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Informe Mercantil Enero de 2023. Renuncia de administrador, convocatoria de junta y procedimiento registral.

JAGV, 24/01/2023

INFORME MERCANTIL ENERO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
Renuncia de administrador único, convocatoria de junta y procedimiento registral.

Vamos a dedicar la cuestión de interés mensual a la consideración de la sentencia del TS de 12 de julio de 2022, en cuanto revoca la resolución de la DGRN de 16 de diciembre de 2016, que permitió la inscripción en el Registro de la renuncia del administrador único de una sociedad.

   Resolución de la Dirección General.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

  1. El administrador único de una sociedad renuncia al cargo acreditando haber convocado la junta general de la sociedad.
  2. El socio mayoritario solicita al administrador la presencia en la junta de un notario. El administrador le contesta que, dado que ya había cesado del cargo de administrador y había cumplido con su deber de convocatoria de la junta, no iba a solicitar la presencia de notario.
  3. Ante ello el socio mayoritario presenta en el registro escrito en el que se dice que se ha solicitado la presencia de notario en la celebración de esa junta general convocada por el administrador.
  4. El registrador no practica el asiento de presentación del anterior escrito por no poder provocar inscripción alguna añadiendo que si lo que se pretende es la práctica de la anotación preventiva prevista en el artículo 104 RRM el título inscribible estará constituido por el correspondiente requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud (artículo 104.1,II RRM).
  5. El registrador en el informe del recurso hace constar que no se ha recurrido la anterior nota.
  6. El socio mayoritario acude a la celebración de la junta, pero ante la ausencia de notario la misma no se celebra.

Sobre esta base el registrador suspende la inscripción de la renuncia por el siguiente motivo:

La inscripción de la renuncia del administrador único de una sociedad de capital precisa acreditar la válida convocatoria de una junta (artículos 225 y 236 LSC, resoluciones de la DGRN de 26 y 27 de mayo de 1992, 17 de julio de 1995, 24 de mayo de 2000, 3 de enero de 2011, 5 de junio de 2013, 27 de marzo y 5 y 6 de junio de 2014). Añade que formulada la solicitud de presencia de Notario en la Junta (actuación para la que el artículo 203.1 LSC no establece requisito formal alguno), «los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial» (artículo 203.1, último inciso LSC), y por ello sólo mediante la aportación de esta última cabría entender que han concurrido las circunstancias que permitirían al administrador único desvincularse de la compañía.

El interesado recurre alegando que según doctrina de la DG el deber de diligencia de un administrador único que renuncia concluye en la convocatoria de una Junta «con independencia del resultado de tal convocatoria».

Por su parte el notario autorizante hace suyos los argumentos del recurrente añadiendo que entre el derecho de renunciar del administrador y el derecho de que un notario asista a la junta, debe prevalecer el primero por ser de mayor entidad que el segundo.

La DG revocó el acuerdo de calificación, permitiendo la inscripción de la renuncia, inscripción que efectivamente fue llevada a cabo.

Como vemos, la DG se limitó a aplicar su doctrina que los documentos no presentados a Diario son inexistentes y por tanto el registrador no puede tenerlos en cuenta en su calificación, como tampoco puede tener en cuenta otras circunstancias que puedan afectar a la validez de los acuerdos de los que haya tenido un conocimiento extra registral. Y es precisamente en este aspecto en el que va a incidir la doctrina del TS.

Así dijo la DG que “ha quedado debidamente acreditada la convocatoria de junta general por el administrador renunciante, sin que tal circunstancia pueda quedar empañada por consideraciones relativas al documento en el que se manifiesta por el socio mayoritario haber solicitado la presencia de notario en la junta” pues “mal puede ser tomado en cuenta para la calificación de un documento otro –como el relativo a las alegaciones del socio mayoritario sobre su solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta general– que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)”.

   Impugnación de la resolución.

A la vista de esta resolución el socio mayoritario de la sociedad, es decir el solicitante del levantamiento del acta notarial, impugna la resolución de la DG, pidiendo su nulidad y el mantenimiento de la calificación registral, entre otras razones porque infringía su propia doctrina que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en que la sociedad quede sin órgano de administración. Y esto es lo que ocurrió en este caso pues debido a la falta de cumplimiento por el administrador renunciante de su deber de asegurar la presencia de notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, se impedía la debida celebración de la junta o si se celebraba sus acuerdos serían nulos.

A la impugnación se opone el renunciante y la Abogacía del Estado siendo los avatares de esta impugnación los siguientes:

— El juzgado de lo Mercantil desestima la demanda sin imposición de costas a las partes.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa de la impugnante, aunque pese a ello entra en el fondo de la cuestión. Concluye que, “en la medida en que el administrador había convocado la junta de nombramiento de nuevo administrador, había cumplido con la exigencia legal y con la doctrina de la DGRN, necesaria para la inscripción de su renuncia como administrador de la sociedad”. Es decir, el Juzgado entendía que había habido una válida convocatoria, “sin que se le pudiera negar esta condición por la circunstancia de no haberse hecho cargo el administrador de que se personara en la junta el notario”. A su juicio, la presencia del notario no era requisito de la válida convocatoria de la Junta.

— La Audiencia Provincial desestima igualmente la demanda.

Expresa la Audiencia que su opinión es coincidente con la de la resolución de la DGRN impugnada, pues no se está en presencia de uno de esos casos excepcionales en los que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados al Diario.

Reconoce que la DGRN ha aceptado en reiteradas ocasiones la posibilidad de que los documentos tenidos en cuenta para la calificación sean de fecha posterior al documento que es objeto de inscripción, pero ello no es suficiente para justificar la aplicación de esa doctrina excepcional de la DGRN, pues lo vedan dos circunstancias: (i) una que  no concurren las circunstancias particulares que justifican la aplicación; y (ii) la segunda, el hecho de que el documento presentado no tenga el carácter auténtico al que la DGRN se refiere en diversas resoluciones, entre ellas, la RDGRN núm. 2340/2014, de 11 de febrero de 2014.  Además, la Audiencia no comparte el criterio de que el acuerdo no pueda ser válido si la junta se celebraba sin la presencia de un notario pues señala que “El administrador convocó la junta de forma regular permitiendo que en la misma se pudiera aprobar el nombramiento de un nuevo administrador. A partir de ahí acaba su responsabilidad; si por un hecho posterior atribuible a uno de los socios, la solicitud de asistencia de un notario, se puede llegar a poner en cuestión la validez del acuerdo ello no es imputable al administrador cesado, sino que a lo sumo lo será a la sociedad y a sus socios”.

   Recurso ante el TS.

Se recurre ante el TS por infracción procesal y casación.

Infracción procesal: se alega vulneración de la eficacia probatoria de documentos privados y públicos (art. 326 y 319 de la LEC). Ambas alegaciones se desestiman.

Recurso de casación:  El motivo denuncia la infracción del art. 225 LSC en relación con el art. 1737 CC, es decir que la sentencia de la audiencia “infringe el alcance del deber de diligencia del administrador único que dimite de su cargo, en el caso de que un socio le solicite que requiera la presencia de notario en la junta general que ha de nombrar nuevo administrador”. En definitiva, que la Audiencia interpreta que la responsabilidad del administrador termina con la convocatoria sin que le sea imputable un hecho posterior como es la presencia de notario en la junta.

 Según el art. 203.1 LSC el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

   Sentencia del TS.

El motivo de casación es aceptado sobre las bases siguientes:

— Del el art. 203.1 LSC resulta que el socio tiene el derecho a solicitar al administrador que requiera la presencia de un notario en la junta para que levante acta, y en esos casos «los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial».

— Según reiterada jurisprudencia del TS “el administrador renunciante está obligado a convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación”.

— También es doctrina del Supremo que, en caso de renuncia del administrador su cargo subsiste transitoriamente “hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación”.

— El registrador se basa para no estimar válida la convocatoria en que, una vez solicitada la intervención notarial en la junta, “los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial».

— En cambio la DGRN entendió que el administrador había cumplido con la convocatoria de la junta para el nombramiento de nuevo administrador.  Es decir que al no causar asiento de presentación la solicitud de presencia notarial, ello no se pudo tener en cuenta en la calificación, aunque en casos excepcionales la DGRN ha permitido tomar en consideración un documento extrarregistral que no hubiera causado un asiento en el libro Diario.

— Es obligación del administrador en caso de renuncia la de “convocar la junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación». Entre estas necesidades se encontraría dar cumplimiento a la solicitud y requerir al notario para que se persone en la junta.

— Por tanto, si la ausencia de notario hace ineficaces todos los acuerdos “es lógico que en un supuesto como el presente, el administrador estuviera obligado no sólo a convocar la junta general de socios para el nombramiento del nuevo administrador, sino también a cumplir con las exigencias cuyo incumplimiento impediría la validez de todos los acuerdos, y entre ellos aquel que justificaba el deber de convocar, el nombramiento de nuevo administrador”.

— Por todo ello está justificado que el registrador condicione la inscripción de la renuncia al cumplimiento de todas aquellas formalidades posteriores a la convocatoria cuyo incumplimiento hacen ineficaces los acuerdos que pudieran adoptarse.

— Añade que de modo excepcional  “el registrador, al realizar la calificación, puede tener en cuenta circunstancias o hechos ciertos, de los que tenga constancia registral, aunque no consten en virtud de documentos presentados en el Libro Diario por no ser títulos susceptibles de inscripción u otra operación registral o que hayan sido presentados después del documento objeto de calificación, de cuya autenticidad no quepa duda y que estén relacionados con el documento cuya inscripción se solicita, a fin de evitar la práctica de asientos ineficaces y en aplicación del principio de legalidad ( arts. 18 y 20 Ccom)”.

— Por ello y dado que en este caso no ha sido negada la autenticidad del documento del que quedó constancia en el Libro de Entrada del Registro, dicho documento pudo ser tenido en cuenta para la inscripción.

— Y termina diciendo que la calificación del registrador fue correcta “en cuanto que tuvo en cuenta unos hechos que estaban vinculados con la escritura objeto de calificación y que ponían en evidencia el incumplimiento por parte del administrador renunciante del deber de convocar la junta de tal manera que pudiera realizarse válidamente”.

   Conclusiones.

De la resolución y sentencia podemos extraer importantes conclusiones:

1ª. Que el administrador pese a su renuncia debe seguir al frente de la sociedad hasta la celebración de la junta general.

2ª. El seguir al frente de la sociedad no significa que siga siendo administrador con la plenitud de sus facultades, sino simplemente que debe atender aquellas cuestiones urgentes que se relacionen con la convocatoria de la Junta para nombrar un nuevo administrador.

3ª. Por ello el administrador renunciante si se le solicita, debe requerir a un notario para que asista a la junta. Si no lo hace la junta no está debidamente convocada y no sirve para inscribir la renuncia.

4ª. No obstante lo anterior si el administrador convoca y cumple el resto de sus obligaciones, para la DG, a los efectos de inscribir la renuncia, le es indiferente que la junta se celebre o no o que, en ella, se adopte el acuerdo de nombrar un nuevo administrador.

5ª. El registrador en casos excepcionales puede tener en cuenta, a los efectos de una más acertada calificación, documentos auténticos que presenten las partes, aunque los mismos por su contenido no puedan ser objeto de presentación.

Pese a las anteriores conclusiones el supuesto de hecho planteado y la doctrina que emana de la sentencia nos provoca fuertes dudas:

— parece contradictorio que el registrador no presentara al Diario, pese a estar defectuosa, la solicitud de levantamiento de acta notarial, y sin embargo la tenga en cuenta para la calificación;

— también llama la atención que, aunque no resulte de los hechos, el registrador no señalara, en su caso, la falta de legitimación de firmas de la solicitud, ni planteara dudas acerca de la legitimación del solicitante. El TS dice que los documentos que se tiene en cuenta son los “auténticos”, lo que no se discute en este caso, pero que puede estar en el centro de la cuestión planteada; es decir ¿puede el registrador aceptar cualquier documento que se le presente por alguien que alega ser socio de una sociedad? Si el escrito produce tan radicales efectos, en el procedimiento registral en el que no existe contradicción, ¿no debería el registrador asegurarse debidamente de la identidad y legitimación del instante y notificar a la otra parte? ¿No estaremos desvirtuando el procedimiento registral?

— no señala la sentencia cuáles son esos casos excepcionales en que el registrador puede tener en cuenta documentos no presentados a diario e incluso hechos o datos de los que tenga conocimiento extraregistral;

— con la doctrina del Supremo se convierte al registrador en una especie de juez mercantil que puede decidir al margen de los documentos presentados y de los datos del registro;

— también se nos plantea la duda de si se da estricto cumplimiento al artículo 104 del RRM, pues lo que impide la inscripción de los acuerdos cuando hay solicitud de acta notarial es la anotación preventiva practicada, aunque reconocemos que la LSC no sujete a formalidad alguna esa petición. El artículo 104 dice de forma terminante: “Practicada la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta a que se refiera el asiento si no constan en acta notarial, o no se justifica la publicación del correspondiente complemento a la convocatoria, en su caso”. Es decir que en este caso pudiera inscribirse la renuncia, pero no el nombramiento de nuevo administrador, y esto sólo si existe la anotación preventiva; y

— finalmente no queda claro si el registrador al tener en cuenta documentos no presentados a diario, puede o debe notificar de su existencia a la otra parte a los efectos de que pueda hacer las alegaciones pertinentes: por ejemplo, en el supuesto de hecho notificar al administrador renunciante, cuya opinión y alegaciones lógicamente sí son tenidas en cuenta por el TS al adoptar su decisión, decisión cuya justicia material no ponemos en duda.

En fin, interesante doctrina, que puede evitar inscripciones nulas o anulables, pero cuya aplicación práctica debe ser muy cuidadosa atendiendo a la específicas circunstancias que concurran en cada caso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

La Orden ETD/1217/2022, de 29 de noviembre, sobre declaración de movimientos de pago a los efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario que en lo que a nosotros nos interesa en su artículo 50 y para las empresas ferroviarias exige que revistan la forma de sociedad anónima con acciones nominativas y debiendo ser  su objeto principal la realización de la actividad ferroviaria.

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes o “startups”, que viene a cubrir una necesidad sentida por el empresariado español, al impulsar con beneficios jurídicos, económicos y fiscales, las llamadas empresas emergentes.

Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, de la que destacamos su D.F.29ª en cuanto introduce una nueva D.Ad.13ª en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dando el mismo tratamiento arancelario que tienen las hipotecas inversas a los créditos inmobiliarios concedidos a personas con un determinado grado de dependencia reconocido, que sean garantizados con un derecho real de anticresis, cuyo importe se destine, principalmente, a financiar el coste de los cuidados de una persona dependiente, siempre que la vivienda garante vaya destinada al mercado de alquiler.

 La D.F.22ª modifica el artículo 40.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, sobre la prórroga del contrato de auditoría de las entidades de interés público permitiendo hasta un máximo de 14 años, o hasta 10 años si se realiza una convocatoria pública de ofertas.

El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, que nos afecta en cuanto prorroga  hasta 2024 el no cómputo de pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 como causa legal de disolución de sociedades.

La Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte, que regula y reforma, entre otras cuestiones, las sociedades anónimas deportivas.

Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 516, sobre la utilización de un poder preventivo y según la cual si esa utilización se basa en un certificado médico que fundamenta la entrada en vigor del poder, deberá reseñarse el autor, fecha y objeto de ese certificado  y el notario debe dar fe de que a su juicio  el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo apareciendo  cumplidas las previsiones que realizó en el poder, pero sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico.

La 524, que no permite la solicitud de notas simples vía “email”, debiendo utilizarse como medios a distancia para esas solicitudes la sede electrónica del Corpme.

La 532, según la cual no es posible inscribir una constitución de hipoteca en la que la validez de los certificados de tasación se condiciona a la acreditación de la correspondencia entre las fincas registrales que se hipotecan y las parcelas de terreno tasadas.

La 534, reiterando que, si la solicitud de notas simples se hace de forma telemática, la tramitación se produce íntegramente por este medio, debiendo culminar en el plazo previsto, y no siendo posible su recogida de forma física en la oficina.

La 542, determinado que la cancelación de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es suficiente por sí sola para la cancelación de la hipoteca.

La 543, sobre la posibilidad de constituir una hipoteca en garantía de obligación futura, acogida a los artículos 142 y 143 Ley Hipotecaria, siempre que se identifique la fuente de las obligaciones y el plazo de duración de la hipoteca. El problema se planteó en relación a la garantía de un contrato de asistencia jurídica, pese a que del mismo pudieran surgir varias obligaciones.

La 546, sobre la venta por parte de una sociedad de un activo esencial a cuyo efecto se acompaña certificado del acuerdo de la junta general, exigiendo la DG que la firma de la persona que lo emite esté legitimada.

La 554, declarando que es posible que una entidad local embargue un bien fuera del término municipal que le es propio y que a esos efectos debe expedirse la certificación de dominio y cargas extendiendo la oportuna nota marginal, si bien la ejecución deberá hacerse por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos.

La 565, reiterando que para el ejercicio unilateral y eficaz de una opción de compra ha de cumplirse estrictamente lo pactado por las partes en la escritura de concesión de la opción, no siendo suficiente la notificación del optante por medio de burofax, si no se ha pactado expresamente. 

La 572, declarando que no es posible cancelar un arrendamiento posterior a una hipoteca y anterior a la nota marginal de expedición certificación de cargas, cuando en el mandamiento el juez no solo no lo ordena expresamente, sino que además lo rechaza.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 515, según la cual, en una reducción de capital social de una limitada por amortización de participaciones adquiridas por la sociedad a título oneroso, la tutela a los acreedores está en la responsabilidad del socio transmitente y no puede obligarse a la sociedad a constituir una reserva indisponible.

La 535, sobre embargos en el Registro de Bienes Muebles estableciendo la doctrina de que si se toma anotación de embargo sobre un bien no inmatriculado, dicha anotación prevalece sobre una titularidad distinta de dicho bien que se haya hecho constar en el Registro con posterioridad: es una consecuencia del principio de prioridad.

La 537, que, en una reducción de capital, sea cual sea su causa, si existe aumento simultáneo hasta una cifra igual o superior, no existe derecho de oposición de acreedores y por tanto tampoco existe necesidad de publicidad.

La 540, que reitera la necesidad de acompañar al depósito de cuentas de las sociedades el documento relativo a la titularidad real de la sociedad.

La 552, que en materia de liquidación y cierre de hoja de una sociedad, declara que, aunque del balance final resulten deudas, si esas deudas constan como pagadas en la certificación o la escritura, la inscripción de la liquidación de la sociedad es posible.

La 573, que exige, para constatar el cese de un administrador fallecido en el Registro, la presentación del certificado del Registro Civil, aunque ese cese no tenga ninguna trascendencia sustantiva.

La 574, muy interesante en materia de interpretación de estatutos pues viene a decir que si en unos estatutos se habla de “composición” del Consejo de Administración, estableciendo un quorum reforzado para determinarla, ese quorum reforzado lo es para la determinación del número de componentes de dicho consejo, y no afecta a los ceses y nombramientos de consejeros.

La 576, que no permite que en la denominación de una sociedad figuren los términos de “Barsa” y “Barça”, pues se trata de marcas renombradas, dándose además la circunstancia de que existe identidad entre el objeto de la sociedad y lo que protegen esas marcas.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Cuatro burritos. Por JAGV

Resumen de la Ley de Empresas Emergentes

JAGV, 02/01/2023

RESUMEN DE LA LEY DE EMPRESAS EMERGENTES

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.

 

Breve resumen:

Esta Ley trata de impulsar las empresas emergentes en España concediéndoles ventajas fiscales (15% Impuesto Sociedades), removiendo tramas administrativas y facilitando su gestión cotidiana. Formalización en cinco días que se reducen a seis horas si usan estatutos tipo. Inscripción de pactos parasociales. No modifica el TRLSC, pero sí otras leyes como IRPF, No Residentes, Estatuto Trabajadores, Emprendedores o Auditoría de Cuentas. Futuro acceso a las webs del CGN y Corpme para que los ciudadanos puedan relacionarse electrónicamente con los notarios y los registradores por dispositivos móviles.

I. Introducción.

Últimamente es usual el dar nombre de “startups” a aquellas empresas rompedoras por su finalidad o forma de operar, que naciendo de forma modesta pueden alcanzar altas cotas de eficiencia, desarrollo e innovación. Estas empresas carecían totalmente de regulación en España, por lo que era una asignatura pendiente el dotarlas de una regulación específica que respondiera a sus características y posibilidades de desarrollo.

A esta necesidad responde la Ley 28/2022, de 21 de diciembre sobre las que se llamarán en España “empresas emergentes”.

Su Preámbulo nos explica que en “los últimos años, el emprendimiento basado en la innovación va ganando espacio, empujado por el éxito de las empresas digitales que nacieron de pequeños proyectos innovadores”, pero que por su fácil acceso a ingentes datos proporcionados por la red se consagran como empresas destinadas a crecer con inusitada fuerza.

Se va a tratar de una economía basada en el conocimiento lo que va a suponer “una palanca importante de crecimiento y prosperidad, al basarse en actividades de alto valor añadido, tener un alto potencial de crecimiento gracias a la escala que proporcionan los medios digitales, promover la investigación, el desarrollo y la innovación y desarrollar nuevos productos y servicios que facilitan o mejoran procesos sociales, económicos, medioambientales o culturales”.

Hoy día se aprecia “un peso creciente de las empresas de base tecnológica y del trabajo a distancia con medios digitales” y por ello es cada vez más importante la atracción del talento, “mediante la creación de ecosistemas favorables al establecimiento de emprendedores o trabajadores a distancia, conocidos como «nómadas digitales». Así se da origen a las llamadas “startups” y también a la captación de inversores para la creación y crecimiento de estas empresas también conocidos como «business angels».

Ahora bien, estas empresas emergentes tienen tales características que hacen difícil su encaje en un marco normativo tradicional. Existe en ellas un alto riesgo y “una cierta incertidumbre sobre el éxito de su modelo de negocio” lo que hace difícil su financiación pues exigen normalmente fuertes inversiones antes de general ingresos, necesitando además “un personal altamente cualificado lo que exige una alta retribución” a lo que se añade una fuerte competencia internacional “por captar capital y talento extranjero”.

Todo lo señalados se aviene “mal con los marcos normativos tradicionales en el ámbito fiscal, mercantil, civil y laboral”. Por ello era necesaria esta Ley que incorporara tres elementos esenciales: “(i) beneficios fiscales para los emprendedores, trabajadores e inversores, (ii) reducción de trabas administrativas y facilitación de visados y (iii) flexibilidad en la gestión de la empresa y en la aplicación de los principios mercantiles y concursales”, a lo que se añade la necesidad de eliminar brechas de género “para incorporar al ecosistema el talento de las mujeres”.

II. Objeto y finalidad de la Ley. Artículos 1 y 2.

— establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y el crecimiento de empresas emergentes en España;

— fomentar la creación, el crecimiento y la relocalización de empresas emergentes en España;

— atraer talento y capital internacional para el desarrollo del ecosistema español de empresas emergentes;

— estimular la inversión pública y privada en empresas emergentes;

— favorecer la interrelación entre empresas y agentes financiadores; y

 — estimular un acercamiento entre la formación profesional y la universidad y las empresas emergentes;

— incrementar la transferencia de conocimientos de la Universidad y de los organismos públicos de investigación;

— eliminar las brechas de género existentes;

— desarrollar polos de atracción de empresas e inversores;

— impulsar la compra pública innovadora con empresas emergentes;

— desarrollar la eficacia y coherencia del sistema estatal de ayudas al emprendimiento;

— promover el seguimiento participativo de la evolución del ecosistema español de empresas emergentes y de los resultados de la ley.

III. Concepto de empresa emergente. Artículo 3 y 4.

Se concreta en los siguientes caracteres:

— ser personas jurídicas creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación;

— ser de nueva creación o, con menos de cinco años desde la inscripción en el RM o de Cooperativas;

— no siendo de nueva creación, que no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, o Registro de Cooperativas, o de siete en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos;

— no ser producto de una modificación estructural de empresas no emergentes;

— no haber distribuido dividendos o retornos cooperativos;

— tener la sede social, o establecimiento permanente en España;

— no superar los 10 millones de euros de cifra de negocios, si de una sociedad ya constituida se trata;

— el 60 % de la plantilla con un contrato laboral en España;

 — tener un proyecto de emprendimiento innovador;

— si forma parte de un grupo, todas las empresas deben tener las mismas características;

— que cuente con un modelo de negocio escalable;

— estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social;

— no haber sido condenadas por sentencia firme por diversos delitos relativos a la gerencia y dirección de empresas;

 — poder contratar con la Administración;

A los efectos anteriores es importante dejar constancia de que “se entiende por empresa de base tecnológica aquella cuya actividad requiere la generación o un uso intensivo de conocimiento científico-técnico y tecnologías para la generación de nuevos productos, procesos o servicios y para la canalización de las iniciativas de investigación, desarrollo e innovación y la transferencia de sus resultados”. Y será “innovadora cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleve implícito un riesgo de fracaso tecnológico, industrial o en el propio modelo de negocio”.

El cumplimiento de los requisitos deberá ser certificado por ENISA, Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., SA, en plazo de tres meses y con silencio positivo.

IV. Acreditación de la condición de empresa emergente. Artículo 5.

— se acredita por su inscripción en el Registro Mercantil o de Cooperativas;

— no obstante, la Administración tributaria también podrá hacer las comprobaciones pertinentes;

— el Registro Mercantil habilitará un procedimiento de consulta en línea gratuito para cualquier persona, que comprenderá, al menos, la fecha de constitución e inscripción de la sociedad, el NIF, el nombre o razón social, el representante legal, su domicilio social y su condición de empresa emergente;

— la documentación, aportada directamente por ENISA al RM o de Cooperativas, acreditará el cumplimiento de todos los requisitos exigibles “lo que se hará constar en la hoja abierta a la sociedad, y siempre que tales requisitos no exijan la modificación de los estatutos sociales”;

si el notario o registro competente aprecia fraude de Ley se informa a la DGSJFP y a la AEAT, dando cuenta al interesado.

V. Extinción de beneficios. Artículo 6. 

Se produce en los siguientes casos:

— dejar de cumplir los requisitos;

— extinción de la empresa;

— ser adquirida por otra empresa no emergente;

— superar los 10 millones de euros de cifra de negocios;

— por daños al medio ambiente;

 — por incurrir un socio con al menos el 5% en alguno de los tipos delictivos del artículo 3.3.

VI. Incentivos fiscales Artículo 7 y 8. 

— tributación en el impuesto de sociedades al 15% durante cuatro períodos impositivos;

— pueden pedir aplazamiento de pago durante dos períodos impositivos, sin garantías;

VII. Medidas para atracción de inversión extranjera y fidelización del talento. Artículo 9. 

— los inversores extranjeros solo deben solicitar el NIF pero no el NIE;

— si es persona jurídica su representante debe tener el NIF; la representación será por documento notarial o contrato de mandato; si el notario es extranjero no será necesario que su contenido se adecúe el derecho español;

— la asignación del NIF será exclusivamente electrónica en plazo de 10 días;

— si la inversión es para constituir una empresa vía CIRCE el inversor puede solicitar un NIF para sí mismo; si no lo hace lo tramitará el notario enviando la escritura a la AEAT; también lo solicita el notario cuando el inversor lo sea por vía de ampliación de capital.

VIII. Autocartera empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 10.

— se les autoriza autocartera hasta un máximo de un 20% con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución, lo que debe estar previsto en estatutos y aprobado por la Junta General que será la que determine sus condiciones según el artículo. Las participaciones adquiridas deben estar íntegramente desembolsadas, lo que carece de sentido al ser sociedad limitada pero así lo dice el artículo. También exige que el patrimonio neto no resulte inferior al capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias.

IX, Formalidades de empresas emergentes sociedades limitadas. Artículo 11 y 12 y 13. 

— el plazo de inscripción de la constitución y de todos sus actos societarios se reduce a 5 días hábiles;

si se utilizan estatutos tipo previsto en la Ley el plazo será de seis horas hábiles; es de entender que este plazo será solo para la constitución;

— si por causas justificada (técnica o de complejidad) no se pueden cumplir esos plazos el Registrador lo notifica al interesado antes de que transcurran esos plazos;

— todos los trámites se harán mediante el uso del DUE;

 — los pactos entre socios serán inscribibles si no contienen cláusulas contrarias a la ley; quizás se refiera la Ley a pactos parasociales;

— también serán inscribibles las cláusulas que contengan la prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios. Extraña prestación accesoria;

— los aranceles notariales y registrales, en caso de constitución vía CIRCE y con estatutos tipo, y capital inferior a 3100 euros serán de 60 y 40 euros respectivamente;

no hay tasas por publicación en el Borme;

no hay disolución por pérdidas hasta que no hayan transcurrido tres años desde su constitución.

X. Fomento de la compra pública innovadora. Artículo 14. 

— prevé la compra pública de innovación, tanto para la compra pública de tecnología o procesos innovadores como para la compra pública pre-comercial.

XI. Sobre entornos controlados de pruebas. Artículo 15 y 16. 

— prevé licencias de pruebas por un año en sectores regulados;

— la administración puede crear entornos controlados de pruebas reglamentariamente para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas, o de nuevos bienes o servicios, o nuevas formas de provisión o prestación de los mismos.

XII. Sobre colaboración público-privada entre universidades y empresas emergentes. Artículo 17 y 18.

— se intentará por medio de una colaboración pública-privada crear entornos favorables al emprendimiento en entornos rurales o en lo que se conoce como España vaciada. También por medio de proyectos universitarios o educativos. Además, las universidades podrán crear o participar en entidades y empresas basadas en el conocimiento en los términos establecidos en la normativa específica.

XIII. Fomento de las empresas emergentes. Artículos 19 a 24.

— el fomento en la creación de empresas emergentes se hará por programas específicos de carácter estatal;

— se promoverá el establecimiento por el Estado y las CCAA de fondos de co-inversión para atraer capital privado a la financiación de empresas emergentes;

 — se elaborará por el Gobierno un programa plurianual de ayudas al emprendimiento basado en innovación, con perspectiva de género;

— cada cuatro años se publicará un informe sobre la ejecución global del programa y su efecto sobre las empresas;

— en los PAE, lo que afecta a notarios y registros mercantiles, se publicará una relación actualizada de las subvenciones públicas dirigidas específicamente a empresas emergentes y convocadas por las instituciones comunitarias y por las administraciones públicas españolas. También un calendario orientativo de las subvenciones de convocatoria regular durante el mes de enero de cada año;

— se dará información por el Estado sobre los centros urbanos de atracción de empresas emergentes y sus agentes de financiación, aceleradoras e incubadoras, a través de un portal web y sobre las condiciones de entrada y residencia en España de emprendedores, inversores y profesionales altamente cualificados.

XIV. Foro Nacional de Empresas Emergentes. Artículo 25.

— se crea el Foro Nacional de Empresas Emergentes con participación de todos los entes interesados en el emprendimiento para identificar buenas prácticas y debatir políticas de emprendimiento. Se regulará por Real Decreto.

XV. Evaluación continua de la aplicación de la ley. Artículo 26.

— se aprobarán indicadores de cumplimiento de los objetivos de la ley, y se elevará anualmente, un informe a las Cortes Generales sobre los resultados de la ley y sus propuestas de mejora.

XVI. Disposiciones adicionales.

La Ley contiene siete disposiciones adicionales de cuyo contenido destacamos lo siguiente:

— todas las administraciones públicas deben actualizar sus interfaces para que se puedan relacionar con ellas por medio de móviles;

— el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de España promoverán la adaptación de las aplicaciones informáticas que deban emplear los ciudadanos para relacionarse electrónicamente con los notarios y los registradores con el fin de que sean compatibles con cualquier navegador, admitan todas las firmas y sellos electrónicos incluidos en la «lista de confianza de prestadores de servicios de certificación» y pueda interactuarse con ellas desde dispositivos móviles. Las interfaces deberán ser actualizadas;

— tanto el Estado como el CGN y el Corpme, deberán establecer un calendario para permitir el acceso a sus webs por móvil sin que el plazo pueda exceder de cuatro años desde la entrada en vigor de la ley;

— la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal realizará un inventario sobre todas las líneas de ayuda existentes en el Estado y su sector público institucional dirigidas a empresas emergentes o a su creación;

— se reconoce lo que se llama “startup de estudiantes” como herramienta pedagógica:

  • su regulación se hará por vía reglamentaria;
  • su constitución se hará vía CIRCE;
  • pueden realizar transacciones económicas y monetarias, emitir facturas y abrir cuentas bancarias;
  • los PAE que quieran participar como promotores los solicitarán a UNISA;
  • su duración estará limitada a un curso escolar prorrogable a un máximo de dos cursos escolares;
  • deberán estar cubiertas por un seguro de responsabilidad civil.

— El portal de internet para conocimiento y difusión del ecosistema español de empresas emergentes debe estar listo en el plazo de un año;

— para facilitar los procedimientos de tramitación de visados y permisos de residencia se deben favores los modelos basados en una ventanilla única;

se crea la Agencia Española de Supervisión de Inteligencia Artificial.

XVII. Disposición transitoria.

— El plazo para determinar el carácter de emprendimiento innovador y la escalabilidad del modelo de negocio será de 3 meses a partir de los seis meses siguientes al de la entrada en vigor de esta ley.

XVIII. Disposiciones finales.

Se ocupan de lo siguiente:

— título competencial, bastante complejo;

modificación TR Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

modificación Ley IRPF

Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Patrimonio y Sociedades. Se establecen reglas sobre:

– los rendimientos del trabajo en especie derivados de la entrega de acciones o participaciones de una empresa emergente;

– la entrega a los trabajadores en activo, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, de acciones o participaciones de la propia empresa o de otras empresas del grupo de sociedades;

– el régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores, profesionales, emprendedores e inversores desplazados a territorio español;

– y sobre rendimientos del trabajo obtenidos por la gestión de fondos vinculados al emprendimiento, a la innovación y al desarrollo de la actividad económica.

Modificación Estatuto de los Trabajadores

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

– Se establece una bonificación de cuotas en favor de trabajadores autónomos de empresas emergentes en situación de pluriactividad.

Modificación Ley de Emprendedores

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, queda modificada en los siguientes puntos:

– sobre entrada y permanencia en España por razones de interés económico (art. 61);

– sobre residencia de emprendedores (art. 69);

– sobre definición de actividad emprendedora y empresarial, que es aquella “que sea innovadora y/o tenga especial interés económico para España y a tal efecto cuente con un informe favorable emitido por ENISA” para lo cual se tienen en cuenta una serie de requisitos señalados en el art. 70;

– sobre autorización de residencia para profesionales altamente cualificados (art. 71);

– se añade un nuevo capítulo el V bis sobre teletrabajadores de carácter internacional (art. 74 bis);

Modificación de la Ley de Auditoría de Cuentas

-La modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, se centra en el contenido del informe de auditoría de cuentas. Se le añade la necesidad de incluir una declaración de si la entidad auditada estaba obligada a presentar el informe relativo al impuesto de sociedades o impuestos de naturaleza idéntica o análoga y sobre si la entidad publicó ese informe en el Registro Mercantil y en la página web;

– lo anterior es una consecuencia de la nueva DA 11 que establece para determinadas empresas y sucursales la obligación de elaborar, publicar, depositar y hacer accesible un informe acerca del impuesto sobre sociedades o impuestos de naturaleza idéntica o análoga. La obligación es para sociedades dominantes cuyo importe neto de la cifra anual de negocios consolidada en la fecha de cierre del ejercicio haya superado, en cada uno de los dos últimos ejercicios consecutivos, un total de 750.000.000 de euros. También las sociedades que no formen parte de un grupo si superan en dos ejercicios la cifra de negocios señalada. Existe alguna excepción a esta regla por razón de la sede de la sociedad.

– el informe de que se trata se depositará en el Registro Mercantil conjuntamente con los documentos que integren las cuentas anuales;

– la obligación de informe es de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 22 de junio de 2024.

—Otras Disposiciones finales

Sobre el carácter especial de esta Ley.

– Los preceptos de esta ley desplazarán las disposiciones de cualquier otra ley en su aplicación a las empresas emergentes. Los preceptos de esta ley que establezcan excepciones o especialidades al derecho vigente, en su aplicación a las empresas emergentes, se integrarán con las disposiciones de esas normas y sus reglamentos de desarrollo que no contravengan lo dispuesto en esta ley.

Sobre salvaguardia del rango de ciertas disposiciones reglamentarias.

-Se mantiene el rango reglamentario del Arancel de notarios, registradores de la propiedad y mercantiles;

Sobre habilitación legal.

– Se habilita al gobierno para el pertinente desarrollo reglamentario, fijando el plazo de seis meses para la regulación del Foro Nacional de Empresas Emergentes.

– Aparte de ello en el plazo de tres meses por real decreto se aprobarán distintos estatutos tipo adaptados a las necesidades de las empresas emergentes.

Sobre la entrada en vigor.

– Al día siguiente de su publicación en el BOE es decir el 23 de diciembre de 2022.

XIX. Conclusiones.

De toda la regulación vista de forma muy extractada y en lo que afecta el Registro Mercantil y también a las notarias en cuanto al otorgamiento de la escritura pública de constitución, parece que para ser sociedad emergente y gozar de todos los beneficios, incluidos los arancelarios, la escritura que se otorgue deberá especificar el cumplimiento de todos los requisitos señalados, bien acreditándolos cuando ello sea posible o bien manifestándolos por los fundadores de la sociedad, aunque hay algunos cuya acreditación o manifestación no será necesaria al resultar de la propia escritura de constitución.

Una vez inscrita en el Registro Mercantil es cuando la sociedad deberá gestionar la certificación del cumplimiento de requisitos en UNISA y esa certificación remitida directamente al Registro Mercantil será la que provoque la nota marginal en virtud de la cual a la sociedad se le reconocerá el carácter de emergente. Quizás lo más complejo de calificar sea el especial objeto que deberá tener la sociedad. Lo que no se dice -supongo que será debidamente aclarado por el Reglamento de la Ley- es qué ocurre si no obtiene esa certificación positiva.

Pese a lo dicho, debemos reconocer que no queda muy claro en la Ley si en una «startups» de nueva constitución, la certificación de cumplimiento de requisitos por parte de UNISA es previa o no a la inscripción en el Registro Mercantil: a estos efectos quizás debamos tener en cuenta que el artículo 84 del RRM exige para que no sea exigible la autorización administrativa previa, que la ley lo diga así de forma expresa. En este caso nada se dice y solo se alude a una constancia en la hoja de la sociedad que ya presupone que esta ha sido abierta. Desde nuestro punto de vista, lo racional, dado que el legislador desea una rápida constitución de este tipo de sociedades, es que la certificación de cumplimiento de requisitos sea posterior a la inscripción en el Registro Mercantil, pues si fuera previa esa inscripción podría retrasarse incluso por tres meses y entorpecer el inicio de la actividad social. De todas formas debemos reconocer que es cuando menos anómalo, que cuando se trata de evitar requisitos previos con declaraciones responsables, para este tipo de sociedad especial se exija una acreditación administrativa para su funcionamiento. Debería ser a posteriori cuando, bien la Agencia Tributaria o bien la TGSS, u otros organismos que le concedan ayudas o subvenciones,  deban en ese momento comprobar si la sociedad cumple con todos los requisitos legales.

Si se trata de sociedades ya constituidas lo normal será que exija una modificación estatutaria, o incluso que la misma se realice por los socios antes de iniciar los trámites para conseguir la acreditación administrativa.

Aparte de ello quizás una de las novedades más llamativas de la Ley en lo que afecta a plazos es el nuevo plazo de 5 días que se establece para toda clase de acuerdos sociales o actos inscribibles posteriores a la constitución, siempre que se trate de sociedades limitadas a las cuales se las favorece. Dicho plazo en el supuesto de operaciones complejas que a veces se dan en este tipo de sociedad, quizás no sea suficiente para una calificación reposada y bien fundamentada y en todo caso puede afectar al normal funcionamiento de la oficina al establecer una especial categoría de escrituras de despacho preferente sobre las demás.

También llama la atención la insuficiente regulación de esos pactos parasociales inscribibles en la hoja de la sociedad o la especial prestación accesoria de aceptar esos pactos. Habrá que ver quién propone el pacto, si requiere acuerdo de la junta, si debe ser aceptado por todos los socios como parece indicar su carácter de pacto, y si los socios que no lo acepten deben hacerlo si existe la prestación accesoria de su aceptación: su regulación debe ser cuidadosa para no afectar a los principios inspiradores de las sociedades de capital, aunque en teoría estos principios pueden quedar desplazados.

JAGV.

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Informe mercantil diciembre de 2022. Las «B Corps» y las sociedades de Beneficio e Interés Común.

JAGV, 17/12/2022

INFORME MERCANTIL DICIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
Las “B Corps” y las Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Una de las novedades más interesantes contenidas en la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, está en el reconocimiento explícito en nuestro derecho de las llamadas “sociedades de Beneficio e Interés Común”, ya reconocidas en otras legislaciones europeas y muy conocidas y valoradas bajo las siglas de “B Corps” en la UE, en el derecho anglosajón y por su influencia en el derecho hispano americano.

   Sociedades “B Corps”. 

Precisamente estas sociedades llamadas “B Corps” son el origen o antecedente próximo de las sociedades de Beneficio e Interés Común. Y pensamos que su órgano regulador, los “B Lab”, ha influido para su regulación, como nuevo subtipo social, en España.

Las “B Corps” son sociedades mercantiles comprometidas con el Planeta a base de organizar su funcionamiento de forma más inclusiva y transparente. Ahora bien, las “B Corps” no son organizaciones altruistas sino que persiguen la obtención de beneficios, pero no sólo tienen esa finalidad de lucro como cualquier otra sociedad, sino que se comprometen a cumplir con los más altos estándares sociales y medioambientales, de transparencia y de responsabilidad social y legal.

Una vez obtenida la calificación (sello privado) como tales empresas “B Corps”, su juego en el mercado de bienes y servicios se verá favorecido por esa calificación y las personas que contraten con este tipo de empresas o consuman sus bienes y servicios sabrán que están contribuyendo, al menos indirectamente, a la mejora de la sociedad.

Para la obtención de esa especial calificación se debe pasar por un riguroso proceso de control renovado periódicamente en el que se comprueba, para su certificación posterior, una serie de condiciones que debe cumplir la empresa.

   Las entidades “B Lab”.

La certificación las dan unas entidades denominadas “B Lab”, que giran como fundaciones sin ánimo de lucro, y que serán las que comprueben que la sociedad está realmente comprometida con los fines propios de las “B Corps”.

En nuestro ámbito existe ya una “B Lab Europe” y también una “B Lab Spain”.

La “B Lab Spain” nace en el año 2015, aunque la fundación de control oficial es del año 2019, surgiendo para crear un vehículo con entidad propia que impulse la comunidad “B Corp” en España.

   Condiciones para ser “B Corps”.

Según las páginas web de esas fundaciones las condiciones que debe cumplir la empresa para ser consideradas “B Corps” son las siguientes:

  • Un año desde la fecha de comienzo de las operaciones.
  • Estar en un mercado competitivo.
  • Cumplir con un alto estándar de compromiso social y ambiental.
  • Ser una entidad con fines de lucro.
  • La evaluación que se haga es para el negocio de la empresa en su totalidad.
  • Deben incorporar en los estatutos una norma para que todos los grupos de interés estén representados en la toma de decisiones.
  • Deben cumplir con el requisito de transparencia y firmar el acuerdo “B Corp”.
  • Y deben pagar una cuota anual en función de la facturación de la empresa.

Las condiciones anteriores se someterán a un comité de evaluación por parte de “B Lab” y si se cumplen se tendrá el sello de empresa “B Corp”.

Normalmente cada año se realiza una nueva evaluación para el mantenimiento de la calificación.

   Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Estas especiales sociedades son las que se van a reconocer en la Disposición Adicional Décima de la “Ley crea y crece”, Ley 18/2022.

Sus características en nuestro derecho de sociedades serán las siguientes:

— Ser necesariamente sociedades de capital, es decir anónimas, limitadas o comanditarias por acciones (art. 1 LSC).

— Voluntariamente deben recoger en sus estatutos:

  • Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.
  • Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales.
  • La toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.
   ¿Es posible constituir desde ya una sociedad de Beneficio e Interés Común?

No es posible: para poder constituir sociedades con dichas características será necesario esperar a su desarrollo reglamentario.

La misma DA 10ª nos dice en qué deberá consistir, al menos, ese desarrollo reglamentario.

En el RD que se dicte en desarrollo de esta DA, se deberán contemplar e incluir las siguientes materias:

  • Los criterios y la metodología para la validación de estas empresas.
  • Forma de verificación del “desempeño” de la sociedad.
  • Tanto la metodología, como los criterios de validación deben estar sujetos a “estándares de máxima exigencia”.

Finalmente, aunque no lo dice la Ley, si la evaluación es positiva deberá establecerse el derecho de la sociedad de usar en su denominación y en sus relaciones mercantiles un distintivo que la acredite como tal empresa de Beneficio e Interés Común que podrá consistir, o bien en la utilización de las siglas pertinentes a continuación de su forma social o la utilización de una marca corporativa o sello de calidad que la distinga del resto de las sociedades.

   Estatutos de estas sociedades.

Pues bien, ¿cómo se traducirán las exigencias anteriores en los estatutos de la sociedad?

Lógicamente habrá de estar a lo que diga el Reglamento de estas sociedades, pero como posible aproximación podemos entender los siguiente:

  • El aspecto relativo al “impacto positivo a nivel social y medioambiental” debería constar en el objeto social, pues ese impacto debe producirse en el desarrollo de su actividad. Ese objeto debe ser muy concreto y quizás pudiera exigirse que sea único y exclusivo para facilitar la evaluación de la empresa.
  • En cuanto a los “niveles de transparencia y rendición de cuentas” deberán ser objeto de la parte de estatutos dedicados a la confección y aprobación de las cuentas anuales de la sociedad. También puede consistir en un compromiso de publicidad, a través de la web de la sociedad, de toda su actividad y contabilidad. Incluso deberá reglarse en estatutos la forma de constatar, bien en un apartado especial de la memoria o en el informe de gestión, que debe ser obligatorio para estas sociedades, la información precisa sobre el cumplimiento de sus fines.
  • En cuanto a la participación de los “grupos de interés relevantes en la toma de decisiones” deberá regularse, en función de la composición de accionariado de cada sociedad, aunque en todo caso entendemos que debe quedar previsto en estatutos, y regularse como especialidad del órgano de administración. En este punto también podrá preverse si los trabajadores, o incluso, en su caso, los trabajadores, clientes o proveedores, podrán tomar parte en sus decisiones, bien de una forma reglada en el caso de los trabajadores, o bien en forma de encuestas entre los clientes.
  • También deberá preverse en el futuro Reglamento el órgano que se encargará de la validación de estas empresas, que para no incidir en un mayor gasto administrativo debería ser una Institución ya existente, como puede ser un departamento del MINECO, el ICAC, o incluso los RRMM.
  • Deberá preverse igualmente un plazo de funcionamiento de la sociedad, desde la fecha de comienzo de sus operaciones, para poder ser evaluada. A estos efectos parece suficiente el año que ya exigen las “B Lab”.
  • Finalmente, otro punto a tener en cuenta es si las revisiones serán anuales o en otro plazo que no debe estar muy alejado del anual.

Si se obtiene una calificación positiva inicial, o en cada una de las revisiones que se hagan, deberá expedirse el correspondiente certificado, el cual debe ser suficiente para hacer constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil su cualidad de SBIC. La constancia sería por nota marginal, nota que debería caducar si en un plazo prudencial, después de transcurrir los plazos de vigencia establecidos, no consta una nueva validación. A partir de ese momento podría usar la sociedad su correspondiente sello oficial.

Como ya dijimos en una primera aproximación a este nuevo subtipo de sociedad de capital, su admisión y futura regulación ha sido muy bien recibida por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.

En definitiva, serán sociedades que, con sus propios recursos, utilizados de forma racional, consigan un impacto beneficioso en la propia vida de la empresa y también en la sociedad en general, no sólo en el aspecto económico sino igualmente en el aspecto ambiental y social.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

La Ley 23/2022, de 2 de noviembre, por la que se modifica la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. En ella y con la “impecable” técnica legislativa a que nos tiene acostumbrado el Gobierno, se utiliza una de sus Disposiciones Finales para reformar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en materia de potestad sancionadora, sobre visitas no solicitadas, excursiones organizadas y búsqueda de bienes y servicios. Son cuestiones que nada tiene que ver con el juego, pero cuya regulación o sanción es importante para poner un poco de orden en técnicas agresivas y molestas de venta.

El RDLey 19/2022, sobre medidas motivadas por el aumento de los tipos de interés. En él se establece un Código de Buenas Prácticas para aliviar la subida de los tipos de interés en préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, se modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos o en riesgo de vulnerabilidad, y se adoptan otras medidas estructurales para la mejora del mercado de préstamos hipotecarios. Para el cumplimiento de su finalidad se prevén nuevas novaciones en los préstamos hipotecarios, con reducción en el Arancel notarial y registral con un mínimo y máximo tasado. Destacamos la suspensión de comisiones por la conversión de tipo variable a tipo fijo.

Disposiciones Autonómicas.
   Galicia.

Entre las disposiciones autonómicas de interés mercantil nos llama la atención la Ley 3/2022, de 18 de octubre, de áreas empresariales de Galicia. Tiene por objeto regular la planificación, ordenación, desarrollo y ejecución de las áreas empresariales, el Censo de suelo empresarial de Galicia, el fomento del acceso al suelo empresarial de titularidad autonómica y la gestión y conservación de las áreas empresariales de Galicia. Se crea un registro administrativo de esas áreas empresariales.

   Canarias.

También creemos que es interesante, en Canarias la Ley 4/2022, de 31 de octubre, de Sociedades Cooperativas. Se mantiene la constitución mediante escritura pública e inscripción en el Registro de Cooperativas si bien se prevé que se dispondrá un procedimiento simplificado de constitución e inscripción para determinadas cooperativas. Se pueden establecer en estatutos votaciones de forma telemática, y también reuniones de la Asamblea por videoconferencia u otros medios de comunicación a distancia, siempre que se garantice la identificación de las personas asistentes, la continuidad de la comunicación, la posibilidad de intervención en las deliberaciones y la emisión del voto. Como cooperativas especiales se crean las de integración social o de iniciativa social carentes de ánimo de lucro.

Tribunal Constitucional

Destacamos las siguientes sentencias:

— La de la Sala Segunda, 107/2022, de 26 de septiembre de 2022 en recurso de amparo y relativa a un emplazamiento por edictos sin haber agotado las posibilidades de notificación personal (STC 122/2013).

— De la misma Sala Segunda, la sentencia 109/2022, de 26 de septiembre de 2022, también en recurso de amparo, sobre emplazamiento por correo electrónico

— La sentencia del Pleno 118/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 50/2020, de 9 de diciembre, de medidas urgentes para estimular la promoción de viviendas con protección oficial y de nuevas modalidades de alojamiento en régimen de alquiler, declarando la nulidad del precepto legal que introduce un régimen de contención y moderación de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda (STC 37/2022).

— La sentencia del Pleno 119/2022, de 29 de septiembre de 2022, en recurso de amparo sobre declaración como improcedente de una prueba videográfica aportada por la empresa en un juicio por despido y admitida en la instancia. Voto particular. 

Tribunales

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 465, sobre medios de pago declarando que la obligación de identificar los medios de pago se refiere a los pagos realizados en el momento del otorgamiento de la escritura pública o con anterioridad a la misma, pero no se refieren en ningún caso a los pagos aplazados, con independencia de la forma en que las partes contratantes hayan convenido los pagos futuros.

La 480, confirmando la denegación de una anotación de embargo si consta en el registro que el titular registral es emprendedor individual de responsabilidad limitada, sin resultar del mandamiento ninguna de las circunstancias que suprimen el beneficio de la limitación de la responsabilidad (artículo 10.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre).

495-456, confirmando que cualquiera que sea la forma de constitución del usufructo a favor de una sociedad –traslatio o retentio– se le aplica el límite temporal de treinta años (art. 515 CC).

La 497, que declara que el derecho hereditario «in abstracto» en ningún caso es objeto de inscripción, sino únicamente de anotación preventiva, precisamente para diferenciar la situación jurídica de quien es titular de una cuota concreta de la finca, de quien es titular de una cuota hereditaria «in abstracto», y, por la misma razón, la transmisión de este derecho hereditario abstracto no es objeto de inscripción, sino de anotación preventiva.

La 501, declarando de forma terminante que en derecho común, dada la naturaleza de la legítima como “pars bonorum”, es necesaria en escritura de liquidación de gananciales, partición y adjudicación de herencia la intervención de los legitimarios de la legitimaria que ha fallecido con posterioridad al causante.  

La 506, sobre un acta de protocolización de cuaderno particional aprobado judicialmente, declara que es necesario que se aporten todos los documentos precisos para acreditar el título sucesorio y quienes son los herederos que heredan por ius transmisionis, así como que consten las circunstancias identificativas de todos los adjudicatarios de conformidad con el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario, siendo no obstante posible la inscripción parcial de adjudicaciones indivisas respecto a aquellos adjudicatarios determinados cuyo título sucesorio haya quedado igualmente determinado. 

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 476, según la cual es inscribible una operación acordeón diferida en el tiempo, acordada en junta universal y por unanimidad, sin verificación del balance, cuando en el segundo acuerdo se aumenta el capital hasta una cantidad idéntica a la existente antes de la reducción.

La 486, que declara que la notificación de la renuncia de un administrador a la sociedad no puede hacerse por burofax, sino que debe practicarse conforme al artículo 202 del RN.

La 504, que reitera que la existencia de títulos contradictorios sin despachar en el registro, sea cual sea el orden de su presentación, debe provocar la suspensión de la inscripción de todos los documentos que se encuentren en dicha situación. Sobre ello el TS ha estimado que para que el registrador los pueda tener en cuenta no es ni siquiera necesario que esos documentos sean objeto de presentación.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Limitaciones a la publicidad del Registro de Titulares Reales: sentencia del TJUE.

JAGV, 28/11/2022

LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD RELATIVA A TITULARES REALES.[1]

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Introducción.

Vivimos en unos momentos confusos y difíciles en los que la corrupción, la malversación, el crimen organizado, el terrorismo y el blanqueo de capitales, se extienden como mancha de aceite por todo el mundo; Europa no es totalmente ajena a estas lacras y por ello esos son algunos de los problemas en los que la UE ha puesto su mirada para, en la medida de lo posible, evitarlos, y en todo caso prevenirlos.

Para conseguirlo no cabe duda alguna de que la información especializada es algo de fundamental importancia.

El legislador europeo desde antiguo -la primera Directiva sobre este problema es del año 1991- ha mostrado una gran preocupación en especial por el fenómeno del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Pero ha sido en los últimos años cuando, a partir de la llamada Cuarta Directiva antiblanqueo, ha puesto el foco en uno de los elementos que tradicionalmente han favorecido ese blanqueo.

Efectivamente las tramas del crimen organizado y del terrorismo saben y son conscientes de que una de las mejores formas de encubrir el origen de los productos del delito, y de canalizar el producto de sus actividades ilícitas, se basa en la utilización de personas jurídicas, en sus diversas modalidades, pero especialmente de sociedades de capital.

Ello llevó a la necesidad de profundizar en la debida identificación de los llamados “beneficial owners” o titulares reales de las personas jurídicas.

 

Publicidad en la Cuarta Directiva.

En este sentido la Cuarta Directiva antiblanqueo, la 2015/849, en sus artículos 30 y 31, implementó una serie de medidas para la identificación de esos titulares reales.

Una de esas medidas fue la necesaria creación en los distintos Estados miembros de los Registros de Titulares Reales.

Ahora bien, de poco serviría esa creación si los datos de esos registros no pudieran ser conocidos.

De la publicidad formal del Registro de Titulares Reales (RTR) se ocupó el artículo 30 citado estableciendo en su apartado 5, que la información sobre los titulares reales esté a disposición de las autoridades, de los servicios de inteligencia, de los sujetos obligados en aplicación de las medidas de diligencia debida, y en el apartado c) de toda “toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.

Estas últimas personas como mínimo tendrían acceso, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real.

A continuación, se establecían una serie de limitaciones para el caso de que esa publicidad pudiera perjudicar a determinadas personas, entre ellas a los menores o incapaces, o ponerlas en riesgo de ser extorsionadas o ser objeto de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación.

 

Publicidad en la Quinta Directiva.

Pues bien, no contento el legislador con la publicidad establecida a favor del público en general, y por estimar que el concepto de interés legítimo era muy difícil de definir y podía dar lugar a arbitrariedades, en la llamada Quinta Directiva antiblanqueo, la 2018/843, va a modificar el apartado c) del punto 5 del citado artículo 30 estableciendo la posibilidad de dar publicidad de los titulares reales a “cualquier miembro del público en general”.

En concreto se decía que “se permitirá a las personas a que se refiere la letra c) el acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado.

Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos.

5 bis. Los Estados miembros podrán decidir que la información conservada en sus registros nacionales a que se refiere el apartado 3 esté disponible a condición de que se proceda a un registro en línea y al pago de una tasa, que no será superior a los costes administrativos de la puesta a disposición de la información, incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”.

La justificación de esa publicidad general, estaba en que “el acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil…”, lo que contribuiría a la lucha contra el crimen organizado y también al aumento de la confianza en las transacciones mercantiles al posibilitar el conocimiento en esas transacciones de la identidad de los titulares reales de las personas jurídicas participantes. Consideraba que “si el entorno no es hostil para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas” se perdería parte de la efectividad de la norma, y que el “incremento de la transparencia podría ser un potente factor disuasorio”. Pero al mismo tiempo se debería guardar “un justo equilibrio entre el interés público por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por un lado, y los derechos fundamentales de los interesados, por otro. El conjunto de datos que debe ponerse a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

Y precisamente ha sido esta última reforma la que ha provocado la sentencia de 22 de noviembre del TJUE (Gran Sala).

 

Sentencia del TJUE.

La sentencia de la Gran Sala de 22 de noviembre de 2022 viene motivada por dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de Distrito de Luxemburgo, ante la petición de invalidez del artículo 30 punto 5, apartado c) por la negativa del “Luxembourg Business Registers” de limitar la publicidad del público en general al carácter de titular real de determinada persona, socio de una sociedad civil inmobiliaria, y de la titularidad real de una sociedad.

El TJ para llegar a la resolución de la cuestión planteada, parte de los siguientes principios que nosotros extractamos y resumimos:

— El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) se aplica al tratamiento de los datos personales de la Directiva.

 — El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2015/849 limita el objeto de la Directiva a “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

— El art. 5 del RGPD establece que los datos personales serán tratados bajo los principios de “licitud, lealtad y transparencia”, de limitación de finalidad de minimización de datos y de integridad y confidencialidad. Se ratifica en los artículos 44 y 49 sobre la transferencia de datos.

— Sobre ello la sociedad peticionaria de que se limite la transferencia al público en general de los datos de sus titulares reales sostiene, en primer lugar, que el hecho de conceder acceso público a la identidad y a los datos personales de su titular real vulnera el derecho a la protección de la vida privada y familiar y el derecho a la protección de los datos personales, derechos consagrados respectivamente en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

— Añade que “no se ha demostrado de qué modo el acceso del público a los datos contenidos en el RTR, sin el menor control, permitiría alcanzar esos objetivos”, por lo que infringe diversos preceptos del RGPD.

Sobre las bases anteriores la primera cuestión prejudicial planteada, y la única sobre la que se pronuncia el TJ, se va a centrar en la validez del artículo de la Directiva 2018/843 en cuanto modificó el artículo 30 de la Directiva 2015/849 en los términos que ya conocemos.

La sentencia se apoya en los siguientes puntos, según las alegaciones de las partes:

   A) Sobre la cuestión prejudicial planteada.

Se trata de un resumen de las consideraciones de las partes:

1º.  El artículo 7 de la Carta garantiza a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones, mientras que el artículo 8, apartado 1, de la Carta confiere expresamente a toda persona el derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.

2º. Que la información adicional que puede darse de los titulares reales “incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”.

3º. El acceso de cualquier miembro del público en general a esa información afecta al derecho fundamental al respeto de la vida privada, garantizado en el artículo 7 de la Carta.  

4º. Por ello la publicidad general de “datos de carácter personal constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, cualquiera que sea la utilización posterior de la información puesta a disposición”.

5º. Dicha injerencia es de especial gravedad pues en cuanto se refiere  “a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido”.

6º. Además los “datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos”.

   B) Sobre la justificación de la injerencia resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.

1º.   Los derechos fundamentales de los artículos 7 y 8 de la Carta “no constituyen prerrogativas absolutas, sino que deben considerarse según su función en la sociedad”.

   C) Sobre el respeto del principio de legalidad.

1º. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos fundamentales debe ser establecida por ley.

2º. Por ello la Ley debe definir el alcance de la limitación.

 3º. También “el Tribunal de Justicia puede, en su caso, precisar por vía interpretativa el alcance concreto de la limitación a la vista tanto de los propios términos de la normativa de la Unión aplicable como de la sistemática general de esta y de los objetivos que persigue, tal como estén interpretados a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Carta”.

 4º. El artículo 30 de esta prevé, en sus apartados 1 y 5, por una parte, el acceso del público en general a datos sobre la identificación de la titularidad real y sobre los intereses reales ostentados, precisando que dichos datos deben ser adecuados, exactos y actualizados y enumerando expresamente algunos de esos datos a los que se debe permitir el acceso a cualquier miembro del público en general. Por otra parte, el citado artículo 30 establece, en su apartado 9, las condiciones en las que los Estados miembros pueden establecer excepciones a tal acceso”.

Por todo ello el TJ estima que se respeta el principio de legalidad.

   D) Sobre el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta.

1º. La información a que se refiere el artículo 30 es de dos categorías: “identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado)”.

2º. Exclusivamente la información adecuada es la que “puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva”.

3º. No “parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

4º. En consecuencia “no se discute que toda recopilación, conservación y puesta a disposición de información en virtud de la Directiva 2015/849 modificada debe cumplir plenamente las exigencias derivadas del RGPD”.

5º. “En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

   E) Sobre el objetivo de interés general reconocido por la Unión.

1º. La Directiva 2015/849 modificada tiene por objeto, “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

2º. “Esta finalidad constituye un objetivo de interés general que puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

   F) Sobre el “carácter idóneo, necesario y proporcionado de la injerencia de que se trata”.

1º. Las medidas establecidas por la Directiva en este punto deben ser proporcionadas con los fines perseguidos y cuando haya elección se debe escoger la menos onerosa.

2º. Para “cumplir el requisito de proporcionalidad, la normativa de que se trata causante de la injerencia también debe establecer reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de las medidas en cuestión e impongan unas exigencias mínimas” que eviten el abuso.

3º. Por ello “se debe examinar si el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real es idóneo para alcanzar el objetivo de interés general” y  “ en segundo lugar, si la injerencia en los derechos garantizados por los artículos 7 y 8 de la Carta que resulta de tal acceso se limita a lo estrictamente necesario, en el sentido de que el objetivo no podría alcanzarse razonablemente de manera igualmente eficaz por otros medios menos atentatorios contra esos derechos fundamentales de las personas afectadas, y, en tercer lugar, si tal injerencia no es desproporcionada en relación con ese objetivo, lo que implica, en particular, una ponderación de la importancia de este último y la gravedad de dicha injerencia”.

4º. El acceso público a los titulares reales “debe considerarse idóneo para contribuir a la consecución del objetivo de interés general”.

5º. En otro sentido la evaluación de la Directiva de 2015, puso de manifiesto que la falta de definición del concepto de interés legítimo “había planteado dificultades prácticas, de modo que se consideró que la solución idónea consistía en suprimir dicho requisito”.

6º. Ante ese problema la Comisión consideró la dificultad en dar un concepto uniforme de interés legítimo y que “aun cuando tal concepto contara con una definición, seguiría siendo difícil de aplicar y su aplicación podía dar lugar a decisiones arbitrarias”.

7º. Pese a estas dificultades, ello “no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información”.

8º. Aún reconociendo que el acceso al público en general puede contribuir a una lucha más eficaz “contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que también ayudaría a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.

9º. A la vista de lo anterior “no puede considerarse que la injerencia en los derechos garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real se limite a lo estrictamente necesario”.

10º. Además el mismo legislador “se tomó la molestia de precisar que el conjunto de datos puesto a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

11º. También el Parlamento, el Consejo y la Comisión determinaron limitaciones al acceso general de las titularidades reales en casos excepcionales.

12º. También se condicionó el suministro de información “a que se proceda a un registro en línea, con el fin de poder conocer la identidad de la persona que solicita tal información” y de informar al titular real de quien solicita información.

13º. Aparte de ello el artículo 30.5 c) permite que junto a la información básica mínima se pueda establecer por los Estados miembros una información adicional  “la cual incluirá, «como mínimo», la fecha de nacimiento o los datos de contacto del titular real en cuestión”.

14º. Debe tenerse en cuenta que del “uso de la expresión «como mínimo» se desprende que estas disposiciones autorizan la puesta a disposición del público de datos que no están suficientemente definidos ni son identificables”, faltándoles la claridad y precisión exigibles.

15º. Debe tenerse en cuenta además “que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo incumbe prioritariamente a las autoridades públicas y a entidades como las entidades de crédito o las entidades financieras a las que, por razón de sus actividades, se imponen obligaciones específicas en la materia”.

16º. Por ello el régimen de la Directiva de 2018, en este punto, “representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero”.

17º. Y el hecho de que los estados miembros puedan establecer excepciones a esa publicidad general “no demuestran por sí mismas ni una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta ni la existencia de garantías suficientes que permitan a las personas afectadas proteger eficazmente sus datos personales contra los riesgos de abuso”.

18º. Finalmente la alegación de que desde la Primera Directiva de Sociedades de 1968, se estableciera un régimen de publicidad de los datos incluidos en los Registro Mercantiles, no se toma en consideración pues  la publicidad obligatoria prevista por la Directiva de sociedades y “el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real previsto por la Directiva 2015/849 modificada, por otro, difieren tanto en sus respectivas finalidades como en su alcance en términos de datos personales abarcados”.

 

Decisión de la Gran Sala.

A la vista de las consideraciones anteriores se declara que “el artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva 2018/843 es inválido en la medida en que modificó el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849, en el sentido de que este último establece, en su así versión modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general”.

 

Consideraciones finales.

Pese a la brevedad de estas notas hemos querido transcribir los párrafos de la sentencia que nos han parecido decisivos a la hora de declarar inválida la publicidad general, sin manifestación de interés legítimo alguno, de los titulares Reales incluidos en el Registro de Titulares Reales, – en España todavía pendiente su creación de desarrollo reglamentario-, o en los Registros Mercantiles, en cuanto instituciones encargadas del archivo, conservación, mantenimiento y publicidad en origen de esos titulares reales.

De todas las consideraciones que hace el TJ parece que la última relativa a la indefinición de los datos adicionales que los Estados miembros pueden establecer que se suministren al público en general, es la determinante para declarar la invalidez de la publicidad de titulares reales al público en general. Por ello si se delimitaran esos datos, precisando cuáles pueden ser o incluso llegando más lejos se eliminara totalmente esa posibilidad, limitando los datos que se pueden dar a los terceros en general a los mínimos señalados en la Directiva, la disposición podría ser válida y se podría dar esa publicidad sin cortapisas a los terceros en general sin perjuicio claro está de las limitaciones que se pueden establecer o acordar por el registrador en casos excepcionales.

Todo ello nos lleva a considerar que, si bien a partir de la sentencia las legislaciones de los estados miembros deberán acomodarse a ella, prohibiendo la publicidad general, sí sería posible ajustándose a los términos de la Directiva de 2015, dar publicidad al público en general si se acredita un interés legítimo. El estimar que dada la modificación sufrida por la Directiva de 2015 y la anulación o invalidez de la modificación, queda totalmente prohibida la publicidad a terceros, supondría un regreso a la opacidad de las entidades jurídicas, salvo para las autoridades y sujetos obligados, algo que no es posible que quiera o pretenda el Tribunal de Justicia. Por tanto, aunque no entramos en ninguna polémica sobre si al declarar la nulidad de una modificación revive el precepto anterior a dicha modificación, en este caso, a la vista de los intereses protegidos, debemos concluir que lo normal es que se recupere esa vigencia y que los Estados miembros puedan organizar la publicidad de sus RRTTRR, en la forma que permitía la Cuarta Directiva.

Ahora bien, en lo que habrá de poner también especial cuidado el legislador nacional será en esos datos adicionales que según la Directiva pueden darse de los titulares reales. Sobre ello quizás lo más prudente es que mientras no surja una modificación de la Directiva en el sentido apuntado por la sentencia, no debe hacerse uso de esa posibilidad.

Finalmente, en cuanto a la consideración que hace el TJ sobre la distinta finalidad de los datos de que puede dar publicidad el Registro Mercantil y los datos que puede dar el RTR, siendo cierta, es también cierto que es una publicidad la del RM que puede comprender, en determinadas circunstancias, datos afectados por la sentencia. Quizás si el TJ hubiera profundizado algo más en este punto su decisión podría haber sido distinta, pues, aunque la finalidad sea distinta lo cierto es que la publicidad existe. No obstante, este es un problema más complejo para cuyo estudio se requiere algo más que estas breves notas de urgencia. No obstante, insistiremos sobre ello y sobre la consideración de que la posibilidad de inscripción de la transmisión de participaciones sociales en el RM no queda desvirtuada por la sentencia.

 

Registro de Titulares Reales en España.

La DA 3ª del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de “…”, prevención del blanqueo de capitales, “…”, acuerda la creación del Registro de Titularidades Reales por Real Decreto todavía pendiente de su publicación pese a que se dieron seis meses para ello, ampliamente sobrepasados y pese a que el plazo de transposición de las Directivas sobre sobre la materia terminó el 10 de enero de 2020, para el RTR, el 10 de marzo para el de fideicomisos y el 10 de marzo de 2021, para la interconexión europea de registros.

Recordaremos aquí simplemente su DA 4ª que trata precisamente del acceso al RTR, y dentro de ella en lo que se refiere a la información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

—Se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Come vemos sólo para el caso de los fideicomisos, muy escasos en España, se requerirá la acreditación de un interés legítimo para la obtención de información por parte de los particulares. Para los demás particulares que soliciten información sólo se va a exigir el registro en línea. Cuando por fin se aborde la creación del RTR, con el pertinente desarrollo reglamentario, deberá tenerse en cuenta la sentencia que hemos extractado del TJUE, aunque hacemos notar que en España no se ha establecido ningún dato adicional del que dar información, sino que incluso se restringen los datos que pueden ser suministrados pues no se incluye el del “alcance” del interés real ostentado. Aunque ese será siempre como mínimo el 25%.

José Angel García Valdecasas Butrón.

[1] No tratan estas notas de hacer un estudio completo de las Directivas antiblanqueo, ni tampoco del RTR, ni de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de este año, sino simplemente de dar cuenta de la existencia de dicha sentencia en cuanto puede afectar a la publicidad del RTR, a la publicidad de dichos titulares por los RRMM, así como, en su caso, a la publicidad que proporcione la Base de Datos de TR del CGN.

 

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Informe Mercantil noviembre de 2022. Pacto comisorio: reciente doctrina DGSJFP y TS. Venta en garantía.

JAGV, 21/11/2022

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. SU CONSIDERACIÓN EN LA MÁS RECIENTE DOCTRINA DE LA DGSJFP Y EN LA DEL TS. DIFERENCIAS CON LA VENTA EN GARANTÍA.
   Introducción.

El pacto comisorio, es decir la posibilidad de que el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor, está expresamente prohibido en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, bien como pacto autónomo o bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis; y por supuesto también está prohibido en aquellos negocios indirectos que disfrazados de compraventa fiduciaria o de venta en garantía persigan el mismo resultado.

No obstante, la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en algunas de sus últimas resoluciones, confirmando la prohibición del pacto, ha estimado que no existe en determinados negocios complejos permitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad.

   Resoluciones sobre el pacto comisorio.

Así en la Resolución de 13 de julio de 2022, ante un caso de opción de compra en el que se daban determinadas circunstancias que parecían conducir a la existencia oculta de dicho pacto, admitió su inscripción viniendo a decir que un pacto de tal naturaleza puede ser admisible siempre que concurran unas condiciones de equilibrio entre las prestaciones, que haya verdadera libertad contractual entre las partes y que se aprecie existencia de buena fe entre ellas, debiendo analizar el registrador las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

Lo que ocurre es que al registrador normalmente le van a faltar datos para llegar a una conclusión clara en dicho sentido y le será muy difícil apreciar si lo pactado en la escritura esconde o no un pacto comisorio. Sólo puede tener sospechas, más o menos fundadas, de que lo pactado está prohibido. En el caso de la resolución citada las sospechas estaban bien fundadas pues la opción de compra recaía sobre una finca valorada en 35.000 euros, pagando por la opción 30.000 euros y por su ejercicio sólo 5000 euros. Aparte de ello se pactaba una condición suspensiva de que si el concedente de la opción encontraba un comprador que le diera mayor precio por la finca, quedaba sin efecto la opción de compra, si eso ocurría en un rango de fechas determinado en la escritura.

La DG vino a decir que, si bien el pacto comisorio está prohibido, sobre la base del llamado en el Digesto “pacto marciano” es admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor.

En definitiva, lo que la DG sostiene es que el registrador, limitado en sus medios de calificación a lo que resulte del documento y del registro, no puede apoyar esa calificación en sospechas o apreciaciones más o menos subjetivas, debiendo ser los Tribunales de Justicia los que en caso de fraude tomen las medidas correctoras pertinentes.

Esta misma doctrina se aplicó en posterior Resolución de 18 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en un caso muy similar, también referido a una opción de compra. En ella se pactaba el ejercicio unilateral de la opción por la parte optante, sobre la base de una determinación del precio de la finca, con deducción de cantidades determinadas según un “cálculo aproximado basado en la información de que pueda disponer el comprador en cada momento”. La DG no admite la inscripción de la opción en este caso, pero sólo por estimar que no es posible ese cálculo aproximado del precio de la finca, de donde parece deducirse que si el precio de la finca se determinara por un tercero designado por ambas partes o de otra forma objetiva el pacto de ejercicio unilateral con deducción de cantidades sobre lo pactado hubiera sido admisible.

En definitiva, que sería admisible el pacto por el que la finca dada en opción o en garantía se pudiera adjudicar al acreedor o a un tercero siempre que se establezca un procedimiento de valoración del bien que excluya la situación de abuso para el deudor. 

Incluso en esta última resolución, que se dio en un Registro de la Propiedad de Cataluña, la DG apunta a que no desconoce la existencia de posturas que han cuestionado la indiscriminada aplicación de la prohibición del pacto comisorio al menos en el ámbito del derecho civil catalán, ni de pronunciamientos judiciales que han abordado la cuestión con planteamientos según los cuales, a la vista de las circunstancias del caso y de las pruebas practicadas en el proceso, han concluido que no existe en tal derecho civil una prohibición general del pacto comisorio.

Por tanto, vuelve a insistir la DG de que para la denegación de la inscripción de un negocio jurídico sobre la base de la prohibición del pacto comisorio dicho pacto debe resultar con claridad meridiana de las cláusulas del contrato. Así lo ha hecho también en alguna resolución posterior.

   Sentencia del Tribunal Supremo.

Pasamos ahora a examinar una sentencia del TS, en la que ratifica de forma rotunda la radical prohibición del pacto comisorio en el derecho español. No obstante, en el supuesto de hecho de dicha sentencia se daban una serie de circunstancias que apuntaban directamente a la existencia de dicho pacto, al menos inicialmente, pero en la que el Supremo, fundamentalmente por falta de prueba, va a negar la existencia de dicho pacto.

Veamos.

Es la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, en la que jue ponente el magistrado Juan María Díaz Fraile.

En esta sentencia los datos fácticos fueron los siguientes:

Se concierta un préstamo con garantía hipotecaria entre particulares, confesando recibida una cantidad en metálico, dando un único plazo de amortización y tasando la finca en una cantidad notablemente superior a la cantidad recibida.

Con posterioridad, ante el impago del préstamo se nova el contrato y se da un nuevo plazo, y ante un nuevo impago el hipotecante vende la finca al acreedor, siendo parte del precio lo debido por el préstamo, y el resto se confiesa recibido. El precio de venta era muy inferior a la tasación inicial de la finca.

A continuación, el comprador vende la finca a un tercero pagando el precio, superior al de la primera venta, pero también muy inferior al de tasación, por medio de transferencias.

Se dice que la finca está sin arrendar y libre de ocupantes o precaristas.

Se pacta demás que la vendedora continuará en el uso de la vivienda hasta determinada fecha, en concepto de precario.

Ahora los hipotecantes demandan a los primeros y segundos compradores.

Solicitan que se declare la existencia de un contrato de préstamo garantizado mediante la compraventa formal o aparente del inmueble antes referido, la declaración de nulidad de las escrituras por las que se elevaron a documento público las dos citadas compraventas, la declaración de nulidad de las inscripciones registrales a que dichas escrituras dieron lugar, así como la condena a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa para transmitir la titularidad formal de la vivienda a los demandantes en el mismo momento en el que se les restituya por los prestatarios de la cantidad adeudada.

Alegan que, en la primera compraventa, se estipuló verbalmente entre vendedores y compradores que la vivienda era vendida en garantía de la devolución del préstamo, por lo que se trataba de una compraventa simulada, puesto que la finalidad de esa venta no era otra que la de garantizar el préstamo encubriendo un pacto comisorio prohibido por el art. 1859 del Código Civil.

Alegan también que el notario y el oficial de la notaría sabían que se trataba de una venta simulada, algo que no quedó probado al no llamarlos como testigos. No obstante hubo otras testificales de personas relacionadas con los hipotecantes que abonaban la tesis de la venta en garantía.

En cuanto a la segunda compraventa, los adquirentes lo son a non domino y de mala fe.

Los demandados alegan que el vendedor no es consumidor y que el precio pagado por la finca era cierto y estaba acreditado.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, pues de la prueba practicada resulta que lo acordado entre las partes no fue un contrato de préstamo con pacto comisorio encubierto bajo un contrato simulado de compraventa. Las testificales no fueron estimadas por el Juzgado dado que no había quedado probado que la primera venta ocultase un préstamo con pacto comisorio contrario a la voluntad manifestada por las partes ante notario; no pudiendo declararse la nulidad de la primera venta y, en consecuencia, tampoco la de la posterior venta en la que los compradores adquirieron válidamente la propiedad.

La Audiencia también desestima el recurso de apelación sobre la base de que “(i) no existen pruebas que aporten la certeza que exige el artículo 217 de la LEC de que la compraventa es fiduciaria ni de la existencia un pacto verbal comisorio o de uno de retroventa; (ii) todas las conversaciones al respecto fueron verbales, de contenido impreciso; (iii) no han declarado testigos imparciales y objetivos que estuvieran presentes en las mismas y conocieran por ello el alcance concreto de lo que supuestamente se pactó; (iv) los indicios señalados por los demandantes sobre la existencia del pacto comisorio son insuficientes para llevar a la plena convicción de la certeza sobre los hechos alegados en la demanda; (v) dichos indicios aparecen, además, desvirtuados por otras circunstancias tales como la falta de constancia de que se intentara por los actores realmente llevar a cabo el pacto de retroventa antes de la fecha señalada como límite; (vi) fuera cual fuese el valor de tasación del inmueble lo cierto es que se vendió por los actores a un precio no demasiado lejano al que posteriormente revendieron los prestamistas; (vii) no existen pruebas claras del concierto en una operación fraudulenta por parte de los compradores que finalmente quedaron como propietarios del inmueble”.

Se recurre en casación al TS por infracción de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo del artículo 1275 del Código civil conforme al cual “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral” y en relación con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto al “pacto comisorio”.

El recurso es desestimado.

El Supremo divide sistemáticamente su sentencia en dos apartados.

   Prohibición del pacto comisorio.

El primero va a tratar de la prohibición del pacto comisorio y de la compraventa con pacto de retroventa simulada en función de garantía.

El Supremo en reiterada jurisprudencia rechaza el pacto comisorio, extendiendo su rechazo a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios).

Por tanto, declara que “nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente «pactos comisorios») por la que el acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía (arts. 1.859 y 1.884 CC). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC, y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC”.

Por recordar alguna de las sentencias citadas, en la de 5 de junio de 2008, dice que “el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 CC), declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público”.

Y añade que “dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada”. Es decir que es aplicable “a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC)”.

Cita como caso típico, incluso históricamente, “la llamada «venta a carta de gracia»: es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación”.

Por su parte la sentencia de 20 de diciembre de 2007, reiterada por la 34/2012, de 27 de enero, resume la doctrina jurisprudencial del siguiente modo: “Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor […] hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”.

   Venta en garantía o “fiducia cum creditore”.

Pese a todo ello, reconoce que a veces la jurisprudencia ha enfocado el caso particular de la llamada «venta en garantía», desde la perspectiva de su asimilación o subsunción en la categoría de los negocios fiduciarios, que son admisibles.

Así lo hizo en la sentencia 413/2001, de 26 de abril:

“1.º La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la “fiducia cum creditore”. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que. al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2.º El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3.º El fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4.º La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5.º El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6.º La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o «venta en garantía» es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la «venta en garantía» como un negocio en fraude de ley (artículo 6.4.º del Código Civil)”.

No obstante, pese a la distinción establecida, la jurisprudencia acude preferentemente a la calificación de la compraventa en los supuestos de “venta en garantía”, como un negocio simulado, aunque consiguiendo resultados prácticos similares en cuanto al efecto de evitar el fraude a la prohibición del pacto comisorio.

“Como antes se dijo, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, incluyendo no sólo la “venta en garantía” sino cualquier otra construcción jurídica o estructura negocial que persiga el mismo efecto elusivo de la prohibición del pacto comisorio”.

Cita a continuación el Supremo una serie de resoluciones de la DGRN que llegan a la misma conclusión: así la Resolución de 18 de octubre de 1994 aplica la prohibición en un supuesto de venta con pacto de retro como garantía de un crédito preexistente, que facultaba al comprador para requerir de pago al vendedor, de forma que la venta con pacto de retro se utilizaba para dar cobertura formal a la constitución de una simple garantía crediticia. Las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, de 26 de marzo de 1999 y de 26 de noviembre de 2008, concluían que la opción de compra examinada en las mismas se concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición del pacto comisorio de los arts. 1859 y 1884 del Código Civil. O el caso de la Resolución de 20 de julio de 2012 en un supuesto de una escritura en la que una sociedad reconocía una deuda a favor de otra, sujeta a un plazo de amortización no vencido, y en la misma escritura se convenía una cesión en pago de la deuda asumida sometiendo esta cesión a condición suspensiva, de manera que la cesión quedaría sin efecto en caso de que llegada la fecha de vencimiento de la obligación la deudora cedente hubiera pagado a la acreedora cesionaria el importe adeudado (vid. la estrecha conexión entre la suerte del crédito garantizado y la efectividad de la transmisión).

   Prueba del pacto comisorio.

La segunda parte de la sentencia la dedica al examen de la prueba de la base fáctica.

Llega a la conclusión que el supuesto de hecho que se da en la sentencia recurrida no ha quedado probada la existencia de la venta simulada.

Dice que hay un préstamo con un pago único. Al no poder cumplir con dicho pago se nova el préstamo dando un nuevo plazo y por ello se conviene la venta de la finca siendo parte del precio abonado la retención del importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago, y el resto en efectivo metálico el día del otorgamiento. Y en cuanto a la segunda venta el precio se paga mediante transferencia. Concluye el TS que “de la exposición de la prueba practicada en el juicio y de la valoración de la misma hecha en ambas instancias, no puede entenderse acreditada” ni que la venta se hizo con pacto de retroventa tal y como alegan se dijo en la notaría, ni que el precio fue simulado.

Finalmente añade un importante argumento: el relativo a que, del relato de los hechos, la venta de la finca, dado que la deuda era líquida vencida y exigible, más bien, que función de garantía tenía una finalidad solutoria.

   Consideraciones finales.

Como hemos visto se trata de una sentencia interesantísima en la que, junto a la ratificación de la prohibición del pacto comisorio, bien directo o bien indirecto, se va a confirmar también que, aunque los datos que permitan apreciarlo sean claros y evidentes, para declarar la nulidad será necesario que se pruebe debidamente su existencia. También es importante la distinción que establece entre la venta simulada, que sería nula, y la venta fiduciaria o “fiducia cum creditore” que sería admisible.

Pues bien, a la vista de esta sentencia apreciamos lo difícil que al registrador le va a ser el apreciar si en determinado contrato, normalmente de venta u opción de compra, existe o no pacto comisorio. En las resoluciones citadas por el Supremo, la cuestión era más fácil, pero en otros supuestos no es tan sencillo, por muchas sospechas que se tengan, denegar la inscripción.

En el caso de la sentencia, si prescindimos de la falta de prueba, el relato negocial parece conducirnos a la existencia del pacto comisorio, pero, sin embargo, pese a ello el TS en el caso debatido no pudo llegar a la conclusión de su existencia; con mayor razón al registrador le será muy difícil apreciarla con los limitados medios que tiene a su disposición.

Desde este punto de vista entendemos que es acertada la doctrina que emana de las dos resoluciones antes vistas del Centro Directivo. Sólo cuando sea muy clara la existencia de un pacto comisorio y se fundamente debidamente en el acuerdo de calificación, podrá denegarse la inscripción de esos negocios complejos que tantas dudas crean a los registradores.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo destacaremos las siguientes:

El Real Decreto 885/2022, de 18 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. Se intenta dar un impulso a los planes de pensiones de empleo y la promoción pública de fondos de pensiones permitiendo dar cobertura a colectivos de trabajadores sin planes de empleo en sus empresas o a autónomos.

La Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática. De esta Ley sólo citaremos la reforma llevada a cabo en la Ley Fundaciones, en cuanto prevé la forma de liquidar la fundación en los casos de que no exista patronato o éste no cumpla con su obligación de liquidar. También prevé como causa de extinción de la fundación cuando no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo.

También modifica la Ley de Jurisdicción Voluntaria, introduciendo un nuevo capítulo en el título II, el XI, sobrelos expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a declaraciones judiciales sobre hechos pasados.” Si de la declaración se derivara la existencia de un hecho inscribible en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público, será aplicable lo dispuesto en el artículo 22.2 (envío de testimonio de la resolución).

Disposiciones Autonómicas.

CANARIAS. Ley 3/2022, de 13 de junio, de Economía Social de Canarias.

Algunas de las entidades que se consideran de “economía social” en Canarias, pudieran tener contacto con el ámbito mercantil: Así, son entidades de economía social las sociedades laborales y participadas. También las Sociedades Agrarias de Transformación que ahora pueden tener acceso al Registro Mercantil como sociedades civiles que son. Otras pueden ser objeto de sociedades de capital como las de inserción laboral o los centros especiales de empleo. Estas entidades deben estar “inspiradas por los valores de ayuda mutua, responsabilidad, democracia, igualdad, equidad, solidaridad, honestidad, transparencia, autonomía, autogestión, responsabilidad social y preocupación por las demás personas… (art. 5).

Tribunal Constitucional

Nos interesa la sentencia del Pleno, Sentencia 105/2022, de 13 de septiembre de 2022 en recurso de amparo 229-2021, que, dirigido contra Google y promovido por un comerciante, ordena el borrado de comentarios descalificadores de su actividad profesional vertidos en las páginas de servidores fuera de la Unión Europea, porque no cumplían los parámetros de interés público ni tenían una fecha suficientemente actual que justificase el mantenimiento de los enlaces para acceder a ella. En definitiva, se le reconoce el llamado derecho al olvido considerando que se ha vulnerado su derecho a la protección de los datos personales.

Tribunales

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 402, según la cual la prohibición de acceso a cualquier registro público de documentos notariales otorgados por una entidad con el NIF revocado no impide practicar asientos ordenados por la autoridad judicial, como puede ser una prórroga de una anotación preventiva de embargo.

La 411, que en una sustitución fideicomisaria de residuo considera que el poder de disposición que tiene el fiduciario en el fideicomiso no comprende los actos dispositivos a título gratuito, salvo que tal posibilidad se haya previsto expresamente.

La 414, reiterando que no es posible la constatación registral de la mera interposición de querella. Tan sólo se puede anotar cuando en la querella se haga valer no sólo la acción penal sino también la civil.

La 420, según la cual la anotación caducada por transcurso del plazo de vigencia (computado desde su fecha; o en su caso desde la fecha de la anotación de prórroga o de la nota marginal de expedición de certificación de cargas) deja de surtir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma.

La 421, que en una ejecución judicial hipotecaria declara que la notificación al deudor se ha de hacer al domicilio señalado al efecto en la escritura y en caso de error registral sobre la constancia de dicho domicilio lo que procede es su subsanación mediante la presentación de la escritura de préstamo donde figure el domicilio correcto.

La 428, declarando la inscribibilidad de una copia parcial de una escritura de compraventa siempre que el notario autorizante, afirme bajo su responsabilidad, “que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto”.

La 438, que en una ejecución notarial hipotecaria considera que el articulo 236-F del Reglamento Hipotecario, continúa vigente por lo que el notario ha de notificar por correo certificado al titular de la última inscripción de dominio el lugar, día y hora fijados para la subasta.

La 439, que determina que anotado un embargo sobre la totalidad de una finca ganancial no cabe adjudicar en el remate solo la mitad indivisa, puesto que a los cónyuges no les corresponde una mitad indivisa sobre los bienes singulares.

La 455, en relación con la ley aplicable a la compra de un inmueble por una sociedad civil alemana representada por un apoderado, nombrado como tal en escritura autorizada por notario alemán, declarando que los requisitos necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad español se rigen por la “lex rei sitae” y por tanto conforme a la ley española. Por tanto, no es aplicable la legislación alemana relativa a la necesaria constancia en la inscripción de la identidad de los socios de la sociedad civil y de su NIE (cfr., por todas, la R. 14 de febrero de 2001).

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 406, según la cual en la regulación estatutaria del consejo de administración de una sociedad limitada no es necesario indicar la persona legitimada para convocarlo.

La 410, según la cual no es posible la inscripción de un poder conferido sólo por uno de los dos administradores mancomunados de una sociedad incluso si ese poder es a favor de un tercero para que actúe junto con el otro administrador mancomunado de la misma.

La 424, en la cual la DG sigue insistiendo que si la convocatoria de la junta general es por correo certificado con acuse de recibo la carta debe ser enviada por el Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

La 427, que dice que la falta de expresión del número de la calle en la que se sitúa el domicilio de una sociedad, no es defecto que impida la inscripción. Es decir que es admisible la expresión “s/n”.

La 442, en la cual se declara la posibilidad de subsanar una escritura de constitución de sociedad, por acuerdo de junta general universal.

La 445, sobre los llamados autónomos societarios según la legislación de la Seguridad Social, considerando que no pueden ser emprendedores de responsabilidad limitada, ni por tanto inscribirse en el Registro Mercantil,

La 462, muy interesante pues declara no inscribible una sentencia que proclama la inexactitud el registro por falta de dos inscripciones, si la demanda, aparte de dirigirse contra los obligados a procurar la inscripción, no se dirige también contra la propia sociedad. Una sentencia con allanamiento a la demanda en el caso de la resolución se declaró no inscribible.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil octubre de 2022. Los planes de reestructuración y la Ley de Sociedades de Capital.

JAGV, 19/10/2022

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
Planteamiento.

Una de las novedades más llamativas de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se centra en los llamados “planes de reestructuración”.

Estos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores planes de refinanciación y al acuerdo extrajudicial de pagos y pretenden solucionar las crisis empresariales en una etapa más temprana, es decir cuando todavía pudiera salvarse la empresa, pese a que los indicios de insolvencia o problemas de liquidez ya se han puesto de manifiesto y han sido observados por el órgano de administración de la sociedad. Aunque los planes de reestructuración también pueden ser utilizados cuando la insolvencia sea inminente o actual (vid. art. 2.3 TRLC), según el significado y efectos que dicha situación tiene  en la Ley concursal, con la finalidad de intentar con las medidas que se  proponen en el plan, que se salve la situación de la empresa.

Su objeto o contenido puede ser muy amplio pues de conformidad con el nuevo artículo 614 del texto refundido pueden tener como objeto “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.

No tratamos en estas breves líneas de hacer un estudio, ni siquiera parcial, de esos planes de reestructuración sino simplemente de señalar que para la consecución de las finalidades que se pretenden con el plan serán normalmente necesarios determinados acuerdos sociales si la empresa en crisis es una sociedad de capital.  Así la modificación del activo y del pasivo o de los fondos propios, se llevará a cabo, como medios más normales, a través de aumentos o reducciones de capital, acuerdos de inscripción de la hoja de la sociedad; y en el amplio concepto de cambios operativos necesarios y demás posibilidades incluidas en el citado artículo, pueden entrar cualquiera de las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009, cualquier modificación estatutaria o incluso ceses y nombramientos de administradores, cambios de estructura en el órgano de administración o modificaciones en el sistema de su retribución.

Todos los actos que hemos citado van a requerir un acuerdo de la junta general de la sociedad, salvo las excepciones que después veremos.

Para ello y para facilitar dichos acuerdos el artículo 631 del TR da una serie de reglas especiales, que junto con las establecidas en otros artículos y en la modificación de la propia LSC, van a ser el objeto de nuestro estudio.

Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.

Para estos acuerdos si la sociedad es de capital, se dan las siguientes reglas en el artículo 631 y 632:

1ª. Nuevo plazo de antelación para la convocatoria de la junta: para las sociedades normales el plazo es de 10 días y para las cotizadas 21 días. Ello supone una reducción de los plazos normales de convocatoria de la junta, que para las limitadas se fija en 15 días y para las anónimas en un mes(art. 176 LSC). En cambio para las cotizadas puede suponer un mayor plazo de antelación pues de conformidad con el artículo 515 de la LSC sobre el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias, como lo serán las que se ocupen del plan de reestructuración, si la sociedad ofrece a los accionistas “la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos” la antelación mínima será de 15 días. Ahora bien, la “ reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Por consiguiente, si en la sociedad cotizada de que se trate existe esa posibilidad, nos encontraremos que en parte se frustra la finalidad perseguida por el legislador concursal que no nos cabe duda es la de aligerar en lo posible la toma de acuerdos por la junta general. Quizás debió tenerse en cuenta este art. 521 al redactar el art. 631 del TRLC.

2ª. La junta se puede celebrar antes de la solicitud de homologación del plan, pero si no ha sido así, debe haber sido convocada antes de la solicitud o al menos en la misma fecha de la solicitud.

3ª. Si la junta no ha sido convocada “el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado”. En esta regla no queda excesivamente claro a qué plazo se refiere, si la de la antelación en la convocatoria, o el plazo a que se refiere el punto que ahora veremos. Tampoco queda claro si es el juez el que convoca la junta directamente o sólo ordena su convocatoria debiendo llevarse a cabo esa convocatoria por el órgano de administración de la sociedad.

4ª. Reglas para el caso de que no se convoque la junta, convocada no se constituya, o celebrada no apruebe en todos sus términos el plan de reestructuración: en estos casos y también si la aprobación no se lleva a cabo “como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios”.  Hasta que transcurran dichos plazos el juez no puede resolver sobre la homologación.

Dados los plazos máximos establecidos para la aprobación del plan por la junta general, y los plazos en la antelación de la convocatoria, esta deberá ser hecha antes de que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de homologación. Si la junta no es convocada con esa antelación parece claro que se entenderá que el plan ha sido rechazado, aunque la junta se celebre y lo acuerde. Es decir que la junta como hemos visto debe ser convocada con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan. Si la junta la convoca el juez en el caso de la regla 3ª, no debería existir problema en cuanto a la antelación requerida pues a la hora de convocarla el juez debe haber tenido en cuenta esa circunstancia. Este hecho quizás abona la idea de que es el juez el que debe convocar directamente la junta pese a los problemas que ello le va a suponer, pues si no fuera así sería preciso una coordinación de todos los plazos para cumplir con la celeridad que el legislador requiere para estos acuerdos. De todas formas, tanto si la convoca el juez como si la convocan los administradores en ejecución de la resolución de admisión de la solicitud, los plazos establecidos, amén de confusos,  serán de muy difícil cumplimiento.

5ª.  El orden del día se limitará a la aprobación o rechazo del plan. Es decir, será único y exclusivo como también lo será el derecho de información del socio ejercitado antes o en la misma celebración de la junta (vid. art. 197 LSC). Aunque el orden del día sea único quizás se deba especificar, dentro de ese orden del día y no como punto especial, de forma muy breve, el tipo de acuerdos a adoptar por la sociedad para la debida información de los socios.

6ª. El acuerdo en la junta será con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido. Por tanto, se prescinden de los quorum reforzados sean estos legales o estatutarios. Por consiguiente, los quórums de adopción de estos acuerdos, sean los que sean, serán los de los artículos 198 y 201.1 de la LSC según se trate de sociedad limitada o anónima. En esta última el quorum de asistencia también será el ordinario (vid. art. 193 de la LSC).

7ª. Posible impugnación de los acuerdos. Los acuerdos adoptaos en estas juntas sólo serán impugnables “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”.  Las causas o motivos de impugnación pueden ser dobles: o bien a los distintos acuerdos de la junta necesarios para el plan de reestructuración y por las causas que les afecten, o bien impugnar por las causas que procedan el propio plan propuesto para la reestructuración. Todas las causas de impugnación se acumulan, tanto si se trata de socios como si se trata de los acreedores, y se tramitan como cuestión incidental de especial pronunciamiento. Ahora bien, si la junta es posterior a la solicitud de homologación del plan “el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta”.

8ª. Las operaciones societarias aprobadas deben ajustarse a su propia legislación. No obstante, se suprime la protección de los acreedores, y así de forma particular se dice que en caso de “modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”.

En consecuencia, dado que no existe derecho de oposición, en modificaciones estructurales porque lo dice expresamente el artículo, y en las reducciones de capital porque es otro supuesto de posible oposición de acreedores, en estos acuerdos para ejecutar el plan de reestructuración no será necesarios los anuncios de las operaciones llevada a cabo pues estos anuncios tienen como esencial finalidad, el dar a conocer la existencia del acuerdo a los acreedores.  Si el anuncio no sirve para nada, para qué anunciarlo. No obstante, creemos que las obligaciones previas a los acuerdos sí serán necesarias, como el proyecto de fusión u otras obligaciones anteriores a la convocatoria de la junta como informes de auditores u otros de los administradores, en su caso… De todas formas, todo queda muy en el aire, pues también en principio los informes previos de auditores están destinados normalmente a la  protección de los acreedores. Queda también en el aire la necesidad de informes a los trabajadores en los casos de modificaciones estructurales (art. 39 Ley 3/2009). Aquí sin embargo en el artículo 628 bis de la propia LC, se alude a esa información de los aspectos laborales. No obstante, si la información sólo debe ser sobre el plan, todas las normas sobre ese derecho de información deberán ajustarse a lo establecido de forma especial en estos casos.

9ª. Sobre otros derechos de los socios si la insolvencia es “actual o inminente”. En este caso “los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital”. Aunque otra vez se habla en particular de un determinado acuerdo-la operación acordeón- estimamos que el derecho de preferencia tampoco va a existir en acuerdos de aumento que no tengan esa finalidad. En consecuencia, igual que hemos defendido la no necesidad de anuncios por la no existencia de oposición de los acreedores, sería razonable defender la no existencia de informes o de dictamen de auditores, cuando según el acuerdo sea necesario, por la no existencia de derecho de preferente adquisición o asunción en el acuerdo de aumento de capital.

10ª. Sobre la posibilidad de que el acuerdo de aumento de capital lo sea por “conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Nueva norma que lo que pretende es favorecer el plan de reestructuración. Ahora bien, no parece que con esta norma se pueda eliminar los informes de los administradores, o en su caso el informe del auditor sobre los créditos a compensar que exige el artículo 301 de la LSC, pues esos informes no se centran solo en si los créditos son líquidos, vencidos y exigibles. 

 Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.

Pese a todo lo dicho y pese a la detallada regulación vista, con sus luces y sus sombras y las dudas que la misma plantea, existe un caso, para las sociedades de capital, en que se puede prescindir de la junta para conseguir la homologación del plan de reestructuración. Este supuesto se regula en el artículo 640 que después de decirnos que, si el deudor es persona natural, o si es persona jurídica con responsabilidad personal de los socios es necesario su acuerdo, exceptúa de la necesidad de este acuerdo el caso de que “la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente”. De todas formas y dado que los conceptos de insolvencia actual o inminente, no son totalmente objetivos, estimamos con todas las reservas, que normalmente será el juez a la vista de las alegaciones que se le hagan, el que deberá declarar que la sociedad se encuentra en dicho estado, es decir en situación de pedir no el concurso sino el plan de reestructuración, fundamentándolo debidamente para poder prescindir de la aprobación de la junta y homologar sin él el plan de reestructuración.

También en este punto y sobre esta materia de no necesidad de acuerdo de junta general el artículo 650.2 sobre ejecución del plan, es decir cuando este ya ha sido aprobado,  nos dice que “Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración” y añade su punto 3, que “Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente”. Aunque también con todas las reservas entendemos que en el auto de homologación en el que el juez autorice a los administradores o designe un tercero para adoptar acuerdos sociales que corresponden a la junta general, deberá constar el requerimiento a la sociedad para que convoque junta y que esta no se celebre o no las acuerde, y asimismo la concreción de cuales sean los acuerdos que deban tomar los administradores o el tercero.

Quizás más adelante y de forma más pausada y meditada,  si los planes de reestructuración son habitualmente utilizados, debamos volver sobre ellos a la vista de la experiencia del día a día pues sus repercusiones en la sociedad y en los registros mercantiles puede ser muy grande.

Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.

En la disposición adicional séptima, se modifican dos artículos del TRLSC.

— Primera modificación.

La primera modificación es la del artículo 365.1, sobre el deber de los administradores de convocar junta en caso de que concurra causa legal o estatutaria de disolución. En estos casos se obligaba a los administradores a convocar junta en el plazo de dos meses si concurría causa de disolución o si la sociedad era insolvente, para que instara el concurso. La modificación suprime como causa para convocar junta el caso de insolvencia de la sociedad y de instar la declaración de concurso. Lo mismo hace en el segundo párrafo de este apartado cuando autorizaba a los socios a solicitar de los administradores la convocatoria de junta, en caso de insolvencia de la sociedad, que ya queda limitado a la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución. Por tanto, se refuerza la obligación de los administradores como tales de solicitar el concurso de la sociedad si existe insolvencia actual o inminente, sin perjuicio lógicamente de que puedan también instar un plan de reestructuración.

El segundo párrafo que no cambia: hace referencia al acuerdo de la junta sobre la disolución o sobre otros asuntos que consten en el orden del día.

Además, se le añade al artículo un apartado 3, meramente complementario o aclaratorio pues nos viene a decir que los administradores no están obligados a convocar junta para acordar la disolución “cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación”.  Ese término de “inmediato” es poco preciso en un texto legal: se debió añadir un plazo máximo.

En definitiva, lo que desaparece es la obligación de convocar junta para el acuerdo de disolución, en caso de que la sociedad sea insolvente y deba instar el concurso. Además, no hay obligación de convocar para solicitar la declaración del concurso, pues la legitimación la tiene el órgano de administración, ni tampoco cuando haya negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración.

— Segunda modificación.

La segunda modificación es la del artículo 367, que recibe nueva redacción y trata de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

De la nueva regulación destacamos lo siguiente:

– Antes la responsabilidad era por no convocar junta en caso de disolución legal. Ahora se añade que es también por no convocar junta cuando exista causa estatutaria de disolución.

– También se aclara que, si el nombramiento de los administradores es posterior al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, su responsabilidad empieza cuando acepten el cargo.

– Sobre la presunción de que las deudas de que se debe responder son las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, se admite la prueba en contrario en general, cuando antes se refería a que la prueba en contrario estaba a cargo de los administradores.  También se aclara que el cumplimiento de esas obligaciones debe ser hecho judicialmente por acreedores legítimos. Es un cambio mínimo pues lógicamente son los administradores los interesados en probar la fecha de esa deuda.

– También se suprime en línea con las modificaciones sufridas en el artículo 365 la referencia a la responsabilidad por no solicitar el concurso de la sociedad.

– Finalmente el punto 3 de este artículo, totalmente nuevo, sí se relaciona directamente con los planes de reestructuración, pues libera de toda responsabilidad a los administradores, que no convoquen junta si en el plazo de dos meses desde la existencia de causa de disolución o de la aceptación de su nombramiento, “hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos”.

Se trata como vemos de un estímulo a los administradores para que en caso de que se prevea una insolvencia de la sociedad, sea esta actual o inminente, ir por el camino de la reestructuración que en principio es más beneficioso para la empresa y la sociedad en general que la disolución o el concurso de la sociedad, aunque también los libra de responsabilidad por la solicitud de concurso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las disposiciones generales que destacan en este mes son las siguientes:

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y por la que también se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta Ley da una nueva estructura a la Ley Concursal, introduciendo importantes modificaciones: concurso sin masa y el pre-pack concursal, la segunda oportunidad, crea el plan de reestructuración, y regula un procedimiento especial para microempresas gestionado por el propio deudor, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.

La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Es una Ley e trascendencia para todos los despachos profesionales en el ámbito mercantil y por supuesto para notarías y Registros Mercantiles e incluso para el Registro de Bienes Muebles en lo que se refiere al empresario o emprendedor de responsabilidad limitada. También permite la inscripción de las sociedades civiles por su objeto en el Registro Mercantil.

   Disposiciones Autonómicas.

No existe ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

Nada digno de mención.

Tribunales
Tribunal Supremo

— Merece la pena destacar la  Sentencia de 5 de julio de 2022, de la Sala Tercera, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Multisectorial de la Información (ASEDIE), contra el Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único, declaró la nulidad del art. artículo 14.4 del RD en cuanto limitaba la “conservación, almacenamiento y tratamiento de la información publicada en los suplementos(BOE) (… ) a los interesados o a sus representantes, a los Juzgados y Tribunales, al Ministerio Fiscal, así como a las Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden». Los suplementos del BOE son los que contienen notificaciones o el llamado Tablón Edictal Único. Por consiguiente, ese contenido antes que desaparezca del BOE(en plazo de tres meses), podrá ser objeto de tratamiento por cualquier persona. De todas formas, se trataba de una prohibición muy difícil de controlar.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La única publicada carece de interés mercantil. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

No se ha publicado ninguna en el mes pasado.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Canal de Corinto en el Peloponeso (Grecia). Por JAGV

Aspectos societarios de la Ley de creación y crecimiento de empresas.

JAGV, 09/10/2022

APROXIMACIÓN A LOS ASPECTOS SOCIETARIOS DE LA LEY 18/2022, DE 28 DE SEPTIEMBRE DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS. 

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

Breve resumen:

Su objeto es el impulso de la creación de empresas y el fomento de su crecimiento. Permite crear sociedades con un solo euro de capital. Se suprime el régimen especial de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Deroga la regulación de la sociedad nueva empresa con conversión automática en SRL normal. Cambio en el régimen de los empresarios de responsabilidad limitada. Las notarías y registros mercantiles serán puntos de atención al emprendedor. Constitución de SRL mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo Apoderamientos en el formato estandarizado. La inscripción de esta sociedad en el BORME estará exenta de tasas. Inscripción de las sociedades ordinarias en 5 días y certificación electrónica. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática. En el futuro, en la escritura de constitución telemática, podrán no comparecer físicamente los fundadores. Inscripción potestativa inicial de las sociedades civiles que por su objeto no tengan forma mercantil. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. Futura información del Registro Mercantil en formato abierto.

I. Introducción.

A partir de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa que modificó la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, añadiendo un nuevo título, el XII, sobre la sociedad limitada Nueva Empresa, tipo social caracterizado por su aparente facilidad de constitución, ha sido constante deseo del legislador español, al hilo de sucesivas Directivas de la UE, acortar los plazos de constitución de las sociedades por medio de la utilización de medios electrónicos y telemáticos.

Dicha Ley no dio los resultados apetecidos y por ello, prescindiendo de otros antecedentes surge la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en cuyos artículos 15 y 16, que ahora se modifican, se establece un sistema de constitución de sociedad limitada con muy cortos plazos de otorgamiento de la escritura y de inscripción en el Registro Mercantil.

Todo ello tenía como finalidad, aparte obviamente de generar más negocio y facilitar la vida a los emprendedores mediante la minimización de los requisitos necesarios para poner en marcha su empresa, el mejorar la posición de España en el prestigioso índice “doing business”, que mide la facilidad para hacer negocios. Ciertamente España con esa serie de normas dictadas con esa finalidad y también siguiendo las directrices de la UE, ha mejorado notablemente ocupando actualmente el puesto 30 del mundo, puesto que debería ser mejorado todavía más si queremos que nuestra economía se realmente competitiva en un mundo económico globalizado (en el 2015 estábamos en el puesto 33 y en el 2010 en el puesto 62).

Pues bien, la Ley que hoy resumimos y de forma muy escueta comentamos, viene a responder a este mismo objetivo.

Ya lo dice su preámbulo cuando expresa que la “creación de empresas y su crecimiento tienen un papel fundamental en el proceso de crecimiento económico y en el aumento de la productividad, aportando valor añadido a todos los sectores de la economía”. Para ello lo que se pretende es “mejorar el clima de negocios, impulsar el emprendimiento y fomentar el aumento del tamaño empresarial” en las etapas más problemáticas de toda empresa que son el momento de su nacimiento y en el de su desarrollo. Claro que para conseguir dicha finalidad no va a bastar con mejorar los tiempos o minimizar los requisitos de poner en marcha una empresa, sino que son necesarias otras mejoras, como las relativas a la profundización en un mercado único, reformas que también se abordan en esta Ley que se trataran en otro de sus resúmenes.

Todo ello viene expresado en el artículo 1 de la Ley cuando dice que su objeto es “la mejora del clima de negocios impulsando la creación y el crecimiento empresarial a través de la adopción de medidas para agilizar la creación de empresas; la mejora de la regulación y la eliminación de obstáculos al desarrollo de actividades económicas; la reducción de la morosidad comercial y la mejora del acceso a financiación”.

Para conseguirlo y en el plano societario se hacen las siguientes modificaciones:

II. Modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital.

Las modificaciones en la LSC son las siguientes:

— Artículo 4. Se fija el capital mínimo de la sociedad limitada en la cantidad simbólica de un euro.

Es decir, a partir de ahora el capital mínimo de las sociedades de responsabilidad limitada será de un euro.

Ahora bien, mientras no se alcance la cifra de 3000 euros de capital se le imponen a la sociedad estas limitaciones:

  • Destinar a reserva legal el 20% de los beneficios hasta alcanzar la cifra de 3000 euros.
  • Si la sociedad se disuelve y liquida, sea de forma voluntaria o forzosa, “si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito”.

Con esta medida lo que se pretende es facilitar la creación de empresas reduciendo el coste de su constitución. Para el preámbulo con ello también se pretende liberar recursos para otros usos alternativas: no creemos sinceramente que los recursos liberados por el supuesto menor coste de constituir la sociedad con 3000 o 1 euro, sean tan considerables que ayuden a la sociedad en la iniciación de sus negocios. Tampoco parece que vaya a servir para evitar la constitución de sociedades en países con menores costes de constitución.

— Artículos 4 bis: Se suprime.

Este artículo se ocupaba de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Eran una excepción al capital mínimo de 3000 euros de la sociedad limitada y se le imponían una serie de limitaciones: reserva del 20%, reparto de dividendos solo si se alcanzaba el 60% del capital mínimo, límite a la retribución de socios y administradores, y responsabilidad de los socios hasta 3000 euros en caso de liquidación voluntaria o forzosa.

Estas limitaciones quizás fueron la causa del escaso éxito de esta especial forma social. Por ello ahora se suprimen salvo la relativa a la reserva legal y al caso de liquidación de la sociedad con patrimonio insuficiente para pago de las deudas.

Existía otra ventaja para este tipo de sociedad, que ahora también se ha suprimido y que era la no necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios, siendo responsables los mismos y los adquirentes de participaciones “frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de dichas aportaciones”. 

No obstante debemos tener muy en cuenta en este punto que el artículo 62.2 de la LSC modificado en 2018, Ley 11/2018, de 28 de diciembre, extendió esta facilidad a todas las sociedades limitadas. Por lo tanto ya no es especialidad ni facilidad suplementaria para ningún tipo de sociedad limitada. Pese a ello en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores de 2013, que se pudo modificar en el 2018 y que ahora se modifica en la ley que resumimos, se sigue haciendo referencia a la acreditación del ingreso y a la sustitución de esa acreditación por la manifestación responsable de los fundadores, cuando ya no es especialidad de la sociedad limitada constituida al amparo de dicho artículo. 

— Artículo 5 y 23. Se suprimen las referencias que antes se hacían en estos artículos a la sociedad en formación sucesiva.

Destacamos que se deroga y suprime la necesidad de hacer constar en estatutos y en las notas de despacho y certificaciones del Registro Mercantil que la sociedad era de formación sucesiva, lo que suponía una especie de estigma para este tipo de sociedades, y lo que sin duda también contribuyó a su escaso éxito.

Disposición adicional octava. Sobre cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para ese cálculo que debe constar en el informe de gestión de las sociedades obligadas a ello, “serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia”, cuando antes se refería sólo a los criterios aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

También se aclara que la fecha de recepción de la factura no es fecha de inicio del plazo del pago “salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.

Todo ello deberá tenerse en cuenta a la hora de la confección del informe de gestión.

— El Titulo XII y las disposiciones adicionales cuarta quinta y sexta se derogan.

Ese título y esas disposiciones adicionales se ocupaban de la llamada sociedad nueva empresa, tipo social que, si bien fue la pionera en poner a disposición de los emprendedores una forma social de constitución fácil y rápida, nunca gozó de forma significativa del favor de los emprendedores o empresarios a los que iba dirigida, pese a sus ventajas formales e incluso fiscales.

El título XII de la LSC contenía la especial regulación de este tipo social, y las DA 4, 5 y 6ª se ocupaban respectivamente a la colaboración de las administraciones para conseguir la rápida puesta en funcionamiento de este tipo social, a los recursos contra la calificación negativa de las escrituras de constitución de esta sociedad reduciendo el plazo de resolución del recurso a 45 días y a sus ventajas fiscales que no eran excesivamente generosas, más bien cicateras y sin una real trascendencia en la economía de la sociedad. Por eso ni siquiera ellas hicieron que se utilizara este tipo social especial.

Como dice el Preámbulo “con el transcurso de los años, sus ventajas en cuanto a rapidez de constitución y la existencia de ciertos requisitos normativos se han visto superados por la aplicación del DUE a la constitución de la sociedad limitada ordinaria. Por ello se propone la eliminación de esta especialidad de sociedad limitada”.

    Cuadro comparativo de los artículos afectados de la Ley de Sociedades de Capital

TEXTO ANTERIOR

TEXTO NUEVO

 

Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente.

 

 

 

 

3. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.

Uno. Se modifica el artículo 4:

«Artículo 4. Capital social mínimo.

1. El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a un euro y se expresará precisamente en esa moneda.

Mientras el capital de las sociedades de responsabilidad limitada no alcance la cifra de tres mil euros, se aplicarán las siguientes reglas:

Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al 20 por ciento del beneficio hasta que dicha reserva junto con el capital social alcance el importe de tres mil euros.

En caso de liquidación, voluntaria o forzosa, si el patrimonio de la sociedad fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones sociales, los socios responderán solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

2. El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda.»

Artículo 4 bis. Sociedades en régimen de formación sucesiva.

1. Mientras no se alcance la cifra de capital social mínimo fijada en el apartado Uno del artículo 4, la sociedad de responsabilidad limitada estará sujeta al régimen de formación sucesiva, de acuerdo con las siguientes reglas:…

Dos. Se suprime el artículo 4 bis.

 

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

1. No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una Ley.

2. Para el caso de sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva se aplicará lo establecido en los artículos 4 y 4 bis.

Tres. Se modifica el artículo 5:

Artículo 5. Prohibición de capital inferior al mínimo legal.

No se autorizarán escrituras de constitución de sociedad de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

 

 

Artículo 23. Estatutos sociales.

En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

Cuatro. Se modifica el artículo 23:

«Artículo 23. Estatutos sociales.

En los Estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

 

 

 

 

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.»

 

 Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios que en la materia hayan sido aprobados por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la Disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Cinco. Se modifica la disposición adicional octava:

«Disposición adicional octava. Cálculo del periodo medio de pago a proveedores.

Para el cálculo del periodo medio de pago a proveedores a que se refiere el artículo 262.1, serán aplicables los criterios pertinentes que hayan sido aprobados por el ministerio competente por razón de la materia, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. La fecha de recepción de la factura no podrá entenderse como fecha de inicio del plazo de pago salvo para los supuestos que señala expresamente la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.»

 

Seis. Se deroga el título XII y las disposiciones adicionales cuarta, quinta y sexta, relativos a la sociedad nueva empresa.

III. Disposiciones transitorias.

Por su relación con esta materia relativa a las modificaciones de la LSC, incluimos en este apartado las DT 2ª y 3ª de la propia Ley.

Disposición transitoria segunda.

Se ocupa del régimen transitorio de las sociedades en régimen de formación sucesiva.

 Estas sociedades ya constituidas tienen una doble opción:

  • Modificar sus estatutos y regirse hasta que alcancen los 3000 euros de capital por lo dispuesto en el artículo 4.3;
  • O seguir regidas por las reglas del antiguo artículo 4 bis que se reproducen en la DT.

Disposición transitoria tercera.

  • Se destina a las sociedades nueva Empresa existentes, para las cuales se dispone simplemente que se regirán en todo por las normas de las sociedades limitadas debiendo utilizar las siglas SRL.

Esta conversión o transformación automática en sociedad limitada, nos llama poderosamente la atención pues si para la sociedad en formación se da la opción de modificar sus estatutos o seguir como tal sociedad en formación no acertamos a comprender por qué no se ha hecho lo mismo con la SLNE.

Son varios los problemas que puede presentar esta conversión o continuación automática en sociedad limitada por imperio de la Ley.

1º. La denominación de la sociedad: si no se había cambiado esa denominación, lo cual se podía hacer incluso gratis, dado que la denominación de la nueva empresa se formaba por los “dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código alfanumérico”, aunque ya no lleve las siglas de SLNE, su origen seguirá claro siendo este del nombre, desde nuestro punto de vista, uno de los errores cometidos por la Ley que hizo que esta especial forma social no se popularizara, aunque después fue corregido permitiendo una denominación sujetaba las reglas generales sin gastos notariales y registrales si se hacía en el plazo de tres meses.

2º. Si en los estatutos de la SLNE se reprodujeron algunas de las especialidades que se permitían en materia de transmisión de participaciones o de retribución de los administradores, por ejemplo, esas normas no deben seguir subsistiendo bajo el paraguas de la sociedad limitada, pues crean inseguridad jurídica a socios y terceros.

3º. La conversión automática supone saltarse las normas que sobre la conversión de la nueva empresa en sociedad limitada normal que existían en la propia Ley (art. 454 LSC) y que exigían una modificación de los estatutos de la sociedad aparte del preceptivo acuerdo de la junta general.

Finalmente, también nos llama la atención que se diga en la DT en términos imperativos que se deben utilizar las siglas SRL, olvidando lo que dice el artículo 6 de la LSC acerca de la denominación de las sociedades limitadas las cuales pueden utilizar indistintamente las siglas de SL o SRL. Pese a la DT creemos que debe primar el artículo 6 de la Ley sobre esta DT que ya vemos que carece de toda técnica legislativa.

Afortunadamente no serán muchas las sociedades afectadas por esta insuficiente y problemática disposición transitoria.

IV. Nuevas normas sobre obligaciones notariales y agenda notarial.

Los artículos 3 y 4 de la Ley se ocupan de determinadas obligaciones de información a cargo de los notarios, y de su Agenda Notarial.

Así se establece lo siguiente:

  • Obligación de los notarios de informar sobre las ventajas de los Puntos de Atención al Emprendedor Centro de Información (PAE) y de la Red de Creación de Empresas (CIRCE), lo que incluye informar sobre el coste y plazos de constitución, sobre la prestación de servicios de asesoramiento, sobre cumplimiento automático de las obligaciones fiscales y de la Seguridad Social, sobre posibilidad de presentar declaraciones responsables ante todo tipo de autoridades y sobre el seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes. Estas obligaciones también incumben a otros intermediarios, por ejemplo, letrados o economistas que participen en la constitución de la sociedad y serán objeto de desarrollo reglamentario.
  • Sobre la Agenda Electrónica Notarial se dispone que todos los notarios deben estar disponibles en dicha Agenda Electrónica Notarial “y en disposición de llevar a cabo la constitución de sociedades a través de CIRCE”. También que no pueden rechazar la constitución que se le solicite por medio del DUE o el CIRCE y si lo hace por causa justificada deberá comunicárselo, como así mismo al Consejo General del Notariado.
  • No obstante, se deja a salvo la “posibilidad de constituir sociedades mediante documento público extranjero extrajudicial, de conformidad con la legislación de cooperación jurídica internacional. Tales documentos podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación hipotecaria y en la legislación de cooperación jurídica internacional. 
V. Modificación de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Modificaciones que afectan al Emprendedor de Responsabilidad limitada.

  • Artículo 8, sobre la eficacia de la limitación de responsabilidad.

Este artículo trata sobre los bienes que quedan excluidos de responsabilidad en caso de Emprendedor de Responsabilidad Limitada. Antes se limitaba esta exclusión de responsabilidad a la vivienda habitual con un valor de 300.000 o 450.000 euros según los casos y ahora se amplía a “los bienes de equipo productivo afectos a la explotación y los que los reemplacen debidamente identificados en el Registro de Bienes Muebles y con el límite del volumen de facturación agregado de los dos últimos ejercicios”. Para la exclusión de la limitación de responsabilidad esos bienes deberán hacerse constar en la inscripción del Emprendedor en el Registro Mercantil.

Varias cuestiones nos plantea este artículo:

1ª. Que se sigue refiriendo al artículo 6 el Código de Comercio cuando dicho artículo fue derogado por la disposición derogatoria de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre sobre reforma concursal, lo que supone un fallo de las SGT de los Ministerios afectados o del mismo Congreso de los Diputados.

 2ª. Que se obliga al ERL a inscribir sus bienes de equipo, aunque no estén financiados, en el Registro de Bienes Muebles, lo que va a suponer un nuevo requisito y un nuevo coste para dicho emprendedor.

3ª. Que no se define o especifica qué se entiende por bienes de equipo. Normalmente se identificará con todos aquellos bienes que sirven para producir otros bienes o servicios, normalmente maquinaria, quedando excluidos los inmuebles pues sólo se refiere a que estén inscritos en el RBM; no obstante veces se pueden plantear dudas con determinados bienes que sólo de forma parcial se destinan a ese fin o incluso dudas con determinados inmuebles. Pese a su constancia en dos registros y la publicidad que se les da se crea una ventana de inseguridad para los acreedores.

4ª. Que esos bienes tienen un límite cuantitativo, que no se sabrá en el momento de la inscripción y que además irá cambiando a medida que transcurre el tiempo, lo que implica más inseguridad, no sólo para el emprendedor sino también para los acreedores. Quizás hubiera sido mejor eliminar el límite cuantitativo que si lo que pretende es salvar la empresa, no lo va a conseguir en muchos casos, y especificar qué se entiende por bienes de equipo productivo afectos a la explotación. De todas formas, la intención del legislador es buena, aunque su reflejo legal deje mucho que desear.

  • Apartado 1 del artículo 9, sobre publicidad mercantil.

La modificación se limita a poner en plural la referencia a la necesidad de que los “los activos no afectos”- antes era “el activo no afecto”- a responsabilidad se harán constar en la inscripción el emprendedor en el Registro Mercantil.

  • Artículo 10, sobre publicidad de la limitación de responsabilidad en el Registro de la Propiedad y en el Registro de Bienes Muebles.

Se añade al epígrafe del artículo la referencia a la publicidad en el Registro de Bienes Muebles. En consonancia con los nuevos bienes declarados no afectos se hace referencia en el artículo a su inscripción en el Registro de BM y a la necesidad de que el Registrador Mercantil expida certificación no sólo al Registro de la Propiedad sobre la vivienda no afecta, sino también al Registro de Bienes Muebles sobre los bienes de equipo tampoco afectos a responsabilidad. Todo ello para su oponibilidad a terceros.

  • Artículo 13, sobre los Puntos de Atención al Emprendedor. Ya eran las notarías.

A este artículo que regula los PAE, se le introducen dos puntos nuevos, el 7 y el 8, que ahora veremos y aparte de ello se le hacen las siguientes modificaciones.

– Se añaden los Registro Mercantiles como nuevos PAE.

– La referencia que se hacía al Ministerio de Industria Energía y Turismo como sede electrónica del CIRCE, ahora se hacen al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

– El PAE de ese Ministerio será exclusivamente electrónico y debe ser accesible por ordenador, teléfono móvil y tableta.

– El nuevo punto 7 del artículo dispone que por orden del ministro la condición de PAE se adquiere a petición de persona física o jurídica interesada dotada de los medios materiales, técnicos y humanos necesarios para el cumplimiento de su misión comprometiéndose a “respetar las instrucciones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en relación con la utilización del CIRCE y la tramitación del DUE, así como de mantener un nivel mínimo de tramitación del DUE”.

– El nuevo punto 8 se destina a disponer que también por orden del ministro se regulará el procedimiento administrativo mediante el cual se perderá la condición de PAE. El procedimiento se inicia a petición del interesado o de oficio por el propio Ministerio si se dejan de cumplir los requisitos o compromisos adquiridos.

Llama la atención que no se modifique el artículo 14 de la Ley pues en el mismo sólo se hace referencia a las relaciones con el Registro Mercantil y se le debería haber añadido las nuevas relaciones con el Registro de Bienes Muebles. Debemos entender que pese a su silencio así se hará.

  • Artículo 15, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

– La opción que se da a los fundadores de una sociedad limitada de optar por una constitución normal u ortodoxa o por la forma establecida en este artículo cambia, aunque no de forma sustancial, pues antes se refería a escritura y estatutos en formato estandarizado y ahora se refiere a escritura en formato estandarizado y estatutos tipo. Parece lógico que los estatutos tipo aprobados al amparo anterior artículo 15 sigan sirviendo para este, sin perjuicio de que se puedan aprobar otros. Por ello seguirá vigente el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo y la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre, cuyo comentario ya hicimos en esta página. Se trata de una simple aclaración pues la escritura en formato estandarizado ya existía.

– En materia de estatutos tipo se añade que su contenido “deberá estar disponible en todas las lenguas oficiales en todas las Comunidades Autónomas”. Se trata de una norma en línea con el respeto y la utilización de lenguas cooficiales, pero que presenta graves inconvenientes para el empresario en caso de traslado del domicilio de la sociedad a una autonomía distinta. En este caso se exigirá para ese traslado la traducción de los estatutos a la única lengua oficial en toda España, es decir el castellano, traducción que será a costa del mismo empresario con lo que ello le va a suponer de coste económico y de coste en tiempo. Es un nuevo obstáculo para la unidad de mercado que se pregona en su Ley, y un nuevo coste de transacción que, aunque sea en escasa medida, disminuye la competitividad de la empresa.

Quizás este inconveniente se pudiera obviar en parte estableciendo cuando se aprueben los estatutos tipo en las lenguas cooficiales que, en caso de traslado a Comunidad Autónoma distinta, se entenderá que el contenido de los estatutos tipo de la sociedad trasladada quedan sustituidos por los mismos estatutos tipo en lengua castellana, previa manifestación en dicho sentido por parte de la sociedad. En este caso sólo el objeto deberá ser traducido con lo que se minimizaría en mucho el coste del traslado e incluso si el notario o el registrador manifiestan que tiene conocimiento suficiente de esa lengua cooficial pudieran ellos mismo llevar a cabo, bajo su responsabilidad, la traducción pertinente,

– El apartado d) del punto 2 de este artículo es totalmente nuevo. Se refiere a que “se podrán utilizar modelos simplificados de apoderamientos en el formato estandarizado, cuyo contenido con facultades estandarizadas y codificadas se desarrollará reglamentariamente también en todas las lenguas oficiales de todas las Comunidades Autónomas”. Es un apartado de difícil comprensión: no queda claro si se refiere a poderes que se otorguen en el mismo acto constitutivo de la sociedad o de poderes que se confieran con posterioridad acogiéndose a las facilidades telemáticas por medio el CIRCE que concede este artículo. Lo lógico es que se refiera a ambos supuestos. Ahora bien, el que el poder se redacte en lengua cooficial tiene incluso más inconvenientes que la redacción de estatutos en dicha lengua. Es de suponer que toda empresa para crecer necesitará expandirse fuera de su comunidad autónoma y si lo hace cada vez que ese apoderado quiera hacer uso del poder fuera de ella tendrá que acompañar la pertinente traducción jurada. Quizá cuando se aprueben esos modelos de poderes estandarizados y codificados, sea buena idea hacerlos a doble columna: español y lengua cooficial.

– Sobre la tramitación de la sociedad (punto 3 del artículo) se dan nuevas normas sobre documentos extranjeros o en lenguas cooficiales: En el DUE si hay “documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano o a otra lengua oficial en la provincia del domicilio social por traductor jurado”. Se añade, aunque ello creemos que ya estaba incluido en la anterior norma, que esa “disposición se entiende sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales”. Serán en definitiva los fundadores de la sociedad los que deberán indicar de la concreta lengua a la que debe traducirse el documento extranjero de que se trate. Se sigue diciendo algo que también es innecesario, que “Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España” y que “En todo caso, la intervención de Cónsul que otorgue dichos documentos, en funciones notariales, así como la legalización por autoridades españolas de documentos notariales otorgados en el extranjero, quedarán sujetas a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español”.

– Siguiendo con la tramitación de la sociedad se añade, que con el DUE “se utilizará la escritura de constitución con un formato estandarizado y con campos codificados”, que la copia simple electrónica de la escritura que pueden solicitar los otorgantes sin coste adicional estará disponible en la sede electrónica del Punto de Atención al Emprendedor del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, y se suprime la posibilidad de que la certificación de inscripción en el Registro Mercantil sea en soporte papel, por tanto a partir de ahora será sólo en soporte electrónico.

Se añade en el punto 7 que “Cuando el registrador apreciare defectos u obstáculos que impidieren la inscripción, extenderá nota de calificación negativa y la notificará al CIRCE, que la trasladará de inmediato a los fundadores y al notario, el cual como antes puede quedar facultado por los fundadores para subsanar defectos de forma electrónica, y finalmente la última novedad es que la publicación de la inscripción de la sociedad en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” estará exenta del pago de tasas”.

  • Artículo 16, sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

– La novedad en este caso es que se reduce el plazo para la llamada inscripción definitiva de la sociedad de 15 días, que era el plazo ordinario, a 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos. A estos efectos deberá habilitarse en cada Registro Mercantil un servicio remoto de atención al público en horas de oficina para que, a solicitud de los interesados o sus representantes, previa su identificación, puedan evacuarse consultas incluso mediante videoconferencia, sobre la inscribibilidad de cláusulas o pactos estatutarios lícitos. Si la inscripción definitiva se practica vigente el asiento de presentación, los efectos se retrotraerán a esta fecha. Cuando no sea posible completar el procedimiento dentro de los plazos señalados, el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso”.

También es novedad que se suprime la certificación en formato papel para “acreditar la correcta inscripción en el registro de las sociedades, así como la inscripción del nombramiento de los administradores designados en la escritura”. Por tanto, a partir de ahora la certificación será exclusivamente electrónica expedida el mismo día de la inscripción.

Ese mismo día se remitirá al notario autorizante de la escritura de constitución, de la notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial. Los fundadores podrán atribuir al notario autorizante la facultad de subsanar electrónicamente los defectos advertidos por el registrador en su calificación, siempre que aquel se ajuste a la calificación y a la voluntad manifestada por las partes.

Finalmente, el punto 7, que es nuevo, dice que “cualquier incidencia entre administraciones públicas que se pudiera producir durante la tramitación no atribuible al emprendedor, no le ocasionará obligaciones o gastos adicionales, siendo responsabilidad de las administraciones públicas correspondientes dar solución a la misma”.

Además, se suprime la referencia a la utilización del DUE y del Circe pues se da por supuesta.

Sobre estos artículos dice el Preámbulo de la Ley que “se reduce el plazo en que el registrador deberá inscribir de forma definitiva la escritura de constitución en el Registro Mercantil” y así es efectivamente pues antes la constitución de una sociedad sin estatutos tipos, en cuanto a la inscripción definitiva, no a la inicial estaba sujeta al plazo ordinario de 15 días y ahora se reduce drásticamente dejándolo sólo en cinco días.

— Primer párrafo del artículo 22. Se modifica.

Regulaba las actuaciones de los PAE con ocasión del cese de actividad.

Se generaliza a todo los PAE, antes era solo el del Ministerio, y, respecto de los demás mediante convenio, la posibilidad de llevar a cabo “todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles”.

Por consiguiente, con la nueva norma el disolver y extinguir una sociedad se facilita pues se podrá hacer de forma completamente telemática si bien sujeta a todos y los mismos requisitos de forma como hasta ahora. Dado que las notarías ahora se erigen en PAE, será normalmente a través de ellas la forma más fácil de llevar a cabo el cierre de la sociedad en el Registro Mercantil. 

VI. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática.

Antes de terminar con esta parte de la nueva Ley aludamos a que según su Preámbulo la “reforma de CIRCE se completará con la próxima transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132, pues aunque en la actualidad el “CIRCE ya permite la constitución telemática de una sociedad de responsabilidad limitada, a excepción del trámite notarial”, con “la transposición de la citada Directiva será posible la constitución íntegramente telemática a través de CIRCE”.

Como complemento de los anteriores resúmenes y comentarios a la modificación de la Ley de Emprendedores, remitimos a nuestros lectores al trabajo publicado en su día en esta web sobre dicha ley en donde encontrarán de forma detallada la forma de constituir sociedades telemáticas debiendo tenerse en cuenta las modificaciones introducidas, que como hemos visto no son excesivamente trascendentes pues se limitan a intentar agilizar aún más el proceso de constitución de una sociedad.

VII. Otras disposiciones menores y complementarias.

— Agenda electrónica notarial. Se le dedica la DA 3ª.

Según la misma:

  • En tres meses por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se elaborará trimestralmente un listado en el que se hará constar el número de citas recibidas por cada notario a través de la Agenda, el número de citas rechazadas y el número de copias autorizadas de la escritura de constitución remitidas al Registro Mercantil o al Registro de Cooperativas a través de CIRCE.
  • Dicho listado estará a disposición de los notarios en el CIRCE y se remitirá al CGN.
  • Para lo anterior el CGN en un mes remitirá al Ministerio, una lista de los notarios en activo por cada localidad, actualizada cada vez que se produzcan variaciones.

Norma de puro control administrativo y estadístico sin ninguna incidencia en el objetivo que persigue la Ley.

 — Estadísticas sobre el CIRCE. Se ocupa de ello la DA 4ª.

  • También de forma trimestral se hará una estadística sobre la utilización de CIRCE y los tiempos de constitución.
  • En dos años el Ministerio hará un informe sobre el uso y el funcionamiento de CIRCE, con las propuestas de mejora que considere oportunas.

— Formato estandarizado para las escrituras de constitución. DA5ª.

  • Se refiere a que el Ministerio de Justicia, regulará por orden la escritura de constitución de las sociedades de responsabilidad limitada con un formato estandarizado y con campos codificados que se constituyan mediante el DUE y adopten la fórmula de consejo de administración como sistema de administración.

Constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos a través de CIRCE. DA 6ª.

  • Sirve para aclarar que cuando se lleve a cabo la transposición de la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades, el procedimiento notarial para la constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma íntegra por medios telemáticos quedará incorporado al procedimiento de constitución a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), y sujeto a los plazos, aranceles y demás requisitos previstos en la regulación de CIRCE.
  • También aclara que el desarrollo reglamentario de todo ello se llevará a cabo por Real Decreto.

Se trata en definitiva de integrar la autorización de la escritura de constitución de la sociedad en el sistema telemático CIRCE y por tanto sin presencia física de los fundadores en el momento del otorgamiento de la escritura.

Sobre esta Directiva y los problemas que la misma plantea y su forma previsible de solucionarlos, junto con la posibilidad de establecer excepciones a la no presencia física de fundadores, ya publicamos un comentario en esta web. A dicho comentario remitimos a nuestros lectores.

VIII. Sociedades Civiles.

Disposición adicional octava. Trata de las sociedades civiles.

La regulación que establece sobre ellas es la siguiente:

  • Inscripción potestativa en el Registro Mercantil de las sociedades civiles, por su objeto, estén sujetas al derecho común o foral.
  • En la inscripción primera se hará constar:

1.ª La identidad de los socios.

2.ª La denominación de la sociedad en la que deberá constar la expresión «Sociedad Civil».

3.ª El objeto de la sociedad.

4.ª El régimen de administración.

5.ª El plazo de duración si se hubiera pactado.

6.ª Los demás pactos lícitos que se hubieren estipulado.

  • También será objeto de inscripción el nombramiento, cese y renuncia de los administradores, los poderes generales, su modificación, extinción o revocación, la admisión de nuevos socios, así como la separación o exclusión de los existentes, la transmisión de participaciones entre los socios, y las resoluciones judiciales o administrativas que afecten al régimen de administración de la sociedad.

Debemos entender que, una vez inscrita la sociedad, la inscripción de los actos posteriores es obligatoria.

En este sentido debemos mostrar nuestra extrañeza ante el hecho de que sólo se refiere a la transmisión de participaciones entre socios, cuando de conformidad al menos con el artículo 1696 del CC, es posible la transmisión a un tercero contando con el consentimiento de todos los socios.

  • Si la sociedad está constituida conforme al derecho foral o especial, se rige por sus propias normas que “serán de aplicación prevalente a la regulación del Registro Mercantil”.

Sobre sociedad civil nos remitimos a un trabajo de Emma Rojo en esta misma web.

IX. Trabajos para impulsar la creación de entidades de la economía social a través de CIRCE.

Se ocupa de ello la DA 9ª.

  • Trata de aprovechar la potencialidad del CIRCE para la constitución de cooperativas y de sociedades limitadas laborales, de acuerdo a lo establecido en el Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, sobre empleo del DUE para la puesta en marcha de sociedades cooperativas, sociedades civiles, comunidades de bienes, sociedades limitadas laborales y emprendedores de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramitación telemática”. También se impondrá a los que participan en la constitución de dichas entidades la obligación de informar de las ventajas del CIRCE.
  • Una vez completados los trabajos, se añadirá al reglamento sobre obligaciones de información por parte de quienes intervienen en la constitución de sociedades las ventajas de emplear CIRCE en la constitución de las entidades mencionadas en el apartado anterior.
X. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.

Es la Disposición adicional décima.

  • Reconoce, dentro de las sociedades de capital, la figura de las Sociedades de Beneficio e Interés Común.
  • Para ser reconocidas como tales deben voluntariamente recoger en sus estatutos; – Su compromiso con la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través de su actividad.

- Su sometimiento a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales, y la toma en consideración de los grupos de interés relevantes en sus decisiones.

  • Su completa regulación queda pendiente de desarrollo reglamentario.

Este nuevo tipo de sociedad de capital (SBIC) ha sido muy bien recibido por los profesionales del derecho y también por los propios empresarios. Se pretende con su introducción crear una nueva cultura empresarial en la cual sea un valor añadido el que la empresa, aparte de su finalidad de obtención de beneficios, en su modo de operar adquiera un compromiso de mejorar el entorno, de ser más transparentes y de tener una política medioambiental y de relación con sus trabajadores que ayude a mejorar la productividad, su impacto en la sociedad, y el valor de la empresa.

En definitiva, se tratará de empresas que en sus estatutos incluyan de forma clara como una de las finalidades de la empresa la creación no sólo de valor económico sino también de generar un valor social y ambiental.

No obstante, habrá que esperar al desarrollo reglamentario de este nuevo tipo de sociedad de capital, para ver como los anteriores objetivos se traducen en la práctica. Ya existen en Italia y Francia. 

Ver informe de diciembre de 2022, que trata sobre estas sociedades

XI. Consejo Estatal de la Pequeña y Mediana Empresa.

Es la Disposición adicional undécima.

  • Anuncia una reforma, en el plazo de seis meses, del RD que reguló la creación de este Consejo (Real Decreto 962/2013, de 5 de diciembre).
XII. Información en abierto del Registro Mercantil.

Disposición adicional duodécima. 

  • Da un plazo de seis meses para constituir “un grupo de trabajo interministerial cuyo cometido será analizar las medidas necesarias para posibilitar que la información del Registro Mercantil se proporcione en un formato abierto que permita su descarga y facilite su tratamiento”.
  • También que el Registro Mercantil debe proporcionar “anualmente a los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital información sobre “demandas de información atendidas desde su plataforma, así como del coste de funcionamiento de dicha plataforma, incluyendo coste de mantenimiento y de mejoras introducidas debidamente justificadas”.

Es de suponer que con independencia de dichas medidas y antes de ponerlas en marcha, se transponga la Directiva de 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el suministro gratuito de dicha información. En cambio, la otra medida a la que se refiere la DA parece que debe ser aplicable de forma inmediata, pues los datos proporcionados serán de gran ayuda antes de tomar decisiones sobre el suministro de la publicidad. Esta especial norma la trataremos en su día por separado y de forma más pausada.

XIII. Pervivencia de convenios de establecimiento de Puntos de Atención al Emprendedor (PAE).

Disposición transitoria quinta.

  • Mantiene los convenios respecto de los PAE ya establecidos.
  • Permite que el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo prorrogue los convenios de establecimiento de los PAE en tanto no se regulen los procedimientos administrativos de adquisición y pérdida de la condición de PAE.
XIV. Otras modificaciones de la Ley con incidencia en sociedades.

Aunque de estas modificaciones también se dará cuenta en el resumen general de la Ley, haremos en este lugar por razones sistemáticas una breve referencia a las mismas.

  • En materia de morosidad comercial se modifica la Ad. 3ª de la Ley 15/2010, de 5 de julio (que modifica la Ley 3/2004), manteniendo la obligación de incluir en la memoria dentro de las cuentas anuales el período medio de pago a proveedores. Además, la misma información debe darse en la página web de la sociedad.
  • Se introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa (crowdfunding), cuya regulación fundamental se encuentra en el nuevo Reglamento (UE) 2020/1503. Para ello se deroga el título V de la Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (artículo 14), y se sustituye por uno nuevo en el artículo 15. De esa regulación destacamos que las participaciones en sociedades de responsabilidad limitada se consideran valores aptos para el desarrollo de las actividades de las plataformas de financiación participativa y de las empresas de servicios de inversión previstas en el Reglamento de la Unión Europea. No obstante, no tendrán la consideración como valores negociables.
  • También en norma de especial trascendencia para notarías y RRMM, pues afecta al objeto de la sociedad, es importante tener en cuenta que en su artículo 56 se permite que una sociedad de responsabilidad limitada tenga por único objeto ser tenedora de las participaciones de la empresa en la que se invierte por medio de “crowdfunding”, agrupando de esa forma a todos los inversores de las plataformas de financiación participativa.
  • En el capítulo sexto y en materia de Instituciones de Inversión Colectiva se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de dichas Instituciones eliminando la obligatoriedad del informe trimestral y estableciendo medios telemáticos como forma de comunicación por defecto con partícipes y accionistas.
  • Igualmente se realiza en la Sección 2.ª una importante reforma de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital riesgo, estableciendo en el artículo 9, que las entidades de capital riesgo (ECR) podrán extender su objeto principal a la inversión en entidades financieras cuya actividad se encuentre sustentada principalmente en la aplicación de tecnología a nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos. También para facilitar la constitución de este tipo de sociedad se reduce el desembolso inicial de las sociedades de capital riesgo del 50 por ciento al 25 por ciento del capital comprometido. 26.3
  • Y finalmente se permite constituir Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado bajo la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada. Antes solo era posible la forma de sociedad anónima. 41.Esta modificación también se introduce en los artículos 40 y 43 de la Ley 35/2003, de 4 noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
XV. Entrada en vigor.

De conformidad con la disposición final octava y con algunas excepciones que no afectan al estudio realizado, la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el día 19 de octubre.

Jose Angel Garcia Valdecasas Butrón.

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PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil Septiembre 2022. Derecho de separación, validez de la Junta del que nace y nombramiento de experto.

JAGV, 20/09/2022

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
NOMBRAMIENTO DE EXPERTO POR EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN: ¿PUEDE EL REGISTRADOR CALIFICAR LA VALIDEZ DE LA JUNTA DE DONDE SURGE EL DERECHO?
Planteamiento.

De conformidad con el artículo 354 de la LSC, en caso de ejercicio del derecho de separación por un socio,  si no existe acuerdo entre la sociedad y el socio  “sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”.

Si la causa del ejercicio del derecho de separación es una causa legal (cfr. art. 346 LSC), su existencia va a exigir un previo acuerdo de la junta general. Lógicamente esa junta general debería celebrarse con todos los requisitos necesarios que determinen su validez, pues si la junta que da origen al derecho fuera impugnable o adoleciera de algún vicio que la invalidara, el derecho de separación no habría nacido.

Opiniones doctrinales.

Álvaro José Martín en un trabajo publicado en esta web sobre el nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación sostiene que “el registrador debe abstenerse de nombrar experto en caso de que, a la vista de las alegaciones de las partes, le parezca imprescindible un pronunciamiento previo sobre el cumplimiento de los requisitos de ejercicio del derecho de separación, lo que, en tanto no se legisle de otro modo, implica resolver negativamente la petición de nombramiento”. Es decir que “el registrador no tiene en ningún caso atribuida la función de declarar separado al socio” pues no es de su competencia “resolver si se ejercitó su derecho en forma y plazo, si concurrían las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos sociales o si existen razones de peso para que la sociedad se niegue a permitir la salida”. Todo ello es de competencia judicial.

Desde su punto de vista el RM se limita a acordar o rechazar nombrar experto. Pero a continuación añade algo que parece contradictorio con su primera opinión pues sigue diciendo que a los efectos de proceder o no al nombramiento, “está facultado para valorar si, aparentemente, se cumplen los requisitos, todos los requisitos, de la naturaleza que sean, que justifican legalmente su intervención”. Y continúa “por eso si de la documentación presentada por las partes no resulta con meridiana claridad el cumplimiento de dichos requerimientos tiene que abstenerse de hacer el nombramiento”.

Lo difícil es saber cuáles son esos requisitos que justifican el nombramiento. El expediente se inicia con una solicitud, que será el primer y esencial requisito. Pero a partir de ahí y una vez notificada la sociedad o, en su caso el socio, si la sociedad es la solicitante, y hechas en su caso las alegaciones pertinentes, el registrador tendrá que ponderar cuáles de los requisitos que justifican el nombramiento se dan en el expediente.

En el mismo sentido y también en trabajo publicado en esta web, hemos sostenido que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio si el expediente es instado por la sociedad, “el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento”. Si considera que se dan esos requisitos ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes. Esto además tiene una clara consecuencia: incluso en aquellos casos en que exista acuerdo entre el socio y la sociedad para el nombramiento, si no se dan esos requisitos no procederá el nombramiento. Nueva referencia a unos misteriosos requisitos que no sabemos cuáles son.

Requisitos para proceder al nombramiento.

Por ello, lo verdaderamente complejo será determinar cuáles son los requisitos que el registrador debe tener en cuenta para efectuar el nombramiento. Es decir ¿será requisito necesario que se le certifique la existencia de la junta que toma el acuerdo que origina el derecho de separación? ¿bastará que sea alegada por el socio y no contradicha por la sociedad? Si ante ello la sociedad se opone ¿cómo podrá acreditar el socio la existencia de la junta? Para acreditar la existencia necesita la colaboración de la sociedad, entonces ¿si la sociedad no le presta esa colaboración como la acreditará? Si el registrador ve de forma palmaria que la junta no ha sido debidamente convocada, bien por la forma o por la antelación, ¿podrá denegar el nombramiento? ¿Si no consta la aprobación del acta de la junta, también podrá denegarlo? Si el quorum de adopción del acuerdo no es suficiente ¿también podrá denegar ese nombramiento? En fin, son muchas las dudas que surgen al hilo de las consideraciones previas que hemos hecho y que no tienen una fácil solución.

Otro de los requisitos será el de su ejercicio en plazo: entonces, si no se ejercita en el plazo de un mes al que alude el artículo 348 de la LSC, ¿ello será apreciable por el registrador? Entendemos que sí sobre todo si ante la alegación de la sociedad en dicho sentido el socio no opone nada y para el registrador resulta claro de los hechos ese ejercicio fuera de plazo. Es decir, parece a primera vista que uno de los primeros requisitos apreciables por el registrador, será el ejercicio del derecho en forma y plazo, sobre todo si la sociedad lo alega.

Normalmente las juntas que originan el derecho de separación, o al menos las juntas que llegan a provocar un recurso ante la DG, son juntas ante notario, de fácil acreditación por el socio, pero si la junta no se ha celebrado ante notario el socio queda realmente desarmado si la sociedad no está dispuesta a prestar su colaboración.

En definitiva, es realmente difícil decir y precisar cuáles son los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto. En algunas ocasiones el CD ha dicho que, si no existe derecho de separación, lógicamente no procede nombramiento de experto y en otras ocasiones, caso de derecho de separación por cambio de sistema de transmisión de participaciones o modificación del objeto, ha estimado en contra del criterio de la sociedad y a la vista de los hechos y de los acuerdos de la junta, que sí existía ese derecho. Lógicamente en estos casos la DG sólo declara la existencia del derecho de separación a los simples efectos del nombramiento, sin otras consecuencias, de forma que si la sociedad no comparte ese criterio pese al nombramiento siempre tendrá abierta la vía judicial para discutirlo. Y lo mismo se puede decir del socio al que la DG niegue su derecho a nombrar un experto por estimar que no se origina derecho de separación por falta de algún requisito. Ejemplo paradigmático de lo que decimos es el ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC, respecto el cual son numerosos los pronunciamientos de la DG ponderando o no la existencia de los requisitos exigidos para su ejercicio en la nueva redacción del artículo.

Resolución de la DGSJFP de 3 de enero de 2020.

Aunque las decisiones de la DG son muchas y variadas para intentar aclarar algo los interrogantes que nos hemos hecho, traemos a colación una reciente resolución de la DG que trata de este problema, y que, aunque de forma limitada, algo nos puede ayudar a dar soluciones y a resolver los expedientes de nombramiento de experto.

Se trata de la resolución de 3 de enero de 2020 en expediente 167/2019 sobre nombramiento de experto.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes.

Se solicitó por una socia el nombramiento de experto para la valoración de sus participaciones como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos.

En la junta celebrada, votó en contra de la propuesta de no reparto de dividendos haciendo constar su protesta.  A la junta, que no fue universal, solo asistieron   dos socios, el mayoritario y la solicitante, aprobándose al acta por mayoría siendo firmada por ambos. Es decir, no hubo reservas ni protestas de los socios ni el presidente hizo observación alguna sobre la debida constitución de la junta. No resultan de la solicitud más datos sobre los concretos aspectos de celebración de la junta.

La sociedad se opone y alega que debido que la Sociedad es agencia de viajes, no puede haber reparto de dividendo sin poner en riesgo la vida de la Sociedad, debido que se les exige un aval bancario, dependiente de su patrimonio neto, añadiendo como fundamental argumento que la participación del minoritario en la junta no fue válida pues del poder, por el que actuó el representante del socio, no resulta que lo fuera para administrar la totalidad del patrimonio del poderdante. Por tanto, si no estuvo bien representado no participó en la junta ni pudo oponerse al acuerdo.

El registrador acepta la oposición de la Sociedad, “por cuanto no resulta la correcta celebración de la junta …al no resultar del acta presentada el cumplimiento de las circunstancias y requisitos establecidos legal y estatutariamente”. Tampoco especifica más en el acuerdo y no sabemos por tanto a que circunstancias y requisitos se refiere.

La socia recurre alegando, aparte de variadas razones que inciden incluso en la validez de la convocatoria de la junta, en que esas cuestiones, en su caso, corresponden al juzgado su resolución.

La DG revoca la resolución del registrador.

Reitera la DG que el procedimiento registral de nombramiento de experto “se caracteriza por lo limitado de su ámbito de conocimiento y de sus medios de conocimiento”.

Sigue diciendo que, en “cuanto a los medios de conocimiento, el procedimiento es de naturaleza escrita y al mismo han de traerse exclusivamente aquellos documentos en los que las partes funden sus pretensiones”.

Por ello todo lo que no se derive de la documentación presentada queda fuera del conocimiento del registrador y deberá hacerse valer en el proceso jurisdiccional que corresponda.

En consecuencia, la DG no entra en el análisis de si la convocatoria de la junta estuvo o no bien realizada pues lo trascendente es que los asistentes admitieron la válida constitución de la junta, y sus acuerdos quedaron plasmados en el acta a que se refiere el artículo 202 de la Ley de Sociedades de Capital. Cuestión distinta es que si los acuerdos fueran inscribibles en el Registro Mercantil el registrador deberá calificar su legalidad, pero sin que esta función calificatoria pueda confundirse con la función derivada del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en lo tocante al nombramiento de experto que valore las acciones o participaciones en caso de ejercicio del derecho de separación.

 En el caso que motiva esta resolución están presentes dos socios que representan el 95,77% del capital social, ambos consienten en celebrar junta general, quedando designado presidente y secretario, aceptando los asistentes la constitución de la junta y los asuntos a tratar, siendo aprobada el acta por mayoría que la firman los dos socios.

La sociedad, además no discute la válida constitución de la junta ni de los acuerdos adoptados “por lo que no cabe gravar a la solicitante con la aportación de unos eventuales documentos que, de existir, están bajo la custodia del órgano de administración”.

Basta con que la solicitante acredite “la existencia de la junta y de los acuerdos de lo que se derivaría la existencia de su derecho de separación, que acredita haber ejercitado”.

En cuanto a las alegaciones concretas que hace la Sociedad, para la DG es irrelevante la actividad que constituye el objeto social. Será responsabilidad de los administradores el tomar las medidas concretas para evitar perjuicios a la Sociedad en este aspecto.

Igualmente, lo que alega la Sociedad sobre las deficiencias en la representación alegada, queda fuera de este procedimiento “que, como se ha fundamentado, no tiene por objeto determinar si la constitución de la junta fue o no válida en función del poder exhibido por un representante, como no tiene por objeto la valoración de la conducta de los asistentes que afirmaron expresamente aceptar su constitución”.

Conclusiones.

De esta interesante resolución resulta que el registrador, a la hora de decidir si nombra o no nombra experto, debe prescindir del hecho de si la junta se ha celebrado con todos los requisitos que sean necesarios para calificar su validez. A la DG le basta con que la junta se haya celebrado y que ello no sea discutido por la sociedad, a que el presidente no haga ninguna reserva sobre la asistencia de los socios y a que el acta se apruebe. A sensu contrario parece que si falta alguna de dichas circunstancias no procedería el nombramiento.

Distingue claramente dos planos en que se mueve la actuación del registrador: uno será el plano de designación del experto, en el que debe atender a si se cumplen o no los requisitos necesarios para su nombramiento, y otro es el plano de la posible inscripción de los acuerdos derivados de la junta, en el cual sí debe calificar que se han cumplido todos los requisitos necesarios para su validez.

Ahora bien, pese a esta importante aclaración del CD, si del acta de la junta que acompaña a la petición no resulta claramente la adopción del acuerdo del cual surge el derecho de separación, o la aprobación del acta, o existen dudas insalvables con la lista de asistentes, o el presidente de la junta no da esta por válidamente constituida, o no acepta la representación del socio que vota en contra, no dando su voto por válido, el registrador, aunque no califique la inscribibilidad de los acuerdos en la hoja de la Sociedad, deberá denegar el nombramiento pues del acta acompañada no resultará el fundamental requisito que hace surgir el derecho de separación.

Pero lo que sí debe quedar claro es que fuera de esos casos realmente excepcionales, en ningún supuesto el registrador entrará en si la junta ha sido o no debidamente convocada, en si existe o no quorum válido para adoptar acuerdos, o si el orden del día es o no el procedente, y ello por muchas reservas o protestas que hagan los socios, que siempre podrán impugnar judicialmente la junta celebrada. Es decir que deberá estar a lo que diga el presidente sobre la constitución de la junta y si este dice que la junta se constituyó válidamente y que se adoptan los acuerdos, el registrador no podrá oponer al nombramiento del experto defectos distintos de los estrictamente exigidos para que surja el derecho de separación del socio que lo ejercita.

Por consiguiente, de esta resolución pueden resultar los requisitos para proceder al nombramiento de experto: solicitud del socio como primer paso, y acreditar la celebración de la junta y la adopción del acuerdo que origina el derecho de separación. Fuera de estos requisitos parece que no son necesarios ninguno más: ni siquiera, lo que para nosotros es muy dudoso, si el derecho se ejercitó en forma y plazo, ni si la causa de separación alegada por el socio es o no alguna de las previstas en la LSC, ni si esa causa reúne todos los requisitos necesarios para ser efectiva (pensemos de nuevo en el art. 348 bis LSC), ni los requisitos que determinan que la junta estuvo válidamente celebrada, etc.

Como conclusión a todo lo dicho y como en otras resoluciones la DG sí ha apreciado la necesaria concurrencia de otros requisitos para poder nombrar al experto, nos parece que es realmente difícil dar reglas fijas en este punto y será el registrador o en su caso la DG la que a la vista de todos los elementos fácticos y jurídicos que concurran en el caso decida lo que considere es más ajustado al ejercicio del derecho de separación. Se tratará en definitiva de una cuestión de hecho lo que hace más urgente, si cabe, la debida regulación reglamentaria de esta materia.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

El Real Decreto-ley 14/2022, de 1 de agosto, de medidas de sostenibilidad económica en el ámbito del transporte, en materia de becas y ayudas al estudio, así como de medidas de ahorro, eficiencia energética y de reducción de la dependencia energética del gas natural. De este nuevo RDLey nos interesan las medidas contenidas en su título I centrado en la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera, con medidas como la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito (carta de porte, con efectos probatorios por cada envío superior a €150), con indicación del precio, tratando de garantizar que el precio del transporte sea superior a los costes y gastos individuales efectivos en los que incide el transportista.

   Disposiciones Autonómicas.

LA RIOJA. Ley 9/2022, de 20 de julio, sobre economía social y solidaria de La Rioja. Entre otras considera empresas de economía social y solidaria a las cooperativas, a las sociedades laborales y a las sociedades agrarias de transformación. Para fomentarlas establece medidas de simplificación y automatización progresiva de los procedimientos, reducción de cargas burocráticas y trámites, así como la posibilidad de ayudas financieras. En concreto la DA3ª dispone que el registro de Cooperativas de La Rioja para la tramitación de sus procedimientos de calificación e inscripción, legalización de libros y depósito de cuentas y auditorías, “promoverá los mecanismos de colaboración con el resto de Administraciones públicas, los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, …”.

PDF (BOE-A-2022-13067 – 22 págs. – 319 KB) Otros formatos

   Tribunal Constitucional: Notificación a sociedad extranjera

— Es muy interesante, para la eficacia de las notificaciones que se deben llevar a cabo en los Registros, o por los notarios, tener en cuenta la sentencia de la Sala Segunda, sentencia 91/2022, de 11 de julio de 2022, Recurso de amparo 1434-2021, en la que se plantea si una notificación a una sociedad extranjera que se lleva a cabo en la sede de una supuesta filial en España es hábil a los efectos de tenerla por emplazada para la contestación de una demanda de reclamación de cantidad. En la demanda, aparte el domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, se indicó un domicilio en España de una filial participada de forma indirecta. El juzgado de lo Mercantil sólo lleva a cabo el emplazamiento en España. Pues bien, solicitado el amparo por infracción del principio de tutela judicial efectiva, el TC concede dicho amparo, sin indefensión, retrotrayendo los autos al momento de la incorrecta notificación. No se puede confundir el domicilio de una filial indirecta, con el domicilio de la propia sociedad.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 304, según la cual si un usufructo está sujeto a una prohibición de disponer sin consentimiento del donante, no es posible la inscripción de una adjudicación en pago pues las prohibiciones de disponer no son derechos reales, sino restricciones impuestas a un titular sin atribución de un correlativo derecho a otras personas.

La 312, que vuelve a reiterar que el recurso gubernativo no cabe contra la forma en la que se ha practicado un asiento, pero sí cabe recurrir la nota de despacho cuando comporta una calificación negativa parcial al expresar que se excluyen del asiento determinaciones sustanciales o significativas del título.

La 317, que ratifica que el juicio de suficiencia sobre una escritura de sustitución de poder, es suficiente a los efectos de dar cumplimiento al art. 98 de la Ley 24/2001, no siendo necesario dar ese juicio de suficiencia en relación a la escritura de poder, en este caso otorgada por un notario extranjero, en cuya virtud se confirió el poder de que ahora se hace uso.

La 323, que igualmente en relación a un juicio de suficiencia notarial de una representación afirma que el juicio de suficiencia notarial de la escritura de poder comprende una certificación complementaria de ese poder.

La 332, un clásico pues vuelve a insistir en que aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar posesión por su propia autoridad los bienes legados, es necesario en cualquier caso la intervención de los hijos legitimarios, tengan o no la condición de herederos.

La 335, que ha originado cierta polémica registral al insistir que el pacto comisorio se admite siempre que concurran las condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y exista buena fe entre ellas, debiéndose analizar cada caso concreto y atender a las circunstancias concurrentes, para determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.

La 345, según la cual para cancelar por caducidad una hipoteca (unilateral) debe pactarse expresamente esta posibilidad y distinguir claramente el plazo de duración de la cobertura (durante el cual las operaciones quedaran aseguradas) del de duración de la garantía hipotecaria (que iniciará el cómputo de la caducidad).

La 347, que revoca determinada nota de calificación por no corresponder a la registradora calificante valorar si el inmueble ejecutado es o no vivienda habitual, y sin que la DGSJyFP se pronuncie sobre si la expresión sobre la vivienda habitual es obligatoria siempre en el decreto de adjudicación.

La 349, que a vueltas sobre el pacto comisorio considera admisible el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. La notificación del ejercicio de la opción de forma unilateral debe de llevarse a cabo por conducto notarial. Las cláusulas que carezcan de transcendencia real, deberán ser denegadas conforme a las reglas generales del derecho hipotecario.

La 351, sobre posible conflicto de intereses estimado la DG que existe conflicto de intereses, artículo 283 CC, en una compraventa en que la sociedad vendedora está representada por dos apoderados mancomunados, uno de los cuales es el tutor de la compradora, aunque hubo ratificación posterior del Consejo de Administración, certificación de acuerdo de Junta General y compareció la propia persona con discapacidad.

La 354, que vuelve a insistir en la necesidad en toda ejecución hipotecaria de demandar y requerir de pago  al deudor no hipotecante. 

La 358 que, en una herencia con desheredación de un legitimario, declara que basta con la afirmación del heredero de que no existen descendientes del desheredado, sin que sea necesario acreditar dicho extremo.

La 363, que declara de forma terminante que no es inscribible una prohibición de disponer impuesta en una compraventa en base a una donación anterior de metálico.

La 367, sobre medios de pago declarando que la exigencia de identificar los medios de pago se aplica a los reconocimientos de deuda y a las liquidaciones de la sociedad conyugal en las que media contraprestación en dinero o signo que lo represente.

La 368, limitativa de la publicidad formal del registro al establecer que en una certificación literal de una finca no cabe hacer constar el precio de una compraventa, salvo en los supuestos admitidos por el Centro Directivo.

La 387, insistiendo en que la revocación del NIF de una entidad supone la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal.

La 389, de carácter interpretativo en cuanto establece que es inscribible una herencia en que dos herederos se adjudican por partes iguales un inmueble y una cuenta y donde la igualdad se establece respecto de la herencia y no del bien, deduciéndose por ello la igualdad de modo indubitado.

La 392, según la cual, si en un acta notarial de herederos se dice que la causante estaba separada de hecho, carece de fundamento la afirmación del registrador de que no resulta acreditada en sede extrajudicial esa separación de hecho.

La 396, conforme a la cual no cabe inscribir una mera autorización adva de uso, si no confiere un aprovechamiento exclusivo y excluyente sobre un inmueble y aparece claramente determinados todos los elementos, subjetivos, objetivos y de contenido. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 310, estableciendo que, si una junta general es desconvocada, los acuerdos derivados de esa junta no son inscribibles, pese a que uno de los socios asistiera a la junta desconvocada y se certifique de sus acuerdos. A estos efectos el registrador puede tomar en consideración las alegaciones hechas por los administradores cesados al serle notificado su cese, y por el notario en cuya notaría se debería celebrar la junta.

La 311, que declara la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta en sociedades anónimas no caduca a los tres meses y por tanto no debe cancelarse.

La 315, que con evidente propósito simplificador y no formalista declara si un acuerdo de aumento de capital con cargo a reservas, se toma en junta universal y por unanimidad, no es necesario que en el acuerdo se diga de forma expresa que se aprueba el balance tenido en cuenta para el aumento y tampoco es necesario que la fecha del informe del auditor sea anterior a la fecha de la junta.

La 350, sobre Registro de Bienes Muebles declarando que en la inscripción de reservas de dominio u otras garantías, sobre vehículos de no matriculación obligatoria, no es defecto que impida la inscripción la falta de toma de razón en el Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico.

La 377, interesante en cuanto declara que en un acuerdo relativo a la modificación global de estatutos, es necesario, salvo que el acuerdo lo sea en junta universal y por unanimidad, el votar por separado los artículos que se refieran a materias diferentes o con autonomía propia. Si cambia el sistema de transmisión, existe derecho de separación.

La 378, que reitera su doctrina sobre la retribución de los administradores pues estima como no inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad que dice que el sistema de retribución será fijado por la Junta General.

La 379, trascendental en materia de publicidad formal mercantil declarando que no existe obligación de suministrar de forma gratuita publicidad formal del Registro Mercantil, en tanto no esté operativa la plataforma de interconexión de registros mercantiles de la UE.

La 385 que viene a decir que un informe de auditoría con opinión “denegada” es admisible a los efectos de posibilitar el depósito de cuentas, salvo que la causa de esa opinión denegada sea la imposibilidad absoluta de emitir el informe.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Foto de José Ángel García Valdecasas Butrón.

Informe mercantil agosto de 2022. Ejercicio del derecho de separación de los menores de edad.

JAGV, 21/08/2022

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:
EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DE MENORES DE EDAD.
   Planteamiento.

No puede ni siquiera plantearse el hecho de que las personas menores de edad pueden formar parte como socios en todo tipo de sociedades, sean de capital o no.

Ante ello son tres los posibles problemas que pueden suscitarse: uno, quien ejercitará su derecho de voto en las juntas generales que celebre la sociedad; dos, si será necesario algún complemento por parte de sus representantes legales dependiendo del tipo de acuerdo de que se trate; y tres, quién podrá ejercitar los derechos que a esos menores les corresponda como minoritarios o no, en su caso.

Los dos primeros problemas quedan claramente solucionados en el artículo 234 del Código de Comercio.  Aunque este artículo se refiere a la liquidación de sociedades es obvio que será también de aplicación a toda clase de acuerdos.

Pues bien dispone el artículo citado que en “la liquidación de sociedades mercantiles en que tengan interés personas menores de edad, obrarán el padre, madre o tutor de estas, según los casos, con plenitud de facultades como en negocio propio, y serán válidos e irrevocables, sin beneficio de restitución, todos los actos que dichos representantes otorgaren o consintieren por sus representados, sin perjuicio de la responsabilidad que aquellos contraigan para con estos por haber obrado con dolo o negligencia”.

Este artículo fue modificado, con efectos desde el 3 de septiembre de 2021, por el art. 8.3 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, suprimiendo la referencia que se hacía anteriormente a “los incapacitados”.

Como vemos, según el artículo citado, en la liquidación y por extensión en toda clase de acuerdos que deban tomarse por las juntas generales de las sociedades de las que esos menores sean socios, actuarán y podrán votar, sus padres o tutores, en definitiva, quien ostente la representación legal de esos menores.

Aunque el artículo habla de padre, madre, estableciendo una especie de orden de prelación, creemos que en este punto es de plena aplicación el artículo 156 del Código Civil según el cual “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.

En consecuencia, en principio bastará la concurrencia de uno sólo de los padres, sin orden de prelación, pues creemos que el “uso social y las circunstancias” de celebración de una junta general autorizarán la actuación de un solo de los progenitores. Problema distinto que también se puede plantear es de la posible existencia de intereses opuestos entre los padres y los hijos en los casos de que los primeros sean también socios de la sociedad. No obstante, será el presidente de la junta el que deberá determinar si la representación que se alegue de los menores es o no la adecuada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

Esta regla se puede aplicar también al ejercicio de aquellos derechos, que como el de separación, pueden surgir de la celebración de una junta general.

Por tanto, si en una junta general de una sociedad se toma un acuerdo que origina un derecho de separación a favor de unos socios menores de edad ese derecho podrá ser ejercitado, sin problemas, por el padre o la madre, o , en su caso, tutor que represente a los menores.

   Resolución de la DGSJFP.

Sobre este problema, imbricado con el de si los beneficios de la sociedad pueden dedicarse a compensar pérdidas en lugar de distribuirlos como dividendos trata una interesante resolución de nuestra DG.

Es la resolución de 12 de marzo de 2020, en expediente 4/2020, de nombramiento de experto.

   Hechos.

En la resolución, una madre, en representación de sus hijas menores de edad, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones por no reparto de beneficios; se expone que en junta  universal la madre en representación de sus hijas vota en contra del no reparto de dividendos haciendo constar su protesta por la ausencia de reparto de beneficios. A la vista de ello en la junta se hace una segunda propuesta de reparto superior al 25% de los beneficios que es igualmente rechazada por la junta con su voto en contra.

Ante la petición de nombramiento de experto la sociedad se opone basando su oposición en que el artículo 166 del Código Civil exige autorización judicial para la renuncia de determinados bienes o derechos de los menores, pues interpreta que el ejercicio del derecho de separación implica una transmisión de participaciones y pese a que las participaciones no son valores, la madre no puede renunciar derechos de sus hijas sin causa justificada ni autorización judicial, dado que el derecho de separación implica una renuncia a su cualidad de socias. También alegan que el derecho se ha ejercitado fuera de plazo y que en la propuesta posterior de reparto de beneficio no se hizo ninguna protesta formal al votar en contra de la misma y terminan haciendo constar que el patrimonio de la Sociedad es de carácter inmobiliario, lo que refuerza la necesidad de autorización judicial.

El registrador no estima la oposición y accede al nombramiento de experto.

La Sociedad recurre, reproduciendo sus argumentos y alegando que los beneficios se destinaron a compensar las pérdidas de la sociedad producidas en ejercicios anteriores.

La DG confirma la resolución del registrador.

   Doctrina de la DGSJFP.

Parte la DG de la base de que como ha dicho de forma reiteradísima “el objeto de este expediente se limita a determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para que se acuerde, de conformidad con el artículo 353 de la LSC, la pertinencia de nombramiento de un experto independiente que determine el valor razonable de las acciones o participaciones sociales”.

Sobre esta base da cumplida respuesta a las tres alegaciones fundamentales de la Sociedad:

Así en cuanto a la necesidad de autorización judicial dice que el problema “se centra en determinar si el progenitor que ostenta la patria potestad de un hijo puede, en ejercicio de sus atribuciones, ejercer el derecho de separación contemplado en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital por sí solo o, por el contrario, es un supuesto de excepción de los que exige audiencia del ministerio fiscal y autorización judicial”.

Su respuesta es claramente negativa pues la asimilación que se hace entre el derecho de separación y la enajenación de participaciones es insostenible dado que el derecho de separación no es una transmisión voluntaria sino el ejercicio de un derecho que se concede a la minoría para su protección.

No existe en suma ni analogía ni asimilación posible entre la enajenación a que se refiere el artículo 166 del Código Civil y el ejercicio por un socio de su derecho de separación a que se refiere el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital.

Pero si ello no fuera suficiente sigue diciendo que “no cabe equiparar la enajenación o gravamen de títulos valores con el de participaciones sociales. Y no solo porque, como la propia recurrente admite, existe una expresa exclusión legal de asimilación (artículo 92 de la Ley de Sociedades de Capital), sino porque siendo cierto que al tiempo de redactarse el vigente artículo 166 del Código Civil era más frecuente la existencia de sociedades anónimas que limitadas, no lo es menos que ya entonces el legislador no impuso restricción alguna a la transmisión de las participaciones sociales de sociedades limitadas titularidad de menores sujetos a patria potestad”.

Y por supuesto “con menos razón puede decirse que ha de equipararse a la de los bienes inmuebles por el hecho de que el patrimonio de la sociedad se integre mayoritariamente por bienes de tal naturaleza. Es preciso recordar que la sociedad de capital tiene personalidad jurídica propia (artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que su patrimonio no puede confundirse con el de los socios como no pueden confundirse las reglas de disposición del patrimonio social de una sociedad con las de disposición del patrimonio de cada uno de sus socios y, en concreto, de las participaciones sociales de que sean titulares”.

Además, es obvio que  tampoco “cabe asimilar el ejercicio del derecho de separación con la renuncia de derechos. El que ejerce el derecho no lo renuncia; bien al contrario, afirma su existencia y ejercibilidad”.

Y en cuanto a la alegación de la sociedad de que el ejercicio del derecho ha sido extemporáneo dice que se “confunde reiteradamente el ejercicio del derecho de separación a que se refiere el precepto con la solicitud de designación de experto independiente para la determinación del valor razonable”.  El ejercicio del derecho de separación se hizo en el plazo el mes a la adopción del acuerdo sobre aplicación del resultado, siendo cuestión distinta la de la solicitud de nombramiento de experto.

El tercer motivo de oposición también es desestimado pues, aunque el “destinar los beneficios a compensar pérdidas es un acuerdo legal”, de ese acuerdo puede derivarse un derecho de separación, sin que  el hecho de que esas pérdidas sean de ejercicios anteriores cambia la naturaleza del acuerdo, salvo que de esas pérdidas se derivara que el patrimonio neto caiga por debajo del capital social, lo que no era el caso.

Por último, en cuanto a la no constancia de la protesta dice que  lo esencial es que conste en el acta   de modo explícito la oposición al no reparto de beneficios, sin que sea exigible el uso de una fórmula sacramental; por tanto lo esencial es que conste “en el acta de la junta general que el socio que ejerce el derecho de separación con amparo en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación a la aplicación del resultado” estimando por supuesto válida una fórmula como la siguiente: “votamos negativamente a la propuesta de aplicación del resultado y solicitamos que conste en el acta nuestra protesta por falta de reparto de dividendos y nuestro voto negativo”.

Finalmente, en cuanto al acuerdo posterior que se produjo en la junta, se reitera la doctrina, tanto del TS como de la propia DG de que el posible “acuerdo revocatorio de otro anterior no puede perjudicar ni alterar situaciones jurídicas con proyección sobre intereses de tercero, pues de otro modo quedaría en manos de la propia sociedad el ejercicio de los derechos individuales que al socio otorga el ordenamiento jurídico”.

   Conclusiones.

 Destacamos de esta resolución que los padres en representación de sus hijos menores  pueden perfectamente ejercitar el derecho de separación que les corresponda en cualquier supuesto en que, según la Ley o los estatutos sociales, se origine dicho derecho. Se trata de un derecho social, derivado de la condición de socios de los menores, que como cualquier otro derecho puede ser ejercitado por sus representantes.  Y esa posibilidad existe, aunque el patrimonio de la Sociedad esté compuesto de forma mayoritaria, o incluso de forma exclusiva por bienes inmuebles. Una cosa es el patrimonio social y otra el ejercicio del derecho de separación. Por consiguiente, ese ejercicio en nombre de menores, no se sujeta a ninguna autorización judicial. Es una mera aplicación analógica del art. 234 del Ccom, antes visto.

Por ello los padres o tutores podrán actuar en todo lo relacionado con la Sociedad en nombre de sus hijos sin límite ni cortapisa alguna, salvo como apuntamos en caso de contraposición de intereses.

En cuanto a los otros problemas también destacamos que un segundo acuerdo, aunque sea en la misma junta, para nada altera ni limita el derecho de separación producido en el acuerdo previo, y que destinar los beneficios a pérdidas, salvo que la sociedad esté en causa de disolución por la existencia de esas pérdidas, no suprime el derecho de separación por el no reparto de beneficios.

Queda la cuestión de si esa representación de los menores en la junta general, sería apreciable por el notario y calificable por el registrador. Entendemos que no, que es competencia del presidente de la junta aceptar o no la representación de los socios, sean mayores o menores de edad, en la junta general. Solo en caso de posible contraposición de intereses entre los padres y los hijos, que resulte claramente del acta o certificación del acta de la junta, no apreciada por el presidente de la junta, pudiera plantearse que en aras del superior principio de legalidad, esa oposición pudiera ser objeto de calificación. También lo podrá ser, como resulta de múltiples decisiones de la DGSJFP, cuando por parte de alguno o algunos de los otros socios asistentes a la junta, se planteara una oposición o reserva sobre las deficiencias de la representación alegada.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones de carácter general en el mes de junio de interés mercantil son las siguientes:

La Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en cuanto crea dos nuevos tipos de planes de pensiones: los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y  los Planes de pensiones de empleo simplificados.

La Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación y la Orden JUS/616/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Se trata de las habituales órdenes sobre los modelos de cuentas anuales, que se publican cuando existe algún cambio contable que obliga a ello. Como punto importante destacamos que se mantiene la obligación de cumplimentar la hoja de datos “COVID”.

La Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de Juzgados de lo Mercantil, extendiendo las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, incluso para no comerciantes. También prevé la existencia de juzgados especializados y secciones especializadas exclusivamente en concursos de acreedores o en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y publicidad. Para compensar el incremento de trabajo de estos juzgados pasa a la competencia de los Juzgados de lo Civil determinadas acciones individuales y colectivas relacionadas con consumidores.

La Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio, por la que se establecen normas que faciliten el uso de información financiera y de otro tipo para la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y otras disposiciones conexas y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Se suprime la previa autorización judicial o del Ministerio Fiscal para acceder al Fichero de Titularidades Financieras.

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 258, que declara la necesidad de que cuando se ordene la práctica de una anotación de embargo a favor de una administración pública, debe el mandamiento contener también la solicitud de expedición de certificación de cargas pues la práctica de la nota marginal de expedición de certificación de cargas no es optativa, ni está sujeta a rogación, dada la significación que tiene en el procedimiento de ejecución.

La 262, confirmando que, en caso de adjudicación a favor de terceros con declaración posterior de existencia de una cláusula abusiva en un préstamo hipotecario, esos terceros deben quedar debidamente protegidos.

La 264, denegando la posibilidad, en una ejecución de hipoteca, de imputar al capital garantizado parte de los intereses no cubiertos por la garantía establecida a favor de los mismos, pero siempre que existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite. 

La 266, de gran trascendencia pues analiza la distinción entre las hipotecas denominadas flotantes y las hipotecas en garantía de una cuenta especial de crédito en lo que a su plazo de duración se refiere.

La 296, reiterando que la aceptación y partición de la herencia son negocios jurídicos distintos dentro del proceso sucesorio. La aceptación es un acto estrictamente personal. La partición convencional, sin embargo, exige la voluntad de todos los herederos para poder adjudicarse bienes concretos o partes indivisas de los mismos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 265, que trata la interesante cuestión de exclusión de un socio profesional en una sociedad de esta clase, declarando que esa exclusión  exige para su inscripción los mismos requisitos que si se tratara de una sociedad no profesional.

La 268, que dice que, si existe en el registro un expediente de designación de auditor a solicitud de la minoría resuelto favorablemente, no es posible la inscripción de un auditor voluntario designado por el órgano de administración.

La 273, que permite la inscripción de una modificación de estatutos en la que se establezca la posibilidad de pago de la cuota de liquidación en bienes distintos del efectivo metálico siempre que el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad.

La 274, que vuelve a insistir en que, si se regula la forma de convocatoria de la junta en los estatutos, se deben dejar a salvo todas aquellas normas imperativas que regulan dicha forma en la LSC. En materia de usufructo de participaciones, se puede omitir como fuente de regulación la propia LSC, si en los mismos estatutos se hace una referencia expresa a los concretos artículos de la LSC que regulan dicho usufructo.

La 285, reiterando que, si existe un expediente de designación de auditor abierto en el Registro, no es posible el depósito de cuentas sin el informe de auditoría.

La 290, que un aumento de capital por compensación de créditos reitera que no es inscribible  sin que conste el NIE de una persona jurídica extranjera titular de uno de esos créditos . También declara que la discordancia entre el número total de consejeros que resulten del registro y los que se dice que existen según el acuerdo, será objeto de calificación en el momento de la inscripción de los acuerdos de ese consejo, pero no en el momento de la inscripción de un consejero.

La 291, declarando que, si  se modifica el objeto de una sociedad suprimiendo dos de las actividades que se podrían desarrollar según el mismo, se trata de una modificación sustancial del objeto que origina el derecho de separación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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JAGV, 25/07/2022

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS: Un burofax ¿puede sustituir a un acta notarial de requerimiento?
   Resolución DGSJFP.

Traemos a este informe una resolución de la DGSJFP que en materia de expedientes de convocatoria de junta aborda el inquietante problema de si el requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC, puede ser sustituido por otra forma de notificación fehaciente.

Se trata de la resolución de 27 de enero de 2020 en el expediente 19/2019 sobre convocatoria de Junta General.

Los hechos de esta resolución son los siguientes: se solicita por un socio la convocatoria de junta general de una sociedad. En su solicitud dice que existe un requerimiento del que cita la fecha y el notario autorizante, dirigido al órgano de administración de la misma y que transcurrido el plazo de dos meses la junta no ha sido convocada.

El orden del día solicitado era el siguiente:

“Pago por transferencia de cualquier futuro dividendo, liquidación de la sociedad y/o por cualquier concepto al que tengan derecho los accionistas de la misma”. También solicita se levante acta notarial de la junta con cargo a la Sociedad.  

Acompaña a su solicitud un acta de requerimiento notarial, realizado a instancia del órgano de administración de la Sociedad para que se levante acta de la celebración de otra junta general de la sociedad. El notario levanta acta de esa junta y “deja constancia de que en el curso de la junta el hoy solicitante manifiesta que remitió un burofax a la compañía para que se incorporaran algunos puntos en el orden del día y que dicho burofax fue rechazado”. Ello lo niega el presidente, añadiendo que en sociedades limitadas no cabe modificar el orden del día. En el acta se protocoliza un certificado emitido por una empresa de mensajería “sobre burofax remitido del que resulta la notificación de un texto del hoy solicitante dirigido a la sociedad por el que solicita convocatoria de la junta general de socios de la sociedad en el que debe incluirse el punto del orden del día que consta más arriba, así como que se levante acta notarial con cargo a la Sociedad”.

 El registrador para mejor proveer solicita se le presente el acta notarial de requerimiento dirigido a la Sociedad, y una vez presentado “se valorará si el orden del día propuesto responde a las exigencias legales y a las competencias propias de la junta general”

El socio contesta que del acta de requerimiento acompañada resulta la entrega del requerimiento a la Sociedad.

El registrador ante el hecho de no presentarle el acta de requerimiento tiene por desistido al solicitante cerrando el expediente.

El solicitante recurre alegando “que el requerimiento a que se refiere el registrador se efectuó a través del acta notarial aportada en la que consta incorporada la solicitud de junta general con el orden del día propuesto”.

La DGSJFP a la vista de los hechos desestima el recurso.

 Dice la DG que, dado que según resulta del artículo 168 de la LSC, para que se pueda convocar junta por el registrador, es necesario la existencia de un requerimiento notarial dirigido a la Sociedad pidiéndoles dicha convocatoria y que la Sociedad en el plazo de dos meses no atienda el requerimiento, el problema que se plantea estriba en dilucidar si el burofax, a que se alude en el acta notarial de la junta, es o no equivalente al requerimiento notarial que exige el precepto.

Centrado así el problema, y teniendo en cuenta que, en estos expedientes, lo único que procede es la comprobación de si se cumplen o no los requisitos exigidos por la Ley, debido a que el solicitante no ha presentado el requerimiento notarial exigido por el registrador, procede la confirmación de su acuerdo de no proceder a la convocatoria de junta.

Sobre el burofax enviado y que resulta del acta notarial la DG afirma de forma contundente que “no pueden confundirse las actas a que se refiere el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital con aquellas a que hace mención el artículo 203 del mismo cuerpo legal, como no puede confundirse la remisión de un burofax con la realización de un requerimiento notarial”.

Añade que una cosa son las actas de los artículo 202 y siguientes del RN, y otra muy distinta el acta de requerimiento  del artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital cuya finalidad  “no sólo es poner en conocimiento del órgano de administración la solicitud de convocatoria sino, además, intimarle a que lo lleve a cabo”. Es decir, se trata de un acta clara de requerimiento y por tanto un acta totalmente distinta del acta del artículo 203 de la LSC, dirigida a levantar acta de la celebración de la junta general.

A continuación dice la DG acerca de las notificaciones por burofax que “es cierto que conforme al artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, las notificaciones efectuadas por el prestador del servicio postal universal («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.») gozan de «la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, (…)» (y por ende también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), como ha reconocido reiteradamente esta Dirección General. Ahora bien, sin necesidad de entrar a valorar si dicha notificación por burofax cumple o no con las exigencias de veracidad que exige nuestro ordenamiento (vide Resolución en materia de recursos contra la calificación de los registradores de fecha 2 de enero de 2019), lo cierto es que no cumple con las garantías previstas en el Reglamento Notarial para la práctica tanto del requerimiento propiamente dicho como del derecho del requerido a contestar (artículo 204 del Reglamento Notarial)”. Por consiguiente, el hecho de que el art. 168 de la LSC exija que el requerimiento sea notarial, “debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”.

Como vemos la DG, acerca de la naturaleza del requerimiento a la sociedad para que convoque junta conforme a los artículos 168 y 169 de la LSC, no considera que este sea un simple requerimiento sin más, sino que, junto a ese requerimiento y notificación de la solicitud de un socio, implica también una intimación a la sociedad para que realice determinada actividad: la convocatoria de junta general. Por ello se muestra rígida a la hora de exigir que ese requerimiento sea estrictamente notarial no pudiendo ser sustituido por un burofax del operador Postal Universal y mucho menos por un burofax realizado por una compañía privada de mensajería.

   Conclusiones.

Por ello la conclusión de esta resolución es clara, el menos para este caso: si la LSC exige que determinada actuación sea notarial, dicha actuación no puede ser sustituida por otra distinta, aunque cuente con una fehaciencia aproximadamente similar a la notarial.

Por consiguiente, el hecho de que en el curso de la celebración de una junta general se entregue por un socio una notificación a la Sociedad de petición de celebración de junta general, en ningún caso puede producir los efectos del requerimiento notarial de que nos habla el artículo 168 de la LSC.

 Esto último sin embargo puede plantear alguna duda: en el acta notarial se refiere simplemente la manifestación del socio sobre la remisión del burofax y su estricto contenido: ahora bien, si en lugar de esa manifestación el socio en el seno de la junta hubiera solicitado expresamente la convocatoria de junta con un orden del día determinado, esa petición del socio avalada por el acta notarial, ¿hubiera sido suficiente para estimar realizado el requerimiento del artículo 168 de la LSC? Parece que sí pues existe una intervención notarial que da fe de la petición, están presentes los administradores de la sociedad y por tanto estos no pueden desconocer dicha petición.

Lo que ha ocurrido en este caso es debido a una confusión del solicitante por estimar que esa acta notarial de celebración de junta en la se refirió a la remisión de un burofax de solicitud de junta, era bastante para entender cumplido el requerimiento del artículo 168, y ello no es así.

Son muchas las ocasiones en que la LSC o el RRM exigen para dar por cumplido determinado requisito o para permitir una inscripción registral, un requerimiento, una notificación o en definitiva una intervención notarial, a todas la cuales en principio se les debe aplicar el criterio que resulta de esta resolución.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención.

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 215, según la cual en un procedimiento de apremio fiscal los arrendamientos para un uso distinto de vivienda no inscritos, o los inscritos con posterioridad al derecho que se ejecuta, al producirse su purga, no requieren notificación al arrendatario a efectos de tanteo legal arrendaticio.

La 223, que en una hipoteca escriturada antes de la LRCCI no es necesario que la cláusula de vencimiento anticipado se adapte a esa Ley  y ello aunque no conste  en la escritura la alegación del deudor de que la previsión que contiene la escritura sobre el vencimiento anticipado resulta más favorable para él.

La 225, que declara de forma terminante la no posibilidad de expedición de notas simples solicitadas por correo electrónico. En su caso esas notas simples deberán pedirse a través del Flei , del Floti o del Flomi.

La 231, que nos dice que si se interrumpe el plazo de prescripción por el ejercicio de la acción correspondiente ante los Tribunales no se puede producir la caducidad legal de la hipoteca, aparte de que si existe una resolución judicial que se han pronunciado expresamente sobre la procedencia de la ejecución, no puede la registradora revisar el fondo de la misma.

La 236, que en materia de derecho interautonómico considera que la ley aplicable a las medidas de apoyo es la que corresponde a la vecindad civil de la persona con discapacidad, pero los efectos de la intervención del tutor en la herencia se rigen por la ley aplicable a la sucesión. 

La 250, que en materia de cancelación por caducidad nos dice que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar (nota marginal de expedición de certificación dominio y cargas). 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 211, según la cual para la inscripción de un auditor designado por el órgano de administración es necesario que la solicitud de ese administrador tenga la firma legitimada, que el auditor acepte, que la hoja de la sociedad no esté cerrada y que se haga la oportuna provisión de fondos para el Borme.

La 222, que para la inscripción de las decisiones de un socio único, que está declarado en concurso en fase de liquidación, será necesaria la intervención del administrador concursal.

La 228, muy interesante pues declara que la subsanación de escritura o acta realizada al amparo del artículo 153 del RN, puede ser desconocida y no tenida en cuenta por el registrador, si aplica de forma incorrecta el artículo, es decir no queda debidamente justificada esa subsanación o rectificación. Aparte de ello si existen discrepancias graves entre el acta notarial de una junta general y la escritura de elevación a público de los acuerdos de esa junta, la escritura no es inscribible.

La 248, que en un aumento de capital por compensación de créditos de una sociedad de capital exclusivamente público el nombramiento de auditor necesario puede ser hecho por el órgano de administración. Además, declara que, en aumento de capital de una sociedad anónima por compensación de créditos y aportaciones dinerarias, es necesario distinguir por su numeración las acciones que se desembolsan por cada medio, aunque ello puede hacerse proporcionalmente a su cuantía para cada una de las acciones.

La 249, que admite la inscribibilidad de un artículo estatutario en el que para la asistencia telemática de los socios a las juntas generales dice que se habilitarán unos locales concretos desde el que los socios podrán conectarse telemáticamente y que en ese caso la junta se entenderá celebrada en el “lugar principal”.

La 253, que reitera que, si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas, no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario, aunque ese nombramiento pueda facilitar el depósito que falte.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil junio de 2022. Modelos de estatutos: de asistencia telemática a la junta y de juntas exclusivamente telemáticas.

JAGV, 21/06/2022

INFORME MERCANTIL DE JUNIO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Modelo de artículos de estatutos sobre la asistencia telemática a la junta y sobre juntas exclusivamente telemáticas.
   Justificación.

Desde al año 2010, en concreto desde el día 1 de septiembre de ese año, fecha de entrada en vigor del TR de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDLeg 1/2010, era posible establecer en los estatutos de las sociedades anónimas la asistencia telemática a sus juntas generales (art. 182 LSC) y según el artículo 189.2 también era posible en las anónimas la delegación o el ejercicio de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”.

Posteriormente la importante resolución de la DG de 19 de diciembre de 2012 extendió la segunda facilidad señalada a las sociedades limitadas. Según nuestra propia experiencia, que llega hasta 2017, no fueron muchas las sociedades de capital que acogieron en sus estatutos esta posibilidad si excluimos a las sociedades cotizadas.

Pues bien, en marzo de 2020, con motivo de la pandemia originada por el virus SARS-CoV-2, se produce el confinamiento de la sociedad española por la declaración del estado de alarma, y el legislador se ve en la imperiosa necesidad de arbitrar una serie de medidas que faciliten la vida orgánica de las sociedades en dichas circunstancias.

Surge así el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este RDleg en su artículo 40, después modificado por el RDleg 11/2020, vino a establecer la posibilidad de que aunque no constara en los estatutos de las sociedades de capital a las que limitamos nuestra propuesta, serían posibles las juntas o asambleas de socios “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple siempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico”.

Esta posibilidad de celebración de juntas generales de forma telemática se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2021.

Dada la finalización de esta posibilidad excepcional y los buenos resultados conseguidos con la misma el legislador consideró necesario regular debidamente las juntas telemáticas, pues, aunque el citado artículo 40 nos venía decir que ello sería posible, aunque no estuviera previsto en estatutos, era más que dudoso que con el derecho vigente en marzo de 2020, se pudieran regular juntas exclusivamente telemáticas.

Por ello en la Ley 5/2021 de 12 de abril se modifica el artículo 182 de la LSC, para extender la facilidad que establecía de asistencia telemática a todas las sociedades de capital regulando de forma totalmente nueva la posibilidad de establecer la celebración de juntas exclusivamente telemática en el nuevo artículo 182 bis. Como ya hemos señalado la DGRN en la resolución antes citada había extendido a las sociedades limitadas la posibilidad de voto a distancia. Por ello llama la atención que esta reforma no modificara también el artículo 189 de la LSC para extender a la sociedad limitada las facilidades que establecía, teniéndonos  que preguntar si ello supone una desautorización de la doctrina de la DGRN.

Supuesto lo anterior, el objeto de este informe es hacer una propuesta de regulación de ambas posibilidades en estatutos, redactando unos modelos que pueden servir de guía en la confección de estatutos ex novo o para la modificación de los existentes.

Desde nuestro particular punto de vista y para las sociedades que constituyen más del 99% de las inscritas en los RRMM, nos parece más interesante la posibilidad de asistencia telemática a junta que calificaremos de híbrida, que de una junta exclusivamente telemática o de la admisión de votos a distancia.

 La junta híbrida o presencial con posibilidad de asistencia telemática, permite que los socios que no tengan problemas de desplazamiento al lugar de celebración de la junta puedan asistir y los socios que por cualquier circunstancia no puedan concurrir a la junta convocada puedan participar en remoto. Con ello conseguiremos que la mayor parte de las juntas universales “fantasmas” que cada ejercicio aprueban las cuentas de la sociedad, se conviertan en juntas reales. Aclaremos que no hay ningún inconveniente en que una junta, sea telemática o con asistencia telemática, tenga carácter de universal pues esta es aquella a la que asisten todos los socios -sea de forma presencial o en remoto en que se dan como presentes- y todos están de acuerdo en su celebración y en los puntos del orden del día propuestos.

Para terminar señalemos que entre los distintos sistemas que pueden ser utilizados para la asistencia telemática a la junta, hemos escogido como único sistema el de la videoconferencia, pues es el que nos parece más adecuado al ser de fácil manejo por parte de administradores y socios y al que pueden tener acceso todos ellos. Otros sistemas como el de la conferencia múltiple, creemos que ofrece mayores problemas sobre todo en uno de los elementos esenciales de estas juntas como es el de la identificación de los socios.

   Regulación legal.

La regulación legal está contenida en los artículos 182 y 182 bis de la LSC.

También tiene relación con la cuestión relativa a la asistencia a la junta, el artículo 189 de la misma ley, en cuanto regula las especialidades del ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas. Este precepto permite que en los estatutos de las sociedades anónimas se regule la emisión de voto por el accionista “mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto”. También podrán utilizarse estos medios para delegar la asistencia a la junta. Pese a ello y pese a que al amparo de la resolución antes citada de la DG, pudiéramos aplicar estas facilidades a la sociedad limitada, en los modelos que proponemos hemos prescindido con carácter general de estos votos a distancia por estimar que los medios para garantizar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto puede originar mayores problemas que el acreditar esa identidad por medio de videoconferencia. También las sociedades cotizadas pueden utilizar estos medios de emisión de voto(cfr. arts. 515,517 y sobre todo 521 sobre participación a distancia), pero en estas sociedades se rodean de una serie de garantías difíciles y complejas de cumplir para las sociedades que pudiéramos llamar normales. Es decir que con los sistemas que proponemos pensamos que quedan cubiertas ampliamente las necesidades de las sociedades con socios domiciliados en distintos lugares del territorio nacional o que por diversas circunstancias no puedan asistir a las juntas.

   Nueva redacción de estatutos.

Artículo x.  Modalidades de celebración de la Junta General, atendiendo a la presencia física o telemática.

La Junta General podrá celebrarse de forma presencial, con asistencia exclusivamente física; híbrida, con posibilidad de asistencia telemática de alguno o algunos de los socios o de sus representantes; o exclusivamente de forma telemática. Corresponde al órgano de administración decidir en cada caso el tipo de junta a celebrar, lo que deberá hacerse constar en el anuncio de convocatoria, junto con las demás circunstancias exigidas en cada supuesto por la Ley de Sociedades de Capital o por estos estatutos.  

Artículo xx. Forma de asistencia telemática a la junta general híbrida.

En caso de que la convocatoria fuese para una junta general híbrida, se permitirá la asistencia telemática de los socios o de sus representantes. Dicha asistencia será por el sistema de videoconferencia mediante la utilización de cualquiera de los programas de celebración reuniones a distancia existentes actualmente o en el futuro. A todos los efectos, salvo lo indicado más adelante, al socio asistente por videoconferencia se le considerará como presente en la junta. La identidad de los socios o de sus representantes asistentes por videoconferencia se acreditará, bien por conocimiento directo que el presidente de la junta tenga de los mismos, manifestando expresamente que los conoce, o bien mediante la exhibición a la cámara por parte del socio o su representante de su DNI u otro documento oficial de identificación dotado de fotografía. Si la asistencia es por representante este deberá exhibir en la misma forma el documento que acredite su representación. Sea cual sea el sistema de identificación utilizado, se hará constar en el acta y en las certificaciones que de la misma se expidan.

En la convocatoria de la junta se indicará el enlace por medio del cual el día señalado para la celebración de la junta y a la hora señalada, los asistentes a distancia se podrán conectar a la junta general[i]. En el anuncio de convocatoria se informará que la conexión deberá realizarse como mínimo quince minutos antes de la hora señalada, a los efectos del registro y formación de la lista de asistentes, y para el ejercicio por los socios de sus derechos, en su caso.

Para el ejercicio del derecho de voto se podrá utilizar el sistema de mano alzada expresando verbalmente cuál es el sentido de su voto, o solo de esta última forma. Igualmente, en la convocatoria se podrá establecer un plazo de antelación dentro del cual el socio podrá emitir su voto, si así lo desea, y remitirlo a la sociedad, lo que no lo exime de su conexión al acto de celebración de la junta de forma que si no se conecta su voto no será computado, ni se le tendrá como asistente a la junta: el envío de ese voto deberá hacerse desde el mismo correo electrónico que el socio haya comunicado a la sociedad, con solicitud de acuse de recibo y en el plazo que medie entre la convocatoria de la junta y veinticuatro horas antes de su celebración. La sociedad en todo caso deberá confirmar electrónicamente la recepción de dicho voto. En el mismo plazo y por el mismo medio podrá solicitar información sobre los puntos del orden del día y adelantar los ruegos o preguntas que desee hacer en el acto de la junta. Para el ejercicio del derecho de información, ejercido en la anterior forma o en el propio acto de la junta, si no se le puede proporcionar en el momento de su celebración, se le proporcionarán por escrito durante los siete días siguientes a la celebración de la junta. En general podrá indicarse en la convocatoria que los socios que deseen intervenir deberán ponerlo previamente de manifiesto por escrito en el indicado plazo a los efectos de que el presidente proceda a darles paso.

Si el socio que ha emitido y remitido su voto telemáticamente a la sociedad, una vez tenido como presente por asistencia telemática, desea ausentarse de la junta, podrá hacerlo indicándoselo así al presidente, en cuyo caso su voto será computado como emitido en la misma junta, salvo indicación expresa en contrario por el mismo socio.

Una vez finalizada la junta, se podrá proponer la aprobación del acta, en cuyo caso no existe especialidad alguna para dicha aprobación produciéndose como si se tratara de junta presencial. En caso de que no sea posible esa forma de aprobación del acta, en el plazo de dos días desde su finalización se le remitirá al correo electrónico señalado por el socio con acuse de recibo una copia del acta, con la indicación de que en el plazo de doce días podrá hacer los reparos que estime convenientes y la advertencia de que si no hace reparo alguno se entenderá que acepta la redacción del acta que se le haya enviado. Si el acta no puede aprobarse a continuación de la celebración de la junta, sin perjuicio de la notificación a los socios en la forma dicha y sus efectos, se procederá al nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría que deberán aprobarla en unión del presidente en el plazo de quince días.

Artículo xxx. Juntas generales exclusivamente telemáticas.

Para la celebración de junta exclusivamente telemática será requisito necesario que el órgano de administración haya comprobado con anterioridad a la convocatoria que todos los socios cuentan con los medios necesarios para la asistencia de esta forma.

A la junta celebrada de forma exclusivamente telemática, le serán de aplicación las normas de las juntas presenciales, así como lo previsto para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes en el artículo anterior, incluida la forma de convocar la junta. A estos efectos los socios deberán comunicar previamente a la sociedad, durante el plazo de tres meses a partir de la inscripción de la sociedad o de este artículo en el Registro Mercantil, o, en su caso de la adquisición de sus participaciones, utilizando el correo electrónico comunicado a la misma, y con petición de acuse de recibo, que disponen de los medios de comunicación a distancia apropiados, y especialmente de videoconferencia, que les permita ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, así como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados, y todo ello sin perjuicio de poder utilizar los sistemas a que se refiere el punto anterior.

En estas juntas exclusivamente telemáticas no será posible la asistencia física de ninguno de los socios o de sus representantes y el sistema de videoconferencia utilizado deberá permitir el que los socios puedan mandar mensajes escritos durante el transcurso de la junta.

Corresponde al órgano de administración de la sociedad, decidir el concreto lugar desde el que se implementará el sistema informático de videoconferencia, así como la adopción de las medidas de seguridad para evitar intrusiones en dicho sistema.

Queda a elección de los que conforme a estatutos sean presidente y secretario de la junta el asistir al lugar señalado por el administrador para la implementación de los sistemas informáticos necesarios para la celebración de la junta, sin perjuicio de que también puedan asistir de forma telemática. Si presidente o el secretario de la junta fueran cargos electivos de la propia junta, una vez declarado por el administrador el número de asistentes y que garantiza su identidad, se procederá a la elección de presidente y secretario.

Si durante la celebración de la junta se produjera alguna interrupción total o parcial del sistema de videoconferencia, en ese momento se suspenderá la sesión la cual podrá ser reanudada una vez solventados los problemas técnicos sobrevenidos.

   Nota final.

La anterior propuesta de redacción de unos artículos de los estatutos de las sociedades para la asistencia telemática o para la celebración de juntas exclusivamente telemáticas, es una simple propuesta. Por tanto, tómese como meros borradores que admiten toda clase de sugerencias o incluso señalamiento de defectos dado la novedad que supone la celebración de juntas telemáticas, pese a su general utilización durante los dos años de pandemia. Además, debe advertirse que la modificación en el sentido indicado de los estatutos de sociedades ya constituidas, puede suponer, dependiendo del concreto contenido de los estatutos existentes, la modificación o el retoque de otros artículos de los mismos estatutos.

Las variantes que admiten los modelos pueden ser muchas y entre ellas y como muy interesante la de emisión también de los votos a distancia, pese a la no reforma del artículo 189 que los limita a las sociedades anónimas. No obstante, nos hemos decantado por eliminar esta posibilidad, por dos motivos: uno por la dificultad que existe de garantizar debidamente la procedencia y autenticidad de los votos a distancia, y dos porque no podemos olvidar que las juntas deben seguir siendo eso, juntas en las que haya confrontación de pareceres y de opiniones sobre la marcha de la sociedad y desde este punto de vista nos ha parecido más conveniente la regulación de la asistencia telemática a la junta.

Por último, el considerar como auténtico el voto o la petición de información procedente de un determinado correo electrónico, lo hemos propuesto sobre la base de la doctrina de la DG de admitir la convocatoria de junta por correo electrónico con acuse de recibo.

[1] Para mayor seguridad se podrá sustituir la indicación del enlace de conexión en la convocatoria de la junta, sobre todo si esta convocatoria es en abierto, por la indicación de que el enlace para la asistencia telemática se enviará al correo electrónico indicado a la sociedad por cada uno de los socios y con acuse de recibo, cinco días antes de la celebración de la junta. Así deberá constar en la redacción del artículo y en la convocatoria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición de carácter general en el mes de junio de relativo interés mercantil es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista. Se trata de una norma de carácter temporal pues su duración está limitada a doce meses y tiene la finalidad de reducir el precio de la electricidad en el mercado mayorista. El plazo se contará desde la publicación de la Orden por la que se publique en el BOE la autorización del mecanismo de ajuste por parte de la Comisión Europea. Pero, en todo caso, la fecha límite será el 31 de mayo de 2023.  

   Disposiciones Autonómicas.

— No se ha publicado ninguna de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

— Nada digno de mención

 

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 170, según la cual para cancelar, por su ejercicio unilateral, un derecho de opción de compra se precisa como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores, si bien del precio pactado se admiten como deducciones las siguientes: la prima de la opción; las cantidades satisfechas con anterioridad por el concepto de alquiler en el supuesto de arrendamiento con opción de compra; la deducción del importe de cargas anteriores al derecho de opción, asumidas por el optante conforme al artículo 118 LH, e incluso se admite el pago del precio como compensación de deuda previa, siempre que la opción no encierre un pacto comisorio.

La 171, sobre juicio de suficiencia notarial, estimando que ese juicio es incongruente, si previa consulta a los libros del Registro Mercantil resulta que el apoderado no podía ejercer sus facultades con carácter solidario.

La 172, reiterando que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.

La 187, que, aunque reiterativa, es interesante por recordar que en derecho común en la pura donación mortis causa el donante no pierde su poder de disposición sobre el bien donado y la puede revocar y en cambio en la donación inter vivos con eficacia post mortem, aunque tiene sus efectos condicionados a la muerte del donante, es irrevocable y también inscribible.

La 191, que prescindiendo del puro formalismo, admite la subsanación de una escritura mediante una simple diligencia, en la que intervienen todas las partes.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 168, que admite la inscripción de un poder entre cuyas facultades está la  “representación legal”, pues si bien se podría haber exigido un mayor rigor terminológico, la interpretación del significado de dichos términos corresponde a las partes en el negocio en lo cual  no puede entrar el registrador.

La 169, según la cual no es posible revocar un poder por instancia de uno solo de los administradores mancomunados, aunque el apoderado sea representante físico del otro administrador mancomunado persona jurídica. Debemos señalar que el problema estaba más en la forma que en el fondo.

La 174, que ante la disolución de pleno derecho de sociedades con objeto profesional no adaptadas reitera su doctrina de que si la disolución se ha practicado lo único posible es su liquidación o la reactivación de la sociedad, previa adaptación o rectificación del objeto, o bien la rectificación del asiento previa resolución judicial o con la conformidad del registrador. No obstante, sigue ponderando que la prudencia debe presidir la actuación del registrador en estos casos.

La 176, en la que una vez más declara que en caso de que el registrador tenga dudas acerca de la validez y eficacia de unos acuerdos sociales por ser contradictorios, o por existir conflicto acerca de la legitimación de los socios, deberá suspender la inscripción hasta que decidan los tribunales.

La 202, muy interesante, pues sobre el ejercicio del derecho de separación en sociedades profesionales, declara que salvo que otra cosa resulte de los estatutos sociales,  el ejercicio del derecho de separación en estas sociedades tiene eficacia desde el mismo momento en que se notifica a la sociedad, sin que quepa diferir su efectividad a un momento posterior.

La 206, que reitera que el certificado bancario acreditativo del ingreso del capital, aunque sea expedido en formato digital con firmas electrónicas, y sea copia impresa del original, no exige ni legitimación de firmas ni ningún otro requisito distinto del certificado en papel. Es decir que dicho certificado es suficiente para acreditar el desembolso del capital. En esta resolución la DG utiliza la expresión “y lo demás acordado”, dando como vigente el artículo 123 del RH.

La 209, según la cual no es posible el nombramiento de auditor por uno solo de los administradores mancomunados de la sociedad, aunque sea también apoderado. El nombramiento deberá ser por acuerdo de todos los administradores mancomunados con independencia de su forma de actuación.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe mercantil mayo 2022. Artículo 40 CCom: nombramiento de auditor a instancia de socios o de terceros.

JAGV, 22/05/2022

INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Sobre el artículo 40 del Código de Comercio. Nombramiento de auditor a instancias de un socio o de terceros.
   Esquema del artículo 40 Código de Comercio.

El artículo 40 del Código de Comercio según su redacción por la Ley 16/2007, de 4 de julio, estableció la posibilidad de que a petición de persona con interés legítimo el juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria, podría proceder al nombramiento de un auditor de cuentas para la verificación de la contabilidad del empresario no solo persona jurídica, sino también persona física.

Con posterioridad la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, en su disposición final segunda vino a dar una nueva redacción al precepto cambiando la competencia para el nombramiento de ese auditor del Juzgado al Secretario Judicial, hoy Letrado de Administración de Justicia (LAJ) y al Registrador Mercantil(RM).

En síntesis, la norma sobre el nombramiento de auditor viene a establecer lo siguiente:

Sujeto obligado: todo empresario.

Solicitante: cualquier persona con interés legítimo.

Cuentas a auditar: cuentas anuales normales y consolidadas, en su caso.

Competencia para el nombramiento: LAJ o RM, del domicilio del empresario.

— Requisito previo al nombramiento: exigencia al solicitante de provisión de fondos para pago del auditor.

— Posible oposición: prueba documental de que no procede o de que el solicitante carece de legitimación.

— Procedimiento: si lo hace el LAJ será el procedimiento de la LJV, si el nombramiento es del registrador el procedimiento del RRM.

— Auditor a designar por el registrador mercantil: por el mismo turno que el auditor a designar a petición de la minoría (art. 265.2 de la LSC).

— Posibles recursos: ante el juez de lo mercantil, tanto si se accede al nombramiento como si se deniega.

— Trámites posteriores al nombramiento: el auditor entrega su informe al solicitante y al que lo hubiera nombrado.

— Resolución sobre pago de gastos de la auditoría: si el informe es con opinión denegada o desfavorable, se acordará, por el LAJ o por el RM, que el “empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante”.

— Causas de denegación de la solicitud: se deniega si consta inscrito en el registro Mercantil un auditor, antes de la solicitud, para el ejercicio solicitado, o si tratándose de sociedades u otras personas jurídicas obligadas a la auditoría de sus cuentas, no hubiera finalizado el plazo para su nombramiento.

— Independencia de este derecho de otros concedidos por la Ley: el ejercicio de este derecho es independiente del que se pudiera tener a la designación de auditor por otras normas legales, y también es independiente del posible derecho al acceso de la contabilidad del empresario. 

   Breve comentario.

De la norma que hemos diseccionado más arriba procede destacar los siguientes puntos:

— Afecta a todo empresario y no sólo a las sociedades. El concepto de empresario es muy amplio y por tanto comprenderá toda persona física o jurídica que con habitualidad ejerza el comercio, es decir lleve a cabo una determinada actividad económica de naturaleza comercial o industrial. Y por supuesto a aquellas sociedades que lo sean por razón de su forma y al llamado empresario individual de responsabilidad limitada.

— Dado que afecta a todo empresario, el solicitante en principio podrá ser cualquier persona: no es necesario que si se trata de sociedades sea uno de los socios. Después lo veremos con más detalle.

— Se elimina, respecto de las sociedades uno de los mayores problemas que presenta el nombramiento de auditor a petición de la minoría del art. 265.2 de la LSC, como es el pago de los honorarios del auditor. Quizás, aunque ello supondría restringir los derechos de los minoritarios, el sistema de pago que se establece en el artículo que examinamos se podría aplicar al caso del artículo 265.2 de la LSC.

— El art. 40 habla solo de oposición por parte de la sociedad: se trata de un lapsus de la Ley pues obviamente si el derecho se ejercita frente a un empresario individual este también podrá oponerse al nombramiento.

— Aunque el art. 40 dice que la resolución, sin distinguir si se trata de la del LAJ o la del RM, será recurrible ante el juzgado de lo mercantil, lo cierto es que, si se trata de nombramiento hecho por el registrador, la DG, como ahora veremos, asume la competencia para resolver un recurso que accede al nombramiento de auditor. Su fundamento está en que si el nombramiento lo hace el RM, el procedimiento aplicable será el del RRM y en este procedimiento el recurso que se contempla es ante la DGSJFP.

— Cuentas anuales a verificar: no dice nada la norma, por lo que podrán ser cualquiera de los ejercicios ya transcurridos cuando se haga la petición, con la limitación de seis ejercicios conforme al artículo 30 del Código de Comercio.

— Lo fundamental para solicitar la auditoría es que el solicitante tenga un interés legítimo.

   Interés legítimo según doctrina de la DGSJFP.

Sobre este punto del interés legítimo que debe tener el solicitante para que se acceda al nombramiento de auditor ya se ha pronunciado nuestra DGSJFP en un recurso sobre nombramiento de auditor al amparo del artículo que estudiamos.

Se trataba del expediente 176/2019 sobre nombramiento de auditor, que dio lugar a la resolución de 26 de febrero de 2020 que resumimos a continuación:

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada solicita del registrador la designación de auditor, al amparo del artículo 40 del Código de Comercio, para la verificación de las cuentas anuales del ejercicio 2018.

Se basa que, en la junta general en que se aprobaron las cuentas de 2018, (i) su derecho de información no fue debidamente satisfecho, (ii) que en esa junta no se autorizó por el administrador único la formulación de preguntas, (iii) que las cuentas por diversas irregularidades están impugnadas, (iv) que se ha interpuesto una querella por presuntos delitos de apropiación indebida,  por delito continuado de administración desleal,  por delito societario y  por falsedad en documento mercantil. 

La Sociedad se opone alegando que el solicitante tiene toda la información necesaria, que existe mala fe en el solicitante, que existe una querella pendiente y será el juzgado el que determine la existencia de presuntas irregularidades, y que se pudo haber solicitado el auditor del art. 265.2 de la LSC.

El registrador no estima la oposición y accede a lo solicitado, dado que la Sociedad no acredita la falta de legitimación del solicitante.

La Sociedad recurre en alzada añadiendo a sus argumentos que el solicitante “carece de interés legítimo por ser el suyo espurio por no ser su interés conocer lo que ya conoce sino adecuar la voluntad de la mercantil a sus intereses personales”.

La DG confirma la resolución del registrador.

La DG estudia con detalle cuál puede ser el interés legítimo que fundamente una petición de auditor conforme al art. 40 del Ccom.

Así señala que ese interés legítimo a que alude el precepto se mueve en los siguientes parámetros:

— la legitimación no es universal y, en consecuencia, no siempre procede la designación de auditor;

— el interés, además de legítimo, debe ser acreditado;

— ese interés es una “una situación jurídica que precise de protección y que sin la adopción de la medida solicitada quede desamparada por el ordenamiento”;

— debe ser “actual, no pretérito, y decae si por cualquier circunstancia deja de existir o deja de ser protegible”;

— no puede ser contrario a derecho, como lo sería “si con su ejercicio no se pretende la satisfacción de una necesidad propia sino una situación dañosa para la sociedad u otra finalidad ilícita”. También es “ilícito el interés si contraría los actos propios”;

—no lo tiene el presidente y consejero delegado de una Sociedad que había incumplido de forma reiterada su deber de convocar junta (vide la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 noviembre 2002, Sección 11ª”);

— el interés debe ser directo es decir “ligado con el remedio que se solicita”;

— ha de ser “proporcionado a la solución que se demanda pues el ordenamiento jurídico no busca la satisfacción de la necesidad de un sujeto jurídico en detrimento innecesario de la de otro”;

— el interés, lo reitera, debe acreditarse: expresamente así lo exige el artículo 40 del Código de Comercio;

— en su caso deberá aportarse la documentación que sea procedente (vid. Sentencia de nuestro Tribunal Supremo 312/2008 de 9 mayo, sala de lo Civil, Sección 1ª).

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores la DG dice que el solicitante acredita un interés actual, directo y proporcionado.

Rebate los argumentos de la Sociedad reiterando que el derecho de información que se alega es un derecho distinto ya que “el objeto de este expediente no es determinar si el socio minoritario puede acceder o no a la información contable o si la que dispone es o debe considerarse como suficiente sino si tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación». (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de cuentas)”.

El hecho de que exista un proceso penal en marcha no tiene trascendencia a estos efectos “pues el ámbito de actuación de la jurisdicción penal no interfiere, en principio, en la resolución de la solicitud de designación de auditor”.

Recuerda a estos efectos su doctrina de “que sólo procede la suspensión del procedimiento cuando, con anterioridad a la presentación de la instancia del socio en el Registro Mercantil solicitando la auditoría, se está discutiendo en vía judicial su legitimación, bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ellas”.

Añade que “tampoco tiene relevancia el hecho de que el socio pudiera haber solicitado en su día la designación de auditor al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital ni la conclusión que de ello deriva el recurrente de que existe mala fe o abuso de derecho”, pues son procedimientos diferentes dado que el concepto de interesado del art. 40 Ccom “puede abarcar no sólo a los socios sino también a terceros ajenos a la sociedad, como puedan ser acreedores, obligacionistas, suministradores o incluso, futuros acreedores que desean obtener un respaldo técnico al análisis de las cuentas sociales”.

También se ve la diferencia entre uno y otro derecho en el sistema de satisfacción de los honorarios del auditor, pues en un caso son a cargo de la Sociedad y en el otro dependerá del resultado de la auditoría, con provisión de fondos a cargo del solicitante.

Termina diciendo la DG que, si es de mala fe la petición, eso es algo ajeno a este expediente y deberá solventarse en el orden jurisdiccional que corresponda.

   Conclusiones.

La petición de auditor conforme al artículo 40 del Ccom no se da con excesiva frecuencia. Se trata de un remedio extremo al que acudir cuando el interesado, concepto que trata con gran amplitud el CD, estime que para el ejercicio o defensa de sus derechos debe conocer el estado contable de la Sociedad.

Como hemos visto el concepto de interesado es muy amplio pues al comprender a los acreedores, incluso futuros, entran en dicha categoría los trabajadores de la empresa, con forma societaria o no, bien por impago de sus salarios, en cuyo caso serán acreedores laborales, o bien porque, a la vista de la marcha de la empresa, piensen que pueden perder sus puestos de trabajo y desean que un auditor ajeno a la Sociedad, audite las cuentas.

Y si el concepto de interesado es amplio también lo es el del interés que se tenga en conocer las cuentas auditadas de la Sociedad.  El precepto habla de que el que solicite la auditoría debe fundar su petición y acreditar un interés legítimo, Pero, como hemos visto por los hechos de esta resolución, bastaría con poner de manifiesto deficiencias en el funcionamiento de la Sociedad, junto con presuntas irregularidades o demandas o querellas en curso, que, si no son contradichas por la Sociedad, bastarían para justificar el nombramiento. Es decir que para la DG, al igual que ocurre con la legitimación necesaria para los nombramientos de auditores a instancia de la minoría del artículo 265.2 de la LSC, se presume que el interés exigible en este expediente es bastante difuso y que el hecho de pedirlo, máxime cuando tiene que provisionar los gastos del auditor y puede perderlos, es en principio indicativo de que ese interés existe y será la sociedad la que deba desvirtuar cumplidamente las afirmaciones del solicitante.

Pese a ello por parte del registrador es muy importante la comprobación de las características que debe tener el interés del solicitante. En consecuencia el registrador ante una petición al amparo del artículo 40 del Ccom siempre deberá tener muy presente las condiciones que, según la resolución que resumimos,  pueden excluir ese interés legítimo en numerosos supuestos, pese a la flexibilidad mostrada por la DG en este expediente. Lo más difícil será acreditar ese interés legítimo lo que en principio exigiría una prueba por escrito como ocurre en este caso con las querellas o impugnaciones de acuerdos existentes.

   Artículo 40 Código de Comercio.

Se transcribe a continuación el artículo examinado.

Art. 40.

1. Sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que obliguen a someter las cuentas anuales a la auditoría de una persona que tenga la condición legal de auditor de cuentas, y de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de este Código, todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría las cuentas anuales ordinarias o consolidadas, en su caso, de su empresa, cuando así lo acuerde el Secretario judicial o el Registrador mercantil del domicilio social del empresario si acogen la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Antes de estimar la solicitud, el Secretario judicial o el Registrador mercantil deberán exigir al solicitante que adelante los fondos necesarios para el pago de la retribución del auditor.

La sociedad únicamente podrá oponerse al nombramiento aportando prueba documental          de que no procede el mismo o negando la legitimación del solicitante.

La solicitud ante el Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el       Reglamento del Registro Mercantil. La designación de auditor se sujetará al turno     reglamentario que establece el Reglamento de Registro Mercantil.

Si se instara ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de la jurisdicción voluntaria.

La resolución que se dicte sobre la procedencia o improcedencia de la auditoría será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

2. El mismo día en que emita, el auditor entregará el informe al empresario y al solicitante y presentará copia a quien le hubiera designado. Si el informe contuviera opinión denegada o desfavorable, el Secretario judicial o el Registrador mercantil acordará que el empresario satisfaga al solicitante las cantidades que hubiera anticipado. Si el informe contuviera una opinión con reservas o salvedades, se dictará resolución determinando en quién deberá recaer y en qué proporción el coste de la auditoría. Si el informe fuera con opinión favorable, el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

3. El Secretario judicial o el Registrador mercantil desestimará la solicitud de auditoría cuando, antes de la fecha de la solicitud, constara inscrito en el Registro mercantil nombramiento de auditor para la verificación de las cuentas de ese mismo ejercicio o, en el caso de las sociedades mercantiles y demás personas jurídicas obligadas, no hubiese finalizado el plazo legal para efectuar el nombramiento de auditor por el órgano competente.

4. La emisión del informe de auditoría no impedirá el ejercicio del derecho de acceso a la contabilidad por aquellos a los que la Ley atribuya ese derecho.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De incidencia en el ámbito mercantil, aunque no de forma directa, reseñamos las dos siguientes disposiciones:

La Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, en cuanto trata de reducir la producción de residuos y regula su tratamiento, basándose en un principio de jerarquía de residuos y pensando en la economía circular. Regula dos impuestos, sobre ciertos plásticos y sobre vertederos e incineración. Exige manifestación en las transmisiones y obras nuevas sobre si se han realizado actividades potencialmente contaminantes o no. Existe una posible actuación registral (notas marginales, comunicaciones e informe).

El RDLey 9/2022, de 26 de abril, en cuanto permite practicar una nota marginal de prohibición de disponer sobre bienes que pudieran pertenecer a personas físicas o jurídicas relacionadas con la oligarquía rusa como consecuencia derivada de la invasión de Ucrania por el ejército ruso.

   Disposiciones Autonómicas.

— En Navarra citamos la Ley Foral 4/2022, de 22 de marzo, de Cambio Climático y Transición Energética, en cuyo artículo 27 la Comunidad se obliga a facilitar la actividad económica de cooperativas o grupos de consumo y de productores eléctricos de proximidad, a fin de  “potenciar una economía baja en carbono y un consumo de kilómetro cero, con especial atención en aquellas comarcas que sufran un mayor despoblamiento, a los efectos de la aplicación de los principios de cohesión social y territorial”. También el artículo 58 según el cual en el plazo de 18 meses debe establecerse una tipología  de empresas, incluidas las explotaciones agrícolas y ganaderas, con la finalidad de que calculen y publiquen su huella de carbono, Curiosamente cuando se desarrolle esta norma, se debe tomar en consideración “las diferentes huellas de carbono asociadas a patrones de consumo de mujeres y hombres,…”. Como es habitual en estos casos se crea un nuevo organismo autonómico que será un “Registro de huella de carbono”, registro que ya existe en otras CCAA (Andalucía, Asturias…) y que duplica el registro nacional creado por el Real Decreto 163/2014, de 14 de marzo.

Tribunal Constitucional

Destaca la Sentencia 44/2022, de 21 de marzo de 2022, sala Primera en el Recurso de amparo 3171-2021, en la que se da amparo en aplicación de la doctrina relativa a la ausencia del control judicial sobre las cláusulas abusivas al amparo del Derecho de la Unión Europea (STC 31/2019, de 28 de febrero). Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva pues el juez no examinó en ningún momento del procedimiento el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

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RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 127, muy interesante pues ante una venta en escritura pública en la que se hacía referencia a que el bien había sido vendido con anterioridad en documento privado, confirma la nota de calificación basada en dicha manifestación.

La 133, que declara no inscribible la aportación de un bien a una sociedad en un aumento de capital, cuando dicho bien está sujeto a una prohibición de enajenar en un procedimiento administrativos lo que supone la efectividad de la prohibición incluso para actos de enajenación anteriores a la prohibición.

La 136, que la traemos a colación en cuanto es un recordatorio de que en caso  de desheredación es necesario que en la escritura de partición los otorgantes declaren expresamente que desconocen la existencia de descendientes del desheredado.

La 144, que determina que la doctrina sobre el juicio de suficiencia, ha de resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la autorización de la escritura calificada. Se trataba de una elevación a público de documentos privados.

La 146, que en un ejercicio de realismo viene a determinar que la notificación y el requerimiento al deudor en el procedimiento de ejecución directa se puede hacer en el domicilio real del deudor, aunque sea distinto del fijado en la escritura y en el registro a efectos de ejecución, estableciendo además que, si el juez dice que las notificaciones se han hecho conforme a la LEC, el registrador no puede entrar en su calificación.

La 152, que nos viene a decir la autorización judicial al tutor para elevar a documento público un contrato privado de compraventa conlleva la autorización para aceptar la herencia del causante del incapaz y produce el beneficio de inventario.

La 154, recordando que la  partición del contador-partidor no requiere el consentimiento de los herederos, aunque sean legitimarios y produce todos sus efectos mientras no se impugne judicialmente. Es directamente inscribible si del título particional no resulta una patente extralimitación del contador partidor en sus funciones.

La 165, también simplificadora en cuanto dice que por regla general, en las escrituras de herencia no se precisa la constancia del nombre del cónyuge del heredero ni su régimen económico-matrimonial. Sólo sería necesario si en el matrimonio de un heredero rige una comunidad de tipo universal que condiciona los actos dispositivos futuros al consentimiento del otro cónyuge. 

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 129, sobre traslado de domicilio de una sucursal de sociedad extranjera determinado que el órgano competente para el traslado será el que determine su ley nacional. En ningún caso el acuerdo puede ser adoptado por una supuesta junta general de la sucursal.

La 137, debatida y cuestionada por parte de la doctrina registral pues vino a establecer que, en caso de impugnación judicial de una resolución de la DGSJFP, no es posible la prórroga del asiento de presentación del documento. Sólo será posible la anotación preventiva de la demanda.

La 139, que permite que en estatutos se establezca como forma de convocar la junta general la del telegrama, siempre que se establezca que lo es con acuse de recibo. No nos parece muy adecuado ni aconsejable el hacer la convocatoria de la junta general por telegrama.

La 145, interesante en cuanto permite para las sociedades limitadas que en estatutos se establezca un sistema proporcional para la elección de los miembros del consejo de administración.

La 158, que en convocatoria registral de junta a petición de socios, permite que se en la resolución registral, según petición expresa, se indique que se celebrará ante notario, en cuyo caso los acuerdos no son inscribibles si no están reflejados en acta notarial.

La 159, que determina que, en una reducción de capital con amortización de acciones, es necesario que la numeración de las acciones amortizadas coincida con la numeración de las acciones que consten en los estatutos de la sociedad.

La 164, que plantea un caso curioso que puede suceder en registros mercantiles con varios titulares, pues si los documentos relativos a una misma sociedad se atribuyen a distintos titulares, es posible que se califiquen con defectos que son subsanados por los documentos asignados y calificados por los otros registradores. Parece aconsejable que todos los documentos relativos a una misma sociedad presentados de forma simultánea o al menos durante los 15 primeros días del asiento de presentación se asignen al mismo registrador.

La 167, muy básica pues de ella resulta simplemente que si la junta que toma los acuerdos es junta universal así debe constar en la certificación que se expida.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Balcón de los Pirineos en San Juan de la Peña (Huesca). Por Zarateman.

Informe mercantil abril 2022. Derecho separación por no reparto dividendos: ejercicio que origina el derecho.

JAGV, 19/04/2022

INFORME MERCANTIL DE ABRIL DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
Ejercicio respecto del cual puede ejercitarse el derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.
  Planteamiento.

El artículo 348 bis de la LSC, de agitada vida, y que desde su puesta en vigor ha tenido una amplia, aunque polémica aplicación en el ámbito registral, regula el derecho de separación por no reparto de dividendos. Se concibió como una forma de protección de la minoría, frente a la reiterada no distribución de dividendos por parte de la mayoría.

Viene a establecer, desde su primitiva redacción hasta la vigente procedente de la reforma de 2021, que el socio que cumpla determinados requisitos tendrá derecho a separarse de la sociedad “en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles”.

La expresión “ejercicio anterior”, cuya aprobación sin reparto de beneficios es el que origina el derecho de separación, ha sido diversamente interpretada por la DGSJFP y por el TS, intentando el CD, de una forma muy particular y contrariando su primitiva opinión, coordinar ambas doctrinas de muy difícil conciliación como ahora veremos.

En un principio, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920), sino que pudiera ser cualquier ejercicio cuyas cuentas se aprobaran en junta general y por tanto no el inmediatamente anterior. En consecuencia, si en una junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o cualquiera de los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia 104/2021, de 25 de febrero, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta. Ello produce la consecuencia de que si en un ejercicio se aprueban cuentas atrasadas, pensemos por ejemplo en una formulación errónea de las mismas, o en unas cuentas anuladas por impugnación judicial, o en una aprobación fallida por defectos de convocatoria de la junta, respecto de esas cuentas atrasadas que ahora son aprobadas, aunque hayan generado beneficios y se den los demás requisitos exigido en el artículo 348 bis de la LSC, no se va a poder ejercitar el derecho de separación.

A la DG, como veremos en la reseña de la resolución en materia de expedientes de expertos que resumimos a continuación, le pareció que dicha situación era anómala pues se hacía depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero si no lo hace corre el riesgo de que por negligencia o incluso mala fe de los administradores vea frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª), en otro expediente de expertos en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de dos ejercicios sociales pendientes y consecutivos. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba, como en la sentencia del Supremo, una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas. Fue una solución ingeniosa pues en la realidad, y dado que los socios obviamente tanto en una junta como en otra eran los mismos, se aprobaron las cuentas en la práctica de forma simultánea, aunque formalmente no fuera así. Pero la DG, teniendo en mente que la interpretación de ejercicio anterior debe ser anterior pero no de forma inmediata, se acogió a ese formalismo para reconocer el derecho del socio a separarse de la sociedad, o más bien el derecho del socio a que se nombre un experto para la valoración de sus participaciones. Esta doctrina se ratifica en posterior resolución de 14 de junio de 2022, en expediente 7/2021, que trae causa del expediente 173/2019, sobre nombramiento de experto.

  Resolución de 14 de junio de 2021.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta la inicial postura de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación.

No obstante, en la resolución que ahora resumiremos por ser un verdadero compendio del debate existente, el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, sigue optando por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

  Doctrina DGSJFP.

La resolución de la DGSJFP a la que nos referimos es la siguiente:

Se trata del expediente 27/2021 con resolución de 18 de febrero de 2022.

En ella se solicita por un socio nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente: que se celebró junta general en julio de 2021, bajo el orden del día de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2019 y 2020; que respecto del ejercicio 2019, se aprueban las cuentas por mayoría destinando el beneficio a reservas voluntarias con el voto en contra de la solicitante que hace expresa mención de su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos. En relación con el ejercicio 2020 se aprueban las cuentas anuales también con el voto en contra del hoy solicitante, pero en dicho ejercicio no existen beneficios.

Se cumplen todos los demás requisitos del art. 348 bis de la LSC.

La sociedad en principio no realiza alegación alguna.

La registradora mercantil deniega la solicitud pues conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero el derecho de separación sólo procede en relación al último ejercicio y por tanto en relación al ejercicio de 2020, en que no hubo beneficios.

La solicitante recurre en alzada. Alega que la sociedad obtuvo beneficios en los ejercicios 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 mientras que en el ejercicio 2020 no los obtuvo y que la sociedad no convocó junta general para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2019, pese al requerimiento que le hizo la hoy solicitante.

En definitiva y según dice en su escrito el ejercicio del derecho de separación “no se pudo realizar con anterioridad por causas que escapan del control e imputabilidad de la solicitante pues el órgano de administración, al parecer por dificultades con los informes de verificación de los ejercicios anteriores, ha venido sometiendo a aprobación de la junta general las cuentas anuales fuera de plazo y por otro, la situación derivada del COVID-19 ha retrasado en distintas sociedades la celebración de sus juntas generales”.

Añade que “si la administración no hubiera sometido también las cuentas anuales del ejercicio 2020 el derecho de separación estaría bien ejercitado, pero al someterse simultáneamente a aprobación de la junta resulta que no cabe su ejercicio. De este modo se burla el derecho de la minoría porque el órgano de administración ha decidido acumular en una sola convocatoria las cuentas anuales de varios ejercicios”.

La sociedad a su vez presenta un escrito al Registro en el que expone la mala fe y abuso de derecho de la solicitante, añadiendo que si no se aprobaron la cuentas fue por su culpa dado que solicitó el nombramiento de un auditor.

La DG desestimó el recurso y confirmó la decisión del registrador.

Lo primero que hace la DG es poner de manifiesto su intento de conciliar “su doctrina en relación a la interpretación del artículo 348 bis cuando el ejercicio del derecho de separación no se ejercita en relación al último ejercicio cuyas cuentas son objeto de formulación y aprobación, en su caso, y en relación a la propuesta de aplicación del resultado y la derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 104/2021, de 25 de febrero”, en la cual funda la registradora su decisión.

A continuación, va a exponer cuál es el estado de la cuestión a la fecha de la resolución.

Dice que de este problema ya trató la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 1 de junio de 2021 (1ª).

La doctrina establecida en dicha resolución fue la siguiente:

— recordó su doctrina de las resoluciones de 16 de enero de 2020 (3ª) y la de 26 de febrero de 2020 (2ª).

— en ella dijo que el recurrente, que fue la sociedad, fundó su argumentación en la interpretación literal del artículo 348 bis que alude efectivamente a los “beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles…”;

— sobre ello consideró que “no cabe deducir que para el ejercicio del derecho de separación sea imprescindible que la junta se pronuncie precisamente sobre los resultados del último ejercicio”;

— se funda en que debe tenerse en cuenta que “la formulación de las cuentas anuales corresponde al órgano de administración (artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital), como le corresponde al órgano de administración la convocatoria de la junta general para su aprobación (artículo 272 del propio cuerpo legal)”;

— por ello “puede ocurrir y ocurre que las cuentas anuales no hayan sido formuladas en plazo y que se retrase su presentación ante la junta general para su aprobación”;

— pero, con gran sentido común añade que “el retraso en la formulación de las cuentas o en su presentación ante la junta general para su aprobación, cualquiera que sea su causa, no puede resultar en un perjuicio para los socios que conservan” todos sus derechos (información, asistencia a junta, voto, derecho de separación…);

 — con lógica deductiva considera que si se aceptara la interpretación contraria se llegaría “a la absurda conclusión de que bastaría retrasar la formulación o presentación de las cuentas anuales a la junta general para su aprobación para que el derecho individual de los socios previsto en el artículo (348 bis) no pudiera nacer en ningún caso”.

  Sentencia TS 104/2021.

Sentada su doctrina, que como vemos es totalmente favorable al ejercicio del derecho de separación en los casos planteados de retraso en la aprobación de las cuentas anuales, alude a la sentencia del TS 104/2021, de 25 de febrero, en la que se optó por una interpretación literal del artículo 348 bis; es decir que sólo cabe el ejercicio del derecho de separación en relación al ejercicio inmediato anterior al de la fecha de celebración de la junta.

Ahora bien, para aplicar su doctrina contraria a la del TS utiliza un ingenioso argumento, de difícil extensión a la generalidad de los supuestos que se dan en la vida real de las sociedades.

Efectivamente nos va a decir que el supuesto de hecho de la sentencia no se corresponde con el del expediente examinado pues en el caso la sentencia una junta general de 2017 aprobó las cuentas de los ejercicios 2015, 2014 y 2013 siendo este último el único en el que se produjo beneficio y respecto del que se ejercitó el derecho de separación”; es decir que hubo una acumulación de ejercicios en la misma junta y sólo respecto del primero de ellos en el tiempo se ejercitó el derecho de separación.

Pero en el caso examinado en la resolución no hubo una acumulación de ejercicios, sino que, en dos juntas convocadas para su celebración de forma consecutiva, se aprobaron en una las cuentas de un ejercicio y en otra las del que originó el derecho de separación que no era el inmediato anterior.

Por todo ello concluyó la DG que el “necesario equilibro entre la necesidad de que el ejercicio del derecho de separación se refiera a las cuentas anuales del último ejercicio aprobado y el hecho de que no se puede privar a ningún socio de un derecho individual, como es el del ejercicio del derecho de separación, por causas que escapan de su control e imputabilidad, aconsejan esta interpretación que, respetando la del Tribunal Supremo, impide que una presentación tardía de las cuentas anuales a su aprobación por la junta general, perjudique el derecho individual de los socios”.

En cambio, la resolución del propio CD de 14 de septiembre de 2021 (4ª), llegó a la conclusión contraria basándose en que fue en junta de enero de 2021 cuando se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2018 y 2019, en que los beneficios se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

 En este caso no se reconoció el derecho de separación que se refiere “a un ejercicio, el 2018, que no es el último formulado sin contrariar frontalmente la doctrina contenida en la sentencia de nuestro Tribunal Supremo referida”. Es decir que sería respecto el ejercicio de 2019 el que pudiera hacer surgir el derecho de separación de los socios.

  Resolución 18 de febrero de 2022.

Pues bien, en el caso de la resolución que provoca estos comentarios, la sociedad se reunió en junta en julio de 2021 para aprobar las cuentas de los ejercicios 2019 y 2020, en el que sólo el primero produjo beneficios.

Por ello dice que no se puede estimar el recurso del solicitante sin contrariar la doctrina del TS, el cual determinó que el concepto de ejercicio anterior al que alude el artículo 348 bis de la LSC, es el de la “anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general” y no cualquier otro ejercicio cuyas cuentas hayan sido aprobadas en la junta por acumulación en una junta de varios ejercicios.

Se apoya la argumentación del Supremo en que, aunque es una anomalía que en una junta se agrupe la aprobación de las cuentas de varios ejercicio, ello puede hacerse sin que sea motivo de impugnación y por ello “es más lógico considerar que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general”; y concluye que “en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general”.

  Conclusiones:

Pese a los intentos que hace el CD para coordinar su doctrina con la del TS, esa coordinación es difícil y también confusa.

De una parte, nuestra DG interpretó el artículo 348 bis de la LSC, en cuanto al ejercicio originador del derecho de separación, de una forma finalista, estimando que no era necesario que el ejercicio aprobado y respecto del cual no se reparten beneficios fuera el inmediato anterior en el tiempo al de la celebración de la junta general (expe. 29/20 de 16 de junio de 1920). Por tanto, si en la junta general del año 2021, por los motivos que sean se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación procederá respecto del ejercicio en el que no se repartan beneficios, sea el inmediato anterior o los precedentes.

En cambio, para el TS en la sentencia citada por el registrador en su resolución, si en un año se aprueban las cuentas de varios ejercicios, el derecho de separación solo procederá respecto del inmediato anterior al de la fecha de la junta o incluso sólo respecto del ejercicio anterior a esa fecha, no cualquier ejercicio anterior.

Como se deduce de las distintas resoluciones de nuestra DG, al CD le parece que la doctrina del TS es perjudicial y limitadora de los derechos de los socios minoritarios, pues se hace depender el ejercicio del derecho de separación de la mayor o menor diligencia, o incluso buena fe, de los administradores en convocar junta para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Obviamente el socio, ante la no convocatoria de la junta ordinaria de la sociedad, siempre tiene la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial o registral de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, pero ello supone una obligación para el socio de realización de una actividad extraordinaria y que si no la lleva a cabo puede ver frustrado su derecho.

Una postura intermedia fue adoptada por la DGSJFP en el otro expediente de experto antes visto, en donde los administradores y para su celebración en el mismo día, convocan dos juntas cada una de las cuales tenía en su orden del día la aprobación de las cuentas de uno de los dos ejercicios sociales pendientes. En este caso sí reconoció el derecho de separación del socio pues no se daba como en la sentencia del Supremo una aprobación conjunta en la misma junta de varios ejercicios, sino que esa aprobación se producía en juntas separadas.

Desde nuestro particular punto de vista de proteger al socio minoritario de la existencia de una mayoría en la junta, que al obtener beneficios de la sociedad por vías distintas a las del dividendo, de forma sistemática no reparte beneficios, nos parece más correcta y conforme con el espíritu informador del artículo 348 bis, la inicial postura inicial de nuestra DG. Con ella no importa el ejercicio que se apruebe, pues si no se reparten los beneficios de dicho ejercicio, se aprueben las cuentas cuando se aprueben siempre va a existir derecho de separación. No obstante, ya vemos que el CD, respetuoso siempre con las tesis del TS, aunque aclara de forma expresa que una sola sentencia no constituye “doctrina legal”, en el expediente que examinamos en que se da la situación que se daba en la sentencia del TS, opta por seguir su tesis de que, si se aprueban varios ejercicios en la misma junta, sólo respecto del inmediato anterior existirá el derecho de separación.

Lo que queda sin resolver, tanto en la doctrina del TS como en la de la DG, es si existe o no el derecho se separación si se convoca una junta para aprobar un solo ejercicio que no sea precisamente el inmediato anterior. Es decir, si existe derecho de separación si se convoca una junta por ejemplo en el año 2021, para aprobar las cuentas del ejercicio2019, ejercicio que puede necesitar una nueva aprobación por diversas causas, entre ellas la de que los administradores retrasaran su aprobación. De la doctrina del Supremo pudiera deducirse de forma limitada, que son posibles las dos posturas: es decir que por una parte debe ser el inmediato anterior, en cuyo caso no existiría derecho de separación, o bien que, al no existir acumulación de varios ejercicios, sí existe derecho de separación. En cambio, para la doctrina de la DG parece que en esos casos sí va a existir derecho de separación como lo admitió en el caso de aprobación de cuentas en dos juntas consecutivas, solución que debe ser idéntica aunque esas juntas no lo sean.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— La Ley 4/2022: Consumidores y usuarios en situaciones de vulnerabilidad. Con contenido cercano al RDLey 1/2021, de 19 de enero, reforma la Ley de Consumidores y Usuarios, fundamentalmente en cuanto al tratamiento de los consumidores vulnerables, información precontractual, letra e idioma de las cláusulas. Inscripción de determinados bienes del sector ferroviario con certificación del artículo 206 LH y sin necesidad de licencia.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 91, de clara aplicación en el ámbito mercantil, pues establece que para que la inscripción parcial sea posible es necesario que lo que no se inscriba no afecte a la esencialidad del negocio, e incluso tampoco procede esa inscripción parcial del título si pudiera dar lugar a una publicidad equívoca o dudosa. Lógicamente en la esfera mercantil deberá darse cumplimiento también a los demás requisitos exigidos por el artículo 63 del RRM.

La 100, sobre documentos extranjeros exigiendo que para que un documento otorgado en el extranjero surta efectos en el Registro de la Propiedad debe ser equivalente formal y funcionalmente a los documentos autorizados por notario español.

La 103, confirmando que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga tácita temporal, de cuatro años, de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución.

La 109, sobre títulos inscribibles en la división judicial de una herencia estableciendo que cuando hay oposición, el testimonio de la Sentencia firme aprobando el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es directamente inscribible. Si no hay oposición será título inscribible el cuaderno particional protocolizado; y si hay acuerdo de las partes apartándose de dicho cuaderno, es preciso elevarlo a público.

La 110, sobre el NIE de un vendedor extranjero en documento privado elevado a público judicialmente y que está en rebeldía, exigiendo de forma terminante la expresión de su NIE, aunque la inscripción no vaya a practicarse a su favor.

La 119, que en materia de acreditación de medios de pago viene a decirnos que cuando el pago se realiza mediante una orden de transferencia emitida, pero no ejecutada, no hay obligación de incorporar justificante de dicha orden y basta con identificar las cuentas ordenantes y beneficiarias.

La 122, que en un pacto comisorio en una opción de compra, nos dice que sólo sería inscribible la opción si la misma es en garantía de una deuda, si es entre empresarios no consumidores, y si se pacta un sistema objetivo de valoración de la finca y de protección al deudor y a terceros que excluya el enriquecimiento injusto.

La 123, que, en una aportación de un inmueble en un aumento de capital a una sociedad, si ese inmueble está sujeto a una prohibición administrativa de no disponer, la aportación no es posible, aunque la escritura de aumento sea anterior a la prohibición. Como la inscripción del aumento ya se habrá practicado en el Registro Mercantil deberá procederse, en su caso, a la reducción del capital de la sociedad.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 87, que reitera la no posibilidad de practicar un depósito de cuentas sin acompañar la certificación aprobatoria de las mismas. La subsanación del defecto no puede hacerse vía recurso.

La 90, sobre presentación telemática de los depósitos de cuentas declarando que si la entrada del depósito de cuentas lo es fuera de las horas de oficina, su presentación se hará con la apertura del diario del día siguiente. Por tanto, aunque la fecha de entrada fuera antes de la entrada en vigor de la Orden JUS/794/2021, si la presentación fue una vez entrada en vigor la orden, esta le es aplicable en su totalidad.

La 97, según la cual, para poder efectuar el depósito de cuentas de una sociedad, es necesario que la cifra de capital que resulta de la hoja de la sociedad, coincida con la que resulta del balance presentado.

La 111, que establece la imposibilidad de efectuar el depósito de cuentas de una sociedad si la fecha de cierre del ejercicio que consta en las cuentas presentadas no coincide con la que consta en los estatutos inscritos de dicha sociedad.

La 115, muy interesante al tratar una vez más sobre los medios para realizar las convocatorias de junta, confirmado que si la convocatoria de la junta general se hace por correo electrónico o por correo certificado, solo será válida si la misma se realiza por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos.

La 125, confirmatoria de que las firmas de una certificación sobre cuya base se elevan a público unos acuerdos sociales deberán estar legitimadas notarialmente.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil Marzo 2022. Modelo de estatutos de sociedad profesional.

JAGV, 21/03/2022

INFORME MERCANTIL DE MARZO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS.
MODELO DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD PROFESIONAL.
  Justificación.

Antes de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, eran muchas las sociedades limitadas que se constituían con objeto que pudiéramos llamar profesional. Lógicamente se entendía que dichas sociedades no eran propiamente profesionales, sino “pseudoprofesionales” en el sentido de ser intermediadoras entre el profesional y la sociedad, o simplemente de medios o de comunicación de ganancias. Estas sociedades podían seguir funcionando como tales sin necesidad de adaptarse a la nueva regulación de la Ley especial conforme a su DT1ª, salvo que resultara claro la existencia de un ejercicio en común de una actividad profesional” de forma que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”(cfr. Art. 1 de la Ley 2/2007). Tampoco a estas sociedades les era de aplicación la disolución de pleno derecho por no adoptación, pues es realmente difícil que el registrador pueda determinar, por los datos obrantes en el registro, esa forma de ejercicio profesional (cfr. Resolución de la DGRN de 14/06/2017).

No obstante, se pensó que, una vez publicada la ley de Sociedades Profesionales, todas estas sociedades se adaptarían o se constituirían al amparo de sus preceptos. Pero ello no fue así y como muestra tenemos dos de las resoluciones, la 17 y la 34, resumidas en este mismo informe, de las que claramente resulta que una sociedad no profesional puede tener una denominación o un objeto profesional y que se siguen constituyendo.

No obstante, en los últimos años se ha venido observando una revitalización de sociedades profesionales que se acogen a la Ley que le es propia.

En su día se publicaron en esta web diversos modelos de estatutos para estas sociedades. Dado el tiempo transcurrido y las muchas modificaciones habidas en estos años, tanto en la Ley 2/2007 como en la LSC, nos ha parecido interesante redactar un nuevo modelo de estatutos para ser utilizado por las sociedades profesionales.

  Modelo.

ESTATUTOS DE LA MERCANTIL “********” SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL.

ARTICULO 1º.- Se constituye una Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada Profesional, bajo la denominación de “*********”, SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL. Dicha Sociedad se regirá por los presentes Estatutos, y, en lo no previsto por ellos, por las disposiciones de la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 de 15 de marzo y por la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y demás disposiciones aplicables.

ARTICULO 2º.- La Sociedad se constituye por plazo indefinido y dará comienzo a sus operaciones el mismo día de otorgamiento de la escritura constitutiva. Los ejercicios sociales coincidirán con los años naturales empezando el 1 de enero y cerrándose el 31 de diciembre de cada año.  

ARTICULO 3º.- La sociedad tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina, la ingeniería, la arquitectura, la abogacía… (indicar exclusivamente la profesión de que se trate, sin perjuicio de que la sociedad pueda ser multidisciplinar).

Las actividades integrantes del anterior objeto podrán ser desarrolladas directamente por la sociedad, o bien a través de otras sociedades profesionales cuya actividad sea la misma profesión que constituye el objeto de la que aquí se constituye.

Quedan excluidas todas aquellas actividades sujetas a requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. Y si para el ejercicio de algunas de sus actividades fuera necesaria una autorización o licencia administrativa, la sociedad no podrá comenzar sus operaciones hasta que dichas licencias o autorizaciones queden cumplidas.

ARTICULO 4º.- El domicilio social se establece en ************.    

El órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, así como acordar la creación, supresión o traslado de Sucursales, en cualquier lugar, bien del territorio nacional o del extranjero.  Esta competencia lleva implícita la de modificar los estatutos en la parte necesaria.

Los cambios de domicilio fuera del territorio nacional serán competencia de la Junta General.

ARTICULO 5º.- El capital social se fija en la cantidad de *** euros, desembolsado en su totalidad y dividido en *** participaciones, todas pertenecientes a socios profesionales, íntegramente suscritas, acumulables e indivisibles, con un valor nominal, cada una de ellas, de 10 euros y, numeradas del número 1 al 300, ambos inclusive. (si la sociedad fuera mixta, es decir con socios profesionales y no profesionales, se indicarán por su numeración las participaciones de cada clase).

La mayoría del capital social y de los derechos de voto deben pertenecer a los socios profesionales.

De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, con aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad contractual o extracontractual, que corresponda.

PRESTACIONES ACCESORIAS. Sin perjuicio de lo anterior, los socios profesionales, titulares de participaciones de esta clase, estarán obligados a realizar prestaciones accesorias a favor de la sociedad, a tiempo completo o parcial, según decida la Junta General y con el contenido propio de su actividad profesional. Igualmente estarán obligados a no realizar prestaciones profesionales de su competencia en nombre propio o para personas o sociedades ajenas a la sociedad que se constituye. Estas prestaciones serán retribuidas consistiendo la retribución en una cantidad mensual, fijada para cada ejercicio por la Junta General, teniendo en cuenta la dedicación mayor o menor del socio al desarrollo del objeto social, su especialización, la antigüedad en el ejercicio de la profesión y los clientes, en su caso, suministrados a la sociedad. El incumplimiento de las prestaciones accesorias de forma total o parcial, o la prestación de servicios profesionales en nombre propio o a personas naturales o jurídicas ajenas a la sociedad, será causa de exclusión del socio profesional, en los términos del art. 14 de la Ley especial y sin perjuicio de lo que se dispone a continuación.

La realización de estas prestaciones accesorias no serán incompatibles para los socios profesionales con el ejercicio de su profesión, en régimen funcionarial o contratado, en organismos o instituciones pertenecientes al sector público.  En tal caso sus prestaciones accesorias obligatorias serán a tiempo parcial.

ARTICULO 6º.- La transmisión voluntaria de participaciones sociales pertenecientes a socios profesionales, por acto inter vivos, a título oneroso o gratuito, sólo se podrá llevar a cabo mediando el acuerdo de todos los socios profesionales. Si se le deniega la transmisión el socio profesional  podrá separase de la sociedad, valorándose sus participaciones en la forma señalada en el artículo siguiente.

ARTICULO 7º.- En cuanto al supuesto de transmisión mortis causa de las participaciones sociales pertenecientes a socio profesional, no se transmitirán tampoco a sus sucesores, sin el acuerdo del resto de socios profesionales, salvo que el heredero o legatario de esas participaciones pertenezca a la profesión que constituye el objeto de la sociedad y consienta en la realización de las prestaciones accesorias impuestas a los socios.

  En otro caso, se abonarán a aquellos, la cuota de liquidación que corresponda, apreciadas dichas participaciones en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, y cuyo precio se pagará al contado.

A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, se entenderá por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la Junta General”. 

La misma norma se aplicará para el caso de transmisión forzosa entre vivos, o liquidación de regímenes de cotitularidad, incluida la de la sociedad legal de gananciales, en los casos de separación y exclusión de socios profesionales, por la causa que sea, y también en todo caso en que proceda, por falta de acuerdo, determinar, el valor de participaciones no profesionales.

ARTICULO 8º.- La Sociedad llevará un Libro Registro de socios en que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se indicará la identidad y domicilio del titular de la participación o del derecho o gravamen constitutivo sobre aquella. Ello se entiende sin perjuicio de cualquier otro dato que sea necesario consignar para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo a los efectos de cumplimentar las exigencias establecidas respecto de los titulares reales de la sociedad.    

Cualquier socio podrá examinar el Libro Registro de Socios, cuya llevanza y custodia corresponde al Órgano de Administración.

El socio y los titulares de derechos reales o de gravámenes sobre las participaciones sociales, tendrán derecho a obtener certificación de las participaciones, derechos o gravámenes registrados a su nombre.  

ARTICULO 9º.- Los socios reunidos en Junta General, decidirán por las mayorías legalmente establecidas, los asuntos propios de su competencia.

El presidente, tras de dar lectura al orden del día, dirigirá las deliberaciones sobre cada uno de los puntos que lo integren. Dará uso de la palabra a los socios que así lo pidan, por orden correlativo. Después de su intervención, cada socio tendrá derecho a un turno de réplica. Acabada la discusión sobre un punto concreto, se procederá a la votación sobre el mismo.

Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General. 

– Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos, UN TERCIO de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.  

– No obstante lo anterior, el aumento o reducción de capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada, la fijación del tipo parcial o total de las prestaciones accesorias de los socios profesionales y su retribución, requerirán el voto favorable de MAS DE LA MITAD de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, incluyendo en esa mayoría la mayoría de votos de socios profesionales.

– La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, DOS TERCIOS de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Respecto a la distribución de resultados entre los socios y su reparto final deberá ser aprobado por la Junta por la mayoría absoluta del capital, incluida la mayoría de votos de los socios profesionales.    

Todos los acuerdos sociales se adoptarán necesariamente en Junta General, con asistencia presencial o telemática, y cada participación concede a su titular un voto. 

ARTICULO 10º.- La convocatoria de la Junta General deberá hacerse por el Órgano de Administración, o en su caso de Liquidación, con la antelación suficiente, mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se hará por medio de correo o burofax con acuse de recibo en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

En todo caso entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta deberá existir un plazo de al menos 15 días. Este plazo se computará a partir de la fecha en que se hubiere insertado el anuncio de convocatoria en la página web de la sociedad o desde la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio de convocatoria al último de los socios. Si la convocatoria se hace en la página web de la sociedad, deberá permanecer en la misma desde su inserción hasta un día después de la celebración de la junta.

La Junta deberá convocarse necesariamente cuando lo solicite, al menos, un número de socios que represente un CINCO POR CIENTO del Capital Social, debiendo expresarse en la solicitud los asuntos a tratar en la Junta. 

Se dejan a salvo todas las normas imperativas sobre solicitud de junta general por los socios o sobre antelación, forma o contenido de la convocatoria en casos especiales.

La Junta General quedará válidamente constituida, con el carácter de universal, para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma.

En todos los casos actuarán como presidente y secretario de la Junta, los socios que se elijan en cada reunión, y en su caso, quienes lo sean del Consejo de Administración.

ARTICULO 11º.- Los socios o sus representantes, en su caso, podrán asistir a las juntas por medios telemáticos.

Los medios telemáticos usados por la sociedad para la asistencia telemática de los socios o de sus representantes a la celebración de las juntas serán aquellos que técnicamente permitan el audio y vídeo recíproco del asistente por medios telemáticos y el presidente y secretario de la Junta, los cuales necesariamente deberán estar presentes en el lugar de su celebración. En estos casos en la convocatoria de la junta se hará constar la plataforma de vídeo y audio que será utilizada y la forma en que se hará llegar al socio el enlace para su debida conexión en tiempo real con el lugar de celebración de la junta. Una vez comprobada por el presidente y secretario la identidad del asistente por medios telemáticos, bien por medio de la exhibición de su Documento Nacional de Identidad o documento equivalente, o bien por conocimiento personal del mismo, y, en su caso, comprobado el documento en que conste la representación, el asistente a distancia se entenderá que está presente y podrá intervenir en la junta, en la misma forma que los asistentes físicos. Las votaciones en el caso de asistencia de socios o sus representantes por medio telemáticos serán necesariamente a mano alzada. Los asistentes a la junta de forma telemática podrán intervenir en las deliberaciones y, en su caso, en el turno de ruegos y preguntas, indicándolo al presidente por el sistema de levantar la mano de forma telemática.  En todo caso, las respuestas a los socios o sus representantes que, asistiendo telemáticamente, ejerciten su derecho de información durante la junta se podrán producir, a elección del presidente, durante la propia reunión o por escrito durante los siete días siguientes a la finalización de la junta.

En todo caso de asistencia a la junta por representación, sea la asistencia física o telemática, los socios profesionales únicamente podrán ser representados por otros socios profesionales.

De todos los acuerdos se levantará la correspondiente acta que se extenderá en el libro de actas. El acta incluirá necesariamente la lista de asistentes, con indicación de los que hayan asistido de forma presencial y de los asistentes de forma telemática,  y deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto, en el plazo de 15 días, por el Presidente de la Junta y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría.

ARTICULO 12º.- La administración de la Sociedad corresponderá, según determine la Junta General, a:

– Un Administrador Único.

– Dos o más Administradores solidarios o indistintos.

– Dos o más Administradores mancomunados.

En caso de ser dos los administradores mancomunados el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente, debiendo ambos ser socios profesionales. En caso de ser más de dos los administradores mancomunados, el poder de representación corresponderá conjuntamente a tres cualesquiera de ellos, siempre que dos de ellos sean socios profesionales. Si la administración se confiara a varios administradores solidarios todos ellos deberán ser socios profesionales.

– O a un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce.

En todo caso habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración. Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional. En todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros concurrentes.

Todo acuerdo de modificación en el modo de organizar la administración de la Sociedad, no constituirá modificación de los estatutos, pero deberá constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil.

CONSEJO DE ADMINISTRACION:

En el supuesto de designarse como Órgano de Administración de la Sociedad un Consejo de Administración, se observarán las siguientes normas:

– El Consejo de Administración designará, al menos, de entre sus miembros un Presidente (también si se estima oportuno un Vicepresidente, que sustituirá al Presidente en caso de ausencia o enfermedad) y un Secretario.

– El Consejo de Administración actuará colegiadamente. Deberá ser convocado cuando lo considere conveniente el presidente. Igualmente, los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes. La convocatoria será efectuada por el presidente o por el que haga sus veces, a su elección, bien de forma personal, bien de forma telefónica o telegráfica, o bien por correo electrónico, y con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas a la fecha de la reunión.  En caso de urgencia apreciada por el presidente la convocatoria la podrá hacer con 24 horas de antelación.

– El Consejo quedará válidamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados la mayoría de sus componentes. Cualquier consejero puede conferir su representación a otro consejero, mediante poder notarial, o escrito firmado por él, aunque si aquel fuere profesional, la representación sólo se puede conceder a otro consejero que sea profesional. En la reunión actuarán de presidente y de secretario los titulares de dichos cargos en el Consejo o, en su caso, quienes los sustituyan conforme a estos Estatutos. El presidente dirigirá las deliberaciones.

– Los acuerdos, salvo lo establecido después, se adoptarán por la mayoría de los consejeros concurrentes a la sesión. La votación por escrito y sin sesión solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. La ejecución de los acuerdos del Consejo corresponde al consejero expresamente facultado para ello en la misma reunión y, en su defecto al secretario del consejo.

– El Consejo de Administración podrá designar de su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, haciendo constar la enumeración particularizada de las facultades de administración que se delegan o bien que la delegación comprende todas las legal y estatutariamente delegables. El acuerdo de la delegación deberá expresar, además de si se delega también, de qué modo, con qué extensión, y a quien, el poder de representación.

La delegación permanente de alguna facultad del Consejo en la Comisión Ejecutiva o en el consejero o consejeros delegados, y la designación de los Administradores que hayan de ocupar tales cargos, requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

En todo caso, en los acuerdos del consejo de administración, se requerirá el voto favorable de la mayoría de socios profesionales miembros del mismo, con independencia del número de miembros concurrentes.

ARTICULO 13º.- La duración del cargo de administrador o consejero será por TIEMPO INDEFINIDO.

Todo ello sin perjuicio del derecho de la Junta de separar al administrador o Consejero en cualquier momento.

ARTICULO 14º.- La representación del Órgano de Administración se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. A efectos meramente enunciativos y con la finalidad de facilitar los apoderamientos o delegaciones de facultades que pudieran realizarse, el Administrador tendrá las siguientes facultades:

A.- Girar, aceptar, pagar, cobrar, endosar, protestar, intervenir, avalar y negociar letras de cambio, talones, cheques, pagarés, créditos, saldos, facturas y demás efectos; abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes, de crédito o préstamo, con o sin garantía de valores, y en toda clase de establecimientos públicos o privados, incluso el Banco de España; tomar y dar dinero a préstamo, firmando en su caso las correspondientes pólizas, dando o aceptando, en su caso todo tipo de garantías personales y reales, incluso hipotecarias o pignoraticias, que podrá cancelar; constituir, cobrar y cancelar depósitos y fianzas de todas clases y ante cualesquiera Entidades, -públicas o privadas-, o particulares.

B.- Administrar en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la Sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma, arrendar o tomar en arrendamiento toda clase de bienes y derechos, admitir y despedir inquilinos, colonos, trabajadores y empleados, asignando sueldos, jornales, gratificaciones y obligaciones; aceptar, cobrar, modificar y pagar rentas de todas clases, incluso mediante transacciones o compromisos, y conferir poderes a pleitos, con las facultades generales o las especiales de cada caso y ante cualesquiera Juzgados, Tribunales, Jurados o Magistraturas de cualquier clase, grado, orden o jurisdicción, revocando los nombrados y designando otros; y en general, ejecutar todo aquello necesario o conveniente para la buena marcha de la Sociedad.

C.- Celebrar toda clase de actos y negocios jurídicos, incluyendo los de transporte terrestre, marítimo o aéreo, seguro o afianzamiento, y adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes muebles, mercaderías, materias primas, suministros y derechos reales o personales, de o para la Sociedad, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías.   

D.- Adquirir, enajenar, permutar, gravar o modificar por cualquier título o concepto, toda clase de bienes inmuebles o partes indivisas o divididas de ellos, al contado o a plazos, admitiendo o prestando toda clase de garantías, incluso hipotecarias, que podrá cancelar en su día y dar y aceptar bienes en o para pago de deudas, otorgando y firmando toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de rectificación, adición, agrupación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal.

E.- Intervenir en procedimientos de concursos de acreedores, cesiones de bienes, suspensiones de pagos, quiebras y demás de la propia índole, con las más amplias facultades para celebrar y concluir toda clase de convenios.

F.- Nombrar apoderados, sean o no socios, y delegar en los mismos todas o parte de sus facultades.

G.- Y, en general, representar a la Sociedad en todos los derechos, y acciones que pudieren corresponderle y ante toda clase de Autoridades gubernativas, administrativas y judiciales, pudiendo en consecuencia otorgar y firmar toda clase de documentación, privada o pública, incluso escrituras de adición o rectificación, de agrupación, agregación, segregación o división de fincas, obras nuevas y división material o en régimen de propiedad horizontal, instancias y expedientes de todo tipo.

ARTICULO 15º.- En materia de cuentas anuales se estará a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 2/2007.

A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la Sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y en su caso el de los auditores de cuentas.

Durante el mismo plazo el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrá examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales.

ARTICULO 16º.- Las modificaciones estructurales de la sociedad se regirán por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, sin perjuicio de lo específicamente establecido en la Ley 2/2007 de sociedades Profesionales.

En los supuestos de que algún socio use del derecho de separación de la sociedad o en el supuesto de exclusión de un socio, se observará lo establecido en la Ley de Sociedades profesionales, aunque   para la adopción del acuerdo de exclusión de un socio no profesional, se observará lo que se dispone en la Ley de Sociedades de Capital, sin prejuicio de lo previsto en los presentes estatutos.

ARTICULO 17º.- La disolución y liquidación de la Sociedad se regirá por las normas a tal fin establecidas en la Ley de Sociedades Profesionales y de Sociedades de Capital.

ARTICULO 18º.- Toda cuestión, o desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social o de los acuerdos sociales, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto.

  Nota sobre separación de socios profesionales.

En el modelo se ha optado por establecer una duración indefinida a la sociedad. En este caso debe tenerse muy presente que los socios profesionales pueden separarse de la sociedad en cualquier momento “ad nutum”, es decir sin expresión de causa, aunque ajustándose a las exigencias de la buena fe. Por ello si se desea evitar el ejercicio de este derecho de separación la sociedad debe constituirse por un plazo determinado, sea el que sea. Tiene ello el inconveniente que antes de que finalice el plazo deberá acordarse la prórroga de la sociedad por acuerdo de la junta general. Si se optara por esta solución deberá establecerse en el artículo correspondiente la mayoría con la que deberá adoptarse el acuerdo de prórroga, que pudiera ser por la mayoría del capital social incluyendo en esa mayoría el voto de la mayoría de socios profesionales.

En este caso también sería aconsejable establecer causas específicas de separación de los socios profesionales.

Las causas de esa separación, todas o alguna de ellas, pueden ser las que se establecen a continuación:

ARTICULO *** SEPARACIÓN DE SOCIOS PROFESIONALES.

Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad, en los supuestos previstos en el art. 346 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y cuando concurra justa causa. A estos efectos se entiende que son justas causas de separación de los socios profesionales las siguientes:

a) Cualquier ampliación o modificación del objeto social.

b) El consentimiento prestado por los socios profesionales para la transmisión de participaciones de otros socios profesionales.

c) Si la Junta general no acuerda la disolución de la sociedad, cuando exista causa legal para ello.

d) Si la Junta General acuerda el cambio de forma de administración, en su caso, de pluripersonal a unipersonal.

e) Por la existencia de pérdidas superiores al 10% del capital social, durante dos ejercicios consecutivos o tres alternos.

f) Por la existencia de casos de responsabilidad por actos profesionales, cuando se haga firme dicha responsabilidad.

g) Por cambio de domicilio de la sociedad a otra provincia.

h) Por quejas formuladas contra la actuación de alguno de los socios profesionales o profesionales no socios, cuando hayan sido declaradas procedentes por el Colegio Profesional respectivo.

Cualquier otra justa causa de separación, si no fuera admitida por el órgano de administración, deberá someterse al arbitraje establecido en estos estatutos.

La existencia de la causa de separación deberá acreditarse por certificación del órgano de administración, debiendo procederse en la forma establecida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

  Nota final.

Es de advertir que los artículos 10 y 11, relativos a la forma de convocar la junta y a la asistencia telemática de los socios, pueden ser utilizados cualquiera que sea la clase de sociedad que se constituya. No obstante deberá tenerse en cuenta que si se trata de sociedad anónima  la antelación de la convocatoria es de un mes y sin perjuicio de lo dispuesto sobre el complemento de convocatoria.

Por último, dejamos abierta esta página para que los interesados en estos modelos de estatutos, puedan hacer las sugerencias o comentarios que contribuyan a la mejora de los mismos. Serán bien recibidas.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

— No existen disposiciones generales de interés mercantil en este informe. Sólo recordaremos, por su publicación en el BOE, el Decreto-ley 28/2021, de 21 de diciembre, de modificación del Decreto-ley 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social de la COVID-19 en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado sujetos a las disposiciones del derecho civil catalán, en virtud de la cual se prorroga hasta 31 de diciembre de 2022 el plazo durante el cual los órganos de esas personas jurídicas se pueden reunir y adoptar acuerdos por medio de videoconferencias o de otros medios de comunicación siempre que lo decida la persona que los preside o que lo soliciten al menos dos miembros o, si se trata de la asamblea general de una asociación, un veinte por ciento de las personas asociadas.

  Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 18, según la cual no es defecto la falta de inscripción del cargo de administrador de una sociedad de capital en el Registro Mercantil para poder inscribir en el Registro de la Propiedad sus actos y contratos sobre bienes inmuebles. Reitera doctrina de anteriores resoluciones.

La 19, que permite la cancelación de las limitaciones del artículo 28 de la LH, derogado, que se hubieran hecho constar antes del 3 de septiembre de 2021.  

La 22, que no admite la cancelación de una prohibición de disponer establecida en testamento antes de que transcurra su plazo de duración, sin que el beneficiado pueda renunciar a la misma.

La 28, estableciendo que la resolución judicial de una compraventa exige la intervención del cónyuge del adquirente, casado en régimen económico-matrimonial de gananciales, por lo que, al menos, requiere que haya sido notificado de la resolución para la eventual protección de sus intereses, pues el asiento le atribuye derechos sobre la finca.

La 30, que declara que puede entenderse solicitada la cancelación del asiento declarado nulo a pesar de que no se ordene expresamente en la sentencia, si ésta contiene todos los requisitos exigidos por las normas registrales para producir la inscripción, aunque no haga referencia al asiento concreto a cancelar, si del conjunto del documento se infiere indubitadamente cuál es el asiento a que se refiere.

La 39, que estima que en una opción de compra el concedente puede reservarse la potestad de desistir del contrato, si ese desistimiento se sujeta a determinadas condiciones, es decir que no sea un desistimiento puramente potestativo sino “simplemente potestativo”.

La 48, que para la rectificación del régimen económico matrimonial exige su acreditación fehaciente objetiva o en su defecto consentimiento de ambos cónyuges o sus herederos o resolución judicial.

La 57, que en una herencia en la que existía un legado de cantidad, permite su inscripción sin necesidad de acreditar el pago del mismo.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 17, que permite incluir en la denominación de una sociedad la palabra “engineering o “ingeniería” si esa sociedad se dedica a la construcción. Y por supuesto no es necesario que esa sociedad sea profesional.

La 34, estableciendo que una sociedad que haga referencia en su objeto y en su denominación social a actividades profesionales, no tiene por qué ser constituida como sociedad profesional.

La 37, que confirma que no es posible el depósito de cuentas de una SOCIMI sin informe del auditor, aunque la sociedad no lo haya nombrado.

La 42, aclarando que  en la hoja oficial de solicitud del depósito de cuentas debe constar el número del ROAC y la fecha de nombramiento del auditor, persona  jurídica, nombrada para la realización de la auditoría e inscrita en la hoja de la sociedad y no el número de ROAC del concreto auditor que en caso de auditor persona jurídica ha realizado materialmente la auditoría.

La 51, que permite que el auditor nombrado a instancia de la minoría por el registrador mercantil, conforme al artículo 265.2 de la LSC, pueda renunciar a su cargo si la sociedad auditada no le hace provisión de fondos o no le garantiza o asegura el pago de sus honorarios.

La 53, reiterando que en  caso de cambio de denominación de una sociedad, el certificado de la nueva denominación debe estar expedido a nombre de la propia sociedad, sin que se admitan excepciones a esta regla.

La 66, en la que se dice que no es procedente suspender la calificación de una escritura por el hecho de que exista convocada una junta registral con posterioridad a la celebración de la junta que toma los acuerdos que se presentan a inscripción. Tampoco es posible que unos administradores de hecho convoquen una junta que implica una modificación de estatutos.

La 69, que establece que en un depósito de cuentas presentado telemáticamente, es necesario  validar la firma electrónica que consta en la certificación aprobatoria de las cuentas.

La 76, que nos viene a decir que consumada e inscrita una escisión parcial de sociedad, con aumento de capital en la beneficiaria, si ahora se acuerda dejar sin efecto dicha escisión, cancelando los asientos practicados, será necesario dar cumplimiento de los mismos requisitos de publicidad que fueron necesarios para practicar la escisión, con posible derecho de oposición de los acreedores. 

La 77, según la cual no es posible el depósito de cuentas de una sociedad, si consta en el registro anotación preventiva de levantamiento de acta notarial de la junta, o de complemento de convocatoria.

La 84, que no permite la inscripción en el registro de un nombramiento de administradores de una sociedad declarada en concurso y respecto de la cual se ha decretado e inscrito su extinción, cancelando sus asientos. 

La 85, que admite como forma de convocar la junta el envío de carta certificada, aunque los estatutos exijan que sea con acuse de recibo, si se acompaña un certificado de correos de que la carta fue entregada. También dice que sólo si los acuerdos se toman en junta universal se puede acudir al procedimiento simplificado de fusión, Si la fusión es de sociedad íntegramente participada, no tiene que constar la fecha de participación en ganancias, aunque es de todo punto obligatorio respetar el derecho de información de los socios y acreedores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Cascada en el Caminito del Rey. Ardales (Málaga). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil Febrero 2022. Pactos parasociales y pactos entre la sociedad y un tercero: ¿obligan a los socios?

JAGV, 12/02/2022

INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS.
PACTOS PARASOCIALES Y PACTOS ENTRE LA SOCIEDAD Y UN TERCERO: ¿PUEDEN OBLIGAR A LOS SOCIOS?
  Pactos parasociales.

Los llamados pactos parasociales son aquellos convenios entre los socios o entre estos y la sociedad que buscan disciplinar cuestiones no reguladas por los estatutos o completar las relaciones internas entre los socios y la sociedad. Estos pactos, fundados en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC, son en todo caso obligatorios para aquellos que los suscriben o celebran en los términos que ahora veremos.

Esos pactos parasociales, de conformidad con el artículo 28 de la LSC, se pueden incluir en la escritura de constitución de la sociedad o en los estatutos, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”. Ahora bien, lo normal es que estos pactos no tengan reflejo estatutario pues usualmente su contenido no es regulable en estatutos.  Este contenido puede concretarse en pactos de no agresión entre grupos de socios, en derechos de adquisición preferente fuera de las normas estatutarias, pactos de no competencia o de financiación de la sociedad por los socios, pactos de sentido del voto en determinados acuerdos, etc.

En todo caso es importante tener en cuenta que de conformidad con el artículo 29 de la LSC, “los pactos que se mantengan reservados entre socios no serán oponibles a la sociedad”, y que el artículo 533 de la misma ley obliga a la publicidad de los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas.

  Oponibilidad de los pactos.

Sobre su oponibilidad también es importante tener en cuenta que no serán oponibles aquellos que contradigan los acuerdos sociales, los estatutos, la escritura o la ley salvo que se tomen por todos los socios y también por la sociedad, aunque con el límite en estos casos de no poder incidir ni afectar a los posibles derechos de los terceros, como pueden ser los futuros socios, los acreedores de la sociedad o sus trabajadores. No serían oponibles tampoco aquellos que contradigan normas legales claramente imperativas.

Ahora bien cuando esos pactos  formen parte de un protocolo familiar sí se les puede dar publicidad registral en los términos del RD 171/2007, de 9 de febrero, que permite la constancia en la hoja abierta a la sociedad de la existencia de protocolo familiar (art 5), el depósito junto con las cuentas anuales (art 6) y mención en la inscripción de acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar (art 7), aunque en la generalidad de los casos los efectos de esa publicidad no es material sino de simple publicidad-noticia.

  Pactos entre la sociedad y un tercero.

Pero lo que queremos plantear en este informe es si un pacto o contrato celebrado por la representación de la sociedad, incluso con el acuerdo expreso de todos los socios, les puede obligar de forma que algunos de sus derechos esenciales, como el del dividendo, quedaran limitados por ese pacto.

  Resolución de la DG.

Este interesante problema se planteó en un expediente de la DGRN sobre nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación de un socio por no reparto de dividendos. Se trata del expediente 26/2019 sobre nombramiento de experto en resolución de 10 de mayo de 2020.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:

— Se solicita por un socio de una SA, el nombramiento de experto para la valoración de sus acciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

— Del acta de la junta resulta que la aplicación del resultado fue en parte a reservas legales y en parte a reservas voluntarias.

— La sociedad, es una sociedad mixta con participación pública.

—Con anterioridad al acuerdo de la junta se había celebrado un contrato entre la sociedad y un grupo financiero, por el que, a cambio de la financiación de la sociedad, esta se comprometía a no repartir dividendos hasta que se alcanzaran determinados parámetros económicos. Este pacto fue también suscrito por parte de los socios, los cuales además pignoraron sus acciones en su garantía.

La sociedad se opone al nombramiento alegando lo siguiente:

— que el problema no es de valoración sino de si existe o no derecho de separación;

— que no existen dividendos legalmente distribuibles tal y como resulta de las sesiones del consejo; 

— que la sociedad es concesionaria de una Autonomía;

— que se suscribió el mencionado contrato de crédito con un sindicato de acreedores, cuyos pactos entienden que obligan a todos los socios;

— que en ese contrato se establecieron diversos requisitos para la concesión del crédito entre las que se incluyen unas salvaguardas o condiciones para el reparto de dividendos cuyo incumplimiento provocaría el vencimiento del crédito;

 — que la sociedad no cumplía dichas condiciones en el ejercicio de 2017, y por ello “no puede hablarse de que existieran dividendos legalmente repartibles”;

— del contrato suscrito por la sociedad “resulta que la sociedad no podrá distribuir fondos sin el acuerdo previo y escrito de la mayoría de las entidades acreditantes salvo que se den determinadas circunstancias y que, aun así, el dividendo repartible será la menor de dos posibles cantidades”.

— que parte de los socios también firmaron el contrato pignorando en su garantía sus respectivas acciones;

— se acompaña un acta de consejo en la que se expuso que “la cláusula 15ª del contrato de crédito mercantil restringe el reparto de dividendo a lo que se añade que la cuenta de reserva para el servicio de la cuenta está desdotada, siendo su dotación condición necesaria para poder realizar distribución de beneficio como resulta de la citada clausula”;

— y finalmente se acompaña otra acta de consejo en el que se acuerda “no reconocer la procedencia del derecho de separación habida cuenta de la existencia de restricciones para la distribución de beneficios prevista en el artículo 15 del contrato de crédito de financiación que justifican la decisión que en su día adoptó el propio consejo de administración”.

Del expediente resulta que el solicitante no suscribió el contrato, aunque sí lo firmó el socio que le transmitió sus acciones.

El registrador no admite la oposición y resuelve la procedencia del nombramiento “como consecuencia de que el incumplimiento de las condiciones reseñadas no consta en los estatutos como causa de no distribución de dividendo”.

La sociedad recurre en alzada. A lo ya dicho añade que se trata de beneficios sobre los que la sociedad carece de poder de disposición, que esos beneficios no son repartibles,  que la reforma llevada a cabo en el artículo 348 bis de la LSC por la Ley 11/2018 ahora precisa que debe tratarse de  beneficios legalmente distribuibles,  que no es posible el reparto de dividendos en contra del contrato suscrito por la sociedad, que se puede provocar la quiebra(sic) o la liquidación de la sociedad, y que el socio al adquirir las acciones  se subrogó en la posición de socio firmante del contrato.

  Decisión de la DG.

La DG confirmó la decisión del registrador.

Para la DG, y dado que la sociedad no discute ninguno de los hechos que dan lugar al derecho de separación, los motivos antes expresados no pueden “enervar el derecho individual del socio reconocido en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La DG reitera una vez más que dado lo limitado de este expediente administrativo, es imposible entrar en las argumentaciones de la sociedad.

Por ello añade que “no puede afirmarse, como hace la sociedad, que el conjunto de obligaciones derivadas de contratos en los que no ha sido parte el socio instante le vinculan hasta el punto de privarle de derechos que son inherentes a su condición”. Se trata de beneficios repartibles dado que las obligaciones asumidas por la sociedad son extraestatutarias.

 Si se les diera validez se vulneraría el básico “principio de relatividad contractual en sede de derecho de obligaciones (artículo 1257 del Código Civil), y el principio de inoponibilidad frente al socio de los pactos realizados por la propia sociedad o por otros socios y que no se hayan incorporado a los estatutos sociales en sede de derecho de sociedades (artículo 21 del Código de Comercio y 29 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Es decir que el contrato firmado, “vincula a las partes que lo han firmado, no a terceros”. A los socios sólo “les vincula la Ley y los estatutos (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital), pero no los contratos que la sociedad como sujeto independiente de derecho, ha realizado con terceros. Para que así fuera habría sido preciso que la sociedad hubiera incorporado las limitaciones derivadas del contrato a los estatutos sociales”.

Por ello “sólo cuando existe una previsión estatutaria explícita sobre el régimen de determinación del beneficio repartible deben sumarse los límites así previstos a las limitaciones derivadas de la propia Ley”. Es decir que la “existencia de límites extra estatutarios no pueden pues, ser oponibles frente a los socios ni limitar el derecho individual a la separación, derecho inherente a su condición y que sólo puede ser limitado en los términos previstos legalmente…”. 

Finalmente afirma que, si “como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un socio se producen efectos adversos para la propia sociedad o, de forma indirecta, para el interés público corresponde al órgano de administración responder por dicha circunstancia pues sobre él recae la llevanza de la gestión social y el adecuado control y dirección de la sociedad (artículos 209 y 225 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Por tanto, lo que debió hacer la sociedad para evitar la situación sobrevenida era modificar los estatutos de la sociedad en el sentido requerido.

Tampoco puede afirmarse “en derecho que la adquisición de la condición de socio implica la subrogación en unas obligaciones derivadas de un contrato suscrito por el transmitente y del que no es parte el adquirente”. Para el adquirente “los contratos con terceros que pueda haber suscrito su transmitente son res inter alios acta, inoponibles por su propia condición obligacional”, y en consecuencia para que existiera subrogación “habría sido preciso un consentimiento expreso del nuevo deudor (artículos 1203 y 1205 del Código Civil), que no resulta del expediente”. Y por supuesto la existencia de la prenda alegada en nada afecta a la anterior doctrina pues, aunque sea un derecho real no “impide el ejercicio del derecho de separación ni las consecuencias de su ejercicio (la existencia del crédito de separación), ni pueden ser objeto de un pronunciamiento por parte de esta Dirección General”.

Por ello las “alegaciones del escrito de recurso sobre eventuales o hipotéticos derechos del acreedor pignoraticio sobre el crédito de separación o las eventuales responsabilidades que puedan derivarse quedan por completo al margen de este expediente”.

Finalmente afirma que las demás alegaciones que se hacen en el recurso, deberán, en su caso, “ser llevadas a cabo ante la autoridad jurisdiccional competente sin que tengan relevancia en el estrecho ámbito de este expediente limitado tanto por su objeto como por sus medios de prueba”.

  Conclusiones.

Es trascendente esta resolución en cuanto plantea la efectividad de unos pactos parasociales suscritos por la sociedad con un tercero, en materias propias de los estatutos de la sociedad, como es el reparto de dividendo.

Dichos pactos sólo obligan a los que los suscribieron, es decir la sociedad si lo hizo como tal y a los socios firmantes. Pero si esos pactos no fueron trasladados a los estatutos de la sociedad, los mismos en ningún caso pueden obligar a los sucesivos adquirentes de las acciones. Para que resultaran obligados habría sido preciso que, en el momento de la transmisión de las acciones, se hubieran puesto de manifiesto los pactos suscritos y el adquirente hubiera prestado su conformidad. A los socios sólo les obligan los estatutos. Es una situación similar a la contemplada en el art. 29 de la LSC, en virtud del cual los pactos reservados entre socios no son oponibles a la sociedad y por tanto los pactos que la sociedad o sus socios en un momento dado hayan celebrado con un tercero tampoco pueden afectar a los que no los suscribieron, cuando esos pactos afectan a los derechos mínimos y esenciales de los socios.

Lo que no plantea la DG es si ese pacto, en cuanto supone para los socios que lo firmaron una renuncia al derecho abstracto al dividendo, al menos durante determinado plazo o en determinadas condiciones, es o no posible, y si fuera posible, como debería reflejarse en los estatutos sociales. En principio esa modificación estatutaria en el sentido de no reparto de dividendos hasta que se dieran determinadas condiciones, sería inscribible, si bien en todo caso, al quedar afectados derechos individuales de los socios, deberán tenerse en cuenta los artículos 291 a 293 de la LSC sobre la tutela de los derechos de los socios ante modificaciones estatutarias.

Quizás el convenio con los acreedores debería haberse encauzado por el camino de la obligatoriedad para los firmantes de votar negativamente en las juntas generales al reparto de dividendos sin reflejo estatutario; aunque ello no hubiera evitado el derecho de separación de los no firmantes, como es el caso de la resolución, o incluso el de los firmantes que podrían incumplir el pacto sin perjuicio de las responsabilidades pertinentes.

Finalmente destacamos dos de las afirmaciones que hace la DG: una, la relativa a que de la situación creada son responsables los administradores, pues ellos y dado que el pacto celebrado afectaba al reparto del dividendo, uno de los derechos mínimos del accionista, debieron proponer la pertinente reforma de los estatutos de la sociedad, aunque con las posibles limitaciones vistas, y otra, que el hecho de que las acciones compradas por el socio estuvieran pignoradas, derecho real sí oponible a terceros, en nada afecta al derecho de separación, debiendo ser en este caso ser el acreedor pignoraticio el que ante el ejercicio de ese derecho adopte las decisiones que estime pertinentes.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión. Desarrolla una serie de normas, principios y criterios relativos a la publicidad sobre esos criptoactivos o monedas virtuales. Es importante para aquellas personas interesadas en la inversión en dichas monedas.

El Real Decreto-ley 1/2022, de 18 de enero, sobre régimen jurídico del SAREB. Con la reforma se pretende una mayor presencia del FROB en el accionariado de la Sareb que, a partir de ahora, será mayoritariamente público. Para ello se modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, declarando no aplicables al Sareb, el artículo 327 de la LSC relativo a la reducción obligatoria de capital por pérdidas, el 348 bis , sobre derecho de separación por no reparto de dividendos, y el 363.1.e) sobre disolución por pérdidas. También modifica la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos.

  Disposiciones Autonómicas.

— Solo destacamos en Asturias la Ley 5/2021, de 23 de diciembre, de primera modificación de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas. Establece la posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, la celebración de la asamblea general por videoconferencia, por conferencia telefónica múltiple u otros medios electrónicos o aplicaciones informáticas, siempre que el secretario del órgano pueda reconocer su identidad y así lo exprese en el acta, y la misma norma aplicada al consejo rector.

RESOLUCIONES
  RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 4, estableciendo la no inscripción de una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no constar claramente el consentimiento para una nueva hipoteca o una ampliación única y homogénea con el primer gravamen. Dados los términos de la novación y las modificaciones del primer préstamo, no quedaba claro si lo que se constituía era o no una segunda hipoteca.

La 11, muy interesante pues como consecuencia del estado de alarma declarado en marzo de 2020, con la suspensión de plazos que trajo consigo, viene a declarar que el cómputo de la caducidad de las anotaciones preventivas practicadas y vigentes a fecha 14 de marzo de 2020, inicio del estado de alarma, se hace de fecha a fecha, ampliándose en 88 días naturales adicionales a la misma.

  RESOLUCIONES MERCANTIL

La 1, que en tesis contraria a otras resoluciones declara que, si una calificación no debidamente fundamentada lleva a error el recurrente en cuanto al fondo de su recurso, la calificación será revocada, aunque en la realidad el defecto exista. Es decir que, en este caso, al contrario que ocurre en otros similares, la DG no resuelve conforme a derecho.

La 13, que, en un supuesto de nombramiento de consejeros por un plazo distinto al establecido en estatutos, nos dice que los consejeros de una sociedad anónima de forma imperativa deben ser nombrados por el plazo estatutario, sea el primer nombramiento o los sucesivos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil enero de 2022. Doctrina DGSJFP sobre fundamentación de las notas de calificación. Informe del registrador.

JAGV, 25/01/2022

INFORME MERCANTIL DE ENERO DE 2022 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Contradicciones y desajustes en la doctrina de la DGSJFP sobre las notas o acuerdos de calificación. Informe del registrador en el recurso. 
  Planteamiento.

La forma o estructura de la nota de calificación resulta del artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria según su reforma por la Ley 24/2001. De acuerdo con dicho precepto la nota de calificación deberá expresar “las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho…”, es decir los motivos o causas por las cuales el documento presentado a registración no es inscribible. A partir de la fecha de la reforma ha sido doctrina constante de la DGRN que todos los argumentos por los cuales el documento no pueda acceder al registro, deberán expresarse en la nota de calificación. Respecto al contenido del informe que el artículo 327 de la misma LH ordena que debe acompañarse al recurso, si el registrador mantuviera su calificación, en tesis de la DG, debe limitarse a cuestiones de mero trámite: deberá expresar los hechos que han llevado al recurso y por tanto sólo se hará referencia a la presentación del documento, calificación, notificación de la calificación, recurso, notificación, en su caso, al notario autorizante o al juez o autoridad de que se trate, y remisión a la DG. Por tanto, ese informe, al contrario de lo que sucedía antes de la reforma, no debe contener argumentación alguna, jurídica o no, en relación con la nota de calificación y por supuesto tampoco debe incluir nuevos defectos o una nueva visión del defecto que consta en la nota.

No obstante, la misma DG, ante calificaciones insuficientes o no debidamente fundamentadas, si no causan indefensión en el recurrente y este ha podido argumentar lo que a su derecho convenga, siempre ha entrado en el fondo de la cuestión debatida. Y al entrar en el fondo siempre ha resuelto conforme a derecho: es decir que, aunque la nota fuera insuficiente o el defecto no estuviera debidamente expresado, la DG, ajustándose a lo que resulta del documento y al contenido del registro, resuelve aplicando los preceptos pertinentes, con independencia de que fueran o no citados en la calificación por el registrador.

  Primera resolución de la DG.

Pero la anterior línea que creemos se ha seguido de forma continuada desde el año 2001, y de la que podríamos citar múltiples ejemplos, se ha roto últimamente, desde nuestro punto de vista, con la resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Se trataba de un depósito de cuentas del ejercicio 2020: el registrador suspende el depósito por no acompañarse el informe del auditor, añadiendo que ese informe es necesario, aunque el nombramiento de auditor sea con carácter voluntario, citando el art. 279 LSC y Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado de 15/12/2016, 21/12/2016 y 20/12/2018”.

El registrador califica así, aunque no lo explicita en la calificación, porque según la hoja de la sociedad existe nombrado un auditor en el ejercicio de 2019 por plazo de tres años. Dicho auditor fue revocado en el año 2021 y por tanto durante el ejercicio de 2020 la sociedad contaba con un auditor nombrado.

El recurrente en su escrito de recurso se centra en el hecho de la revocación del auditor por justa causa en el año 2021. En el recurso la sociedad alega que el nombramiento fue voluntario y que se revocó por justa causa en enero de 2021, lo que fue aceptado por el auditor. Cita la resolución de 6 de febrero de 1996, sobre la revocación de auditor alegando justa causa.

A la vista de los hechos anteriores, no así del recurso, parece claro que la calificación del registrador estaba debidamente fundamentada, pues calificando por lo que resulta del documento presentado y del contenido del registro, era obvio que, para el depósito de las cuentas del ejercicio de 2020, era necesario el informe del auditor.

Pues bien, la DG, pese a la claridad del supuesto, revoca la nota de calificación del registrador, pues, aparte de considerarla poco fundamentada, dice que la misma nota ha confundido al recurrente, pues combate la calificación sólo en base a la revocación del auditor. A ello le une que el registrador en su informe es cuando indica que durante el ejercicio de 2020 existía un auditor voluntario en la sociedad y que por tanto para ese ejercicio su informe era necesario; y como según su reiterada doctrina el informe no es el lugar adecuado para completar la nota o para aclararla, que es lo que realmente se hace en este caso, no puede confirmar la nota de calificación aún a sabiendas de que el depósito debe venir, en puridad y aplicando las normas aplicables, acompañado de su informe.

Con independencia de que parece evidente que la sociedad ya no necesitaba el informe del auditor, el CD en base a una supuesta omisión en la nota de calificación, la revoca permitiendo, salvo una nueva calificación, el depósito de cuentas de la sociedad sin dar cumplimiento al art. 279 de la LSC, que nos parecerá acertado o no o no, pero que forma parte de la LSC.

Ahora bien, ¿realmente la calificación llevaba a error al recurrente? Creemos que no es así. La sociedad sabía perfectamente la existencia de auditor para el ejercicio de 2020, y sabía también que la revocación se había hecho e inscrito en el ejercicio 2021. Por tanto, su recurso operaba en el vacío, pero es que en puridad carecía de todo otro argumento para recurrir y se agarra al único que se le ocurre y que es la revocación del auditor, que ciertamente estaba inscrita, pero que surtiría efecto a partir del acuerdo de la junta en enero de 2021.

Por consiguiente hubiera sido razonable que la DG hubiera resuelto el recurso conforme a derecho pues, aparte de que el recurrente había alegado lo que estimó procedente, la calificación, aunque de forma muy escueta, como lo son prácticamente el 90% de las calificaciones en materia de depósitos de cuentas, estaba fundamentada debidamente en el artículo 279 de la LSC, cuyo contenido es claro, y también en el contenido del registro, conocido por todos, tal y como el registrador indicaba en su informe.  

Hasta aquí esta resolución respecto de la cual no vamos a insistir más.

Pero lo que sí queremos poner de relieve es que un mes antes, ante otra calificación que a nosotros nos parece poco fundamentada y explicativa la DG sí que va resolver conforme a derecho.

  Segunda resolución de la DG.

La resolución a la que nos referimos es la de 18 de noviembre de 2021. Se dilucida en ella un caso de cierre del registro a tres depósitos de cuentas de años consecutivos por falta precisamente de depósito de cuentas. En ella el registrador se limitaba a decir, como defecto impeditivo al depósito, que “faltan cuentas anuales de ejercicios anteriores” y para fundamentar su nota citaba sin más explicaciones el artículo 378 RRM, y la RDGRN 18/02/2004.

La sociedad recurre y alega que ha presentado las cuentas de los tres ejercicios anteriores tal y como indica la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de octubre de 2005, que resolvió, en un caso de traslado de domicilio a provincia distinta,  que no era exigible el depósito de los últimos cinco ejercicios como parece derivarse del artículo 19 del RRM, sino que bastaba, para la reapertura de hoja, el depósito de los tres ejercicios respecto de los cuales se hubiera  producido el cierre registral.

Vemos que la nota de calificación no podía ser más escueta y que la fundamentación de la misma se limita a la cita de un artículo reglamentario y a una resolución de la DGRN. No dice cuántos ejercicios de depósitos de cuentas faltan ni menos aún cuáles son esos ejercicios. Pese a ello y pese a que la DG ha insistido mucho en que la fundamentación de la calificación no puede limitarse a la cita rutinaria de un precepto legal, va a resolver conforme a derecho y confirma la nota de calificación. En definitiva, en la resolución el CD aclara que los tres ejercicios, respecto de los cuales es necesaria la presentación de cuentas para la apertura del registro, son aquellos en los que se haya producido el cierre registral por haber transcurrido un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, el que pudiéramos llamar ejercicio corriente, el de 2020, no sirve para el cómputo de los tres ejercicios y el ejercicio que faltaba era el de 2017. Pero nada de ello se explicaba en la nota, y la falta del depósito de 2017, resultaba, como en el caso anterior del contenido del registro. Es decir, el mismo caso en el fondo, pero con solucionas totalmente distintas: en un supuesto se revoca la nota y en el otro se confirma. Quizás si en la nota se hubiera hecho constar cuál era el depósito que faltaba, y el porqué de su exigencia, el recurso se hubiera evitado.

  Informe del registrador en el recurso.

Para terminar, vamos a aludir brevemente a la doctrina sobradamente conocida de la DG, acerca del contenido del informe que el artículo 327 de la LH exige acompañe al expediente del recurso para elevarlo a la DG. Como sabemos el artículo 327, párrafo 7º de la LH establece que si el registrador mantiene su calificación debe formar expediente, con el título calificado, la calificación, el recurso, su informe, las alegaciones del autorizante o funcionario no recurrente, remitiéndolo todo a la DG. Pues bien, ese informe en tesis de la DG se debe limitar a señalar las incidencias que se hayan dado en el expediente sin que deba contener ninguna referencia sustantiva o de fondo a la calificación efectuada. Y si se hacen no deberán ser tenidas en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

Sin embargo, no fue esta la opinión de la sentencia de 26-10-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Badajoz, confirmada en apelación por la Sentencia de 29 de febrero de 2008 de la Audiencia Provincial de Badajoz, que al no ser recurrida devino firme. La sentencia anuló la resolución de la DG de 7 de abril de 2006, ente otros motivos, por falta de valoración del informe del Registrador.

La resolución anulada trataba de una hipoteca constituida por una sociedad en situación de suspensión de pagos, pero con convenio debidamente inscrito en el Registro. El registrador suspendió la inscripción por no constar el acuerdo de la Comisión Interventora, ni resultar del Convenio las facultades del suspenso para realizar actos de disposición. Dado lo escueto de la nota, y ante la interposición del recurso, el registrador en su informe con lujo de argumentos defiende la corrección de su calificación y la necesidad, pese al convenio, del consentimiento exigido. La DG, tras censurar la nota de calificación por su escasa fundamentación jurídica, estima el recurso pues por la aprobación del convenio el deudor recobra su plena libertad de actuación salvo que del mismo se derivara alguna limitación, lo que no resulta de la nota de calificación que parte de un presupuesto equivocado como es que en el convenio no se le conceden al deudor facultades de disposición de su bienes, cuando lo que tiene que ocurrir es justamente lo contrario, es decir que es del convenio de donde deben resultar las limitaciones a la capacidad de obrar del suspenso y si del mismo no resultan dichas limitaciones, que son de interpretación estricta, entonces lo que procede es presumir la plena capacidad del suspenso para toda clase actos de disposición.

Todo ello según la nota de calificación, pues del extenso informe del registrador, apoyado por la entidad acreedora, parece deducirse lo contrario, como implícitamente reconoce la propia DG.

De la sentencia de la Audiencia resulta que el informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, “por su propia naturaleza y definición debe versar sobre la explicación y justificación, por razones sustantivas, de la nota impugnada, en la cual habrán de haberse expuesto sucintamente los motivos de la denegación de la inscripción, con expresión de los preceptos legales” en que se apoya y en base a la cual el interesado puede recurrir y por tanto no sufre indefensión alguna.  Ahora bien, esos preceptos legales citados en la nota y los fundamentos de derecho que contenga pueden ser completados ampliamente en el informe que supone una especie de justificación de la nota de calificación. En definitiva, el informe en opinión de la Audiencia “no puede ser ninguneado por la DG y debe ser valorado, ya que de lo contrario devendría en un trámite inútil y superfluo, en contra del art. 327 LH”. Por tanto, concluye la Audiencia que “no tener en cuenta el informe del Registrador por incluir nuevos argumentos o ampliar los expuestos en la nota, constituye un importante defecto formal de la resolución que permite su revocación al prescindir del procedimiento legalmente establecido”.

La opinión de la Audiencia está en la línea de lo que significa la palabra “informe”, según la Real Academia Española de la Lengua, pues para ella un informe es una “descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un … asunto. Es decir, un escrito en nuestro caso en el que se expongan no sólo las circunstancias que rodean un hecho, sino una explicación sobre sus circunstancias y características.

  Conclusiones.

Como es habitual en estas cuestiones que proponemos mensualmente, terminamos con una serie de conclusiones:

1ª. Las notas de calificación debe ser debidamente fundamentadas, pero esa fundamentación en derecho debe ser concisa y clara evitando la farragosidad de la nota y su excesiva extensión pues con ella lo que normalmente ocurre es que se oculta al interesado la verdadera. naturaleza del defecto o el defecto mismo. Es decir, notas claras y contundentes.

2ª. Los preceptos legales que fundamentan la nota deben ser citados en la misma, evitando su copia literal, y por consiguiente citados extractando aquello que es aplicable al supuesto de hecho que se plantea. Lo mismo haremos con la cita de sentencias del TS o con la cita de resoluciones de la DGSJFP.

3ª. La calificación debe ser global y unitaria, como resulta del artículo 258.5 de la LH. También las notas deben ser explicativas de los defectos advertidos y ello, aunque el defecto nos parezca tan claro que nos parezca una pérdida de tiempo explicarlo con más extensión.

4ª. Es muy conveniente que junto a los defectos señalados en la nota se añada, en su caso, la forma de subsanarlos, pues esa forma habitualmente será un indicativo más de la fundamentación de la propia nota. Así además se prevé expresamente por el art. 258.4 de la LH, para el caso de que se deniegue el asiento de presentación.

5ª. El informe del registrador al que se refiere el artículo 327 de la LH, en ningún caso debe contener nuevos defectos, ni tampoco el agravamiento de los señalados en la nota de calificación.

6ª. Ese informe aparte de recoger las incidencias del expediente, a modo de índice del mismo, podrá contener una explicación o justificación de la nota de calificación, es decir una aclaración del porqué de los defectos advertidos, pero sin que esa explicación sea una a modo de contestación a los argumentos del recurrente.

7ª. Por tanto el informe podrá tener un contenido sustantivo, pero sólo en el sentido de especificar el defecto advertido señalando las circunstancias que han llevado al registrador calificante a considerar que la omisión de un requisito, la infracción de una norma legal, la contradicción del negocio con la jurisprudencia o la doctrina de la DG, es lo que hace que el negocio o acto jurídico documentado no sea inscribible.

8ª. En definitiva un informe así redactado no deja vacío de contenido al informe al que se refiere el artículo 327 de la LH, y no causa ninguna indefensión en el recurrente, pues si así fuera lógicamente esa parte del informe no sería tenido en cuenta por la DG a la hora de resolver el recurso.

9ª. La DG debe adoptar una postura clara en este problema y si resuelve, pese a la defectuosa nota de calificación, debe resolver en derecho, pues en otro caso lo procedente sería la devolución del expediente a los efectos de que se hiciera una calificación fundamentada como exige el artículo 19 bis de la LH. Incluso hemos visto en algún caso, como en la resolución de 3 de diciembre de 2021, que la DG resuelve en derecho, aunque la cita de la norma aplicable hecha por el registrador en su nota de calificación sea errónea, aunque en este caso, para mayor desorientación, confirma la nota errónea.

Creemos que la solución de resolver en derecho, pese a la nota, o de devolver el expediente, es incluso más beneficiosa para el interesado, pues si no resuelve conforme a derecho y el registrador en cumplimiento de las exigencias del principio de legalidad vuelve a calificar el documento de forma negativa, el interesado sufrirá nuevos retrasos para la debida solución del problema planteado por la calificación.

Si así se hiciera entendemos que se evitarían resoluciones como las expuestas más arriba en las que, ante notas fundamentadas, aunque lo sean de forma indirecta, la DG no resuelve en derecho por una omisión que no es tal, o ante notas no fundamentadas o debidamente aclaradas, la DG sí resuelve en derecho, creando confusión en registradores y recurrentes. Y por supuesto, insistimos, si la nota no estuviera bien fundamentada, lo que procede es la devolución del expediente por parte de la DG, a efectos de que el registrador, sin perjuicio de las sanciones que en su caso procedan, la fundamente debidamente y ello, aunque el interesado en su escrito de recurso haya podido alegar todo lo que a su derecho convenga.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

La Orden PCM/1384/2021, de 9 de diciembre, por la que se regula el Registro Electrónico de apoderamientos en el ámbito de la Administración General del Estado. Regula los requisitos y condiciones de funcionamiento del Registro. Será accesible desde la sede electrónica del Punto de Acceso General de la Administración General del Estado. Se pueden registrar poderes generales, poderes especiales con relación a determinados organismos públicos, y concretos para determinados trámites. Si la persona apoderada es persona jurídica, sólo se procederá a la inscripción cuando conste la documentación pertinente.

El Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables. En lo que afecta al ámbito mercantil su D.F. modifica la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, siguiendo modificaciones similares en otras leyes de cooperativas autonómicas y estableciendo la posibilidad de asistencia y participación, a distancia, de las personas socias y demás legitimadas en las reuniones de las Asambleas Generales, por medios digitales, y que también los miembros del Consejo Rector puedan asistir y participar, a distancia, en sus reuniones. 

Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022. De esta extensa y fundamental norma, destacamos la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el mantenimiento del interés legal del dinero en el 3%, y del interés de demora en el 3,75%, y finalmente modifica la D.Ad.10ª de la Ley del Patrimonio de las AAPP, sobre la Sociedad Mercantil Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, M.P., S.A.

Disposiciones Autonómicas.

No existen en este mes con interés puramente mercantil.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 438, en la que se confirma la nota que suspende una novación y ampliación de un préstamo hipotecario por no establecer un régimen uniforme para la primitiva hipoteca y su ampliación y no constar claramente consentimiento de las partes para constituir una segunda garantía.

La 442, en que se plantea una cuestión sobre representación estableciendo que las expresiones como las decopia de escritura”, “escritura”, “título legítimo”, “título público” y “documento fehaciente” no son suficientes para considerar cumplida la reseña del poder a los efectos del juicio notarial de suficiencia. En definitiva, que la referencia al título del que surge la representación, debe ser a “copia autorizada o, en su caso, la matriz del poder”. Se trata de dar claridad a la fuente de la representación dada la trascendencia de la actuación por medio de apoderado.

La 451, que confirma el que no se pueda expedir certificación de cargas en ejecución hipotecaria contra entidad que no figura como titular registral.

La 457, en la que ante una sucesión universal entre entidades que ya consta inscrita en el Registro Mercantil, permite que la actual titular cancele una hipoteca sin necesidad de probar que esa hipoteca concreta estaba incluida en esa sucesión universal.

La 476, en la que ante un embargo cautelar preventivo(Arts. 727 y 733 LEC), que es distinto del embargo ejecutivo, se permite la anotación de una finca ganancial sin necesidad de notificación al cónyuge sin perjuicio de que esa notificación sí sea necesaria en el momento de la ejecución.

La 477, según la cual tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, el régimen previsto para la tutela en la redacción anterior se aplica ahora a la actuación del curador con funciones representativas: el art. 287 CC exige autorización judicial para aceptar la herencia pura y simplemente y el art. 289 CC sujeta la partición realizada a la aprobación judicial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 440, que interpretando de forma flexible el derecho de información de los socios considera  que en un acuerdo de aumento de capital social por compensación de créditos de una sociedad anónima, el hecho de que no se haya hecho referencia en el anuncio de convocatoria a la existencia a disposición de los socios del informe del auditor de cuentas, no impide la inscripción del aumento.

La 444, según la cual si un artículo se modifica solo parcialmente no puede cuestionarse la parte no modificada, que ahora no sería inscribible por un cambio legislativo. Aparte de ello estima que es inscribible una cláusula estatutaria que tras decir que los administradores son gratuitos por el ejercicio de su cargo, les atribuye una retribución por el ejercicio de otras facultades indelegables o ajenas al cargo de administrador. Se trata de un ejercicio de interpretación de estatutos.

La 448, que no permite la inscripción de una sociedad con objeto relativo al comercio al por mayor de productos farmacéuticos sin la obtención previa de autorización administrativa, estatal o autonómica.

La 449, que vuelve a confirmar que el cierre registral por falta de depósito de cuentas se produce por el transcurso de un año desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para la reapertura de hoja se requiere el depósito de tres ejercicios, respecto de los cuales se haya producido dicho cierre. Por tanto, habrá que presentar el ejercicio corriente, y los tres anteriores.

La 466, reiterando que teniendo la sociedad el NIF revocado y estando de baja en el Índice de Entidades, no es posible practicar inscripción alguna salvo las excepciones existentes para el caso de baja.

La 467, que también interpretando los estatutos considera que es inscribible un artículo de los estatutos de una sociedad limitada en el que se dispone, sobre la forma de convocar la junta general, que será mediante “burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo”, al estimar que el acuse de recibo se refiere tanto a la carta certificada como al burofax.

La 468, según la cual para la inscripción de una sociedad limitada cuyo objeto sea la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionados y patrocinados por Loterías y Apuestas del Estado (LAE), junto a otros juegos compatibles, no es necesario citar la ley aplicable, ni tampoco que la sociedad no podrá iniciar sus actividades sin la obtención de autorizaciones o licencias y tampoco es necesario excluir las actividades sujetas a leyes especiales.

La 469, que confirma de forma rotunda la necesidad de acompañar al depósito de cuentas el documento relativo a titulares reales.

La 475, que reitera que deben consignarse con claridad las mayorías con que se adoptan los acuerdos sociales, sin que salvo casos excepcionales puedan deducirse por el registrador de los términos en que se redacte la certificación de los acuerdos.

La 484, de enorme trascendencia por la novedad de la materia estimando que no es posible constituir una sociedad con objeto relativo a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos, ni el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales sin el previo registro de la sociedad en el Registro del Banco de España constituido al efecto. Realmente a lo que se refiere la norma aplicable (Ley 10/2010) es a la inscripción en el Registro del Banco de España de personas jurídicas que tengan por objeto el cambio de moneda virtual o de cajeros electrónicos.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Caminito del Rey en Ardales (Málaga). Por JAGV.

Reforma de las pensiones. Jubilación notarios y registradores hasta 72 años.

JAGV, 10/01/2022

REFORMA DE LAS PENSIONES PARA GARANTIZR SU PODER ADQUISITIVO. JUBILACIÓN VOLUNTARIA DE NOTARIOS Y REGISTRADORES HASTA LOS 72 AÑOS.

Resumen José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones.

Resumen breve.

La Ley regula la actualización de las pensiones, tanto en el régimen general de la Seguridad Social, como en el de las Clases Pasivas del Estado, dictando normas para favorecer la prolongación de la vida activa y dificultando la jubilación anticipada. Aprovecha la Ley para, en una de sus disposiciones finales, prolongar, a petición del funcionario, la vida activa de notarios y registradores hasta el máximo de los 72 años.

Preámbulo.

La Ley en su preámbulo nos dice que es una consecuencia de la aprobación el 19 de noviembre de 2020 por el pleno del Congreso de los Diputados del Informe de evaluación y reforma del llamado Pacto de Toledo, que, iniciado en el año 1995, recoge una serie de recomendaciones para la debida sostenibilidad de las pensiones en España, reivindicando al propio tiempo la centralidad del sistema público de pensiones. Con la Ley se pretende el reforzamiento de las señas de identidad de nuestra Seguridad Social, poner de relieve su papel esencial y el inicio de la puesta en marcha, mediante su plasmación en la Ley, “del Plan de recuperación, transformación y resiliencia que ha de guiar la ejecución de fondos europeos hasta 2023 a través del instrumento Next Generation EU”.

Con la Ley se abordan los problemas de sostenibilidad de la Seguridad Social y, en particular, del sistema público de pensiones, que, en pocos años, sufrirá las inevitables tensiones que provocará la jubilación de los integrantes de la generación más grande de nuestra historia, la del baby boom.

Se quiere con ello ofrecer certidumbre a los pensionistas y al conjunto de la sociedad y hacer más equilibrado el sistema como la “forma más efectiva de asegurar una adecuada capacidad de respuesta a las exigencias demográficas y económicas”.

Para ello se llevan a cabo una serie de reformas de las leyes relacionadas con la materia de pensiones que examinaremos en los siguientes apartados.

Uno.  Modificación TR Ley General de la Seguridad Social,

Las esenciales modificaciones hacen referencia a los siguientes puntos:

Art. 58. Revalorización de las pensiones.

Se actualizarán las contributivas “en el porcentaje equivalente al valor medio de las tasas de variación interanual expresadas en tanto por ciento del Índice de Precios al Consumo de los doce meses previos a diciembre del año anterior”. Si el IPC fuera negativo se mantienen en su cuantía.

Art. 152. Cotización a partir de la jubilación.

Se establece la exención para empresas y trabajadores “por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de dichas contingencias…”. Incluye “las aportaciones por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional”. Quedan exceptuados los funcionarios.

Art. 206. Jubilación anticipada por razón de la actividad.

La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación que es la de sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, “se podrá rebajar por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad…”.

Art. 206 bis. Jubilación por discapacidad.

Al igual que en el caso anterior la edad mínima establecida en el mismo podrá ser rebajada “en el caso de personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento…”, o incluso del 45% en casos especiales.

Art. 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

Se sigue regulando con un gran detalle sobre todo en lo relativo a los coeficientes de reducción de la pensión que dependerá de lo que falte para la edad normal de jubilación, de los años de cotización y de los meses de anticipación.

Art. 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado.

Se modifican las letras a) y b) del apartado 1 y el apartado 2 del artículo 208, y se añade un nuevo apartado 3, estableciendo también un cuadro muy detallado de reducción de la pensión en ese caso.

Art. 210. Cuantía de la pensión.

Se modifican los apartados 2, 3 y 4 del artículo 210, y se añade al mismo un nuevo apartado 5, con la finalidad de favorecer la prolongación de la vida laboral. Así se establece un complemento económico del 4 por ciento por cada año completo cotizado, o una cantidad adicional calculada en la forma determinada en el artículo. Antes el porcentaje empezaba en el 2% y podía llegar al 4% en función de los años cotizados.

Art. 214. Pensión de jubilación y envejecimiento activo.

Trata sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en las condiciones establecidas en la norma.

Art. 221, 222 y 223.  Pensión de viudedad de parejas de hecho, prestación temporal de viudedad y compatibilidad y extinción de las prestaciones de viudedad.

Aclara algunos aspectos de lo tratado en estos artículos.

Art. 311. Cotización al régimen especial a partir de la edad de jubilación.

Simplifica los requisitos necesarios para estar exentos de cotización, salvo, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, a aquellos trabajadores que hayan alcanzado la edad de jubilación general. Se suprimen los requisitos que antes eran necesarios de años cotizados.

Disposiciones adicionales.

Se modifican las siguientes disposiciones adicionales:

  • la primera, sobre normas aplicables a los regímenes especiales;
  • la trigésima segunda sobre financiación de la acción protectora de la Seguridad Social en cumplimiento del principio de separación de fuentes consagrado en el Pacto de Toledo;
  • la trigésima novena, sobre seguimiento de la revalorización de las pensiones y garantía de mantenimiento de poder adquisitivo de las pensiones;
  • y la cuadragésima, sobre pensión de viudedad de parejas de hecho en supuestos excepcionales.

Disposiciones transitorias.

Se modifican las siguientes disposiciones transitorias.

  • La disposición transitoria cuarta en el último párrafo del apartado 1 y el apartado sobre aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.
  • La disposición transitoria undécima, sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación,
  • y se añade una nueva DT, la trigésima cuarta, sobre la aplicación gradual de coeficientes reductores de la edad de jubilación según lo previsto en el artículo 210.3 cuando la pensión supere el límite establecido para el importe de las pensiones.
Dos.  Modificación del TR Ley de Clases Pasivas del Estado.

Art. 27. Revalorización de pensiones, complementos y limitaciones a su crecimiento.

Estas pensiones se revalorizan en los mismos términos antes vistos para las pensiones de la SS.

Disposición adicional decimoséptima. Extiende al régimen de Clases Pasivas del Estado de la regulación establecida en el apartado 2 del artículo 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre cuantía de la pensión, estableciendo un complemento económico en caso de alargamiento de la vida laboral.

Tres. Disposiciones adicionales de la propia Ley.

Disposición adicional primera. Regula el complemento económico a percibir para quienes hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021 en determinados supuestos de largo periodo de cotización y, en su caso, baja cuantía.

Disposición adicional segunda. Obliga al Gobierno a que en el plazo de un año elabore un informe relativo al complemento para mejora de las pensiones de jubilación de los beneficiarios, con al menos 44 años y 6 meses de cotización, que hayan accedido a la jubilación de forma anticipada entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2021.

Disposición adicional tercera. Sobre el concepto de pareja de hecho a efectos del sistema de Seguridad Social.  También en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones determinará el alcance del concepto de pareja de hecho para garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional.

— Disposición adicional cuarta. Sobre mejora del marco regulador del acceso a la pensión de jubilación de las personas con discapacidad.

— Disposición adicional quinta. Adapta la disposición adicional vigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social a la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

— Disposición adicional sexta. Prevé un informe de auditoría sobre la financiación de los gastos de naturaleza contributiva y no contributiva de la Seguridad Social.

Cuatro. Disposición derogatoria única.

Deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la ley. Expresamente deroga el párrafo último del apartado 1 del artículo 210 y el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en atención a lo expuesto en la disposición final cuarta (mecanismo de equidad intergeneracional).

Cinco. Disposiciones finales.

Disposición final primera. Modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Así modifica su disposición adicional décima, permitiendo que los convenios colectivos, puedan “establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por el trabajador de una edad igual o superior a 68 años…”. Se pretende con ello favorecer la prolongación de la vida laboral.

 Disposición transitoria novena. Es una DT añadida y regula la aplicación temporal de lo establecido en la anterior disposición adicional “a los convenios colectivos suscritos desde el 1 de enero de 2022. En los convenios colectivos suscritos con anterioridad a esta fecha, las cláusulas de jubilación forzosa podrán ser aplicadas hasta tres años después de la finalización de la vigencia inicial pactada del convenio en cuestión”.

— Disposición final segunda. Adapta el marco regulador establecido en el Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

— Disposición final tercera. Dispone la creación en el plazo de seis meses de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.

— Disposición final cuarta. Establece un mecanismo de equidad intergeneracional.

Disposición final quinta. Por medio del diálogo social se realizará una revisión de los criterios para la determinación de las cuantías de las pensiones mínimas.  

Seis. Disposición final sexta. Jubilación de Notarios y Registradores.

Modifica la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, sobre jubilación de Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores colegiados de Comercio.

Se trata de una modificación con una incidencia directa en el colectivo de notarios y registradores, en la línea que preside la Ley de prolongación de la vida laboral, corrigiendo la Ley de 1983 que lo que hizo fue acortarla al pasar la jubilación forzosa de notarios y corredores que era de 75 años, a 70 años.

Tiene como cercano precedente la ampliación de la edad de jubilación voluntaria de jueces y magistrados que prevé el artículo 386 LOPJ, según reforma de 2015, que también se aplica a Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia.

Así se modifica el artículo primero de la Ley 29/1983, de 12 de diciembre, que a partir de ahora establece lo siguiente:

  • Jubilación forzosa a los 70 años y voluntaria a los 65.
  • Como excepción a ello se puede solicitar la prolongación en el servicio activo hasta cumplir como máximo los 72 años de edad. Ello debe solicitarse a la DGSJFP dos meses antes de cumplir la edad de 70 años.
  • Sólo se puede denegar “cuando el solicitante no cumpla el requisito de edad o cuando presentase la solicitud fuera del plazo indicado”.
  • El mismo régimen será de aplicación a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La ley dice que la prolongación será como máximo hasta los 72 años, con lo que al parecer es posible que se solicite por un plazo menor. También habla de un “requisito de edad” que no queda claro a qué se refiere, salvo que sea que al solicitante, cuando lo solicite, le falten más de dos meses para cumplir la edad de 70 años. No dice tampoco que la solicitud debe ser con “al menos” dos meses de anticipación, sino simplemente dos meses. De todas formas debe tenerse en cuenta que según la misma Ley modificada, la jubilación voluntaria puede pedirse “desde que hayan cumplido (los notarios) la edad de sesenta y cinco años”. Y para los registradores en lugar de modificar su norma específica que es el artículo 291 de la LH, se dice que se les aplicará el mismo régimen. Todo parece indicar que se trata de una componenda o norma de urgencia redactada sin la reflexión suficiente.

La reforma carece de disposición transitoria alguna y por tanto al exigir que la petición se haga con dos meses de antelación quedan en el aire los notarios y registradores que, cumpliendo los 70 años entre los meses de enero y febrero del 2022, con la ley ya en vigor, no pueden cumplir con lo que parece ser el esencial requisito para la prórroga de la edad de jubilación: que se solicite dos meses antes de cumplir 70 años. Aunque la ley modificada contenía una disposición transitoria era para suavizar la anticipación de la edad de jubilación para los notarios y corredores que tuvieran 70 años cumplidos al entrar en vigor la Ley o 67, sin llegar a 70. Tampoco parece aplicable a la cuestión planteada las disposiciones transitorias generales del CC, y por tanto si algún notario o registrador se encuentra en dicha situación y solicita la prolongación de su vida activa, deberá ser la DGSJFP la que tome la decisión pertinente. Quizás deba tenerse en cuenta que, para los registradores al menos, según el artículo 542 del RH, la jubilación forzosa se declara ocho días después del cumplir la edad de 70 años. Por tanto, si no ha habido declaración de jubilación forzosa parece que, si la solicitud entra antes de dicha declaración, deberá accederse a ella, aunque no haya sido hecha con los dos meses de anticipación requerido por imposibilidad material y falta de previsión legislativa.

Como hemos apuntado para los registradores la extensión de dicho régimen debió de hacerse mediante la modificación del artículo 291 de la LH que es que regula su jubilación. Al no hacerse así, este artículo queda derogado en lo que contradiga y casi vacío de contenido pues su párrafo segundo que establecía el sueldo regulador a los efectos de la pensión de jubilación dependiendo del número del escalafón y su asimilación con los miembros de la carrera judicial, también quedó sin aplicación por lo dispuesto el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. Por tanto, de dicho artículo sólo queda vigente la posibilidad que tiene el registrador de solicitar su jubilación anticipada por “imposibilidad física debidamente acreditada”. No obstante, esta jubilación anticipada por imposibilidad física es reversible si la imposibilidad desaparece (cfr. art. 544 del RH).

Disposición final séptima. Establece el título competencial de la ley que se dicta en virtud del artículo 149.1.17.ª de la Constitución Española.

Disposición final octava. Fija la entrada en vigor de la Ley el 1 de enero de 2022. (JAGV).

 

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Informe Mercantil diciembre 2021. Avance sobre el Proyecto de Ley «Emprende y Crece»

JAGV, 20/12/2021

INFORME MERCANTIL DE DICIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
AVANCE SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN Y CRECIMIENTO DE EMPRESAS.
Planteamiento.

Con fecha 1 de diciembre de este año ha tenido entrada en el Congreso de los Diputados el proyecto de Ley sobre creación y crecimiento de empresas, mediáticamente conocido como proyecto de Ley “crea y crece”.

Dicho proyecto de ley tiene como una de sus finalidades esenciales, y a la que limitaremos este breve informe, la de agilizar, una vez más, la creación y nacimiento de empresas mediante la constitución de sociedades limitadas.

El proyecto de ley parte de la base de que en España las Pymes y los autónomos “constituyen más del 99% del tejido productivo en términos de número, representan algo más del 61% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 64% del empleo”. En consecuencia, se piensa que la facilidad y la minimización de costes es uno de los factores fundamentales para el fomento del crecimiento económico y el aumento de la productividad.

Para conseguirlo se ha estimado esencial facilitar e imprimir mayor rapidez en la constitución de sociedades, pese a lo mucho que esta constitución ya estaba facilitada, y la poca efectividad o trascendencia que ello supone en el cómputo general del tiempo necesario para poner en marcha una empresa.

Por consiguiente, entre las medidas que contempla el proyecto de ley, se propone modificar el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) y otras normas relacionadas, en los siguientes puntos que resumimos.

Modificación del TRLSC.

1.- Artículo 4. Se fija el capital mínimo para la constitución de una sociedad limitada en un euro.

 2.- Como prevenciones o condicionamientos hasta que alcance el segundo mínimo de 3000 euros:

  • Destinar a reserva legal el mínimo del 20 del beneficio, hasta que se alcancen entre capital y reservas el mínimo de 3000 euros.
  • Si se liquida la sociedad, y el patrimonio es insuficiente para pago de deudas, los socios responden solidariamente de la diferencia entre el importe de tres mil euros y la cifra del capital suscrito.

3.- Se suprime el artículo 4 bis, que trataba precisamente de las sociedades limitadas en régimen de formación sucesiva, es decir cuando en el momento de la constitución no se aportaba el capital mínimo de 3000 euros.

Tiene luces y sombras esta supresión pues conforme al artículo suprimido, ni siquiera era necesario un euro para constituir la sociedad y no era necesario tampoco acreditar la realidad de esas aportaciones dinerarias. En contrapartida se suaviza el régimen de la reserva legal, se suprimen los topes a los dividendos y los topes de las retribuciones a socios y administradores. En este sentido se facilita y se promueve la constitución de estas sociedades con capital por debajo del mínimo exigido con carácter general. En cuanto a la acreditación del desembolso debemos tener en cuenta que si la sociedad se constituye conforme al artículo 15 de la Ley de Emprendedores tampoco va a ser necesario acreditarlo.

4.- En el artículo 5 se suprime la referencia que antes se hacía a la sociedad limitada de formación sucesiva.

5.- En el artículo 23 sobre el contenido de los estatutos sociales, se suprime otra limitación, que antes existía para las sociedades de formación sucesiva,  y que es importante para las sociedades constituidas con el nuevo capital mínimo: antes debía constar en estatutos la sujeción al régimen especial de formación sucesiva y los registradores mercantiles en sus notas de despacho y de oficio deberían hacer constar esta circunstancia en “cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan”.

En definitiva, se suprime el estigma empresarial que acompañaba a la sociedad que no alcanzara el segundo mínimo legal de 3000 euros.

Derogación de la figura de la Nueva Empresa.

6.- Se deroga el título XII de la Ley, es decir los artículos 434 y 438 que regulaban la sociedad Nueva Empresa. En concordancia se suprimen las DA 4ª,5ª y 6ª que disciplinaban dicho tipo de empresa incluyendo la norma que en materia de recursos contra la calificación del registrador en una Nueva Empresa reducía el plazo de resolución a 45 días.

Sin duda la derogación responde a la realidad empresarial. La Nueva Empresa nunca tuvo el éxito que se esperaba de ella. Aunque no tenemos estadísticas fueron muy pocos los emprendedores que se acogieron a los supuestos beneficios que se concedían en su constitución, incluyendo los fiscales que ahora se derogan.

Obligaciones de información.

7.- En el artículo 3 de la Ley se regulan las obligaciones de información por parte de quienes intervengan en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada. Así:

  • Se imponen obligaciones a los notarios u otras personas que participen en la constitución de sociedades limitadas o cooperativas de informar de las ventajas de emplear los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y el Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), para su constitución y la realización de otros trámites, incluyendo una referencia a costes y plazos de constitución,  servicios de información y asesoramiento, cumplimiento automático de las obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, realización de trámites  ante autoridades estatales, autonómicas y locales y seguimiento del estado de la tramitación ante los organismos competentes.
Agenda Notarial.

8.- El artículo 4 de la Ley, más específico, se ocupa de la llamada “Agenda Notarial”.

  • Todos los notarios deben poder constituir sociedades a través del CIRCE.
  • No se podrá rechazar ningún trámite de constitución iniciado a través del sistema CIRCE y el Documento Único Electrónico. Si existiera alguna dificultad debe comunicarse al CIRCE y al Consejo General del Notariado a través del propio sistema CIRCE.
Modificación de la Ley de Emprendedores.

9.- En el artículo 5 se modifica la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Los artículos modificados van a ser los que se refieren a la constitución de sociedades, los cuales por su interés extractamos de forma completa.

— El primer artículo modificado es el 13 sobre los PAE.

  • Pueden ser públicos o privados incluyendo a las notarías.
  • Facilitan la creación de nuevas empresas.
  • Utilizarán el sistema telemático del CIRCE.
  • En ellos se inicia la tramitación del Documento Único Electrónico (DUE).
  • Se potencia el PAE del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que de forma omnicomprensiva puede desarrollar todos los trámites, incluida la información sobre posibles subvenciones.
  • Por orden ministerial se regulará el procedimiento administrativo por el cual se podrá adquirir o perder la condición de PAE.

— El segundo artículo modificado es el 15 que regula la constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo.

  • Es una opción establecida a favor de los emprendedores.
  • Se realiza por medio del DUE y del CIRCE.
  • La escritura pública tendrá un formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo, cuyo contenido se desarrollará reglamentariamente.
  • A cada organismo y de forma telemática se le envía la parte que le corresponda.
  • En su caso los documentos redactados en lengua extranjera se acompañarán de una traducción al castellano por traductor jurado, sin perjuicio del régimen lingüístico aplicable en las Comunidades Autónomas en las que otras lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales.
  • Los documentos públicos extranjeros deberán ir provistos de la correspondiente apostilla o legalización diplomática, salvo en los casos exceptuados por disposición de la ley o de los convenios internacionales vigentes en España. Esos documentos quedarán sujetos a las obligaciones tributarias establecidas en el ordenamiento tributario español, aunque sean autorizados por los Cónsules en funciones notariales.
  • Se solicitará la reserva de la denominación al Registro Mercantil Central, incluyendo hasta cinco denominaciones sociales alternativas. La respuesta del RMC debe ser en el plazo de 6 horas. A estos efectos se puede utilizar la Bolsa de Denominaciones.
  • Se concierta la fecha de otorgamiento de escritura mediante comunicación en tiempo real con la agenda electrónica notarial. Hay un plazo de 12 horas para el otorgamiento desde el inicio de la tramitación telemática.
  • La escritura se autoriza en formato electrónico aportándosele el documento justificativo de desembolso del capital social. No es necesario esta justificación si los fundadores aceptan la responsabilidad solidaria de su realidad.
  • Se envía copia de la escritura a la Administración Tributaria solicitando la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal.
  • También se envía al Registro Mercantil competente.
  • El registrador mercantil, recibida la copia electrónica del CIRCE, junto con el NIF provisional asignado y la justificación de la exención del ITPAJD, tiene 6 horas hábiles para calificar e inscribir.
  • Remite al CIRCE el mismo día certificado de la inscripción y solicita el NIF definitivo.
  • De todo ello se da traslado a los fundadores si lo solicitan y al notario autorizante.
  • El certificado acredita la inscripción de la sociedad y el nombramiento del administrador.
  • El interesado también puede solicitar, una vez inscrita la sociedad, certificación actualizada del contenido de la hoja registral de aquélla que será expedida por el Registrador bajo su firma electrónica y provista de un código de validación.
  • La administración tributaria notifica telemáticamente al sistema de tramitación telemática del CIRCE el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal, lo que se traslada a los fundadores.
  • Si el registrador aprecia defectos lo traslada al CIRCE que a su vez lo comunica a fundadores y al notario autorizante.
  • Los fundadores pueden atribuir al notario la facultad de subsanar conforme a la calificación registral.
  • El CIRCE completa la tramitación ante otros organismos competentes.
  • Finalmente se dispone la gratuidad de la publicación de la constitución en el Borme.

Las principales novedades se encuentran en la referencia a los documentos en lengua extranjera o autorizados en el extranjero, así como a la exención de tasas del Borme. Pese a que no queda suficientemente claro parece que será posible la constitución de sociedades en forma telemática ante notarios extranjeros, aunque para ello deba abrirse un canal específico en el CIRCE. Quizás se debería haber aprovechado para evitar la previa presentación en las Oficinas Liquidadoras estableciéndola con posterioridad a la inscripción en el RM.

— El tercer artículo modificado es el 16 sobre constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con formato estandarizado sin estatutos tipo.

Se le aplica en todo el artículo 15 con las particularidades siguientes.

  • Los fundadores pueden optar por solicitar, a través de los PAE la reserva de denominación y la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
  • El registrador mercantil, una vez recibida copia electrónica de la escritura tiene un plazo de 6 horas hábiles, para la inscripción indicando exclusivamente los datos relativos a denominación, domicilio y objeto social, además del capital social y el órgano de administración seleccionado.
  •  La escritura de constitución se inscribirá de forma definitiva en los términos de su otorgamiento dentro del plazo de 5 días contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado, entendiendo que esta segunda inscripción vale como modificación de estatutos.
  • Si no es posible el despacho en los plazos indicados el registrador mercantil notificará al solicitante los motivos del retraso.
  • El registrador mercantil notifica telemáticamente a la autoridad tributaria competente la inscripción de la sociedad, solicitando Número de Identificación Fiscal definitivo.
  • Para acreditar la inscripción en el registro, así como la inscripción del nombramiento de los administradores, bastará la certificación electrónica que, a solicitud del interesado, expida sin coste adicional el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.
  • Ese mismo día se remite al notario autorizante notificación de que se ha procedido a la inscripción con los correspondientes datos registrales, que se unirán al protocolo notarial.

La principal modificación en este artículo, que al igual que en su redacción originaria no nos merece una opinión favorable, está en la reducción del plazo que tiene el registrador para calificar definitivamente la escritura, que ya no es el plazo ordinario sino el de cinco días

— También se modifica el primer párrafo del apartado 1 del artículo 22 sobre servicios de los PAE con ocasión del cese de la actividad en el sentido de ampliar la competencia de todos los PAE para la realización de los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles. Antes, salvo para el PAE del MINECO, todos los demás necesitaban de un convenio para llevar a cabo estos trámites.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— El importante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en diversas materias de las que destacamos con interés mercantil las relativas a la emisión y supervisión de los bonos garantizados, derogando la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, sobre participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca, la posibilidad de movilización de préstamos y créditos garantizados a la primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento. También se reforma la Ley Concursal, la Ley 35/2003 (instituciones de inversión colectiva) y a la Ley 22/2014 (entidades de capital-riesgo), y sobre derechos de autor en radio y televisión. Igualmente, sobre consumidores, se reforma del TRLGCyU, sobre visitas domiciliarias, servicios ofrecidos, sanciones por cláusulas abusivas o por CGC no entregadas, etc.

— El Real Decreto 1041/2021, de 23 de noviembre, sobre fondos de garantía de depósitos y resolución de entidades de créditos. Este RD completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/879, con dos capítulos, uno dedicado al Fondo de Garantía de Depósitos y el otro sobre recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Disposiciones Autonómicas.

En el País Vasco nos encontramos la Ley 5/2021, de 7 de octubre, de modificación de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi. En lo que nos puede afectar se modifican el artículo 32.2  sobre creación y funcionamiento de la comisión de vigilancia, el consejo social y el comité de recursos, el  36.1 que establece las Asambleas presenciales como regla general, pero también si los estatutos lo prevén asambleas generales, total o parcialmente, telemáticas o por cualquier otro sistema similar que la tecnología permita y el artículo 48.2, que en el mismo sentido autoriza que los estatutos establezcan que el Consejo Rector se reúna por videoconferencia o sistemas análogos.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 372, que, deslindando la cancelación de cargas según el artículo 85.2, de la establecida en el artículo 210.1.8ª de la LH dice el artículo 82.5 LH se aplica a las hipotecas y condiciones resolutorias en garantía del precio aplazado cuando el día en que la prestación debió ser satisfecha en su totalidad consta en  el Registro y  haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dichas garantías o el más breve que a estos efectos se hubiere estipulado al tiempo de su constitución, siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. Por el contrario, el artículo 210.1.8.ª de la Ley Hipotecaria se aplicará a las inscripciones de hipotecas, condiciones resolutorias y cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales, cuando no conste en el Registro la fecha en que debió producirse el pago íntegro de la obligación garantizada, cuando hayan transcurrido veinte años desde la fecha del último asiento en que conste la reclamación de la obligación garantizada o, en su defecto, cuarenta años desde el último asiento relativo a la titularidad de la propia garantía.

La 374, según la cual es posible que en una SL extinguida por concurso por insuficiencia de bienes («concurso sin masa»), pero con algún terreno de escaso valor (tenido en cuenta por el Juez concursal), puede adjudicarse ese bien a los socios aun después de cerrada la hoja en el Registro Mercantil, pero siendo necesario el nombramiento de un liquidador por los propios socios.

La 388, interesante en cuanto determina que si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 RH otorga a los registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos.

La 397, aplicable en todos los registros a cargo de los registradores, pues viene a reiterar que en los documentos judiciales se han de identificar suficientemente los asientos a cancelar, sin que pueda ser completado mediante una instancia privada.

La 415, recordando que si bien el artículo 166 RN permite que no se exhiba al notario autorizante copia autorizada de la escritura de poder cuando la matriz se encuentra en su protocolo, es necesario si así se hace que el notario exprese bajo su fe que el apoderado se halla facultado para obtener copia del mismo y que no consta nota de su revocación.

La 426, que, en un supuesto muy concreto, nos dice que es posible la liquidación de bienes de un Grupo Sindical de Colonización, disuelto legalmente, realizada por el conjunto de sus miembros, siempre que demuestren que son los únicos. Interesante por el estudio que hace de los GSC.

La 430, que determina la posibilidad de acumulación de procedimientos hipotecarios en los que se ejecuten hipotecas distintas siempre que consten inscritas a favor del mismo acreedor, graven las mismas fincas y sean propiedad del mismo deudor. No impide la expedición de certificación de cargas la existencia de terceros poseedores o cotitulares o deudores que no hayan sido objeto de demanda.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 373, confirmando una vez más que si se regula en estatutos la forma de convocatoria de la junta, deben dejarse a salvo aquellos supuestos de convocatoria que se regulan en forma imperativa en la Ley, sea esa forma imperativa en cuanto a la forma de convocatoria o en cuanto a la antelación en la misma.

La 385, que nos dice que, si existe inscrito en la hoja de la sociedad un auditor, aunque en el nombramiento se exprese que es con una finalidad determinada, para el depósito de cuentas de la sociedad esa expresión debe ser indiferente y por tanto es necesario acompañar el informe del auditor al depósito por tratarse en definitiva de un auditor voluntario.

La 400, que, sobre las Mutualidades de Previsión Social, nos dice que en sus estatutos puede establecerse que un tercio de los integrantes de su junta directiva no sean mutualistas, aunque es preciso fijar en estatutos el número exacto de sus miembros. Es necesario también que, en estas mutualidades, sujetas a auditoría obligatoria, se regule en estatutos la Comisión de Auditoría.

La 406, que sobre las Agrupaciones de Interés Económico establece que su actividad debe ser auxiliar de las de sus socios, pero sin que tenga que tener una relación directa, pues esa relación puede ser indirecta. Es decir que la relación puede ser bien jurídica o simplemente económica. Lo que sí es necesario es expresar la actividad de los socios, sean estos personas físicas o jurídicas.

La 416, que vuelve a confirmar que para la inscripción de un consejero de nacionalidad no española es necesario el NIE, aunque se trate de un ciudadano de la UE.

La 425, que interpretando unos estatutos dice, con relación al objeto social, que no puede interpretarse que un objeto que incluye  las palabras de “finanzas”, de “consultoría” e “inversión” es una sociedad de asesoramiento financiero y como tal sujeta a los requisitos de la Ley de Mercado de Valores.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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Trinchera de la Guerra Civil en Alfaguara (Granada). Por José Ángel García Valdecasas

Informe mercantil noviembre 2021. Impugnación de acuerdos sociales y derecho de información.

JAGV, 22/11/2021

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Impugnación  de acuerdos sociales y derecho de información.

Sobre la trascendencia del derecho de información de los socios tras la reforma del artículo 204 de la LSC por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Derecho de información: preliminares.

El derecho de información de los socios, tanto en la sociedad anónima como en la limitada, pese a su  distinta regulación, siempre ha sido considerado por la jurisprudencia del TS, como un derecho mínimo, inderogable en el sentido de no poder ser eliminado ni por los estatutos ni por el órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el socio sea libre de ejercitarlo o no en cada caso concreto, según sus particulares intereses (sentencias 608/2014, de 12 de noviembre, y 24/2019, de 16 de enero).

La infracción de dicho derecho de información, con matices, siempre fue motivo de impugnación de los acuerdos sociales, y de declaración de nulidad de los mismos. Sin embargo, tras la reforma de 2014, según el artículo 204.3.b reformado, no serán impugnables los acuerdos sociales “por incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta”, salvo en aquellos casos en que “la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación”.

Como vemos ahora la regla general es la contraria: no impugnabilidad de los acuerdos por incorrección o insuficiencia de derecho de información antes de la celebración de la junta, con las salvedades  señaladas. Tampoco serán impugnables los acuerdos, tratándose de sociedades anónimas, cuando esa falta de información se de en el seno de la celebración de la junta, sin perjuicio en este caso de indemnizar al socio los perjuicios ocasionados.

Ahora bien, las salvedades señaladas para la posibilidad de impugnación pecan de gran imprecisión. Lo primero será determinar que es esencial al derecho de información para que un acuerdo sea impugnable, y lo segundo será determinar qué se entiende por socio medio a estos efectos. No bastará con que la falta de información sea importante o significativa, sino de deberá ser esencial. Y todo ello además sin perjuicio de la necesidad de plantear un incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de los motivos de impugnación (vide artículo 204.3 in fine).

Lo que sí queda claro es que la omisión total del derecho de información antes de la celebración de la junta implica la  impugnabilidad del acuerdo social afectado; y como consecuencia de ello la falta de expresión de la posibilidad de ejercitar el derecho de información por el socio en los anuncios de convocatoria, según los casos, determinarán la posible nulidad de la junta y en lo que a nosotros nos interesa la no inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil.

Deberá ser la jurisprudencia del Supremo y de los tribunales inferiores, los que a lo largo del tiempo deberán precisar cuándo una información incorrecta o insuficiente es esencial para el ejercicio del derecho de voto, o mejor para votar en uno u otro sentido, y cuando el socio impugnante se puede considerar un socio medio a estos efectos.  Y en lo que afecta a notarios y registradores, será “prima facie” la doctrina de la DGSJFP la que deberá precisar dichos conceptos a la hora de declarar inscribibles o no unos acuerdos sociales.

Derecho de información: sentencia del TS.

Sobre ello se ha dictado recientemente una sentencia de nuestro TS. Esta sentencia la traemos a esta sección del informe mensual, pues puede tener para notarios, registradores y juristas en general, la utilidad de saber donde se encuentra el límite de ese déficit en la información que va a determinar la impugnabilidad o nulidad de los acuerdos sociales: ello nos servirá a los efectos de admitir el otorgamiento de escrituras e inscripción de las mismas, cuando la infracción del derecho de información no sea absoluta sino limitada, bien en su extensión o, en los casos más graves, en su posibilidad.

Se trata de la sentencia de la sala de lo Civil del TS de 5 de octubre de 2021, en el recurso  5547/2018, siendo ponente Don Pedro José Vela Torres.

Hechos de la sentencia.

Los hechos de esta sentencia fueron los siguientes:

Se celebra en el año 2016, junta general ordinaria y extraordinaria de una sociedad anónima con el siguiente orden del día:

— aprobación de las cuentas anuales de 2008 a 2015;

— reactivación de la sociedad, que estaba en proceso de liquidación;

— reducción del capital a cero y aumento de capital simultáneo de 60.000 euros;

— nombramiento de administrador social.

En la convocatoria se había hecho constar que la información relativa a los puntos del orden del día estaba a disposición de los socios en el lugar donde se iba a celebrar la junta, en concreto en una notaría de la localidad del domicilio social.

Se da la circunstancia de que los socios acuden a la notaría para ejercer su derecho levantando acta notarial de la ausencia de información.

Impugnación de acuerdos.

Dos socios  formulan demanda de impugnación de tales acuerdos, por vulneración del derecho de información de los socios.

La sociedad se opone alegando: “(i) falta de legitimación activa de (uno de los impugnantes) por ser usufructuario y no nudo propietario de las acciones ( art. 127 LSC); (ii) falta de tramitación del incidente de previo y especial pronunciamiento del art. 204-3-b de la Ley de Sociedades de Capital (LSC); (iii) no hubo infracción, puesto que no hubo petición de información; (iv) aunque hubo un error en la convocatoria, porque la documentación no estaba en la notaría sino en el domicilio social, resultó intrascendente; (v) la pretensión anulatoria incurre en abuso de derecho”.

Primera instancia.

En primera instancia se estima en parte la demanda porque  (i) no concurren las condiciones para el incidente de previo pronunciamiento; (ii) el socio estaba legitimado, en tanto que se había admitido su intervención en otras juntas generales y tenía interés legítimo ( art. 206 LSC); (iii) hubo infracción del derecho a la información de los socios ( art. 272 LSC).

Por ello anula todos los acuerdos excepto el relativo al nombramiento de administrador.

 La sentencia del juzgado fue recurrida en apelación por la sociedad e impugnada por los socios demandantes.

Sentencia de la Audiencia.

La Audiencia anula todos los acuerdos en base a los siguientes argumentos: “(i) en la convocatoria se designó un lugar para consultar la documentación que no era correcto y los socios acudieron a dicho lugar en dos ocasiones y no pudieron satisfacer su derecho; (ii) el día de celebración de la junta general tampoco estaban a disposición de los socios las cuentas anuales y el resto de documentos que afectaban al orden del día; (iii) que hubiera mala relación entre los socios no quiere decir que la impugnación fuera abusiva; (iv) concurren los requisitos para la anulación del acuerdo aprobatorio de las cuentas, conforme a los arts. 197 y 272 LSC; (v) igualmente, concurren los requisitos para la anulación del acuerdo de reactivación, por infracción de los arts. 286, 287 y 296 LSC”; (vi) la nulidad del acuerdo de reactivación implica la nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador.

Casación.

La sociedad interpone recurso de casación. Motivos.

Derecho de información: se denuncia la infracción del art. 204.3 b) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en relación con el art. 197.1 LSC.

Se fundamenta en que la información solicitada carece  de relevancia pues los demandantes “no manifestaron interés alguno en obtener información hasta tres días antes de la celebración de la junta general”.  El error cometido en la convocatoria “no impidió que pudiera obtenerse la información”, pues podían haberse dirigido a los administradores de forma directa sin esperar a la celebración de la junta.

A etas alegaciones el TS opone lo siguiente.

Decisión de la Sala:

1.- El régimen general del derecho de información para las sociedades anónimas, se contiene  en el art. 197 LSC, aunque la propia Ley contiene regulaciones especiales y complementarias, dependiendo del contenido del orden del día, siendo el precepto afectado en  este caso el artículo 272 de la LSC, sobre la aprobación de las cuentas y  el art. 287 LSC cuando se trata de modificación de los estatutos.

2.- Recuerda el TS su doctrina en cuanto ha calificado el derecho de información como «derecho mínimo», inderogable e irrenunciable.

3.- Pese a ello reconoce que esta configuración del  derecho de información  “se ha visto afectada en alguna medida por la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Dicha reforma restringe “la impugnabilidad de los acuerdos por infracción del derecho de información, a los casos en «que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación» ( art. 204.3.b] LSC), que es a lo que se refiere este motivo de casación.

4.- Sobre ello dice  que en el supuesto de aprobación de cuentas anuales el derecho de información es muy amplio “pues debe admitirse cualquiera que guarde relación con las cuentas y la gestión”. En este sentido, la sentencia 986/2011, de 16 de enero de 2012, de la que resulta la obligación por parte de los administradores sociales de  un “deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión».

5.- El hecho de que la información no estuviera en el lugar señalado en la convocatoria “no fue inane, como pretende la parte recurrente, puesto que dificultó en gran medida el acceso a la documentación, una vez que los socios interesados acudieron al lugar señalado y no pudieron tener acceso (puramente físico) a la información pretendida, con el resultado de que acudieron a las juntas generales sin haber podido examinar ningún documento”.

6.- Sigue diciendo que lo mismo ocurre con los demás acuerdos de gran relevancia para la sociedad.

7.- A todo ello se une que tampoco en el acto de la junta “se pusieron los documentos a disposición de los socios” por lo que no es irrelevante pues dicha información era «esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

8.- En definitiva “no hubo información alguna sobre datos esenciales para aprobar los acuerdos adoptados, tanto en lo referente a la aprobación de las cuentas como a la reactivación de la sociedad (previos reducción y aumento del capital), incumpliéndose tanto las obligaciones genéricas de información como las específicas para el tipo de acuerdos incluidos en el orden del día ( arts. 272 y 287 -por remisión del art. 370.2- LSC)”.

9.- Por último, aclara que la trascendencia del derecho de información “no depende de la actitud del socio (no es un requisito subjetivo), sino de la exigencia legal de su suministro a los socios en función de los puntos del orden del día que se van a tratar y votar en la junta general (carácter objetivo)”. Y el cumplimiento de ello es competencia de la sociedad.

Abuso de derecho. Y sobre la alegación de abuso de derecho:  Se denuncia la infracción del art. 7 CC y de la jurisprudencia sobre el abuso del derecho en la impugnación de acuerdos sociales, en particular la sentencia 531/2013, de 19 de septiembre. El abuso se revela al haber los socios descubierto el error cometido por la sociedad y no haber hecho nada para remediarlo.

A ello contesta el Supremo reconociendo que es su jurisprudencia que “el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente ( sentencias 510/2010, de 26 de julio; y 24/2019 de 16 de enero). Lo que indudablemente es una cuestión de hecho que para su apreciación exige tener en cuenta “múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada”. En ciertos casos se ha considerado abusiva la postura del socio que conociendo la existencia de una infracción legal en la convocatoria de junta “no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada”. No obstante, lo que ocurre en este caso es distinto pues los demandantes “en cuanto conocieron que la documentación no estaba en la notaría, levantaron sendas actas notariales en las que dejaron constancia de dicha circunstancia, por lo que no permanecieron pasivos ni pretendieron ocultar la irregularidad para posteriormente aprovecharse de ella”. Y sobre todo “porque no se trata de un simple error u omisión, desde el momento en que la información nunca estuvo a disposición de los socios, que tuvieron que votar en la ignorancia más absoluta de la documentación esencial para decidir sobre los trascendentales acuerdos sociales sometidos a su decisión”.

Conclusiones.

Interesantes consecuencias derivan de esta decisión del Supremo:

Primera: que equivale a omisión total del derecho de información, el señalamiento de un lugar equivocado al que lo socios deben acudir para obtenerla.

Segunda: que es indiferente que el socio acuda o no a dicho lugar de forma física, es decir que carece de trascendencia que se haya o no intentado ejercer el derecho de información.

Tercera: que el derecho de información, pese a la flexibilización en cuanto a provocar la impugnabilidad de los acuerdos, sigue siendo un derecho básico del socio lo que nos debe llevar a rechazar todos aquellos acuerdos en que haya sido totalmente incumplido, bien por omisión en los anuncios de convocatoria, bien por omisión a dar la información pretendida.

Cuarta: en determinados casos pudiera estimarse que la omisión de la información antes de la junta, puede ser subsanada dando esa información en su celebración.

Quinta: que, pese a que los preceptos relativos al derecho de información utilizan unas fórmulas precisas acerca de lo que deben contener los anuncios, esas fórmulas en ningún caso son sacramentales, sino meramente orientativas debiendo darse por cumplido el requisito si queda claro en el anuncio el derecho a información que ostentan los socios. Así lo ha ratificado la DGSJFP.

Sexta: que el derecho de información no es algo pasivo para el socio y para conservar su buena fe debe, si ha tenido o ha podido tener conocimiento de ello, poner de manifiesto los errores de convocatoria al órgano de administración para que los subsane. No obstante, la apreciación de la buena o mala fe va a depender mucho de las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate: en el caso de la sentencia los socios levantaron acta notarial de la inexistencia de la información en el lugar señalado lo que lleva al Supremo a estimar la no ocultación de dicho dato. De todas formas, la buena o mala fe es de imposible apreciación por notario o registrador, no pudiendo este último basar su calificación exclusivamente en ella.

Séptima: para la sociedad limitada el régimen de información en el seno de la junta es distinto al de la sociedad anónima(artículo 196 LSC), y por tanto, dada la inexistencia de una norma similar a la del artículo 197 para la anónima sobre la no impugnación por omisión del derecho de información en la propia junta general, si se produce esa falta de información los acuerdos en las limitadas sí serían impugnables, pues el artículo 204 se refiere a la información antes de la celebración de la junta general.

Octava: si un usufructuario, sin que nada digan los estatutos, acude habitualmente a las juntas votando en las mismas, aunque el derecho de voto corresponde en ese caso al nudo propietario, su asistencia a una junta en concreto no puede ser causa de impugnación de los acuerdos adoptados, teniendo además legitimación para impugnarlos(decisión del Juzgado).

Novena: no es necesario plantear el incidente de especial pronunciamiento sobre el carácter esencial de la información omitida, cuando de lo que se trata es de una falta total de esa información.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las únicas disposiciones destacables son las siguientes:

— La Resolución de 14 de octubre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2022. Se trata de la habitual resolución transversal en la que se establecen las doce fiestas laborales por Comunidad Autónoma. De ellas, siete son fiestas nacionales retribuidas y no sustituibles. Otras cuatro, o bien son fiestas nacionales sustituibles, o bien la sustitución de éstas. Y una es la fiesta de la propia Comunidad Autónoma. Aparte, están las dos fiestas locales que lógicamente no aparecen en el cuadro.

La Ley 15/2021, de 23 de octubre, que modificando la Ley 34/2006, de 30 de octubre, trata sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, estableciendo la permeabilidad entre las profesiones de abogado y procurador. Modifica también la Ley 2/2007 sobre sociedades profesionales permitiendo que dichas sociedades ejerzan simultáneamente la actividad de abogado y de procurador.

Ir al archivo especial, con esquema, resumen y enlaces.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 328, que viene a determinar, en un supuesto de novación y ampliación de préstamo, la existencia de una sola hipoteca siempre que  se establezca un régimen único y uniforme por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria por intereses ordinarios y de demora, fijando unos tipos y plazos homogéneos, y que no existan titulares de cargas o gravámenes intermedios. Las cifras de la responsabilidad hipotecaria señaladas para las costas y gastos garantizados tienen un carácter autónomo que posibilita su suma y confusión con la cantidad también abstracta fijada de acuerdo con otro porcentaje o de forma aleatoria.

La 334, que vuelve a insistir que en caso de ejecución hipotecaria es necesario demandar y requerir del pago al tercer poseedor de la finca hipotecada (actual propietario) que tiene inscrito su derecho en el momento de la interposición de la demanda, no bastando la notificación de la demanda y el requerimiento de pago. Si inscribió su derecho con posterioridad a la interposición de la demanda, pero con anterioridad a la nota de expedición de cargas, bastará que sea notificado y requerido de pago.

La 335, que en las cancelaciones por caducidad viene a establecer que el cómputo  del plazo de los 20 años del art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, que en el caso de la resolución era la nota  marginal de expedición de certificación dominio y cargas.

La 336, que ante la presentación de una instancia por un cónyuge solicitando la cancelación de un embargo de la AEAT,  alegando que se trataba de la vivienda conyugal sin que se le hubiera notificado, declara que esa instancia no es  susceptible  de asiento de presentación al no poder provocar asiento registral alguno.

La 337, exigiendo que, en una cesión de créditos hipotecarios a  un cesionario adquirente profesional, es necesario que dicho adquirente cumpla los  requisitos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, debiendo estar inscrito en el Registro de Empresas y tener suscrito el seguro pertinente.

La 340, que con motivo de una disolución y liquidación de una sociedad en la cual uno de los socios es un Ayuntamiento, determina que no es preciso una valoración independiente de los bienes que se le adjudican, pues se trata de una operación particional, en la que se valoraron los bienes en el informe de liquidación que fue aprobado por la Junta General. En definitiva, que las normas de valoración de inmuebles contenidas en el Reglamento de Bienes de Entidades Locales no son aplicables en sede de disolución y liquidación de una sociedad mercantil, que se rige por su normativa específica.

La 343, que nos dice que el contador partidor no puede unilateralmente reducir legados por inoficiosos. Tal acto excede de lo meramente particional y necesita el concurso de todos los interesados. El consentimiento dado por el tutor de un interesado requiere aprobación judicial.

La 344, que ante la petición de una cancelación de hipoteca por caducidad  reitera que solo cabe la cancelación convencional automática de la hipoteca si el pacto se refiere con nitidez al plazo de duración del derecho real de hipoteca (caducidad). Si no está claro si se está refiriendo a dicho plazo o al de la obligación garantizada no cabe la cancelación convencional automática.

La 346, que ante el embargo de un bien inscrito a favor de cónyuge extranjero conforme a su régimen matrimonial, declara que ello no es obstáculo para que se dé cumplimiento al artículo 144.6 RH, debiendo por tanto notificarse la demanda a ambos cónyuges o notificar a la esposa conforme al art. 144.1 del Reglamento Hipotecario y 541.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La 347, en la cual la DG sigue insistiendo en que no es posible en una hipoteca establecer un interés de demora inferior al legal imperativo. Dado que se trata de una cláusula que favorece al consumidor, pese a los términos literales de la norma, la DG debería cambiar su postura en base a una interpretación finalista.

La 353,en la cual la DG sigue ratificando su doctrina de que la homologación judicial de un acuerdo transaccional (en este caso: disolución de condominio de pareja de hecho) no altera su naturaleza de documento privado ni lo hace inscribible, siendo precisa escritura pública.donacion por sociedad, estat

La 354, en la que se determina que si no se acredita que la revocación de un poder notificada a un apoderado fue anterior al otorgamiento del negocio jurídico en base a dicho poder, no es competencia ni del notario ni del registrador apreciar la eficacia de la revocación. Si existen discrepancias entre la copia telemática presentada y la copia en papel, el registrado deberá suspender la inscripción hasta que se aclaren esas discrepancias.

La 362, según la cual si existen cargas posteriores a la condición resolutoria que se ejecuta, el cumplimiento de esa condición resolutoria ha de ser probado adecuadamente, no bastando el mero lapso del tiempo en que la obligación garantizada deba ser cumplida.

La 364, en que se sigue reafirmando la doctrina de la DG, acerca de que las sociedades tienen capacidad general para realizar cualesquiera actos jurídicos salvo los contrarios a su naturaleza o la ley. Por consiguiente, la posibilidad de hacer donaciones de bienes, incluso de activos esenciales con acuerdo de la junta general, deberá resolverse en cada caso concreto huyendo de generalizaciones indiscriminadas. No obstante en el caso de la resolución confirma le denegación de unos activos esenciales realizados por una sociedad unipersonal.

La 368, que establece que para poder cancelar una hipoteca unilateral no aceptada tiene que haber una intimación o requerimiento al acreedor con la advertencia expresa de que, de no aceptar la hipoteca, podrá ser cancelada transcurridos dos meses desde el requerimiento.

La 369, que nos viene a decir que el cómputo del plazo de los 20 años del Art 210-1-8 LH, para cancelar por caducidad cargas preexistentes (incluidos embargos prorrogados antes LEC-2000) se inicia desde el último asiento practicado relativo a la carga a cancelar, sea cual sea este asiento y por tanto incluida la propia prórroga de la anotación preventiva, a falta de nota marginal.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 332, que, sobre cierre registral por baja en el índice de entidades, sigue admitiendo como excepciones los asientos ordenados por la autoridad judicial, los que sean presupuesto para la reapertura de hoja y los depósitos de cuentas.

La 327, que admite de forma clara que el nombramiento de administradores en la sociedad anónima puede ser objeto de reforzamiento estatutario, reforzamiento que no afectaría si ese nombramiento lo es a causa de las destitución de los anteriores.

La 360, que establece que la cancelación por caducidad de una hipoteca sobre un buque, sea mercante o de recreo, sólo podrá ser solicitada por el titular del mismo una vez entrada en vigor la Ley de Navegación Marítima de 24 de julio de 2014. Tampoco procede la cancelación, si consta que la hipoteca ha sido novada, aunque la novación no se refiera al plazo de vencimiento de la hipoteca.

365, que establece la posibilidad de desembolso de un aumento de capital de una sociedad limitada, mediante la aportación de la vivienda familiar sujeta al uso y disfrute del otro cónyuge y de los hijos, sin necesidad de recabar su consentimiento.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

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El Bosque Encantado de Lugros (Granada) en otoño. Por José Ángel García Valdecasas.

Informe Mercantil octubre 2021. Nombramiento de experto por separación de socios.

JAGV, 18/10/2021

INFORME MERCANTIL DE OCTUBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS: Apuntes sobre nombramiento de expertos por ejercicio del derecho de separación.
– Planteamiento.

Desde su última entrada en vigor, una vez superadas sus muchas suspensiones de vigencia, el artículo 348 bis de la LSC, sobre el ejercicio del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, ha provocado numerosos expedientes de nombramiento de experto para la valoración de las participaciones del socio separado. Ello demuestra que el artículo venía a cubrir una necesidad tuitiva para los socios minoritarios. Efectivamente eran muchos los socios de sociedades en las que, en contra de su voto y de forma sistemática, los beneficios anuales se destinaban a reservas. En ese caso si todos los socios estaban conformes con dicha política, no se planteaban problemas, pero cuando uno o unos socios discrepaban del sistema, con anterioridad a la entrada en vigor del precepto señalado, tenían como única opción la de impugnar el acuerdo de la junta aprobatoria de las cuentas, impugnación de muy dudoso resultado.

Por ello, cuando entra por segunda vez en vigor el precepto, el 1 de enero de 2017, fueron muchos los socios que, ante la persistencia de la sociedad en no aprobar reparto de dividendos, ejercitaron su derecho de separación y, tras la negativa de la sociedad a llegar un acuerdo con el mismo acerca del valor de su participación en la sociedad, no tuvieron más remedio que acudir al Registro Mercantil en solicitud del nombramiento de un experto que valorara sus participaciones.

Ahora bien, una vez abierto el cauce del Registro Mercantil como instructor del expediente para la designación de experto en los casos de separación, estos expedientes no se han limitado a los casos del artículo 348 bis de la LSC, sino que también han existido otras muchas peticiones de nombramiento de experto por distintas causas, como son la de sustitución o modificación sustancial del objeto social, por cambio o modificación en el sistema de transmisión de las participaciones o incluso por exclusión del socio. En todos los casos citados es previsible -y así lo demuestran las resoluciones del Centro Directivo- que existan intereses opuestos entre el socio y la sociedad, bien sobre el mismo ejercicio del derecho de separación, o en su defecto por la valoración de las participaciones.

Por ello, lo habitual y lo normal en estos expedientes es que los mismos sean iniciados a instancias del socio afectado, salvo quizás en materia de exclusión, y no a instancia de la sociedad. En esos casos, debe notificarse la apertura del expediente a la sociedad.

Pero, aunque no es normal, también es posible que el expediente se abra a instancias de la propia sociedad e incluso que exista acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el ejercicio del derecho de separación y sobre la solicitud de experto. Para estos supuestos nada nos dice el RRM, pues su regulación -que se aplica de forma supletoria para estos casos (art. 364 RRM)- está pensada para el ejercicio por la minoría de su derecho a nombrar un auditor para las sociedades no obligadas a ello. Esa falta de regulación deberá suplirse por las reglas generales aplicables al procedimiento administrativo, e integrarse por las resoluciones que la propia DG ha dictado al respecto.

– Diferencias de los expedientes a instancia del socio o de la sociedad.

Una es la diferencia importante  entre los expedientes que se abren a instancia del socio de los que se abren a instancia de la sociedad. En los primeros la solicitud del socio se notifica a la sociedad. En cambio, en los segundos, al ser la sociedad la solicitante, la primera notificación de la solicitud de la sociedad debe ser al socio afectado para evitar un desequilibrio entre las partes dentro del expediente.

Ante dicha notificación el socio podrá adoptar una doble postura: o bien oponerse, en cuyo caso el registrador a su vista decidirá lo procedente, o bien conformarse, bien de forma activa o por falta de oposición. Si se conforma pudiera pensarse que ahí termina el expediente y que al no existir ningún desacuerdo entre las partes lo procedente será acceder a la solicitud y nombrar al experto. Pero dado que el registrador, en virtud del principio de legalidad, debe comprobar en todo caso si se dan los requisitos para el nombramiento del experto, aunque las partes estén conformes en ello, deberá comprobar, aunque sea de forma somera, como a veces han dicho los Tribunales, que se dan los requisitos para el ejercicio del derecho de separación. Y sólo si se dan dichos requisitos, al menos “prima facie”, proceder al nombramiento.

Pero pudiera ocurrir que ni de la solicitud de la sociedad, ni de la posible contestación del socio resultara nada sobre las circunstancias que rodearon a la junta general que adoptó el acuerdo, salvo quizás su fecha, el voto contrario del socio y su protesta ante dicho acuerdo. Entonces el registrador para mejor proveer deberá solicitar de la sociedad que le aporte una certificación de los acuerdos de junta cuya adopción determinan el nacimiento del derecho de separación, y que le permiten la apertura del expediente en el entendimiento de que si no se le aportan suspenderá la tramitación del expediente hasta que se le aporten o incluso podrá cerrarlo por falta de elementos para su resolución.

Ello no quiere decir que el registrador, en caso de desacuerdo entre las partes, declare la pertinencia del ejercicio de separación, sino que a la vista de los documentos que se le suministren se dan los requisitos necesarios para proceder, en su caso, al nombramiento del experto.

– Resolución DGSJFP.

Pues bien, un ejemplo de este tipo de expediente los tenemos en la resolución de la DGSJFP de 9 de julio de 2020 que resuelve el expediente de nombramiento de experto 37/2020. El expediente es también interesante por entrar en el problema de si es necesario o no notificar a los socios  asistentes a la junta y las consecuencias que se producen por la notificación que, en su caso, se haga.

Este expediente, como ya hemos adelantado, presenta como especialidad frente a la generalidad de estos expedientes, que se inicia a instancias de la propia sociedad.

Efectivamente por el administrador de una Sociedad limitada, se solicita el nombramiento de un experto para la valoración de participaciones de un socio que ante una modificación del sistema de transmisión de las participaciones ejercitó su derecho de separación.

Como sabemos el artículo 346.2 de la LSC establece sólo para las sociedades limitadas como causa de separación el “acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales”; pueden ejercitarlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo. Sin entrar en un estudio pormenorizado de esta causa de separación, que puede plantear dudas en aquellos casos en que la modificación simplemente consiste en ajustar los estatutos a los preceptos legales, nos vamos a fijar exclusivamente en el derecho de esos socios que no han votado a favor del acuerdo de separarse de la sociedad. Para ellos, como para todos los demás casos de derecho de separación, el art. 353.1 de la LSC viene a establecer que, si el socio y la sociedad no se ponen de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones “o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones…”.

Del expediente resulta que el 28 de octubre se remitió burofax a la socia para informarle de su derecho a separarse de la Sociedad y que el 25 de noviembre la socia comunica el ejercicio de su derecho de separación.

La socia obviamente no se opone al expediente iniciado a instancia de la propia sociedad.

No obstante, el registrador resuelve la improcedencia del nombramiento por lo siguiente:

— Por ejercicio extemporáneo del derecho de separación dado que la Sociedad recibió la notificación el 25 de noviembre, es decir después de transcurrido más de un mes del acuerdo en junta a la que asistieron todos los socios, que no de la notificación del acuerdo.

— Porque la escritura que contiene la modificación del sistema de transmisión está defectuosa y por consiguiente pendiente de inscripción.

El administrador recurre y alega los siguiente:

— que la existencia o inexistencia del derecho de separación solo lo puede llevar a cabo la autoridad judicial; 

— que la calificación de la escritura no puede formar parte de este expediente y en todo caso no es firme;

— que la única discrepancia entre socia y sociedad está en la valoración de las participaciones; 

— que si no hay oposición el registrador debe proceder a la designación de experto independiente;

— que no puede confundirse el hecho de que la socia estuviera presente en la junta con la notificación del acuerdo;

— y que incluso  el derecho de separación cabe ejercitarlo por acuerdo de las partes, aunque no conste el cumplimiento de los requisitos legal o estatutariamente previstos para ello como reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 30 de julio de 2008.

La DG revoca el acuerdo del registrador, pero no declara la procedencia del nombramiento, sino que simplemente retrotrae  el expediente al momento anterior a la resolución en los términos que ahora veremos.

La DG empieza recordando su reiterada doctrina acerca de la competencia del registrador para resolver este tipo de expedientes, tanto en caso de oposición al ejercicio del derecho de separación, como también en los supuestos en que no existe oposición de la persona afectada por la solicitud, sea la sociedad o el socio.

Recuerda también que, aunque no exista oposición, no por ello el registrador está obligado a hacer el nombramiento. La actuación del registrador en todo caso está presidida por el principio de legalidad de modo que sólo si el solicitante reúne los requisitos que la LSC exige para hacer el nombramiento, lo hará, aún en ausencia de oposición de la Sociedad, del socio o del solicitante.

Es decir que no procede la estimación de la solicitud si del expediente no resulta la concurrencia de los requisitos exigidos, aunque no exista oposición de la contraparte.  Lo que significa, añadimos nosotros, que en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio  y la sociedad, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no está dicho caso dentro de su competencia.

Tampoco es cierta, añade la DG, en el sentido que ahora veremos, la afirmación del escrito de que el reconocimiento de la existencia del derecho solo corresponde a los jueces y tribunales.

Esto es cierto;  pero a los solos efectos de resolver en el ámbito administrativo si existe o no el derecho de nombrar un experto, “el órgano encargado de llevar a cabo la designación tiene la competencia necesaria para apreciar si concurre o no el conjunto de requisitos de los que deriva el derecho de separación y la solicitud de la que el mismo deriva”.

Es decir que “el registrador tiene atribuida la competencia legal para determinar si concurren los requisitos legalmente exigibles para ejercerla, ya se trate de la designación de un experto para la valoración del crédito de liquidación de un usufructo (artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital), ya de la designación de un experto para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones de un socio separado o excluido (artículo 346 y 347 de la propia Ley), ya para la apreciación de que concurren los requisitos para llevar a cabo la convocatoria de junta general (artículos 169 y 171), ya para reducir el capital social (artículos 139 y 141 de la Ley)”.

En cuanto al plazo para el ejercicio del derecho es cierto que el artículo 348 de la LSC exige la publicación o notificación del acuerdo que origina el derecho de separación y que ello lógicamente lo hace pensando en los socios que no asistieron a la junta general en la que se adoptaron los acuerdos pues respecto de los asistentes el plazo debe computarse desde la celebración. Pero añade la DG “el ejercicio del derecho de separación frente a la sociedad no puede quedar perjudicado si la propia entidad notifica el acuerdo a la socia asistente y le advierte de que el plazo se cuenta desde dicha notificación, como ha ocurrido en el supuesto de hecho”.

En cuanto a la posible denegación de la inscripción de la escritura que contiene los acuerdos originadores del derecho de separación, por un defecto referido a la convocatoria, “no procede que ahora, en el ámbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designación de experto independiente, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situación derivada de la anterior presentación adquiera firmeza”.

Por ello la DG reitera su doctrina que “ante una situación de indeterminación sobre el estado del Registro cuando se solicita una designación de experto, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designación de un experto”. Es decir que hasta que se resuelva el recurso, caso de que se interponga, o hasta que caduque el asiento de presentación, si no se interpone, la situación registral no será firme y por lo tanto el registrador no podrá decidir. Pero una vez que adquiera firmeza esa situación registral el registrador podrá adoptar la resolución que proceda.

– Conclusiones.

Varias conclusiones extraemos de este expediente:

Primera: que exista o no exista oposición al nombramiento, sea la oposición de la sociedad o del socio, el registrador siempre deberá comprobar que se cumplen todos los requisitos para efectuar el nombramiento. Esta regla es además aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del registrador. Ello no significa que el registrador o la DG declaren que existe o no derecho de separación, sino que desde un punto de vista administrativo se cumplen los requisitos para el nombramiento. Si las partes no están de acuerdo con la decisión del registrador siempre podrán acudir a los tribunales, solicitando también de los mismos las medidas cautelares que estimen pertinentes.

Por consiguiente, en los casos de ejercicio del derecho de separación por acuerdo entre el socio y la sociedad, si no se cumplen a juicio del registrador todos los requisitos de forma y fondo, el registrador debe abstenerse de nombrar experto pues no ese nombramiento no es de su competencia.

Segunda: que, si existe un documento pendiente en el registro y defectuoso de cuya inscripción dependa el derecho de separación ejercitado, debe suspenderse la tramitación del expediente, bien hasta que se inscriba, bien hasta que caduque el asiento de presentación, o bien hasta que en el pertinente recurso se declare la corrección o no de la calificación del registrador. Por tanto, parece que para la DG el problema es la existencia del documento pendiente, de forma que si el mismo no se hubiera presentado y de la instancia de la sociedad no resultan los defectos de la junta en que se acuerda la separación, a la que asistieron todos los socios, el registrador no podrá entrar en si existe o no el derecho. Aunque como sabemos la inscripción en el RM de los acuerdos sociales es obligatoria, ello es bajo la responsabilidad del administrador sin que el registrador pueda instar al mismo a provocarla. Lo más que pudiera hacer, como hemos apuntado,  es exigir, para mejor proveer, una certificación de los acuerdos, en cuyo caso puede estimar que no se cumplen los requisitos para el ejercicio del derecho y el solicitante carece de legitimación  para solicitar el nombramiento de experto.

Tercera: que si el socio titular del derecho de separación asiste a la junta general en la que se toma el acuerdo que lo origina, el plazo para notificarlo a la sociedad se cuenta desde la fecha de la junta. Pero si la sociedad a pesar de ello notifica al socio el acuerdo a los efectos de que ejercite su derecho, en este caso el plazo se cuenta desde la notificación.

Esta tercera conclusión, relativa a que si el socio asiste a la junta el socio se da por notificado, aunque pueda ser aceptada en estos supuestos en que se trata del ejercicio de derechos individuales, no es ciertamente muy segura y no creemos que deba ser aplicada de forma indiscriminada a todo tipo de acuerdos. Es decir que, aunque el socio asista a la junta en cuyo seno se origina el derecho que ejercita, sea el que sea,  siempre será conveniente o bien que el socio de forma expresa se dé por notificado, o bien que renuncie a la notificación, o, en su defecto, que el presidente manifieste que el hecho de su asistencia equivale a la notificación. Sólo en el caso de juntas universales pudiera darse ese efecto de notificación por asistencia, aunque creemos que el socio siempre puede esperar a que nel administrador cumpla con su obligación de notificación.  

En otros supuestos, como los aumentos de capital, en que la suscripción de las nuevas acciones emitidas o participaciones creadas, corresponden a todos los socios, asistentes o no asistentes, estimamos que bien sea por anuncios o por comunicación individual, según proceda, será siempre necesaria la notificación a todos los socios, hayan asistido o no la junta general en que se tomó el acuerdo, entre otras razones para no hacer distingos entre unos socios y otros, o incluso por la razón práctica de igualar los plazos de ejercicio del derecho de suscripción preferente.

Finalmente diremos que en estos casos en que hay acuerdo entre socio y sociedad en cuanto a ejercicio del derecho de separación pero no se ponen de acuerdo sobre el valor ni sobre el experto,  y el registrador y, en su caso, la DG, fallan en contra de la solicitud de nombramiento de experto, por estimar que no se dan los requisitos para el nombramiento, no nos parece, desde nuestro punto de vista,  que exista un bloqueo del mecanismo legal previsto como apunta Álvaro José Martín, en su pionero y acertado trabajo sobre el tema publicado en esta misma web. Los interesados siempre podrán acudir a una mediación para el nombramiento del experto o incluso a elegir al experto por sorteo o insaculación entre los que propongan ambas partes. Ello además debe ser lo normal pues si existe acuerdo sobre el ejercicio del derecho, que es lo más, también podrá existir en el nombramiento del experto que deba valorar las participaciones, que es lo menos. En definitiva, que estos supuestos en que ambas partes están de acuerdo en que el socio salga de la sociedad, quizás deberían solventarse por la vía de la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (vid. Art. 140.1 b LSC), pese a los inconvenientes que ello pudiera tener para el socio.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición destacable es la siguiente:

— El Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo en cuanto prorroga algunas de las medidas extraordinarias establecidas en el Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Así en el ámbito mercantil su artículo 5 prorroga los contenidos complementarios relacionados con el reparto de dividendos, la transparencia fiscal, la salvaguarda del empleo y la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, así como los artículos 2 y 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Ver resumen más amplio.

 

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RESOLUCIONES PROPIEDAD.

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Tampoco se han publicado de mercantil.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Puente romano en el Camino de Santiago, tramo navarro. Por JAGV.

 

Informe Mercantil septiembre de 2021. Negocios societarios sobre activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

JAGV, 22/09/2021

INFORME MERCANTIL DE SEPTIEMBRE DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre los negocios jurídicos societarios de activos esenciales en la doctrina de la DGSJFP.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC), para la mejora del gobierno corporativo, introdujo en el artículo 160 de la LSC, la letra f), añadiendo una nueva competencia de la junta general de las sociedades de capital al establecer que es competencia de la junta general: “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

La finalidad de la reforma era clara: someter a la decisión de la junta general aquellas operaciones que pudieran comprometer la viabilidad de la sociedad e incluso las razones de su funcionamiento, al mismo tiempo que desactivar operaciones que indirectamente podían suponer una fusión o escisión de la sociedad sin someterse a los estrictos requisitos requeridos por la Ley para ello. La Ley se publicó como de “mejora del sistema corporativo” y en su preámbulo explicaba las razones de esta nueva competencia de la junta general: reforzar el papel de los accionistas en la gobernanza de la sociedad y para ello se establece la posibilidad de la junta general de  “de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital”, sin perjuicio de que en los estatutos esta competencia pudiera ser objeto de limitación y la de necesitar aprobación de la propia junta “aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Esta última consideración del preámbulo de la Ley creemos que es esencial a la hora de interpretar en el día a día de la actividad negocial de la sociedad, esta nueva competencia de la junta general.

Desde el punto de vista notarial y registral, pese a la advertencia del preámbulo, la aplicación del artículo 160 letra f) de la LSC, no fue pacífica a la hora de calificar las enajenaciones, adquisiciones o aportaciones llevadas a cabo por las sociedades de capital.

Efectivamente, en el año siguiente a la reforma surgieron las primeras resoluciones sobre la cuestión que podía ser objeto de debate: si para la realización de un acto jurídico comprendido en la norma es o no necesario que se acredite o al menos que se manifieste por parte del administrador o apoderado actuante, que lo adquirido, enajenado o aportado no es un activo esencial de la sociedad, supere o no  el  25% del activo a que hace referencia la norma, pues lo establecido en la Ley es una mera presunción “iuris tantum”.

Así, ya en el BOE de los días 11 y 12 de agosto de 2015 se publican cuatro resoluciones (números 9006, 9007, 9069 y 9091) que tratan el tema de la compra o venta de activos esenciales por parte de sociedades: bien una sociedad que compra o vende, o venden y compran dos sociedades; bien por medio de sus administradores, o de consejeros delegados o de apoderados.

Nos fijaremos en la primera de estas resoluciones que lleva fecha de 26 de junio de 2015.

En ella lo que se discutía, según la calificación registral, es si ha de constar necesariamente en la escritura en la que una sociedad realizaba un negocio jurídico incluido en el precepto, la declaración expresa o manifestación del representante de la sociedad relativa a si el bien objeto del negocio es o no un activo esencial, para que en caso de que la declaración fuera positiva se aportara la certificación del acuerdo de la junta general autorizando la adquisición, enajenación o aportación.

La DG, con revocación de la nota de calificación, responde de forma contundente que no es necesaria, para la inscripción del negocio jurídico de que se trate, manifestación alguna de la representación de la sociedad.

 La doctrina de la DG, muy extractada, la resumimos en los siguientes puntos:

— La finalidad del precepto, como antes hemos visto, es reservar a la aprobación de la junta general aquellas operaciones societarias que por su relevancia o trascendencia para la sociedad o los terceros “tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”. Es algo, añadimos nosotros, que no se puede perder de vista a la hora de la interpretación de la norma y de la calificación del negocio.

— En el mismo sentido la reforma de 2014 añade el art. 511 bis a la LSC según el cual en las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el artículo 160, entre otras, “a) La transferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas” y “b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad”.

— Por ello el art.160.f), como se desprende de su ubicación sistemática “lleva a incluir en el supuesto normativo los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social, las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad, y las que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo”.

— Supuesto lo anterior dice la DG que “son las consecuencias que haya de tener la omisión de la aprobación de la junta general lo que debe tomarse en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar del notario y del registrador”.

— Pues bien, según la DG, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave”.

— En consecuencia, no tiene el órgano de administración de la sociedad obligación alguna de aportar un certificado o hacer una manifestación de que el activo, sea el que sea, objeto del negocio no es esencial, si bien si se hace la manifestación “se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.

— Por todo ello “la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

— No obstante todo lo dicho la DG precisa que “aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad”.

— De acuerdo con lo anterior podría tener sentido la exigencia por parte del notario “de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos”.

— También es consecuencia de lo anterior y de que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, que el registrador “sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues en ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos en los que se exige determinada manifestación del otorgante y la falta del requisito establecido (como, por ejemplo, la manifestación sobre la falta de carácter de vivienda habitual de la familia -artículo 91 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 1320 del Código Civil-, la inexistencia de arrendamiento de la finca vendida, según los artículos 25.5 de la Ley de Arrendamiento Urbanos y 11.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, etc.) constituye impedimento legal para la práctica del asiento”.

En posterior resolución de fecha de 22 de noviembre de 2017, el problema que plantea la calificación registral es si la constitución de hipoteca sobre un activo social está o no sujeta al art. 160.f) de la LSC. En una primera escritura se compraba la finca, para lo que existía autorización de la junta general, con lo que indirectamente se reconocía su carácter de activo esencial, y en el número siguiente se constituía la hipoteca, sin autorización alguna. El registrador exige la autorización.

La DG revoca la calificación, pues tal y como alegaba el notario se trata de un negocio complejo “que comporta la primacía de negocio principal, (la compraventa, que cuenta con autorización de la Junta General), y cuya causa absorbe la de los concurrentes (la hipoteca)”. La DG no plantea el problema de si el gravamen hipotecario, fuera del caso de negocio complejo, entra o no dentro del artículo 160.f, pero en cuanto dicho gravamen implica o puede suponer una futura enajenación, la hipoteca debería quedar sujeta a la aprobación de la junta, pues si llega el momento de la ejecución,  la junta en ese momento poco podrá decir sobre ello, salvo la exigencia de responsabilidades al administrador de la sociedad por no solicitar la autorización.

La Resolución de 31 de mayo de 2018, plantea un problema curioso pues en ella y ante una venta entre sociedades en las que ambas declaran que lo vendido no es un activo esencial, se presenta al registro un escrito de uno de los socios diciendo lo contrario.

La DG dice que esa instancia del socio, al no poder ser objeto de presentación pues no puede provocar asiento registral alguno, no debe ser tenida en cuenta en la calificación y reitera su doctrina ya conocida. Aquí viene a decir también que el “notario cumple con su obligación con la simple exigencia de la certificación del órgano de administración que indica que no es el inmueble vendido activo esencial, pero sin que dicha certificación o la manifestación por parte del representante de la mercantil transmitente, sean imprescindibles para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe debe quedar protegido en este sentido, conforme al art 234.2 de la LSC”.

En posterior resolución de 18 de junio de 2020, reitera de nuevo su doctrina expresada en las resoluciones de 2015, agregando, como había hecho en su anterior resolución de 31 de mayo, que el notario debe pedir la manifestación sobre el carácter esencial o no del activo “para cumplir con su deber de diligencia”.

Finalmente, la resolución de 13 de abril de 2021, plantea la cuestión de si es posible hacer constar en el asiento registral, por petición en instancia de la sociedad propietaria y como medida preventiva ante posibles futuras enajenaciones, el carácter de activo esencial del bien o de los bienes de que se trate.

La DG contesta en sentido negativo al tratarse de una constancia no prevista legal ni reglamentariamente. No obstante, destacamos que en esta resolución la DG señala cuándo el registrador ante una escritura de este tipo puede calificar que nos encontramos ante un activo esencial. Dice que “en todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal)”.

Una vez expuesta la doctrina de la DG, podemos extraer de la misma estas conclusiones:

Primera: Para la inscripción de escrituras relativas a negocios jurídicos en los que intervenga una sociedad mercantil, no es necesario, a los efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, hacer manifestación alguna sobre el carácter esencial o no del activo objeto del mismo.

Segunda: El notario, en cumplimiento de su deber de diligencia, deberá hacer a las partes las pertinentes reservas y advertencias legales, expresas y no genéricas, sobre el contenido del artículo que comentamos y, según cual sea la respuesta del representante  de la sociedad, exigir, en su caso, la pertinente autorización.

Tercera: No obstante, si el notario no hace esa advertencia, será responsabilidad del notario, pero no por ello podrá suspenderse la inscripción del título.

Cuarta: Si el registrador por datos que resulten de los títulos presentados, o del contenido del registro, llega al convencimiento de que se trata de un activo esencial podrá exigir la pertinente autorización de la junta general. En estos casos deberá reflejar con total claridad y contundencia en su nota de calificación cuáles son las circunstancias o hechos que le llevan a la aplicación del artículo 160.f de la LSC. Aunque la DG en ninguna de sus resoluciones cita los depósitos de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil como uno de los medios que el registrador puede utilizar para llegar a ese convencimiento, dado que también según doctrina de la DG para el acierto en su calificación el registrador puede utilizar el contenido de otros registros, estimamos que quizás sean esos depósitos de cuentas los que con mayor claridad puedan llevar al registrador, junto con los otros datos citados en las resoluciones de la DG, a estimar que el negocio jurídico afectado está sujeto a la autorización de la Junta General.

Quinta: El artículo 160.f no altera el régimen general de responsabilidad establecido en el artículo 234 del TRLSC, ni obliga al tercero a hacer averiguaciones especiales o desproporcionadas sobre el carácter esencial o no de los activos. Le basta su buena fe y falta de culpa grave. Los efectos del artículo por tanto se desenvuelven en la esfera interna de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

No existe ninguna digna de destacarse, ni a nivel nacional ni autonómico en el ámbito mercantil, como es propio del mes de agosto.

 

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 284, según la cual no es posible cancelar una condición resolutoria pospuesta a una hipoteca, si la posposición no se hizo constar en el Registro y la hipoteca fue ejecutada sin notificar al titular de dicha condición.

La 289, que sobre la posible existencia de un pacto comisorio dice que para que pueda ser denegado es necesario que conste debidamente acreditada su existencia.  

La 291, que en una adjudicación derivada de un procedimiento de apremio fiscal declara la necesidad de que conste la notificación al ejecutado de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta y del acuerdo de enajenación del bien, que igualmente conste que la resolución es firme y finalmente que no es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de la finca, dado que no se trata de una vivienda.

La 319, según la cual no puede exigirse en Cataluña, para la inscripción de una hipoteca, que se acredite el cumplimiento expreso de los requisitos de transparencia que exige el Código de Consumo de Cataluña.  

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 285, según la cual en la constitución una de sociedad limitada, el hecho de que el representante de uno de los fundadores se nombre a sí mismo como administrador de la nueva sociedad, no implica que se trate de un autocontrato prohibido ni que exista un conflicto de intereses.

La 305, que vuelve a reiterar que, en la regulación estatutaria de los quorum de adopción de acuerdos, si los mismos son reforzados, deben dejarse a salvo aquellos supuestos que según la LSC no admiten reforzamiento estatutario. También declara que es admisible que, en caso de imposición estatutaria de transmisión obligatoria de participaciones o de exclusión concomitante, se establezca que el pago de su precio podrá aplazarse durante un año.

La 308, de la que resulta que el registrador en su calificación no podrá tener en cuenta los documentos presentados no despachados y que, en el momento de la calificación, su asiento de presentación haya caducado. La interpretación de los estatutos, cuando contradigan normas imperativas, deberá hacerse en la forma más favorable para la sociedad, aplicando la norma legal contraria a los estatutos.

La 314, sobre denominaciones sociales no considerando admisible como denominación social la de “Aitzi” por su similitud gráfica y fonética con la de “Aici”, ya existente.

La 315, en la que la DG una vez más declara que si la sociedad está dada de baja en la AEAT, y con el CIF revocado, no es posible la inscripción de un cese de administrador.

José Ángel García Valdecasas Butrón.

 

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Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no pago de dividendos.

JAGV, 23/08/2021

INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separación por no reparto de dividendos.

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separación por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resolución de 20 de julio de 2020.

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separación conforme al art. 348 bis de la LSC (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.

 En la junta se destina todo el beneficio a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el número de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.

La registradora suspende el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien añade que del expediente resultan el cumplimiento de los requisitos para el nombramiento de experto.

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que “como resulta del propio escrito el socio adquirió la condición de socio por la escritura pública de 27 de noviembre de 2017 por lo que será a partir del ejercicio 2017 que tendría derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el señor socio recibió la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios después de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 € mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 €, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 € de los que corresponderían al señor solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83€ cantidad inferior a la recibida”.

La DG revoca el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensión del procedimiento y la confirma en cuanto a la procedencia del nombramiento.

La DG sobre la suspensión del procedimiento dice que en numerosas resoluciones “ha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuestión que constituye el objeto del expediente está siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia”. Es decir que procede la suspensión del procedimiento bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15/2015).

Es decir que “como resulta del propio artículo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditación de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resolución judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicción voluntaria”. Así “no procede la suspensión del procedimiento por la mera afirmación de que existe oposición de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acción o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resolución pueda afectar al contenido del expediente”. 

Ahora bien concluye “lo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensión porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje mínimo de capital, basta para instar el expediente del artículo 353 de la misma ley la acreditación de la cualidad de socio”.

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensión, sin perjuicio claro está que la definitiva titularidad del número de participaciones del socio influirá en el quantum de su derecho de separación. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminación en el número de participaciones que dan derecho a su ejercicio.

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, “sólo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo”. Sobre ello dice la DG que “con ello se pretende excluir del cómputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.  En dicho cómputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separación. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopción del acuerdo con el texto del artículo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisión sobre el beneficio de un único ejercicio permita el ejercicio del derecho de separación”.

Sigue diciendo que “el texto original del artículo 348 bis de acuerdo a la modificación operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011, de 1 de agosto decía así: «A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación”. Pues bien, de “la simple comparación entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos períodos que inhiben el nacimiento del derecho de separación: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separación por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha económica de la sociedad; es decir, que la decisión de la junta general acordando no repartir un mínimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existirá derecho de separación a pesar de la decisión de la junta general de no repartir un mínimo de dividendo y a pesar de que la decisión se enmarca en un periodo de obtención de beneficio si en el transcurso de los cinco años que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco años no resulta una voluntad reiterada de la mayoría de escatimar a la minoría el mínimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible”.

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los depósitos de cuentas de la sociedad para el CD “se dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separación y para que se proceda a la designación de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separación, hubo beneficio pese a lo que se acordó por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmación.

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destinó cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realizó un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicción entre la afirmación de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicción que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentación que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destinó el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias”.

Añade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separación. “La sociedad recurrente confunde los términos en que se expresa el artículo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separación es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si así ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los últimos cinco ejercicios.

“De los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres últimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepción al ejercicio del derecho de separación”.

“Consta igualmente que los beneficios repartibles de los últimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le correspondería pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusión referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al mínimo del 25% que fija el artículo 348 bis”.

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSA no es necesario tener un número mínimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separación, no supone que el expediente de designación del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.  Ahora bien, en estos casos lo que sí quedará pendiente del pleito será la cuantía que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separación. Es decir que el experto podrá valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situación en la sociedad, habrá de estarse a las resultas del pleito.

También queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habrá de estar con preferencia al contenido del Registro, reflejado en los depósitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los depósitos de cuentas resulta algo distinto, y también supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deberá tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.

Sobre este problema también se había pronunciado la DG en resolución de de 16 de junio de 2020, en expediente 29/2020, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separación había establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separación, sino que son necesarios también que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y además que, en los cinco ejercicios, también anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el anterior a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara “no necesariamente el inmediato anterior, a pesar de que así lo parece indicar la dicción del artículo 164 y del propio artículo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

Esta era la opinión de la DG; por medio de Álvaro J. Martín, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos llegó una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021, y por tanto posterior  a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del cómputo de los tres ejercicios, sí interpretaba el significado de “ejercicio anterior” que emplea el artículo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separación.

 Para el TS el ejercicio anterior al que se refiere el precepto es «por lógica» el inmediato anterior a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, según su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprobándose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existiría el derecho de separación. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos está más conforme con la dicción literal del artículo 348 bis, nos parece postura más tuitiva con el minoritario y más acorde con la finalidad del precepto, la interpretación de nuestra DG.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Como disposiciones generales de interés mercantil destacamos las siguientes:

— La Resolución de 25 de junio de 2021, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la información que sobre titularidades reales de entidades inscritas estén contenidas en los depósitos de cuentas.

— Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Esta norma modifica diversas leyes y entre ellas la Ley del Notariado. En su virtud se impone a los notarios la obligación de hacer constar en las escrituras de constitución de cualquier entidad, con o sin personalidad jurídica, su número de identificación fiscal. También la de consultar la lista de números de identificación fiscal revocados con carácter previo a la autorización o intervención de cualquier escritura pública, acta o póliza. Más que de consultar la lista completa de lo que se trata es de consultar si determinado NIF está o no revocado. Y finalmente deben abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado, comunicando a la AEAT la identificación de aquellas entidades jurídicas con número de identificación fiscal revocado y no rehabilitado, que hubieran pretendido otorgar un documento público.

Ir a la página especial con amplio resumen de JMJ y de VEJ.

— La Orden JUS/794/2021, de 22 de julio, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación. Como todos los ejercicios en que existen novedades en la materia se aprueban unos nuevos modelos -prácticamente cuando ya había vencido el plazo para la presentación de los depósitos de cuentas-, en los que se introduce la necesidad de incluir datos relativos a la auditoría, de separar el documento de información no financiera del informe de gestión y de cumplimentar una nueva hoja de datos “COVID”.

En materia de cuentas consolidadas se prevé su depósito mediante la utilización del formato electrónico único europeo, lo que según la CNMV ya lo vienen realizando muchas empresas.  (JAGV)

Ir a la página especial con resumen más amplio y enlaces.

PDF (BOE-A-2021-12436 – 86 págs. – 22.041 KB) Otros formatos

Disposiciones autonómicas

— NAVARRA. Ley Foral 13/2021, de 30 de junio, de Fundaciones de Navarra. Nos parece de interés en cuanto regula la capacidad para constituir fundaciones. En el artículo 10 se dice que podrán constituir fundaciones tanto las personas físicas como las jurídicas. Respecto de las personas físicas se les exige capacidad para disponer a título gratuito de sus bienes, y respecto de las personas jurídicas se les va a exigir el “acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a la legislación que les resulte aplicable o a sus propias normas”.

Tribunal Constitucional

Nada destacable.

 

RESOLUCIONES
Sentencias sobre Resoluciones

— Reseñamos la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de diciembre de 2018, cuyo fallo publica el BOE de 26-7-2021 en la que se anula la R. DGRN 27 de octubre de 2015. La citada resolución estimó que la denominación “EDP España”, no era admisible por existir identidad con otras denominaciones sociales ya inscritas en el registro, pues el único término diferenciador respecto de las otras denominaciones existentes es la palabra “España”, y dicha palabra o término forma parte de lo que se llaman expresiones genéricas o vacías que no implican diferenciación con otras denominaciones. Todo ello de  conformidad a lo establecido en el art. 408.1 del RRM y la Resolución de 5 de mayo de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. A partir de esta sentencia parece que el término España no es palabra vacía a los efectos de las denominaciones sociales, sino que es un término que sirve para diferenciar unas denominaciones de otras. Habrá de tenerse en cuenta por la DG en futuras resoluciones.

RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 222, según la cual en los préstamos hipotecarios con condiciones generales es necesario que el notario haya verificado el previo depósito por la entidad acreedora de las condiciones generales en dicho Registro especial, no siendo suficiente la manifestación de los interesados al respecto, o la advertencia del notario sobre la obligación de depositar.

La 229, que viene a decirnos que el registrador no es competente para calificar la actuación notarial respecto de la titularidad real de las entidades jurídicas. Por tanto, lo manifestado por ello por el notario no es susceptible de ser revisado por el registrador, y ello, aunque el notario se apoye en la base de datos del Consejo General del Notariado. En el caso de poderes no inscritos, el notario tiene que consignar no sólo los datos del poder, sino también los del otorgante del poder y de sus facultades representativas.

La 234, que vuelve sobre la manida cuestión relativa a la compra por administrador de sociedad no inscrito, volviendo a declarar que la inscripción del cargo de administrador es obligatoria, pero no es constitutiva, por lo que no es requisito para inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad ni cabe que el registrador pida que se le aporte copia de dicha escritura con calificación positiva.

La 243, de la que resulta que, en materia de juicio notarial de suficiencia, si el notario menciona el negocio principal, en este caso dación en pago, no es necesarios especificar los pactos complementarios concretos siempre que sean los propios del negocio principal (en este caso carta de pago y cancelación de hipoteca).

La 262, que aplicando ya la doctrina de la sentencia del Supremo de 4 de mayo de 2021 nos dice que la expedición de la certificación de dominio y cargas del artículo 656 de la LEC, implica la petición tácita de prórroga por cuatro años de la anotación respecto de la cual se expide. Si la anotación de embargo está cancelada por caducidad cuando el mandamiento de cancelación de cargas se presenta en el Registro, esa anotación, pese a su posible prórroga, carece de virtualidad cancelatoria.

La 266, que vuelve a confirmar que los sustitutos fideicomisarios son herederos directamente nombrados por el testador que excluyen la aplicación del artículo 1006 del Código Civil si fallece el primer llamado sin aceptar ni repudiar la herencia. Debe darse preferencia al testamento, que es ley de la sucesión.

La 278, que nos dice que si en la escritura se manifiesta que el bien objeto de la escritura de compraventa es activo esencial de una entidad y no se aporta la autorización de la Junta General de socios, el notario no puede autorizar la escritura y, si se autoriza, el registrador puede calificar el defecto.

RESOLUCIONES MERCANTIL

La 212, según la cual no es posible una sociedad profesional que tenga por objeto la “mediación” ni el “compliance” o cumplimiento normativo.

La 227, que en materia de denominaciones sociales no admite como denominación social la de “Six Informatics”, por su semejanza con otras ya inscritas como son la de “Seis Informática”, la de Sik informática” o la de “Sis Informática”.

La 232, que nos dice que es posible que la junta general cese a uno de los dos administradores solidarios sin necesidad de nombrar a otro administrador y sin necesidad de cambiar la forma de administración de la sociedad.

La 235, que declara la posibilidad de en una sociedad profesional un socio de esta clase pueda ser titular de participaciones no profesionales y por tanto es inscribible la transmisión de esas participaciones de un socio no profesional a otro profesional.

La 243, según la cual, el caso es muy particular, no es inscribible una sentencia judicial que declara la nulidad de una transmisión de participaciones sociales.

La 250, que en una sociedad unipersonal no admite la inscripción de unas decisiones de un socio único ya fallecido y declarado en concurso, adoptadas por el representante de la comunidad hereditaria, si la escritura que documenta sus decisiones se presenta con posterioridad a la inscripción del concurso y del cese del administrador que elevó a público los acuerdos.

La 254, también del RMC y según la cual no es posible como denominación social la de “Escenix” por su semejanza con la de “Escenic” que ya figuraba registrada. El hecho de que la sociedad “Escenic” esté inactiva desde el año 1990, en nada afecta a la calificación de identidad de denominaciones.

La 257, que declara inscribible una cláusula estatutaria relativa a la retribución de los consejeros ejecutivos cuando se reproduce el artículo 249 de la LSC y se fija un sistema retributivo para los administradores en general, y respecto de los ejecutivos se señala que tendrán las retribuciones adicionales o indemnizaciones recogidas en el contrato que se formalice, pero sujeto a los límites fijados por la junta general.

La 269, respecto de una sociedad disuelta pero reactivada, en cuyo caso no procede la inscripción del nombramiento de un liquidador ordenado por la autoridad judicial.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

MINI INFORME JULIO  2021 (con separata fichero Juan Carlos Casas)

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2021 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2021

NORMATIVA COVID  –  GLOSARIO VOCES COVID

NORMAS: Cuadro general. Por meses. + Destacadas

NORMAS: Resúmenes 2002 – 2021. Futuras. Consumo

NORMAS: Tratados internacionales, Derecho Foral, Unión Europea

RESOLUCIONES: Por meses. Por titulares. Índice Juan Carlos Casas

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