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Informe mercantil mayo 2022. Artículo 40 CCom: nombramiento de auditor a instancia de socios o de terceros.

JAGV, 22/05/2022

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.
   Esquema del artículo 40 Código de Comercio.

El artículo 40 del Código de Comercio según su redacción por la Ley 16/2007, de 4 de julio, estableció la posibilidad de que a petición de persona con interés legítimo el juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, podría proceder al nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la contabilidad del empresario no solo persona jurídica, sino también persona física.

Con posterioridad la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, en su disposición final segunda vino a dar una nueva redacción al precepto cambiando la competencia para el nombramiento de ese auditor del Juzgado al Secretario Judicial, hoy Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y al Registrador Mercantil(RM).

En síntesis, la norma sobre el nombramiento de auditor viene a establecer lo siguiente:

Sujeto obligado: todo empresario.

Solicitante: cualquier persona con interés legítimo.

Cuentas a auditar: cuentas anuales normales y consolidadas, en su caso.

Competencia para el nombramiento: LAJ o RM, del domicilio del empresario.

— Requisito previo al nombramiento: exigencia al solicitante de provisión de fondos para pago del auditor.

— Posible oposición: prueba documental de que no procede o de que el solicitante carece de legitimación.

— Procedimiento: si lo hace el LAJ será el procedimiento de la LJV, si el nombramiento es del registrador el procedimiento del RRM.

— Auditor a designar por el registrador mercantil: por el mismo turno que el auditor a designar a petición de la minoría (art. 265.2 de la LSC).

— Posibles recursos: ante el juez de lo mercantil, tanto si se accede al nombramiento como si se deniega.

— Trámites posteriores al nombramiento: el auditor entrega su informe al solicitante y al que lo hubiera nombrado.

— Resolución sobre pago de gastos de la auditoría: si el informe es con opinión denegada o desfavorable, se acordará, por el LAJ o por el RM, que el “empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante”.

— Causas de denegación de la solicitud: se deniega si consta inscrito en el registro Mercantil un auditor, antes de la solicitud, para el ejercicio solicitado, o si tratándose de sociedades u otras personas jurídicas obligadas a la auditoría de sus cuentas, no hubiera finalizado el plazo para su nombramiento.

— Independencia de este derecho de otros concedidos por la Ley: el ejercicio de este derecho es independiente del que se pudiera tener a la designación de auditor por otras normas legales, y también es independiente del posible derecho al acceso de la contabilidad del empresario. 

   Breve comentario.

De la norma que hemos diseccionado más arriba procede destacar los siguientes puntos:

— Afecta a todo empresario y no sólo a las sociedades. El concepto de empresario es muy amplio y por tanto comprenderá toda persona física o jurídica que con habitualidad ejerza el comercio, es decir lleve a cabo una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. Y por supuesto a aquellas sociedades que lo sean por razón de su forma y al llamado empresario individual de responsabilidad limitada.

— Dado que afecta a todo empresario, el solicitante en principio podrá ser cualquier persona: no es necesario que si se trata de sociedades sea uno de los socios. Después lo veremos con más detalle.

— Se elimina, respecto de las sociedades uno de los mayores problemas que presenta el nombramiento de auditor a petición de la minoría del art. 265.2 de la LSC, como es el pago de los honorarios del auditor. Quizás, aunque ello supondría restringir los derechos de los minoritarios, el sistema de pago que se establece en el artículo que examinamos se podría aplicar al caso del artículo 265.2 de la LSC.

— El art. 40 habla solo de oposición por parte de la sociedad: se trata de un lapsus de la Ley pues obviamente si el derecho se ejercita frente a un empresario individual este también podrá oponerse al nombramiento.

— Aunque el art. 40 dice que la resolución, sin distinguir si se trata de la del LAJ o la del RM, será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, lo cierto es que, si se trata de nombramiento hecho por el registrador, la DG, como ahora veremos, asume la competencia para resolver un recurso que accede al nombramiento de auditor. Su fundamento está en que si el nombramiento lo hace el RM, el procedimiento aplicable será el del RRM y en este procedimiento el recurso que se contempla es ante la DGSJFP.

— Cuentas anuales a verificar: no dice nada la norma, por lo que podrán ser cualquiera de los ejercicios ya transcurridos cuando se haga la petición, con la limitación de seis ejercicios conforme al artículo 30 del Código de Comercio.

— Lo fundamental para solicitar la auditoría es que el solicitante tenga un interés legítimo.

   Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.

Sobre este punto del interés legítimo que debe tener el solicitante para que se acceda al nombramiento de auditor ya se ha pronunciado nuestra DGSJFP en un recurso sobre nombramiento de auditor al amparo del artículo que estudiamos.

Se trataba del expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor, que dio lugar a la resolución de 26 de febrero de 2020 que resumimos a continuación:

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa que, en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, (i) su derecho de información no fue debidamente satisfecho, (ii) que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas, (iii) que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, (iv) que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida,  por delito continuado de administración desleal,  por delito societario y  por falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda la información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

La DG confirma la resolución del registrador.

La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta (vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse: expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información que se alega es un derecho distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación». (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom “puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia entre uno y otro derecho en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, pues en un caso son a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que, si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

   Conclusiones.

La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio o defensa de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la empresa, con forma societaria o no, bien por impago de sus salarios, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la empresa, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero, como hemos visto por los hechos de esta resolución, bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que, si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento. Es decir que para la DG, al igual que ocurre con la legitimación necesaria para los nombramientos de auditores a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, se presume que el interés exigible en este expediente es bastante difuso y que el hecho de pedirlo, máxime cuando tiene que provisionar los gastos del auditor y puede perderlos, es en principio indicativo de que ese interés existe y será la sociedad la que deba desvirtuar cumplidamente las afirmaciones del solicitante.

Pese a ello por parte del registrador es muy importante la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. En consecuencia el registrador ante una petición al amparo del artículo 40 del Ccom siempre deberá tener muy presente las condiciones que, según la resolución que resumimos,  pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos, pese a la flexibilidad mostrada por la DG en este expediente. Lo más difícil será acreditar ese interés legítimo lo que en principio exigiría una prueba por escrito como ocurre en este caso con las querellas o impugnaciones de acuerdos existentes.

   Artículo 40 Código de Comercio.

Se transcribe a continuación el artículo examinado.

Art. 40.

1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental          de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el       Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno     reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De incidencia en el ámbito mercantil, aunque no de forma directa, reseñamos las dos siguientes disposiciones:

La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en cuanto trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Existe una posible actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

El RDLey 9/2022, de 26 de abril, en cuanto permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas físicas o jurídicas relacionadas con la oligarquía rusa como consecuencia derivada de la invasión de Ucrania por el ejército ruso.

   Disposiciones Autonómicas.

— En Navarra citamos la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, en cuyo artículo 27 la Comunidad se obliga a facilitar la actividad económica de cooperativas o grupos de consumo y de productores eléctricos de proximidad, a fin de  “potenciar una economía baja en carbono y un consumo de kilómetro cero, con especial atención en aquellas comarcas que sufran un mayor despoblamiento, a los efectos de la aplicación de los principios de cohesión social y territorial”. También el artículo 58 según el cual en el plazo de 18 meses debe establecerse una tipología  de empresas, incluidas las explotaciones agrícolas y ganaderas, con la finalidad de que calculen y publiquen su huella de carbono, Curiosamente cuando se desarrolle esta norma, se debe tomar en consideración “las diferentes huellas de carbono asociadas a patrones de consumo de mujeres y hombres,…”. Como es habitual en estos casos se crea un nuevo organismo autonómico que será un “Registro de huella de carbono”, registro que ya existe en otras CCAA (Andalucía, Asturias…) y que duplica el registro nacional creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.

Tribunal Constitucional

Destaca la Sentencia 44/2022, de 21 de marzo de 2022, sala Primera en el Recurso de amparo 3171-2021, en la que se da amparo en aplicación de la doctrina relativa a la ausencia del control judicial sobre las cláusulas abusivas al amparo del Derecho de la Unión Europea (STC 31/2019, de 28 de febrero). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues el juez no examinó en ningún momento del procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

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RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 127, muy interesante pues ante una venta en escritura pública en la que se hacía referencia a que el bien había sido vendido con anterioridad en documento privado, confirma la nota de calificación basada en dicha manifestación.

La 133, que declara no inscribible la aportación de un bien a una sociedad en un aumento de capital, cuando dicho bien está sujeto a una prohibición de enajenar en un procedimiento administrativos lo que supone la efectividad de la prohibición incluso para actos de enajenación anteriores a la prohibición.

La 136, que la traemos a colación en cuanto es un recordatorio de que en caso  de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

La 144, que determina que la doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. Se trataba de una elevación a público de documentos privados.

La 146, que en un ejercicio de realismo viene a determinar que la notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución, estableciendo además que, si el juez dice que las notificaciones se han hecho conforme a la LEC, el registrador no puede entrar en su calificación.

La 152, que nos viene a decir la autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

La 154, recordando que la  partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

La 165, también simplificadora en cuanto dice que por regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Sólo sería necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 129, sobre traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera determinado que el órgano competente para el traslado será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

La 137, debatida y cuestionada por parte de la doctrina registral pues vino a establecer que, en caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

La 139, que permite que en estatutos se establezca como forma de convocar la junta general la del telegrama, siempre que se establezca que lo es con acuse de recibo. No nos parece muy adecuado ni aconsejable el hacer la convocatoria de la junta general por telegrama.

La 145, interesante en cuanto permite para las sociedades limitadas que en estatutos se establezca un sistema proporcional para la elección de los miembros del consejo de administración.

La 158, que en convocatoria registral de junta a petición de socios, permite que se en la resolución registral, según petición expresa, se indique que se celebrará ante notario, en cuyo caso los acuerdos no son inscribibles si no están reflejados en acta notarial.

La 159, que determina que, en una reducción de capital con amortización de acciones, es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

La 164, que plantea un caso curioso que puede suceder en registros mercantiles con varios titulares, pues si los documentos relativos a una misma sociedad se atribuyen a distintos titulares, es posible que se califiquen con defectos que son subsanados por los documentos asignados y calificados por los otros registradores. Parece aconsejable que todos los documentos relativos a una misma sociedad presentados de forma simultánea o al menos durante los 15 primeros días del asiento de presentación se asignen al mismo registrador.

La 167, muy básica pues de ella resulta simplemente que si la junta que toma los acuerdos es junta universal así debe constar en la certificación que se expida.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil abril 2022. Derecho separación por no reparto dividendos: ejercicio que origina el derecho.

JAGV, 19/04/2022

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  Planteamiento.

El artículo 348 bis de la LSC, de agitada vida, y que desde su puesta en vigor ha tenido una amplia, aunque polémica aplicación en el ámbito registral, regula el derecho de separación por no reparto de dividendos. Se concibió como una forma de protección de la minoría, frente a la reiterada no distribución de dividendos por parte de la mayoría.

Viene a establecer, desde su primitiva redacción hasta la vigente procedente de la reforma de 2021, que el socio que cumpla determinados requisitos tendrá derecho a separarse de la sociedad “en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

La expresión “ejercicio anterior”, cuya aprobación sin reparto de beneficios es el que origina el derecho de separación, ha sido diversamente interpretada por la DGSJFP y por el TS, intentando el CD, de una forma muy particular y contrariando su primitiva opinión, coordinar ambas doctrinas de muy difícil conciliación como ahora veremos.

En un principio, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920), sino que pudiera ser cualquier ejercicio cuyas cuentas se aprobaran en junta general y por tanto no el inmediatamente anterior. En consecuencia, si en una junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o cualquiera de los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia 104/2021, de 25 de febrero, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta. Ello produce la consecuencia de que si en un ejercicio se aprueban cuentas atrasadas, pensemos por ejemplo en una formulación errónea de las mismas, o en unas cuentas anuladas por impugnación judicial, o en una aprobación fallida por defectos de convocatoria de la junta, respecto de esas cuentas atrasadas que ahora son aprobadas, aunque hayan generado beneficios y se den los demás requisitos exigido en el artículo 348 bis de la LSC, no se va a poder ejercitar el derecho de separación.

A la DG, como veremos en la reseña de la resolución en materia de expedientes de expertos que resumimos a continuación, le pareció que dicha situación era anómala pues se hacía depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero si no lo hace corre el riesgo de que por negligencia o incluso mala fe de los administradores vea frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª), en otro expediente de expertos en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de dos ejercicios sociales pendientes y consecutivos. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba, como en la sentencia del Supremo, una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas. Fue una solución ingeniosa pues en la realidad, y dado que los socios obviamente tanto en una junta como en otra eran los mismos, se aprobaron las cuentas en la práctica de forma simultánea, aunque formalmente no fuera así. Pero la DG, teniendo en mente que la interpretación de ejercicio anterior debe ser anterior pero no de forma inmediata, se acogió a ese formalismo para reconocer el derecho del socio a separarse de la sociedad, o más bien el derecho del socio a que se nombre un experto para la valoración de sus participaciones. Esta doctrina se ratifica en posterior resolución de 14 de junio de 2022, en expediente 7/2021, que trae causa del expediente 173/2019, sobre nombramiento de experto.

  Resolución de 14 de junio de 2021.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta la inicial postura de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación.

No obstante, en la resolución que ahora resumiremos por ser un verdadero compendio del debate existente, el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, sigue optando por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

  Doctrina DGSJFP.

La resolución de la DGSJFP a la que nos referimos es la siguiente:

Se trata del expediente 27/2021 con resolución de 18 de febrero de 2022.

En ella se solicita por un socio nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente: que se celebró junta general en julio de 2021, bajo el orden del día de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020; que respecto del ejercicio 2019, se aprueban las cuentas por mayoría destinando el beneficio a reservas voluntarias con el voto en contra de la solicitante que hace expresa mención de su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos. En relación con el ejercicio 2020 se aprueban las cuentas anuales también con el voto en contra del hoy solicitante, pero en dicho ejercicio no existen beneficios.

Se cumplen todos los demás requisitos del art. 348 bis de la LSC.

La sociedad en principio no realiza alegación alguna.

La registradora mercantil deniega la solicitud pues conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero el derecho de separación sólo procede en relación al último ejercicio y por tanto en relación al ejercicio de 2020, en que no hubo beneficios.

La solicitante recurre en alzada. Alega que la sociedad obtuvo beneficios en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 mientras que en el ejercicio 2020 no los obtuvo y que la sociedad no convocó junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2019, pese al requerimiento que le hizo la hoy solicitante.

En definitiva y según dice en su escrito el ejercicio del derecho de separación “no se pudo realizar con anterioridad por causas que escapan del control e imputabilidad de la solicitante pues el órgano de administración, al parecer por dificultades con los informes de verificación de los ejercicios anteriores, ha venido sometiendo a aprobación de la junta general las cuentas anuales fuera de plazo y por otro, la situación derivada del COVID-19 ha retrasado en distintas sociedades la celebración de sus juntas generales”.

Añade que “si la administración no hubiera sometido también las cuentas anuales del ejercicio 2020 el derecho de separación estaría bien ejercitado, pero al someterse simultáneamente a aprobación de la junta resulta que no cabe su ejercicio. De este modo se burla el derecho de la minoría porque el órgano de administración ha decidido acumular en una sola convocatoria las cuentas anuales de varios ejercicios”.

La sociedad a su vez presenta un escrito al Registro en el que expone la mala fe y abuso de derecho de la solicitante, añadiendo que si no se aprobaron la cuentas fue por su culpa dado que solicitó el nombramiento de un auditor.

La DG desestimó el recurso y confirmó la decisión del registrador.

Lo primero que hace la DG es poner de manifiesto su intento de conciliar “su doctrina en relación a la interpretación del artículo 348 bis cuando el ejercicio del derecho de separación no se ejercita en relación al último ejercicio cuyas cuentas son objeto de formulación y aprobación, en su caso, y en relación a la propuesta de aplicación del resultado y la derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero”, en la cual funda la registradora su decisión.

A continuación, va a exponer cuál es el estado de la cuestión a la fecha de la resolución.

Dice que de este problema ya trató la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª).

La doctrina establecida en dicha resolución fue la siguiente:

— recordó su doctrina de las resoluciones de 16 de enero de 2020 (3ª) y la de 26 de febrero de 2020 (2ª).

— en ella dijo que el recurrente, que fue la sociedad, fundó su argumentación en la interpretación literal del artículo 348 bis que alude efectivamente a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles…”;

— sobre ello consideró que “no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio”;

— se funda en que debe tenerse en cuenta que “la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal)”;

— por ello “puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación”;

— pero, con gran sentido común añade que “el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación, cualquiera que sea su causa, no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan” todos sus derechos (información, asistencia a junta, voto, derecho de separación…);

 — con lógica deductiva considera que si se aceptara la interpretación contraria se llegaría “a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo (348 bis) no pudiera nacer en ningún caso”.

  Sentencia TS 104/2021.

Sentada su doctrina, que como vemos es totalmente favorable al ejercicio del derecho de separación en los casos planteados de retraso en la aprobación de las cuentas anuales, alude a la sentencia del TS 104/2021, de 25 de febrero, en la que se optó por una interpretación literal del artículo 348 bis; es decir que sólo cabe el ejercicio del derecho de separación en relación al ejercicio inmediato anterior al de la fecha de celebración de la junta.

Ahora bien, para aplicar su doctrina contraria a la del TS utiliza un ingenioso argumento, de difícil extensión a la generalidad de los supuestos que se dan en la vida real de las sociedades.

Efectivamente nos va a decir que el supuesto de hecho de la sentencia no se corresponde con el del expediente examinado pues en el caso la sentencia una junta general de 2017 aprobó las cuentas de los ejercicios 2015, 2014 y 2013 siendo este último el único en el que se produjo beneficio y respecto del que se ejercitó el derecho de separación”; es decir que hubo una acumulación de ejercicios en la misma junta y sólo respecto del primero de ellos en el tiempo se ejercitó el derecho de separación.

Pero en el caso examinado en la resolución no hubo una acumulación de ejercicios, sino que, en dos juntas convocadas para su celebración de forma consecutiva, se aprobaron en una las cuentas de un ejercicio y en otra las del que originó el derecho de separación que no era el inmediato anterior.

Por todo ello concluyó la DG que el “necesario equilibro entre la necesidad de que el ejercicio del derecho de separación se refiera a las cuentas anuales del último ejercicio aprobado y el hecho de que no se puede privar a ningún socio de un derecho individual, como es el del ejercicio del derecho de separación, por causas que escapan de su control e imputabilidad, aconsejan esta interpretación que, respetando la del Tribunal Supremo, impide que una presentación tardía de las cuentas anuales a su aprobación por la junta general, perjudique el derecho individual de los socios”.

En cambio, la resolución del propio CD de 14 de septiembre de 2021 (4ª), llegó a la conclusión contraria basándose en que fue en junta de enero de 2021 cuando se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, en que los beneficios se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

 En este caso no se reconoció el derecho de separación que se refiere “a un ejercicio, el 2018, que no es el último formulado sin contrariar frontalmente la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo referida”. Es decir que sería respecto el ejercicio de 2019 el que pudiera hacer surgir el derecho de separación de los socios.

  Resolución 18 de febrero de 2022.

Pues bien, en el caso de la resolución que provoca estos comentarios, la sociedad se reunió en junta en julio de 2021 para aprobar las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, en el que sólo el primero produjo beneficios.

Por ello dice que no se puede estimar el recurso del solicitante sin contrariar la doctrina del TS, el cual determinó que el concepto de ejercicio anterior al que alude el artículo 348 bis de la LSC, es el de la “anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general” y no cualquier otro ejercicio cuyas cuentas hayan sido aprobadas en la junta por acumulación en una junta de varios ejercicios.

Se apoya la argumentación del Supremo en que, aunque es una anomalía que en una junta se agrupe la aprobación de las cuentas de varios ejercicio, ello puede hacerse sin que sea motivo de impugnación y por ello “es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general”; y concluye que “en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.

  Conclusiones:

Pese a los intentos que hace el CD para coordinar su doctrina con la del TS, esa coordinación es difícil y también confusa.

De una parte, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920). Por tanto, si en la junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia citada por el registrador en su resolución, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta o incluso sólo respecto del ejercicio anterior a esa fecha, no cualquier ejercicio anterior.

Como se deduce de las distintas resoluciones de nuestra DG, al CD le parece que la doctrina del TS es perjudicial y limitadora de los derechos de los socios minoritarios, pues se hace depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia, o incluso buena fe, de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero ello supone una obligación para el socio de realización de una actividad extraordinaria y que si no la lleva a cabo puede ver frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP en el otro expediente de experto antes visto, en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de uno de los dos ejercicios sociales pendientes. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba como en la sentencia del Supremo una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta y conforme con el espíritu informador del artículo 348 bis, la inicial postura inicial de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación. No obstante, ya vemos que el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, aunque aclara de forma expresa que una sola sentencia no constituye “doctrina legal”, en el expediente que examinamos en que se da la situación que se daba en la sentencia del TS, opta por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

Lo que queda sin resolver, tanto en la doctrina del TS como en la de la DG, es si existe o no el derecho se separación si se convoca una junta para aprobar un solo ejercicio que no sea precisamente el inmediato anterior. Es decir, si existe derecho de separación si se convoca una junta por ejemplo en el año 2021, para aprobar las cuentas del ejercicio2019, ejercicio que puede necesitar una nueva aprobación por diversas causas, entre ellas la de que los administradores retrasaran su aprobación. De la doctrina del Supremo pudiera deducirse de forma limitada, que son posibles las dos posturas: es decir que por una parte debe ser el inmediato anterior, en cuyo caso no existiría derecho de separación, o bien que, al no existir acumulación de varios ejercicios, sí existe derecho de separación. En cambio, para la doctrina de la DG parece que en esos casos sí va a existir derecho de separación como lo admitió en el caso de aprobación de cuentas en dos juntas consecutivas, solución que debe ser idéntica aunque esas juntas no lo sean.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas. Inscripción de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 91, de clara aplicación en el ámbito mercantil, pues establece que para que la inscripción parcial sea posible es necesario que lo que no se inscriba no afecte a la esencialidad del negocio, e incluso tampoco procede esa inscripción parcial del título si pudiera dar lugar a una publicidad equívoca o dudosa. Lógicamente en la esfera mercantil deberá darse cumplimiento también a los demás requisitos exigidos por el artículo 63 del RRM.

La 100, sobre documentos extranjeros exigiendo que para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

La 103, confirmando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga tácita temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

La 109, sobre títulos inscribibles en la división judicial de una herencia estableciendo que cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición será título inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

La 110, sobre el NIE de un vendedor extranjero en documento privado elevado a público judicialmente y que está en rebeldía, exigiendo de forma terminante la expresión de su NIE, aunque la inscripción no vaya a practicarse a su favor.

La 119, que en materia de acreditación de medios de pago viene a decirnos que cuando el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

La 122, que en un pacto comisorio en una opción de compra, nos dice que sólo sería inscribible la opción si la misma es en garantía de una deuda, si es entre empresarios no consumidores, y si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a terceros que excluya el enriquecimiento injusto.

La 123, que, en una aportación de un inmueble en un aumento de capital a una sociedad, si ese inmueble está sujeto a una prohibición administrativa de no disponer, la aportación no es posible, aunque la escritura de aumento sea anterior a la prohibición. Como la inscripción del aumento ya se habrá practicado en el Registro Mercantil deberá procederse, en su caso, a la reducción del capital de la sociedad.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 87, que reitera la no posibilidad de practicar un depósito de cuentas sin acompañar la certificación aprobatoria de las mismas. La subsanación del defecto no puede hacerse vía recurso.

La 90, sobre presentación telemática de los depósitos de cuentas declarando que si la entrada del depósito de cuentas lo es fuera de las horas de oficina, su presentación se hará con la apertura del diario del día siguiente. Por tanto, aunque la fecha de entrada fuera antes de la entrada en vigor de la Orden JUS/794/2021, si la presentación fue una vez entrada en vigor la orden, esta le es aplicable en su totalidad.

La 97, según la cual, para poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad, es necesario que la cifra de capital que resulta de la hoja de la sociedad, coincida con la que resulta del balance presentado.

La 111, que establece la imposibilidad de efectuar el depósito de cuentas de una sociedad si la fecha de cierre del ejercicio que consta en las cuentas presentadas no coincide con la que consta en los estatutos inscritos de dicha sociedad.

La 115, muy interesante al tratar una vez más sobre los medios para realizar las convocatorias de junta, confirmado que si la convocatoria de la junta general se hace por correo electrónico o por correo certificado, solo será válida si la misma se realiza por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

La 125, confirmatoria de que las firmas de una certificación sobre cuya base se elevan a público unos acuerdos sociales deberán estar legitimadas notarialmente.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Marzo 2022. Modelo de estatutos de sociedad profesional.

JAGV, 21/03/2022

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
  Justificación.

Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).

No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.

No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.

En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.

  Modelo.

ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.

ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.  

ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).

Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.

Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.

ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.    

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero.  Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.

Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.

ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).

La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.

De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.

PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.

La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público.  En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.

ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional  podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.

ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.

  En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.

A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”. 

La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.

ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.    

Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.

El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.  

ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.

El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General. 

– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.  

– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.

– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.    

Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto. 

ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.

La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. 

Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.

La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.

ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.

Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática.  En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.

En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.

De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática,  y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:

– Un Administrador Único.

– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.

– Dos o más Administradores mancomunados.

En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.

– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.

CONSEJO DE ADMINISTRACION:

En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:

– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.

– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión.  En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.

– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.

– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.

– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.

La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.

ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.

ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:

A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.   

D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.

E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.

G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.

A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.

Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.

En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque   para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.

ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.

ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.

  Nota sobre separación de socios profesionales.

En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.

En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.

Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:

ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.

Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:

a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.

b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.

c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.

d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.

e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.

f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.

g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.

h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.

Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.

La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

  Nota final.

Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima  la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.

Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.

La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.  

La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.

La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.

La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.

La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.

La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.

La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.

La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.

La 42, aclarando que  en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona  jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.

La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.

La 53, reiterando que en  caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.

La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.

La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario  validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.

La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores. 

La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.

La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos. 

La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Cascada en el Caminito del Rey. Ardales (Málaga). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Febrero 2022. Pactos parasociales y pactos entre la sociedad y un tercero: ¿obligan a los socios?

JAGV, 12/02/2022

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
  Pactos parasociales.

Los llamados pactos parasociales son aquellos convenios entre los socios o entre estos y la sociedad que buscan disciplinar cuestiones no reguladas por los estatutos o completar las relaciones internas entre los socios y la sociedad. Estos pactos, fundados en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC, son en todo caso obligatorios para aquellos que los suscriben o celebran en los términos que ahora veremos.

Esos pactos parasociales, de conformidad con el artículo 28 de la LSC, se pueden incluir en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Ahora bien, lo normal es que estos pactos no tengan reflejo estatutario pues usualmente su contenido no es regulable en estatutos.  Este contenido puede concretarse en pactos de no agresión entre grupos de socios, en derechos de adquisición preferente fuera de las normas estatutarias, pactos de no competencia o de financiación de la sociedad por los socios, pactos de sentido del voto en determinados acuerdos, etc.

En todo caso es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 29 de la LSC, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, y que el artículo 533 de la misma ley obliga a la publicidad de los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas.

  Oponibilidad de los pactos.

Sobre su oponibilidad también es importante tener en cuenta que no serán oponibles aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley salvo que se tomen por todos los socios y también por la sociedad, aunque con el límite en estos casos de no poder incidir ni afectar a los posibles derechos de los terceros, como pueden ser los futuros socios, los acreedores de la sociedad o sus trabajadores. No serían oponibles tampoco aquellos que contradigan normas legales claramente imperativas.

Ahora bien cuando esos pactos  formen parte de un protocolo familiar sí se les puede dar publicidad registral en los términos del RD 171/2007, de 9 de febrero, que permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7), aunque en la generalidad de los casos los efectos de esa publicidad no es material sino de simple publicidad-noticia.

  Pactos entre la sociedad y un tercero.

Pero lo que queremos plantear en este informe es si un pacto o contrato celebrado por la representación de la sociedad, incluso con el acuerdo expreso de todos los socios, les puede obligar de forma que algunos de sus derechos esenciales, como el del dividendo, quedaran limitados por ese pacto.

  Resolución de la DG.

Este interesante problema se planteó en un expediente de la DGRN sobre nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación de un socio por no reparto de dividendos. Se trata del expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto en resolución de 10 de mayo de 2020.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

— Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

— Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

— La sociedad, es una sociedad mixta con participación pública.

—Con anterioridad al acuerdo de la junta se había celebrado un contrato entre la sociedad y un grupo financiero, por el que, a cambio de la financiación de la sociedad, esta se comprometía a no repartir dividendos hasta que se alcanzaran determinados parámetros económicos. Este pacto fue también suscrito por parte de los socios, los cuales además pignoraron sus acciones en su garantía.

La sociedad se opone al nombramiento alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo; 

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió el mencionado contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito;

 — que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— que parte de los socios también firmaron el contrato pignorando en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

Del expediente resulta que el solicitante no suscribió el contrato, aunque sí lo firmó el socio que le transmitió sus acciones.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles,  que la reforma llevada a cabo en el artículo 348 bis de la LSC por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de  beneficios legalmente distribuibles,  que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones  se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

  Decisión de la DG.

La DG confirmó la decisión del registrador.

Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

 Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”. 

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

  Conclusiones.

Es trascendente esta resolución en cuanto plantea la efectividad de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero, en materias propias de los estatutos de la sociedad, como es el reparto de dividendo.

Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal y a los socios firmantes. Pero si esos pactos no fueron trasladados a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados habría sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Lo que no plantea la DG es si ese pacto, en cuanto supone para los socios que lo firmaron una renuncia al derecho abstracto al dividendo, al menos durante determinado plazo o en determinadas condiciones, es o no posible, y si fuera posible, como debería reflejarse en los estatutos sociales. En principio esa modificación estatutaria en el sentido de no reparto de dividendos hasta que se dieran determinadas condiciones, sería inscribible, si bien en todo caso, al quedar afectados derechos individuales de los socios, deberán tenerse en cuenta los artículos 291 a 293 de la LSC sobre la tutela de los derechos de los socios ante modificaciones estatutarias.

Quizás el convenio con los acreedores debería haberse encauzado por el camino de la obligatoriedad para los firmantes de votar negativamente en las juntas generales al reparto de dividendos sin reflejo estatutario; aunque ello no hubiera evitado el derecho de separación de los no firmantes, como es el caso de la resolución, o incluso el de los firmantes que podrían incumplir el pacto sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, aunque con las posibles limitaciones vistas, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. Desarrolla una serie de normas, principios y criterios relativos a la publicidad sobre esos criptoactivos o monedas virtuales. Es importante para aquellas personas interesadas en la inversión en dichas monedas.

El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, sobre régimen jurídico del SAREB. Con la reforma se pretende una mayor presencia del FROB en el accionariado de la Sareb que, a partir de ahora, será mayoritariamente público. Para ello se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, declarando no aplicables al Sareb, el artículo 327 de la LSC relativo a la reducción obligatoria de capital por pérdidas, el 348 bis , sobre derecho de separación por no reparto de dividendos, y el 363.1.e) sobre disolución por pérdidas. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

  Disposiciones Autonómicas.

— Solo destacamos en Asturias la Ley 5/2021, de 23 de diciembre, de primera modificación de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas. Establece la posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, la celebración de la asamblea general por videoconferencia, por conferencia telefónica múltiple u otros medios electrónicos o aplicaciones informáticas, siempre que el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y así lo exprese en el acta, y la misma norma aplicada al consejo rector.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 4, estableciendo la no inscripción de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen. Dados los términos de la novación y las modificaciones del primer préstamo, no quedaba claro si lo que se constituía era o no una segunda hipoteca.

La 11, muy interesante pues como consecuencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, con la suspensión de plazos que trajo consigo, viene a declarar que el cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, que en tesis contraria a otras resoluciones declara que, si una calificación no debidamente fundamentada lleva a error el recurrente en cuanto al fondo de su recurso, la calificación será revocada, aunque en la realidad el defecto exista. Es decir que, en este caso, al contrario que ocurre en otros similares, la DG no resuelve conforme a derecho.

La 13, que, en un supuesto de nombramiento de consejeros por un plazo distinto al establecido en estatutos, nos dice que los consejeros de una sociedad anónima de forma imperativa deben ser nombrados por el plazo estatutario, sea el primer nombramiento o los sucesivos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Globo aerostático Geoparque Granada. Por JAGV

Informe Mercantil enero de 2022. Doctrina DGSJFP sobre fundamentación de las notas de calificación. Informe del registrador.

JAGV, 25/01/2022

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso. 
  Planteamiento.

La forma o estructura de la nota de calificación resulta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria según su reforma por la Ley 24/2001. De acuerdo con dicho precepto la nota de calificación deberá expresar “las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho…”, es decir los motivos o causas por las cuales el documento presentado a registración no es inscribible. A partir de la fecha de la reforma ha sido doctrina constante de la DGRN que todos los argumentos por los cuales el documento no pueda acceder al registro, deberán expresarse en la nota de calificación. Respecto al contenido del informe que el artículo 327 de la misma LH ordena que debe acompañarse al recurso, si el registrador mantuviera su calificación, en tesis de la DG, debe limitarse a cuestiones de mero trámite: deberá expresar los hechos que han llevado al recurso y por tanto sólo se hará referencia a la presentación del documento, calificación, notificación de la calificación, recurso, notificación, en su caso, al notario autorizante o al juez o autoridad de que se trate, y remisión a la DG. Por tanto, ese informe, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma, no debe contener argumentación alguna, jurídica o no, en relación con la nota de calificación y por supuesto tampoco debe incluir nuevos defectos o una nueva visión del defecto que consta en la nota.

No obstante, la misma DG, ante calificaciones insuficientes o no debidamente fundamentadas, si no causan indefensión en el recurrente y este ha podido argumentar lo que a su derecho convenga, siempre ha entrado en el fondo de la cuestión debatida. Y al entrar en el fondo siempre ha resuelto conforme a derecho: es decir que, aunque la nota fuera insuficiente o el defecto no estuviera debidamente expresado, la DG, ajustándose a lo que resulta del documento y al contenido del registro, resuelve aplicando los preceptos pertinentes, con independencia de que fueran o no citados en la calificación por el registrador.

  Primera resolución de la DG.

Pero la anterior línea que creemos se ha seguido de forma continuada desde el año 2001, y de la que podríamos citar múltiples ejemplos, se ha roto últimamente, desde nuestro punto de vista, con la resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Se trataba de un depósito de cuentas del ejercicio 2020: el registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor, añadiendo que ese informe es necesario, aunque el nombramiento de auditor sea con carácter voluntario, citando el art. 279 LSC y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.

El registrador califica así, aunque no lo explicita en la calificación, porque según la hoja de la sociedad existe nombrado un auditor en el ejercicio de 2019 por plazo de tres años. Dicho auditor fue revocado en el año 2021 y por tanto durante el ejercicio de 2020 la sociedad contaba con un auditor nombrado.

El recurrente en su escrito de recurso se centra en el hecho de la revocación del auditor por justa causa en el año 2021. En el recurso la sociedad alega que el nombramiento fue voluntario y que se revocó por justa causa en enero de 2021, lo que fue aceptado por el auditor. Cita la resolución de 6 de febrero de 1996, sobre la revocación de auditor alegando justa causa.

A la vista de los hechos anteriores, no así del recurso, parece claro que la calificación del registrador estaba debidamente fundamentada, pues calificando por lo que resulta del documento presentado y del contenido del registro, era obvio que, para el depósito de las cuentas del ejercicio de 2020, era necesario el informe del auditor.

Pues bien, la DG, pese a la claridad del supuesto, revoca la nota de calificación del registrador, pues, aparte de considerarla poco fundamentada, dice que la misma nota ha confundido al recurrente, pues combate la calificación sólo en base a la revocación del auditor. A ello le une que el registrador en su informe es cuando indica que durante el ejercicio de 2020 existía un auditor voluntario en la sociedad y que por tanto para ese ejercicio su informe era necesario; y como según su reiterada doctrina el informe no es el lugar adecuado para completar la nota o para aclararla, que es lo que realmente se hace en este caso, no puede confirmar la nota de calificación aún a sabiendas de que el depósito debe venir, en puridad y aplicando las normas aplicables, acompañado de su informe.

Con independencia de que parece evidente que la sociedad ya no necesitaba el informe del auditor, el CD en base a una supuesta omisión en la nota de calificación, la revoca permitiendo, salvo una nueva calificación, el depósito de cuentas de la sociedad sin dar cumplimiento al art. 279 de la LSC, que nos parecerá acertado o no o no, pero que forma parte de la LSC.

Ahora bien, ¿realmente la calificación llevaba a error al recurrente? Creemos que no es así. La sociedad sabía perfectamente la existencia de auditor para el ejercicio de 2020, y sabía también que la revocación se había hecho e inscrito en el ejercicio 2021. Por tanto, su recurso operaba en el vacío, pero es que en puridad carecía de todo otro argumento para recurrir y se agarra al único que se le ocurre y que es la revocación del auditor, que ciertamente estaba inscrita, pero que surtiría efecto a partir del acuerdo de la junta en enero de 2021.

Por consiguiente hubiera sido razonable que la DG hubiera resuelto el recurso conforme a derecho pues, aparte de que el recurrente había alegado lo que estimó procedente, la calificación, aunque de forma muy escueta, como lo son prácticamente el 90% de las calificaciones en materia de depósitos de cuentas, estaba fundamentada debidamente en el artículo 279 de la LSC, cuyo contenido es claro, y también en el contenido del registro, conocido por todos, tal y como el registrador indicaba en su informe.  

Hasta aquí esta resolución respecto de la cual no vamos a insistir más.

Pero lo que sí queremos poner de relieve es que un mes antes, ante otra calificación que a nosotros nos parece poco fundamentada y explicativa la DG sí que va resolver conforme a derecho.

  Segunda resolución de la DG.

La resolución a la que nos referimos es la de 18 de noviembre de 2021. Se dilucida en ella un caso de cierre del registro a tres depósitos de cuentas de años consecutivos por falta precisamente de depósito de cuentas. En ella el registrador se limitaba a decir, como defecto impeditivo al depósito, que “faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores” y para fundamentar su nota citaba sin más explicaciones el artículo 378 RRM, y la RDGRN 18/02/2004.

La sociedad recurre y alega que ha presentado las cuentas de los tres ejercicios anteriores tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que resolvió, en un caso de traslado de domicilio a provincia distinta,  que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba, para la reapertura de hoja, el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Vemos que la nota de calificación no podía ser más escueta y que la fundamentación de la misma se limita a la cita de un artículo reglamentario y a una resolución de la DGRN. No dice cuántos ejercicios de depósitos de cuentas faltan ni menos aún cuáles son esos ejercicios. Pese a ello y pese a que la DG ha insistido mucho en que la fundamentación de la calificación no puede limitarse a la cita rutinaria de un precepto legal, va a resolver conforme a derecho y confirma la nota de calificación. En definitiva, en la resolución el CD aclara que los tres ejercicios, respecto de los cuales es necesaria la presentación de cuentas para la apertura del registro, son aquellos en los que se haya producido el cierre registral por haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, el que pudiéramos llamar ejercicio corriente, el de 2020, no sirve para el cómputo de los tres ejercicios y el ejercicio que faltaba era el de 2017. Pero nada de ello se explicaba en la nota, y la falta del depósito de 2017, resultaba, como en el caso anterior del contenido del registro. Es decir, el mismo caso en el fondo, pero con solucionas totalmente distintas: en un supuesto se revoca la nota y en el otro se confirma. Quizás si en la nota se hubiera hecho constar cuál era el depósito que faltaba, y el porqué de su exigencia, el recurso se hubiera evitado.

  Informe del registrador en el recurso.

Para terminar, vamos a aludir brevemente a la doctrina sobradamente conocida de la DG, acerca del contenido del informe que el artículo 327 de la LH exige acompañe al expediente del recurso para elevarlo a la DG. Como sabemos el artículo 327, párrafo 7º de la LH establece que si el registrador mantiene su calificación debe formar expediente, con el título calificado, la calificación, el recurso, su informe, las alegaciones del autorizante o funcionario no recurrente, remitiéndolo todo a la DG. Pues bien, ese informe en tesis de la DG se debe limitar a señalar las incidencias que se hayan dado en el expediente sin que deba contener ninguna referencia sustantiva o de fondo a la calificación efectuada. Y si se hacen no deberán ser tenidas en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

Sin embargo, no fue esta la opinión de la sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Badajoz, confirmada en apelación por la Sentencia de 29 de febrero de 2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, que al no ser recurrida devino firme. La sentencia anuló la resolución de la DG de 7 de abril de 2006, ente otros motivos, por falta de valoración del informe del Registrador.

La resolución anulada trataba de una hipoteca constituida por una sociedad en situación de suspensión de pagos, pero con convenio debidamente inscrito en el Registro. El registrador suspendió la inscripción por no constar el acuerdo de la Comisión Interventora, ni resultar del Convenio las facultades del suspenso para realizar actos de disposición. Dado lo escueto de la nota, y ante la interposición del recurso, el registrador en su informe con lujo de argumentos defiende la corrección de su calificación y la necesidad, pese al convenio, del consentimiento exigido. La DG, tras censurar la nota de calificación por su escasa fundamentación jurídica, estima el recurso pues por la aprobación del convenio el deudor recobra su plena libertad de actuación salvo que del mismo se derivara alguna limitación, lo que no resulta de la nota de calificación que parte de un presupuesto equivocado como es que en el convenio no se le conceden al deudor facultades de disposición de su bienes, cuando lo que tiene que ocurrir es justamente lo contrario, es decir que es del convenio de donde deben resultar las limitaciones a la capacidad de obrar del suspenso y si del mismo no resultan dichas limitaciones, que son de interpretación estricta, entonces lo que procede es presumir la plena capacidad del suspenso para toda clase actos de disposición.

Todo ello según la nota de calificación, pues del extenso informe del registrador, apoyado por la entidad acreedora, parece deducirse lo contrario, como implícitamente reconoce la propia DG.

De la sentencia de la Audiencia resulta que el informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, “por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales” en que se apoya y en base a la cual el interesado puede recurrir y por tanto no sufre indefensión alguna.  Ahora bien, esos preceptos legales citados en la nota y los fundamentos de derecho que contenga pueden ser completados ampliamente en el informe que supone una especie de justificación de la nota de calificación. En definitiva, el informe en opinión de la Audiencia “no puede ser ninguneado por la DG y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH”. Por tanto, concluye la Audiencia que “no tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido”.

La opinión de la Audiencia está en la línea de lo que significa la palabra “informe”, según la Real Academia Española de la Lengua, pues para ella un informe es una “descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un … asunto. Es decir, un escrito en nuestro caso en el que se expongan no sólo las circunstancias que rodean un hecho, sino una explicación sobre sus circunstancias y características.

  Conclusiones.

Como es habitual en estas cuestiones que proponemos mensualmente, terminamos con una serie de conclusiones:

1ª. Las notas de calificación debe ser debidamente fundamentadas, pero esa fundamentación en derecho debe ser concisa y clara evitando la farragosidad de la nota y su excesiva extensión pues con ella lo que normalmente ocurre es que se oculta al interesado la verdadera. naturaleza del defecto o el defecto mismo. Es decir, notas claras y contundentes.

2ª. Los preceptos legales que fundamentan la nota deben ser citados en la misma, evitando su copia literal, y por consiguiente citados extractando aquello que es aplicable al supuesto de hecho que se plantea. Lo mismo haremos con la cita de sentencias del TS o con la cita de resoluciones de la DGSJFP.

3ª. La calificación debe ser global y unitaria, como resulta del artículo 258.5 de la LH. También las notas deben ser explicativas de los defectos advertidos y ello, aunque el defecto nos parezca tan claro que nos parezca una pérdida de tiempo explicarlo con más extensión.

4ª. Es muy conveniente que junto a los defectos señalados en la nota se añada, en su caso, la forma de subsanarlos, pues esa forma habitualmente será un indicativo más de la fundamentación de la propia nota. Así además se prevé expresamente por el art. 258.4 de la LH, para el caso de que se deniegue el asiento de presentación.

5ª. El informe del registrador al que se refiere el artículo 327 de la LH, en ningún caso debe contener nuevos defectos, ni tampoco el agravamiento de los señalados en la nota de calificación.

6ª. Ese informe aparte de recoger las incidencias del expediente, a modo de índice del mismo, podrá contener una explicación o justificación de la nota de calificación, es decir una aclaración del porqué de los defectos advertidos, pero sin que esa explicación sea una a modo de contestación a los argumentos del recurrente.

7ª. Por tanto el informe podrá tener un contenido sustantivo, pero sólo en el sentido de especificar el defecto advertido señalando las circunstancias que han llevado al registrador calificante a considerar que la omisión de un requisito, la infracción de una norma legal, la contradicción del negocio con la jurisprudencia o la doctrina de la DG, es lo que hace que el negocio o acto jurídico documentado no sea inscribible.

8ª. En definitiva un informe así redactado no deja vacío de contenido al informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, y no causa ninguna indefensión en el recurrente, pues si así fuera lógicamente esa parte del informe no sería tenido en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

9ª. La DG debe adoptar una postura clara en este problema y si resuelve, pese a la defectuosa nota de calificación, debe resolver en derecho, pues en otro caso lo procedente sería la devolución del expediente a los efectos de que se hiciera una calificación fundamentada como exige el artículo 19 bis de la LH. Incluso hemos visto en algún caso, como en la resolución de 3 de diciembre de 2021, que la DG resuelve en derecho, aunque la cita de la norma aplicable hecha por el registrador en su nota de calificación sea errónea, aunque en este caso, para mayor desorientación, confirma la nota errónea.

Creemos que la solución de resolver en derecho, pese a la nota, o de devolver el expediente, es incluso más beneficiosa para el interesado, pues si no resuelve conforme a derecho y el registrador en cumplimiento de las exigencias del principio de legalidad vuelve a calificar el documento de forma negativa, el interesado sufrirá nuevos retrasos para la debida solución del problema planteado por la calificación.

Si así se hiciera entendemos que se evitarían resoluciones como las expuestas más arriba en las que, ante notas fundamentadas, aunque lo sean de forma indirecta, la DG no resuelve en derecho por una omisión que no es tal, o ante notas no fundamentadas o debidamente aclaradas, la DG sí resuelve en derecho, creando confusión en registradores y recurrentes. Y por supuesto, insistimos, si la nota no estuviera bien fundamentada, lo que procede es la devolución del expediente por parte de la DG, a efectos de que el registrador, sin perjuicio de las sanciones que en su caso procedan, la fundamente debidamente y ello, aunque el interesado en su escrito de recurso haya podido alegar todo lo que a su derecho convenga.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

La Orden PCM/1384/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula el Registro Electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Administración General del Estado. Regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro. Será accesible desde la sede electrónica del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado. Se pueden registrar poderes generales, poderes especiales con relación a determinados organismos públicos, y concretos para determinados trámites. Si la persona apoderada es persona jurídica, sólo se procederá a la inscripción cuando conste la documentación pertinente.

El Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. En lo que afecta al ámbito mercantil su D.F. modifica la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, siguiendo modificaciones similares en otras leyes de cooperativas autonómicas y estableciendo la posibilidad de asistencia y participación, a distancia, de las personas socias y demás legitimadas en las reuniones de las Asambleas Generales, por medios digitales, y que también los miembros del Consejo Rector puedan asistir y participar, a distancia, en sus reuniones. 

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. De esta extensa y fundamental norma, destacamos la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el mantenimiento del interés legal del dinero en el 3%, y del interés de demora en el 3,75%, y finalmente modifica la D.Ad.10ª de la Ley del Patrimonio de las AAPP, sobre la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P., S.A.

Disposiciones Autonómicas.

No existen en este mes con interés puramente mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 438, en la que se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.

La 442, en que se plantea una cuestión sobre representación estableciendo que las expresiones como las decopia de escritura”, “escritura”, “título legítimo”, “título público” y “documento fehaciente” no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. En definitiva, que la referencia al título del que surge la representación, debe ser a “copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder”. Se trata de dar claridad a la fuente de la representación dada la trascendencia de la actuación por medio de apoderado.

La 451, que confirma el que no se pueda expedir certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral.

La 457, en la que ante una sucesión universal entre entidades que ya consta inscrita en el Registro Mercantil, permite que la actual titular cancele una hipoteca sin necesidad de probar que esa hipoteca concreta estaba incluida en esa sucesión universal.

La 476, en la que ante un embargo cautelar preventivo(Arts. 727 y 733 LEC), que es distinto del embargo ejecutivo, se permite la anotación de una finca ganancial sin necesidad de notificación al cónyuge sin perjuicio de que esa notificación sí sea necesaria en el momento de la ejecución.

La 477, según la cual tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: el art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 440, que interpretando de forma flexible el derecho de información de los socios considera  que en un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.

La 444, según la cual si un artículo se modifica solo parcialmente no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Aparte de ello estima que es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución por el ejercicio de otras facultades indelegables o ajenas al cargo de administrador. Se trata de un ejercicio de interpretación de estatutos.

La 448, que no permite la inscripción de una sociedad con objeto relativo al comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

La 449, que vuelve a confirmar que el cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre. Por tanto, habrá que presentar el ejercicio corriente, y los tres anteriores.

La 466, reiterando que teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja.

La 467, que también interpretando los estatutos considera que es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

La 468, según la cual para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

La 469, que confirma de forma rotunda la necesidad de acompañar al depósito de cuentas el documento relativo a titulares reales.

La 475, que reitera que deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que salvo casos excepcionales puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.

La 484, de enorme trascendencia por la novedad de la materia estimando que no es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto. Realmente a lo que se refiere la norma aplicable (Ley 10/2010) es a la inscripción en el Registro del Banco de España de personas jurídicas que tengan por objeto el cambio de moneda virtual o de cajeros electrónicos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Caminito del Rey en Ardales (Málaga). Por JAGV.

Reforma de las pensiones. Jubilación notarios y registradores hasta 72 años.

JAGV, 10/01/2022

REFORMA DE LAS PENSIONES PARA GARANTIZR SU PODER ADQUISITIVO. JUBILACIÓN VOLUNTARIA DE NOTARIOS Y REGISTRADORES HASTA LOS 72 AÑOS.

Resumen José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.

Resumen breve.

La Ley regula la actualización de las pensiones, tanto en el régimen general de la Seguridad Social, como en el de las Clases Pasivas del Estado, dictando normas para favorecer la prolongación de la vida activa y dificultando la jubilación anticipada. Aprovecha la Ley para, en una de sus disposiciones finales, prolongar, a petición del funcionario, la vida activa de notarios y registradores hasta el máximo de los 72 años.

Preámbulo.

La Ley en su preámbulo nos dice que es una consecuencia de la aprobación el 19 de noviembre de 2020 por el pleno del Congreso de los Diputados del Informe de evaluación y reforma del llamado Pacto de Toledo, que, iniciado en el año 1995, recoge una serie de recomendaciones para la debida sostenibilidad de las pensiones en España, reivindicando al propio tiempo la centralidad del sistema público de pensiones. Con la Ley se pretende el reforzamiento de las señas de identidad de nuestra Seguridad Social, poner de relieve su papel esencial y el inicio de la puesta en marcha, mediante su plasmación en la Ley, “del Plan de recuperación, transformación y resiliencia que ha de guiar la ejecución de fondos europeos hasta 2023 a través del instrumento Next Generation EU”.

Con la Ley se abordan los problemas de sostenibilidad de la Seguridad Social y, en particular, del sistema público de pensiones, que, en pocos años, sufrirá las inevitables tensiones que provocará la jubilación de los integrantes de la generación más grande de nuestra historia, la del baby boom.

Se quiere con ello ofrecer certidumbre a los pensionistas y al conjunto de la sociedad y hacer más equilibrado el sistema como la “forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas”.

Para ello se llevan a cabo una serie de reformas de las leyes relacionadas con la materia de pensiones que examinaremos en los siguientes apartados.

Uno.  Modificación TR Ley General de la Seguridad Social,

Las esenciales modificaciones hacen referencia a los siguientes puntos:

Art. 58. Revalorización de las pensiones.

Se actualizarán las contributivas “en el porcentaje equivalente al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre del año anterior”. Si el IPC fuera negativo se mantienen en su cuantía.

Art. 152. Cotización a partir de la jubilación.

Se establece la exención para empresas y trabajadores “por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de dichas contingencias…”. Incluye “las aportaciones por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional”. Quedan exceptuados los funcionarios.

Art. 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación que es la de sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, “se podrá rebajar por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad…”.

Art. 206 bis. Jubilación por discapacidad.

Al igual que en el caso anterior la edad mínima establecida en el mismo podrá ser rebajada “en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento…”, o incluso del 45% en casos especiales.

Art. 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

Se sigue regulando con un gran detalle sobre todo en lo relativo a los coeficientes de reducción de la pensión que dependerá de lo que falte para la edad normal de jubilación, de los años de cotización y de los meses de anticipación.

Art. 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado.

Se modifican las letras a) y b) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 208, y se añade un nuevo apartado 3, estableciendo también un cuadro muy detallado de reducción de la pensión en ese caso.

Art. 210. Cuantía de la pensión.

Se modifican los apartados 2, 3 y 4 del artículo 210, y se añade al mismo un nuevo apartado 5, con la finalidad de favorecer la prolongación de la vida laboral. Así se establece un complemento económico del 4 por ciento por cada año completo cotizado, o una cantidad adicional calculada en la forma determinada en el artículo. Antes el porcentaje empezaba en el 2% y podía llegar al 4% en función de los años cotizados.

Art. 214. Pensión de jubilación y envejecimiento activo.

Trata sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en las condiciones establecidas en la norma.

Art. 221, 222 y 223.  Pensión de viudedad de parejas de hecho, prestación temporal de viudedad y compatibilidad y extinción de las prestaciones de viudedad.

Aclara algunos aspectos de lo tratado en estos artículos.

Art. 311. Cotización al régimen especial a partir de la edad de jubilación.

Simplifica los requisitos necesarios para estar exentos de cotización, salvo, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, a aquellos trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación general. Se suprimen los requisitos que antes eran necesarios de años cotizados.

Disposiciones adicionales.

Se modifican las siguientes disposiciones adicionales:

  • la primera, sobre normas aplicables a los regímenes especiales;
  • la trigésima segunda sobre financiación de la acción protectora de la Seguridad Social en cumplimiento del principio de separación de fuentes consagrado en el Pacto de Toledo;
  • la trigésima novena, sobre seguimiento de la revalorización de las pensiones y garantía de mantenimiento de poder adquisitivo de las pensiones;
  • y la cuadragésima, sobre pensión de viudedad de parejas de hecho en supuestos excepcionales.

Disposiciones transitorias.

Se modifican las siguientes disposiciones transitorias.

  • La disposición transitoria cuarta en el último párrafo del apartado 1 y el apartado sobre aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.
  • La disposición transitoria undécima, sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación,
  • y se añade una nueva DT, la trigésima cuarta, sobre la aplicación gradual de coeficientes reductores de la edad de jubilación según lo previsto en el artículo 210.3 cuando la pensión supere el límite establecido para el importe de las pensiones.
Dos.  Modificación del TR Ley de Clases Pasivas del Estado.

Art. 27. Revalorización de pensiones, complementos y limitaciones a su crecimiento.

Estas pensiones se revalorizan en los mismos términos antes vistos para las pensiones de la SS.

Disposición adicional decimoséptima. Extiende al régimen de Clases Pasivas del Estado de la regulación establecida en el apartado 2 del artículo 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre cuantía de la pensión, estableciendo un complemento económico en caso de alargamiento de la vida laboral.

Tres. Disposiciones adicionales de la propia Ley.

Disposición adicional primera. Regula el complemento económico a percibir para quienes hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021 en determinados supuestos de largo periodo de cotización y, en su caso, baja cuantía.

Disposición adicional segunda. Obliga al Gobierno a que en el plazo de un año elabore un informe relativo al complemento para mejora de las pensiones de jubilación de los beneficiarios, con al menos 44 años y 6 meses de cotización, que hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021.

Disposición adicional tercera. Sobre el concepto de pareja de hecho a efectos del sistema de Seguridad Social.  También en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones determinará el alcance del concepto de pareja de hecho para garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional.

— Disposición adicional cuarta. Sobre mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad.

— Disposición adicional quinta. Adapta la disposición adicional vigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

— Disposición adicional sexta. Prevé un informe de auditoría sobre la financiación de los gastos de naturaleza contributiva y no contributiva de la Seguridad Social.

Cuatro. Disposición derogatoria única.

Deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la ley. Expresamente deroga el párrafo último del apartado 1 del artículo 210 y el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en atención a lo expuesto en la disposición final cuarta (mecanismo de equidad intergeneracional).

Cinco. Disposiciones finales.

Disposición final primera. Modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Así modifica su disposición adicional décima, permitiendo que los convenios colectivos, puedan “establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años…”. Se pretende con ello favorecer la prolongación de la vida laboral.

 Disposición transitoria novena. Es una DT añadida y regula la aplicación temporal de lo establecido en la anterior disposición adicional “a los convenios colectivos suscritos desde el 1 de enero de 2022. En los convenios colectivos suscritos con anterioridad a esta fecha, las cláusulas de jubilación forzosa podrán ser aplicadas hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada del convenio en cuestión”.

— Disposición final segunda. Adapta el marco regulador establecido en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

— Disposición final tercera. Dispone la creación en el plazo de seis meses de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.

— Disposición final cuarta. Establece un mecanismo de equidad intergeneracional.

Disposición final quinta. Por medio del diálogo social se realizará una revisión de los criterios para la determinación de las cuantías de las pensiones mínimas.  

Seis. Disposición final sexta. Jubilación de Notarios y Registradores.

Modifica la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.

Se trata de una modificación con una incidencia directa en el colectivo de notarios y registradores, en la línea que preside la Ley de prolongación de la vida laboral, corrigiendo la Ley de 1983 que lo que hizo fue acortarla al pasar la jubilación forzosa de notarios y corredores que era de 75 años, a 70 años.

Tiene como cercano precedente la ampliación de la edad de jubilación voluntaria de jueces y magistrados que prevé el artículo 386 LOPJ, según reforma de 2015, que también se aplica a Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia.

Así se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, que a partir de ahora establece lo siguiente:

  • Jubilación forzosa a los 70 años y voluntaria a los 65.
  • Como excepción a ello se puede solicitar la prolongación en el servicio activo hasta cumplir como máximo los 72 años de edad. Ello debe solicitarse a la DGSJFP dos meses antes de cumplir la edad de 70 años.
  • Sólo se puede denegar “cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado”.
  • El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La ley dice que la prolongación será como máximo hasta los 72 años, con lo que al parecer es posible que se solicite por un plazo menor. También habla de un “requisito de edad” que no queda claro a qué se refiere, salvo que sea que al solicitante, cuando lo solicite, le falten más de dos meses para cumplir la edad de 70 años. No dice tampoco que la solicitud debe ser con “al menos” dos meses de anticipación, sino simplemente dos meses. De todas formas debe tenerse en cuenta que según la misma Ley modificada, la jubilación voluntaria puede pedirse “desde que hayan cumplido (los notarios) la edad de sesenta y cinco años”. Y para los registradores en lugar de modificar su norma específica que es el artículo 291 de la LH, se dice que se les aplicará el mismo régimen. Todo parece indicar que se trata de una componenda o norma de urgencia redactada sin la reflexión suficiente.

La reforma carece de disposición transitoria alguna y por tanto al exigir que la petición se haga con dos meses de antelación quedan en el aire los notarios y registradores que, cumpliendo los 70 años entre los meses de enero y febrero del 2022, con la ley ya en vigor, no pueden cumplir con lo que parece ser el esencial requisito para la prórroga de la edad de jubilación: que se solicite dos meses antes de cumplir 70 años. Aunque la ley modificada contenía una disposición transitoria era para suavizar la anticipación de la edad de jubilación para los notarios y corredores que tuvieran 70 años cumplidos al entrar en vigor la Ley o 67, sin llegar a 70. Tampoco parece aplicable a la cuestión planteada las disposiciones transitorias generales del CC, y por tanto si algún notario o registrador se encuentra en dicha situación y solicita la prolongación de su vida activa, deberá ser la DGSJFP la que tome la decisión pertinente. Quizás deba tenerse en cuenta que, para los registradores al menos, según el artículo 542 del RH, la jubilación forzosa se declara ocho días después del cumplir la edad de 70 años. Por tanto, si no ha habido declaración de jubilación forzosa parece que, si la solicitud entra antes de dicha declaración, deberá accederse a ella, aunque no haya sido hecha con los dos meses de anticipación requerido por imposibilidad material y falta de previsión legislativa.

Como hemos apuntado para los registradores la extensión de dicho régimen debió de hacerse mediante la modificación del artículo 291 de la LH que es que regula su jubilación. Al no hacerse así, este artículo queda derogado en lo que contradiga y casi vacío de contenido pues su párrafo segundo que establecía el sueldo regulador a los efectos de la pensión de jubilación dependiendo del número del escalafón y su asimilación con los miembros de la carrera judicial, también quedó sin aplicación por lo dispuesto el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. Por tanto, de dicho artículo sólo queda vigente la posibilidad que tiene el registrador de solicitar su jubilación anticipada por “imposibilidad física debidamente acreditada”. No obstante, esta jubilación anticipada por imposibilidad física es reversible si la imposibilidad desaparece (cfr. art. 544 del RH).

Disposición final séptima. Establece el título competencial de la ley que se dicta en virtud del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española.

Disposición final octava. Fija la entrada en vigor de la Ley el 1 de enero de 2022. (JAGV).

 

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Informe Mercantil diciembre 2021. Avance sobre el Proyecto de Ley «Emprende y Crece»

JAGV, 20/12/2021

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
Planteamiento.

Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.

Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.

El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.

Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.

Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.

Modificación del TRLSC.

1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.

 2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:

  • Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
  • Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.

Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.

4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.

5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva,  y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.

En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.

Derogación de la figura de la Nueva Empresa.

6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.

Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.

Obligaciones de información.

7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:

  • Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución,  servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites  ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.
Agenda Notarial.

8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.

  • Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
  • No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.
Modificación de la Ley de Emprendedores.

9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.

— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.

  • Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
  • Facilitan la creación de nuevas empresas.
  • Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
  • En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
  • Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
  • Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.

— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

  • Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
  • Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
  • La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
  • A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
  • En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
  • Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
  • Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
  • Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
  • La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
  • Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
  • También se envía al Registro Mercantil competente.
  • El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
  • Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
  • De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
  • El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
  • El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
  • La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
  • Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
  • Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
  • El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
  • Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.

Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.

— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.

  • Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
  • El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
  •  La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
  • Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
  • El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
  • Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
  • Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días

— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.

— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Disposiciones Autonómicas.

En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2  sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el  36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en  el Registro y  haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.

La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.

La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye  las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Trinchera de la Guerra Civil en Alfaguara (Granada). Por José Ángel García Valdecasas

Informe mercantil noviembre 2021. Impugnación de acuerdos sociales y derecho de información.

JAGV, 22/11/2021

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.

Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Derecho de información: preliminares.

El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su  distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).

La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades  señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.

Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).

Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la  impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.

Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos.  Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.

Derecho de información: sentencia del TS.

Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 5 de octubre de 2021, en el recurso  5547/2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Hechos de la sentencia.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:

— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;

— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;

— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;

— nombramiento de administrador social.

En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.

Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.

Impugnación de acuerdos.

Dos socios  formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.

La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.

Primera instancia.

En primera instancia se estima en parte la demanda porque  (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).

Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.

 La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.

Sentencia de la Audiencia.

La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.

Casación.

La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.

Derecho de información: se denuncia la infracción del art. 204.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en relación con el art. 197.1 LSC.

Se fundamenta en que la información solicitada carece  de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”.  El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.

A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.

Decisión de la Sala:

1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene  en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en  este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y  el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.

2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.

3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del  derecho de información  “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

4.- Sobre ello dice  que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de  un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».

5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.

6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.

7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.

9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.

Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho:  Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.

A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.

Conclusiones.

Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:

Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.

Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.

Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.

Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.

Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.

Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.

Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.

Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).

Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen las doce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.

La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.

Ir al archivo especial, con esquema, resumen y enlaces.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que  se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo  del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota  marginal de expedición de certificación dominio y cargas.

La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT,  alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es  susceptible  de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.

La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a  un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los  requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.

La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.

La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad  reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.

La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat

La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.

La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.

La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.

La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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El Bosque Encantado de Lugros (Granada) en otoño. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil octubre 2021. Nombramiento de experto por separación de socios.

JAGV, 18/10/2021

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
– Planteamiento.

Desde su última entrada en vigor, una vez superadas sus muchas suspensiones de vigencia, el artículo 348 bis de la LSC, sobre el ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, ha provocado numerosos expedientes de nombramiento de experto para la valoración de las participaciones del socio separado. Ello demuestra que el artículo venía a cubrir una necesidad tuitiva para los socios minoritarios. Efectivamente eran muchos los socios de sociedades en las que, en contra de su voto y de forma sistemática, los beneficios anuales se destinaban a reservas. En ese caso si todos los socios estaban conformes con dicha política, no se planteaban problemas, pero cuando uno o unos socios discrepaban del sistema, con anterioridad a la entrada en vigor del precepto señalado, tenían como única opción la de impugnar el acuerdo de la junta aprobatoria de las cuentas, impugnación de muy dudoso resultado.

Por ello, cuando entra por segunda vez en vigor el precepto, el 1 de enero de 2017, fueron muchos los socios que, ante la persistencia de la sociedad en no aprobar reparto de dividendos, ejercitaron su derecho de separación y, tras la negativa de la sociedad a llegar un acuerdo con el mismo acerca del valor de su participación en la sociedad, no tuvieron más remedio que acudir al Registro Mercantil en solicitud del nombramiento de un experto que valorara sus participaciones.

Ahora bien, una vez abierto el cauce del Registro Mercantil como instructor del expediente para la designación de experto en los casos de separación, estos expedientes no se han limitado a los casos del artículo 348 bis de la LSC, sino que también han existido otras muchas peticiones de nombramiento de experto por distintas causas, como son la de sustitución o modificación sustancial del objeto social, por cambio o modificación en el sistema de transmisión de las participaciones o incluso por exclusión del socio. En todos los casos citados es previsible -y así lo demuestran las resoluciones del Centro Directivo- que existan intereses opuestos entre el socio y la sociedad, bien sobre el mismo ejercicio del derecho de separación, o en su defecto por la valoración de las participaciones.

Por ello, lo habitual y lo normal en estos expedientes es que los mismos sean iniciados a instancias del socio afectado, salvo quizás en materia de exclusión, y no a instancia de la sociedad. En esos casos, debe notificarse la apertura del expediente a la sociedad.

Pero, aunque no es normal, también es posible que el expediente se abra a instancias de la propia sociedad e incluso que exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la solicitud de experto. Para estos supuestos nada nos dice el RRM, pues su regulación -que se aplica de forma supletoria para estos casos (art. 364 RRM)- está pensada para el ejercicio por la minoría de su derecho a nombrar un auditor para las sociedades no obligadas a ello. Esa falta de regulación deberá suplirse por las reglas generales aplicables al procedimiento administrativo, e integrarse por las resoluciones que la propia DG ha dictado al respecto.

– Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.

Una es la diferencia importante  entre los expedientes que se abren a instancia del socio de los que se abren a instancia de la sociedad. En los primeros la solicitud del socio se notifica a la sociedad. En cambio, en los segundos, al ser la sociedad la solicitante, la primera notificación de la solicitud de la sociedad debe ser al socio afectado para evitar un desequilibrio entre las partes dentro del expediente.

Ante dicha notificación el socio podrá adoptar una doble postura: o bien oponerse, en cuyo caso el registrador a su vista decidirá lo procedente, o bien conformarse, bien de forma activa o por falta de oposición. Si se conforma pudiera pensarse que ahí termina el expediente y que al no existir ningún desacuerdo entre las partes lo procedente será acceder a la solicitud y nombrar al experto. Pero dado que el registrador, en virtud del principio de legalidad, debe comprobar en todo caso si se dan los requisitos para el nombramiento del experto, aunque las partes estén conformes en ello, deberá comprobar, aunque sea de forma somera, como a veces han dicho los Tribunales, que se dan los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. Y sólo si se dan dichos requisitos, al menos “prima facie”, proceder al nombramiento.

Pero pudiera ocurrir que ni de la solicitud de la sociedad, ni de la posible contestación del socio resultara nada sobre las circunstancias que rodearon a la junta general que adoptó el acuerdo, salvo quizás su fecha, el voto contrario del socio y su protesta ante dicho acuerdo. Entonces el registrador para mejor proveer deberá solicitar de la sociedad que le aporte una certificación de los acuerdos de junta cuya adopción determinan el nacimiento del derecho de separación, y que le permiten la apertura del expediente en el entendimiento de que si no se le aportan suspenderá la tramitación del expediente hasta que se le aporten o incluso podrá cerrarlo por falta de elementos para su resolución.

Ello no quiere decir que el registrador, en caso de desacuerdo entre las partes, declare la pertinencia del ejercicio de separación, sino que a la vista de los documentos que se le suministren se dan los requisitos necesarios para proceder, en su caso, al nombramiento del experto.

– Resolución DGSJFP.

Pues bien, un ejemplo de este tipo de expediente los tenemos en la resolución de la DGSJFP de 9 de julio de 2020 que resuelve el expediente de nombramiento de experto 37/2020. El expediente es también interesante por entrar en el problema de si es necesario o no notificar a los socios  asistentes a la junta y las consecuencias que se producen por la notificación que, en su caso, se haga.

Este expediente, como ya hemos adelantado, presenta como especialidad frente a la generalidad de estos expedientes, que se inicia a instancias de la propia sociedad.

Efectivamente por el administrador de una Sociedad limitada, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de participaciones de un socio que ante una modificación del sistema de transmisión de las participaciones ejercitó su derecho de separación.

Como sabemos el artículo 346.2 de la LSC establece sólo para las sociedades limitadas como causa de separación el “acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”; pueden ejercitarlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Sin entrar en un estudio pormenorizado de esta causa de separación, que puede plantear dudas en aquellos casos en que la modificación simplemente consiste en ajustar los estatutos a los preceptos legales, nos vamos a fijar exclusivamente en el derecho de esos socios que no han votado a favor del acuerdo de separarse de la sociedad. Para ellos, como para todos los demás casos de derecho de separación, el art. 353.1 de la LSC viene a establecer que, si el socio y la sociedad no se ponen de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones “o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones…”.

Del expediente resulta que el 28 de octubre se remitió burofax a la socia para informarle de su derecho a separarse de la Sociedad y que el 25 de noviembre la socia comunica el ejercicio de su derecho de separación.

La socia obviamente no se opone al expediente iniciado a instancia de la propia sociedad.

No obstante, el registrador resuelve la improcedencia del nombramiento por lo siguiente:

— Por ejercicio extemporáneo del derecho de separación dado que la Sociedad recibió la notificación el 25 de noviembre, es decir después de transcurrido más de un mes del acuerdo en junta a la que asistieron todos los socios, que no de la notificación del acuerdo.

— Porque la escritura que contiene la modificación del sistema de transmisión está defectuosa y por consiguiente pendiente de inscripción.

El administrador recurre y alega los siguiente:

— que la existencia o inexistencia del derecho de separación solo lo puede llevar a cabo la autoridad judicial; 

— que la calificación de la escritura no puede formar parte de este expediente y en todo caso no es firme;

— que la única discrepancia entre socia y sociedad está en la valoración de las participaciones; 

— que si no hay oposición el registrador debe proceder a la designación de experto independiente;

— que no puede confundirse el hecho de que la socia estuviera presente en la junta con la notificación del acuerdo;

— y que incluso  el derecho de separación cabe ejercitarlo por acuerdo de las partes, aunque no conste el cumplimiento de los requisitos legal o estatutariamente previstos para ello como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 30 de julio de 2008.

La DG revoca el acuerdo del registrador, pero no declara la procedencia del nombramiento, sino que simplemente retrotrae  el expediente al momento anterior a la resolución en los términos que ahora veremos.

La DG empieza recordando su reiterada doctrina acerca de la competencia del registrador para resolver este tipo de expedientes, tanto en caso de oposición al ejercicio del derecho de separación, como también en los supuestos en que no existe oposición de la persona afectada por la solicitud, sea la sociedad o el socio.

Recuerda también que, aunque no exista oposición, no por ello el registrador está obligado a hacer el nombramiento. La actuación del registrador en todo caso está presidida por el principio de legalidad de modo que sólo si el solicitante reúne los requisitos que la LSC exige para hacer el nombramiento, lo hará, aún en ausencia de oposición de la Sociedad, del socio o del solicitante.

Es decir que no procede la estimación de la solicitud si del expediente no resulta la concurrencia de los requisitos exigidos, aunque no exista oposición de la contraparte.  Lo que significa, añadimos nosotros, que en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio  y la sociedad, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no está dicho caso dentro de su competencia.

Tampoco es cierta, añade la DG, en el sentido que ahora veremos, la afirmación del escrito de que el reconocimiento de la existencia del derecho solo corresponde a los jueces y tribunales.

Esto es cierto;  pero a los solos efectos de resolver en el ámbito administrativo si existe o no el derecho de nombrar un experto, “el órgano encargado de llevar a cabo la designación tiene la competencia necesaria para apreciar si concurre o no el conjunto de requisitos de los que deriva el derecho de separación y la solicitud de la que el mismo deriva”.

Es decir que “el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley)”.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho es cierto que el artículo 348 de la LSC exige la publicación o notificación del acuerdo que origina el derecho de separación y que ello lógicamente lo hace pensando en los socios que no asistieron a la junta general en la que se adoptaron los acuerdos pues respecto de los asistentes el plazo debe computarse desde la celebración. Pero añade la DG “el ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad no puede quedar perjudicado si la propia entidad notifica el acuerdo a la socia asistente y le advierte de que el plazo se cuenta desde dicha notificación, como ha ocurrido en el supuesto de hecho”.

En cuanto a la posible denegación de la inscripción de la escritura que contiene los acuerdos originadores del derecho de separación, por un defecto referido a la convocatoria, “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de experto independiente, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”.

Por ello la DG reitera su doctrina que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de experto, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un experto”. Es decir que hasta que se resuelva el recurso, caso de que se interponga, o hasta que caduque el asiento de presentación, si no se interpone, la situación registral no será firme y por lo tanto el registrador no podrá decidir. Pero una vez que adquiera firmeza esa situación registral el registrador podrá adoptar la resolución que proceda.

– Conclusiones.

Varias conclusiones extraemos de este expediente:

Primera: que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio, el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento. Esta regla es además aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del registrador. Ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes.

Por consiguiente, en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio y la sociedad, si no se cumplen a juicio del registrador todos los requisitos de forma y fondo, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no ese nombramiento no es de su competencia.

Segunda: que, si existe un documento pendiente en el registro y defectuoso de cuya inscripción dependa el derecho de separación ejercitado, debe suspenderse la tramitación del expediente, bien hasta que se inscriba, bien hasta que caduque el asiento de presentación, o bien hasta que en el pertinente recurso se declare la corrección o no de la calificación del registrador. Por tanto, parece que para la DG el problema es la existencia del documento pendiente, de forma que si el mismo no se hubiera presentado y de la instancia de la sociedad no resultan los defectos de la junta en que se acuerda la separación, a la que asistieron todos los socios, el registrador no podrá entrar en si existe o no el derecho. Aunque como sabemos la inscripción en el RM de los acuerdos sociales es obligatoria, ello es bajo la responsabilidad del administrador sin que el registrador pueda instar al mismo a provocarla. Lo más que pudiera hacer, como hemos apuntado,  es exigir, para mejor proveer, una certificación de los acuerdos, en cuyo caso puede estimar que no se cumplen los requisitos para el ejercicio del derecho y el solicitante carece de legitimación  para solicitar el nombramiento de experto.

Tercera: que si el socio titular del derecho de separación asiste a la junta general en la que se toma el acuerdo que lo origina, el plazo para notificarlo a la sociedad se cuenta desde la fecha de la junta. Pero si la sociedad a pesar de ello notifica al socio el acuerdo a los efectos de que ejercite su derecho, en este caso el plazo se cuenta desde la notificación.

Esta tercera conclusión, relativa a que si el socio asiste a la junta el socio se da por notificado, aunque pueda ser aceptada en estos supuestos en que se trata del ejercicio de derechos individuales, no es ciertamente muy segura y no creemos que deba ser aplicada de forma indiscriminada a todo tipo de acuerdos. Es decir que, aunque el socio asista a la junta en cuyo seno se origina el derecho que ejercita, sea el que sea,  siempre será conveniente o bien que el socio de forma expresa se dé por notificado, o bien que renuncie a la notificación, o, en su defecto, que el presidente manifieste que el hecho de su asistencia equivale a la notificación. Sólo en el caso de juntas universales pudiera darse ese efecto de notificación por asistencia, aunque creemos que el socio siempre puede esperar a que nel administrador cumpla con su obligación de notificación.  

En otros supuestos, como los aumentos de capital, en que la suscripción de las nuevas acciones emitidas o participaciones creadas, corresponden a todos los socios, asistentes o no asistentes, estimamos que bien sea por anuncios o por comunicación individual, según proceda, será siempre necesaria la notificación a todos los socios, hayan asistido o no la junta general en que se tomó el acuerdo, entre otras razones para no hacer distingos entre unos socios y otros, o incluso por la razón práctica de igualar los plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Finalmente diremos que en estos casos en que hay acuerdo entre socio y sociedad en cuanto a ejercicio del derecho de separación pero no se ponen de acuerdo sobre el valor ni sobre el experto,  y el registrador y, en su caso, la DG, fallan en contra de la solicitud de nombramiento de experto, por estimar que no se dan los requisitos para el nombramiento, no nos parece, desde nuestro punto de vista,  que exista un bloqueo del mecanismo legal previsto como apunta Álvaro José Martín, en su pionero y acertado trabajo sobre el tema publicado en esta misma web. Los interesados siempre podrán acudir a una mediación para el nombramiento del experto o incluso a elegir al experto por sorteo o insaculación entre los que propongan ambas partes. Ello además debe ser lo normal pues si existe acuerdo sobre el ejercicio del derecho, que es lo más, también podrá existir en el nombramiento del experto que deba valorar las participaciones, que es lo menos. En definitiva, que estos supuestos en que ambas partes están de acuerdo en que el socio salga de la sociedad, quizás deberían solventarse por la vía de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (vid. Art. 140.1 b LSC), pese a los inconvenientes que ello pudiera tener para el socio.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición destacable es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo en cuanto prorroga algunas de las medidas extraordinarias establecidas en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Así en el ámbito mercantil su artículo 5 prorroga los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Ver resumen más amplio.

 

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RESOLUCIONES PROPIEDAD.

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Tampoco se han publicado de mercantil.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Puente romano en el Camino de Santiago, tramo navarro. Por JAGV.

 

Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

JAGV, 22/09/2021

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no pago de dividendos.

JAGV, 23/08/2021

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.

 En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.

La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.

La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.

La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).

Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”. 

Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.  En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.

Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.

Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.

“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.

“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.  Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.

También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.

Sobre este problema también se había pronunciado la DG en resolución de de 16 de junio de 2020, en expediente 29/2020, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior  a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.

 Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.

— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.

En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas.  (JAGV)

Ir a la página especial con resumen más amplio y enlaces.

PDF (BOE-A-2021-12436 – 86 págs. – 22.041 KB) Otros formatos

Disposiciones autonómicas

— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
Sentencias sobre Resoluciones

— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 222, según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.

La 229, que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

La 234, que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.

La 243, de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

La 262, que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.

La 266, que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.

La 278, que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.

La 227, que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.

La 232, que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.

La 235, que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.

La 243, según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.

La 250, que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.

La 254, también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.

La 257, que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.

La 269, respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JULIO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

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Informe Mercantil julio 2021. Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

JAGV, 21/07/2021

INFORME MERCANTIL DE JULIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Ejercicio del derecho de adquisición preferente por fallecimiento de un socio.

Aunque la transmisión hereditaria de participaciones sociales es completamente libre de conformidad con el artículo 110.1 de la LSC según el cual “La adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio”, la casi totalidad de los estatutos estándar de sociedades limitadas, en base al punto 2 del artículo citado, contienen limitaciones a esa adquisición.

Se basa la posibilidad de estas limitaciones en el carácter híbrido, ente capitalista y personalista, de la sociedad limitada, y en el  interés que pueden tener el resto de los socios o la propia sociedad a que no entren extraños en su seno.

Según el punto 2 del artículo 110, los estatutos de la sociedad podrán establecer “a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en esta ley para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria”.

Sin entrar en el carácter imperativo o no de la regulación que contiene el artículo y si dicha regulación debe trasvasarse o no de forma literal a los estatutos, lo cierto es que para determinar el precio que debe reintegrarse al heredero o legatario en caso de que los socios o la propia sociedad ejerciten ese derecho de adquisición preferente, el precepto se remite a lo dispuesto para la separación de socios lo que hace entrar en juego al artículo 353 de la LSC que regula el sistema de valoración de las participaciones en estos casos.  

Según el punto primero de dicha norma a “falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales (…), o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones (…) objeto de valoración”.

Pues bien, sobre la materia relativa a la designación de un experto que valore las participaciones en caso de adquisición hereditaria, y en especial sobre el “dies a quo”, para el cómputo del plazo de tres meses en que se debe ejercitar el derecho de adquisición preferente, ya ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra DG, en una interesante y compleja, civil y mercantilmente hablando, resolución de expediente 33/2020 sobre nombramiento de experto.

Se trata de la Resolución de 6 de julio de 2020.

En ella se solicita por un socio el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de adquisición preferente ejercitado al amparo de los estatutos sociales y del artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital.

En la solicitud expone que por fallecimiento de uno de los socios ha ejercitado frente a los legatarios de las participaciones sociales el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos para las adquisiciones mortis causa. Dice que, aunque el socio falleció en el año 2017, fue en 2019 cuando los legatarios de las participaciones comunicaron a la sociedad su adquisición. El socio que ejercita el derecho lo notificó a los legatarios en el plazo de tres meses desde dicha comunicación y los legatarios contestaron negativamente a su solicitud. Finalmente expone que la entrega del legado fue realizada por la heredera junto con la total partición por escritura en el año 2019.

Los legatarios se oponen al nombramiento alegando: que existe una valoración previa de participaciones, que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo pues desde 2017 conocía el socio su condición de legatarios y que como tales impugnaron unos acuerdos en 2018. Acompañan a su escrito una carta remitida al solicitante y fechada el día 20 de junio de 2017 de la que resulta que ponen en su conocimiento su condición de legatarios de su fallecido hermano, así como llevan a cabo otro tipo de pronunciamientos. Consta como fecha de entrega el día 21 de junio de 2017. También acompañan otra carta de la misma fecha por la que se solicita información para la junta a celebrar el día 29 de junio de 2018, copia de una demanda a la sociedad y copia del escrito de allanamiento de la misma.

El registrador mercantil no accede al nombramiento pues del contenido de los estatutos sociales resulta que a la fecha del fallecimiento del socio no constaba en el artículo 7 de los mismos el derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de fallecimiento, derecho que fue introducido por acuerdo de la junta general adoptado el día 22 de junio de 2017. El registrador añade, en relación al escrito   oposición de los legatarios, que la existencia de una valoración de las participaciones no puede dejarse al arbitrio de una sola de las partes y que no entra a valorar el ejercicio tempestivo del derecho de adquisición preferente habida cuenta de que el mismo no procede.

El socio recurre en alzada. Dice que el art. 7 de los estatutos fue modificado en 2008, años antes del fallecimiento; que el derecho se ejercitó en plazo dentro de los tres meses de la notificación de los legatarios, negando que el allanamiento a una demanda tenga carácter de notificación.

Del registro resulta que, en la inscripción 4ª de la hoja social, por acuerdo de la junta general universal reunida en fecha 28 de marzo de 2008, se acordó por unanimidad, entre otros, el de dar nueva redacción al artículo 7 de los estatutos del que resulta que, en caso de fallecimiento de un socio, los restantes socios y la Sociedad tendrán el derecho de adquirir las participaciones del socio fallecido…

Por su parte los legatarios alegan que su hermano falleció el día 5 de mayo de 2017 habiendo transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria en relación al artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital; que en junio de 2017 se envió un fax al socio; que desde dicha fecha se consideraron socios e incluso en 2018 presentaron una solicitud de celebración de junta general.

Además, la sentencia 219/2020 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid estima íntegramente una demanda ratificando la condición de socios.

La DG revoca la resolución del registrador.

Dice la DG que “Dos son las cuestiones que se plantean en el presente expediente: si el socio sobreviviente ostenta o no derecho de adquisición preferente y si lo ha ejercitado tempestivamente”.

Para ver ambas cuestiones el CD hace las siguientes consideraciones:

— los legatarios puros y simples, como era este caso, “si bien tienen derecho de repudiación, transmiten su derecho a los legados puros desde el momento del fallecimiento del causante”;

— dicha circunstancia no excusa de la necesaria liquidación de la herencia a fin de verificar la procedencia y legalidad del legado dispuesto, pues primero es pagar que heredar y debe comprobarse si el legado afecta a las legítimas en su caso;

— por ello debe “distinguirse entre la adquisición de la condición de llamado al legado y la adquisición propiamente dicha de la cosa legada que depende de las operaciones de liquidación hereditaria”. Vid. Art. 881 y 885 CC;

— Por consiguiente, del CC “resulta con claridad que la condición de socio se transmite por el legado sin perjuicio de la posibilidad de que se reconozca en estatutos la posibilidad de adquisición preferente para socios y para la propia sociedad”;

— en consecuencia, aunque el legatario desde el fallecimiento pueda ejercer las acciones que corresponderían al causante debe en todo caso, como cualquier otro legatario, sujetarse al régimen general de liquidación de la herencia;

— por tanto, es “desde el momento en que se practica la partición y tras el pago de deudas de la herencia y comprobación de la oficiosidad del legado en que el legatario adquiere plenamente su condición de socio sobre participaciones concretas y específicas (artículo 885 del Código Civil)”;

— sobre dicha base y teniendo en cuenta la fecha de modificación de estatutos de la sociedad es obvio que en el momento del fallecimiento los socios tenían derecho de adquisición preferente por lo que la resolución del registrador se basa en un “evidente error de hecho”;

— de los hechos resulta que el causante fallece en 2017, pero no es hasta 2019 cuando por escritura pública se realizan las operaciones particionales y se les atribuye el legado;

— por consiguiente, el ejercicio del derecho lo fue dentro del plazo de tres meses desde dicha fecha y por tanto de forma tempestiva.

En conclusión y como resumen termina diciendo la DG que “Como ha quedado expuesto por extenso los llamados al legado pueden ejercer los derechos de conservación de su posición jurídica desde el momento de fallecimiento del causante (en su caso de conformidad con el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no adquieren derecho sobre las participaciones y la condición de socios hasta que se lleva a cabo la liquidación de la herencia con pago de créditos y legítimas (en este caso de dos tercios del caudal ex artículo 838 del Código Civil), y entrega de los bienes legados. Hasta que dicha circunstancia se produce no existe la adquisición hereditaria a que se refiere el artículo 110 de la Ley de Sociedades de Capital que, como se ha fundamentado, no puede confundirse con la adquisición de la condición de llamado al legado. Hasta que no haya adquisición de participaciones concretas y determinadas que atribuyan la condición de socio al legatario no puede la sociedad reconocer su condición y proceder a la inscripción en el libro registro de socios; es la notificación de dicha circunstancia la que determina el “dies a quo” del plazo de tres meses del artículo 110 de la Ley Hipotecaria pues hasta entonces no existe notificación de adquisición de la condición de socio y, en su caso, derecho de adquisición en los términos determinados en los estatutos correspondientes”.

Como apuntamos al inicio se trata de una interesante resolución tanto desde el punto de vista de derecho hereditario, como desde el punto de vista mercantil. De ella resulta que el legatario  de un legado puro puede ejercer los derechos de conservación de su posición de socio desde el fallecimiento del causante y puede incluso ejercer acciones para la defensa de su derecho, pero hasta que por la pertinente escritura de entrega de legado o de partición hereditaria se le adjudique el mismo, no puede ser considerado como socio e inscrito en el Libro Registro, y por tanto, en caso de existir algún derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad o de los socios, será a partir de la notificación de la realización de dicha escritura a la sociedad, cuando se cuenta el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Por tanto, cualquier notificación que se realice antes de estar adjudicado el legado por el facultado para hacerlo, no producirá los efectos propios de la notificación del artículo 110 de la LSC. Es decir que la “comunicación de que habla este artículo no es cualquier comunicación, sino la comunicación de que el legado ha sido entregado, o en su caso, que la partición o adjudicación hereditaria ha sido realizada”. Clarificadora resolución que servirá tanto para el caso de que las participaciones se adquieran por legado puro, como para el caso de que se adquieran como herencia por herederos voluntarios, e incluso forzosos, si bien en este último caso solo habrá que esperar al pago de las deudas de la herencia. No sabemos si la misma doctrina pudiera aplicarse al caso de heredero único, legitimario o no; parece razonable que en este caso ese heredero único pueda notificar a la sociedad su adquisición hereditaria desde el momento del fallecimiento del causante, sin esperar a la partición que no existe, ni a una adjudicación formal en escritura pública.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición digna de resaltar en materia mercantil es la siguiente:

Ley de apoyo a Personas con discapacidad

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Desde el punto de vista mercantil interesa la modificación que hace del Código de Comercio. En el artículo 8 se modifican los artículos 4, 5 y 234 del Ccom. suprimiendo toda referencia a las personas con discapacidad. La materia a partir de ahora se regirá por las normas generales previstas en el CC.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 171, según la cual en el caso de inscripción a favor de extranjeros cuyo número de la documentación de identidad cambia por otro en el momento de la disposición, el juicio de identidad del notario implica un juicio de legitimación como titular registral para vender, aunque no se declare expresamente. El registrador podrá, sin embargo, calificar y poner en duda la identidad con el titular registral, pero deberá argumentarlo en la nota de calificación y no en un momento posterior.

La 179, relativa a una escritura otorgada ante notario extranjero, en la cual si una de las partes actúa por poder el notario extranjero tiene que emitir un juicio de suficiencia equivalente al que emitiría el notario español. Se vuelve a reiterar que el derecho extranjero alegado hay que probarlo adecuadamente.

La 186, que vuelve a insistir en que para cancelar las cargas posteriores a la condición resolutoria se requiere el consentimiento de sus titulares.

La 191, que, en una ejecución de embargo respecto del cual no consta en el registro haberse expedido la certificación de cargas, es posible inscribir la adjudicación de la finca y la cancelación de la anotación ejecutada, pero no la cancelación de las cargas posteriores; para la cancelación de estas no bastará una expresión genérica, sino que deberán señalarse de forma individual cada una de las cargas que deben ser canceladas.

La 192, que en una compraventa en la que interviene el tutor con autorización judicial para enajenar y en la que el notario testimonia la autorización en relación dando juicio de suficiencia, declara que el Registrador no puede cuestionar ese testimonio en relación hecho por el notario del documento judicial de autorización al tutor para enajenar, sin que tampoco pueda exigir la incorporación del testimonio del auto reseñado por el notario bajo su fe.

La 203, aclaratoria de que el juicio notarial de suficiencia de la intervención de un administrador concursal tiene que especificar en qué fase del concurso se halla la sociedad y, de estar en fase común, emitirse a la vista del auto de declaración del concurso, no sobre la base de una credencial del nombramiento de administrador concursal. La cancelación de una condición resolutoria queda equiparada a la enajenación de bienes por lo que se necesita autorización judicial en la fase común.

La 207, de densa doctrina en cuanto declara que no cabe acumular en un único procedimiento, sea el especial de ejecución hipotecaria o el ordinario, la ejecución de dos créditos hipotecarios diferentes que recaen sobre distintas fincas. Ni tampoco cabe, en ejecución de una única sentencia que anuló ambos créditos e impuso la devolución del importe prestado, anotar el embargo con la preferencia que tenían las hipotecas inscritas, puesto que respecto a los terceros titulares de cargas intermedias solo les puede perjudicar la hipoteca hasta el importe de su respectiva responsabilidad que figura en el registro.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 167, que especifica que, para la extensión de la anotación preventiva de solicitud de complemento de convocatoria, es inexcusable que la notificación fehaciente a la sociedad lo sea en su domicilio y en el plazo exigido. Si esa notificación se hace por correo electrónico el mismo debe ser intervenido por una entidad de certificación utilizando firma electrónica, de forma que pueda acreditarse tanto la recepción como su fecha.

La 168, que vuelve a insistir que, en una reducción del capital por pérdidas, sólo puede evitarse el informe del auditor sobre el balance, si la situación del capital tras la operación es idéntica o superior a la existente antes de la reducción, debiendo ser las aportaciones realizadas a la cuenta de capital y no a la cuenta de aportaciones de los socios. Es decir que no basta con sanear el balance de la sociedad, sino que es preciso un efectivo aumento del capital social.

La 169, muy interesante por su íntima relación con otras resoluciones que también tratan del problema de la autonomía de la voluntad para la fijación del precio razonable según el balance, en las transmisiones forzosas de participaciones, declarando en este caso que en  un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios, por procedimiento de ejecución, y en una exclusión de socios por embargo de sus participaciones, no es posible que el precio de esas participaciones se haga con relación al balance aprobado por la junta general, pero ello por la nimia razón de que al alegar el registrador en su nota el posible perjuicio de los acreedores, el criterio del valor contable que era el establecido en estatutos no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio de valor razonable determinado por auditor de cuentas)”. Parece basarse la DG para llegar a esta solución en la posible disparidad de trato entre unas y otras participaciones.

La 180, según la cual el consejo de administración es competente para cesar a un secretario no consejero, aunque ese secretario haya sido nombrado por la junta general en aplicación de lo dispuesto en los estatutos de la sociedad.

La 183, que declara que no es posible la constitución de una sociedad con el objeto de “asesoramiento financiero”, si no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ello. Es posible establecer en estatutos que la retribución del administrador será una cantidad fija acordada por la junta general y que si ese administrador desempeña funciones de gerencia su retribución será fijada por la junta general.

La 190, que permite que las Cámaras de Comercio sean hábiles y competentes para la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos de personas jurídicas en general, incluyendo las inscritas en el Registro Mercantil.

La 204, que determina que no es posible, respecto de una escisión parcial ya inscrita y con aumento de capital en la beneficiaria, se inscriba una subsanación según la cual la escisión se sujetó a una condición suspensiva consistente en la obtención de informe vinculante sobre sus repercusiones fiscales.

La 209, reiterativa de que para que la oposición a la inscripción de un nombramiento de administrador, con certificación expedida por el nombrado, pueda provocar el cierre del registro, debe acreditarse la falta de autenticidad del nombramiento.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

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Informe Mercantil junio 2021. Cómputo de plazos en el artículo 348 bis de la LSC.

JAGV, 22/06/2021

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Forma del cómputo de los tres ejercicios en que debe haber beneficios para la existencia del derecho de separación del art. 348 bis de la LSC.
— Notas generales.

El artículo 348 bis de la LSC, que establece un especial derecho de separación a favor de los socios por no reparto de dividendos, fue introducido en la Ley de Sociedades de Capital, por el art. 1.18 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de modernización y simplificación de nuestro derecho de sociedades.

Dado que su aplicación estricta podía afectar a la viabilidad de la pequeña y mediana empresa, muy reacia al reparto de dividendos, estuvo en vigor escasos días pues de forma sucesiva fue aplazándose su entrada en vigor hasta el último aplazamiento que terminó el 31 de diciembre 2016, y que fue impuesto por la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Por tanto, su entrada en vigor efectiva, salvo un corto período de tiempo, tuvo lugar el 1 de enero de 2017, y por consiguiente fue con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, o anteriores, pero aprobadas ya a partir de 2017, cuando los minoritarios pudieron ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos.

Dado que la norma en su simplicidad planteaba múltiples problemas, la doctrina desde un principio abogó por su modificación llevándose ésta a cabo a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre.

Pues bien, aparte del carácter dispositivo que actualmente tiene la norma, la principal modificación de la Ley de 2018, estuvo en la limitación que el legislador introdujo en el supuesto objetivo que da lugar al derecho de separación.

En la citada reforma se introdujeron dos nuevos requisitos: Uno, “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores” y dos, que “el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”. 

Se hizo esta reforma a consecuencia de que la doctrina con generalidad había criticado que el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, pues ello era contrario a la idea del abuso de la mayoría no repartiendo dividendos que era lo que realmente justificaba la norma, y por el contrario se podría convertir en un abuso por parte de la minoría descontenta o disconforme con la marcha de la sociedad. Aunque no desconocemos que los administradores con determinados artificios contables pudieran hacer que en un ejercicio no existieran beneficios burlando así el derecho de la minoría, esta conducta de existir entra dentro de la patología del derecho de sociedades, teniendo la Ley otros remedios para evitarlo.

Pero estos dos nuevos requisitos planteaban un nuevo problema que es el del cómputo de los tres ejercicios en que tiene que haber beneficios o los cinco en los cuales no deben haberse distribuido beneficios en una cantidad suficiente.

Y el problema surge sobre si el primer ejercicio que se computa es precisamente aquel que genera el derecho y respecto del cual se produce su ejercicio, o se trata de los tres o cinco anteriores a este.

— Resolución DGSJFP.

Sobre este problema la DGSJFP ya se ha pronunciado en uno de sus expedientes sobre nombramiento del experto que debe valorar la participación del socio que ejerce su derecho de separación, a falta de acuerdo con la sociedad.

Se trata del expediente 29/2020, resuelto por resolución de 16 de junio de 2020.

El expediente trata sobre un caso de una socia que solicita nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos en el ejercicio de 2018, aprobado en la junta de 2020.

Del acta de la junta resulta que hizo constar su protesta-nuevo requisito- por la insuficiencia de los dividendos reconocidos ejercitando en el mismo acto su derecho de separación de la sociedad.

También resulta del acta la intervención de otra socia que cree recordar que en el ejercicio 2015 el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de pérdidas.

La Sociedad se opone alegando que no se reúne el requisito de que la sociedad haya obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores puesto que en el ejercicio 2015 el resultado fue de pérdidas por lo que no procede el derecho de separación. Es decir que de los tres ejercicios que exige el artículo 348 bis que haya beneficios, computando los anteriores a aquel que determina el nacimiento del derecho de separación, hubo uno en que no hubo beneficios por lo que no existe derecho de separación.

El registrador mercantil acuerda inadmitir la oposición y resolver la procedencia del nombramiento del experto solicitado para la determinación del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital.

La Sociedad recurre en alzada y alega que en la junta de 2020 se aprobaron las cuentas de 2017 y 2018 y que dado que se ejercita el derecho de separación por no reparto de beneficios en el ejercicio de 2018 no se cumple el requisito de que en los tres ejercicios anteriores hubiera habido beneficios pues no los hubo en 2015. Es decir que, si el ejercicio del derecho de separación se basa en los beneficios del ejercicio de 2018, no procede por la falta de beneficios en el ejercicio de 2015, aunque los hubiera en 2016 y 2017. En cambio, y por ello recurren, el registrador en su resolución incluye el ejercicio de 2018 en el cómputo de los tres años, cuando ese es el ejercicio en el cual surge el derecho de separación.

La DG, pese a los argumentos de la sociedad de no tener en cuenta para el cómputo el ejercicio que pudiéramos llamar corriente, aunque no lo es, confirma la resolución del registrador.

La DG dice de forma muy clara que la única cuestión que se plantea en este expediente, “reside en determinar cómo se ha de realizar el cómputo de los tres ejercicios anteriores a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital”, respecto de los cuales, si en alguno de ellos ha habido pérdidas, no procede el ejercicio del derecho de separación. Y lo que se discute es si el ejercicio cuyas cuentas determinan el nacimiento del derecho de separación se incluye o no en dicho cómputo.

Recuerda la DG que el art. 348 bis de la LSC, en la actualidad, viene a exigir como requisito añadido al no reparto de beneficios en un ejercicio, el que “se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo”.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En definitiva, de lo que se trata es de “limitar el ejercicio del derecho de separación a períodos de bonanza económica de la Sociedad, unido al hecho de que en un período mayor de cinco años no resulte “una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el beneficio repartible”.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Efectivamente la propia DG en sus Resoluciones de 26 de febrero (2ª) y 13 de marzo (3ª) de 2020 ha venido a decir que: “Ciertamente el precepto se refiere a la distribución de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior (en plena coincidencia con la redacción anterior a la reforma), pero de aquí no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio. Hay que tener en cuenta que la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal). Ahora bien, puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación (artículo 164). Aún en este supuesto la junta conserva intacta su competencia. En consecuencia, el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan igualmente sus derechos de asistencia, de voto y, en su caso, de separación. La interpretación contraria lleva a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo no pudiera nacer en ningún caso”.

En suma, lo que se viene a decir es que “en relación al acuerdo de la junta sobre la propuesta de aplicación del resultado, todos los ejercicios de la sociedad son anteriores, incluido aquel al que se refiere la propuesta, ya sea el inmediato anterior ya otro ejercicio anterior”. Por todo ello concluye que “el cómputo del plazo de tres años a que se refiere el artículo 348 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital debe comprender tanto el ejercicio a que se refiere el acuerdo de la junta general en base al cual se pretende el ejercicio del derecho de separación como los dos anteriores”.

Por ello el recurso en este caso no puede prosperar pues la junta de 2020, aprueba las cuentas de 2018 y 2019, y durante los ejercicios 2016, 2017, y 2018 ha habido beneficios tal y como exige el precepto.

Una vez publicadas estas notas, me llega por medio del Alvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, una nota sobre una sentencia de nuestro más alto Tribunal, de 25 de febrero de  2021, que sin incidir en el problema del cómputo de los ejercicios, pues su sentencia es sobre el anterior texto del artículo, nos viene a decir que ese ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto según su tesis si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de  nuestra DG.

— Conclusiones.

Como vemos la resolución es clara en cuanto al cómputo de los ejercicios a tener en cuenta a los efectos de apreciar el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos por el art. 348 bis de la LSC. En todo caso se tiene en cuenta el ejercicio respecto del cual se origina el derecho de separación, ejercicio, obviamente, que siempre va a cumplir la exigencia de haber obtenido beneficios; y lógicamente se incluyen en esta exigencia los dos anteriores ejercicios y ello con independencia del ejercicio en el que sean aprobadas las cuentas de la sociedad. Esta regla se va a aplicar también al cómputo de los cinco años respecto de los cuales no se hayan repartido beneficios en la cuantía señalada en el precepto, es decir que, en este cómputo de los cinco años, se va a incluir el ejercicio originador del derecho de separación y los cuatro anteriores.

Con esta interpretación de los nuevos requisitos exigidos por el art. 348 bis de la LSC, se incrementan los derechos del minoritario y se facilita el ejercicio de su derecho de separación. También es importante el que  el nacimiento del derecho sea totalmente independiente de la fecha de celebración de la junta que apruebe las cuentas anuales de la sociedad, de forma que, aunque se aprueben fuera de plazo, no por ello se evitará el derecho de separación y no por ello cambiará el computo de los años con beneficios que siempre va a comprender el ejercicio aprobado y los dos anteriores, y el ejercicio aprobado y los cuatro anteriores. Para su debida comprobación el registrador cuenta con una herramienta importante al disponer, si la sociedad ha cumplido sus obligaciones de depósito, con las cuentas de todos los ejercicios anteriores.

Todo ello se entiende sin perjuicio de  la tesis del TS, conforme a la cual si  el ejercicio que provoca el nacimiento del derecho de separación no es el inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la junta aprobatoria de las cuentas, el derecho de separación no habría nacido.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

Como disposiciones de interés mercantil citamos las siguientes:

El RDLey 8/2021, sobre medidas para después del estado de alarma. De este RDLey por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma, es interesante su  artículo 11, en el que para evitar situaciones indeseadas motivadas por la pandemia, con carácter extraordinario, prorroga por 24 meses más el plazo de 36 meses contemplado en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales, según el cual si la sociedad laboral se constituye sólo por dos socios, al incumplirse el requisito de que ninguno de los socios tenga más del 33,33% del capital social, y transcurre el plazo señalado sin volver a la normalidad, quedaría descalificada como laboral.

También para las sociedades cooperativas el artículo 12, y hasta el 31 de diciembre de 2021, establece finalidades especiales (liquidez o crisis sanitaria) para el fondo de educación y promoción.

— También nos parece de interés la Orden ETD/465/2021, de 6 de mayo, por la que se regulan los métodos de identificación remota por vídeo para la expedición de certificados electrónicos cualificados.

— Finalmente la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, tiene su repercusión sobre las cuentas anuales de las sociedades. Así las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados, que estén obligadas a incluir en el informe de gestión el estado de información no financiera, remitirán a la CNMV, dentro de su informe de gestión, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Las entidades de crédito, deben incluir entre la información con relevancia prudencial, un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Asimismo, publicarán objetivos específicos de descarbonización de su cartera de préstamo e inversión alineados con el Acuerdo de París a partir de 2023. Por su parte las entidades aseguradoras, deben divulgar y remitir a la DGSFP un informe de carácter anual, en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático, incluyendo los riesgos de la transición hacia una economía sostenible y las medidas que se adopten para hacer frente a dichos riesgos. Finalmente, las sociedades en general obligadas a formalizar informe de gestión incluyendo información no financiera deben incluir en el mismo un informe de carácter anual en el que se haga una evaluación del impacto financiero sobre la sociedad de los riesgos asociados al cambio climático. Su contenido será determinado por real decreto, en el plazo de dos años y por tanto hasta ese momento entendemos que no será obligatorio. En ese momento deberá tenerse en cuenta para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.

Disposiciones autonómicas

No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: activo esencial, opcion de compra, autocontratacion, clausula penal, 

La 125, que declara no inscribible en el Registro de la Propiedad una prenda sobre los derechos hereditarios existentes sobre una finca, por tratarse de un derecho que recae sobre bienes muebles.

La 126, según la cual no es posible hacer constar en la inscripción de una finca propiedad de una sociedad, su carácter de activo esencial, pues dicho asiento no está previsto legalmente.

La 131, que sobre el ejercicio unilateral de una opción de compra exige que el optante se ajuste estrictamente a los requisitos pactados e inscritos para la eficacia registral de su ejercicio unilateral en materia de notificaciones. Por tanto, si se pactó que la notificación fuera fehaciente, dicha notificación no puede sustituirse por un burofax

La 137, que nos dice que, en las hipotecas en garantía de una cuenta corriente de crédito, el plazo o duración que se estipula lo es del crédito. Por consiguiente llegado dicho plazo es cuando comienza a contar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria, y por ello la inscripción de hipoteca no se podrá cancelar por caducidad hasta el transcurso de 21 años desde la fecha de finalización de la última de las prórrogas posibles del crédito.

La 157, que sobre los supuestos en que se da la autocontratación nos dice que existe cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico. En la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el caso de la oposición de intereses de una y otra parte.

La 165, que confirma, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia, que en una compraventa con condición resolutoria y cláusula penal, pueda pactarse la renuncia por el comprador de la facultad moderadora de esa cláusula penal por parte de los tribunales, salvo que sea aplicable la legislación de consumidores y usuarios. La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y del efecto vinculante de los pactos creados («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 127, según la cual los estatutos tipo de una sociedad limitada “exprés”, no están sujetos a calificación salvo en aquellos puntos que son variables dentro de los mismos.

La 129, que en materia de representación admite que en los estatutos de una sociedad pueda establecerse que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria según el título sucesorio. Igualmente permite que los dividendos se distribuyan por cabezas entre los socios y no en proporción a sus participaciones, sin necesidad de crear participaciones privilegiadas.

La 134, que no permite la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin solicitud o consentimiento expreso de la financiera, salvo que en el contrato figure la cláusula relativa al consentimiento anticipado para esa cancelación.

La 145, que en lo tocante a la retribución de los administradores permite que en estatutos se establezca que el cargo de administrador es gratuito, sin perjuicio de los pagos que se le puedan hacer por honorarios o salarios derivados de una relación laboral o profesional. También declara que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel.

La 155, que en una operación acordeón imperfecta-sólo existía la reducción parcial por pérdidas-, dice que debe respetarse en todo caso el derecho de suscripción preferente de los socios, aunque el aumento simultáneo del capital se haga por aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

La 162, muy interesante en cuanto permite que unos administradores caducados, puedan convocar junta, no sólo para el nombramiento de nuevos administradores, sino también para la aprobación de las cuentas del anterior ejercicio social.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

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Acequia del Toril en Alicun (Granada). Diputación de Granada.

Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separación por reactivación de sociedad.

JAGV, 25/05/2021

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

Cuestiones de interés: Derecho de separación por reactivación de sociedad.
Introducción.

Vamos a examinar en la sección de cuestiones de interés del informe mercantil de este mes, una resolución de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separación a causa de la  reactivación de la sociedad.

El interés de estos expedientes, cada vez más frecuentes, está no sólo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentación de la resolución se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no sólo a la hora de resolver otros casos similares, sino también a la hora de la calificación de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a públicos los acuerdos de la junta convocada, si de petición de convocatoria se trata, expediente también de frecuente utilización.

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petición de la minoría, quizás por la existencia respecto de estos últimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminución considerable de los recursos con dicha motivación.

Expediente de la DG.

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por causa de reactivación de una sociedad.

Es el expediente 28/2020 sobre nombramiento de experto, con resolución de fecha 16 de junio de 2020.

Hechos.

Los hechos son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivación, ya elevado a público, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoración de una participación en copropiedad, como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por unos socios.

Exponen lo siguiente:

— que la Sociedad acordó su reactivación y los cotitulares de una participación ejercitaron su derecho de separación;

— se acompaña acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declarándose válidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del día relativo a la reactivación de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares de la participación número 25, ejercieron su derecho de separación sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores convocantes de la junta por auto judicial, nombrándose un nuevo liquidador único;

El registrador inadmite la solicitud en base a lo siguiente:

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador único;

— que la revocación surte efectos, aunque no esté inscrita;

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimación, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar la junta que acuerda la reactivación;

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivación, recurren y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecución de la resolución judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad está en  situación de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimación registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su función dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripción registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimación para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separación, la resolución de destitución de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el artículo 20 de la LJV afirma que la interposición de recurso no tendrá efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes sólo cabe la anotación preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separación ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicción voluntaria al perder el socio su condición; y que  no puede hacerse prevalecer el contenido de una resolución dictada en jurisdicción voluntaria que no está ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe pública.

Resolución de la DGSJFP.

La DG desestima el recurso y confirma la resolución del registrador.

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resolución de controversias entre las partes.

 El derecho de separación corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y así ocurre legalmente en caso de reactivación de Sociedad.

Ahora bien, en caso de separación por reactivación de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separación se fundamenta en el acuerdo de la junta general.

Por tanto “como pone de relieve la resolución de esta Dirección de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificación de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar todos los extremos concernientes a la celebración de una junta general que redunden en la validez de la misma. Así ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resolución 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), cómputo del plazo de celebración (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebración (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), quórum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representación de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobación del acta”.

 Añade que “por ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada no sólo a que lo hayan sido por la mayoría legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la válida constitución de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido y como afirmara la resolución de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general está reservada legalmente al órgano de administración con carácter exclusivo, según el artículo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidación -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (artículos 169 y 171, párrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de órgano de administración incompleto y con objetivo limitado (como dispone el párrafo segundo del artículo 171 de la misma Ley)”.

Por consiguiente, “si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos”.

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inválida como sus propios acuerdos.

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelación del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante órgano competente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimación registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicción voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.

Comentario.

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivación no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separación alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivación no ha sido válidamente acordada.

 Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebración de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separación, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificación de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extraño y llama la atención pues hasta que la calificación del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podrá basarse una resolución de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Dirección General está anticipando, en un expediente de jurisdicción voluntaria, la firmeza de la calificación que se haga a la escritura en la que se eleve a público el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivación de la sociedad. Es más como también sería posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resolución por los Tribunales no podrá saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivación es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quizás se interponga, al menos debería haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentación y calificación y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificación del registrador.

Por ello, lo que provoca esta resolución es una cierta desorientación pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebración de la junta.

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quizás la decisión más prudente, como también ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relación a las sociedades cooperativas establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector asume la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación en los términos previstos en los artículos 22 y 23 RDLey 8/2020, de 17 de marzo.

— La Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que es de fundamental importancia en el ámbito societario pues regula las juntas telemáticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisión de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gestión, etc. También afecta al Código de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditoría de Cuentas.

Ver página especial con resumen de José Ángel García Valdecasas y enlaces.

— El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de sumo interés para notarios, registradores y demás profesionales que tengan el carácter de sujetos obligados en materia de prevención del blanqueo de capitales. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrirá fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jurídicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regulará mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del Título II sobre el Registro central de Titularidades Reales.

Merece también una mención especial  su Título III sobre Sociedades financieras, entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en cuanto modifica en su artículo quinto el TR de la Ley de Sociedades de Capital afectando y en concreto el art. 348 bis y la  D. Ad 11ª.

La modificación tiene la finalidad de excluir del ámbito de aplicación del citado artículo, que reconoce al socio un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, a las siguientes entidades:

a) Las entidades de crédito;

b) Los establecimientos financieros de crédito;

c) Las empresas de servicios de inversión;

d) Las entidades de pago;

e) Entidades de dinero electrónico;

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero,

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.»

También y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado artículo 348 bis, con el objeto de incluir en el artículo un lenguaje inclusivo aludiendo “al socio o socia”, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretación del artículo.

Disposiciones autonómicas

Destacamos en Galicia la Ley 9/2021, de 25 de febrero, de simplificación administrativa y de apoyo a la reactivación económica de Galicia, en cuyo artículo 10 crea un Sistema de atención a la inversión con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, así como facilitar su implantación. Con el mismo objetivo se crea en el artículo 16, una oficina de “Doing Business Galicia”. Lo curioso es que se necesiten 57 páginas del BOE para simplificar.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 93, según la cual si en una liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye carácter ganancial a un bien privativo, esa atribución debe ser expresa y delimitarse claramente en el título.

La 101, que determina que no es posible que por una instancia privada se puede inscribir un bien a favor del legatario de cosa específica   cuando no está la totalidad de la herencia distribuida en legados (supuesto previsto en el artículo 81 apartado d) del RH). Y ello aunque alegue que está ya en posesión de la cosa legada, sin que lo acredite por acta de notoriedad.

La 105, según la cual es posible pactar la disolución de una comunidad sujeta a la condición suspensiva del fallecimiento del testador bajo un determinado testamento con un término adicional de seis meses. La prohibición general de pactos sobre la herencia futura se refiere a pactos sobre la universalidad de dicha herencia, no a pactos sobre bienes concretos pues en tal caso no existe propiamente coerción de la libertad de testar.

La 109, muy importante en cuanto admite claramente el llamado “pacto marciano” siempre que lo sea entre empresarios NO consumidores, y por ello admite la inscripción de una opción de compra en garantía de deuda si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a los terceros que excluya el enriquecimiento injusto. También admite que la opción supere los 4 años si acompaña a otro contrato de mayor duración.

La 110, que admite que, para acreditar el incumplimiento de una condición resolutoria consistente en probar la no realización de una construcción, basta acta notarial de presencia. Reitera su doctrina sobre notificaciones en el sentido de que la notificación en el domicilio pactado ha de ser notarial o judicial no bastando el burofax o similar. Además si la notificación es notarial y hay un primer intento presencial infructuoso ha de enviarse posteriormente la cédula por correo certificado, incluso si se tiene la certeza de que el requerido es desconocido en dicho lugar.

La 117,que confirma que no cabe cancelar una anotación de embargo prorrogada antes de la LEC 2000 mediante el supuesto excepcional del art. 210.1 LH (que requiere solicitud expresa) si no ha transcurrido el plazo previsto en el precepto (20 o 40 años) contado desde el último asiento practicado en relación con el procedimiento (en este caso, la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que interrumpe la caducidad legal). 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 96, interesante en cuanto contempla el documento que en el depósito de cuentas debe reflejar los titulares reales de la sociedad, estableciendo que no es defecto que impida el depósito de cuentas de una sociedad, el hecho de que en el documento de titulares reales se incluya algún socio que no tiene este carácter. Creemos que con esta doctrina se desvirtúa el propio concepto del documento en cuestión: si está destinado a recoger a los titulares reales, sólo a estos debe referirse.

La 103, que volviendo sobre concepto de actividad profesional en sociedades no profesionales nos dice que es posible constituir una sociedad con un objeto relativo a la “formación, consultoría y asesoramiento en el campo de la construcción, la ingeniería y la arquitectura”, sin que la misma se tenga que constituir como sociedad profesional o indicar que será mediadora en esas actividades.

La 106, clara y rotunda pues confirma que conforme al art. 42 del Ccom, la competencia para el nombramiento de un auditor de cuentas consolidadas, es, en todo caso, de la junta general, sea obligatorio o voluntario ese nombramiento.

La 115, también sobre objetos profesionales estableciendo que es posible como objeto social la actividad de “consultoría” por no reunir los requisitos exigidos por la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales. En cambio, no son posibles los objetos referidos a “otras actividades crediticias” o a “otros servicios financieros”, pues por su generalidad son actividades sujetas a requisitos especiales no cumplidos por la sociedad.

La 118, de un gran tecnicismo pues el problema que se planteaba no es muy habitual, concluyendo tras un detenido estudio que una reducción de capital por amortización de acciones por no desembolso de dividendos pasivos y venta frustrada de las acciones, no puede asimilarse a una amortización de acciones adquiridas a título gratuito. Por tanto, sus requisitos son distintos, aunque omite la DG decir cuáles sean estos.

Sentencia sobre resoluciones.

Veamos por último  una sentencia sobre resoluciones de mercantil.

Se trata de la sentencia firme de 12-12-2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, cuyo fallo publica el BOE de 30-4-2021, por resolución de la DGSJFP de 12 de marzo de 2021, en la que estima la demanda interpuesta contra la Resolución 13 de Septiembre de 2017. Como comentamos al resumir la resolución el problema que se planteaba a la sociedad era fiscal, pues al cancelar el artículo relativo a la retribución de los administradores, la AEAT no le admitía a la sociedad la deducción como gasto de esa retribución. Quizás atendiendo a estas razones es por la que se anula dicha resolución lo que entendemos que no afecta al fondo de la misma.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME ABRIL 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES ABRIL 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

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RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 06/05/2021

REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

Resumen de José Ángel García Valdecasas, registrador

Transposición de directivas de la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.

Introducción.

El Registro Central de Titularidades Reales(RCTR), o simplemente, en denominación legal, de titularidades reales, pese a su carácter central, ya fue anunciado por la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, al establecer que para acreditar el titular real de las entidades sujetas a auditoría, y en tanto no se haya creado el Registro Único de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública dará las instrucciones necesarias para que quede asegurado el acceso al Registro de Titularidades Reales del Colegio Oficial de los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España y a la Base de Datos de Titularidades Reales del Consejo General del Notariado.

Ahora por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, se acuerda su creación por Real Decreto y se trazan una serie de características esenciales del mismo. 

Transposición de la Directiva.

Ya la IV Directiva antiblanqueo, Directiva UE 2015/849 preveía la creación de este registro en los distintos estados miembros como una de las formas de control de titulares reales de personas jurídicas, esencial para la prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo. La existencia del Registro fue ratificada en la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/843 de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva antiblanqueo. Esta última Directiva, en su artículo 67, fijó nuevos plazos de transposición pues los anteriores estaban ampliamente sobrepasados. Los nuevos plazos fueron los siguientes:

— Para la puesta en marcha de los registros de titulares reales la fecha es el 10 de enero de 2020.

— Para los registros de fideicomisos, el 10 de marzo de 2020.

— Para la interconexión de registros de titulares reales y fideicomisos, el 10 de marzo de 2021.

Como vemos todas las fechas de transposición estaban ya incumplidas por el Reino de España. No obstante, en materia de titulares Reales la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, vino a establecer la obligatoriedad, en ejecución del art. 30. 3 de la Directiva 849/2015 antiblanqueo, la necesidad de que junto al depósito de cuentas anuales se incluyera un nuevo formulario en el que se hicieran constar los titulares reales de las sociedades en los términos previstos  en el artículo 4.2 b) y c) de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se desarrolla en el artículo 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, aprobado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo.

Sin embargo dicha Orden, siendo un paso importante en el camino hacia la transposición total de la Directiva en materia de titulares reales, no cumplía por lo limitado de su ámbito, con lo exigido por el artículo 30 pues este extendía la exigencia de constancia en el registro a los titulares reales de toda clase de personas jurídicas y por tanto también de aquellas que no se inscriben en el Registro Mercantil.

Ahora en el RDley que resumimos, aparte de realizar una completa transposición de la parte pendiente de la V Directiva, se reconoce de manera expresa la existencia de llamado RETIR, o Registro de Titulares Reales existente en el Registro Mercantil, pues se le considera como el principal suministrador de información de titulares Reales al futuro Registro Central, en las personas jurídicas que son de su competencia.

En el preámbulo del RDley se reconoce la importancia que tiene la transposición en plazo de las Directivas comunitarias, lo que “constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo”.

Por ello era urgente la transposición y por ello se justifica el recurrir al instrumento del RDley.

Modificación por el RDley 7/2021.

En este Real Decreto ley, el Título II es el que se dedica a transponer la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE (Quinta Directiva).

Su objetivo es doble: por un lado “perfeccionar los mecanismos de prevención del terrorismo” y de otro lado “mejorar la transparencia y disponibilidad de información sobre los titulares reales de las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica que actúan en el tráfico jurídico”. Para cumplir con esta segunda finalidad es por la que se crea el Registro central y único de Titulares Reales.

Para dar cumplimiento a todo ello se modifica, en el título II de la Ley, comprensivo de su artículo tercero, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Aunque el núcleo de la modificación es precisamente la creación del Registro, dado que tanto notarios como registradores, u otros operadores jurídicos, son sujetos obligados, hemos estimado conveniente hacer un resumen de todas las modificaciones contenidas en el Título II de la Ley, sin perjuicio de dedicar una mayor atención al nuevo RCTR o RTR.

Las modificaciones que afectan a la Ley 10/2010 son las siguientes:

Monedas virtuales.

1.- Se añaden los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1, que es el que se ocupa del objeto de la Ley, definiciones y ámbito de aplicación.

— el nuevo apartado 5, define la moneda virtual como aquella “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública”, y … “que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio…”.

— El apartado 6 se ocupa de definir lo que es el cambio de moneda virtual, que es su transformación en euros u otra moneda de curso legal. 

— Y el apartado 7 define a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos” como las personas físicas o entidades que salvaguardan o custodian las claves criptográficas privadas “para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.

Sujetos obligados.

2.- Se modifican las letras b), h), k), l), m) y r) y se añade la letra z) en el apartado 1 y se modifica el apartado 4 del artículo 2, que trata sobre los sujetos obligados.

— Las letras modificadas contemplan como  sujetos obligados a las entidades de seguros; de dinero electrónico; las entidades de pago y de servicios de pago; las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, o desarrollen profesionalmente alguna actividad prevista en el artículo 6.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, o actividades de concesión de préstamos previstas en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, así como las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos; a los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles o en arrendamientos de bienes inmuebles que impliquen una transacción por una renta total anual igual o superior a 120.000 euros o una renta mensual igual o superior a 10.000 euros;  a los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal; a las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades o sean intermediarias,  y como nuevo sujeto obligado añade en la letra z) a  los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos”. Estos últimos además se consideran entidades financieras.

3.- Se modifica el apartado 1 del artículo 3, de gran trascendencia pues se refiere a la obligación de los sujetos obligados, entre ellos notarios, registradores y demás profesionales del derecho, de identificar “a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones” con la prohibición de mantener relaciones de negocio con personas no identificadas. Lo único que cambia es que se especifica la prohibición de apertura de libretas que ahora se añade de “ahorro” y también se añade la prohibición de apertura de cajas de seguridad numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios”.

Titulares Reales.

4.- Se añade un apartado b bis) al artículo 4.2 y se modifican los apartados 1.º y 3.º del artículo 4.2.c). El artículo 4 está destinado a determinar quienes son los titulares reales.

— El apartado b) bis que se añade especifica que cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal el administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica. Los sujetos obligados verificarán su identidad y consignarán las medidas tomadas y las dificultades encontradas durante el proceso de verificación. Era algo que ya decía el art. 8 del Reglamento de la Ley 10/2010, especificando que esas presunciones se aplicarán salvo prueba en contrario. Dada la trascendencia que tiene el llamado titular real, se ha estimado necesario dar cobertura legal a la consideración como titulares reales de los administradores.

— La modificación de los puntos 1º y 3º del art. 4.2 c) se limitan a utilizar el plural para determinar los titulares reales en el caso de los fideicomisos como el trust anglosajón, en lo que se refiere al fideicomitente, y el protector.

5.- Añade un nuevo artículo 4 bis relativo a la información de titularidad real de personas jurídicas.

— Se le impone a toda clase de personas jurídicas, la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 4. La información de los titulares reales se conservará por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real en los términos establecidos reglamentariamente”.

— Esta obligación se deriva al art. 30.1 de la Directiva 849/2015. Aunque el artículo dice que esta obligación es sin perjuicio de los que se establezca en su legislación específica, en el caso de las sociedades limitadas y de las anónimas con acciones nominativas, el cometido de ese libro se puede cumplir perfectamente con el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, pues esos libros contienen conservan y actualizan la información sobre todos los titulares del capital social y no sólo de los titulares reales (más del 25% del capital). Dada la tendencia existente actualmente de simplificación administrativa, no tendría sentido obligar a la llevanza a esas sociedades de un nuevo libro independiente de titulares reales. Lo único que habrá que añadir como dato a ese libro, serán la fecha de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real y, en su caso, los demás datos exigidos por la norma en cuanto no consten en el libro.

— Ahora bien, si se trata de anónimas con acciones al portador, estas sí estarán obligadas a llevar un nuevo libro, de obligatoria legalización en el RM según el artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este libro sólo deberán reflejar los datos exigidos y sólo de los titulares reales, según el número 4 de este artículo, datos que son muy superiores a los mínimos que exige la Directiva.

— Este libro o la información contenida en el mismo deberá ponerse a disposición, añade el punto 2, de los sujetos obligados cuando establezcan relaciones de negocio o realicen operaciones, aunque sean ocasionales,  a fin de que se pueda dar cumplimiento a las obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”.

— Este libro o información estará a cargo del órgano de administración en el caso de sociedades o equivalente en el caso de fundaciones o asociaciones.

— A estos efectos todos los que tengan la condición de titulares reales tienen “la obligación de suministrar de forma inmediata, … su condición de titulares reales, con inclusión de los siguientes datos de identificación: a) Nombre y apellidos. b) Fecha de nacimiento. c) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España). d) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España. e) País de residencia. f) Nacionalidad. g) Criterio que cualifica a esa persona como titular real. h) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas. i) Aquellos otros que, mediante norma reglamentaria, puedan determinarse”.

6.- Añade un nuevo artículo 4 ter, relativo a la información de titularidad real de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos.

— Se impone a los fiduciarios la misma obligación que hemos visto anteriormente al órgano de administración de las personas jurídicas. Deben conservarla durante 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real. También tienen obligación de ponerlos de manifiesto al establecer relaciones de negocio y el propio titular debe suministrar al fiduciario los mismos datos vistos anteriormente salvo el relativo a la participación directa o indirecta, es decir el del apartado h) anterior.

Diligencia debida.

7.- Se modifican los apartados 2 y 4, y se añade un nuevo apartado 8 al artículo 7 sobre aplicación de las medidas de diligencia debida.

 — El punto 2, aclara aquellos casos en que se deben aplicar medidas de diligencia debida con los clientes existentes de forma muy detallada.

—  El punto 4 especifica que las medidas de diligencia debida se aplican a los fideicomisos como el trust anglosajón, la fiducia, el treuhand de la legislación alemana u otros instrumentos jurídicos análogos o masas patrimoniales que, careciendo de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico”. Se añade lo que figura en cursiva.

Finalmente el nuevo punto 8 prohíbe que las entidades financieras admitan pagos efectuados con tarjetas prepago anónimas emitidas en países fuera de España salvo que “esas tarjetas cumplan con los umbrales y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva (UE) 2015/849”. Artículo muy restrictivo pues su límite es 250 euros para pagos o 100 euros para reembolsos.

Operaciones no presenciales.

8.- Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 12 sobre relaciones de negocio y operaciones no presenciales. Fija los casos en que se pueden entablar relaciones de negocio por medios electrónicos. Concreta el tipo de firma electrónica admisible, que será la conforme con la Directiva 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.

Medidas reforzadas de diligencia debida. Personas con responsabilidad pública.

9.- Se modifican las letras b) y c) y se añade una nueva letra e) en el apartado 3 del artículo 14 sobre personas con responsabilidad pública a las que se les aplican medidas reforzadas de diligencia debida.

— El apartado b) incrementa el número de cargos autonómicos sujetos sobre todo a los cargos de alta dirección de partidos políticos con representación autonómica.

— Lo mismo hace el apartado c) en el ámbito local.

 — Finalmente el apartado e) añade a las “personas que desempeñen funciones públicas importantes en las organizaciones internacionales acreditadas en España”.

10.- Se modifican los apartados 3 y 4 del artículo 15 sobre tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública que los sujeta al Reglamento Europeo 2016/679 y a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. “No obstante, no será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en los ficheros a los que se refiere este artículo”, debiendo sin embargo garantizarse “un nivel de seguridad adecuado al riesgo”. Antes se hablaba de un nivel de seguridad “alto”.

Comunicación de indicios.

11.- Se modifica el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 18 sobre la comunicación por indicios que deben hacer los sujetos obligados a la Comisión Ejecutiva.

Amplía los casos de indicios en que deben hacerse las comunicaciones bastando, en general, con la mera sospecha de que la operación está relacionada con el blanqueo o delitos anexos. Se apela a la impresión subjetiva del sujeto obligado.

Revelación de comunicaciones realizadas.

12.- Se modifica la letra a) del apartado 2 del artículo 24 sobre la prohibición de revelación de las comunicaciones realizadas.

— Se exceptúa de la prohibición a la comunicación de información entre sujetos obligados que pertenezcan al mismo grupo cuando antes esta limitación antes se limitaba a las entidades financieras.

Conservación de documentos.

13.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 25 sobre la conservación de documentos.

— Se extiende la obligación de conservación, en los casos de identificación electrónica, “a los datos e información que acrediten la identificación por esos medios”.

Prevención en sucursales de terceros países.

 14.- Se modifica el apartado 2 y se añade un apartado 3 al artículo 31 sobre medidas de prevención en sucursales y oficinas en terceros países.

— Cuando en el derecho del tercer país no existan medidas equivalentes “los sujetos obligados adoptarán respecto de sus sucursales y filiales con participación mayoritaria medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

Protección de datos.

15.- Se añade un artículo 32 bis relativo      a la protección de datos en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida.

— Aclara que conforme a la ley interna y al Reglamento de la UE para el tratamiento de estos datos no es necesario el consentimiento del interesado.  Lo datos no pueden ser utilizados para otros fines y que antes de establecer relaciones de negocios habrá que dar a los nuevos clientes la información requerida en los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679.

Medios de pago.
  1. Se modifica el artículo 34 sobre la obligación de declarar los medios de pago.

— Su contenido queda establecido con mayor precisión que en el artículo sustituido. Se mantienen las cantidades y se somete a declaración previa “la entrada o salida del territorio nacional de medios de pago no acompañados por persona física que formen parte de un envío sin portador, tales como envíos postales, envíos por mensajería, equipaje no acompañado o carga en contenedores, por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera”. Incluye entre los medios de pago “d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro”. Y como norma especialísima establece que cuando “los medios de pago sean transportados por menores de edad no acompañados, será responsable del cumplimiento de la obligación de declaración la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. En caso de que el menor viajara acompañado, la cuantía de los medios de pago transportada por el menor se entenderá, a los efectos de lo previsto en este artículo, portada por la persona mayor de edad que acompañe al menor”.

  1. Se modifica el artículo 35 sobre el control e intervención de los medios de pago.

— Regula las facultades de los funcionarios encargados del control de los medios de pago. Se regula de forma muy completa la intervención de los medios de pago no declarados, salvo una cantidad mínima de supervivencia, y se dispone su ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. Además, se reitera que cuando “en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo establecido en este artículo”.

Fichero de Titularidades Financieras.
  1. Se modifica el artículo 43, sobre el fichero de titularidades financieras.

 — Se regula con más detalle este fichero de gran importancia para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Todas las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago deben declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, toda clase de cuentas  con independencia de su denominación comercial, e incluso las cajas de seguridad. Esta información estará a disposición de los órganos jurisdiccionales, y previa autorización judicial o del fiscal también puede acceder a ellas las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado incluidos los autonómicos, el Centro Nacional de Inteligencia y la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el ejercicio de sus competencias en materia de prevención y lucha contra el fraude. Toda petición de acceso debe ser motivada por el órgano requirente, y en ningún caso podrá requerirse el acceso al Fichero para finalidades distintas de las previstas en este artículo.

Funciones Comisión Prevención del Blanqueo.

19.- Se modifica la letra n) y se incluyen las nuevas letras ñ) y o) en el artículo 44.2 sobre funciones de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

— En materia de estadísticas, aparte de la colaboración que deben prestar todos las instituciones relacionadas, se cita especialmente a la Comisión Nacional de Estadística Judicial. También se añade la función de actualizar “el análisis nacional de riesgos de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo en los términos que establezcan las autoridades europeas”.

  1. Se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 46 sobre informes de inteligencia financiera que elabora el servicio ejecutivo de la Comisión.

— Se suprime el párrafo que impedía que estos informes de inteligencia financiera no tuvieran valor probatorio, ni pudieran ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas. Nos parece una modificación trascendente.

Colaboración de autoridades y funcionarios.

21.- Se modifica el apartado 4 del artículo 48, sobre régimen de colaboración de autoridades y funcionarios.

— Se establece con carácter recíproco la información que el Servicio Ejecutivo de la Comisión puede solicitar del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Cooperación internacional.

22.- Se modifica el apartado 1 del artículo 48 bis, relativo a la cooperación internacional.

— Sujeta a la obligación de secreto profesional toda la información que se intercambie entre la Comisión y otras autoridades europeas.

Infracciones y sanciones.

23.- Se modifican las letras b), m) y v) del apartado 1 del artículo 52 sobre infracciones graves.

— Se actualiza el precepto.

24.- Se modifica el apartado 2 del artículo 61 relativo al procedimiento sancionador y medidas cautelares.

 25.- Se añade un apartado 5 al artículo 65, que trata de la protección a las personas en la comunicación de las infracciones.

— Se añade que las personas expuestas a amenazas, o similares acciones por las comunicaciones internas que se hagan, “podrán presentar una reclamación ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión”.

Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades.

26.- Dado que se añaden a la Ley más disposiciones adicionales, la antigua DA única sobre el Registro de Prestadores de Servicios a Sociedades y Fideicomisos, se convierte en DA1ª. Es un claro respaldo por parte del legislador sobre la existencia y funcionamiento de este registro, que en su día supuso una transposición parcial de la misma Directiva cuya transposición ahora se completa.

Proveedores de servicios de cambio de moneda virtual.

27.- Se añade la DA 2ª que trata sobre el registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.

— Este registro se constituye en el Banco de España. Se inscriben las personas físicas y jurídicas radicadas en España, con independencia del destinatario de los servicios.

Registro de Titularidades Reales.

28.- Se añade una nueva disposición adicional tercera que regula el nuevo Registro de Titularidades Reales.

— Este registro se creará mediante Real Decreto con la denominación de Registro Central de Titularidades Reales (RCTR). Aunque esta denominación no resulta de la DA que examinamos, estimamos que será la denominación más adecuada para distinguirlo de otros registros en donde también se hacen constar esas titularidades reales. No obstante, su denominación definitiva la fijará el RD de su creación, pese a que la DA6ª lo llama simplemente Registro de Titularidades Reales (RTR).

— Tendrá carácter único en todo el territorio nacional, teniendo su sede y siendo gestionado por el Ministerio de Justicia. Estará a cargo de la persona titular de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que será la encargada del Registro.

— En el registro se “contendrá la información a la que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter, relativa a todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que tengan la sede de su dirección efectiva o su principal actividad en España, o que estén administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España”.

— Existe la obligación de informar a las personas físicas “cuyos datos personales se conserven en el registro en calidad de titularidades reales” de su inclusión en el mismo, “de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales”.

— En este registro, también se incluirán “los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica que, no estando gestionadas o administradas desde España u otro Estado de la Unión Europea, y no estando registradas por otro Estado de la Unión Europea, pretendan establecer relaciones de negocio, realizar operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España”.  Dado que estas entidades no tienen el concepto de titulares reales, se deberá abrir una sección especial en el Registro para su constancia. Es un punto que exigirá desarrollo reglamentario. En los casos previstos en el apartado 2, la información se conservará y actualizará durante el tiempo en que se prolongue la relación de negocios o la propiedad de los inmuebles, y se mantendrá por un periodo de 10 años tras la finalización de la relación de negocios, la venta del inmueble o la terminación de la operación ocasional.

— El RTR podrá recabar datos de forma directa a todas las personas jurídicas obligadas y además “centralizará la información de titularidad real disponible en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Mercantil y otros registros que puedan recoger la información de las entidades inscritas, así como la obtenida por el Consejo General del Notariado. Parece que por parte del RTR sólo se recabará la información que no conste en los indicados registros o bases de datos, algo que es desmentido por la propia DA como después veremos. Ello debe entenderse sin perjuicio de que en caso de que lo estime necesario su encargado pueda dirigirse a los obligados a los efectos de ampliar o suplir una información omitida en el registro competente.

— La información deberá actualizarse por los sistemas que se establezcan mientras la persona jurídica o entidades o estructuras sin personalidad jurídica no se extingan.  Quizás sea este uno de los puntos más espinosos de la nueva regulación. Cómo se hará esa actualización: ¿en el mismo momento en que se produzca? ¿de forma anual? ¿afectará al registro de titularidades reales del Registro Mercantil? ¿se dará un plazo a la entidad para que lleve a cabo esa actualización? ¿se exigirá alguna forma de acreditarla? ¿se incluye la baja del registro en esa actualización? Como vemos muchas preguntas cuyas respuestas sin duda dará el futuro RD de creación.

— La información se conservará durante un periodo de 10 años tras la extinción de la persona jurídica o entidad.

— Las personas jurídicas, fundaciones o asociaciones que declaren su titularidad real a través o por medio del Registro Mercantil, de Fundaciones u Asociaciones u otros, cumplirán con su obligación de declaración por dichos medios. Esos registros serán los encargados de trasladar la información que obtengan al Registro Central de TR.

— Las “fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica que no declaren su titularidad real a través del Registro Mercantil, o los Registros de Fundaciones, Asociaciones u otros donde estuvieran inscritas deberán declarar al Registro de Titularidades Reales la información relacionada en los artículos 4 bis y 4 ter y actualizar los datos cuando se produzcan cambios en la titularidad real”. Como mínimo se realizará una declaración anual y si no ha habido cambios en la declaración se confirmará este extremo. Es decir que la declaración es en todo caso obligatoria. Es curioso y nos llama la atención que en esta norma, apartado 5 de la DA, no se cita a la base de datos del Consejo General del Notariado, como una de las estructuras en las que podrían constar datos de los titulares reales de estas personas jurídicas. Es una omisión que no está en concordancia con el hecho de que los datos de titulares reales existentes en el CGN, también se centralizan en el RTR; pero si hacemos una lectura literal de esta norma los datos declarados por esas entidades en instrumentos públicos no les eximen de proporcionar los mismos datos al RTR. Ello concuerda con la anterior norma contenida en el precedente apartado. Es una cuestión que deberá aclarar el futuro Reglamento.

— En caso de discrepancia entre las informaciones suministradas, se tendrán en cuenta los principios de “dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, siempre teniendo presente la naturaleza electrónica del Registro y su finalidad”. Será el Reglamento el que sobre la base de estos principios establecerá el concreto orden de preferencia.

Acceso al Registro de Titulares Reales.

29.- Se añade una nueva disposición adicional cuarta que va a tratar del acceso al Registro de Titularidades Reales.

— Será el Ministerio de Justicia el que garantice y controle el acceso a la información contenida en el RTR de conformidad con la Ley y su Reglamento.

 — La información será accesible, gratuita y sin restricción, a las siguientes personas:

– En general a las autoridades con competencias en la prevención y represión de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes.

– Por vía de ejemplo se citan: la Fiscalía, los órganos del Poder Judicial, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el Centro Nacional de Inteligencia, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y sus órganos de apoyo, los órganos supervisores en caso de convenio, la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Protectorado de Fundaciones y aquellas autoridades que reglamentariamente se determinen.

– Los notarios y registradores de la propiedad.

– Todos los anteriores podrán acceder a los datos vigentes y a los históricos.

 — Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, de 28 de abril, también tendrán acceso a la información vigente contenida en el Registro, pudiendo recabar una prueba o un extracto de su contenido para el cumplimiento de sus obligaciones. No obstante, estos sujetos obligados, y como ya disponía la Directiva, en el caso “de relaciones de negocios o clientes de riesgo superior al promedio” deben recabar información de otras fuentes o como dice la DA deben, “realizar comprobaciones adicionales”. Si el futuro RTR centraliza toda la información, será muy difícil encontrar esas fuentes adicionales de que nos habla la Ley. Cuestión distinta es que la información se obtenida de uno de los registros que vierten su información en el Registro Central pues en este caso sí será necesario recurrir a los otros registros.

 — Información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

— Para todos los que tienen derecho de información se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Dado que la información de titulares reales se estructura en un doble nivel, es decir de una parte el Registro Central y de otra los distintos Registros singulares que le suministran información, no queda claro si estos registros intermedios podrán o no facilitar información de los titulares reales que consten en sus libros o sistemas electrónicos de almacenamiento. Sobre ello la V Directiva, al referirse al registro central, nos dice en el art. 30.3, que “La información sobre la titularidad real contenida en esta base de datos podrá ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales”, es decir con lo que se disponga en la Ley que cree el RTR. Es decir da a entender que esa información es la contenida en el registro central. Pero si tenemos en cuenta que como hemos dicho en España la información se estructura en dos niveles, para no duplicar estructuras y obligaciones de información, y que el punto 5 del citado artículo 30 nos dice que “Los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de…” de las personas antes vistas, llegamos a la lógica conclusión de que los registros intermedios también podrán dar información sobre titulares reales, pero sometiendo esa información no sólo a sus específicas normas, sino también a los requerimientos que para ello se contienen en esta DA de la Ley 10/2010. Es decir, para la Directiva prima la información sobre cualquier otra consideración. Es un sistema similar al que se establece entre los Registros de Bienes Muebles y el Central de Bienes Muebles: ambos pueden dar información de los datos existentes en los mismos.

— Limitaciones de la información a suministrar.  

– Estas limitaciones sólo rigen para los particulares, no para las autoridades ni para los sujetos obligados. Consisten en que se puede denegar el acceso a la titularidad real cuando “se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si el titular real es un menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección”.  Esta denegación de acceso acordada en resolución por la persona encargada podrá ser recurrida en “alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa”. Norma este que deberá ser muy tenida en cuenta por las registros intermedios.

— Interconexión de registros.

– Corresponde al Ministerio de Justicia garantizar “la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen de acuerdo con el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 en su redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843”. Esta interconexión sí se refiere exclusivamente al Registro Central, según resulta de la Directiva.

— Plazo para la creación del registro TR. En la nueva DA6ª se da un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley para la aprobación a propuesta del MJ del reglamento por el que se creará en el Ministerio de Justicia el Registro de Titularidades Reales.

Declaración Fichero Titularidades Financieras.

30.- Se añade la disposición adicional quinta sobre la forma y plazo para la declaración en el Fichero de Titularidades Financieras.

— Se da un plazo de 12 meses para ello.

José Ángel García-Valdecasas Butrón

 

Enlaces:

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

«Bad land» en Marchal (Granada)

Modificación LSC: fomento de la implicación de los accionistas, juntas telemáticas, voto de lealtad, asesores de voto.

JAGV, 26/04/2021

Indice:
  1. Sumario.
  2. 1.- Preámbulo.
  3. 2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
  4. 3.- Modificación del Código de Comercio.
  5. 4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.
  6. 4.1. Regulación de las juntas telemáticas.
  7. 4.2. Deberes de los administradores.
  8. 4.3. Personas vinculadas.
  9. 4.4. Operaciones intragrupo.
  10. 4.5. Aumentos de capital.
  11. 4.6. Sociedades cotizadas.
  12. 4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.
  13. 4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.
  14. 4.6.3. Juntas Telemáticas.
  15. 4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.
  16. 4.6.5. Voto por lealtad.
  17. 4.6.6. Consejo de administración.
  18. 4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.
  19. 4.6.8. Informe de gestión.
  20. 4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.
  21. 4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
  22. 5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.
  23. 6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.
  24. 7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.
  25. 8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
  26. 9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  27. 9.2. Consejeros o asesores de voto.
  28. 9.3. Otras modificaciones.
  29. 10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.
  30. 12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.
  31. ENLACES: 

MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL SOBRE FOMENTO DE LA IMPLICACIÓN DE LOS ACCIONISTAS, JUNTAS TELEMÁTICAS, VOTOS DE LEALTAD Y ASESORES DE VOTO.

Resume y comenta: José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Sumario.

1. Preámbulo. 2. Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.  3. Modificación del Código de Comercio. 4. Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.4.1. Regulación de las juntas telemáticas.4.2. Deberes de los administradores.4.3. Personas vinculadas.4.4. Operaciones intragrupo.4.5. Aumentos de capital.4.6. Sociedades cotizadas.4.7. Emisión de obligaciones convertibles.4.8. Especialidades de la junta general de accionistas.4.9. Juntas Telemáticas.4.10. Participación en la junta por medio de representante.4.11. Voto por lealtad.4.12. Consejo de administración. 4.13. Régimen de las operaciones vinculadas.4.14. Informe de gestión.4.15. Informe anual de gobierno corporativo.4.16. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.5. Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.6. Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.7. Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.8. Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.9.  Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. 9.1. Modificación sobre emisiones de valores.9.2. Consejeros o asesores de voto. 9.3. Otras modificaciones.10. Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.11. Disposiciones transitorias.12. Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

Trataremos de hacer un resumen, y, en su caso, un breve comentario de urgencia, de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

1.- Preámbulo.

Esta Ley 5/2021, de 12 de abril, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Se intenta con la Ley procurar que los accionistas participen más a largo plazo en las sociedades cotizadas en las que invierten, de forma que se interesen, más que por los beneficios a corto plazo, por la viabilidad de la sociedad a largo plazo con el beneficio que ello supone para la economía en general.

También  se apunta que “los sistemas de participación de los trabajadores en el capital podrían desempeñar un importante papel en el aumento de la proporción de accionistas con una visión a largo plazo” pues “las estrategias de inversión cortoplacistas tienden a afectar negativamente al potencial desarrollo sostenible de las sociedades cotizadas”. Es decir que la presión de algunos inversores “por generar y distribuir beneficios financieros en el corto o incluso muy corto plazo, presiona a las direcciones de las empresas cotizadas a centrarse en exceso en los resultados financieros trimestrales”.

Ello es muy perjudicial pues “diversos estudios demuestran que las sociedades cotizadas que buscan maximizar sus resultados en el corto plazo suelen invertir menos en I+D+i”. También se centran más en el beneficio de sus accionistas que en los demás objetivos quedando los objetivos no financieros de la sociedad cotizada o los intereses de sus trabajadores en un segundo plano.

Todo lo anterior se considera muy perjudicial para “el conjunto de la economía y de la sociedad”.

Por tanto “una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero” de las sociedades cotizadas, ayudando también a la mejora medioambiental y a otros aspectos sociales y de gestión. Por tanto, como ha dicho la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA), existe una relación “entre las inversiones a largo plazo y la sostenibilidad social y medioambiental de las empresas”. En el mismo sentido el Foro de Davos.

Las mejoras de la Ley “giran en torno a dos ejes: por una parte, mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades cotizadas …; y, por otra parte, aumentar la transparencia en la actuación de los agentes del mercado de capitales y en relación con las remuneraciones de los consejeros o la realización de operaciones entre la sociedad y sus partes vinculadas”.

Como novedades en materia de transparencia la Ley modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo. Se regulan los asesores de voto. También se modifica el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

La Directiva reconoce expresamente “el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas, con la finalidad de permitir una comunicación directa con ellos para facilitarles el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. Por ello nuestro régimen legal reconoce dicho derecho sin limitación alguna pues el anonimato de los socios de las sociedades anónimas es frente a terceros no frente a la propia sociedad, debiendo llegarse igualmente al beneficiario último de las acciones. Es decir, la Directiva reconoce el derecho a identificar a los accionistas reales con la finalidad de que se encuentren en mejores condiciones de ejercer sus derechos. La Ley “adopta una solución intermedia y equilibrada para hacer efectivo este derecho. Por un lado, reconoce el derecho de las sociedades a identificar no solo a los accionistas formales, sino también a los beneficiarios últimos. Y, en segundo lugar, mantiene expresamente inalterado el sistema español vigente en la actualidad de registro de valores…”.

La Directiva “se ocupa también de los asesores de voto, denominados en la jerga finaciera proxy advisors, que han adquirido una gran importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas de las sociedades cotizadas en los últimos años. Se regulan de forma detallada en la Ley.

También se regula, pero con flexibilidad, el derecho de los accionistas a pronunciarse sobre las remuneraciones de los administradores (say on pay).

Se incluye igualmente en la nueva regulación las operaciones vinculadas que “es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más importantes de la Directiva”. Para ello se introducen ciertas novedades en la regulación ya existente.

También se introducen, al “margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales”. Las modificaciones obedecen “a razones de transparencia y buen gobierno corporativo”.

Igualmente se introducen “en nuestro derecho societario las denominadas «acciones de lealtad» con voto adicional, permitiendo a las sociedades cotizadas contemplarlas en sus estatutos sociales”.

Para seguir avanzando “en la promoción y fomento de la participación de los trabajadores en las empresas, se modifica el Código de Comercio” como después veremos.

Concretando al régimen de las cotizadas “se reduce de quince a catorce días naturales, el plazo mínimo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente” y “para la exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades cotizadas, se requiere con carácter general el informe del experto independiente previsto en el artículo 308…”. Ahora bien, para emisiones por importe inferior al veinte por ciento del capital, se suprime con carácter general la exigencia de informe de experto independiente distinto del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil…”.

Hay otras reformas en materia de la delegación en los administradores de la facultad de aumentar el capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, sobre la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción, que se permite en términos generales pero sin “perjuicio de la inscripción posterior del aumento de capital que, como la de la propia constitución de la sociedad, sigue naturalmente siendo obligatoria”(sic). Se suprime para las sociedades cotizadas “la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento”.

Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, “para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas”.

Se adapta el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado…”. Se suprime la “obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral”.

Dado que la reforma es muy amplia y afecta a diversas leyes, nos centraremos en este informe a destacar aquellas modificaciones que pueden incidir en el día a día de nuestros despachos, dejando para más adelante las que por su carácter eminentemente técnico tiene un interés más residual.

 

2.- Modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.

Es la primera Ley modificada.

De ella se modifican los siguientes preceptos.

— Se suprime el segundo párrafo de la letra e) del apartado 1 del artículo 46.1, sobre obligaciones de las sociedades gestoras suprimiendo su obligación de informar a los partícipes pues dicha obligación se regula de forma independiente.

— Se introducen dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater sobre política de implicación de las sociedades gestoras, de la cual deberán informar al público. Esa información comprenderá comportamiento en relación con sus derechos de voto, su explicación y si cuentas con asesores de voto.

 También se establecen obligaciones especiales de información si se trata de servicios de gestión de activos a entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones de empleo.

 

3.- Modificación del Código de Comercio.

— Su artículo 49, apartado 6. II, guion cuarto sobre contenido del informe de gestión consolidado en lo relativo a la información sobre cuestiones sociales y relativas al personal, debiendo hacer referencia a los “mecanismos y procedimientos con los que cuenta la empresa para promover la implicación de los trabajadores en la gestión de la compañía, en términos de información, consulta y participación”.

Según la DT 2ª esta norma entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

 

4.- Modificación del TR de la Ley de Sociedades de Capital.

Se introducen las siguientes trascendentales modificaciones.

4.1. Regulación de las juntas telemáticas.

— Se modifica el artículo 182, que establece que los estatutos podrán prever “la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos”. Su redacción es idéntica a la redacción anterior si bien se le ha suprimido la referencia que se hacía a las sociedades anónimas de forma que en la actualidad dicha posibilidad también será aplicable a las demás sociedades de capital. Para la sociedad limitada ya lo había admitido la DG de forma expresa por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, que es lo admitido por la DG,  sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

— Para regular las juntas exclusivamente telemáticas se añade un nuevo artículo 182 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.»

Dado que la redacción de este precepto es idéntica a la que se remitió al Senado por parte del Congreso de los Diputados, para los problemas que se puedan plantear y para un comentario crítico de la norma nos remitimos a nuestro trabajo sobre el proyecto de Ley publicado en esta misma web.

Sólo añadiremos que según la redacción literal del artículo lo que pueden autorizar los estatutos es que no asistan a la junta los socios o sus representantes. Por tanto, conforme a ello, los administradores que tienen la obligación de asistir a la junta deberán hacerlo físicamente, así como también deberán encontrarse en una sede física el presidente y secretario de la junta, en su caso. Pese a ello, teniendo en cuenta la finalidad de la norma que está en evitar el contacto físico y facilitar la celebración de las juntas, no vemos inconveniente que se permita, en estatutos o en la convocatoria, la asistencia telemática de todos los administradores o parte de ellos. En cuanto a presidente y secretario, la misma norma da a entender que puedan estar en lugares diferentes a la de la sede física desde la que se configure informáticamente la asistencia telemática a la junta, pues en su punto 6 nos dice que la junta “se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta”. Pero si no se dice nada en estatutos, en el anuncio de convocatoria deberá indicarse el lugar o sede física desde donde se controle informáticamente la celebración, siendo esa la sede física a la que deban acudir los administradores y el presidente y secretario de la junta. No obstante, por claridad y para aumentar la seguridad jurídica en la celebración de la junta será conveniente que en estatutos se especifique todo ello.

Por tanto, sin perjuicio de que, como hemos señalado, siempre va a existir una sede física desde la que se implementará el sistema de asistencia telemática, desde la que se dará entrada a los participantes en la junta, la conexión a esa sede podrá ser telemática por todos los participantes, o bien acudir a la misma sólo presidente, secretario y administradores.

En especial sobre presidente y secretario, si los estatutos permiten o prevén su asistencia telemática, será conveniente que se establezca en los mismos quienes ostentarán dichos cargos, en evitación de votaciones previas. A ello se añade que son los estatutos los que pueden regular con certeza este punto teniendo en cuenta la naturaleza de la junta, el número de socios, y desde dónde o en qué forma ejercerán sus funciones.

Una vez que entre en vigor esta norma, a los veinte días de su publicación en el BOE que tuvo lugar el 13 de abril(cfr. DF5ª y DT1ª de la Ley), nos tenemos que plantear si queda afectado el artículo 3 del RDLey 34/2020, sobre la misma cuestión, precepto que como también hemos puesto de relieve en esta misma web planteaba numerosos problemas. Ambos preceptos tienen un ámbito distinto de aplicación. El primero permite las juntas telemáticas, durante el año de 2021, aunque no estén reguladas en los estatutos de la sociedad, mientras que el segundo lo que hace es permitir que los estatutos regulen la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, imponiendo para su introducción en estatutos el cumplimiento de una serie de requisitos. Lo único que puede plantearse, dada la coexistencia de ambos preceptos durante el año 2021, es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas deben ser los del art. 3 del RDL 34/2020, o los del nuevo artículo 182 de la LSC.  Desde un punto de vista meramente práctico, durante el año 2021, quizás pudieran admitirse como válidas las juntas exclusivamente telemáticas, se ajusten en cuanto a sus requisitos a lo que dice el artículo 3 citado o se ajusten en sus requisitos a lo que actualmente dispone el art. 182 bis de la LSC; aunque en puridad y si admitimos que ambas normas están plenamente vigentes, si no existe regulación estatutaria, lo más seguro es celebrar las juntas telemáticas conforme el art. 3 del RDL 34/2020.

Por último, señalemos, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones, el hecho de que desde el art. 40 del RDL 8/2020, se dijera que eran posibles las juntas telemáticas, aunque no estuvieran previstas en estatutos, era un mero brindis al sol, pues como hemos visto es a partir de la entrada en vigor del artículo 182 bis de la LSC, cuando se autoriza a que dicha forma de celebrar la junta se regule en los estatutos de la sociedad. No obstante no desconocemos meritorios esfuerzos (Luis Jorquera) para la regulación estatutaria de juntas telemáticas, pero dicha regulación, que Luis rodeaba de múltiples condicionamientos precisamente por su ausencia de regulación legal, hubiera podido ser impugnada, no sabemos si con éxito,  por socios disconformes.

4.2. Deberes de los administradores.

 — Se modifica el artículo 225.1, que pasa a tener la siguiente redacción: «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1 (“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Esta modificación se introdujo en la Ley justificándola en que, “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

4.3. Personas vinculadas.

— Se modifica el artículo 231, en el sentido de especificar con más detalle las personas que se consideran vinculadas a los administradores de su apartado 1, letra d, respecto de las sociedades en las que el administrador tenga una participación directa o indirecta. También se añade que tiene la consideración de personas vinculadas- nuevo apartado e)- “e) Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”. No vemos muy claro el sentido de esta última vinculación: quizás se refiera a aquellos casos en que, un grupo de socios, con derecho a ello, nombra un consejero por cooptación, o existe una sindicación de acciones para votar a un determinado consejero. En principio los socios nunca están representados por el órgano de administración, sino que este a quien representa es a la sociedad.

4.4. Operaciones intragrupo.

— Se introduce un nuevo artículo 231 bis, sobre las operaciones intragrupo. Aclara cuando corresponde la aprobación de esas operaciones intragrupo a la junta general o al consejo de administración. Se trata de una norma muy detallada que sin duda clarificará las operaciones que se den entre sociedades vinculadas.

4.5. Aumentos de capital.

— Se modifica el artículo 315 sobre la inscripción del aumento de capital estableciendo que “El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil”. Es decir, suprime las antiguas excepciones que para la sociedad anónima se hacían a dicho principio general que permitían la inscripción separada del aumento y de su ejecución, cuando se “hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta” y cuando “la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Con ello se refuerza, qué duda cabe, la claridad frente a terceros de lo que publica el Registro Mercantil.

4.6. Sociedades cotizadas.

Entrando en la regulación exclusiva para las sociedades cotizadas se hacen las siguientes modificaciones

— El artículo 495, sobre concepto de sociedad cotizada y su regulación, especifica en su apartado 1, que la sociedad cotizada es aquella sociedad anónima “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español”. Es decir, se especifica que tiene que ser negociadas en un mercado español y ello debido a que el punto 3 se dedica a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado de otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo o en un mercado equiparable de un tercer Estado y no lo estén en un mercado español. A estas sociedades se les aplican las normas de las cotizadas españolas con determinadas especialidades relativas a la aplicación del principio de “equivalencia”, a que la publicidad y seguimiento de recomendaciones del gobierno corporativo será según el derecho y mercado extranjero, así como sobre la documentación de sus acciones. Finalmente, las referencias que en la LSC se hace a la CNMV se entenderán hechas a la autoridad prevista por la ley del mercado extranjero.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 496 para especificar que la representación en anotaciones en cuenta de las acciones u obligaciones será obligatoria para cotizar “en un mercado regulado que esté domiciliado o que opere en España”. Es decir, se hace una referencia concreta al mercado español cuando antes la referencia era genérica.

— Se modifica el art. 497 sobre el derecho de la sociedad a conocer la identidad de los accionistas. La información será obligación del depositario central de valores y su finalidad es la de comunicarse con los accionistas “con vistas a facilitar el ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad”. La norma es mucho más completa que el anterior art. 497 y así si se dispone de ello en la información se incluirá un correo electrónico, y si el titular es una persona jurídica el código identificador único y el LEI.

El mismo derecho tendrán las asociaciones de accionistas (1% del capital mínimo) o los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el tres por ciento del capital social. Todos los datos facilitados se tratarán de conformidad con lo establecido por el Reglamento (UE) n.º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En definitiva, se regula con gran detalle toda esta materia cuando en el anterior artículo para ello se remitía a una regulación reglamentaria que nunca vio la luz.

— Se añade un nuevo artículo 497 bis sobre el derecho de la sociedad a identificar a los beneficiarios últimos cuando la entidad o persona legitimada como accionista sea un intermediario. Se regula la materia con gran detalle siendo interesante, por suponer una variación con relación a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, lo que establece su punto 2 al decir que “A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios”. Por tanto, se deben identificar todos los beneficiarios últimos sea cual sea el capital que ostenten en la sociedad: es lógico pues se trata de saber la titularidad real de las anotaciones en cuenta.

 A continuación, se modifican los artículos 503 a 508 sobre las especialidades en materia de suscripción de acciones.

— El artículo 503 reduce a 14 días el plazo mínimo para suscripción de acciones en los aumentos de capital. Antes era de 15 días.

— El artículo 504, regula con gran detalle el régimen de exclusión del derecho de suscripción preferente. Así regula esta exclusión de forma específica para las cotizadas cuando antes se remitía al régimen general. Como novedad permite la emisión a un precio inferior al valor razonable, siempre que se justifique en el informe de los administradores y del experto independiente.

— El artículo 505, sigue en la misma tónica al regular la determinación del precio y demás condiciones de emisión en aumentos de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente.

— El artículo 506, trata sobre la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de nuevas acciones.  No será posible la delegación para “más del veinte por ciento del capital de la sociedad en el momento de la autorización”.

— El artículo 507 que trata sobre la suscripción incompleta estableciendo que salvo acuerdo en contrario “el aumento de capital será eficaz, aunque la suscripción no haya sido completa”. Antes se establecía una comunicación a la CNMV en caso de “fracaso total o parcial del aumento del capital por suscripción incompleta”.

— Finalmente el artículo 508, se ocupa de la entrega de las acciones en los aumentos de capital. Antes trataba del derecho a la restitución de aportaciones. Como norma de interés permite que, en las sociedades cotizadas, el acuerdo de aumento de capital se inscriba en el Registro Mercantil antes de su ejecución, salvo que se hubiera excluido la posibilidad de suscripción incompleta. La entrega de acciones se hará inscrito el aumento y otorgada la escritura de ejecución del del acuerdo, escritura que deberá inscribirse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su otorgamiento.

4.6.1. Emisión de obligaciones convertibles.

A continuación, se regula lo relativo a la emisión de obligaciones convertibles (arts. 510 a 512).

— El artículo 510, que antes se limitaba a decir que el límite legal máximo para la emisión de obligaciones no será de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas, ahora regula de forma completa el acuerdo de emisión estableciendo para las pequeñas emisiones, que en las sociedades cotizadas, la emisión de obligaciones convertibles en acciones no exigirá los informes de experto independiente contemplados en el apartado 2 del artículo 414 y en la letra b) del apartado 2 del artículo 417 cuando esta no alcance el veinte por ciento del capital.

— El artículo 511 regula la delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en caso de emisión de obligaciones convertibles. Se establece el límite del 20% del capital en la emisión de estas obligaciones sumado al de las acciones emitidas por los administradores al amparo de la delegación prevista en el artículo 506.

4.6.2. Especialidades de la junta general de accionistas.

Se regulan de forma parcial estas especialidades. Así

— El artículo 512, sobre el carácter obligatorio del reglamento de la junta general. Se limita a sustituir “sociedad anónima con acciones admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores” por “sociedad cotizada”.

— Sobre la información previa a la junta, se modifica la letra b) y se elimina el último inciso de la letra e) del artículo 518, incrementando los derechos de información y eliminado una referencia las personas jurídicas como administradoras.

Además, se introducen dos nuevos artículos 520 bis y 520 ter.

— El artículo 520 bis trata de la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos y el 520 ter sobre la transmisión de información de los beneficiarios últimos a la sociedad. Se incrementa de forma notable esa información.

4.6.3. Juntas Telemáticas.

— Para cuando la junta se celebre de forma exclusivamente telemática se añade al artículo 521, que regula la participación a distancia, un nuevo apartado, el 3, exigiendo que “a) los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior, y b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

Dado el carácter de la junta entendemos que el notario también puede asistir telemáticamente. Ahora bien, quizás fuera conveniente que el notario se personara, si existe, en el lugar físico en donde se sitúe el centro controlador de la junta telemática y en el que, en su caso, se encuentren los administradores, presidente y secretario de la junta. Como dijimos al comentar el artículo 182 bis, la asistencia telemática sólo se establece para los socios y sus representantes.

4.6.4. Participación en la junta por medio de representante.

— Sobre ello se introduce un nuevo artículo 522 bis que va a tratar de la forma en que las entidades intermediarias deben facilitar el ejercicio de sus derechos por los beneficiarios últimos.

— Se modifica también el artículo 524 sobre delegación de la representación y ejercicio del voto por parte de entidades intermediarias, para hacer referencia más que a titulares intermedios a los llamados beneficiarios últimos.

— Sobre esta materia se añaden dos nuevos artículos 524 bis y 524 ter. El primero trata de las disposiciones comunes a la transmisión de información y el ejercicio del voto y el segundo sobre no discriminación, proporcionalidad y transparencia de los costes. Para ello las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas web todas las tarifas aplicables por los servicios prestados. Estas tarifas no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes reales en que hayan incurrido para la prestación de dicho servicio.

— Para cierre de esta materia se introduce un nuevo artículo 527 bis, sobre confirmación de votos. Obliga a la sociedad a una confirmación electrónica de la recepción de su voto y de que sus votos han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.

4.6.5. Voto por lealtad.

Para la regulación del voto de lealtad, una de las principales novedades de la Ley, se añade al Título XIV, Capítulo VI, Sección 3.ª del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital una nueva Subsección 4.ª, que comprende, en una regulación muy prolija, los artículos 527 ter al artículo 527 undecies. De esta regulación destacamos lo siguiente:

— La introducción y regulación del voto de lealtad debe constar en estatutos.

— Se permite modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos desde la fecha de inscripción en el libro registro especial contemplado en el artículo 527 septies.

— Los estatutos podrán ampliar, pero no disminuir el periodo mínimo de titularidad ininterrumpida previsto en el apartado anterior para obtener el voto doble.

— Las acciones con voto doble por lealtad no constituirán una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94.

— Inclusión en estatutos: para ello es necesario “el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el cincuenta por ciento”. No se distingue entre primera y segunda convocatoria: no obstante, si la sociedad lo estima conveniente se podría hacer una primera convocatoria que quedaría válidamente constituida con la asistencia del 50% del capital social, y una segunda convocatoria que quedaría constituida con la asistencia del 25% del capital social. Son los quorum de asistencia el artículo 194 de la LSC, si bien los quorum de votación son más reforzados que los que se establecen en el artículo 201 de la misma Ley; no obstante hacemos notar que en este precepto para la validez del acuerdo viene a exigir que se supere el 50% del capital social asistente a la junta. Si la sociedad decide hacerlo en una única convocatoria, la doble convocatoria es simplemente optativa, los quorum serán los que establece el artículo dependiendo de la asistencia a la junta y teniendo en cuenta que en ningún caso se podrá tomar el acuerdo si no asiste al menos el 25% del capital social.

— Además los estatutos sociales pueden elevar las mayorías y quórums anteriores.

— Salvo que los estatutos dispongan otra cosa “los votos dobles por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de las juntas de accionistas y del cómputo de las mayorías de voto necesarias para la adopción de acuerdos”. Por ello el quorum se calcula “sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles”.

— Si los estatutos señalan “el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista … dicha limitación será aplicable a los accionistas titulares de acciones con voto doble por lealtad”. También se tiene en cuenta los votos dobles a efectos de las obligaciones de la sociedad con relación a la información a remitir a la CNMV (participaciones significativas, OPAS).

— Los votos de lealtad se extinguen si no se renuevan cada cinco años. También puede ser eliminado el voto de lealtad por acuerdo con el quorum del art. 201 de la LSC.

— Si el voto de lealtad tiene más de 10 años para su eliminación no se tendrán en cuenta los votos dobles.

— Deberá llevarse un libro registro especial de acciones con voto doble por lealtad.  Este libro, como lo demás obligatorios, deberá ser electrónico y de necesaria legalización en el Registro Mercantil.

— Para usar del voto doble se deberá estar inscrito en dicho libro. Además, se debe “mantener la titularidad de ese número de acciones ininterrumpidamente durante un período mínimo de dos años desde la fecha de inscripción”. Se debe comunicar la transmisión de acciones y la sociedad deberá facilitar información del contenido de dicho libro.

— Es posible la renuncia total o parcial al voto doble, lo que se hará constar en el libro registro.

— Los datos de los accionistas privilegiados están sujetos al Reglamento de Protección de Datos y sus aspectos técnicos se puede desarrollar por Orden del Mineco o circular de la CNMV si se le habilita para ello.

— Las sociedades que soliciten su admisión a cotización, podrán ya incluir en sus estatutos dichas normas sobre el voto de lealtad, sobre todo la relativa a la acreditación de la titularidad ininterrumpida de acciones durante el periodo mínimo de dos años.

— Se establece que para la inscripción en el libro registro especial se debe acreditar por certificado de la entidad encargada del registro de anotaciones en cuenta, la titularidad de las acciones.

 — Los dos años de la titularidad de las acciones se computan desde la inscripción en el libro registro.

— El número de acciones con voto doble deberán ser publicados en la web de la sociedad y comunicadas a la CNMV.

— El voto doble también se extingue “como consecuencia de la cesión o transmisión, directa e indirecta, por el accionista del número de acciones, o parte de ellas, al que está asociado el voto doble, incluso a título gratuito, y desde la fecha de la cesión o transmisión”. Existen no obstante en el art. 527 decies excepciones a dicha regla.

— Si existe un beneficiario último de las acciones con voto doble, las condiciones para su ejercicio se refieren a dicho beneficiario, y el voto doble se extingue “como consecuencia de cualquier cambio de beneficiario último de las acciones, salvo en los supuestos del artículo 527 decies”.

Para ver una crítica a la introducción en nuestro derecho de estas acciones de lealtad, nos remitimos a nuestro trabajo en esta misma web, en el que también se incluye la crítica al sistema del profesor Gurrea Martínez. Algunas de las críticas allí vertidas han quedado algo minimizadas en la Ley aprobada, si bien no creemos que este tipo de acciones vayan a ser utilizadas de forma masiva, o ni siquiera significativa, por las sociedades cotizadas españolas.

4.6.6. Consejo de administración.

— Art. 529 bis.1. Con la excepción de las sociedades pertenecientes al sector público (DA12ª), el resto de las cotizadas “deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas”. Se pretende con ello dar una mayor transparencia al órgano de administración de las sociedades cotizadas.

— Se modifica la letra h) del apartado 1 del artículo 529 ter, determinando como facultad indelegable al Consejo, “h) La aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el Capítulo VII bis del Título XIV”. Antes quedaba más especificada dicha facultad.

— Se suprime el apartado 7 del artículo 529 decies, que se refería a las personas físicas representantes de otras jurídicas en el consejo, lo que como sabemos ya no es posible. Quizás se debería haber exceptuado a las sociedades del sector público en las cuales sigue siendo posible el nombramiento de personas jurídicas.

— Se añade una nueva letra h) y la letra g) al apartado 4 del artículo 529 quaterdecies que trata de la comisión de auditoría.

— Se modifican los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies los cuales tratan de la remuneración de los consejeros. Se le da a esta regulación un mayor detalle y precisión para incrementar la transparencia de una materia muy sensible dentro de las cotizadas, y que afecta tanto a los socios como a la propia sociedad.

4.6.7. Régimen de las operaciones vinculadas.

— Para su regulación se añade un nuevo Capítulo VII bis en el Título XIV, que comprenderá los artículos 529 vicies a 529 tervicies. Se definen las operaciones vinculadas, sus excepciones, su publicidad, su aprobación, y sus reglas de cálculo.

4.6.8. Informe de gestión.

— Se modifica el artículo 538 que regula la inclusión del informe de gobierno corporativo y de remuneraciones en el informe de gestión. Antes sólo se refería a la inclusión del informe de gobierno corporativo.

4.6.9.  Informe anual de gobierno corporativo.

— Al artículo 540, que trata de dicho informe, se le introducen dos nuevos párrafos, 3.º y 4.º, en la letra c) del apartado 4 y se renumeran los párrafos siguientes.  Deberá incluir los cargos que los consejeros desempeñen en otras sociedades, y una indicación “sobre las demás actividades retribuidas de los consejeros o representantes de los consejeros miembros del consejo de administración de la sociedad, cualquiera que sea su naturaleza, …”.

4.6.10. Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.

— Se modifica el artículo 541 que trata de dicho informe. De él destacamos que “se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años”. Se “someterá a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día a la junta general ordinaria de accionistas. Se regula con mucho detalle su contenido y se dispone que “las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación”.

 

5.- Modificación de disposiciones adicionales e introducción de otras nuevas.

— Se modifica la disposición adicional séptima sobre las competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se modifica para incluir los nuevos artículos añadidos a la LSC.

— Se modifica la disposición adicional novena sobre comisiones del consejo de administración. Todo lo dispuesto en materia de comisiones del consejo de administración, comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones será aplicable a las sociedades de capital emisoras de valores distintos de las acciones admitidos a negociación en mercados regulados. Las sociedades que no tengan obligación de constituir comisión de auditoría tampoco tendrán que contar con comisión de nombramientos y retribuciones.

— Se añaden cuatro nuevas DA, la duodécima, la decimotercera, la decimocuarta y la decimoquinta:

  • La primera, a la que ya hemos aludido, es la que permite que las sociedades pertenecientes al sector público puedan nombrar consejeros personas jurídicas.
  • La segunda se dedica a las sociedades anónimas con acciones admitidas a negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación: se les aplican las normas contenidas en los Capítulos II, III, IV y V del Título XIV de la presente Ley.
  • La tercera trata de los aumentos de capital con oferta de suscripción, previa a la cotización de la sociedad en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación
  • Y la última al límite aplicable a entidades de crédito en el caso de delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente para la emisión de obligaciones convertibles: el límite del veinticinco por ciento del número de acciones integrantes del capital social en el momento de la autorización previsto en el artículo 511 no será de aplicación a las emisiones de obligaciones convertibles que realicen las entidades de crédito…,.

 

6.- Disposiciones transitorias aplicables a las sociedades de capital.

La DT 1ª establece un régimen especial para la entrada en vigor de determinados artículos de la Ley.

— el artículo 529 novodecies (política de remuneraciones) entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

— Las modificaciones del artículo 541 (informe retribuciones) entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones del nuevo Capítulo VII bis del Título XIV del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (operaciones vinculadas), no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, del artículo 529 bis “sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

 

7.- Modificación de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo.

— Se modifica dicha Ley 22/2014, añadiéndole dos nuevos artículos el 67 bis y 67 ter. Tratan precisamente de la política de implicación en las gestoras de estas entidades y sobre obligaciones de información de la SGEIC cuando presta servicios de gestión de activos de entidades aseguradoras o planes y fondos de pensiones.

 

8.- Modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

— Se da nueva redacción a la letra f del artículo 5.1 sobre el informe de auditoría. Adapta el contenido del informe de gestión a las nuevas normas, estableciendo determinadas excepciones.

— Se suprime el apartado 2 del artículo 35 porque regulaba lo que hoy dispone en esencia el art. 5.1.f.

 — Se modifica el segundo párrafo del artículo 78.3, sobre sanciones adicionales, en caso de entidades de interés público.

— Se modifican las letras b) y d) del apartado 3 de la disposición adicional tercera que trata de la comisión de auditoría de las entidades de interés público.

— Se añade una nueva letra e) en el apartado 3 de la disposición adicional tercera sobre las entidades de interés público no obligadas a tener comisión de auditoría que serán las entidades públicas empresariales, de las previstas en el artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público, siempre que sus funciones sean asumidas por el órgano de administración”.

 

9.- Modificación del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

La modificación afecta a numerosos artículos:

9.1. Modificación sobre emisiones de valores.

— El artículo 7 sobre el documento de la emisión;

— se suprime el apartado 3 del artículo 33;

— nueva redacción del artículo 34 sobre la obligación de publicar folleto informativo;

— nueva redacción del artículo 35 sobre obligaciones relativas a la colocación de determinadas emisiones sin obligación de publicar folleto por tratarse de pagarés con plazo de vencimiento inferior a 365 días, ir dirigidas a menos de ciento cincuenta inversores por Estado miembro excluyendo a los inversores cualificados, por requerirse una inversión mínima igual o superior a cien mil euros o por ser su importe total en la Unión Europea inferior a ocho millones de euros, calculado en un periodo de doce meses, que se dirijan al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria, deberá intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión;

— se modifica el artículo 36 sobre los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado regulado;

— se suprime el artículo 37 que queda sin contenido;

— se modifica el artículo 38 sobre la responsabilidad del folleto;

— se modifica el artículo 39 sobre la responsabilidad en la aprobación del folleto;

— se suprime el artículo 40 que queda sin contenido;

— se da nueva redacción al artículo 42, sobre el ámbito de aplicación del sindicato de obligacionistas;

— también se da nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 77 que contempla las especialidades en la admisión a la negociación en un mercado secundario oficial desde un sistema multilateral de negociación;

— nueva redacción del  artículo 82, sobre exclusión de negociación voluntaria;

— se suprime el artículo 120;

— se modifica el apartado 2 del artículo 122, sobre otras disposiciones;  

— se suprime el apartado 5 del artículo 125;

— y se añade un apartado 3 al artículo 131, sobre control de la sociedad.

9.2. Consejeros o asesores de voto.

Su regulación se incluye en la modificación del TRLA; por ser otra de las novedades más llamativas de la Ley de reforma, hacemos un estudio más detallado.

Para su regulación se introduce un nuevo Capítulo X en la LMV denominado «Asesores de voto» en su Título IV que comprenderá los nuevos artículos 137 bis a 137 quinquies.

 Su normativa es la siguiente:

Artículo 137 bis. Es de aplicación a los asesores de voto que presten sus servicios en relación con sociedades cotizadas… Es asesor de voto “aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto”. También aquellas “entidades que cumplan los requisitos establecidos en los dos apartados anteriores deberán comunicarlo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

Artículo 137 ter. Estos asesores de voto deberán publicar en su página web su código de conducta y, “en su caso, el código deontológico correspondiente” a su profesión. También es posible que no apliquen ningún código de conducta, pero en ese caso deben explicarlo de forma razonada.

Artículo 137 quater. Así mismo deben publicar un informe sobre los métodos y los modelos aplicados, sus fuentes de información, la calidad de sus investigaciones asesoramientos y recomendaciones de voto, las condiciones del entorno de mercado, jurídico, económico-empresarial, regulatorio y las condiciones específicas de la sociedad cotizada en cuestión, sus políticas de voto, sus cauces de investigación, etc. En definitiva, todo aquello que el que solicita el asesoramiento necesita para mantener su confianza en el asesor de voto.

Artículo 137 quinquies. Regula la obligación de comunicar cualquier conflicto de intereses real o potencial o de negocio que puedan influir sus asesoramientos.

Estos asesores de voto, conocidos en el mundo anglosajón como “proxy advisors”, se van a encargar, entre otras funciones, de hacer un examen completo y detallado de los diversos puntos del orden del día de las juntas generales de las sociedades, respecto de las que reciben el encargo, con la finalidad de dar una recomendación al socio o grupo de socios interesado, sobre el sentido de su voto. Dado la existencia en la actualidad de diversos inversores institucionales, de fondos de inversión y de fondos de pensiones, habitualmente desentendidos y no atentos al día a día de las empresas en las que ostentan fuertes intereses, estos asesores de voto han adquirido singular importancia, pues orientan a sus clientes acerca de las decisiones políticas más convenientes para sus intereses. No eran desconocidos en el mundo empresarial español, aunque sí estaban huérfanas de regulación legal, y por ello la ley que resumimos se ocupa de su regulación pues pueden tener una gran influencia en las decisiones empresariales. A esta finalidad responde la regulación que hemos resumido, que como hemos visto pone el acento en su independencia, en evitar los conflictos de intereses, en la transparencia de su gestión y en la necesaria publicidad de sus métodos e investigaciones que sirven para avalar la calidad de sus informes o recomendaciones.

9.3. Otras modificaciones.

Aparte de lo ya expuesto, se modifican otros preceptos de la LMV.

— Una nueva Sección 9.ª en el Capítulo I del Título VII, relativa a la política de implicación.

Comprende un único artículo el, 224 bis, en el que se desarrolla de forma minuciosa la política de implicación que deben seguir las empresas de servicios de inversión.

— Se introduce un nuevo párrafo 9.º en el artículo 233.1.a) para sujetar al régimen de supervisión, inspección y sanción establecido en la ley, a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los asesores de voto.

— Se modifica la letra t) del apartado 2 del artículo 234 relativo a las facultades de supervisión e inspección de la CNMV. A esos efectos pueden solicitar de los auditores de las sociedades cotizadas las informaciones o documentos que sean necesarios, lo que “no constituirá incumplimiento del deber de secreto”.

— Se añade un nuevo apartado 15 al artículo 234 atribuyendo a la CNMV “el carácter de autoridad competente para la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1129/2017 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017”.

— Se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 271 relativo a cuestiones generales en materia de infracciones y sanciones actualizando las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

— El apartado 1 del artículo 276 bis que trata sobre tipos y canales de comunicación de infracciones. Se actualiza a las nuevas disposiciones aplicables.

— Se introduce un nuevo apartado 22 en el artículo 282 que se refiere a infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. Incluye en este punto a los asesores de voto.

— Se añade un nuevo apartado 7 (renumerando los apartados posteriores de dicho artículo, actuales 7 a 11 que pasarían a ser 8 a 12) y los apartados 5 y 6 del artículo 292 sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores y la negociación de instrumentos financieros en los mercados secundarios de valores.

— Se introduce un nuevo apartado 23 en el artículo 295, sobre infracciones por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e integridad del mercado. También incluye a los asesores de voto en este tipo de infracciones.

— Se da nueva redacción a el artículo 296.1, que trata sobre infracciones por incumplimiento de medidas de organización interna y de las exigencias prudenciales debidas.

— Se añade un nuevo apartado 22 al artículo 302, que trata sobre las sanciones por infracciones muy graves.

— Se añade un nuevo apartado 17 al artículo 303, sobre sanciones por infracciones graves.

— Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 310, sobre criterios determinantes de las sanciones. Desde al art. 302 se añade una referencia al incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones previstas en el Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017.

— Se da una nueva redacción a la Disposición adicional séptima sobre el informe anual de gobierno corporativo en entidades emisoras distintas de las sociedades anónimas cotizadas.

 

10.- Disposiciones Adicionales de la propia Ley reforma.

— Disposición adicional primera, se refiere a la información a la Comisión Europea por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Se trata de informar a la Comisión Europea de las dificultades prácticas en la aplicación de alguna de las nuevas normas.

— Disposición adicional segunda, sobre el plazo de adaptación a las obligaciones establecidas en los artículos 47 ter y quater de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva que tratan de la política de implicación de las sociedades gestoras. Se da un plazo de tres meses para la adaptación a las nuevas aplicaciones.

 

11.- Disposiciones transitorias.

— De la disposición transitoria primera ya hemos dado parcial cuenta. Ahora resumimos de nuevo su contenido.

— Artículo 529 novodecies de la LSC entrará en vigor transcurridos seis meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

— Las modificaciones del art. 541 LSC entrarán en vigor para los informes anuales de remuneraciones de los consejeros correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de diciembre de 2020.

— Las obligaciones establecidas en el nuevo Capítulo VII bis del Título XIV de la LSC no resultarán de aplicación hasta transcurridos dos meses de la entrada en vigor de esta Ley.

— La exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas, sólo será aplicable a los nombramientos, incluidas renovaciones, que se produzcan a partir del mes siguiente a su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Mientras subsistan consejeros personas jurídicas será de aplicación a las personas físicas que los representen lo dispuesto en el artículo 529 decies, apartado 7, suprimido en virtud del apartado veintitrés del artículo tercero de esta Ley.

— Disposición transitoria segunda. Se refiere a la entrada en vigor del artículo 49, apartado 6. del Código de Comercio, que entrará en vigor transcurridos doce meses desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

 

12.- Disposiciones finales, habilitación normativa y entrada en vigor.

— En la Disposición final primera se modifica la Ley General Tributaria, añadiendo una letra d) al apartado 1 del artículo 93, sobre las obligaciones de información incluyendo la obligación de informar, en su caso, de los beneficiarios últimos de las sociedades.

— La Disposición final segunda, indica el derecho Europeo que se incorpora parcialmente con la Ley: la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.

— La disposición final tercera, se refiere al Título Competencial.

— La disposición final cuarta, a la habilitación normativa autorizando al Gobierno para el desarrollo de esta Ley.

— Y la disposición final quinta a la entrada en vigor de la Ley que con las excepciones señaladas entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. Se publicó el 13 de abril, por lo que se cumplen el 3 de mayo de 2021.

 

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES: 

 

DISPOSICIONES DESTACADAS

OFICINA MERCANTIL

OFICINA NOTARIAL

PORTADA DE LA WEB

Arco de las Orejas (Granada). Por José Ángel García-Valdecasas

Informe Mercantil abril 2021. Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.

JAGV, 20/04/2021

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés: Conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor.
A) Planteamiento.

Con motivo de la detención e ingreso en prisión del rapero Pablo Hasél, ha existido un intenso debate en la sociedad española, y no sólo verbal, acerca de los límites del derecho fundamental de libertad de expresión y si ese derecho podría tener algún límite o, por tratarse de un derecho fundamental, salvo que incurriera en otro tipo de delito, debe considerarse admisible el verter cualquier opinión sobre personas, sean estas públicas o privadas.

Aunque en principio es una cuestión ajena a nuestra labor profesional, en determinadas ocasiones, con motivo de recursos o de escritos presentados en los Registros o en los despachos notariales o de otros profesionales del derecho, se pueden incluir determinadas expresiones ofensivas para los funcionarios o para determinadas personas que intervienen en el proceso de elaboración de una escritura o en la formulación o contestación de una demanda. Y por supuesto de lo que ninguno estamos libre es que, por medio de las redes sociales, algún usuario descontento con nuestros servicios notariales o registrales o de cualquier otro profesional del derecho, vierta descalificaciones sobre nuestra ética profesional o sobre el funcionamiento de nuestras oficinas. Además, es de tener en cuenta, como después veremos, que también las personas jurídicas tienen derecho al honor. Por ello debemos tener claros los límites a la libertad de expresión y la configuración del derecho al honor y a la intimidad personal.

Para centrar debidamente el tema empecemos diciendo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) dedica su Título I a “Los derechos y deberes fundamentales”, y es en su capítulo II sección primera sobre “los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, es donde nos encontramos con los dos preceptos que en esta materia pueden entrar en conflicto.

Por un lado, su art 18.1, en donde se dice que: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Y por otro lado en su art. 20.1 que dice: “Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Y en su punto 4 añade: “4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.

B) Sentencia del TS.

Sobre este conflicto son múltiples las sentencias, no sólo de nuestro TS, sino también del TC e incluso se ha tratado algunas resoluciones de nuestro CD, cuando el legítimo derecho de información, básico para un sistema de seguridad jurídica preventiva, entra en conflicto con el derecho a la intimidad.

Pero como no somos expertos ni en el derecho al honor ni en la libertad de expresión creemos que la mejor manera de dar cabida en estas páginas al problema señalado es por medio de la exposición de una sentencia de nuestro TS, que nos ha parecido especialmente interesante para ello.

Por consiguiente vamos a extractar una reciente sentencia del TS. Se trata de la de 9 de febrero de 2021, en Recurso: 1334/2020, siendo ponente María de los Ángeles Parra Lucan.

C) Hechos de la sentencia.

Los curiosos hechos de esta sentencia son los siguientes:

Determinada persona, ahora demandada, publica en su perfil de Facebook el día 28 de diciembre de 2016 lo siguiente: “día de los santos inocentes”: en relación a otras dos personas que identifica dice que fueron “los que facilitaron información a grupos independentistas cuando se habló de que había alerta terrorista en Lalín (en gallego en el original).  ¿Lo recuerdas? Ahora ambos son egregias figuras. (en gallego en el original)”.  Unida aparecía una noticia de 2014: «El alcalde de Lalín desvela que fue objetivo de ETA tras la visita de Garzón«. Y también como parte de la noticia: «Numerosa documentación sobre sus rutas habituales o la casa de sus padres, donde vivía entonces, fue encontrada en el registro del piso de la etarra». En definitiva, se daba entender que esas dos personas habían tenido trato o habían facilitado información a ciertos terroristas.

Dos días después, el demandado, respondiendo a un comentario que le hizo un tercero a su publicación, escribió en su perfil de Facebook: «en el caso de que alguien filtrase información a grupos independentistas conectados con ETA que te parecería??? También las aplaudirías???? » En enero de 2017 el mismo señor publica en su Facebook “que había enviado un artículo a dos diarios de información (Faro de Vigo y La Voz de Galicia) y el 4 de enero publicó en Facebook una nota relacionada con la publicación del anterior día 28 de diciembre de 2016 titulada: «Terrorismo??? Los aludidos en la primera información “son simples profesores???«

Dada la gravedad de las alusiones los señalados en Facebook interponen demanda al publicante “por intromisión en su derecho al honor” en la que solicitaban:

1.- Se declare vulnerado el derecho a su honor y a su intimidad personal “con las publicaciones que hizo sobre ellos en su perfil de Facebook los días 28 de diciembre de 2016, 30 de diciembre de 2016 y en la nota publicada el 4 de enero de 2017 que envió a los periódicos Faro de Vigo y La Voz de Galicia indicadas en la presente demanda que afectan a su reputación y buen nombre, desmereciéndola gravemente en la consideración ajena y se condene a estar y pasar por eso”.

2.- Se condene al demandado al pago de 6000 euros a cada uno “en concepto de daños morales causados o en la cantidad que se fije en sentencia”.

3.- Se condene al demandado “a publicar de forma pública en su perfil de la red social de Facebook la siguiente frase: Mediante sentencia … “fue condenado por intromisión ilegítima al honor de los dos demandantes con el texto del fallo íntegro de la sentencia que recaiga al efecto y que esta publicación sea fijada en la parte superior de la página para que sea la primera que se vea en su muro cuando cualquier persona acceda a su Facebook durante el tiempo de 180 días naturales».

 El juzgado estima la demanda y declara “vulnerado el derecho al honor de los demandantes con la publicación realizada por el demandado condenándolo a pagar 1000 euros a cada uno “así como a publicar durante al menos 8 días el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook en la misma forma y lugar en que se publicó el mensaje”.

Ambas partes recurren. Los demandantes por considerar meramente simbólica la indemnización establecida, y para que se le diera mayor difusión al fallo, manifestando “su disconformidad con la afirmación de la sentencia de que las manifestaciones analizadas se refieren a personas con relevancia pública y está relacionadas con la polémica social sobre el independentismo y los grupos terroristas”.

 El demandado “se opuso al recurso e impugnó la sentencia argumentando que las publicaciones realizadas estaban amparadas por la libertad de expresión y no vulneraban el honor de los demandantes”.

La Audiencia desestima el recurso del demandado y estima en parte el de los demandantes declarando “vulnerado su honor por las publicaciones que hizo el demandado en su perfil de Facebook”, y le condena a pagar 2.000 € para cada uno “así como a publicar el fallo de la sentencia en su perfil de Facebook de modo destacado en la parte superior de su página de apertura y durante veinte días seguidos”.

La Audiencia se basa en que “las publicaciones no se justifican por el «contexto de contenido político», pues los actores ya no estaban en la política activa en el momento de los hechos enjuiciados, a pesar de su relevancia en el ámbito político” … “y de su militancia anterior en partidos políticos”. Pero “no es la política el ámbito principal profesional y personal de los actores y la explicación del demandado de que hacía una crítica a posiciones independentistas no justifica la vinculación de los demandantes con grupos terroristas, aunque exista una polémica social sobre la conexión del independentismo con grupos terroristas”.

 Los demandantes aceptan la sentencia, pero el demandado recurre en casación.

D) Recurso casación.

El recurso se funda en un único motivo que es la vulneración del art. 20.1.a) CE, que antes hemos visto.

Sostiene que “la sentencia recurrida aplica incorrectamente la técnica de la ponderación entre derechos fundamentales. Argumenta que, en el caso, en atención a las circunstancias, prevalece su libertad de expresión. Alude, en síntesis, a que debe tenerse en cuenta: que las publicaciones se producen en un contexto de contenido político, dada la condición de concejal del demandado y la larga y extensa militancia política de los demandantes …; que la primera publicación tiene lugar el día de los Santos Inocentes, en respuesta a un anónimo y a una broma o provocación realizada previamente por” el partido en que militaba uno de los demandantes; que la materia es de interés general, pues las manifestaciones las hace un concejal sobre conocidos militantes de la izquierda nacionalista gallega, profesores, intelectuales y, en un caso, militante en activo; que no se emplean frases ultrajantes, ofensivas, insultantes ni desproporcionadas; que la finalidad de las publicaciones es criticar a los grupos de corte nacionalista-independentista y los demandados profesan esa ideología.

Fundamentación de la sentencia.

El TS sobre todo ello hace las siguientes declaraciones:

— El control en casación debe partir de la delimitación de los derechos en conflicto (sentencias 273/2019, de 21 de mayo, 1/2018, de 9 de enero, y 92/2018, de 19 de febrero, entre otras).

— Es constante y conocida la doctrina de que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende como ésta la comunicación de hechos objetivos susceptibles de contraste, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

— De acuerdo con la jurisprudencia, para que no se revierta en el caso concreto la preeminencia de la que gozan en abstracto las libertades de expresión e información sobre el derecho al honor es preciso que concurran dos presupuestos comunes a aquellas, consistentes en el interés general o relevancia pública de la información comunicada o de la opinión expresada, sea por la materia, por razón de las personas o por las dos cosas, y la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones o de las informaciones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas, vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la idea crítica o la noticia;

— en cuanto a la libertad de información, además y en todo caso, que la transmitida sea esencialmente veraz, entendiéndose la veracidad «como el resultado de una razonable diligencia por parte del informador a la hora de contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales y ajustándose a las circunstancias del caso, aunque la información con el transcurso del tiempo pueda ser desmentida o no resultar confirmada, faltando esa diligencia cuando se transmiten como hechos verdaderos simples rumores carentes de constatación o meras invenciones» ( sentencia 456/2018, de 18 de julio, 102/2019, de 18 de febrero, 359/2020, de 24 de junio, y 273/2019, de 21 de mayo);

— además, añade, que la doctrina de la sala ha precisado que, aunque la libertad de expresión tenga un campo de actuación más amplio, no ampara la descalificación de una persona atribuyéndole hechos o conductas socialmente reprochables que puedan desacreditarla, lo que implica una exigencia de veracidad respecto de los hechos cuando puedan desacreditar a la persona criticada (sentencias 450/2017, de 13 de julio, 613/2016, de 7 de octubre, 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— aunque se considerase prevalente la libertad de expresión, la doctrina jurisprudencial reitera (sentencias 450/2017, de 13 de julio, y 258/2017, de 26 de abril -fundada a su vez en las SSTC 79/2014, 216/2013, y 41/2011-) que, cuando se atribuye la comisión de hechos antijurídicos, la exposición de los hechos y la emisión de valoraciones aparecen indisolublemente unidas, por lo que ni siquiera esa exposición de una opinión crítica y legítima justificaría la atribución o imputación al criticado de «hechos no veraces, que objetivamente considerados, ofendan gravemente su honor, desacreditándolo públicamente tanto en el cargo que desempeña como personalmente» ( sentencias 508/2016, de 20 de julio, y 750/2016, de 22 de diciembre);

— no se “invoca en ningún momento la veracidad de las manifestaciones publicadas sobre los demandantes y se limita a negar su ánimo ofensivo, tratando de ampararlas en el contexto político” y como respuesta a un anónimo recibido “y a una broma realizada previamente” por una agrupación política; 

— el Supremo no ve “la forma de interpretar en clave de humor unas manifestaciones en las que se sugiere la vinculación de los demandantes con el terrorismo, y es absolutamente irrelevante que el día de la publicación fuera el llamado «día de los inocentes», en el cual también existen las limitaciones a la libertad de expresión;

— además, no “se aprecia ninguna clave de humor ni satírica en las manifestaciones del actor, que no pueden ampararse en un supuesto propósito humorístico que, desde la perspectiva de los usos sociales, permita vincular a los demandantes con el terrorismo”;

— el Supremo tampoco ve aceptable el argumento de que las manifestaciones del demandado se cobijen en un contexto político. La actividad política del demandado “no ampara manifestaciones sobre otras personas a las que atribuye actuaciones vinculadas al terrorismo cuando no existe ningún dato que apoye su veracidad y él mismo admitió, según consta en las actuaciones, que no le constaba que nunca antes se hubiese relacionado a los demandantes con grupos terroristas”. No hay contexto político que permita sugerir “que los demandantes habían facilitado a la banda terrorista ETA la información a la que se hacía referencia en la noticia que unió en su publicación” y tampoco “se están criticando ideas, pues las manifestaciones impugnadas se refieren únicamente a los demandantes y no a la ideología de determinados partidos con los que en algunos momentos hubieran podido tener vinculación”.

 Por todo ello se desestima el recurso pues “aplicando los criterios de ponderación no procede revocar la sentencia recurrida” y “porque las manifestaciones del demandado recurrente sobre los demandantes suponen una vulneración de su honor y en modo alguno están amparadas por la libertad de expresión”.

E) Derecho al honor de las personas jurídicas.

Al hilo de esta sentencia, y desde un punto de vista puramente mercantil, lo que se pregunta la doctrina, es si el derecho al honor es un derecho individual de la persona humana por el hecho de serlo o pudiera aplicarse también ese derecho al honor a las colectividades y personas jurídicas. Nuestro TC, desde su STC 214/1991 de 11 noviembre, ha proclamado que las colectividades también tienen derecho al honor.

Es decir que para la doctrina constitucionalista, las personas jurídicas no sólo son dignas de reputación y fama, sino que también tienen derecho al honor. Así resulta de la STC 139/1995 Sala 1ª de 26 de septiembre, refrendada por otras posteriores, como la STC 183/1995 Sala 1ª de 11 de diciembre, de las que se infiere que “el significado del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su ámbito de protección a las personas jurídicas”. Por tanto y debido a que no existe norma alguna en nuestra constitución que excluya del ámbito de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, estas gozan, según su propia naturaleza lógicamente, de los mismos derechos que las personas físicas.

De todo ello se deduce que lo importante es tener clara la distinción entre la emisión de opiniones o juicios personales, que es un derecho a la emisión de opiniones del art 20 a) CE, del derecho a la libertad de información, que no es sino el derecho de difundir hechos acecidos. Estos derechos son, en cualquier democracia auténtica, la garantía de la formación de una opinión pública libre.

F) Doctrina del Tribunal Constitucional y su reflejo en el TS.

 El Tribunal Constitucional ha perfilado los límites de ambos derechos fundamentales siendo un resumen de su doctrina la STS sala 1ª civil de 7 julio de 1997, la cual extractamos a continuación.

Así ha dicho el Supremo que:

— la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar de forma apriorística los límites entre ellos;

— el derecho de información tiene una prevalencia, aunque no absoluta, sobre el derecho al honoren función de su doble carácter de libertad individual y de garantía institucional de una opinión pública libre e indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que son del interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen”;

— que para que la libertad de información pueda afectar al honor o a la intimidad que también son bienes constituciones es necesario que (i) sea legítima, y (ii) que lo informado resulte de Interés público; por ello los afectados deben soportarlo “en aras, precisamente, del conocimiento general y difusión de hechos y situaciones que interesen a la comunidad;

que es el interés comunitario y no la mera curiosidad “lo único que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión de determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoración para dirimir, en estos supuestos, el conflicto entre el honor y la intimidad de una parte, y la libertad de información, de la otra;

pese a ello la libertad de expresión no justifica que se atribuya a una persona directa o mediatamente identificada “de hechos que la hagan desmerecer del público aprecio y respeto, y reprobables a todas luces, sean cuales fueron los usos sociales del momento”; y

que la información para que sea veraz debe serinformación comprobada desde el punto de vista de la profesionalidad informativa. (Sentencias de fechas, entre otras, de 23 de Marzo y 26 de Junio de 1.987, 12 de Noviembre de 1.990, 14 de Febrero y 30 de Marzo de 1.992 y 28 de Abril y 4 de Octubre de 1.993)”.

Aparte de ello debe tenerse en cuenta, como ya hemos visto, que la libertad de emitir opiniones debe ajustarse al criterio de la proporcionalidad y que el derecho a la libertad de información debe tener por base hechos noticiables y evidentemente deben ser veraces (entre otras STC, 1ª, de 8 de junio de 1988, STC, 1ª, de 6 de junio de 1990,).

Quizás los argumentos de estas sentencias puedan servir en el recurso de amparo que la diputada del PP, Cayetana Álvarez de Toledo, interpuso ante el Constitucional para que no se retiraran de la transcripción de la sesión del Congreso de 27 de mayo de 2020, las palabras que dirigió al también Diputado Pablo Iglesias Turrión, acerca de que “era hijo de una terrorista”.  Será interesante ver cómo el TC aplica los principios anteriores a este recurso de amparo.

Creemos que lo extractado de la doctrina del TS y TC nos puede y debe servir de guía para nuestras intervenciones en redes sociales internas o externas y para defendernos de cualquier ataque que se haga o pueda hacer a nuestro honor, desde un punto de vista personal o profesional.

 

Disposiciones de carácter general.

Como más interesantes en el ámbito mercantil podemos considerar las siguientes:

— La Orden ISM/189/2021, de 3 de marzo, por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Se adapta a la LPAC de 2015, especialmente en cuanto a requisitos de los apoderamientos en sus distintas modalidades, y a su necesaria incorporación al referido Registro si afectan a su ámbito competencial. Es importante la admisión en su art. 5 del apoderamiento «apud acta», presencial y la creación en su art. 6 de los Registros electrónicos de apoderamientos donde se establece la información mínima que deben contener los asientos y se indica los tipos de apoderamientos posibles: generales, concretos para un organismo determinado, y poderes para actos concretos. Se prevé la interoperabilidad, permitiendo la comprobación de poderes mediante consulta al registro mercantil, de la propiedad?, y a los protocolos notariales.

— El Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19. Contiene importantes normas sobre concursos para el año 2021 así como también normas, sobre celebración de juntas generales telemáticas. Destacamos la reducción a dos de los nombramientos de mediadores concursales antes de que se proceda al concurso consecutivo y a la posible exoneración total del pasivo.

También es de destacar la modificación del artículo 3 del RDL 34/2020. Este artículo prevé la celebración de juntas telemáticas, aunque no lo establezcan los estatutos durante el ejercicio de 2021. Entendemos que este artículo conserva su vigencia pese a la entrada en vigor del nuevo artículo 182 bis del TRLSC, introducido por la Ley 5/2021 de 13 de abril, pues este sigue exigiendo que para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas se establezca así en los estatutos sociales.  Lo único que se podría plantear es si los requisitos para la celebración de esas juntas telemáticas, serán los que se fijan en el artículo 3 citado, o los nuevos que exige el artículo 182 bis de la LSC. Es decir, si con Ley 5/2021, se ha producido una derogación parcial del artículo 3 del RDLey 34/2020. Sin entrar en un estudio profundo sobre ello, desde un punto de vista eminentemente práctico y dado que la nueva ley no contiene disposición alguna derogatoria, creemos que durante este ejercicio 2021 las juntas celebradas de forma exclusivamente telemática serán válidas, se ajusten en sus requisitos al RDLey 34/2020, o al nuevo artículo 182 bis del TRLSC, que no se puede olvidar que está plenamente vigente.

Ir a la página especial con esquema y amplia reseña.

Ver artículo: ¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

Entró en vigor el 13 de marzo de 2021 (mismo día de su publicación en el BOE).

— La Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta Ley también regula normas aplicables a la celebración de juntas telemáticas, normas que o bien ya no son aplicables o son normas que ya estaban en vigor por el RDLey 34/2020, lo que viene a poder de relieve el desorden existente con la legislación pandémica.

Ver amplio resumen con enlaces en archivo especial.

De sus disposiciones finales destacamos:

Las extrañas D. F. 4ª y 5ª

Según la E. de M., la D. F. 4ª se dicta “con la finalidad de extender hasta el 31 de diciembre de 2020 la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.”

Sin embargo, se trata de un texto referido al pasado y, además, ya estaba en vigor por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Por otra parte, se deroga de nuevo el artículo 42 dedicado a la suspensión del plazo de caducidad de los asientos del Registro durante la vigencia del real decreto de declaración del estado de alarma. Este artículo ya estaba derogado por la disposición final 4.2 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio

Y hay un apartado 3 en esta extrañísima D.F. que no se engarza con ningún artículo concreto del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que se supone que es el que modifica). La redacción de este apartado coincide con la del artículo 3 del RDLey 34/2020, que ya está vigente desde el 19 de noviembre de 2020. Se refiere a la posibilidad de que, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y así también que sus acuerdos puedan celebrarse por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. Importante R.D. que en desarrollo de las leyes 39 y 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, incluye las relaciones de los ciudadanos con el sector público y el procedimiento y notificaciones administrativas. Desarrolla la carpeta ciudadana, el PAGe, la dirección única de notificaciones (DEHú) las sedes electrónicas, la identificación, la representación, los registros electrónicos, el registro de apoderamientos, las comunicaciones y notificaciones, el expediente electrónico, la obtención de copias y conservación de documentos. Interesante anexo terminológico.

Ir al archivo especial con amplio resumen y enlaces.

Disposiciones autonómicas

Destacamos las que desde nuestro punto de vista tienen interés mercantil y pueden afectar a los RRMM, sobre todo en cuanto a las posibles cooperativas en ellos inscritas, y también y especialmente a la actuación notarial.

ARAGÓN. Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa.

— Son de resaltar el artículo 15, en cuanto dispone que en el ámbito administrativo prima la declaración responsable, “con la única excepción de los supuestos en los que la normativa de la Unión Europea o del Estado, de aplicación directa o básica, exija declaraciones, autorizaciones o licencias previas”.

— El artículo 27, según el cual si no hay resolución expresa en su plazo, su vencimiento “legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo”, con determinadas excepciones que señala el artículo.

— El artículo 51, que sobre identificación y firma electrónica utiliza el sistema “Cl@ve, como plataforma de identificación y firma electrónica utilizada por la Administración General del Estado, o un sistema equivalente, garantizando de esta manera la identificación y firma mediante certificado electrónico reconocido conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

CATALUÑA. Decreto-ley 7/2021, de 9 de febrero, de medidas extraordinarias en materia de cooperativas, empresas y entidades de la economía social como consecuencia de la crisis derivada de la COVID-19 y de modificación del Decreto-ley 16/2020, de 5 de mayo, de medidas urgentes complementarias en materia de transparencia, ayudas de carácter social, contratación y movilidad para hacer frente a la COVID-19.

— Su artículo 1 prorroga “hasta el 31 de diciembre del 2022, siempre que continúen en vigor las medidas de emergencia sanitaria que limiten la movilidad de las personas o exijan mantener una distancia física interpersonal que dificulte o impida concentrar un número elevado de personas en el mismo lugar” las posibilidades de juntas telemáticas en las asambleas de la cooperativas y demás medidas, “establecidas en el capítulo II del Decreto ley 47/2020, salvo las previstas en los artículos 11 y 12, que han sido modificadas por este Decreto ley”.

— Su artículo 2 prorroga hasta 31/12/2021, el plazo de aprobación de cuentas anuales, no procediendo el “cierre registral por el no depósito en plazo de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2019, 2020 y 2021 siempre que se mantengan las limitaciones de reuniones establecidas por las medidas sanitarias adoptadas durante la pandemia COVID-19, y cuando se cumpla y se acredite que se dan las condiciones siguientes: que en razón del número de personas socias y el perfil de estas con especiales dificultades no se ha podido celebrar la asamblea ni presencialmente ni telemáticamente; que el Consejo Rector ha aprobado en tiempo y forma el acuerdo de formulación de las cuentas correspondientes, y que, si procede, se ha elaborado el correspondiente informe de auditoría”. El auditor en su caso podrá ser nombrado por el  Consejo Rector. Añade que en “todo caso, deben celebrarse las asambleas ordinarias como máximo el 31 de diciembre del 2022”. También contiene normas sobre disolución por causa legal.

GALICIA. Ley 4/2021, de 28 de enero, de medidas fiscales y administrativas.

— Su artículo 26, modifica la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, en su art. 35  que establece la posibilidad de celebrar Asambleas fuera del domicilio social, cuando se den determinadas circunstancias, reduce los quorum de asistencia, y las “reuniones de la asamblea general podrán desarrollarse íntegramente por videoconferencia u otros medios telemáticos que permitan la participación a distancia, o de forma mixta (presencial y por medios telemáticos), siempre y cuando todas las personas que deban ser convocadas tengan posibilidad de acceso. En la convocatoria se determinarán los plazos, las formas y los modos de ejercicio de los derechos por parte de las personas que asistan telemáticamente a la asamblea”.
— También se modifica el número 8 del artículo 36 según el cual aunque “los estatutos no lo prevean, las personas socias podrán hacerse representar por otras personas socias. Una misma persona podrá actuar en representación de hasta diez personas socias. En caso de que la persona representante asista a la reunión de forma presencial, la representación se acreditará mediante autorización por escrito autógrafo o poder especial suscrito por el representado o representada. En caso de que participe por medios telemáticos, la convocatoria deberá establecer la forma en que se debe acreditar la representación. En cualquier caso, la representación debe otorgarse para cada asamblea, y debe ser verificada por el órgano de intervención de la cooperativa o, en su defecto, por la presidencia y la secretaría”.»

— Se añade una disposición adicional décima para el caso de que no exista quorum en 2ª convocatoria estableciendo que “hasta el 31 de diciembre de 2021, y con independencia de la modalidad de realización de la reunión, las asambleas generales de las cooperativas a las que le sea de aplicación la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia, quedarán válidamente constituidas en segunda convocatoria cualquiera que sea el número de cooperativistas presentes o representados, aunque los estatutos no lo hayan establecido”.

— Se añade una disposición adicional decimoprimera para prorrogar, en su caso, la celebración de Asambleas hasta el 31 de diciembre de 2021, entendiéndose prorrogados hasta la misma fecha los nombramiento cuya vigencia haya finalizado después del 14 de marzo de 2020. PDF (BOE-A-2021-4633 – 79 págs. – 748 KB) Otros formatos

Tribunal Constitucional

Destacamos como de interés mercantil lo siguiente:

— La sentencia de la Sala Primera 17/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, anulando una sentencia anulatoria de un laudo arbitral por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.  

— La sentencia de la Sala Segunda 20/2021, de 15 de febrero de 2021, reiterando que para llegar al emplazamiento por edictos hay que apurar las posibilidades de comunicación personal (STC 62/2020).

— La sentencia de la Sala Primera 23/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo, estableciendo la posibilidad de revisión judicial de los decretos de los letrados de la administración de justicia (STC 17/2020).

— La sentencia de la Sala Segunda, 26/2021, de 15 de febrero de 2021, en recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva basada en la utilización inadecuada de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019), respecto de una persona jurídica  por la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

Ver también la Sentencia 27/2021, Sentencia 28/2021, Sentencia 30/2021, Sentencia 31/2021 y Sentencia 32/2021, todas de 15 de febrero.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 79, que permite la donación de la nuda propiedad de una vivienda sin manifestar si es o no la vivienda habitual.

La 81, que vuelve a reiterar que es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor que tiene inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Si no se acredita el requerimiento, no se podrá inscribir el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

La 85, interesante en cuanto no permitiendo anotar una demanda en reclamación de gastos de una comunidad de propietarios, añade que sí sería posible esa anotación si la demanda es para reconocer el carácter privilegiado del crédito frente a acreedores anteriores. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 82, muy importante en cuanto trata por primera vez del problema de la baja temporal de vehículos en el registro de Tráfico en su relación con el RBM. Viene a decir que el hecho de que un vehículo esté dado de baja temporal en el Registro de Tráfico no impide que el mismo sea embargado. Estas bajas temporales son frecuentes al entregar los vehículos a un concesionario u otro comprador profesional para su reventa.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME MARZO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Glaciar del Lago Argentino en la Patagonia. Por José Ángel García Valdecasas.

Derecho líquido y derecho volátil: la regulación de las juntas telemáticas en el RDLey 34/2020.

JAGV, 08/04/2021

DERECHO LÍQUIDO Y DERECHO VOLÁTIL: LA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS TELEMÁTICAS EN EL RDLEY 34/2020.

José Ángel García Valdecasas Butrón, Registrador

Planteamiento.

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho líquido, sí parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la solución de dichas necesidades pueden entrar en contradicción con normas dictadas para la generalidad de los casos,  pueden dejar sin regulación aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacción, el derecho nacido de esa manera se hace rígido e inflexible.  En definitiva, derecho líquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanación del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jurídica.

Por su parte derecho volátil o etéreo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formación-, que, en tiempo, a veces récord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, paradójicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacción o  creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el interés general y no el del interés particular de determinados grupos sociales.

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no sólo a los juristas, sino también e incluso más a los presuntos destinatarios de la norma y a los órganos jurisdiccionales encargados de su interpretación y aplicación.

Cuando están a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del día 30 de marzo de 2021, la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4ª se vuelven a modificar, según dice, los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDLey 8/2020, y se añade en su punto tres, la regulación ya establecida en el artículo 3 del RDLey 34/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pandémicas, pues la modificación del artículo 40 se limita a señalar que las medidas establecidas en el mismo se aplicarán durante al año 2020, lo que además de ya establecido (vid. la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio) es imposible por haber transcurrido dicho año, y se añade como nuevo en su número tres, el contenido del artículo 3 del RDL 34/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.

 

Real Decreto Ley 34/2020.

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislación para la pandemia o legislación anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el artículo 3 del RDLey 34/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colación al haber sufrido no sólo una nueva modificación y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretación, que no se puede considerar auténtica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

El Real Decreto Ley 34/2020, de 17 de noviembre, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongaría durante el año 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su artículo 3, siguiendo la huella de los artículos 40 y 41 RDLey 8/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jurídicas en general como a las sociedades de capital en particular. Señalemos que el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas durarán hasta el 9 de mayo de este año, aunque ya suenan rumores de una posible nueva prórroga…

Como decimos este artículo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el día 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaración, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jurídica con la que se ha rodeado el funcionamiento orgánico de las sociedades de capital durante el año largo que llevamos de estado de alarma.

 

Aproximación al  artículo 3 del RDLey 34/2020.

En efecto el artículo 3 citado, en un principio, vino a establecer, en síntesis, todo con carácter excepcional, durante el año 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que   en las sociedades anónimas, se podrá prever en la convocatoria de la junta la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, que en las anónimas también, la junta general podrá celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas sí son posibles las juntas exclusivamente telemáticas.

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas análogas para la celebración de los Consejos de Administración, al artículo 3 que examinamos se le añadió un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2/2021, de 26 de enero. En este apartado 4 se estableció, también de forma excepcional, para el año 2021, y a falta de previsión estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administración por videoconferencia e incluso por conferencia telefónica múltiple y que para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión bastará que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carecía de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebración cuasi telemática o telemática totalmente, y para los órganos colegiados de administración no existiera esa posibilidad.

Pero, pese a la subsanación omisiva que se solucionó con el RDLey últimamente citado, parece que el legislador no quedó satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades anónimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.

 

Modificación del artículo 3 por el RDLey 5/2021.

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que  el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el día 13 de marzo, en su DF 8ª, añade un nuevo inciso al artículo 3 .1 a)  que estudiamos, para aclarar que en las sociedades anónimas, también es posible la celebración de juntas generales exclusivamente telemáticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su válida celebración. Por supuesto con carácter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.

Sobre esta última reforma, el Preámbulo del RD Ley 5/2021 de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se “ha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (…) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebración de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telemáticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando así los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse físicamente hasta el lugar de celebración de la junta o la asamblea”. Es decir que lo que pretende el RDLey 5/2021 es extender a todas las sociedades y no sólo para las limitadas, la posibilidad de juntas telemáticas. Pero entrando en contradicción con lo expuesto añade a continuación  que para ello se despeja “cualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el año 2021 juntas exclusivamente telemáticas, con las mismas garantías que se han exigido para la utilización de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8/2020, tal y como se recoge en la disposición final octava”. En nuestra opinión no había duda alguna pues en la primitiva redacción del art. 3 del RDLey 34/2020, lo único permitido para las sociedades anónimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telemáticos o a distancia, pero no junta sin presencia física de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garantías que ahora exige para esas juntas telemáticas el inciso añadido al artículo 3.1 a) son muy diferentes a las garantías establecidas en el artículo 40 del RDLey 8/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el artículo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.

Efectivamente dice ahora el inciso añadido al artículo 3.1 a) del RDL 34/2020, que para las sociedades anónimas el “el órgano de administración podrá acordar en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática”. Aclara el precepto lo que significa celebración telemática diciendo que es aquella junta que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”.

Exige para poder llevar a cabo esta celebración dos requisitos:

— que en el anuncio se establezcan, “garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto” y

— “se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (i) asistencia telemática; (ii) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (iii) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia”.

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:

— que “Los administradores podrán asistir a la reunión … por audioconferencia o videoconferencia”; y

— que “se considerará celebrada (la junta) en el domicilio social con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta”.

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el artículo 41 del RDLey 8/2020, estableció en su artículo 41.1,d), durante el año 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permitía al órgano de administración convocar una nueva junta con al menos 5 días de antelación permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telemática si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades anónimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que decía el Preámbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8/2020 impuso para la celebración de las juntas telemáticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telemática todos los socios “dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. De estas exigencias, que son importantes, sólo la relativa a la apreciación de la identidad de los socios se mantiene en el artículo 3 que examinamos.

 

Examen crítico del artículo 3 del RDLey 34/2020.

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jurídica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades anónimas, su redacción y los requisitos impuestos, no pueden ser más desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creación de dudas y dificultades en la celebración de las juntas.

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya señalamos en el punto 1 inciso primero de este artículo cuando parecía limitar a solo el consejo de administración la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al “órgano de administración”, aunque se nos escapa el porqué no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.

Pasemos ahora al examen más detallado del nuevo inciso.

Realmente con la redacción inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telemática, en la práctica podía llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decidían participar en la junta por medios telemáticos o emitir su voto a distancia,  la junta, salvo por la necesaria constitución de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designación habría de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no sería necesaria su presencia física en la misma transformándose en telemática. Ahora bien, lo que no se podría impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir físicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacción inicial del artículo 3 del RDL 34/2020, era posible la junta cuasi telemática, si bien la asistencia telemática no era una obligación del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.

Y aquí surge la primera paradoja de la nueva regulación. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del artículo 3.1, a), que como hemos visto es un híbrido entre junta telemática y presencial, se le aplica el artículo 182 de la LSC. Este artículo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente “la identidad del sujeto”; en cambio si la junta es exclusivamente telemática lo que exige el artículo 3.1 a) es que “se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto”. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqué se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebración de la junta, que en cuanto a la asistencia telemática de los socios debe tener los mismos requerimientos.

Si el sistema es por videoconferencia, los más comunes sistemas técnicos de celebración de reuniones a distancia,  exigen el correo electrónico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reunión ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es más, para la celebración de la junta telemática deberá incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se envíe a los socios el enlace a su correo electrónico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el artículo 11 bis de la LSC.

Las posibilidades que pueden darse serán tantas, que será muy difícil establecer a priori cuáles pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedará al buen sentido del órgano de administración que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces será por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras será el enlace enviado a los socios a su correo electrónico, otras será la mera identificación directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual   entre el socio asistente y el secretario, ese será precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibición de documentos que acrediten su  identidad y por supuesto también de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104, 113 y ss y 179 de la LSC).

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la práctica los sistemas de identificación de los socios serán muy similares y dependerán de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicación a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quizás la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cuáles sean los medios utilizados para la identificación del socio.

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el artículo 3, es el medio que podrá utilizarse para la celebración de esa junta exclusivamente telemática, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra “sin asistencia física de los socios o de sus representantes”. Aquí la cuestión parece más clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servirán para la celebración de la junta. Carecería de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Además, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebración de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de vídeo. El mismo artículo en su apartado 2 admite la conferencia telefónica múltiple para la junta general exclusivamente telemática de la sociedad limitada y no existe razón alguna para excluirla de la sociedad anónima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes.  Quizás por ello el sistema de conferencia telefónica múltiple sea de utilización residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos vínculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.

Vamos a examinar ahora lo más novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telemática en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades anónimas.

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por “todas y cada una” de estas formas:

— asistencia telemática. Será la forma normal de participar. Si la junta es telemática el socio se incorporará a ella también de forma telemática. No existirá una sede física de celebración de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema técnico de asistencia. Incluso ese sistema técnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales también se unirán a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telemática con las garantías debidas para asegurar la identidad del asistente;

— por representación conferida al presidente por medios de comunicación a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: ¿sólo es posible asistir representado por el presidente? ¿solo es posible conferir esa representación por sistemas de comunicación a distancia? ¿no se podrá conferir la representación a un tercero? ¿no se podrá delegar en el presidente de forma simplemente escrita? ¿es un sistema limitativo o sólo ejemplificativo? al decir “por todas y cada una de estas vías” en lugar de decir “por cualquiera de estas vías” ¿quiere indicar que se pueden utilizar dichas vías por el mismo socio de forma simultánea?

Nuestra opinión es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representación. El mismo artículo habla de que junta telemática es aquella en que no hay asistencia física de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro está que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constitución de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganaría en seguridad jurídica pues sería en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la válida constitución de la misma, sobre el que recaería la responsabilidad de asegurarse de que la representación recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondría tal limitación en los derechos del socio que, dado que se puede también garantizar la identidad del representante y de la representación conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitación.

En cuanto a que la representación debe conferirse exclusivamente por medios de comunicación a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonomías. Lo normal será que la representación se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electrónico con firma reconocida, o la misma página web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentación se le haga llegar al presidente de forma física si ello le es más cómodo y seguro para el socio. Por tanto, debería ser admisible cualquier forma de conferir la representación que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacción del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas vías: deberá escoger solo una de ellas;

— finalmente podrá también emitir su voto anticipado por medios de comunicación a distancia. En este punto será de aplicación el artículo 189 de la LSC y por consiguiente ese voto podrá emitirse por “correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. La única exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto lógicamente sea anticipado. No se nos dice con cuánta anticipación deberá llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como máximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constitución de la mesa, sea esta constitución virtual o física. Pero también será necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello también deberá tenerse en cuenta el apartado 3 del citado artículo 189 expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia “deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la junta como presentes”.

Ello también indica que en la junta totalmente telemática, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el artículo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro está los debidamente representados.

El artículo sigue diciendo que los administradores podrán asistir a la reunión, (…) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los párrafos más oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC los administradores tienen obligación de asistir a la junta general, y por tanto este párrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligación ineludible de los administradores de asistir a la reunión podrán escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.

Ello es insólito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo lógico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.  Claro que también pudiera ser indicativo de que, dada su obligación de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les dé dos opciones. Si el administrador por razones técnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligación, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telefónica múltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un párrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el párrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebración de la junta, por audio o por vídeo, algo que no aclara el inciso agregado al artículo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo artículo 3 respecto de la junta telemática de la sociedad limitada.

Por último, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde esté el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telemática no va a existir una sede física para su celebración, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podrá encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunción clarificadora acerca del lugar de celebración de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.

Para estas estas juntas exclusivamente telemáticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el último por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducción explicativa,  que si, a la entrada en vigor de la introducción del nuevo inciso del punto 1 a) en el artículo 3 del RDLey 34/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebración de forma exclusivamente telemática, para que las mismas tengan eficacia, deberá confirmarse dicha forma de celebración  “tal como preveía el Real Decreto-ley 8/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión”.

 Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el artículo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado venía a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8/2020, modificado por el RDLey 11/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podrían publicar un anuncio al menos cinco días antes de la celebración de la junta, y prever la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telemática, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que está dirigido a solucionar algún caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del artículo 41 del RDLey 8/2020 terminó con el año 2020, en segundo lugar porque la previsión eran sólo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta física a junta telemática era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.

Pero a partir del año 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificación del RDLey 5/2021, el 13 de marzo, a las sociedades anónimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telemática y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los artículos 40 y 41 del RDLey 8/2020, la convocatoria estaría mal hecha y si estaba mal hecha difícilmente se podría subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del artículo 41 citado, como del nuevo inciso del artículo 3 del RDLey 34/2020.  

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opinión, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendiéramos que fuera meramente interpretativo, su interpretación de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo único que hace es crear más confusión en los operadores jurídicos. Por ello si alguna junta de sociedad anónima se convocó para su celebración de forma exclusivamente telemática antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicación. 

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho líquido y volátil, no suficientemente reflexionado antes de su plasmación en el BOE. Sólo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podrán serlo de forma exclusivamente telemática.

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende algún catedrático de mercantil,  es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telemáticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustaría que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro artículo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulación en estatutos de juntas exclusivamente telemáticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicación de esta forma de celebración de las juntas.

José Ángel García- Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

COVID: Normativa

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

MODELOS ESCRITURAS

MODELOS MERCANTILES

PORTADA DE LA WEB

Sierra Nevada desde el Llano de la Perdiz (Granada). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Marzo 2021. Responsabilidad por deudas sociales por concurrir causa de disolución legal.

JAGV, 22/03/2021

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Cuestiones de interés.
Responsabilidad por deudas de la sociedad por concurrencia de causa legal de disolución: sus requisitos.
1.- Planteamiento.

Aunque es un tema recurrente y sobre el que en esta misma web hemos escrito alguna vez, lo traemos de nuevo a colación dada la situación de crisis económica en la que nos encontramos que hará que muchas sociedades puedan incurrir en situación de disolución por pérdidas o de disolución por alguna de las otras causas(cese de actividad…) del artículo 363 de la LSC.

Vamos a establecer, con la mayor claridad posible, los requisitos para la responsabilidad por deudas de la sociedad que pueden pasar a cargo del administrador por aplicación del artículo 367 de la LSC, es decir en los casos de disolución obligada por la existencia de una causa legal.

2.- Situación durante el estado de alarma Covid-19.

 No obstante, a estos efectos y al menos de forma transitoria, debemos tener en cuenta que el art. 40 del RDley 8/2020 dictado para el estado de alarma consecuencia de la pandemia Covid-19 nos dice  que si “antes de la declaración del estado de alarma y durante la vigencia de ese estado, concurra causa legal o estatutaria de disolución de la sociedad, el plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice dicho estado de alarma”. Y que “Si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese periodo”. Además, sobre la concreta causa de disolución por pérdidas el art. 18 del RDley 16/2020 nos dice que no se computarán  las del presente ejercicio 2020, pero que si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente, lo que es ratificado en el artículo 13 de la  Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que deroga al anterior RDley.

Si la causa de disolución es por transcurso del plazo de duración de la sociedad, causa de disolución de pleno derecho, nos dice también el artículo 40 citado que si el plazo vence durante el estado de alarma “no se producirá la disolución de pleno derecho hasta que transcurran dos meses a contar desde que finalice dicho estado”.

El estado de alarma, como sabemos, durará, en principio y salvo nuevas prórrogas, hasta el 9 de mayo de 2021, según el RD 926/2020 de 25 de octubre, modificado por el RD 956/2020 de 3 de noviembre.

3.- Requisitos responsabilidad.

Pues bien, el establecimiento de los requisitos para imponer a los administradores la responsabilidad por las deudas de la sociedad lo hacemos al hilo de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9 de febrero de 2021, sentencia 34/2021, que resume de forma muy clara toda la jurisprudencia sobre la materia.

Se demanda en juicio ordinario determinada cantidad, más sus intereses legales desde la fecha de reclamación judicial y costas correspondientes.

 El demandado no contestó la demanda, siendo declarado en situación de rebeldía procesal Convocadas las partes a la audiencia previa, comparece solo la parte actora.

En este procedimiento se ejercitan dos acciones de forma cumulativa:

— la acción de responsabilidad por deudas frente al administrador social con fundamento en el art. 367 en relación con en el art. 363.1 ambos de la Ley de Sociedades de Capital y

— la acción individual de responsabilidad frente al mismo administrador social, con fundamento en el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital.  

Se reclama una deuda por la emisión de varias facturas impagadas que ya fueron reclamadas en juicio monitorio, que llega a la ejecución sin resultado.

La sentencia parte del artículo 367 de la LSC que establece la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales posteriores a la causa de disolución si en el plazo de dos meses no convocan junta general para que acuerde la disolución o, en su caso, la disolución judicial o el concurso de acreedores. Las deudas existentes se presumen posteriores a la causa de disolución salvo que el administrador pruebe lo contrario.

Una vez establecido el precepto aplicable al supuesto de hecho en el que la causa legal de disolución era por pérdidas, la sentencia de forma muy didáctica fija los requisitos para su aplicación:

1) Que exista la deuda social. Ello queda probado por las resoluciones judiciales existentes sobre la reclamación de la deuda y por las facturas aportadas. En cuanto a la fecha de la deuda dice que se contrajo con la emisión de las facturas “que es cuando nació la obligación social, sin que sea necesario que la cantidad correspondiente sea vencida, líquida y exigible”. Este último es un dato esencial pues sólo se responde, como sabemos, de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa legal de disolución. Basta por tanto con la emisión de la factura sin que sea ni siquiera necesaria su presentación a la sociedad o el intento de su cobro.

 2) Que el demandado tenga la condición de administrador.  Aclara que responde las deudas de la mercantil deudora contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

Ello se acredita documentalmente, suponemos que por certificación del RM. Debe ser administrador al tiempo de contraer la deuda con la actora. Correspondería al administrador probar que pese a la inscripción registral no era administrador por haber cesado con anterioridad en su cargo. 

La sentencia no alude al caso de que el administrador haya caducado por transcurso de su plazo de duración. No obstante, podemos aplicar en este caso la doctrina del administrador de hecho, es decir que el administrador de derecho se convertirá en administrador de hecho cuando caduca su mandato, salvo que haya sido expresamente reelegido o la junta proceda a un nuevo nombramiento. Su responsabilidad según la doctrina y la jurisprudencia abarca al supuesto de no promover la disolución de la sociedad cuando legalmente esté obligado a hacerlo o a solicitar el concurso en el caso de que así proceda. Y esto es así pues pudiendo convocar junta para la renovación del cargo no lo hizo y por consiguiente debe responder de los daños y perjuicios que resulten de tal conducta omisiva.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC. Aquí son “las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». Para probarlo alega “la no presentación de cuentas anuales de la sociedad desde el año 2013, así como que la sociedad ha procedido al cierre de hecho”. Aclara la sentencia que la “falta de presentación de las cuentas anuales no determina, por sí sola, la existencia de la causa de disolución (pues la falta de formulación, aprobación o depósito de las cuentas anuales, si bien privan a los  terceros del conocimiento de la situación patrimonial de la compañía, no constituye prueba directa de la situación de pérdidas), pero sí constituye un indicio de la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, que habrá de ser valorado con el resto de material probatorio ( STS de 28 de mayo de 2020) y, en todo caso, conduce a una inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (217.7 LEC), que desplaza al administrador demandado la carga de probar que no se da el desbalance patrimonial, por serle más fácil y accesible de acreditar que a la actora”. Por tanto la falta de depósito de cuentas si bien no es obviamente causa de disolución, ni prueba de la existencia de pérdidas, es un dato muy importante para su prueba: si la sociedad no presenta el depósito de cuentas es evidente que al acreedor se le dificulta enormemente, tanto el conocimiento previo de la situación patrimonial de la sociedad, como probar que la sociedad estaba en pérdidas en el momento de la emisión de la factura. Por ello ya una sentencia del  STS de 5 octubre 2004 vino a establecer que es irracional que la falta de depósito de cuentas “derive en un beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes, de modo que incumbirá al actor acreditar lo que puede acreditar en estas circunstancias (la falta de pago de los suministros, el cierre de hecho, la desaparición del tráfico sin liquidación alguna,..) y será a cargo del administrador demandado probar que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que le obliguen a convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas”. Dado que la sociedad estaba en situación de cierre registral por falta de depósito de cuentas ello es un importante indicio de que la sociedad “se hallaba incursa en causa de disolución, al impedir a los acreedores acceder al verdadero estado patrimonial de la mercantil”. Es al administrador a quien correspondería probar lo contrario “debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC, es decir que no haya convocado la junta para acordar la disolución o remover la causa que la origina. Pero esta convocatoria no elimina la responsabilidad del administrador pues si no se logra el acuerdo debe promover la disolución judicial de la sociedad. Para la prueba de este requisito al juzgador le es suficiente con el certificado del RM relativo de que la sociedad no ha sido disuelta.

5) Que la deuda haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Ahora bien, aquí existe la presunción de que es posterior salvo que el administrador acredite lo contrario. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Ya conocemos cuál es la fecha de la deuda que se toma en consideración a estos efectos y dado que el administrador no acredita que fuera posterior, la presunción obra a favor del acreedor. También aclara aquí el Tribunal que basta con la concurrencia de una sola causa de disolución por lo que, si se ha alegado la existencia de otras, admitida una no procede examinar las restantes.

6) Que transcurran dos meses desde la causa de disolución. El plazo se computa desde que el administrador tuvo o debió tener conocimiento de la situación de pérdidas, si hubiera obrado con la diligencia normal de su cargo. Quizás sea este, como ya hemos tenido ocasión de comentar en otros supuestos, una de los elementos esenciales para la efectividad de esta concreta causa de disolución legal de sociedad.

Esta fecha pudiera ser o bien la del cierre del ejercicio social, es decir normalmente a 31 de diciembre de cada año, o pudiera ser la de la formulación de las cuentas anuales, como máximo tres meses después o incluso pudiera ser la fecha de la aprobación por la junta general de las cuentas, que es cuando estas son definitivas y firmes.

En definitiva, se trata de determinar el “dies a quo” a efectos de saber cuándo los administradores deben convocar la junta que decida sobre la disolución de la sociedad.

Prescindiendo de las discusiones doctrinales sobre la materia, que de forma mayoritaria se inclinan por considerar que esa fecha es  “en cualquier momento de la vida social en que se detecten las pérdidas”, aunque añaden que ese  momento usualmente coincidirá con el cierre del ejercicio social, es lo cierto  que la sentencia del TS de 19/12/2018 en el recurso 3648/2015, número de Resolución: 716/2018, siendo ponente Don Ignacio Sancho Gargallo, vino a establecer dicha fecha en la del cierre del ejercicio. No obstante, debemos reseñar que, en el no nato Código Mercantil, dicha fecha se fija en el momento de la formulación de las cuentas o cuando finaliza el plazo para su formulación. 

7) Que no exista causa que justifique incumplimiento del deber por el administrador. Es decir que el administrador que realizara medidas significativas “para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible” quedaría exonerado de responsabilidad. Ello deberá probarse cumplidamente por el administrador.

8) Que exista buena fe en el por parte del acreedor. Si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su precaria situación de financiera, “no puede luego dirigirse contra sus administradores”. Pero añade que “para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe”. Dado que la buena fe se presume será también el administrador demandado el que deba probar la mala fe del acreedor. Aquí será también de esencial importancia la existencia o no de depósito  cuentas de la sociedad, pues si existe ese depósito y el mismo es revelador de la precaria situación económica de la sociedad, ello puede ser un indicio evidente de la mala fe del acreedor.

4.- Naturaleza de la acción.

“En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución”.

Por tanto, de lo que se trata es que si los administradores conocen la situación de la sociedad y no toman las medidas adecuadas para superar la situación de insolvencia “abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación” y por ello deben responder de los mismos. Se trata, concluye la sentencia, de una situación preconcursal “que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento”.

Finalmente en cuanto a la otra acción ejercitada por el acreedor, la individual de responsabilidad, se dice que aunque ambas acciones son compatibles pues son acciones distintas, en el presente caso dado que se acepta la primera acción que es una de responsabilidad cuasi objetiva, la pretensión del demandante se cumple  “con la estimación de una de las dos acciones, de modo que debe entenderse que en tales casos se están ejercitando de modo alternativo o subsidiario, aunque se diga que se ejercitan de modo cumulativo (entre otras, STS nº 733/2013, de 4 de diciembre)”.

 En cuanto a los intereses, deberá aplicarse el interés legal establecido en los artículos 1108 y 1109 del Código Civil, desde la fecha de interpelación judicial. Desde la presente resolución y hasta su completa satisfacción, los intereses serán los que se contemplan en el art. 576 LEC.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil la siguiente:

El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, en cuanto permite a los deudores solicitar moratorias legales y convencionales en los mismos casos regulados por la normativa Covid anterior hasta el límite de nueve meses, si no las han obtenido antes por ese tiempo. También hace retoques en la prestación extraordinaria por cese de actividad de los autónomos.

Ver resumen completo en archivo especial

Disposiciones autonómicas

CATALUÑA. Decreto-ley 53/2020, de 22 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19.

Se modifica el artículo 4 del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, autorizando a los órganos en general de las personas jurídicas sujetas al derecho catalán a celebrar juntas y adoptar acuerdos por medio de videoconferencia o de otros medios de comunicación. También toca los plazos para presentar cuentas anuales que estando suspendidos se reanudarán “una vez transcurridos tres meses a partir de la fecha de finalización de dicho estado de alarma”.

También se suspende la obligación de celebrar juntas de propietarios en PH hasta el 31/12/2021, salvo si lo decide el presidente, según las circunstancias de cada caso o lo pide el 20% de los propietarios..

La celebración de la junta también se puede llevar a cabo a través de los medios establecidos por el artículo 312-5.2 del Código civil de Cataluña, es decir por el sistema de videoconferencia o sin reunión según el art. 312-7.

Además tanto los presupuestos como los cargos de las personas jurídicas de derecho catalán se entienden prorrogados.

CATALUÑA. Ley 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica.

Se trata de una interesante norma en cuanto pretende facilitar la actividad económica en un entorno digital. Para ello se reducen cargas administrativas, se diseñan servicios digitales proactivos, se coordinan las administraciones públicas y se fomentan proyectos empresariales estratégicos.  Pone especial énfasis en la llamada “ventanilla única empresarial” que servirá no sólo para asesorar sino también para gestionar.

Se basa en la libertad empresarial y económica, en la intervención administrativa mínima, en la reducción de cargas a las empresas, en la responsabilidad de los propios empresarios, y en la estandarización de los requisitos exigidos por las administraciones para iniciar y ejercer la actividad económica.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 41, según la cual, si todos los herederos acuerdan con el desheredado dejar sin efecto la desheredación ordenada por el testador, los descendientes del desheredado cuya causa no se pueda probar, deben prestar la conformidad al acuerdo, pues conforme al artículo 857 CC son legitimarios. Es decir que para poder prescindir de los descendientes del desheredado es necesaria una resolución judicial declarando improcedente o nula la desheredación.

La 43, que establece que la conversión del embargo preventivo en ejecutivo se ha de hacer mediante una nueva anotación. No obstante, si se hubiera hecho por nota marginal, a esa nota se le van a atribuir los efectos de la anotación de conversión, computando el plazo de duración de la traba desde la extensión de la nota marginal, a los efectos de su prórroga o caducidad.

La 44, que de modo terminante viene a decir, ratificando resoluciones anteriores, en un caso de elevación a público de documento privado habiendo fallecido el vendedor, que el registrador es competente para revisar en el procedimiento judicial si la notificación al titular registral, o a sus herederos, por edictos se ha hecho correctamente y si se tenía que haber nombrado o no un defensor judicial de la herencia yacente.

La 45, según la cual la renuncia del único heredero designado en testamento (sin sustitución ni derecho de acrecer), con existencia de una usufructuaria, presunta heredera abintestato, no excluye la necesidad de acta de declaración de herederos abintestato.

La 51, que tratando del derecho de transmisión viene a decir que en la partición de la herencia del primer causante deben intervenir los legitimarios del transmitente, sean o no herederos transmisarios. En el caso de la resolución se trataba del cónyuge viudo.

La 52, interesante en cuanto declara que para el ejercicio de la facultad resolutoria de contratos que se rigen por el derecho privado, la Administración debe cumplir para reinscribir el bien a su favor con los requisitos del (i) requerimiento notarial o judicial de resolución del contrato de compraventa, (ii) la consignación de las cantidades entregadas por la parte compradora (iii) y la presentación del título público de compraventa. En definitiva, los mismos requisitos que si se tratara de un particular no pudiendo sustituir la notificación notarial por la audiencia previa que se dio al interesado al tramitar el expediente.

La 55, sobre cancelación de concesiones mineras estableciendo que la cancelación exige  un acto administrativo que la declare, con citación del titular registral; no obstante existe la posibilidad de solicitar la cancelación por caducidad, siempre que resulte del propio asiento registral.

La 64, sobre cancelación de hipotecas anteriores al concurso, declarando que es posible su cancelación sin el consentimiento del acreedor hipotecario si ese acreedor ha sido efectivamente notificado (de la venta y la cancelación) y no ha formulado oposición alguna y el Juez del concurso estima suficiente la intervención de aquél.

La 67, que exige que en caso de desheredación testamentaria exige que se exprese la concreta causa de desheredación, sin que sea suficiente la expresión «por las causas previstas en el artículo 853 del Código Civil».

La 74, según la cual en una hipoteca unilateral no es posible fijar una tasación para subasta en ejecución directa inferior al 75% del valor de tasación y que además no coincide con la tasación para el extrajudicial por rebajarse del valor de tasación homologado el importe de las cargas anteriores.

La 76, muy discutida, según la cual es inscribible la escritura de cancelación de hipoteca otorgada por el inicial acreedor (luego cedente) antes de la escritura de cesión de ese mismo crédito hipotecario, escritura que después tuvo acceso al registro antes que la escritura de cancelación. En el caso debatido, no hay constancia registral de la notificación de la cesión al deudor. Esta doctrina se confirma en resolución posterior de 11 de febrero, en un caso de concurso, aunque el crédito haya sido cedido constando a nombre de un tercero. El principio de tracto sucesivo queda muy afectado.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 36, sobre depósito de cuentas estableciendo que aunque el socio solicitante de una auditoría haya sido excluido de la sociedad, si la exclusión es posterior a la solicitud, es válido el nombramiento de auditor y el depósito de cuentas no puede hacerse sin su informe. Pero ello sin perjuicio de que, si se solicita por la sociedad, el expediente pueda ser cerrado sin emisión de informe y las cuentas depositadas, por haber desaparecido el interés protegible.

La 57, 58, 59, 60, 61 y 63 según las cuales para poder depositar las cuentas de una sociedad en las que se incluye  el documento relativo a prestadores de servicios a sociedades, es necesario que previamente conste dicha condición en el Registro Mercantil. 

La 70, que confirma una vez más que el cierre por baja provisional en índice de la AEAT y la revocación del NIF de una sociedad, impide la inscripción del cese de administradores.

La 71, muy importante en cuanto declara que, para inscribir limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, es necesario que en el acuerdo de nombramiento se indique que es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 de la LSC. Si no se dice nada las limitaciones no son inscribibles.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME FEBRERO 2020 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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PORTADA DE LA WEB

Estatua de hielo en Canazei. Dolomitas (Italia). Por JAGV.

¿Hacia Juntas Generales totalmente telemáticas?

JAGV, 10/03/2021

¿HACIA JUNTAS GENERALES TOTALMENTE TELEMÁTICAS?

José Ángel García Valdecasas, Registrador

 

I. Introducción.

Desde el pasado mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2, surge una legislación especial y de urgencia centrada en la idea de minimizar las consecuencias de la restricción de movimientos de personas por el confinamiento domiciliario e igualmente minimizar, dentro de lo posible, la crisis económica que se derivaba de la situación creada.

En el plano societario estas medidas empiezan con el RDLey 8/2020 de 17 de marzo, posteriormente modificado por el RDLey  11/2020 de 31 de marzo.

Estas normas especiales, cuya vigencia terminó el 31 de diciembre de 2020, establecían que, aunque no estuviera previsto en los estatutos de las sociedades, serían admisibles tanto los consejos de administración como las juntas generales por audio, conferencia telefónica múltiple o videoconferencia.

Finalizado el año 2020 y como las restricciones de movimientos por el estado de alarma seguían vigentes, el legislador pandémico se vio obligado en el RDLey 34/2020 de 17 de noviembre  a prorrogar durante el año 2021, la posibilidad de que aunque no lo establecieran los estatutos de las sociedades era admisible para las sociedades anónimas la asistencia telemática de los socios y el voto a distancia y para las sociedades limitadas las juntas totalmente telemáticas, sin que quedara justificada esa diferencia establecida entre unas y otras. Este RDLey olvidó la regulación de facilidades en la celebración de los consejos de administración, cuando ya habían sido reguladas para el año 2020, y reconociéndolo así por el RDLey 2/2021 de 26 de enero se vino a establecer también que durante el año 2021 los órganos de administración de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas, pueden adoptar sus acuerdos por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

Cuando resumimos dichas medidas ya comentamos que era sorprendente que no se aprovechara la situación creada por la pandemia para hacer una reforma en profundidad de la materia -juntas generales, consejos de administración- en la Ley de Sociedades de Capital, pues tras más de un año de pandemia y estado de alarma la adopción de acuerdos por vía telemática -telefónica o visual- ya no es excepcional, sino que es o debe ser la forma habitual de tomar acuerdos los órganos colegiados de las sociedades de capital, entre otras personas jurídicas. No obstante, siempre se debe dejar abierta la posibilidad de que los socios en consideración a sus circunstancias personales pudieran excluir esta forma de adoptar acuerdos en estatutos.

 

II. Propuesta de reforma de la LSC.

El 15 de julio de 2020, entra en el Congreso de los Diputados, un Proyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Este Proyecto de Ley, según su propio preámbulo, tiene por objeto transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Pese a lo limitado de su objeto causó cierta extrañeza en los círculos jurídicos y empresariales, que no se aprovechara la ocasión para regular debidamente una forma de adopción de acuerdos, con votos a distancia o de forma telemática, de juntas generales y consejo de administración dado que ambas posibilidades habían funcionado de forma satisfactoria y tenían el apoyo de las organizaciones empresariales desde el ya lejano 27 de marzo de 2020 y además seguiría funcionado durante todo el año 2021.

Entendiéndolo así, por parte del Grupo Parlamentario Socialista se presenta una enmienda de adición al texto del Proyecto de Ley que afecta al artículo 182 del TRLSC, sobre asistencia telemática, y se añade un nuevo artículo al texto de la Ley, el 182 bis, sobre junta exclusivamente telemática.

Al propio tiempo y para coordinar esa reforma con las normas dedicadas en exclusiva a las sociedades cotizadas, se añade igualmente un nuevo apartado 3 al artículo 521 sobre participación a distancia.

También nos parece interesante, que no acertada, la enmienda, también aceptada por la ponencia, del Grupo Parlamentario de Unida Podemos y confluencias al artículo 225.1 sobre el deber de diligencia de los administradores.

 

III. Reformas propuestas a través de enmiendas.
1.- Asistencia telemática o voto a distancia.

La modificación del artículo 182 sería en el siguiente sentido, tal y como lo propone el Grupo Socialista aceptado por la ponencia:

“Artículo 182. Asistencia telemática.

Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta. En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

La modificación propuesta para este artículo, en relación al antiguo artículo 182 de la LSC, se limita a suprimir la referencia que en el mismo se hace a las sociedades anónimas. Por lo tanto, según su nueva redacción se aplicará también a las sociedades limitadas y a las sociedades cotizadas, sin perjuicio de las especialidades existentes para estas en su regulación específica.

Precisamente en la motivación de la modificación propuesta se alude a su aplicabilidad a las sociedades cotizadas, añadiendo que la posibilidad de los votos telemáticos o a distancia que la legislación excepcional Covid-19 admitió sin necesidad de modificación de estatutos
“han resultado perfectamente compatibles con el cumplimiento de todas las obligaciones societarias, por lo que se propone extender esta posibilidad legal más allá del estado de alarma” pero manteniendo, añadimos nosotros, que la posibilidad exige modificación estatutaria.

Realmente no hay ninguna novedad en la modificación de esta artículo pues para la sociedad limitada la posibilidad del voto a distancia había sido admitido por la RDGRN de 8 de enero de 2018 y para las sociedades cotizadas también le era aplicable por imperio del artículo 521 de la LSC. No obstante debemos reconocer que con la modificación propuesta no sólo se va a admitir el voto a distancia en esas sociedades, sino también la asistencia telemática, en cuyo caso el voto se producirá en la misma junta.

 

2.- Junta exclusivamente telemática. Artículo 182 bis LSC.

La principal novedad está en el nuevo artículo 182 bis de la LSC.

En esta enmienda de adición sí se establece, para todas las sociedades de capital, la posibilidad de celebración de la junta sin necesidad de presencia física, es decir de forma totalmente telemática.

Precisamente el epígrafe que lleva el artículo es el de “Junta exclusivamente telemática”.

Sin perjuicio de transcribir al final la literalidad del artículo, por claridad y dada su novedad, al menos fuera del estado de alarma, vamos a continuación, a diseccionar el artículo que se compone de 7 apartados. En cada uno de sus apartados iremos haciendo un comentario de urgencia con vistas a su posible mejora en el Senado.

Apartado 1. Posibilidad.

Dice que la regulación que se establece es algo adicional a lo que dispone el artículo 182. Nosotros no le vemos así: hay tal diferencia entre el voto telemático o a distancia y la junta exclusivamente telemática que no es algo adicional sino realmente con entidad propia.

A continuación, viene a disponer, y lo ratifica el apartado 2, que lo que deben autorizar los estatutos es la “la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”. Nos hubiera parecido más correcto que lo que tuvieran que regular los estatutos, respetando lo dispuesto en el propio artículo, fuera la propia junta de celebración telemática.  Una vez regulada la posibilidad de celebración de juntas telemáticas, es obvio que los administradores puedan convocarla.

Pero lo que realmente nos hubiera parecido más progresista y más acorde con la realidad social e incluso con la misma regulación excepcional del estado de alarma, es que la posibilidad de juntas telemáticas se hubiera regulado como una de las posibles formas de celebración de la junta, dejando al arbitrio del órgano de administración el convocar la junta para su celebración física, con admisión de votos telemáticos, o para su celebración exclusivamente telemática. El exigir que la posibilidad de convocatoria de juntas telemáticas conste en estatutos, obliga a que todas las sociedades actualmente existentes los modifiquen con lo que hasta que no lo hagan no podrán hacer uso de esta posibilidad. Como sabemos durante los ejercicios 2020-2021, se podrán convocar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, y no tenemos noticias de que ello haya sido un perjuicio para la seguridad jurídica de socios.

Se dará además la paradoja, de que, si la reforma es aprobada antes de que finalice el año 2021, pese a lo que establece el artículo, se podrán celebrar juntas telemáticas sin necesidad de constancia estatutaria alguna, salvo que se derogue el artículo 3 del RDLey 34/2020, modificado por el RDLey 2/2021. Es decir, parece más razonable, quizás con la exclusión de las cotizadas, que las juntas telemáticas, al igual que las presenciales, sean la norma y no la excepción. Ello además tendría la indudable ventaja de evitar a la generalidad de las sociedades una modificación de estatutos, en momentos como los actuales de crisis económica en que deben evitarse costes a adicionales a las empresas, pues esa modificación supondría, aparte del necesario asesoramiento jurídico, otorgamiento de escritura, inscripción en el Registro Mercantil y publicación en el Borme de la modificación realizada. Es decir, lo adecuado desde nuestro punto de vista sería la posición contraria: que la sociedad que considere que esa forma de celebrar las juntas generales no es la adecuada, pueda excluir la posibilidad de su aplicación en estatutos, sobre todo teniendo en cuenta que será el órgano de administración el que decidirá en última instancia la forma de celebración de la junta.

Termina este apartado diciendo que en lo no previsto estas juntas “se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza”. Realmente el desarrollo de una junta telemática, debe ser muy similar a la de una junta presencial. Una vez identificados debidamente a los asistentes, quizá la cuestión más espinosa y elaborada la pertinente lista, declarado por el Presidente la válida constitución de la junta, su desarrollo, si el sistema de reunión electrónico es el adecuado, puede desarrollarse prácticamente como si fuera una junta ordinaria, sobre todo si en la convocatoria se indica que los socios que deseen intervenir deben ponerlo previamente de manifiesto por escrito a los efectos de que el Presidente proceda a darles paso. No obstante, es una norma que siendo conveniente pudiera plantear algunos problemas en su aplicación práctica, salvo que una reforma del RRM determine en concreto qué aspectos de las juntas presenciales son aplicables a las juntas telemáticas.

Apartado 2. Quorum para la modificación estatutaria.

 La modificación de estatutos que autorice la convocatoria telemática va a exigir la aprobación de “socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

Aparte de que para lo aconsejable sería, como hemos defendido, la no necesidad de modificación de estatutos, el establecer un único quorum sin distinguir el tipo de sociedad de que se trate es más que criticable. Es casi un dislate, sobre todo por la referencia que se hace al capital presente o representado en la junta.

Efectivamente para la sociedad limitada se debería haber hecho referencia, dado que son admisibles las participaciones sin voto, a esta circunstancia, y a los quorum exigibles en relación al total capital social, y en las anónimas dado que es posible el juego de la doble convocatoria se debería haber distinguido entre una y otra e incluso para las cotizadas, dada su estructura de capital y el posible abstencionismo de los socios, haber fijado un quorum más reducido.

Por ello lo más adecuado en este punto, y no sabemos porqué no se ha hecho, hubiera sido remitirse a los quorum reforzados del art. 199 de las sociedades limitadas, y al quorum reforzado del artículo 194, en relación con el 201 de las anónimas y si se estima conveniente fijar un quorum especial inferior para la primera y segunda convocatoria de las cotizadas, sobre todo si lo que se quiere es favorecer esta forma de celebración de las juntas por los menores costes que implican. De esta forma se eliminarían los problemas evidentes que plantea este apartado.

Es por tanto un apartado que debe ser reformado en vía de enmiendas presentadas al Senado.

En todo caso si se aceptara nuestra tesis de juntas generales telemáticas como regla general, debería establecerse el quorum para su eliminación por vía estatutaria, que estimamos no debe ser distinto del quorum ordinario dependiendo del tipo de sociedad, para no dificultar su eliminación, si así se desea de los estatutos.

Para un estudio más detallado sobre los problemas que plantea este punto 2 del artículo 182 bis de la LSC, recomendamos el estudio que sobre ello  ha publicado  Alvaro Martin en esta misma web. 

Apartado 3. Condiciones para la celebración telemática.

Las condiciones establecidas para la celebración serán las siguientes:

— Se debe garantizar “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes”.

— Se debe garantizar “que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o vídeo, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”.

— Los administradores deberán implementar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios”.

Las medidas o condiciones establecidas para la celebración de juntas telemáticas son lógicas, pues son también medidas que se deben aplicar cuando las juntas sean presenciales. La identidad y legitimación de los asistentes telemáticos es esencial, así como también el que puedan intervenir y votar como si la junta fuera presencial. El sistema de previo mensaje escrito para intervenir será algo esencial para el debido orden en la celebración. El artículo permite además que los medios sean también por “audio”, aunque ello dificultará la apreciación de  la identidad de los asistentes y aumentará la posibilidad de suplantación de la personalidad de los socios. Cuando se permita este medio se deberá ser muy escrupuloso con lo relativo a las exigencias de identificación y, en su caso de legitimación.

Para las finalidades expresadas en el nuevo artículo parece de interés la utilización de las comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios a que alude el artículo 11 quáter de la LSC. Es decir, a los efectos de la efectividad de la celebración de las juntas de forma telemática, de interés no sólo para la sociedad sino también para los socios en cuanto facilita su intervención en la junta sin necesidad de desplazamientos, la sociedad y el socio podrán acordar el suministro por parte de este de una dirección del correo electrónico a la cual le llegarán los enlaces para poder participar en la junta. Este sistema también facilitará la identificación del socio y su legitimación.

Apartado 4. Requisitos del anuncio de convocatoria.

El anuncio de convocatoria de la junta telemática, que entendemos es esencial cuando se decida la celebración de la junta de esta forma, deberá indicar “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”.

Contiene además una exigencia muy importante que es la relativa a que la asistencia de los socios en ningún caso podrá supeditarse “a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión”.

Los trámites y procedimientos para la asistencia a la junta dependerán de la plataforma informática utilizada para la celebración de la junta: en unos casos será por medio del envío al socio de un enlace previo, en otros por medio del envío de una ID que habrá que introducir en el sistema para la efectiva conexión, en otros a la utilización de un enlace, pero con previo control de acceso por parte de la sociedad, etc.  El plazo de antelación para el registro también es básico, pues no puede esperarse a la hora de celebración de la junta para que se registren los socios asistentes, pues ello podría provocar retrasos en la constitución de la junta. Lo que queda claro en el artículo es que para esa identificación en ningún caso podrá obligarse al socio a que la haga con más de una hora de antelación. Será una decisión del administrador el fijar la antelación con el máximo exigido, a la vista del número de socios que tenga la sociedad.

Para estos “trámites y procedimientos” quizás diera una mayor seguridad jurídica el exigir que consten, al menos en sus líneas generales, en los estatutos o reglamento de junta en el caso de las cotizadas, sin que fuera el órgano de administración el que los decidiera en cada caso.  Y si se adopta la tesis que propugnamos de que para la celebración de la junta telemática no sea precisa modificación estatutaria, que fuera el Reglamento del Registro Mercantil, el que estableciera esos “trámites y procedimientos”.

Apartado 5. Derecho de información.

Aunque el artículo en este apartado sólo se refiere al derecho de información, es obvio que en cuanto la junta exclusivamente telemática implica una asistencia también telemática, a esa junta le será aplicable el artículo 182 en su totalidad.

Por lo tanto, en la convocatoria los administradores también deberán  hacer constar “los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios” e igualmente deberá constar que las intervenciones o propuestas que pretendan hacer los socios en la junta “se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta”. Para el concreto derecho de información el artículo permite que se cumplimente en la propia junta, “o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta”.

Apartado 6. Lugar de celebración de la junta.

La junta se considera “celebrada en el domicilio social” aclarando, aunque no hubiera sido necesario, que ello será con independencia de donde se encuentre físicamente el presidente de la junta.  

Apartado 7. Aplicabilidad a la sociedad limitada.

Aunque entendemos que tampoco hubiera sido técnicamente necesario, el legislador ha considerado conveniente aclarar que la posibilidad de celebración de junta telemática es también aplicable a la sociedad limitada. Quizás sea este tipo de sociedad, por su normalmente reducido número de socios, en donde encuentre su máxima utilidad, sobre todo si con ello se consigue, si no eliminar totalmente, sí reducir el número de pseudo juntas universales en estas sociedades.

3.- Motivación de las enmiendas.

En cuanto a la motivación dada por el Grupo Parlamentario Socialista a la modificación del artículo 182 y a la adición del artículo 182 bis, la misma no está muy coordinada con la redacción que se da al artículo 182 bis como veremos. También echamos en falta una enmienda que modificara el Preámbulo de la Ley para hacer una referencia a dichas modificaciones.

Realmente la motivación dada está pensada tanto para la adición del artículo 182 bis, como para la modificación que se propone al artículo 521 de la LSC, aplicable a las cotizadas y que después veremos.

Habla de la experiencia acumulada en el año de aplicación de similares medidas, las cuales han permitido que la realización de las reuniones a distancia se desarrollen “de manera muy similar a como tendrían lugar de manera presencial”.

Después dice que esa posibilidad es sólo para las sociedades cotizadas, lo que como hemos visto no es cierto; es más quizás sea en las cotizadas en donde existan mayores problemas para implementar juntas exclusivamente telemáticas, por el número elevado de socios de las mismas. Aquí se ve que alude como hemos dicho a la modificación del artículo 521 de la LSC.

A continuación se defiende la necesidad de que esa posibilidad sea aprobada en junta general por el quorum que hemos visto dado que entiende que es algo excepcional. Como hemos visto para nosotros lo adecuado sería exactamente lo contrario: aplicabilidad directa, con la posibilidad de excluir esa posibilidad en estatutos. También alude a la necesaria mayoría de 2/3 del capital social que si cuando se hizo la primitiva propuesta se estaba pensando exclusivamente en la sociedad cotizada, tendría como explicación que en estos casos el quorum de asistencia a la junta, sea en primera o segunda convocatoria, debe ser de al menos los 2/3 del capital que deban votar a favor, pero que técnicamente tampoco se sostiene, pues se debía haber establecido para las anónimas, y las cotizadas lo son, una diferencia de quorum de asistencia y, en su caso de votación, entre 1ª y 2ª convocatoria. Más reforzado en la primera y más laxo en la 2ª.

En cuanto a los requisitos establecidos, dice que son lógicamente superiores a los relativos a la asistencia simplemente telemática en una junta presencial y así se alude a la necesidad de que todos los socios “puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados (que pueden ser escritos, a través de audio y/o mediante vídeo), y que estos medios “deben permitir a los asistentes ejercitar en tiempo real sus derechos de palabra, información, propuesta y voto, así como seguir las intervenciones de los demás asistentes”. Es decir, que lo que se trata es que la junta telemática sea lo más semejante posible a una junta presencial.

Finalmente señala que se exigen dos requisitos adicionales, que salvo error u omisión no figuran en el texto enviado al Senado en el artículo 182 bis, pero sí en el artículo 521.

Estos requisitos son que se permite la posibilidad de votar o delegar a distancia con anterioridad a la reunión, aunque la junta sea exclusivamente telemática a los efectos de permitir “maximizar las posibilidades de participación de los accionistas en la reunión, delegando o votando anticipadamente, si no desean hacer uso de la posibilidad de asistir telemáticamente”. Esta posibilidad obviamente también sería interesante para las sociedades no cotizadas y creemos que será posible pues la aplicación del artículo 182 bis no excluye la posibilidad de aplicación del artículo 182. Se trataría en definitiva de juntas mixtas.

Y el segundo requisito es que el acta de la junta se levante por un notario por ser “una previsión más garantista para los accionistas y la propia sociedad”. Asparte de ello con esta exigencia se elimina la necesidad de aprobación del acta. No obstante, esta última exigencia, adecuada para las cotizadas, no vemos que sea necesaria en las sociedades no cotizadas, al menos hasta un determinado número de socios, pues incrementaría los costes de celebración de la junta

 

4.- Modificación propuesta para las sociedades cotizadas.

Se propone la modificación del artículo 521 de la LSC que lleva el epígrafe de “participación a distancia” añadiéndole un nuevo apartado 3 con la siguiente redacción (para mayor claridad transcribimos el artículo en su integridad):

Artículo 521. Participación a distancia.

1.- La participación en la junta general y el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrán delegarse o ejercitarse directamente por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, en los términos que establezcan los estatutos de la sociedad, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que participa o vota y la seguridad de las comunicaciones electrónicas.

2.- De conformidad con lo que se disponga en los estatutos, el reglamento de la junta general podrá regular el ejercicio a distancia de tales derechos incluyendo, en especial, alguna o todas las formas siguientes:

a) La transmisión en tiempo real de la junta general.

b) La comunicación bidireccional en tiempo real para que los accionistas puedan dirigirse a la junta general desde un lugar distinto al de su celebración.

c) Un mecanismo para ejercer el voto antes o durante la junta general sin necesidad de nombrar a un representante que esté físicamente presente en la junta.

“3.- En el caso de que la junta general de la sociedad cotizada se celebre de manera exclusivamente telemática conforme a las previsiones del artículo 182 bis será preciso además:

a) que los accionistas también puedan delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante cualquiera de los medios previstos en el apartado 1 anterior; y

b) que el acta de la reunión sea levantada por notario”.

La motivación que se da a esta propuesta es simplemente “mejora técnica”. No obstante, como hemos visto, la motivación se incluye en la motivación de los artículos 182 y 182 bis.

A la vista de la modificación propuesta se debería también modificar el epígrafe del artículo que debería ser el de “participación a distancia y junta exclusivamente telemática”.

Debemos reconocer que, para las sociedades cotizadas, normalmente con un considerable número de socios, es más adecuado para facilitar la celebración de la junta el sistema de junta mixta, es decir presencial pero con admisión de votos a distancia, algo además que ya se viene haciendo desde que se modificó este artículo por la Ley 25/2011, de 1 de agosto.

Lo que se hace ahora es admitir con claridad algo que ya estaba prácticamente previsto en el propio artículo 521, es decir junta con asistencia telemática de todos o de algunos de los socios (cfr. art. 521.2). Ahora lo que se hace es admitir junta telemática pero con votos a distancia para aquellos accionistas que no deseen o no puedan estar presentes en la junta el día de su celebración.

Parece que en el caso de las cotizadas sí deben ser los estatutos, o, en su caso, el reglamento de la junta, los que regulen las condiciones y forma de celebración de estas clases de juntas.

Transcribimos a continuación el texto de los dos artículos tal y como llegan al Senado:

Artículo 182. Asistencia telemática.

 Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto, en la convocatoria se describirán los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los
socios previstos por los administradores para permitir el adecuado desarrollo de la junta.

 En particular, los administradores podrán determinar que las intervenciones y propuestas de acuerdos que, conforme a esta Ley, tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la junta. Las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se producirán durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta. ‘

Artículo 182 bis. Junta exclusivamente telemática.

1.- Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no
previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2.- La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3.- La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4.- El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5.-  Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6.- La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7.- Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada.

 

5.- Deber de diligencia de los administradores.

Finalmente haremos referencia a una enmienda del Grupo de Unidas Podemos y confluencias, que también ha admitido la ponencia.

Se trata de la modificación del artículo 225.1 de la LSC cuya redacción propuesta es la siguiente:

“Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”.

Si lo comparamos con el anterior artículo 225.1(“1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”), veremos que se le ha agregado la subordinación del interés de los administradores al interés de la empresa “y en última instancia al interés general de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”. Este artículo en su apartado 1 dice que “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”.

Pues bien, el decir que el interés particular del administrador está subordinado al interés de la empresa, es algo que ya resulta de otros artículos de la LSC dedicados a los administradores. Así el artículo  226, cuando dice que el administrador no debe tener interés personal en el asunto sometido a su decisión, o el 227 cuando añade que el administrador debe obrar en el mejor interés de la sociedad, y si no lo hace tendrá “no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. También los artículos 228 y sobre todo el artículo 229 sobre el deber de evitar situaciones de conflicto de interés.

Por tanto, esa parte del artículo no es más que una reiteración innecesaria. Y por lo que se refiere a la remisión al interés general conforme artículo 128 de la Constitución, artículo que tiene su inmediato antecedente en el artículo 44 de la Constitución republicana de 1931, puede generar graves problemas a los administradores pues se trata de una formulación, como hemos visto, muy genérica respecto de la cual ni siquiera los constitucionalistas se ponen de acuerdo acerca de su preciso significado. Así se dice que entra en confrontación con el artículo 38 también de la Constitución sobre la libertad de empresa y con el artículo 33.2 y 3, sobre función social de la propiedad que prevé  que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social mediante la correspondiente indemnización.

En definitiva, que es un artículo discutido en su sentido y alcance sobre todo en lo relativo a la expresión “riqueza del país” de una gran imprecisión, en base a la cual será muy difícil fijar cuál pueda ser la actuación de los administradores subordinando el interés de su sociedad al interés general.

Por tanto, esta modificación admitida por la ponencia, debería ser debatida en el Senado, a los efectos de su posible supresión pues la misma puede generar inseguridad en la actuación de los administradores, lo que en último término puede incidir en la libertad de empresa y en la economía de mercado.

Como justificación de la propuesta, que en este caso sí va acompañada de una adición en el Preámbulo de la Ley, se dice que la modificación “obedece a razones de buen gobierno corporativo y está en línea con los objetivos que persigue la ley, de evitar que las prácticas cortoplacistas y los conflictos de intereses de los administradores perjudiquen el buen hacer y el destino de la empresa”.

 

IV. Conclusiones.

Nos parece acertado que, por fin, tal y como habíamos propugnado en las sucesivas reformas de la celebración de juntas durante la pandemia, se haya establecido la posibilidad de su celebración telemática ya con carácter general en la Ley. Lo que nos seguimos sin explicar es como no se ha hecho lo propio con el consejo de administración, órgano más necesitado incluso que la junta general de celebraciones telemáticas, dada su habitual mayor frecuencia en su necesidad de celebrar sesiones y la mayor urgencia de sus decisiones para la buena marcha de la sociedad.

En todo caso durante su tramitación en el Senado, en donde entró el proyecto de ley el 5 de marzo, debería ponderarse la conveniencia de introducir las juntas generales telemáticas como regla general con posibilidad de exclusión estatutaria, de solucionar el problema de los quorum de votación para su aprobación y de precisar los puntos que hemos puesto de relieve en nuestro comentario, a veces temerario, provisional y de urgencia.

Para terminar señalemos que ya por parte de Luis Jorquera se había propugnado la posibilidad de juntas a distancia, es decir por escrito y sin sesión,  en sus modelos de estatutos aparecidos en esta misma web. Él las rodeaba de estrictos requisitos, dada su carencia de regulación legal, requisitos que ahora habrá que revisar a la vista de las modificaciones introducidas en la norma aplicable y sobre todo habrá que introducir en los modelos, aparte de los votos a distancia, la posibilidad junta exclusivamente telemática o mixta entre presencial y telemática.  

Jose Angel García-Valdecasas Butrón

 

ENLACES

OFICINA MERCANTIL

NORMATIVA COVID

PORTADA DE LA WEB

Montes Dolomitas (Italia). Por JAGV

Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separación

JAGV, 21/02/2021

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Podemos destacar con interés mercantil las siguientes:

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables cuyos derechos gozarán de una especial atención. Ello afecta sobre todo a la información previa al contrato.

El Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su  D.F. 7ª una serie de medidas societarias. Para ello modifica el apartado 4 del artículo 3 RD-ley 34/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisión del RD-ley modificado en cuanto regula  la celebración de  consejos de administración de forma telemática y facilita su celebración de forma escrita y sin sesión.

El Real Decreto 1/2021, de 12 de enero, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de España, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,  de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. También se introducen cambios en las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras técnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.

— El muy importante Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas. Afecta a los RRMM en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no depósito de cuentas, la cuantía de esas sanciones, y la precisión que se establece en cuanto número máximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minoría u otros de análoga naturaleza. Ver reseña más amplia de lo que afecta a los RRMM.

La Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinación de los tipos oficiales de referencia para fijar el interés en préstamos, aumentando las alternativas de tipos de interés oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de cálculo, incluyendo al Euribor.

Disposiciones autonómicas

— En Navarra la Ley Foral 18/2020, de 16 de diciembre, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalización empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalización de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas públicas deberán comprometerse a no incurrir en deslocalización. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deberán devolver las ayudas recibidas, su interés legal, más un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.

— En Cataluña el Decreto-ley 47/2020, de 24 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter económico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas y de modificación del Decreto-ley 39/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relación con las cooperativas catalanas para el ejercicio de 2021. Así en el artículo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelación mínima y máxima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telemáticamente. También se puede celebrar “la asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicación que permitan la participación a distancia de los socios y socias”. También se establece una especial prórroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaración del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el artículo 10 permite la celebración del consejo rector de forma telemática. También para la disolución que prevé el artículo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomará en consideración para el cómputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el año en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el artículo 12, en norma también importante para los RRPP, dispone que, con carácter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el año 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificación que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.

RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD:

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes: 

La 4, 5 y 6, según las cuales debido a que la calificación registral es global y unitaria, la calificación y el despacho de un documento presentado después, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentación.

La 8, que considera que es título inscribible el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.

La 10, sobre reconocimiento de dominio sin expresión de causa, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripción y ello aunque el mismo sea judicial.

La 13, trascendente en cuanto declara que el valor mínimo de tasación para subasta es el 100% de la tasación homologada a efectos del mercando hipotecario. Es así por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que ha modificado también el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecución directa como al extrajudicial.

La 21, que aclara, una vez más, que la calificación y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentación.

La 23, admitiendo que los Procuradores de los Tribunales pueden presentar electrónicamente documentos judiciales electrónicos con CSV.

La 26, exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condición resolutoria pactada en combinación con una cláusula penal y la consignación del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Existía el pacto de pérdida de la suma ya pagada en concepto de cláusula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que procedería la reinscripción por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposición razonada del comprador a la resolución, entiende la DG que procede la intervención judicial por la oposición, pero considera que no es precisa la consignación pues el TS y la propia DG admiten que la moderación de la cláusula penal es renunciable en caso de  un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundación).

La 30, según la cual es posible que unos cónyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el carácter de privativo, con independencia del carácter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesión de privacidad. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 2, importante en cuanto admite la inscripción en el RM de una sociedad limitada sin ánimo de lucro, que además no repartirá dividendos y que en caso de extinción la cuota de los socios se destinará a fundaciones o asociaciones también sin ánimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.

La 3, reiterando que no es posible el depósito de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.

La 29, sobre las distintas formas de notificar la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificación presencial.

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
Concurso versus derecho de separación.

Traemos este mes a esta sección de cuestiones de interés, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificación de un crédito dentro del concurso de acreedores, calificación que dependía de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separación del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021, en recurso 2424/2018, cuyo ponente fue Pedro José Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan María Diaz Fraile.

Sentencia del Supremo.
A) Hechos.

 Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separación de tres socios por no distribución de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.

— La valoración está impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnación.

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su crédito procedente de la separación y solicitan se clasifique como ordinario.

— La administración concursal lo incluye entre los subordinados del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC), hoy 309.2 del TRLC, “porque la causante de las personas que habían comunicado el crédito era socia de la compañía concursada con una participación superior al diez por ciento”.

— Los herederos impugnan la lista de acreedores “y previa oposición de la concursada y de la administración concursal, el juez del concurso dictó sentencia desestimatoria de la impugnación, en la que declaró que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía propia (art. 87.3 LC, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)”.

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el crédito es contingente sin cuantía propia, pero crédito ordinario el principal del crédito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.

— La Audiencia estima “que: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separación; (ii) a efectos de subordinación del crédito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1º LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportación del socio no puede ser considerada una forma de financiación a la sociedad, ni puede asimilarse a un préstamo”.

— La sociedad interpone recurso de casación.

B) Motivos de la casación.

Los motivos de la casación son los siguientes:

Primer motivo: la infracción de los arts. 348 bis LSC y 92.5 LC. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condición de socio se pierde al notificarse a la sociedad el ejercicio del derecho de separación y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC y no de un derecho de crédito del art. 93 a) LSC (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación).

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuestión.

C) Momento de efectividad del derecho de separación.

Dice el TS que en “principio, podrían ser tres los momentos en que se produjera” la efectiva separación del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificación, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.

 Para el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (art. 271-23) “el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación”.

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separación es «eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad».

Añade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuestión. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su solución no es “generalizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional” en la que “reviste gran importancia la carga personal que supone la prestación de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los demás”.

Para la solución del dilema el TS dice que en “las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones.

Todo ello son actos debidos y desde “esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto”. Ahora bien “para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no