posibles derechos del socio, derivados de normas de la LSC, como por ejemplo el derecho de la minoría a solicitar auditoría, parece que también es un derecho de ejercicio individual, y así lo consideró la DGRN en resolución de nombramiento de auditores de 23 de enero de 2009, aunque en este caso la petición partía de todos los comuneros y de lo que exime la DG es que, a esos efectos, nombren un representante. Es decir que parece que la petición podrá ser hecha por uno sólo, si su cuota en la comunidad supera el 5%del capital social, y también por la mayoría de los partícipes, en este caso en nombre de la comunidad y por supuesto por todos ellos.

De todas formas, hay que tener en cuenta que el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña facultad de disposición alguna, sino que se enmarca dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación contable, financiera y patrimonial de la empresa.

También es interesante a estos efectos otra resolución de 11 de junio de 2018. En esta resolución que fue una consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 11 de marzo de 2010, se daba una situación de igualdad de cuotas (50% cada cónyuge) y ante la imposibilidad de nombrar un representante conforme al artículo 126 la DG admitió la legitimación en la solicitud por solo la esposa.

En cambio, en materia de comunidad hereditaria la resolución de 1 de agosto de 2019 estimó que las reglas aplicables a la comunidad hereditaria son las reglas de toda comunidad, es decir las del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, que se aplica “a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones”.

Por ello cuando fallezca el socio titular de las participaciones “será de plena aplicación la previsión del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto exige «designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio» pues sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (vide sentencia del Tribunal Supremo 50/2005 de 14 de febrero)”. Ello está en consonancia con lo que dice el Supremo en su sentencia.

En cuanto al ejercicio del derecho de separación y su correlativo derecho a solicitar el nombramiento de un experto, parece que se trata del ejercicio de un derecho conjunto pues la sociedad, en principio, no podrá ser obligada a que se ejercite ese derecho sólo por parte de los copropietarios, lo que exigiría en todo caso la disolución de la comunidad.

En cuanto a la otra consecuencia relativa al artículo 126, también requeriría un estudio más por extenso. Nos limitaremos por tanto a apuntar que pese a la opinión doctrinal sobre el carácter dispositivo del art. 126 de la LSC no parece que fuera posible un artículo estatutario que excluyera la aplicación del mismo, pues la redacción de la norma no da esa opción, como hace en otros supuestos. Lo que sí será posible, conforme a dicha doctrina, es que la sociedad, ante casos concretos de cotitularidad de acciones o participaciones, renuncie a que los cotitulares nombren un representante de todos ellos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Nuevas normas anti Covid-19 para las sociedades de capital

JAGV, 25/11/2020

NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

(Análisis crítico del artículo 3 del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria).

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

1.- Planteamiento.

A petición de las Confederaciones de Empresarios de prácticamente toda España, pero fundamentalmente a petición de la CEOE, el gobierno, una vez más, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento orgánico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habrá conseguido pues según nuestras noticias la petición de la CEOE iba por el camino de una simple prórroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese año, de lo que ya disponían los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, después de su última modificación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habrá conseguido porque la interpretación literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se disponía en el último RDLey citado.

En los artículos 40 y 41 citados, en síntesis, lo que se disponía simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administración podían celebrarse de forma telemática- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.

Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del artículo 3 del Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

Ya la misma Exposición de Motivos (EM) o Justificación del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jurídicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusión, después no queda plasmado con claridad en el texto legal.

Según la EM, el artículo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jurídicas de derecho privado, entre las que obviamente están las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsión durante el año 2020, de “modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos”, puedan seguir utilizado estos sistemas de celebración de juntas “durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea” y para las cotizadas además “se continúa permitiendo la celebración de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional”. Por tanto, como vemos, según la EM el objeto del RDL es permitir la celebración de juntas generales, no del consejo de administración, de forma telemática durante el ejercicio de 2021.

Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades anónimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para anónimas y limitadas, respecto de los consejos de administración.

Lo primero que se deriva del citado artículo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales con vigencia exclusiva durante el año 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades anónimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.

 

2.- Medidas para las sociedades anónimas cotizadas o no.

Estas son exclusivamente las dos siguientes:

1ª. Dado que para que sea admisible la asistencia telemática a la junta general y también sea posible la emisión de votos “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia”, según los artículos 182 y 189 de la LSC, es necesario que esté previsto en estatutos, lo que autoriza el artículo 3 que examinamos es que “aunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administración podrá prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos” citados, así como también para las sociedades cotizadas según lo dispuesto en el artículo 521 del mismo texto legal, que también exige la previsión estatutaria para la asistencia o voto telemático. La referencia a los artículos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, así como la identidad de los socios con asistencia telemática y también “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta”.

2ª. La segunda medida es que  la celebración de la junta podrá ser “en cualquier lugar del territorio nacional” en contra de lo dispuesto en el artículo 175 de la LSC que exige que la junta se celebre en el término municipal del domicilio social salvo disposición en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y 14 de octubre de 2013, 19 de marzo y 30 de septiembre de 2014, y 3 de octubre de 2016 y 30 de octubre de 2019).

Ya vemos para las sociedades anónima dos diferencias sustanciales en relación a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telemáticas, sino que lo que se permite es la asistencia telemática de socios, y el voto a distancia pues así resulta de la referencia que en el artículo 3 se hace a los citados artículos de la LSC. Es decir que tal y como está redactado el artículo la convocatoria deberá ser para su celebración en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telemáticamente o votar a distancia si así se prevé en la convocatoria. Pero lo que no se podrá hacer es que la junta sea totalmente telemática sin señalar siquiera un lugar de celebración, al contrario de lo que se permitía en el artículo 40 del RDLey 8/2020 que permitía en general las juntas “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telemáticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.

La segunda diferencia que apreciamos en relación a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebración de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido así pues, el artículo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades anónimas cotizadas o no.

En el RDL 8/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quizás por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no existía motivo alguno para distinguir unas sociedades anónimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telemáticos, al socio le será indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es más, si conforme al artículo 40 todas las sociedades anónimas podían celebrar juntas telemáticas, en ellas el lugar de celebración queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geográfico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el término municipal del domicilio social desaparecen.

Quizás por ello al no permitir este artículo 3 las juntas telemáticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebración pues así los administradores escogerán el lugar más adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.

Lo que habrá de plantearse es si pese a la redacción del artículo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebración de juntas generales de sociedades anónimas, cotizadas o no, de forma totalmente telemática. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petición de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al máximo el funcionamiento regular de los órganos sociales, la respuesta sería afirmativa. La situación epidémica en el momento de la publicación del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telemática siguen existiendo.

No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son también muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telemática carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. También lleva a esta misma conclusión que en el resto de personas jurídicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telemáticas. Por ello quizás fuera conveniente que se reformara el artículo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telemáticas durante el año 2021 para toda clase de sociedades anónimas lo que además estaría en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebración en esta forma de sus juntas generales.

Sin embargo y dado que en materia de formulación de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quizás para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebración de la única junta anual obligatoria de las sociedades, la situación epidémica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telemática.

Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa técnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que “el consejo de administración podrá prever en la convocatoria”, olvidando que el órgano de administración de las sociedades anónimas también puede ser de administrador único, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos quién revisará los RRDDLL antes de ir a su aprobación- es obvio que sea cual sea el órgano de administración de la sociedad, se podrá utilizar la facilidad concedida por la Ley.

 

3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.

Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telemáticamente, lo que refuerza aún más los argumentos contrarios a su admisión en las sociedades anónimas y también refuerza los argumentos que antes veíamos acerca de la conveniencia de modificación del RDLey para dichas sociedades.

Efectivamente el artículo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podrán celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, “siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Por tanto, el régimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebración de juntas generales sigue siendo el mismo que era en el artículo 40 del RDLey 8/2020, según la redacción que a su número 1 le dio el RDLey 11/2020 que se reproduce de forma literal en el artículo 3. La única diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8/2020 se habla de vídeo y aquí se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos términos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebración de una junta general.

Ahora bien, estas juntas telemáticas ¿podrán ser universales?, es decir sin convocatoria previa y con los demás requisitos exigidos. No vemos ningún inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el artículo 189.3 de la LSC que “los accionistas que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”, y aunque se trata de artículo dedicado en exclusiva a las anónimas, su aplicación tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telemática, se debe extender a las limitadas.

 

4.- Posibilidad de consejos de administración telemáticos exclusivamente.

Aunque según nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la prórroga sin más del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el artículo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebración de consejos de administración de forma telemática. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebración de consejos telemáticos se extinguirán con la finalización de dicho año.

No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente práctica de su conveniencia, pues precisamente son los órganos colegiados de administración los que necesitarán con más frecuencia medios ágiles y rápidos para la adopción de sus acuerdos. Por tanto para ellos habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 248 LSA y 100 del RRM que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesión siempre que ningún consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prevé como sí lo hacía el punto 2 del art. 40 del RDLey 8/2020, que las reuniones del consejo “podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano”. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastaría con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.

Además, ello es así no sólo para las sociedades de capital sino también para el resto de sociedades de derecho privado a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales sólo se permite la celebración telemática de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. Sólo para las fundaciones se permite para el patronato, órgano mixto de decisión y gestión, celebrar sus sesiones telemáticas.

No estará de más recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida orgánica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebración de los consejos en forma telemática ex art. 40 del RDL 8/2020, medida que después se extendió a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11/2020. Cuando así se hizo es porque se estimó que lo más urgente de regulación era precisamente el consejo que debe tomar decisiones día a día y no de la junta que como hemos apuntado sólo tiene una reunión obligatoria al año, que además puede ser utilizada no sólo para lo estrictamente obligatorio-aprobación de cuentas- sino para cualquier otra cuestión que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34/2020.

 

5.- Conclusiones.

De todo lo visto y en síntesis resulta lo siguiente:

— en las sociedades anónimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podrá prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia;

— en las sociedades anónimas la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;

— en las sociedades anónimas no serán posibles juntas exclusivamente telemáticas;

— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telemáticas;

— ni las sociedades anónimas, ni las limitadas, podrán celebrar consejos de administración de forma telemática.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

PORTADA DE LA WEB

 

Informe Mercantil noviembre 2020. Poderes con facultades de riguroso dominio y jurisprudencia del Tribunal Supremo

JAGV, 19/11/2020

 

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Citamos sólo el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, teniendo por objeto establecer medidas específicas para hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

También pudiéramos hacernos eco de las llamadas tasa Tobin y tasa Google, aunque su estudio más detallado se hará en la parte de fiscal de estos informes.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 413, que no permite que en un convenio regulador de divorcio pueden hacerse donaciones (ni entre cónyuges ni a los hijos sobre un piso que NO sea la vivienda familiar). En estos casos es necesaria escritura de donación con la aceptación del donante pues la homologación judicial del convenio no altera su naturaleza ni lo convierte en documento público.

La 422, que sólo permite la cancelación por caducidad de una hipoteca, si el plazo de caducidad y la misma caducidad está claramente establecida.

La 431, que sigue confirmando que un tercer adquirente de bienes hipotecados debe ser demandado en los procedimientos de ejecución hipotecaria cualquiera sea el procedimiento elegido por el acreedor para ejecutar su crédito hipotecario.

La 456, que también vuelve a confirmar y ratificar que una partición de la herencia hecha por un contador partidor no necesita la intervención de los herederos ni de los legitimarios,

La 459, que en un contrato de arrendamiento financiero con opción de compra determina que, si dicho contrato contiene una cláusula de prohibición de cesión sin consentimiento del arrendador, no es inscribible la cesión sin dicho consentimiento. Declara de forma terminante que al estar inscrito el arrendamiento, la cláusula prohibición tiene naturaleza real al formar parte de su contenido.

La 463, según la cual no es posible un embargo contra herencia yacente, en la que se alega que en un juicio declarativo anterior renunciaron tres herederos pues esa renuncia no evita la necesidad de nombrar administrador ya que el llamamiento pasa a los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia.

La 467, que en un caso de subrogación por pago de un fiador respecto de un crédito hipotecario exige escritura pública de consentimiento del acreedor, no siendo suficiente con el acta notarial acreditativa del pago, en la que dos apoderados del banco reconocen dicho pago, la escritura de ratificación y una instancia solicitando la constancia de la subrogación por nota al margen de la finca.

La 472, interesante en cuanto admite la competencia del juez de primera instancia para la iniciación o reanudación de las ejecuciones hipotecarias una vez abierta la fase de liquidación, si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 412, que no admite una transacción homologada judicialmente como título inscribible en el Registro Mercantil, si su contenido hace referencia a un acuerdo para cuya inscripción se exige escritura pública. Además, esa transacción deberá contener, en su caso, todos los demás requisitos exigidos por la ley mercantil para que su contenido sea objeto e inscripción, es decir que el acuerdo debe tomarse en junta general de socios válidamente constituida.

La 414, que, para una reducción de capital por restitución de aportaciones no igualitaria entre todos los socios, exige para su inscripción la unanimidad de todos ellos. Igualmente se exige la unanimidad para que la restitución de aportaciones se haga en especie.

La 425, que no admite la inscripción de un aumento de capital si del registro resulta, por un expediente de designación de auditor, la existencia de un socio que no ha sido debidamente convocado a la junta general que toma el acuerdo.

La 429, en la que para la inscripción de una reducción de capital por restitución de aportaciones va a exigir que conste el NIE de la persona jurídica extranjera a la que se le restituyen sus aportaciones.

La 444, que impide la inscripción de una adjudicación de un vehículo en el RBM, si la anotación está caducada y además el derecho de comprador deriva de un contrato de financiación a comprador con reserva de dominio a favor del financiador.

La 451, que, siguiendo una clásica doctrina, sobre todo en relación al RM, vuelve a declarar que si se presentan dos títulos contradictorios e incompatibles, el registrador en su calificación puede tener en cuenta lo que resulta de los mismos suspendiendo la inscripción en tanto no se aclara debidamente la situación registral o sustantiva planteada.

La 452, novedosa pues trata de la conciliación registral, y según la cual, si ante una petición de conciliación registral el registrador considera que está incurso en una incompatibilidad, lo que procede es que remita el expediente al registrador interino según el cuadro de sustituciones.

La 461, en la que confirma que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva a las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente.

La 465, según la cual en una constitución de sociedad no es necesario reseñar, si uno de los fundadores está casado en separación, la escritura de capitulaciones, y mucho menos su inscripción en el RC, ni tampoco, si un socio es persona jurídica y su administrador no está inscrito, su previa inscripción.

La 474, en la que la DG sigue insistiendo en que no es posible la inscripción de la renuncia de un administrador, si la hoja de la sociedad está cerrada por baja en el índice de entidades de la AEAT.

La 475, que, aunque centrada en aspectos contables, debe ser muy tenida en cuenta pues viene a decir que el capital resultante en una fusión de sociedades debe responder al patrimonio neto de las sociedades participantes en la fusión, excluidas las participaciones recíprocas y que es requisito de la escritura de fusión hacer constar la fecha de la comunicación a los acreedores a los efectos del derecho de oposición.

La 476, según la cual no es posible nombrar administrador de una sociedad dándole fecha a ese nombramiento anterior a la fecha de la junta que lo nombra, es decir que un nombramiento no puede hacerse con efectos retroactivos.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Poderes con facultades de riguroso dominio: sus condicionalidades según jurisprudencia del TS.

En mayo del año 2016, en el informe correspondiente a dicho mes, nos hacíamos la siguiente pegunta: ¿Siguen siendo posibles los poderes para ejecutar actos de riguroso dominio, como sería el vender o donar, sin que se especifique el objeto y sujeto respecto del cual deben utilizarse por el apoderado dichas facultades?

Y la pregunta nos la hacíamos al hilo de la resolución de la DGRN de 11 de abril de 2016, sobre la imposibilidad de que el administrador de una sociedad conceda, vía poder, facultades al apoderado para donar activos sociales, al citarse en dicha resolución las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2010  y 6 de noviembre de 2013, las cuales ponían en duda si un poder general para actos de riguroso dominio en los términos del art. 1713 del CC, era suficiente para actos de gravamen y disposición, si no menciona el sujeto y objeto respecto del cual deba usarse.

La primera sentencia, la de 26 de noviembre de 2010, contemplaba un caso de transacción extrajudicial. El poder en virtud del cual el abogado de una de las partes llevó a cabo la transacción estaba concebido en los siguientes términos, según resulta de la sentencia citada: Se confería, como cláusula especial de un poder para pleitos, la facultad de transigir especificando “claramente el objeto para cual se confiere el mandato para transigir (las indemnizaciones derivadas de un accidente de trabajo que se concreta con lugar y fecha), el carácter con que pueden transigir los mandatarios (cada uno de ellos de forma independiente), la forma en que pueden hacerlo (por acuerdo transaccional o sentencia judicial, es decir, judicial o extrajudicialmente) y las personas con las cuales puede realizarse la transacción (particulares y sus respectivas aseguradoras)”. De ello concluye el TS que, aparte del poder general para pleitos, en el poder se contenía una facultad especial para transigir.

Pues bien, dicho poder concedido en los términos antes vistos, fue considerado insuficiente tanto por el juzgado de 1ª Instancia como por la Audiencia. En cambio, el TS casa la sentencia y declara que la transacción extrajudicial, pese a que los términos de la misma eran claramente perjudiciales para el poderdante, lo que motiva un voto particular también muy fundamentado, es suficiente para llevar a cabo la transacción y por tanto confirma la validez de la misma. De ello podemos deducir que si el poder no hubiera especificado todos los términos transaccionales como lo hizo, el TS hubiera ratificado la insuficiencia del poder y por tanto la necesidad de ratificación del negocio por parte del poderdante.

La sentencia de 6 de noviembre de 2013, que cita la anterior en su apoyo, contempla un caso de donación realizada por un apoderado. En este caso se trataba de un poder general en el que se incluía, entre otras muchas facultades, la de hacer donaciones. Pues bien, el TS considera que dicha facultad de hacer donaciones, no puede entenderse puesta de tal modo que equivalga al mandato expreso exigido legalmente. Y por consiguiente declara la nulidad o inexistencia de la donación por falta de consentimiento.

 Resulta por ello de dicha sentencia que la expresión contenida habitualmente en los poderes notariales de que se le faculta al apoderado para “hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas”, que eran los términos utilizados en el poder debatido, no será suficiente si no se acompaña la expresión del sujeto que puede recibir la donación y del objeto sobre el que la misma recaiga. Es decir que los poderes generales en los que se faculta al apoderado para “para hacer y aceptar donaciones”, no serán válidos sin “una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere” el poder. 

Pues bien, el grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, no siendo suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante, debiendo determinarse también el sujeto destinatario del poder.

Como veíamos se trataba de una doctrina, la derivada de las sentencias anteriores, que afectaba de forma implacable a la generalidad de los poderes que se confieren, tanto por particulares como por las empresas. Ahora bien, para su debido entendimiento creo que debemos reseñar las especiales circunstancias en que se produjo la donación anulada.

Se trataba de un poder conferido por una persona, probablemente aquejada de una enfermedad, pues lo otorga antes de entrar en una residencia. En base a dicho poder, el apoderado, hijo del poderdante, dona determinada finca a su pareja. Donación que no sale a la luz hasta años después, una vez fallecido el poderdante-donante. Este, además, una vez fuera de la residencia, revoca el poder, aunque la revocación es obviamente posterior a la donación, lo que implica que ya había perdido la confianza en el apoderado. Además, nombra heredera universal a otra hija, hermana del apoderado, que es la que demanda la nulidad de la donación por poder afectar a sus derechos como legitimaria y heredera. Vemos claramente el principio de justicia material aplicado en la decisión adoptada por nuestro TS.

Estas dos sentencias, según nuestras noticias, no tuvieron influencia alguna en la forma de otorgar poderes notariales, ni tampoco en el uso que se hacía de los poderes otorgados antes de su fecha. Es decir que se siguieron otorgando poderes para actos de riguroso dominio, por particulares y empresas, sin designación ni de objeto ni de sujeto, y los notarios siguieron dando fe de la suficiencia de las facultades del apoderado con dichos poderes fueran anteriores o posteriores a las sentencias citadas.

Ahora para poner las cosas en su sitio y volver a la doctrina ortodoxa, surge la sentencia de la sala de lo Civil del TS, en recurso 353/2018 de 28 de septiembre de 2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucán, que sigue la doctrina sentada por la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, siendo ponente la misma magistrada.

De forma muy resumida los hechos que dan lugar a esta sentencia son los siguiente:

— Unos cónyuges dan poder a su hijo para actos de riguroso dominio, es decir de enajenación o gravamen incluyendo entre las facultades la de autocontratación.

— Con dicho pode el hijo constituye una hipoteca sobre una finca de los padres, en garantía de un crédito concedido a los padres y al hijo. Dicha finca estaba gravada con otra hipoteca que se cancela con parte del préstamo, hipoteca que también había sido constituida por el hijo en uso del mismo poder unos meses antes.

— La madre ahora reclama la nulidad de la hipoteca pues la misma fue constituida haciendo uso “de un poder insuficiente, puesto que no especificaba los bienes sobre los que se le autorizaba para establecer gravámenes”. Alegaban también que el poder no autorizaba la autocontratación y el crédito concedido garantizaba un crédito personal del apoderado. Como argumento daban el que su intención era que el hijo gestionase sus bienes, pero no dispusiera de ellos.

 — Solo se demanda a la entidad financiera la cual defiende la suficiencia del poder haciendo constar que el poder autorizaba expresamente la autocontratación, y que con parte del crédito se canceló otro crédito hipotecario sobre la misma finca.  

— El juzgado desestima la demanda pues el poder incluía “expresamente la facultad de formalizar pólizas de crédito y constituir hipotecas aun cuando existiera contradicción de intereses o autocontratación”.

— Se apela la sentencia reiterando que la hipoteca era nula porque el poder no especificaba expresamente la finca respecto de la cual se hubiera autorizado hipotecar, también porque se hizo una autocontratación no autorizada y porque el Banco sabía que el préstamo garantizado era para uso exclusivo del hijo.

— El recurso se desestima por la Audiencia. Para la Audiencia no “parece que se violen por el hijo ni la confianza ni la lealtad” y que “la finalidad de refinanciar la anterior hipoteca es evidente, lo que permite ubicarla en el mismo marco dentro del consentimiento de sus padres expresado en el poder”. Y con acierto añade que “la nulidad, no solicitada, habría de predicarse de la primera hipoteca, pues la segunda no es más que una continuidad de aquella y en gran parte consecuencia de la misma”.

— Se recurre en casación por un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1713 CC.

— Por la recurrente se “alegan las sentencias 687/2013, de 6 de noviembre, y 540/2010, de 26 de noviembre, que exigen precisión del bien sobre el que pueden ejercerse las facultades del poder, sin que según el criterio de posterior sentencia 333/2016, de 20 de mayo, se “haya hecho un análisis complementario de la voluntad del poderdante y de que el mandatario haya actuado de buena fe y en interés y beneficio del poderdante…”.

— El recurso es desestimado por las siguientes razones:

1ª. Se parte de la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 642/2019, de 27 de noviembre, “conforme a la cual, en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio, como es hipotecar, no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

2ª. En esta sentencia se dijo que “si se concede genéricamente un poder de representación y no se especifican suficientemente las facultades conferidas, el apoderado solo podrá realizar «actos de administración», pues es preciso que conste inequívocamente la atribución de facultades para «transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio». Pero si en el poder se especifica la facultad de realizar actos de «riguroso dominio» no es necesario que se especifiquen los bienes”.

3ª. No hay ningún precepto que imponga la exigencia de especificar los bienes respecto de los cuales se ejercerán las facultades de disposición. Basta que se refieran genéricamente a los bienes del poderdante.

4ª. Recuerda “a estos efectos que el sentido en el que el art. 1712 CC se refiere al «mandato general o especial» (en el que «el primero comprende todos los negocios del mandante» y «el segundo uno o más negocios determinados»), no es equivalente a la distinción entre «general» y «expreso» que utiliza el art. 1713 CC. En el art. 1712 CC se está aludiendo al ámbito de los asuntos o intereses del principal, mientras que en el art. 1713 CC se alude a la naturaleza de los actos, de administración o de riguroso dominio”.

5ª. Por ello no se mantiene el criterio contrario de la sentencia 687/2013, de 6 de noviembre, según la cual, «el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada».

6ª. No obstante lo anterior ello no impide “que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), pueda apreciarse que se ha hecho un uso abusivo del poder”.

7ª. Aplicando la anterior doctrina al caso debatido resulta que en el poder cuestionado  (i) se dan facultades de hipotecar, (ii) en la sentencia recurrida se llevó “a cabo una valoración acerca de si se había producido un exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas al hijo atendiendo a la finalidad perseguida por el otorgamiento del poder”, (iii) que “no cabe interpretar que la finalidad de los amplios poderes atribuidos al hijo fuera conferirle meras facultades de administración o la gestión de genéricos trámites burocráticos” pues ello “entra en abierta contradicción con la amplitud de facultades atribuidas en el poder otorgado, que incluía tanto actos de administración como de disposición y, en particular, la constitución de hipotecas”, (iv) que del hecho de que el crédito sirviera para satisfacer necesidades de tesorería del hijo y refinanciar otro crédito “no puede deducirse que haya habido extralimitación del poder ni un ejercicio incorrecto de las facultades conferidas al hijo apoderado”, (v) que en conclusión no resulta que el hijo realizara “un uso abusivo o desviado de las facultades de representación conferidas, sino que antes al contrario “partiendo del conjunto de circunstancias concurrentes, esta sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida cuando concluye que la hipoteca que pretende anularse se enmarca en la autorización de los padres dirigida a apoyar al hijo en sus negocios, garantizando con sus bienes la financiación que necesitaba”.

Concluyendo se vuelve a la buena doctrina de que un poder que atribuya al apoderado facultades de riguroso dominio, conforme al artículo 1713 del CC, incluyendo los negocios a título gratuito, no requiere que en el mismo se especifiquen los bienes respecto de los que haya de ejercitarse ni mucho menos el sujeto respecto del cual haya de usarse.

¿Quiere ello decir que las dos sentencias que comentamos en mayo de 2016, no estaban ajustadas a derecho? De ninguna de las maneras. Dichas sentencias para apreciar el uso abusivo que se había hecho del poder adoptaron el criterio, erróneo como hemos visto, de que los poderes para poder incluir facultades de disposición sobre el patrimonio del poderdante deberían señalar los bien sobre los que se ejercía el poder y la persona receptora de dichos bienes, es decir que en realidad el apoderado en este caso se convertía en una especie de mensajero del poderdante, pero ello no evitaba, como pone de relieve acertadamente la última sentencia comentada, que los tribunales no puedan apreciar que del poder se ha hecho un uso abusivo o torticero y muy desviado de las verdaderas intenciones del poderdante.

Ahora bien desde un punto de vista notarial y registral es obvio que nos debemos limitar a las facultades que constan en poder, y si las mismas son claras en cuanto a los actos que puede realizar el apoderado, deberá otorgarse la escritura de que se trate e inscribirse en el registro, sin perjuicio de que en el acto del otorgamiento del poder, si se trata de particulares, se insista, como seguro que ya se hace, en su significado y en el peligro que supone dejar en manos ajenas el propio patrimonio.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil octubre 2020. Convocatoria registral de junta general y orden del día.

JAGV, 25/10/2020

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

La Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. De este RD que ahora se deroga tenía interés mercantil la D.F. 7ª que modificando la LPA, retrasando la entrada en vigor del  Registro electrónico de apoderamientos, lo que creaba un vacío legal que ha sido subsanado en la Ley 3/2020 como ahora veremos.

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. De esta Ley que deroga al RDLey 16/2020 de 28 de abril, nos interesan sus medidas concursales y societarias.

 Declara la tramitación preferente, entre otros, de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturales. En materia concursal pretende aplazar el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación se facilita la modificación del convenio o del acuerdo extrajudicial de pagos o del acuerdo de refinanciación homologado. También establece  normas de agilización del proceso concursal, como supresión de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones laborales, así como la simplificación de subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación (arts 3 al 12): De entre ellas destacan:

— Hasta fin de año, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

— Durante 2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.

— Si en lo que queda de año el deudor presenta solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

— Si en lo que queda de 2020 el deudor comunica la apertura de negociaciones, se estará al régimen general establecido por la ley, salvo que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

Desaparece la prohibición de subasta judicial de bienes concursales que introdujo el art. 15 del RDley 16/2020.

— Muy importante la norma sobre el acuerdo extrajudicial de pagos fallido, pues según el  Art. 12, hasta el 14 de marzo de 2021 se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado. Norma que deberá ser tenida en cuenta por notarios y registradores mercantiles a los efectos del cierre del expediente de nombramiento de mediador concursal. Es decir que hasta la fecha señalada la doctrina de la DG de que se debían realizar tanto nombramientos como fueran posibles en el plazo de dos meses queda en suspenso.

Se prevé que a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas no se computen las del presente ejercicio 2020, a los efectos del 363.1.e) LSC.

— Se amplía la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2020.

— Se suspende la causa de disolución por desequilibrio financiero de los organismos públicos durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, según lo previsto en los artículos 96.1.e) y 96.3 de la Ley del Sector Público, pues no será de aplicación para las cuentas anuales aprobadas durante los ejercicios 2020, 2021 y 2022.

— En materia de cláusula  «rebus sic stantibus» la D. Ad. 7ª  dice que en el plazo de tres meses se presentará a las Cortes un análisis y estudio sobre la posibilidad de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario de las circunstancias contractuales).

El RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. De él nos interesa la  F. 5ª relativa a la firma electrónica permitiendo para la obtención de certificados electrónicos(art. 13 LFE), de conformidad con el  Reglamento (UE) 910/2014, utilizar otros métodos de identificación nacionales que aporten una seguridad equivalente en términos de fiabilidad a la presencia física. También la modificación por la  F. 9ª de la D. F. 7ª de la LPACAAPP para retrasar seis meses la entrada en vigor, hasta el 2 de abril de 2021 del Registro electrónico de apoderamientos, supliendo así el RDL 27/2020 no convalidado por el Congreso y por consiguiente derogado.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:

La 388, estableciendo una vez más que el control de trasparencia material corresponde al notario. La reseña del acta en la escritura en los términos legalmente previstos acredita por si misma el cumplimiento de todos los requisitos del control de transparencia. También reitera que no es necesario que conste en la escritura el número de depósito de las condiciones en el RGCGC, si el notario hace constar que ha comprobado que están depositadas.

La 389, que confirma que si son varios prestatarios hay que expresar una dirección de correo electrónico para cada uno de ellos, salvo que consientan en la escritura una sola dirección de correo electrónico para todos.

La 391, que ante una negativa a emitir calificación sustitutoria declara que es procedente la exigencia de la registradora sustituta de que se le aporten en el plazo de los quince días previstos legalmente el original o testimonio de la documentación objeto de la calificación inicial.  

La 395, declarando que es perfectamente posible una extinción parcial de comunidad de bienes reduciendo el número de comuneros, que permanecen en la comunidad con mayor cuota y compensando en metálico a los que salen de la misma o quedando uno solo de los comuneros cuando la comunidad sea en usufructo y nuda propiedad.

La 405, que ante una petición de cancelación de condición resolutoria por instancia privada dice que ello sólo es posible si ha quedado extinguido indubitadamente el derecho inscrito por haberse pactado así en escritura o se trate de una extinción del derecho que resulte de una disposición legal, pues en otro caso es necesaria la escritura pública.

La 407, según la cual, para cancelar un embargo a favor de la Hacienda Pública en fase de convenio, es necesario que se le notifique al embargante y que conste que el embargo está sujeto al convenio.

La 410, muy interesante, en la que después de ratificar su doctrina sobre el art. 98 de la Ley 24/2001, ante un poder preventivo en el que una persona representa al donante a los efectos de hacerse una donación al mismo apoderado, dice que no es necesario dar cuenta en la escritura del porqué el poder ha adquirido vigencia, basta el juicio de suficiencia, pero lo que sí es necesario es que el juicio de suficiencia se refiera de forma expresa al autocontrato.condicion resolutoria, estatutos 

La 411, que viene a exigir que para poder cancelar una condición resolutoria u otro derecho real por instancia es necesario que se pacte de forma clara la extinción del derecho de que se trate. Si no se ha pactado la cancelación exige consentimiento del titular en escritura pública o sentencia firme. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 392, según la cual es posible establecer en estatutos una forma mancomunada de actuación del órgano de administración en la que debe atribuirse el poder de representación a todos los mancomunados de forma conjunta y otra en que se atribuye el poder de representación a dos cualesquiera de ellos.

La 393, un clásico en las resoluciones de la DG pues establece que una sociedad con el NIF revocado no puede depositar cuentas anuales en el RM.

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre convocatoria registral de junta general y orden del día.

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria modifica, entre otros, los artículos 169 y 170 de la LSC y 171, estableciendo la competencia del registrador mercantil, compartida con el Letrado de la Administración de Justicia, para la convocatoria de junta general de todas las sociedades de capital.

La Dirección General, antes de los Registros y del Notariado y ahora de Seguridad Jurídica y Fe pública, ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre diversos aspectos de esta competencia. En líneas generales, sin entrar en casuísticas concretas, ha venido a establecer que el registrador debe acordar la convocatoria de junta siempre que se den los requisitos establecidos en los artículos citados sin tener en cuenta las cuestiones o problemas que existan entre el solicitante de una parte y la sociedad de otra.

Aunque son siete los supuestos en que puede darse este expediente, en estas breves notas nos centraremos en los supuestos de los artículos 169 y 171, es decir el caso de la junta ordinaria de la sociedad no sea convocada en el plazo legal, el caso de que una minoría de al menos el 5% del capital social solicite de los administradores la convocatoria de una junta, y estos en el plazo de dos meses no atienden la solicitud y el supuesto de ausencia de órgano de administración para convocar la junta.

Los requisitos que se exigen son claros y simples, siendo siempre esencial la notificación a los administradores, incluso si su cargo ha caducado, a efectos de alegaciones, pero la cuestión que queremos plantear en estas breves notas es la relativa al orden del día de esas juntas convocadas por el registrador mercantil. En el caso del artículo 169.1 y en el del 171, el orden del día es tasado pues se limitará en un caso a la aprobación de las cuentas anuales, y en el otro al nombramiento del órgano de administración, sin más añadidos.

Pero en el supuesto del artículo 169.2, es decir junta a petición de la minoría, como esa minoría solicitante es la que señala el orden el día (cfr. art. 168 LSC), se puede plantear la cuestión de si el orden del día propuesto por el socio o los socios, puede versar sobre cualquier cuestión aunque no sea alguna de las señaladas como competencia de la junta en el artículo 160 de la LSC.

Y nos planteamos este problema porque en las últimas resoluciones de la DGSJFP, sobre convocatoria registral de junta, los solicitantes confeccionaban un orden del día casi o exclusivamente con puntos informativos, y aunque la DG no entraba en esa cuestión pues el problema planteado y debatido era si es posible interponer recurso cuando se accede a la convocatoria, el problema del orden del día es un problema de trascendencia pues de una parte el socio puede estar interesado en esas cuestiones sobre las que no existe acuerdo posible, pero por otra a la sociedad y en definitiva al interés social se le puede causar un perjuicio grande si se accede a la convocatoria pues la misma supone un coste y una posible perturbación en el normal funcionamiento de la sociedad.

Así en la Resolución de 3 de junio de 2020, expediente 1/2020, el orden del día solicitado por el socio era el siguiente muy resumido:

Información sobre las cuentas anuales desde 2012 hasta la fecha.

Información sobre las actas de la junta desde la misma fecha.

Información sobre balances y libros diario.

Información sobre los órganos de administración desde 2012.

Información sobre las propiedades de la Sociedad.

Información sobre préstamos y gastos anuales.

Información sobre los depósitos de cuentas.

Información sobre los planes de actuación de estos años.

Información sobre cualquier otro documento propio del tráfico mercantil y que no se haya solicitado en la presente relación.

Como vemos el orden del día solicitado hacía referencia exclusiva al derecho de información del socio en términos de gran amplitud pues en el último punto realmente se solicitaba toda la información de que dispusiera la sociedad, fuera del tema que fuese.

Ante ello nos tenemos que preguntar ¿Ese orden del día es calificable por el registrador? Y si lo es ¿puede denegar la convocatoria basado en que el orden del día propuesto por el socio no es competencia de la junta general?, o ¿podría excluir del orden del día aquellos puntos que no estuvieran justificados?

Como hemos visto, el orden del día del socio en el expediente que tomamos como ejemplo, se limitaba a pedir información a la junta sobre diversas cuestiones, respecto de las cuales ni siquiera puede plantearse una votación para adoptar un acuerdo, sea el que sea. Es decir que se trataría de una junta meramente informativa. Si tenemos en cuenta las funciones de la junta- deliberar y acordar- y sus competencias, señaladas en el artículo 160 de la LSC, vemos que ninguna de ellas se refiere al derecho de información. Pese a ello y dado que el artículo termina con una referencia a que será también competencia de la junta general deliberar y acordar sobre “cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos”, deberemos averiguar, dado que desconocemos los estatutos de la Sociedad, si la LSC concede alguna competencia especial a la junta sobre el derecho de información de los socios.

Al derecho de información se dedican en la LSC, sin tener en cuenta a las cotizadas, dos preceptos. El artículo 196 para la Sociedad limitada y el artículo 197 para la Sociedad anónima. En líneas generales aunque con distintos requerimientos, según se trate de Sociedad anónima o limitada, de ambos preceptos resulta que los socios de dichas sociedades “podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día”; de ello resulta que toda la información que se solicita debe ser en relación al orden del día de la junta y que esa información, en principio, no debería formar parte del orden del día como una cuestión independiente.

Sin entrar en un examen detallado del derecho de información, que no corresponde hacerlo en este momento, sí podemos decir que la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina considera como requisitos de ese derecho de información los siguientes:

— que su ejercicio debe estar relación con el orden del día;

— que debe ejercitarse en tiempo y forma;

— que no debe contrariar al interés social;

— que no cabe su ejercicio abusivo.

De todos ellos el que más nos interesa es el de su relación con el orden del día ¿es esto así?

La jurisprudencia del TS, tanto en el supuesto del complemento del orden del día en la convocatoria de la sociedad anónima, como en el de petición de convocatoria, ha venido a considerar, que aparte de poder ejercitar el derecho de información en la junta dentro del apartado, si existe, de ruegos y preguntas, también la pura información puede formar parte del orden del día de la junta por tener esa información una finalidad en sí misma considerada.

Efectivamente, el TS en sentencia de 28 de julio de 2009, afirmó que el derecho de información es autónomo, teniendo como finalidad el incrementar la transparencia de la sociedad, controlar la gestión de la sociedad y conocer en detalle la marcha de la compañía

Por otra parte en materia de solicitud de convocatoria de junta con orden del día informativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015, estimó que se vulneró  efectivamente el derecho de información de los socios que solicitaron la convocatoria con dichos puntos informativos y que luego no fueron debatidos en la junta, revocando  la Sentencia de la Audiencia Provincial que había determinado que sólo se tomaran en consideración los puntos del orden del día susceptible de votación, es decir que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una deliberación y una concreta votación.

Por consiguiente, de conformidad con estas sentencias, las cuales tienen, en principio, su apoyo en las condiciones particulares sometidas a su consideración, sí sería perfectamente posible que se solicitara una convocatoria de junta con puntos informativos sobre los cuales no cabe votación. Aceptado lo anterior quedan todavía dos dudas ¿es posible que solo se sometan a la consideración de la junta puntos informativos?, y ¿puede el registrador apreciar en la solicitud de convocatoria un uso abusivo, proscrito por el TS, del derecho de información?

Aunque el TS considera el derecho de información como un derecho autónomo, y por lo tanto puede ser objeto de un punto del orden del día, tanto en la sentencia de 2012 como en la de 2015, el Supremo lo considera así dado que en el primer caso se trataba de un socio minoritario que de otra forma tendría muy complejo acceder a la información solicitada, y en el otro se trataba en cambio de un titular de casi el 50% del capital al cual, al negarle esa información bajo el pretexto de  la junta que consideró que no era de su competencia, se le podían cercenar sus derechos contribuyendo además a la opacidad en la gestión de los administradores. Por ello vino de decir que no se le podía negar la información solicitada

Por lo tanto, a la hora de decidir si se accede a la convocatoria de una junta solicitada por un socio con orden del día exclusivamente sobre el derecho de información, habría que examinar cuidadosamente la estructura de la sociedad, la posición del socio y las posibles alegaciones que hagan los administradores de la sociedad en relación a la petición de junta. Ello es así porque, aunque el Supremo considere el derecho e información como un derecho autónomo, también sigue reconociendo que habitualmente tiene una “finalidad instrumental en relación con la formación de la decisión de voto”.

Lo mismo entendemos que debe hacerse para apreciar el posible uso abusivo del derecho de información. Es una cuestión que deberá examinarse caso por caso para ver si existe el posible abuso y si este tiene la entidad suficiente para denegar la petición de convocatoria de junta o denegar alguno de los puntos del orden del día solicitado por el socio.

Doctrinalmente la cuestión debatida no ha sido objeto de una especial atención.

Para José Massaguer Fuentes en su estudio sobre  “La convocatoria de la junta general de las sociedades de capitales por el letrado de la Administración de Justicia y el registrador mercantil”, la oposición de los administradores a la convocatoria de la junta “no podrá fundarse, … en el ejercicio abusivo del derecho a solicitar la convocatoria” . Para él “el orden del día deberá indicar los asuntos a tratar en la junta general con la claridad y extensión necesarias, siendo razonable que en el caso de que se observen defectos relativos a este extremo en la solicitud se impulse su subsanación, para lo que el letrado de la Administración de Justicia cuenta con el trámite de aclaraciones propio de la comparecencia, mientras que el registrador mercantil carece de otro trámite que la inadmisión de la solicitud (sin perjuicio de que pueda ser presentada de nuevo una vez subsanados)”. Es decir que para este autor el registrador ante un orden del día que considere poco claro, lo que debe hacer, incluso antes de notificar a los administradores, es devolver la solicitud para que ese orden del día sea objeto de aclaración. Ahora bien, lo que se deja en el aire es si esa devolución deberá ser debidamente fundamentada y si contra ella el solicitante podrá interponer recurso, o se trata de una simple mejora de la solicitud en la línea del artículo 68 de la LPA de 2015, relativa a que si no se aclara debidamente ese orden del día en el plazo de diez días, el procedimiento no será iniciado. Tampoco queda claro el que los administradores no puedan fundar su oposición en el posible abuso por parte del socio. Los administradores desde nuestro punto de vista podrán hacer las alegaciones que tengan por conveniente, sin limitación alguna, con independencia de que si esas alegaciones no son todo lo claras que debieran serlo o no están bien fundamentadas o probadas, no se tengan en cuenta en el expediente. Pero si los administradores ante una junta solicitada con solo puntos del orden del día informativos, probaran debidamente que esa información ya le ha sido facilitada al socio o puede obtenerla fácilmente por otros medios, por ejemplo, por los depósitos de cuentas en el Registro Mercantil, entendemos que en ese caso procedería la denegación de la solicitud.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo en su trabajo publicado en la Ley “Calificación del orden del día en la junta convocada por el registrador mercantil”, nos dice que los administradores ante una solicitud de junta a instancia de la minoría deben desempeñar un papel de “filtro” de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social”. En este sentido entiende que los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social”, lo que está en la línea de los que antes decíamos sobre la posible oposición de los administradores a la solicitud de convocatoria.

En definitiva que en opinión de este autor los administradores pueden confeccionar un orden del día “coherente” o “congruente” con la solicitud practicada … y ello “aunque no se respete íntegramente la dicción literal del requerimiento” y que “tanto la doctrina comparada como la patria y la jurisprudencia recaída, reconocen un evidente margen de arbitrio de los administradores a la hora de la confección del orden del día solicitado por los socios…(sentencia  TS de 13 de junio de 2012”).

Así los administradores deberán y podrán oponerse a “las solicitudes con objeto ilícito o imposible: Ad impossibilia nemo tenetur”. También en el caso de que el acuerdo “fuera manifiestamente contrario a la Ley, a los estatutos o de imposible cumplimiento” o peticiones “ridículas o absurdas”.

A su juicio no debe dejarse “al arbitrio del administrador o de la autoridad la decisión de no convocar en atención a razones de coste, inoportunidad o inconveniencia. Cosa distinta es que exista un riesgo serio de que resulte dañado el interés social o que existan indicios más que relevantes de un posible abuso del derecho por parte del socio”.

Por todo ello concluye el autor, conclusión que compartimos, que “el Registrador, como el propio administrador, no está vinculado por el tenor literal del requerimiento del socio y no tiene que trascribir el punto del orden del día que el socio minoritario redactara en su solicitud/justificación”. Es decir que el registrador podrá adecuar los puntos del orden del día a la Ley o bien darle una redacción más clara o comprensible e incluso en lo que concierne a los puntos meramente informativos podrá  suprimir alguno o algunos de ellos sin perjuicio de que el administrador debería dar en la junta todas las explicaciones solicitadas por los socios, ponderando si esa información perjudica o no los intereses de la sociedad. En este sentido incluso si el registrador no filtrara los puntos del orden del día meramente informativos, también el administrador podrá en la junta negarse a proporcionarlos alegando el perjuicio del interés social.

En cambio, y sobre la base de multitud de resoluciones dictadas por el Centro Directivo en materia de auditores, es más que dudoso que el registrador, con los limitados medios de que dispone en su calificación, pueda apreciar el  uso abusivo del derecho a solicitar celebración de junta general. Ello sólo será posible en los casos límite en que el abuso se dé con tal claridad y contundencia que sea imposible ignorarlo. En estos casos quizás lo procedente sea que el administrador ante el abuso del solicitante acuda a la vía jurisdiccional y si el expediente está abierto pero no concluido, una vez que se acredite la presentación de la demanda se procedería la suspensión del expediente, también según una muy reiterada doctrina de la DG en materia de expedientes de auditores o de nombramiento de expertos. Lo que nunca podrá hacer el registrador será aceptar la oposición de la sociedad si esta está basada sólo en el alto coste que conlleva toda convocatoria, en un perjuicio indeterminado o genérico al interés social o a la sociedad.

No queremos terminar este breve comentario, sin aludir a otro expediente de convocatoria de junta, el 4/2020: ante una petición de junta el registrador accede a la convocatoria y la sociedad recurre. Como en el anterior caso se desestima el recurso, pero lo que queremos destacar de este expediente, en línea con lo que comentamos, es el orden del día propuesto por el solicitante.

Este orden del día era el siguiente en modo abreviado:

— Representación de socios en juntas generales. Se pide justificación de la representación de un socio en las juntas de “junio de 2014, 2015, 2016 y 2017, y en cualquier otra que le haya representado. Se pide entrega del poder o autorización y también los justificantes del envío de la convocatoria”.

— Las actas de inspección y/o comprobación tributaria desde 2013 hasta la actualidad. También de la Seguridad Social. Con entrega de las actas levantadas.

— Sueldos y salarios, incluso en especie, de administradoras y socias(sic). Con justificación de todo ello.

— Explicación de diversos contratos suscritos por la sociedad con entrega de copia de dichos contratos.

Como vemos el orden del día solicitado para esta junta está muy alejado de la competencia de la junta general. El primer punto-representación de un socio- es algo que se acreditaría en las juntas de que se trate y que, si no se impugnó en su día, habrá devenido firme teniendo poca utilidad el volverlo a examinar en este momento, salvo que se trate de una presunta falsedad, pero si de ello se tratare lo procedente sería acudir a la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurre con los justificantes de convocatoria. Si el socio considera que las juntas no fueron debidamente convocadas, debió en su día impugnar esas juntas. No sabemos si las cuentas están depositadas en el registro, o los posibles acuerdos inscritos, pero si lo estuvieran, por medio de la publicidad registral el socio pudo saber la forma en que fue realizada la convocatoria y los posibles defectos que dicha forma de convocatoria tuviera.

En cuanto a las actas de inspección, caso de que se hubieran levantado, si la sociedad dio su conformidad dichas actas habrán devenido firmes y poco se podrá hacer salvo exigir quizás responsabilidades a los administradores, lo que se puede hacer por otras vías.

En cuanto a los sueldos y salarios de los administradores los mismos deberán constar en la memoria, por lo que si existe depósito en él encontrará el socio la información. Respecto del sueldo o salario de socios es muy difícil saber a qué se refiere a no ser que se trate de dividendos, pero en ese caso al ser el solicitante socio también los habrá percibido. Este es un punto que claramente debe ser denegado, o por los administradores, en su momento, o por el registrador.

Y finalmente en cuanto a los contratos celebrados con un tercero tenemos nuestras dudas de que un socio pueda acceder a su contenido, pues su conocimiento pudiera perjudicar el interés de la sociedad. Como en otros casos lo que procederá será exigir responsabilidad a los administradores si esos contratos han causado algún perjuicio a la sociedad.

A la vista de ello poca utilidad va a tener la convocatoria de junta concedida. Lo más probable es que esa junta termine como debería haber comenzado, antes de pedir su convocatoria: acudiendo el socio a los tribunales en lugar de al registro mercantil, que quizás ante orden del día tan anómalo debió negarse a acceder a convocar junta. Aunque ello sea a riesgo de ser revocada su decisión por la DG, si se aferra a su tesis de que basta con cumplir los requisitos derivados del artículo 169.2 de la LSC, sin atender a las posibles razones que den los administradores de la sociedad, o a las razones derivadas de la competencia de la junta, pues en este caso su audiencia deviene casi innecesaria y la competencia de la junta general queda desvirtuada. Parece que en estos casos se puede dar el abuso de que habla el TS.

Lo que ocurre, e insistimos en ello, es que el registrador tiene muy limitados los medios de conocimiento sobre si se usa de forma torticera el derecho de información al incluirlo en el orden del día o si se da un uso abusivo del mismo. No obstante, esta limitación del registrador para fundamentar su decisión, en un caso concreto como el que se examina en el primer expediente, en que la información se extendía prácticamente a todas las esferas de la sociedad y además se comprendían una multiplicidad de ejercicios, el registrador puede apreciar y considerar que es más que dudoso que el socio solicitante esté obrando de buena fe. Dado el volumen de información solicitada se pudiera dificultar la marcha de la sociedad causándole un perjuicio desproporcionado con la utilidad que de esa información pudiera obtener el socio. Además, determinados aspectos de la información solicitada como los relativos a las cuentas de la sociedad, a los depósitos de cuentas, a las propiedades, si son inmobiliarias, órganos de administración, etc, el socio los puede obtener con facilidad por otros medios a su alcance.

Por último, apuntamos, que a la hora de tomar una decisión, si esta fuera negativa, es muy importante comprobar si la sociedad ha realizado puntualmente los depósitos de cuentas de todos los ejercicios anteriores a la petición de la junta y ha legalizado debidamente sus libros obligatorios contables y no contables. Si ha sido así, es más que dudoso que el socio pueda solicitar como puntos del orden del día un derecho de información sobre las cuentas que probablemente quedará más que satisfecho con los datos que constan en las cuentas depositadas.

De todas formas, como vemos, es muy difícil decidir, por parte del registrador,  si procede rechazar una petición de convocatoria de junta cuyo orden del día sea exclusivamente el ejercicio del derecho de información, salvo, en opinión de Fernández del Pozo, que la información solicitada sea “absolutamente irrelevante o que está protegida por las normas que defienden la intimidad (el número de hijos de los administradores o su estado civil)” por ejemplo.

 Ahora bien si aparte de ejercer el derecho de información, se solicita la inclusión en el orden del día de otros puntos que quedan claramente fuera de la competencia de la junta, el registrador, accediendo a lo solicitado, quizás pueda excluir esos puntos  sin perjuicio en este caso de que al ser parcial la estimación de la solicitud el socio conservaría su derecho de recurrir la decisión del registrador, con el inconveniente de que quizás ya no se pudiera mantener la fecha de celebración de la junta inicialmente fijada.

En todos estos casos lo que se pone de relieve son dos intereses contrapuestos: de una parte, los del socio, que pueden estar justificados si la sociedad le ha negado de forma reiterada el ejercicio de su derecho de información, y los de la sociedad que si se accede a la convocatoria se verá abocada a una serie de gastos que pudieran ser innecesarios. La decisión del registrador debe tener en cuenta esos intereses contradictorios y si apreciara claramente que se da una situación de abuso por parte del socio denegar la petición de convocatoria, aunque ello sólo en casos excepcionales.

Pese a todo lo dicho la conclusión más segura que podemos extraer de los comentarios y reflexiones anteriores es que, en principio, no puede denegarse una convocatoria porque el orden el día solicitado verse solo sobre el derecho de información, bien exclusivamente o bien junto con otras cuestiones competencia de la junta. Sólo será posible esa denegación si de los datos obrantes en el registro y de los datos incluidos en la posible oposición de los administradores, resultan datos inequívocos y debidamente probados de que se trata de una petición abusiva y contraria al interés social por parte del solicitante.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME SEPTIEMBRE 2020

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2020. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

WEB: Qué ofrecemos NyR, página de inicio Ideario

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PORTADA DE LA WEB

Alcalá La Real (Jaén) desde la Fortaleza de La Mota. Por JAGV.

Informe mercantil septiembre 2020. ¿Son nulas por abusivas las comisiones de apertura y de reclamación de descubierto?

JAGV, 23/09/2020

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos:

 El Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, que, entrando en vigor el 5 de agosto de 2020,  al no ser convalidado por el Congreso de los Diputados quedó derogado con fecha 11 de septiembre de 2020. En su D.Ad 9ª, se regulaba el fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas, creado por el art. 2 RDLey 25/2020, fijando restricciones, hasta el reembolso definitivo del apoyo público temporal recibido con cargo al Fondo, como eran la prohibición de distribuir dividendos o de limitar las remuneraciones de los consejos de administración. Por consiguiente, estas restricciones para las empresas que reciban dichos fondos quedan sin efecto.

 También queda sin efecto el retraso que la D.F 6ª establecía para la entrada en vigor del Registro electrónico de apoderamientos. Por tanto, este, si no hay más modificaciones, entrará en vigor en la fecha inicialmente prevista de 2 de octubre de 2020. Como era previsible en el nuevo RDL 28/2020  de 22 de septiembre, su DF 7ª modifica  la Disposición final séptima de la Ley 39/2015 prorrogando la entrada en vigor del «registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico hasta el día 2 de abril de 2021.”

Ir al archivo especial.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

En los dos últimos días de JULIO se publicaron 49. No fueron incluidas en el informe de julio por el gran número total de las publicadas durante ese mes por lo que se incluyen en este informe.

En AGOSTO se ha publicado SESENTA Y SIETE. Se ofrecen en ARCHIVO APARTE.

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

La 276, que establece respecto de un poder otorgado en el extranjero que pese a ser diferentes los juicios de equivalencia y suficiencia, si el notario hace de forma expresa el juicio de suficiencia, necesariamente se incluye tácitamente el de equivalencia.

La 277, que ante la pretensión de inscribir en el RP una sentencia que declara nulos unos acuerdos de nombramiento y cese de administrador, declara que si la sociedad no tiene ni tuvo bienes inscritos, no procede su inscripción. Añadimos nosotros que ni aunque los tuviera sería inscribible pues esa inscripción queda fuera del objeto del RP (Art. 1 y 2 LH).

La 281, que en materia de publicidad formal considera que es posible certificar de asientos de presentación con los mismos requisitos de interés legítimo e incluso con mayor cautela. Resolución esta de muy dudosa aplicación al ámbito del RM, aunque sí será aplicable en el ámbito del RBM.

La 287, determinando que el procedimiento extrajudicial tiene sus causas de suspensión tasadas, no siendo una de ellas la interposición de una demanda civil de nulidad de la obligación principal.

La 291, que estima que existe aceptación tácita de herencia, aunque el heredero declare lo contrario, si subroga los derechos derivados de un arrendamiento con opción de compra de la causante a favor de una sociedad, dos años después del óbito.

La 293, sobre una anotación preventiva de instar la resolución de una compraventa sujeta a condición resolutoria, declarando que ello sólo es posible por decreto del juzgado competente y no por una mera acta notarial.

La 298, que ante una desheredación dice que no cabe exigir que se acredite la inexistencia de descendientes del desheredado.

La 307, según la cual es posible que unos cónyuges pacten en escritura de compra que el bien adquirido es de carácter privativo aún sin prueba fehaciente del carácter privativo del precio o contraprestación.

La 311, que volviendo sobre el tema de los activos esenciales de las sociedades, viene a ratificar que si el administrador nada manifiesta en la escritura sobre ello, no es defecto que impida la inscripción pese a que el notario deba exigirlo, y que en estos casos sólo es posible suspender la inscripción si  la consideración de activo esencial resulta de forma patente de la misma escritura o de los elementos que el registrador  dispone para calificar.

La 317, que vuelve a ratificar que tanto para la liquidación de la sociedad de gananciales, como para la partición de la herencia es inexcusable la intervención de los legitimarios.

La 322, muy interesante por lo que supone de purga del registro de cargas inútiles y caducadas, pues permite la cancelación de anotaciones de embargo por el transcurso de 20 años conforme el art.210 de la Ley Hipotecaria.

La 325, según la cual para poder ejecutar una hipoteca por impago parcial del préstamo, en los términos previstos en la LEC, es necesario que el pacto conste de forma expresa en la escritura para poder ser así reflejado en el registro

La 339, que aclara que las hipotecas constituidas por personas físicas sobre una vivienda en favor de Sociedades de Garantía Recíproca como contragarantía de avales o afianzamientos prestados por dichas sociedades no están sujetas a la Ley 5/2019 porque no hay préstamo, salvo que en la cuenta especial abierta entre ambas partes se concedan aplazamientos o facilidades de pago.

La 346, que en una sustitución fideicomisaria de residuo estima que la condicionalidad se refiere al “quantum” pero no al llamamiento y por ello el fideicomisario de residuo adquiere su derecho desde la muerte del causante y lo transmite a sus herederos.

La 356, que en una cesión de hipoteca a favor de un fondo de titulización considera que no es necesaria la notificación previa al deudor para la inscripción, como se infiere de los artículos 149 y 151 de la Ley Hipotecaria, salvo, quizás, en créditos litigiosos.

La 368, que con criterio extensivo nos dice que en una hipoteca de un local comercial hecha por un consumidor es de aplicación la LCCI 5/2019 y por ello tiene que haberse seguido todo el procedimiento de transparencia y otorgado el acta notarial previa. La condición de no consumidor, en su caso, debe manifestarse en la escritura.  

La 372, que permite la cancelación de una hipoteca flotante del art. 153 bis de la LH por caducidad una vez vencido su plazo de duración o sus prórrogas, en su caso, pactadas en la escritura de hipoteca. También declara esta resolución que si al interponer el recurso el registrador aprecia falta de legitimación, el registrador al ponérselo de manifiesto debe hacer la advertencia de que si no acredita la legitimación se le tendrá por desistido del recurso.

La 376, que dice que sin perjuicio de los límites legales imperativos, hay libertad para fijar la responsabilidad hipotecaria en garantía de los intereses ordinarios y de demora. Y que a efectos hipotecarios el interés de demora no debe fijarse obligatoriamente sumando tres puntos al interés remuneratorio fijado a efectos hipotecarios

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 270, que con acierto determina que el informe de auditor con opinión denegada, por falta de pago de honorarios del auditor, no es un informe de auditoría a los efectos de poder efectuar el depósito de cuentas de la sociedad, por muy buena voluntad que ponga el administrador para solucionar el problema.

La 275, que suspende un depósito de cuentas, sin acompañar informe de auditoría si existe pendiente en el registro un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría.

La 278, que, a vueltas con el juicio de suficiencia notarial de los poderes, dice que si el notario hace el juicio de suficiencia, interpretando el poder que tiene a la vista, el registrador no puede calificar dicho juicio de incongruente, en base a su propia interpretación distinta del poder. Además aclara que un poder general mercantil es suficiente para dar facultades en relación a la firma electrónica de la sociedad.

La 279, determinando que es  inscribible la cláusula estatutaria en la que se establecen distintos sistemas retributivos de forma alternativa para los consejeros ejecutivos, sistemas que serán debidamente concretados en la celebración del obligatorio contrato entre el consejero y la sociedad.

La 286, sobre la no posibilidad de cancelación de un nombramiento de auditor instada por la sociedad, cuando ese nombramiento e inscripción trae su causa por solicitud un socio minoritario excluido de la sociedad, mientras el proceso de exclusión no culmine con el pago de su cuota en el haber social.

La 294, que sobre convocatoria de junta reitera que pese a que la junta haya sido convocada judicial o registralmente, deben observarse los requisitos formales para su convocatoria legal o estatutariamente establecidos. También que la notificación fehaciente a los efectos del artículo 111 del RRM procede, aunque el administrador esté caducado.

La 295, que declara la posibilidad de pignoración de los derechos consolidados derivados de un plan de pensiones siempre que se subordine su ejecución al momento en que los mismos sean disponibles.

La 299, que en materia de reducción de capital en una sociedad limitada por restitución de aportaciones dice que si lo que se restituye o el precio de compra de las participaciones amortizadas es inferior al nominal, por la diferencia deberá o reducirse el capital por pérdidas o constituir una reserva voluntaria o indisponible.

La 312, casi innecesaria pues simplemente viene a decir que no es posible adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente, aunque tenga distinta forma social.

La 313, que en caso de dimisión de uno de los administradores solidarios para su inscripción basta con que el escrito de renuncia aparezca firmado por el otro administrador solidario, siempre que su firma esté notarialmente legitimada.

La 320, que reitera una vez más que la junta general debe ser convocada en la forma legal o estatutaria establecida y si esta es por correo se puede sustituir por el burofax siempre que su envío sea por el Servicio Postal Universal de “Correos y Telégrafos”.

La 340, muy interesante pues viene a decir que, si los estatutos establecen que la junta se podrá celebrar en el extranjero, pese a que ello no se ajusta a la Ley, debe pasarse por lo inscrito y por tanto son inscribibles unos acuerdos de una junta no universal celebrada en el lugar del extranjero señalado en los estatutos. También dice que si un acudo de la junta consiste en limitar o suprimir algunas actividades del objeto social existe modificación sustancial del objeto y por tanto derecho de separación de los socios.

La 347, sobre denominaciones sociales estableciendo que no es posible una denominación social con identidad fonética respecto de otra previamente inscrita, aunque existan pequeñas diferencias gráficas entre ellas.

La 354, clarificadora de que las aportaciones hechas a una sociedad y el concepto en que se hagan, deben expresarse con claridad en la escritura de constitución, evitando las dudas que puedan surgir acerca de quién es el real aportante. La duda estaba entre los socios de una sociedad civil o la propia sociedad.

La 355, que declara si lo que consta inscrito en el Registro de Bienes Muebles es un arrendamiento financiero, no es posible su cancelación con un mandamiento en el que se ordena cancelar una reserva de dominio.

La 370, sobre denominación social declarando, siguiendo en su línea de flexibilidad en la admisión de denominaciones, que aunque  las diferencias gramaticales entre unas denominaciones sociales y otras sean mínimas, si ellas hacen que no puedan confundirse en el tráfico, las denominaciones similares son admisibles.

La 380, también sobre denominaciones sociales reiterando que el cambio de una letra entre dos denominaciones es suficiente para considerarlas diferentes, siempre que esa letra implique diferencia gráfica y fonética. 

La 383, en la que la DG reitera su doctrina sobre el cierre del registro por motivos fiscales, y por falta de depósito de cuentas, y la prevalencia en general del principio de legalidad sobre el de prioridad en el Registro Mercantil. También declara que la eficacia de las copias electrónicas solo lo son para la finalidad para la que fueron expedidas.

CUESTIONES DE INTERÉS.
¿Son nulas por abusivas las comisiones por reclamación de descubierto y las comisiones por descubierto o excedido?

Traemos este mes dentro de la sección de cuestiones de interés, una sentencia del TS en la que fue ponente nuestro compañero Juan María Diaz Fraile. Se trata de la sentencia de 15 de julio de 2020 en recurso 4443/2017. En ella se perfila el concepto y la naturaleza de diversas comisiones bancarias, así como también el concepto de profesional derivado del tipo de contrato suscrito, y ello a los efectos de apreciar la posible abusividad de las mencionadas comisiones contenidas en contratos bancarios.  

Los hechos de esta curiosa e interesante sentencia son los siguientes:

— Una persona física es titular de una cuenta bancaria en la cual se cargaron, entre agosto de 2.006 y julio de 2.016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

— Ahora demanda en juicio ordinario que se declare la nulidad por abusividad, o alternativamente por falta de causa, de las comisiones por descubierto o excedido («liquidación del contrato») y de las comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas («gastos de reclamación saldo deudor»), y se condene a la demandada por aplicación del art 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubiera percibido o hayan sido abonadas por tales conceptos, más el interés legal y las costas.

— La entidad financiera se opone y el juzgado de 1ª Instancia desestima íntegramente la demanda porque: “(i) la actora no ha cuantificado su reclamación” aunque podía haberlo hecho al resultar del extracto bancario; en este sentido dice el juzgado que efectuadas las sumas resulta un cargo total de 244,87 euros; (ii) según la normativa bancaria las comisiones se fijan libremente siempre que respondan a “servicios aceptados o solicitados en firme por el cliente y respondan a servicios efectivamente prestados o gastos repercutidos”; (iii) dichos requisitos se cumplen en este caso al existir previos descubiertos sin saldo para cubrirlos; (iv) es decir que “sí se ha prestado un servicio de préstamo real ante dicho descubierto, por lo que se desestima la pretensión de anular por abusividad o falta de causa dichas comisiones de descubierto”; (v) en cuanto a las “comisiones por reclamación de descubierto (o posiciones deudoras vencidas), cumple también los citados requisitos legales” pues su devengo se produce por las gestiones realizadas por el banco ante un incumplimiento, siendo su importe de 39 euros lo que no se considera abusivo; (vi) además “dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión”; (vii) a estos efectos se le llamaba por teléfono o se le enviaban cartas  a la demandante aunque no existe “constancia documental de tales gestiones” “ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas”; (vii) tampoco la actora detalla los cargos por estas comisiones que según los extractos aportados ascienden a 381 euros.

— La Audiencia confirma la sentencia. Añade que hay que partir (i) de las características del contrato que era «cuenta 1/2/3 Pymes» para el ejercicio de su actividad profesional»; (ii) por ello la actora “carece de la condición de consumidor conforme el concepto normativo del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; (iii) “por ello sólo puede invocar la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad  a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; (iv) en cuanto a las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos”.

Hasta este momento llama la atención dos cuestiones planteadas al juez de 1ª Instancia y a la Audiencia: en primer lugar la escasa cuantía de la reclamación dineraria efectuada, pues es difícil que un particular llegue hasta el Supremo por poco más de 600 euros, salvo que se trate de una sentencia buscada exprofeso para que a partir de ello afecte a multitud de operaciones bancarias, y el hecho de que el demandante no discuta, como ahora veremos, la condición que le atribuye la Audiencia de no consumidor por el simple hecho de que la cuenta era una implementada por la entidad bancaria dirigida a la pequeña y mediana empresa. Como sabemos la condición de consumidor viene establecida por el artículo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 que considera como consumidor o usuario a «las personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión». Como vemos en principio es la finalidad del préstamo o crédito el que determina la condición de consumidor o no consumidor y no el tipo de contrato que se haya celebrado. Tratándose de autónomos como al parecer era este caso desconocemos si la entidad financiera exigió alguna prueba distinta de la mera declaración del interesado acerca de su condición o no de empresario, si es que exigió incluso esta, pero si no exigió prueba alguna e incluso nada se declaró en el contrato, dicha condición, dado que se alegaba la aplicación de la Directiva de 1993, y la abusividad de la cláusula, podía haber sido discutida, pero desde la primera instancia.

— Ante las dos sentencias negativas la demandante interpone recurso de casación por dos motivos:

Primero: “se funda en la infracción del artículo 1.303 del C.C., en relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993”. Para ello cita la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015, que estima que las consecuencias de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas van inseparablemente unidas a dicha declaración de nulidad, siendo aplicables de oficio “y que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia”.

Además, la sentencia recurrida impide la efectividad del Derecho de la Unión, ya que se vulnera la doctrina recogida en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 993/2011 de 16 de enero de 2012, y que la cuantificación de los importes se pueden derivar a ejecución de sentencia, o incluso a otro proceso distinto.

— Sobre estas alegaciones el TS hace las siguientes precisiones:

 Cuestión previa: la falta de la condición de consumidor de la demandante.

Como es lógico el TS lo primero que hace es considerar si la demandante es o no consumidor, dada su alegación de la Directiva de 1993 que protege a consumidores y usuarios.  Dice que de la sentencia de la Audiencia resulta la condición de no consumidor del demandante (art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Es decir que la Audiencia consideró que, dado que la cuenta sobre la que se produce la reclamación es una cuenta dedicada a empresarios, ello era suficiente para estimar que la persona que suscribió el contrato de apertura de dicha cuenta lo era. Lo curioso es que, como hemos visto,  la demandante no discute esta afirmación clara de la Audiencia, lo que hace que se convierta en una cuestión fáctica que ya no puede examinar el TS.

Por ello dice el TS que pese a no discutir si es o no consumidor basa su  demanda en preceptos que se tratan sobre el “previo control de abusividad de las cláusulas de los contratos con consumidores”. Control que en nuestro ordenamiento interno imponen los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, conforme a los cuales se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Preceptos que no son aplicables a los contratos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor”.

Es decir que en relación a las llamadas condiciones generales su control de contenido es diferente “según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, de forma que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores”.

Por ello las condiciones generales de contratos con no consumidores “cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC”.

En consecuencia, concluye el TS “en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar el control de abusividad – tampoco el de transparencia – (sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; y 57/2017, de 30 de enero)”, por lo que “no es aplicable el derecho de la UE, ni el control judicial de oficio de tales cláusulas”.

Ello lleva al TS a examinar exclusivamente la posible infracción del artículo 1303 del CC. En consecuencia, distingue:

Comisión por reclamación de descubiertos o posiciones deudoras.

Sobre ella dice que nuestra legislación financiera contiene normas sobre transparencia que van más allá de le legislación de consumidores y por tanto es aplicable al contrato que se examina.

 La fundamental norma es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De acuerdo con esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones en general a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

En concreto la comisión por reclamación de posiciones deudoras, es aquella “que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente”.

Esta comisión “para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Sobre esta base y teniendo en cuenta las características de la comisión establecida en el contrato, declara la validez de la misma.

Segundo motivo de casación.

Este motivo denuncia  “la infracción de artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, y la vulneración de la doctrina recogida en las sentencias de esta sala núm. 584/2008 de 23 de junio del 2008, y núm. 669/2001 de 28 de junio del 2001, que consideran, en todo caso, que (i) las comisiones bancarias, deben tener una justificación autónoma, ya que, únicamente se pueden repercutir comisiones bancarias por servicios efectivamente prestados o por gastos que la entidad bancaria haya tenido que soportar y sean imputables al cliente; y que (ii) son los intereses de demora pactados en contrato y no las comisiones por descubierto o excedido, las que vienen a resarcir a la entidad bancaria por el incumplimiento o retraso del deudor en las obligaciones de pago contraídas”.

En definitiva, discute si los cargos en cuenta por estas comisiones responden a servicios efectivamente prestados por el Banco, defendiendo que no son procedentes pues son los intereses de demora pactados los que compensan a la entidad por el incumplimiento del cliente.

Alega también que, aunque no haya duplicidad en el pago sí existe falta de reciprocidad y “que no resulta acreditado que de manera cumulativa al cobro de comisiones se repercutan también intereses de demora al cliente, sin exigir una justificación objetiva del devengo de la citada comisión que sólo puede responder a un servicio prestado o a un gasto que la entidad bancaria haya tenido que soportar adicionalmente”. Además dice que la sentencia recurrida “equipara erróneamente intereses de demora con comisiones por descubierto, no siendo equivalentes, pues el ordenamiento jurídico únicamente reconoce la función indemnizatoria por el incumplimiento de la obligación de pago a los intereses de demora”. Todo ello deriva en una falta de causa “por su incompatibilidad para sancionar el impago, función que corresponde exclusivamente a los intereses de demora”.

Con apoyo en la reciente sentencia 176/2020, de 13 de marzo, pasa a examinar la otra comisión debatida.

La comisión de descubierto o excedido en cuenta.

Sobre su concepto y naturaleza nos dice que “según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una «facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas».

Realmente, por tanto, la operación que consiste en hacer cargos en una cuenta con saldo insuficiente supone una operación de crédito, lo cual ya había sido reconocido por la legislación y la jurisprudencia. En definitiva, se trata de conceder un crédito por la cuantía necesaria para hacer el cargo correspondiente.

Además, este servicio bancario también ha sido reconocido normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1

Ello supone una facilidad crediticia al representar una cantidad “de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal”.

La regulación concreta de esta figura de «descubierto tácito», se contiene en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, del que resulta: “(i) que entre la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor (en caso de «descubierto tácito importante») figura la relativa a «las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables» – art. 20.3, d) -; y (ii) que en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.

La regulación señalada es coherente con el artículo 315 del Ccom según el cual es libre la determinación del interés del préstamo y que “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”.

El Banco de España también aboga por la licitud de la comisión siempre que cumpla los requisitos que hemos señalado para su validez.

Es una comisión “distinta a la comisión por reclamación de posiciones deudoras (sentencia 566/2019, de 25 de octubre), pues cada una de ellas retribuye servicios distintos”. Como hemos visto la comisión de reclamación de posiciones deudoras “retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, la comisión de descubierto retribuye la facilidad crediticia que concede la entidad a su cliente”.

Como consecuencia de todo lo dicho concluye el TS señalando las características de esta comisión: “(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no sea aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período”.

Para terminar el deslinde las comisiones examinadas el TS va a examinar las diferencias entre los intereses de demora y la comisión de descubierto.

Distinción entre intereses de demora y comisión de descubierto.

Son conceptos totalmente distintos por responder a caracteres y finalidades diversas

Dice el Supremo que la comisión de descubierto, tiene como finalidad la retribución de un servicio que se presta al cliente, “que en la práctica supone una nueva concesión de crédito”. Aquí no existe un incumplimiento o un retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, sino una “facilidad crediticia concedida voluntariamente por el banco, lo que da lugar al nacimiento de la obligación de su restitución y del pago de la correspondiente contraprestación en forma generalmente de comisión, que se liquidará periódicamente en los términos contractualmente previstos, dentro de los límites legales”. Es decir que cuando el banco en una cuenta con saldo insuficiente permite cargar unos recibos o atiende unos cheques emitidos por el acreditado, le está concediendo de forma tácita un nuevo crédito que se regulará por lo que se haya previsto en el contrato.

En cambio “los intereses de demora tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 CC”.

Lo anterior ha sido doctrina constante el TS, reflejada últimamente en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre. En ellas se declara de forma clara la “imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto”. De ello resulta la imposibilidad de “sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo, y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-)”.

Cláusula penal y descubierto en cuenta.

Ahora bien, cuestión distinta de todo lo dicho es que, ante un incumplimiento de sus obligaciones por el acreditado, lo que ocurre como dice el TS cuando se produce un cargo en descubierto, es que se pacte una cláusula penal. En estos casos y como dijo el Supremo en su sentencia 556/2019, de 25 de octubre, “conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena (sentencia 126/2017, de 24 de febrero)”. Es decir que la pena puede tener una doble función: o simplemente resarcitoria del daño causado al acreedor “o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio (sentencia 74/2018, de 14 de febrero)”.

Estas dos funciones se ven reflejadas en algunas normas de la UE “como el art. 28.2 y 3 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento y del Consejo, de 4, de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial”. Por ello concluye que “el art. 20.3, d) LCCC prevea en los casos de descubierto tácito la posibilidad de devengar «penalizaciones, gastos o intereses de demora» (previsión paralela a la contenida en el art. 18.2 -«rebasamientos»- de la Directiva 2008/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008)”.

Centrándose finalmente en el supuesto de hecho enjuiciado, dice que no ha existido duplicidad de pagos y “que el descubierto tácito (servicio de concesión de facilidad crediticia en los términos en que lo hemos descrito) ha sido real y efectivamente prestado durante un amplio periodo de tiempo (entre 2006 y 2016).

Por ello concluye que estamos “en presencia de un contrato oneroso con causa existente y lícita (concesión del crédito en que consiste el descubierto para el deudor y cobro de la comisión para el acreedor), conforme a los arts. 1.274 y 1.275 CC, pues el servicio se produjo, hubo reciprocidad en la prestación de servicios, la “comisión se fijó en el contrato en atención al importe de los descubiertos, con el resultado de cantidades fluctuantes en función de dichos excedidos durante los sucesivos periodos de liquidación (si bien de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que se cobraron cantidades inferiores a las resultantes de las previsiones contractuales), y no constan incumplidos los límites cuantitativos contractuales y legales, incluso tomando como referencia los fijados para el caso de los contratos con consumidores (2,5 veces el interés legal del dinero que impone el art. 20.4 LCCC)”.

Conclusiones.

De todo lo dicho extraemos estas mínimas conclusiones:

— En contratos con no consumidores, las condiciones generales sólo debe cumplir con el requisito de incorporación, dado que se consideran cláusulas negociadas en la que no cabe el control de abusividad, ni de transparencia.

 — Las comisiones bancarias en general para su licitud exigen que el servicio haya sido solicitado por el cliente el cual debe ser informado de su cuantía, y que el servicio haya sido efectivamente realizado.

 — Las comisiones de descubierto son una facilidad crediticia concedida al cliente.

— Las comisiones por reclamación de posiciones deudoras compensan a la entidad financiera por las gestiones hechas para su recuperación. Ello es así pues si fueran de aplicación automática se consideran abusivas en los contratos con consumidores.

— Por su parte los intereses de demora indemnizan los daños y perjuicios causados por la morosidad del cliente.

— El cobro de comisión de descubierto y de interés de demora de forma simultánea no es posible.

— No obstante, si lo pactado fuera una cláusula penal esta puede tener la doble finalidad de resarcir el daño causado al acreedor y simplemente el de una pena que debe soportar el deudor por el incumplimiento de su obligación. Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

— Que, aunque el problema se plantea con un no consumidor, la doctrina resultante de esta sentencia es aplicable a contratos con consumidores siempre que respecto de estos se cumplan los requisitos de transparencia, incorporación y no abusividad por evidente falta de proporcionalidad o por otros motivos que le pudieran ser aplicables (Vid, sentencia TS de 25/10/2019).

– Precisamente la indeterminación o falta de claridad en los relativo a intereses de demora y comisión, es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

 

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PORTADA DE LA WEB

Pico Mulhacén (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil agosto 2020. Expertos y auditores. Nuevos requisitos del art. 348 bis LSC.

JAGV, 23/08/2020

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Destacamos

— La Instrucción de 22 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la remisión telemática al Registro de Bienes Muebles de contratos privados de financiación suscritos mediante un sistema de identificación y prestación del consentimiento basado en firmas no criptográficas. Trata de facilitar y popularizar la presentación telemática en el Registro de Bienes Muebles de contratos privados con firma OTP o “one time password”, es decir de claves previamente concertadas (o similares). Para ello deberá insertarse en el contrato la pertinente “cláusula autorizatoria”. Es un paso más del que ya se dio en su día por medio de las Instrucciones de la DG de 23 de octubre de 20013 de diciembre de 2002, así como la Resolución-Circular de 13 de septiembre de 2011.

— El Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Sus aspectos mercantiles se concretan en la suspensión del derecho de separación por falta de pago de dividendos del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hasta el 31 de diciembre de 2020. Con ello se pretende evitar tensiones en la tesorería de las empresas.

— El Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda. Es de interés en cuanto a la regulación de las moratorias de préstamos hipotecarios y no hipotecarios.

— La Circular 4/2020, de 26 de junio, del Banco de España, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios. Por medio de ella se desarrollan   las normas, principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria que se refiera a productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión.

Disposiciones autonómicas

No hay en este mes ninguna de interés mercantil.

RESOLUCIONES

Nota: Debido al gran número de resoluciones publicadas durante julio, se dejan para el informe de agosto las que aparecen en el BOE de los días 30 y 31 de julio.

RESOLUCIONES PROPIEDAD

La 168, según la cual no es posible que con el mandamiento ordenando cancelar la nota marginal de expedición de certificación de cargas se proceda a la cancelación de la garantía hipotecaria. Para ello será necesario el consentimiento del acreedor manifestada en documento público o reconocida por sentencia dictada en un procedimiento seguido contra él.

La 174, que confirma la posibilidad de inscripción a favor de fondos de titulización hipotecaria, no obstante carecer de personalidad jurídica. A estos efectos deberá presentarse la copia auténtica de constitución del fondo.

La 175, que establece que la sustitución vulgar para el caso de renuncia del heredero forzoso sólo cabe en el tercio de libre disposición, o para mejorar a algún legitimario, o bien cuando los designados sustitutos son los mismos colegitimarios del renunciante o legitimarios de otro grado.

La 176, que sigue admitiendo la inscripción de escrituras de reconocimiento de dominio en los casos de representación indirecta.

La 178, según la cual la sociedad de gananciales se disuelve con la sentencia firme de divorcio, sin que haya efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda. Es decir que la separación de hecho durante la tramitación no produce efecto alguno y si durante ese período se adquiere algún bien por uno de los cónyuges será presuntivamente ganancial.

La 183, que establece que si una nota de calificación es revocada por defectos formales no significa que el documento presentado tenga que ser inscrito, sino que el registrador debe emitir una nueva calificación subsanando las deficiencias formales, pudiendo incluso poner nuevos defectos, pues en todo caso ha de primar el principio de legalidad de los actos jurídicos que acceden al Registro.

La 185, según la cual no es posible ejecutar en un mismo procedimiento hipotecario varias hipotecas que garantizan obligaciones diferentes, aunque inicialmente hubieran sido una sola obligación.

La 189, que de forma clara dice que el mero anotante de un embargo no puede solicitar la cancelación por caducidad –legal o convencional— de una Condición resolutoria.

La 211, que reitera que la responsabilidad por intereses de demora puede ser inferior a la cuantía legal máxima del interés de demora, pero nunca superior.

La 214, sobre la posible inscripción de documentos públicos otorgados en el extranjero diciendo que la equivalencia formal y material entre el documento notarial otorgado fuera de España y el otorgado por notario español es un requisito esencial.

La 217, que nos viene a decir que no cabe reinscribir a favor del vendedor por ejercicio de la condición resolutoria por impago, sin consignar el precio a favor del comprador, aunque éste consienta y se allane tras ser requerido, y ello, aunque no haya cargas posteriores.

 La 224, que en un caso de ejercicio del derecho de opción de compra dice que deben consignarse, a favor de titulares de cargas posteriores, las cantidades que el optante entregue al ejercitar la opción (y que no retenga para la asunción y pago de cargas preferentes).

La 229, según la cual la rectificación de un error en el registro aunque sea material si la rectificación de dicho error puede afectar a terceros, su rectificación exige el consentimiento de los mismos.

La 232, que establece que si el pago se hace por compensación, dado que es una forma de extinción de las obligaciones, no se le puede aplicar la normativa sobre control de los medios de pago.

La 241, según la cual no cabe fijar un vencimiento de la hipoteca superior al de la obligación garantizada pues, al ser la hipoteca accesoria de la obligación, aquélla se extingue al extinguirse la misma.

La 243, que admite la inscripción del pago del dividendo de una sociedad por medio de la entrega de un inmueble, siendo la causa de la transmisión el propio acuerdo de la junta general de la sociedad.

 La 249, que dice que, en una entidad concursada, una vez inscrito el convenio, si existe una anotación de embargo posterior el registrador no puede negarse a expedir la certificación de dominio y cargas.

La 251, que permite la ejecución por importe superior a la cobertura hipotecaria y adjudicarse el sobrante (sin consignarlo) aunque haya un ulterior acreedor anotante, si éste es posterior a la Nota marginal de Certificación de cargas extendida al inicio de la ejecución.

La 254, que dice que una vez expedida la certificación de dominio y cargas, si se inscribe una cesión del crédito hipotecario, no hay obstáculo en inscribir la adjudicación, aunque la ejecutante no sea ya la titular registral del crédito.

La 259, interesante en cuanto declara que las sentencias declarativas pueden inscribirse directamente si tienen por si un contenido inscribible. Las de condena no, ya que exigen una actuación por los condenados.

La 262, según la cual la publicidad registral no debe comprender los datos personales sin que se acredite también un interés legítimo respecto a ellos, al ser ajenos a la finalidad propia de la institución registral.

La 263, reiterando una vez más que cuando una sentencia se dicta en rebeldía se precisa para su inscripción que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. Ello sin perjuicio de pueda practicarse anotación preventiva.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 172, que establece que a los efectos del art. 111 del RRM, si la primera notificación notarial presencial no surte efecto, por no poder entenderse la notificación con el requerido o su representante, es necesaria una segunda notificación por correo certificado con acuse de recibo.

La 173, según la cual para inscribir la renuncia de un administrador solidario, es suficiente que la notificación a la sociedad se haga en su nuevo domicilio, aunque dicho domicilio no conste inscrito. Es decir que en estos casos no juega el principio de tracto sucesivo en el registro Mercantil. Es de hacer notar que la escritura de cambio de domicilio de la sociedad estaba presentada y defectuosa.

La 180, según la cual se puede inscribir un acuerdo de disolución de sociedad y nombramiento de liquidadores, aunque los administradores cesados no consten inscritos. Se trata de evitar inscripciones puramente formularias.

La 187, que establece que es inscribible una escritura de renuncia de administrador de una sociedad, aunque existan presentados documentos cuya inscripción no pueda hacerse por cierre del registro por falta de depósito de cuentas.

La 196, interesante pues dice que el presidente de la junta no puede dar como asistente a un socio y después negarle su derecho a votar en la junta. Pura congruencia.

La 199, originadora de polémica pues aparte de ratificar que el embargo de participaciones origina un derecho de adquisición preferente y es causa de exclusión, permite que  la votación en junta general pueda ser secreta siempre que se dejen a salvo aquellos supuestos en que no sea legalmente posible.

La 209, según la cual una escritura calificada, recurrida la calificación y confirmada esta por la DG, aunque vuelva a presentarse y se ratifique la calificación, no puede ser objeto de resolución en recurso gubernativo, debiendo los interesados, en su caso, acudir a los tribunales ordinarios.

La 212, muy interesante por lo facilitadora de trámites pues permite que si  una marca hipotecada caduca y a esa misma marca se le asigna un nuevo número de registro en la OEPM, el supuesto se asimila al cambio de número o calle de la finca hipotecada, que se hará constar por nota marginal previa acreditación de ello por el registro competente, sin necesidad del consentimiento del acreedor hipotecario, el cual por otra parte también puede solicitarlo.

La 215, que en su línea de flexibilizar la asignación de denominaciones sociales dice que basta la existencia de una letra distinta entre dos denominaciones sociales para considerarlas diferentes. Esa letra debe marcar una diferencia gráfica y fonética.

La 220, que siguiendo su doctrina sobre el art. 98 de las leyes 24, establece que si el notario, con cumplimiento estricto de dicho artículo, interpreta que un poder es suficiente, salvo que ello sea erróneo de forma evidente y manifiesta, debe pasarse por su juicio de suficiencia.

La 226, que en un aumento de capital por compensación de créditos nos dice que el derecho de información específico es un derecho esencial y debe ser cumplido en la convocatoria de la junta y que, si LSC exige para el ejercicio de un derecho un plazo por meses, ese plazo no puede establecerse por días.

La 231, que reitera una vez más que si  la sociedad está de baja en la AEAT, no puede inscribirse la renuncia de un administrador.

La 245, que de forma terminante no admite una convocatoria informal de la junta general.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Resoluciones DG sobre expertos y auditores. Nuevos requisitos del artículo 348 bis de la LSC.

Traemos a este informe una parte de las resoluciones más interesantes de la DG dictadas en el primer trimestre de este año de 2020, sobre nombramiento de auditores y expertos. En alguna de ellas ya se contempla la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC sobre el derecho de separación por falta de pago de dividendos.

Reseñamos a continuación un extracto de todas ellas.

Resolución de 13/02/2020: permite, previa petición a la DG que accede a ello, nombrar como auditor excepcional para un ejercicio, al nombrado por la Sociedad para los ejercicios siguientes.

— Resolución de 12 de marzo de 2020: permite el ejercicio del derecho de separación de unos menores socios, por sus padres sin necesidad de autorización judicial y ello aunque el patrimonio social esté compuestos exclusivamente por inmuebles.

— Resolución de 3 de enero de 2020: interesante pues de ella resulta que el registrador, en expediente de nombramiento de experto, no debe calificar los requisitos de válida constitución de la junta, sino que debe atender exclusivamente si los requisitos para el ejercicio del derecho se cumplieron o no.

— Resolución de 14 de enero de 2020: fundamental pues en ella la DG entra en el examen del nuevo requisito del artículo 348 bis de que, para ejercer el derecho de separación es también necesario existan beneficios en los tres ejercicios anteriores. En el caso de la resolución fue la registradora la que examinó los depósitos de cuentas de la Sociedad y vio que dicho requisito no se cumplía denegando de plano la solicitud. No obstante creemos que ante este nuevo requisito y el relacionado con él del reparto del 25% de los beneficios en los cinco años anteriores, lo procedente será devolver la instancia al solicitante que no mencione el cumplimiento de dichos requisitos. Si en la solicitud debe justificarse la celebración de la junta, el voto en contra y la protesta, como requisitos necesarios, creemos que estos nuevos requisitos también deberán ser puestos de manifiesto en la solicitud.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: en ella estudia la DG el concepto de interesado e interés legítimo a los efectos de solicitar la auditoria del art. 40 del Código de Comercio: lo hace con gran amplitud y flexibilidad.

— Resolución de 26 de febrero de 2020: importante, más que por el expediente de nombramiento de experto, por el estudio que hace sobre el derecho de separación del socio por modificación del sistema de transmisión de participaciones sociales. Para la DG cualquier modificación, sea o no trascendente, origina el derecho. Y si de lo que se trata es de adaptar el sistema a una modificación legal, el cambio en el sistema de transmisión debe limitarse a eso, sin ni siquiera utilizar las posibles opciones que conceda la Ley.

1.- NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES.

Expediente 2/2020 sobre nombramiento de auditor excepcional.

Resolución de 13/02/2020.

Hechos: Por parte de un registro mercantil se remite expediente a la DGRN para el nombramiento de auditor, ejercicio de 2018, por concurrir circunstancias excepcionales conforme el artículo 356 del RRM.

Por la Sociedad se alega que el auditor nombrado para el ejercicio de 2018, ha renunciado de forma inesperada a su cargo por supuesta colisión de intereses siendo imposible el nombramiento de uno nuevo por transcurso de los plazos para ello y solicitando se nombre auditor para dicho ejercicio al ya nombrado por la sociedad para los ejercicios 2019, 2020 y 2021.

Por parte de la registradora se informa favorablemente la petición pues queda justificada por el volumen económico de la Sociedad, por el hecho de constar inscritos los nuevos auditores y porque estos se encuentran ya realizando labores de auditoría.

  Resolución: La DG accede a lo solicitado autorizando que se nombre auditor al designado por la sociedad.

Comentario: Traemos a colación esta resolución, pese a que su sentido es similar al de otras muchas dictadas al amparo del artículo 356 del RRM, para poner de manifiesto, una vez más, la flexibilidad mostrada por la DG en estos especiales expedientes. Como vemos basta la mera renuncia del auditor anterior, una vez finalizado el ejercicio a auditar, y la existencia de uno nuevo nombrado para los ejercicios siguientes, para que ese auditor se haga cargo también de la auditoría vacante. En definitiva, el verdadero fundamento para realizar este nombramiento excepcional se basa en la falta de justificación económica para el nombramiento de un auditor distinto, fundamento que aunque no se ajusta a los que en otras ocasiones ha expresado el CD, entra dentro de la flexibilidad con que estos supuestos son tratados por la DG.

2.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. DERECHO DE SEPARACIÓN. NO REPARTO DE DIVIDENDOS. COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS.

Expediente 4/2020 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 12 de marzo de 2020.

Hechos: Por una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios constando  que, aparte de votar en contra del no reparto de dividendo, se hizo  constar la protesta por la ausencia de reparto de dividendos. A la vista de ello la junta hace una propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada. Es de hacer constar que la junta fue universal.

La Sociedad se opone y basa su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes de los menores, pues estima que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participacines no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. Que además el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que a la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al no tenerla en cuenta y que que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre.

Resolución: La DG confirma la resolución del registrador.

Doctrina: Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible  dado que el derecho de separación no es una transmision voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era mas frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además es obvio que  “no cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y respecto de que “el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, aunque de ese acuerdo pueda derivarse un derecho de separación, y el hecho de que existan pérdidas de ejercicios anteriores no cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social.

Por último en cuanto a la constancia de la protesta lo esencial es que conste en el acta de modo explícito sin que sea exigible el uso de una forma sacramental, es decir que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesta válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG, de que  el “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

Comentario:  Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusive por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom según el cual “En la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad o incapacitadas, obrarán el padre, madre o tutor de éstas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquéllos contraigan para con éstos por haber obrado con dolo o negligencia”. Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos o de los afectados por una incapacidad sin límite ni cortapisa alguna.

Por lo demás, en cuanto a los otros problemas que se plantean en el recurso la DG no hace sino recordar su doctrina ya expuesta en otras resoluciones.

3.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. CELEBRACIÓN DE JUNTA. SU VALIDEZ.

Expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Resolución de 3 de enero de 2020.

Hechos: Se solicita por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

    En la junta celebrada votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  La junta, que no fue universal, asistiendo solo  dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría y firmada por ambos. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta

La  sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes,  no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, dado que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto. Que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esa cuestión, en su caso, corresponde al juzgado su resolución.

Resolución: La DG revoca la resolución del registrador.

Doctrina: Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello, todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

Por tabto, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil  el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria puede confundirse  con la función  derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario aceptando los asistentes  la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo  aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas cocnretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento  “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Comentario: interesante resolución pues de ella resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

4.- DERECHO DE SEPARACIÓN. NOMBRAMIENTO DE EXPERTO. REQUISITO DE OBTENCIÓN DE BENEFICIOS DURANTE LOS TRES EJERCICIOS ANTE