Archivo del Autor: JAGV

Informe mercantil junio 2024. Aplicación al Registro Mercantil de las normas sobre digitalización de Registros: Ley 11/2023

JAGV, 19/06/2024

INFORME MERCANTIL JUNIO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
APLICABILIDAD AL REGISTRO MERCANTIL DE LA REFORMA DE LA LH POR LA LEY 11/2023 DE DIGITALIZACIÓN DE LOS REGISTROS.

Continuamos en estos informes mensuales haciendo un repaso a los artículos de la LH modificados por la Ley 11/2023 sobre digitalización de los Registros, en lo que se refiere a su adaptación al Registro Mercantil.

Nos ocuparemos de los artículos 243 al 247.

Forma de llevanza del Registro.

Se regula en el artículo 243.

— El RM se seguirá llevando por el sistema de hoja personal abriendo una particular a cada sociedad en el momento de su acceso al Registro. La competencia de cada registro se determina por el domicilio de la sociedad. No hay ningún cambio en este punto.

— Cada folio electrónico llevará la denominación del registro.

— No le será aplicable al Registro Mercantil ni la indicación del Ayuntamiento, ni mucho menos la de la sección. Las referencias que en el artículo se hacen a esta materia en el Registro de la Propiedad es una mera reminiscencia del registro físico que por su propia naturaleza no le será aplicable al registro electrónico.

— Cada sociedad se identificará por su EUID (art. 94 bis del RRM) debiendo indicarse el ordinal de las inscripciones que sucesivamente se vayan practicando en la hoja abierta a la sociedad de que se trate.

 A estos efectos será fundamental que exista un potente motor de búsqueda dentro del archivo electrónico del registro con la finalidad de que por cualquiera de los datos que se especifiquen (nombre de la sociedad, domicilio, administradores, apoderados…) se pueda encontrar una sociedad o la inscripción que se desee dentro de su particular fichero.

Inscripciones extensas y concisas.

Es el artículo 244, el que se ocupa de estas modalidades de inscripciones.

En el Registro Mercantil la aplicabilidad de este sistema es mucho más limitada que en el Registro de la Propiedad.  No obstante, en el caso de modificaciones estructurales, que afectan a varias sociedades, se puede aplicar perfectamente el sistema, haciendo una inscripción extensa, quizás en la sociedad absorbente o en la de mayor capital, e inscripciones concisas en todas las demás. En las inscripciones concisas se hará la referencia a la inscripción extensa, que entiendo que al tratarse de registro electrónico lo debe ser por medio de un hipervínculo.  En definitiva, se trata de evitar la repetición de los datos que ya constan en otras inscripciones, aunque en las concisas sí deberá indicarse lo que afecte a la concreta sociedad en cuanto a la forma en que fue convocada la junta, si ha existido, quorum de asistencia, etc., pero en cuanto a los acuerdos que serán coincidentes en todas las sociedades afectadas nos podremos remitir a la inscripción extensa. De todas formas, hacemos notar que en un registro electrónico en principio sin limitación de espacio físico material y con el sistema de copiar y pegar, la importancia de este tipo de inscripciones es mucho menor que lo era antes. De todas formas, el evitar repeticiones siempre es importante pues le podrá dar mayor claridad y nitidez a los asientos. 

Procedimiento registral.

Se regula de forma nueva en el artículo 245 que ordena y regula con detalle el procedimiento registral.

Los hitos de este nuevo procedimiento, aplicable al Registro Mercantil, son los siguientes:

— La presentación, al igual que ahora, puede ser presencial o telemática.

— Exige, en todo caso, una solicitud especial en la que debe figurar una dirección postal o electrónica a efectos de notificaciones. Aunque no lo diga el artículo en la solicitud deberá identificarse al presentante, a la sociedad y el tipo de documento que se presenta por su fecha y en su caso por su autorizante. En esa solicitud, aparte de los datos señalados, entendemos que también podrán incluirse otras indicaciones como la solicitud expresa, en su caso, de inscripción parcial. Con la solicitud se acompaña el documento inscribible.

 — El modelo de solicitud puede ser cumplimentado, si la presentación es electrónica, en el portal electrónico del Corpme.

—También la solicitud se puede imprimir con un código de identificación, que facilita la presentación física y finalmente también será posible descargarse el modelo para cumplimentarlo de forma manual. No vemos tampoco inconveniente en que la solicitud no se haga en el modelo oficial si esa solicitud contiene todos los datos necesarios y es posible incluir el código de identificación en el momento de la presentación.

— La presentación en soporte papel sólo será posible durante las horas de apertura al público del Registro.

— Las copias en papel se digitalizan y junto a los documentos electrónicos se archivarán electrónicamente en el Registro a los efectos de su conservación y custodia en un solo legajo electrónico ordenado por número de entrada, suponemos, aunque no lo dice el artículo, que por el año a que corresponda.

La norma, como vemos, institucionaliza la necesidad de que el título sea acompañado de una solicitud de inscripción, algo que ya se venía haciendo habitualmente según modelo de cada Registro.

Y, aunque es obligación del presentante nos parece evidente que en caso de presentación en papel podrá cumplimentarse, en el momento de la presentación, con ayuda del personal del registro.

Aparte de ello, al digitalizarse las copias en papel y estar incorporadas al sistema informático las copias electrónicas, el registro se convertirá en un verdadero archivo de los documentos que hayan sido determinantes para la inscripción y no sólo del documento principal, sino también de los documentos acompañados: certificaciones, aceptaciones de cargos, excepcionalmente poderes, etc.

Quizás ello obligue a cambiar la norma del art. 342 RH que permite a los registradores, a petición de los interesados, expedir “certificaciones de los documentos que conserven en su archivo y respecto de los cuales puedan considerarse como sus archiveros naturales”. No obstante, tenemos nuestras dudas de que respecto de los documentos existentes en el llamado legajo electrónico procedentes de la digitalización de documentos presentados, pueda considerarse el registrador su archivero natural. En la realidad esos archivos, muchos amparados en el secreto del protocolo, y otros por las leyes de protección de datos, podrán servir a efectos internos de la oficina, pero no para dar publicidad de ellos; pese a ello, por claridad y para evitar cualquier duda, debería reformarse el precepto señalado.

Sobre la publicidad de documentos archivados nuestra DG ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución de 14 de noviembre de 2016: en ella y ante una petición de publicidad de determinadas alegaciones y documentos aportados por un colindante en el expediente del artículo 199 LH, vino a decir que no es posible la aplicación automática y sin matizaciones de normas del procedimiento administrativo al registral, pero que conforme al artículo 342 del RH pudiera darse esa publicidad si bien sólo a efectos meramente informativos y sin que produzca efecto alguno en el expediente de que se trata.

A la vista de esta resolución y de otra en el mismo sentido de 17 de mayo de 2018, insistimos en la reforma del indicado precepto aclarando de qué documentos archivados electrónicamente puede darse publicidad y de cuáles no.

Quizás también debiera plantearse el legislador cambiar el nombre de “legajo” por otro más adecuado a la naturaleza electrónica del registro: legajo es un conjunto ordenado de documentos, y como tal conjunto de documento, en un registro electrónico su denominación más acertada sería la de “fichero o archivo electrónico”. Lo importante será su vinculación con la sociedad y la inscripción practicada en su virtud o a su vista, para una rápida y eficiente localización de esos archivos. La Ley pese al cambio sustancial que se produce en el registro sigue muy apegada a los términos que se aplican a un registro en papel.

Por último, señalaremos que ese archivo electrónico de documentos que han provocado inscripciones de forma directa o han servido de documentos complementarios, tendrán una gran utilidad a los efectos de reconstruir o de recomponer algún asiento que sufra un borrado accidental o un ataque de un hacker informático que le cambie su verdadero sentido. Es una defensa más del contenido del registro y quizás pudiera plantearse que ese fichero de documentos se conserve con independencia del archivo general del registro, sin perjuicio de las copias de seguridad del mismo que sean procedentes.

Sobre el Libro Diario.

El libro Diario se regula en el artículo 246.

Sus características esenciales serán las siguientes:

— Se llevará en formato y soporte electrónico.

—A cada asiento de presentación se le asignará un código único identificador con el año y número correlativo. La numeración se inicia el 1 de enero de cada año.

 — La prioridad registral se determina por el asiento de presentación en el que se hará constar necesariamente: el momento en que este se practique; el nombre y apellidos del presentante; el modo de ingreso, físico, telemático, o por correo; el momento exacto de su recepción; la especie del título presentado, su fecha y autoridad o funcionario que lo expida; el acto o negocio jurídico de que se trate; la sociedad a que se refiera.

Vemos que hay dos referencias a la fecha del asiento de presentación: aunque el artículo dice que la prioridad registral de los títulos susceptibles de inscripción se determinará respecto de cada sociedad por el asiento de presentación vemos que hay que hacer constar dos fechas o momentos en el asiento de presentación: el momento en que se practique, que será aquel momento preciso en que electrónicamente se extiende el asiento de presentación, y también debe constar “el momento exacto de su recepción, que no puede ser otra que el de su entrada electrónica o en papel o por correo en el Registro. Lo que no se dice es cual de dichos momentos será el que determine la prioridad de un asiento: en Registro Mercantil el tema de la prioridad tiene menor trascendencia que en el Registro de la Propiedad, pero pese a ello sí se pueden plantear problemas en cuanto a la presentación de títulos contradictorios sobre una misma sociedad. Parece que el momento que debe determinar la prioridad será el de su recepción pues si así no fuera no tendría sentido que dicho momento se hiciera constar en el asiento de presentación, pues ese momento ya constará en el Libro de Entrada. Se ve más claro en el artículo 248.

En todo caso la constancia en el asiento de presentación del “momento” en que se practique, servirá para acreditar cuándo el Libro Diario se ha actualizado sobre la base del Libro de Entrada en el que constarán todos los documentos ingresados en la oficina, capaces o no de provocar un asiento en el Libro Diario.

— Cuando la presentación afecte a varias sociedades, a todos los efectos legales, se entenderá que se trata de tantos asientos de presentación distintos como sociedades comprenda aquel. Por tanto, la suspensión de la calificación por existencia de asientos anteriores, la prórroga o el desistimiento, se computará sociedad a sociedad. Es un supuesto que se dará difícilmente en el Registro Mercantil salvo en modificaciones  estructurales de sociedades; pero incluso en estos casos creemos que aunque por causa de alguna de esas sociedades(cierre de hoja, baja en el IE de la AEAT, revocación del NIF o cualquier otro defecto) no pueda despacharse la modificación de que se trate,  no deben entenderse existentes  varios asientos de presentación pues el defecto que afecte a cualquiera de las sociedades intervinientes, en el caso de que intervengan varias, va a afectar al despacho de la total operación, con lo que la suspensión o prórroga del asiento deberá computarse respecto de todas las sociedades.

— La denegación del asiento exige causa motivada: títulos no inscribibles, títulos incompletos o respecto de sociedades domiciliadas en provincia distinta a la de la presentación, salvo en cuanto a estas que en la solicitud se haga constar que lo que se desea es que se remitan al registro competente.

— La denegación se notifica el mismo día y contra la denegación cabe recurso que deberá presentarse en el plazo de tres días hábiles y ser resuelto en los cinco días hábiles siguientes. La notificación de la resolución será telemática en el mismo día en que se produzca.

Es novedad la consagración en la Ley de las causas de denegación del asiento de presentación. En cuanto a la ficción de que cuando un título comprenda varias sociedades se presumen que hay tantos asientos como sociedades incluidas en el título, como hemos dicho es un supuesto extraño al Registro Mercantil aunque excepcionalmente pueda darse en el caso de varias sociedades unipersonales con el mismo único socio, pero para conseguir la finalidad que persigue la norma no hubiera sido necesario con recurrir a esta ficción: hubiera bastado con decir lo que dice el precepto que cada sociedad es independiente de las otras a los efectos del procedimiento registral. Lo que no sabemos es si esta ficción tendrá efectos arancelarios: creemos que no.

Respecto de las causas de denegación del asiento de presentación reconocemos que la formulación que se hace es más completa, técnica y omnicomprensiva que la del actual artículo 420 del RH. Para el Registro Mercantil las causas más normales serán que el registro no sea el competente por razón del domicilio, que el título formal no sea el adecuado, o que esté incompleto.

Por último, también es novedad la de la consagración legislativa de la posibilidad de recurso contra la denegación de un asiento de presentación, así como el señalamiento de las causas en que puede basarse esa denegación, que antes hemos visto. Es de resaltar la celeridad con debe interponerse el recurso y su resolución, pues para la interposición del recurso se dan tres días y para su resolución por la DGSJFP cinco días.

Presentación física de documentos.

Se regula en el artículo 247:

— En la presentación física de documentos debemos comprender la presentación presencial en la oficina, la presentación por correo postal certificado, por correo ordinario o por servicios similares de mensajería (cfr. Art. 248).

— Puede hacerse en cualquier registro, tanto de la Propiedad, como Mercantil o de Bienes Muebles. Es decir que cualquier registro puede recibir cualquier clase de documento.

— Si es en registro no competente, el registrador, a instancia del interesado, en el más breve plazo posible y en todo caso dentro del mismo día, remite electrónicamente al Registro competente los datos precisos para extender el asiento de presentación. La remisión, aunque nada se dice, deberá ir acompañada de la solicitud del interesado, fundamental a efectos de notificaciones. Por razones de simplificación quizás se pueda prescindir de solicitud en la presentación definitiva.

— El registrador competente extiende el asiento de presentación, el cual caducará a los diez días, si no fueran presentados electrónica o presencialmente los documentos originales para la práctica del asiento. Si fueren varias las comunicaciones recibidas los asientos se practicarán por el orden de su recepción.

Aunque el registro contemplado en la reforma de la LH ya es un registro electrónico, y los registros están de forma obligatoria debidamente interconectados, incluso por videoconferencia, la presentación física en registro distinto al competente, recibe el mismo tratamiento que en la legislación que se deroga.

Es decir, la remisión de un registro a otro que lógicamente se hará amparada en la firma electrónica del registrador, no va a producir plenos efectos, sino que el documento original deberá presentarse en el registro competente y además en un plazo perentorio de diez días para que no caduque el asiento realizado. A estos efectos nos preguntamos lo siguiente: si el documento ingresado en registro no competente ha sido debidamente digitalizado y esa digitalización está amparada con la firma electrónica del registrador, creemos que no tiene mucho sentido, si de dar servicio a la sociedad se trata, obligar a presentar el documento de forma física o electrónica, en el registro competente y sobre todo tampoco tiene sentido someterlo a plazo de 10 días. Parece que vaya a tener mayores garantías el documento electrónico remitido por el interesado al registro competente, que el mismo documento electrónico remitido por un registrador. Ahora bien, ni que decir tiene que el interesado, de forma voluntaria, podrá presentar el documento físico de que se trate para la extensión sobre el mismo de las certificaciones electrónicas que sustituyen a las notas de despacho.

Sobre esta presentación en registro distinto al competente, y teniendo en cuenta que conforme a la nueva Ley se puede utilizar todo tipo de correo o incluso mensajerías distintas al Servicio Postal Universal, recordemos que actualmente existe en la Administración Pública Española, en colaboración con el servicio de Correos y Telégrafos, un sistema de presentación telemática de documentos ante cualquier organismo, el sistema “Orve”, en el cual presentado un documento original en una oficina de Correos, por ésta, previo cotejo de la digitalización del documento, se envía de forma telemática a la oficina competente, y ese documento llegado por vía electrónica va a producir los mismos efectos que si se tratara del documento original.

Quizás fuera un buen momento de admitir estos nuevos sistemas en el ámbito del Registro para darle una mayor comodidad y eficiencia y un mejor servicio al ciudadano.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Dos Resoluciones de 23 de abril de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, aprueban los nuevos modelos para el depósito de cuentas anuales, consolidadas y ordinarias como consecuencia de las modificaciones habidas desde los modelos aplicables en 2023. Las modificaciones se refieren al número de mujeres en el órgano de administración, al plazo de pago a proveedores (única reforma de las consolidadas) y a la hoja medioambiental. Es importante destacar que ambas resoluciones fueron rectificadas por dos nuevas resoluciones de 8 de mayo: una para cuentas consolidadas y otra para cuentas normales, publicadas en el BOE de 10 de mayo, incluyendo como anexos los nuevos modelos de las cuentas anuales que habían sido omitidos. Por consiguiente entendemos que la aplicabilidad de los nuevos modelos se producirá a partir de esta última fecha.

El Real Decreto 437/2024, de 30 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Se trata de un nuevo Reglamento de la Ley 43/2010 de Servicio Postal Universal, que supuso una amplia liberalización del sector. No obstante, deja fuera de su regulación la forma y valor de las notificaciones por medio del correo que se seguirán regulando por el Reglamento de 1999; esa regulación se producirá  cuando se apruebe la normativa que desarrolle las previsiones contenidas en los artículos 40 y siguientes LPA. Cabe destacar la regulación de la entrega, envíos rehusados o cuando no fue posible la entrega.

Disposiciones Autonómicas.

— La Ley 16/2023, de 27 de diciembre, de medidas para la simplificación y mejora de la eficacia de instituciones y organismos de la Comunidad de Madrid. Nos interesa esta Ley en cuanto en su DF4ª modifica la Ley 2/2023, de 24 de febrero, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, en su artículo 112.2, eliminado la posibilidad de que las Cooperativas de Seguros de la Comunidad puedan ser a prima variable. A partir de esta Ley sólo lo podrán ser a prima fija. Por lo demás en materia de seguros la Ley de Cooperativas de Madrid es solo supletoria de la Ley estatal.

Tribunal Constitucional

Incluimos dos sentencias del TC, que aunque su interés mercantil es escaso,, me han parecido de interés: la primera por lo que supone de defensa de los consumidores, y la segunda porque es reveladora de una forma especial de legislar y de cómo la política influye de forma excesiva en el derecho.

— La sentencia de la Sala Segunda 54/2024, de 8 de abril de 2024, que declara que existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando en un caso de ejecución hipotecaria no se produce la condena en costas pese a la declaración como abusivas de determinadas cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca.

— La sentencia del Pleno,  67/2024, de 23 de abril de 2024, declarando la nulidad de la disposición incluida en los Presupuestos del año 2022(la disposición final primera de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre), en virtud de la cual todo los relativo a  los Funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, en el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca, quedaría asumida por la propia Comunidad en lo relativo a los procesos de provisión para las plazas vacantes en el mismo, la facultad de nombramiento del personal funcionario en dichos procesos de provisión, la asignación del primer destino y las situaciones administrativas, entre otras facultades. En definitiva, que los funcionarios de carácter nacional no pueden quedar sometidos a leyes autonómicas ni a la competencia de sus órganos administrativos.

Lo curioso de esta declaración de inconstitucionalidad de la norma es que se hace por haberse traspasado los límites de una Ley Presupuestaria, pero deja en el aire su posible inconstitucionalidad por infracción de los artículos 150.2 y del artículo 149.1.18.ª CE, alegados por los recurrentes. Y es curioso porque la misma norma anulada se reprodujo en el art. 128, apartado séptimo del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo, de forma que, si esta norma no se vuelve a recurrir ante el TC, la misma estará en vigor dejando en agua mojada la sentencia del TC. Desconocemos si este nuevo recurso se ha producido. 

RESOLUCIONES
Propiedad

La 207, que declara de forma tajante que partición hecha por contador partidor testamentario no necesita intervención ni aprobación de los herederos y legatarios, sean o no legitimarios, a salvo lo dispuesto en los artículos 841 y ss cuando se paga la legitima con dinero extra hereditario.

La 209, que viene a decir que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Hoy como sabemos ese recurso está especialmente regulado con plazos muy breves en el nuevo artículo 246 de la LH.

La 212, interesante en cuanto plantea un problema no habitual en calificaciones registrales declarando que no existe asistencia financiera prohibida por el artículo 143.2 de la LSC,    cuando en una liquidación de sociedad de gananciales a un cónyuge se  le adjudican unas participaciones sociales de la sociedad limitada, y la sociedad constituye hipoteca en reconocimiento de la deuda del cónyuge adjudicatario de las participaciones,- llevaba un exceso d adjudicación respecto del otro cónyuge-,  sobre una nave titular de la mercantil. La razón estriba en que la liquidación de la sociedad de gananciales no es adquisición originaria ni derivativa de las participaciones.

La 216, sobre venta de vivienda por una persona divorciada declarando que no cabe exigir al vendedor que acredite que no existe un derecho de uso a favor del ex-cónyuge ni que aporte su convenio regulador.

La 218, sobre sucesión internacional estableciendo que un nacional de un tercer Estado residente en un Estado miembro de la Unión puede elegir como ley aplicable al conjunto de su sucesión la ley del Estado de su nacionalidad y la elección ha de ser expresa o indubitada y realizada en una disposición mortis causa; si una herencia es transfronteriza el notario ha de valorar los elementos concurrentes, entre ellos, la ley aplicable, haciendo falta el “probate” (juicio de testamentaría o adveración del testamento) si el testamento es de procedencia inglesa.

La 224, sobre presentación sucesiva de títulos contradictorios, declarando que los títulos posteriormente presentados pueden ser tenidos en cuenta para la calificación y en consecuencia no procede inscribir una escritura de compraventa cuando se ha presentado posteriormente un mandamiento administrativo ordenando que se anote una prohibición de disponer, notificada antes de del otorgamiento de la escritura. Aprovecha para decir que, para determinar la fehaciencia de la fecha de un documento privado, el registrador solo puede utilizar los supuestos previstos en el artículo 1227 del Código Civil, sin que a estos efectos sirva una transferencia bancaria.

La 226, que en una ejecución judicial hipotecaria exige para su inscripción que conste el lugar en que se ha hecho el requerimiento de pago, que debe de coincidir con el que consta en el Registro. Subsidiariamente, es suficiente con que se indique que se ha realizado la notificación de modo personal, aunque no se indique el lugar.

Mercantil.

La 206, sobre el fundamental derecho de información de los socios, que con sentido práctico admite que aunque en el anuncio de convocatoria de junta para acordar una modificación estatutaria, no conste el derecho que tienen los socios a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta, si en ese anuncio figura el texto íntegro de los artículos a modificar, los acuerdos son inscribibles.

La 210, que vuelve a insistir que en una disolución y liquidación de sociedad el balance final de liquidación, como cuenta de cierre que es, no tiene que ajustarse al esquema del Plan General de Contabilidad.

La 217, muy reiterativa pues vuelve a confirmar que si la hoja de la sociedad ha sido cerrada por falta de depósito de cuentas, no podrá practicarse inscripción alguna, fuera de las exceptuadas, sea cual sea la causa de la falta de depósito de cuentas.

La 223, que, en una inscripción a practicar en el RBM, que exigía la notificación fehaciente a una de las partes, vuelve a reiterar que solo por medio del Servicio Postal Universal de Correos y Telégrafos es posible hacer notificaciones fehacientes a efectos registrales. En este mismo informe reseñamos una disposición legal que puede hacer que en el futuro se cambie esta doctrina.

La 229, que declara, como no podía ser de otra forma, que para poder hacer constar en la hoja de la sociedad la aceptación de unos auditores será necesario la previa inscripción de estos por un título que sea inscribible. El documento de aceptación no sirve para la inscripción de los auditores.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! MAYO 2024

INFORME NORMATIVA MAYODE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Sierra Nevada vista desde el cerro de Tío Papeles. Por José Ángel García-Valdecasas.

Aprobación de cuentas de varios ejercicios en una misma junta general: ¿puede constituir fraude de Ley?

JAGV, 05/06/2024

APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE VARIOS EJERCICIOS EN UNA MISMA JUNTA: ¿PUEDE CONSTITUIR UN FRAUDE DE LEY?

Jose Angel García Valdecasas Butrón

Justificación

Es relativamente frecuente que en sociedades inactivas o con problemas y disensiones entre los socios, se dejen transcurrir varios ejercicios en que la junta ordinaria, única de celebración obligatoria, no se reúna para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad.

Es el artículo 164.1 de la LSC, bajo el epígrafe de junta ordinaria, el que nos dice que esa junta “se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Añade el punto 2 del artículo que “La junta general ordinaria será válida, aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo”.

El artículo 164.1 es reproducción literal del art. 95 del TR de la LSA de 1989 y del art. 45.2 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

El punto 2, sobre la celebración de la junta ordinaria fuera de plazo, se introdujo en el art. 95 del TR de la LSA por Ley 19/2005, de 14 de noviembre que reguló la sociedad anónima europea y ello para eliminar las dudas que podrían existir hasta entonces, acerca de la validez de las juntas ordinarias convocadas o celebradas fuera de plazo.

Cuando se aprueba el TR de la LSC por RDleg 1/2010, ese punto 2 se hace común y por tanto se aplica de forma indistinta a todas las sociedades de capital y entre ellas a la SA y a la SL.

El problema acerca de la validez o nulidad de la junta ordinaria celebrada fuera de plazo lo originó una sentencia del TS, la 361/2003, de 3 de abril, que de forma sorpresiva vino a decir que la junta ordinaria necesariamente debía celebrarse dentro de los seis primeros meses, sin que lo que es objeto de ella pudiera ser tratado y decidido en una junta extraordinaria. Consiguientemente entendió nula la junta ordinaria celebrada fuera del plazo de los seis primeros meses de cada ejercicio.

Ante ello, y la inquietud resultante de dicha doctrina, tanto entre los profesionales del derecho, de la asesoría jurídica-económica, como en los propios RRMM y notarías, surge la reforma de la Ley de 2005 que ya conocemos.

No obstante como hasta dicha fecha la ley de Limitadas no decía nada sobre ello, el problema se vuelve a plantear y fue una sentencia, también del TS, la 588/2012, de 17 de octubre de 2012, la que ante un problema de impugnación de una junta de SL celebrada en julio de 2006, vino a ratificar, ya después del TRLSC, que la junta ordinaria celebrada fuera de plazo para la aprobación de las cuentas no era nula en ningún caso, pues no se podía obligar a la sociedad a no poder aprobar sus cuentas anuales o a tener que recurrir a una convocatoria judicial de junta en dicho momento.

Por tanto, queda claro que la junta convocada para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio y de otros ejercicios anteriores es perfectamente válida, y la cuentas quedan aprobadas y, en su caso, podrán ser depositadas en el Registro Mercantil.

Cuestiones a plantear

Ahora bien, nos preguntamos: ¿esa aprobación fuera de plazo no produce ninguna consecuencia perjudicial? ¿si algún socio se siente perjudicado por la celebración de esas juntas fuera de plazo, podrá reclamar la pertinente indemnización de los administradores? ¿Se puede presumir que, en su caso, esas juntas pueden tener una finalidad fraudulenta y si lo que se pretende es defraudar o limitar los derechos de los socios, se pueden declarar nulas? ¿si de esas juntas resulta una limitación de los derechos de los socios, por ejemplo, respecto el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, dejarán de surtir efecto?

Indudablemente el hecho de que las juntas ordinarias se puedan celebrar fuera de plazo no es algo inane y que no tenga consecuencias.

Lo vamos a ver en una sentencia de la AP de Barcelona que se ocupó del problema en relación al derecho de separación de los socios por insuficiente reparto de beneficios.

Fraude de Ley en la celebración de la junta fuera de plazo

La sentencia a la que nos referimos es la SENTENCIA AP de Barcelona núm. 1170/2021 de catorce de junio de dos mil veintiuno

Hechos

Los hechos de esta sentencia son los siguientes:

— Una socia demanda a la sociedad por insuficiente reparto de beneficios conforme al artículo 348 bis de la LS;

— La sociedad se constituye en el año 1987 por cuatro socios, cada uno con el 25% del capital social: por la demandante, por el que en aquel momento era su esposo, la hermana de éste, y su esposo;

— su objeto social es la inversión inmobiliaria;

— cuenta con un patrimonio de más de 40 apartamentos turísticos y algún local comercial y 18 viviendas;

— la demandante se separa de su esposo en el año 1998, pero ambos siguen como socios de la sociedad;

— la demandante disfrutó de un local de la sociedad hasta el año 2009 y ese mismo año percibe de la sociedad la cantidad de 35.000 euros, sin que se especifique el concepto por el que se recibía, y sin que conste haber recibido ya ninguna cantidad más de la sociedad demandada;

— a partir de 2003, la sociedad es gestionada por un consejo, compuesto por todos los socios a excepción de la demandante;

— dado que el consejo era poco operativo la sociedad estuvo gestionada de hecho por una apoderada de la sociedad, que se limitó a cumplir con los deberes tributarios de la sociedad y poco más, renunciando en el año 2015, ante las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir por su actuación al frente de la sociedad;

— en junta de diciembre de 2016 se cesa al consejo de administración que se había mostrado inoperativo y se nombró otro, integrado por su ex esposo y cuñado y otra persona ajena a la sociedad;

— el día 24 de enero de 2001 se había celebrado una junta de accionistas en la que se aprobaron las cuentas de 1998 y 1999, que arrojaron un beneficio de 7.941.515 pesetas y 13.462.193 pesetas, respectivamente. En ambos casos, y con el voto en contra de la representante de la demandante, se acordó que estos resultados pasasen a integrar las reservas voluntarias de la sociedad, que en aquel momento ascendían a 56.320.731 pesetas. La justificación para no repartir beneficios fue que la sociedad debía acometer determinadas inversiones;

— hasta el año 2005, se celebran diversas juntas de accionistas aprobando las cuentas de los ejercicios, todo los cuales dieron beneficios que se destinaron a reservas, por distintos motivos, siendo adoptados los acuerdos con el voto en contra de la solicitante;

— las últimas cuentas depositadas en el registro Mercantil son las del ejercicio 2003;

— La sociedad alega en su contestación a la demanda que tal situación vino motivada por las desavenencias entre socios, por lo que las cuentas anuales no eran firmadas, aunque se presentaron todas las declaraciones fiscales durante todo el tiempo en que no se elaboraron las cuentas de la sociedad. Así llegamos a la junta de la que deriva el derecho de separación ejercitado;

— tras diversas incidencias de convocatorias de juntas fallidas, se celebra una junta el día 30 de julio de 2018 con asistencia de todos los socios y de notario.

— en dicha junta, según su orden del día, se someten a votación las cuentas de los ejercicios 2014, 2015 y 2016 con la propuesta del consejo de repartir un tercio de los beneficios, pero dicha propuesta fue rechazada por todos los socios, salvo por la demandante, optando por la aplicación de los beneficios a reservas.

— respecto del ejercicio 2017, también incluido en el orden del día, se aprobaron las cuentas y se acordó el reparto del 33% de los beneficios, (34.000 euros), por lo que actora tenía derecho a recibir la cantidad de 8.500 euros;

— de forma paralela, la demandante solicitó del Registro Mercantil el nombramiento de auditor el cual emitió su informe del que resultaba que en el ejercicio 2017, no habían existido beneficios sino pérdidas por importe de 109.536’02 euros, precisando el auditor que los beneficios habían sido sobrevalorados en las cuentas de la sociedad; este dato sin embargo carece de especial relevancia en el repente supuesto;

— la demandante ante ello remite burofax a la sociedad en el que ejercita su derecho de separación por no reparto de beneficios en los ejercicios de 2014, 2015 y 2016.

Sentencia 1ª Instancia

— en primera instancia se desestima la demanda ya que “no existió acuerdo de no repartir beneficios del año 2017 por parte de la sociedad demandada, efectuando además algunas consideraciones en torno a la inconveniencia de reconocer un derecho de separación cuando la sociedad tiene previsto realizar determinadas inversiones, en este caso, con referencia a la rehabilitación de inmuebles por parte de la sociedad demandada”. En definitiva, deniega la existencia de derecho de separación ya que el acuerdo respecto el año 2017 fue de reparto de dividendos;

Recurso a la AP

La demandante, ahora recurrente cuestiona la sentencia alegando la existencia de una situación opresiva de la sociedad en la que se le impide toda participación en los beneficios y que se produce una situación de abuso por parte de la mayoría.

Veamos ahora los fundamentos de la sentencia de la AP que adelantamos fueron favorables a la existencia del derecho de separación.

Fundamentos de la sentencia de la AP

La AP se apoya en los siguientes datos:

— dice que la fundamentación de la sentencia de instancia es que no se cumple uno de los requisitos que exige el artículo 843 bis de la LSC como es la negativa al reparto de dividendos;

 — el artículo 843 bis de la LSC, en su redacción primitiva, concede derecho de separación al socio que vota a favor el reparto de beneficios si no se acuerda por la junta “la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles»;

— sobre esta norma el TS en sentencia número 104/2021 de 25 de febrero, tras precisar que la cuestión litigiosa se centra en determinar si el ejercicio anterior al que se refiere el artículo 348 bis es el inmediatamente anterior a la fecha de la junta que se celebra,  o cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta, declara que “de la propia dicción del art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior y no a una pluralidad de ejercicios cuyas cuentas son examinadas en una misma junta general”;

— a la misma conclusión se llega de una interpretación conjunta de las normas de la LSC y de las normas del PGC; ante la acumulación de ejercicios a aprobar en la misma junta el minoritario siempre puede reaccionar pidiendo una convocatoria de junta o impugnado los acuerdos sociales;

 — también dice el Supremo, sobre la base de una interpretación teleológica de la norma, que “una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación, pues ello conllevaría una inseguridad jurídica que produciría resultados contrarios a los pretendidos con la propia institución”

— finalmente, el elemento cronológico o histórico tampoco favorece la interpretación pretendida por el recurrente, pues dada la suspensión de la vigencia de la norma durante varios ejercicios carecería de sentido conceder el derecho de separación por no reparto en un ejercicio en que el derecho no estuvo operativo;

— por todo ello considera que la mención al ejercicio anterior, “se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos”;

— aparte de ello la nueva redacción del precepto introducida por la Ley 11/2018 abona la tesis sostenida por la sentencia de instancia;

— por tanto, la sentencia de instancia se ajusta escrupulosamente a la doctrina del TS señalada;

 — ahora bien, dicha sentencia no excluye que en estos supuestos puedan darse casos de fraude de ley, contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil; Así

— la aprobación en la misma junta de las cuentas de varios ejercicios genera un efecto perverso sobre el derecho de separación del socio;

— la aprobación de las cuentas de varios ejercicios en una misma junta, en tesis del TS, supone una «anomalía», que deriva del incumplimiento del art. 253 LSC, incumplimiento que beneficia a la sociedad que infringe la norma y perjudica a los socios;

— a ello se une en el caso presente que (i) dicha conducta es la habitual de la sociedad, (ii) el que los administradores se negaran a firmas las cuentas, y que (iii) que la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas (art. 378 el RRM);

— a ello se añade el que en cambio la sociedad si presenta declaraciones tributarias sin duda para evitar sanciones de la AEAT;

— de todo ello se deduce:  que “existe un comportamiento de la sociedad demandada que ignora los derechos del socio disidente y minoritario, no repartiendo beneficios, articulando la aprobación de varios ejercicios en la misma junta, impidiendo de facto, bien el derecho a percibir beneficios, o, como ocurre en este caso, el derecho de separación del art. 348bis LSC”;

— se da por tanto en este caso un fraude de Ley pues pese a la apariencia de legalidad en los acuerdos de la junta, se burla el derecho del socio, negando en diferentes ejercicios el reparto de beneficios, para que, en el último de ellos, se acuerde un reparto mínimo que elimina la posibilidad de separarse de la sociedad;

— añade que ninguna relevancia debe tener la necesidad de financiación de la sociedad, que amén de no probada, para nada la tiene en cuenta el artículo 348 bis de la LSC;

— y que tampoco tiene relevancia el informe de auditoría que revela la existencia de pérdidas en el ejercicio de 2017: ello no supone la nulidad de los acuerdos de la junta de 2017, pero sí supondrá un nuevo dato acerca de la actitud de la sociedad que remata su intención de defraudar al minoritario repartiendo beneficios en un ejercicio en que no existían.

Sentencia de la AP

 Por todo ello la AP entiende  que existe el derecho de separación en favor de la demandante, que le hubiera correspondido respecto de los ejercicios 2014, 2015 y 2016, “de no haberse vulnerado mediante la estratagema de ubicar, tras largos periodos sin aprobar cuentas, junto a los ejercicios pendientes de extemporánea aprobación, la aprobación de cuentas del año 2017 y repartir, de esta forma, el mínimo beneficio que resulta necesario y suficiente para dejar sin efecto el derecho de separación contemplado en el art. 348bis LSC, todo en evidente fraude de ley y perjuicio para el socio minoritario, debiendo por ello estimar el recurso de la demandante”.

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la demandante, el valor razonable de sus participaciones a determinar en ejecución de sentencia por un auditor nombrado por el Juzgado que emitirá un informe en el plazo de 2 meses desde la aceptación del cargo.

Conclusiones y comentario de la sentencia 

Sobre las juntas celebradas fuera de plazo y el ejercicio del derecho de separación, aparte del pronunciamiento del TS que hemos visto, la doctrina de la DG, respetando dicha sentencia introduce una variación en el sentido de que, si los ejercicios pendientes formalmente se aprueban en distinta junta a la del ejercicio corriente, aunque todas celebradas en la misma fecha, no se enerva o no se elimina el derecho de separación que pueda surgir de esos ejercicios que no son el inmediato anterior. Sobre ello ya existe un trabajo en esta web (ver aquí).

La sentencia de la AP que hemos examinado contiene interesantes declaraciones:

— ratifica, como no podría ser de otra forma, el criterio del TS acerca del ejercicio originador del derecho de separación;

— reconoce implícitamente que dicho criterio puede llevar a abusos palmarios por parte de la sociedad;

— que a dicha situación debe ponérsele coto;

— que, si una sociedad de forma sistemática se niega a repartir dividendos pudiendo hacerlo, puede ser un indicio de fraude;

— que, si sigue utilizando subterfugios para evitar el ejercicio de dicho derecho, su conducta es fraudulenta;

— que si reparte beneficios en un ejercicio que no existen mediante la manipulación de las cuentas (auditor dixit) ese hecho no va a impedir que se reconozca el derecho de separación respecto de ejercicio anteriores;

— que, aprobadas unas cuentas, aunque el posterior informe del auditor sea con reservas, ello para nada influye en la aprobación ya efectuada: habrá que celebrar una nueva junta que apruebe las cuentas corregidas;

— que en definitiva procede apreciar la existencia de fraude de Ley cuando la sociedad con su reiterada actitud impide el ejercicio de un derecho de separación por parte de un socio minoritario.

No nos cabe duda de que los argumentos de la sentencia sobre la existencia de posible fraude de ley en estos casos, se podrán aplicar a otros supuestos similares distintos del ejercicio del derecho de separación.

Ahora bien, ¿pudiera el registrador mercantil, si se le dan todos o parte de los datos que resultan de la sentencia proceder al nombramiento de un experto?

Lo vemos realmente dudoso pues la apreciación del fraude o abuso de derecho, en muchas ocasiones puesto de manifiesto en los expedientes de designación de auditor o de experto, según doctrina de la DGSJFP, es de imposible apreciación para el registrador e incluso para la propia DG. Por tanto, en un caso como el examinado parece que la única solución para el socio ninguneado en cuanto al reparto de beneficios es acudir a la autoridad judicial, aunque ello sin perjuicio de que, si se da la circunstancia de las dos juntas para aprobar ejercicios anteriores y el corriente, tanto el registrador mercantil, como, en su caso, la DGSJFP puedan aplicar su doctrina que, aunque algo artificiosa, responde a principios evidentes de justicia material.

Lo deseable no obstante sería que a la vista de estos casos u otros similares el TS interprete en el futuro de forma más flexible la referencia al ejercicio anterior que hace el artículo 348 bis de la LSC.

Jose Angel García Valdecasas Butrón

ENLACES.

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

 

Informe mercantil mayo 2024. Registro electrónico frente Registro papel: consulta a la DGSJFP.

JAGV, 23/05/2024

INFORME MERCANTIL MAYO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Registro electrónico frente a Registro en papel: consulta a la DGSJFP. Aplicabilidad de la reforma de la Ley 11/2023 al Registro Mercantil y de Bienes Muebles.

Siguiendo con el estudio de la reforma de la LH, por la Ley 11/2023, en cuanto a la digitalización del Registro, en vigor desde el pasado 9 de mayo, en lo que se refiere al Registro Mercantil y de Bienes Muebles, en este informe, continuación del del mes pasado, nos vamos a ocupar de cuatro normas que deberán ser adaptadas a la reforma de la LH, como dice el punto 3 de una DA única que se introduce en dicha, en cuanto sean “sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”. Pero como cuestión previa examinaremos la consulta de la DGSJFP acerca del Registro electrónico frente al Registro en papel.

Consulta DGSJFP

La única novedad producida desde el pasado informe del mes de abril está en la contestación, de fecha 3 de mayo de 2024, a una consulta formulada por varios registradores a la DGSJFP sobre la posibilidad de reproducir en papel los asientos electrónicos, a lo que la citada DG ha contestado de forma terminante que, a partir del 9 de mayo, el registro de la propiedad y por tanto también el mercantil y de bienes muebles, deben funcionar en forma totalmente electrónica quedando descartado cualquier asiento en papel no solo de forma principal sino también de forma accesoria, es decir que según la DG “el soporte electrónico es el soporte único de toda actuación registral a partir de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria el 9 de mayo de 2024, salvo los casos previstos en el artículo 241, párrafo segundo”.

La salvedad hace referencia a que cuando por problemas técnicos el registro quede inhabilitado para su funcionamiento durante más de seis horas, se podrán realizar las operaciones imprescindibles en formato papel y con firma manuscrita, entendiendo por operaciones imprescindibles las encaminada a la preservación del principio de prioridad debiendo dar cuenta de esas dificultades técnicas tanto a la DGSJFP como al Corpme.

Apuntemos que, como el principio de prioridad en el Registro Mercantil carece de formulación legal y sólo tiene apoyo reglamentario (vid. art. 10 RRM), el supuesto de excepción señalado en el artículo 241.2 LH lo será aún más, de forma que sólo en muy contados casos habrá que hacer uso en el RM de esta posibilidad.

Pues bien, la cuestión planteada en la consulta ha generado viva polémica entre los registradores: había registradores partidarios de la duplicidad de folios, es decir que, sin perjuicio de la llevanza del registro en forma electrónica, su contenido también se pudiera llevar en formato papel, y, en cambio, otro grupo, más numeroso, defendía por el contrario que a partir del 9 de mayo desaparecía el papel de la llevanza del Registro de la Propiedad, Mercantil y de BM, y que todo su contenido debería ser exclusivamente electrónico. Realmente el cambio es tan profundo y llevado a cabo en tan poco tiempo y sin normas transitorias que dulcificaran el tránsito, que para algunos lo que se abría el 9 de mayo no era el futuro sino un abismo que podía tener consecuencias desastrosas para la seguridad jurídica que está confiada a la Institución Registral. 

Me recodaba una similar polémica vivida en mis años en activo cuando se pasó del libro encuadernado a los libros de hojas móviles. Entonces también hubo registradores muy preocupados por el cambio que según ellos supondría el fin de la seguridad que proporcionaban las inscripciones en libros debidamente enlomados y cosidos. Pero todos esos miedos fueron infundados pues el Registro siguió su vida sin especiales problemas y es más, sin esa medida el funcionamiento de los Registros hubiera sido imposible en pocos años, sin que por otra parte se produjera ninguno de los males que se auguraban. Creo que ahora pasará lo mismo: el futuro del Registro es digital, y sin esa digitalización en poco tiempo nos hubiéramos vistos abocados a mayores problemas de los que ahora podemos tener.

No obstante, de todas las opiniones vertidas por diversos compañeros, hubo una que me pareció interesante: creo que fue Rafael Calvo-si no fuera sí rectificaría la entrada- que para aproximar posturas entre los partidarios del formato papel, y los digitales, propuso que después de cada inscripción se expidiera una certificación con el contenido de la misma, certificación por supuesto en papel que quedaría debidamente archivada. Era un remedio ingenioso, tranquilizador para los preocupados, pero que en definitiva también suponía duplicar el trabajo y tener una serie de legajos de certificaciones cuyo valor real era muy dudoso como se ve por la contestación a la consulta a que aludimos. No creo por tanto que haya que hacer esa certificación y archivarla, pero para los más escrupulosos o preocupados lo que sí pudiera ser importante y tranquilizador es conservar un duplicado en papel de la segunda certificación, de significado poco claro, a que nos obliga el artículo 19 bis de la LH. Ciertamente esa certificación es electrónica y en extracto y, como dice el artículo, “con información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”, pero replica la inscripción practicada en el mismo momento de hacerla.

Esa certificación como es de expedición obligatoria formará parte del archivo electrónico del Registro, pero no creo que exista especial inconveniente, ni que se infrinja precepto alguno, en que se saque una copia en papel de la misma a efectos de su posible cotejo con las certificaciones que circularán también en el mismo formato o en formato electrónico y sin perjuicio del cotejo en este mismo formato. Desde siempre se ha conservado una copia de las certificaciones que se expedían y ello por una elemental medida de prudencia: al ser la certificación un documento llamado a circular y poder ser objeto de alteraciones, ahora también de forma electrónica, siempre se debe conservar en el Registro una copia de lo expedido para en caso de alteración poder cotejarlo con lo que realmente salió de la oficina. No será obviamente un duplicado del archivo, pero siempre será un medio auxiliar y tangible en caso de que los archivos electrónicos, por desastre natural o informático, dejaran de cumplir la misión a que están llamados.

En este sentido es de reseñar  que pese a la digitalización en general de la Administración Pública, algunos organismos, como la AEAT, la DGT y la SS, aunque admitas como forma de relacionarte con ellos la electrónica, por mi experiencia, las últimas notificaciones recibidas de dichos organismos, eran recibidas en el doble formato, primero te llegaba la notificación electrónica y a los pocos días la notificación en papel. Se ve ve que el apego al papel tardará en desaparecer.

No obstante todo lo dicho creo que con la existencia del archivo electrónico en el propio Registro, y las dos copias de seguridad encriptadas, la seguridad del nuevo registro electrónico está más que asegurada por lo que las medidas adicionales en papel pudieran ser desechadas y lo serán sin duda una vez que comprobemos que todo funciona según lo previsto.

Artículos a examen.

Los artículos que vamos a examinar en este informe son el 239, 240, 241 y 242 de la LH.

Veamos los artículos señalados.

Artículo 239. Seguridad electrónica del nuevo registro. 

Adelantamos que en este punto no debe existir diferencia alguna entre los tres registros a cargo de los registradores.

Sus rasgos fundamentales son los siguientes:

— La seguridad electrónica es de carácter obligatorio, reflejado en una guía técnica y se establecerá por el Corpme, previa aprobación por la DGSJFP.

— Debe el sistema garantizar la lectura y verificación de asientos y documentos.

— El formato de los documentos registrales electrónicos será el que determine el Corpme, interoperables y sujetos a la aprobación de la DGSJFP.

— La base de datos y el archivo de cada registro deben radicar en la oficina registral, bajo la custodia del registrador.

— Esa base de datos y ese archivo deberán “replicarse de la forma más inmediata posible en al menos dos centros de proceso de datos seguros, distantes geográficamente entre sí”.

— Las copias de seguridad, bajo la responsabilidad del Corpme, llegarán encriptadas “en origen mediante un certificado electrónico exclusivo de cada oficina registral a cargo del registrador titular del distrito hipotecario en cada momento, que será el único que podrá autorizar su desencriptado y uso”.

— El sistema de copias de seguridad también está a cargo del Corpme, previo informe favorable de la DGSJFP, “debiendo prever los casos de división personal, accidentalidades, interinidades, cese, fallecimiento o incapacidad del registrador titular”.

— Si algún asiento por la causa que sea se pierde o deteriora se restaura con la copia de seguridad y en último término con la copia digitalizada del documento que debe quedar en cada registro.

Vemos que el artículo 239 es indispensable en un registro electrónico y por ello su redacción es totalmente nueva.

Lo primero que llama la atención es que se distingue entre la base de datos del registro y el archivo electrónico.

La base de datos del registro es de suponer que estará constituida, no sólo por el contenido estructurado de los asientos, como ocurre ahora, sino también por los datos del Libro de Entrada, por otros datos relativos al funcionamiento de la oficina e incluso por la contabilidad de cada registro. En definitiva, por su archivo informático. Sin embargo, entiendo que este archivo informático no debe ser común para todos los datos señalados, pues la seguridad de la contabilidad de cada registro es competencia exclusiva del registrador y por tanto no debería estar sujeta a los sistemas generales de seguridad establecida.

En cambio, el archivo electrónico será el equivalente informático al archivo físico.

Ello nos lleva a considerar que los archivos informáticos de cada registro serán como mínimo tres: la base de datos estructurada, el propio archivo electrónico que comprenderá la totalidad de libros obligatorios de cada registro y la base de datos de las labores propias de una oficina.

 El nivel de seguridad es el adecuado, al establecer la necesidad de dos copias de seguridad alojadas en lugares distintos, si bien creemos que debería ser más preciso en cuanto al momento de replicado de los datos. Se limita a decir que se hará “de la forma más inmediata posible”, ¿qué quiere decirse con ello? La palabra “inmediata” significa próximo o cercano a una actividad, lo que tampoco nos aclara mucho. Quizás lo más adecuado sea interpretar ese inmediato en el sentido de que la replicación o creación de copia de seguridad debería ser con la firma de cada asiento y su envío al centro de proceso de datos también en tiempo real o al final de cada día. En definitiva, se trataría de trabajar simultáneamente en los tres sistemas: el del registro y los dos de seguridad, aunque en esencia se tratará de un problema eminentemente técnico. 

Llama la atención que se diga en la norma que el sistema de copia de seguridad debe prever los casos de división personal, accidentalidades, interinidades, cese, fallecimiento o incapacidad del registrador titular. Para nada se habla de que deben prever también los casos de división material de un registro: ¿quiere ello decir que a partir de ahora toda creación de un registro se hará por división personal? Si es mercantil por supuesto que sí, pero y ¿si se trata de un Registro de la Propiedad? No sabemos el porqué no se cita la división material posible de esos archivos encriptados, pero pudiera ser que a partir de ahora se tienda en caso de aumento considerable de la contratación en determinadas circunscripciones registrales, o de demarcación programada, más a la división personal, con sus ventajas, que a la división material, con sus inconvenientes.

El artículo 240. Sede electrónica de los registradores. 

Esa sede electrónica debe ser general y única para todos los registradores estando a cargo del Corpme.

Su finalidad u objetivo es la presentación, tramitación, solicitud de información y en general acceso a todos los servicios registrales disponibles. Parcialmente esa sede ya existía en relación a los RRPP y RRMM y casi totalmente para el RBM.

La sede también servirá para todo tipo de comunicaciones que deban realizar los registradores: siempre será preferente la vía telemática.

Y también servirá para la publicación de actos y comunicaciones que deban hacerse por disposición legal o reglamentaria, en tablón de anuncios o edictos, pero sin perjuicio de la remisión que se debe hacer a los boletines oficiales cuando así se disponga.

Esta última posibilidad creemos que será de gran utilidad en los RRMM, sobre todo en relación a los expedientes de nombramiento de auditores, expertos y convocatorias de junta, en los cuales con más frecuencia de la que fuera deseable, las notificaciones registrales no son debidamente atendidas.

Artículo 241, sobre firma electrónica del registrador.

Esa firma electrónica será cualificada siendo la única que puede ser usada por el registrador en el desempeño de su función.

Sólo, como ya sabemos y de forma excepcional, si durante más de seis horas el sistema informático queda inoperante por motivos técnicos, podrán realizarse las operaciones registrales imprescindibles de forma manual y en soporte papel, que será llevado en el plazo más breve posible a soporte electrónico. En ese caso se utilizará la firma manuscrita.

También aquí la nueva norma peca de imprecisa: ¿cuáles serán las operaciones registrales imprescindibles? ¿el despacho de una escritura urgente? ¿la presentación de documentos? ¿la contestación de un recurso cuyo plazo precluye? ¿qué soporte papel será utilizado? ¿al decir forma manual quiere decir que serán a mano sin ni siquiera la utilización de procesadores de texto? Estas dudas ya han sido resueltas, al menos en parte, en la contestación de la consulta de la DGSJFP a que antes hemos hecho referencia.

Prevé también el artículo la creación de un repositorio electrónico, con información estructurada de los datos registrales, en nuestro caso del sujeto inscribible de que se trate, con la finalidad de permitir al registrador comprobar la coherencia de los datos obrantes en la aplicación con los asientos registrales antes de firmar el asiento correspondiente. Este repositorio llevará el sello electrónico del Registro en el mismo momento de la firma electrónica del asiento por el registrador. También se creará el mismo repositorio cuando se de información en línea. Estos repositorios servirán para la preparación de la información registral.

Todos los asientos registrales, salvo el de presentación, comenzarán con el EUID es decir con el nuevo Identificador Único Europeo (EUID), establecido en el artículo 94 bis del RRM reformado.

A continuación, se consignará el número o letra de orden de la inscripción o anotación y, si se tratase de notas marginales, la inscripción o anotación a la que correspondan.

Llama la atención que, si los folios de los libros electrónicos conservan el formato de los folios de los libros en papel, lo que desde nuestro punto de vista no se acomoda con la verdadera naturaleza de un registro electrónico, haya que indicar en las notas marginales la inscripción a que correspondan. En el RM esas notas marginales, normalmente afectarán a la sociedad en su conjunto (notas de baja, de revocación del NIF, de créditos incobrables, de modificaciones estructurales, etc), siendo anómalo que se agote el espacio desinado a ellas. Pero ahora en todo caso habrá que indicar que la nota que se extiende corresponde a la inscripción o anotación …

Al final del asiento figurará el nombre, apellidos y DNI del registrador firmante y la denominación del distrito del que sea titular, así como el código electrónico de verificación del asiento y la huella digital del asiento firmado electrónicamente y su fecha, suministrada por los servidores de tiempo correspondientes.

Sobre los repositorios de comprobación a los efectos de la firma electrónica de los asientos, se deberá ser muy cuidadoso, pues cualquier error que exista en el mismo puede llevar a error en el despacho de los documentos, a error en la firma y a error en la emisión de publicidad formal.

Ahora bien, ¿el repositorio se confunde con la base de datos estructurada o no del Registro? ¿son cosas distintas? En principio parece que es un a modo de “almacén digital” duplicado con los datos esenciales que afectan a la sociedad respecto de la inscripción o anotación que se practique y que tiene la finalidad de facilitar el trabajo de la oficina. En todo caso serán cuestiones que deberán ser solucionadas por el programa informático que debe gobernar todo el sistema, evitando en la medida de lo posible, la duplicidad de actuaciones.

Artículo 242, sobre los folios u hoja personal de cada sociedad.

En ese folio se practicarán las inscripciones, anotaciones preventivas, cancelaciones y notas de todos los sujetos que, según el Ccom, el RRM u otras disposiciones legales deban inscribirse en el RM.

Parece que, para evitar una ruptura total con el sistema analógico, se va a seguir hablando de folios electrónicos, concepto que realmente no tiene un gran significado en un registro o sistema electrónico. Se debería hablar más bien de ficheros o archivos electrónicos si se quieren identificar esos ficheros con inscripciones o simplemente de contenido electrónico.

En este artículo además se va a hacer referencia a otra base de datos auxiliar para la gestión registral, distinta de las demás bases de datos que ya conocemos, pero que al parecer también deberá contener todos los datos registrales, o como dice el artículo estar en correspondencia con esos datos.

A continuación, se señala que la redacción del asiento será como hasta ahora literaria, es decir sin ajustarse a unos campos o formato predeterminado. Ahora bien, los datos fundamentales de este asiento “solamente podrán incorporarse al asiento mediante su previa introducción en la base de datos y únicamente podrán corregirse modificando la base de datos y generando un nuevo asiento antes de su firma que sustituya al anterior”. Es decir que todo girará en torno a la base de datos que debe crearse con el documento presentado, y esa base de datos sí será estructurada dependiendo los datos que se exijan del tipo de asiento que haya de practicarse, lo que decidirá el Corpme.

Obviamente la base de datos no podrá alterarse, una vez firmado el asiento, sin que se proceda primero a la rectificación, conforme a las normas de la LH, del asiento dependiendo de que se trate de errores materiales o de concepto.

 El artículo termina estableciendo cuáles son los datos esenciales de las inscripciones referidas al RP, que cuando se trate del mercantil entendemos que serán los relativos al EUID, a la denominación, al CIF, al objeto extractado, en su caso, al domicilio, sucursales si existen, capital, administradores, depósito de cuentas, legalización de libros y también, en su caso, situaciones especiales, o bien lo que exija el programa creado al efecto.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Resolución de 4 de abril de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se determinan las reglas de actuación de los Registros de Bienes Muebles y se aprueban los datos de los formularios de acceso al Registro Internacional de garantías sobre material rodante ferroviario y al Registro Internacional de garantías sobre equipo aeronáutico. Es una consecuencia más de la adhesión de España al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio de Ciudad del Cabo, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001, y del Protocolo de Luxemburgo sobre cuestiones específicas de los elementos de material rodante ferroviario, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Luxemburgo el 23 de febrero de 2007, designando al Registro de Bienes Muebles en España como el competente para dichas materias.

Disposiciones Autonómicas.

No existen disposiciones autonómicas de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada específico mercantil.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 151, que aplica al contador partidor dativo designado conforme al artículo 1057CC tras la ley 15/2015, de 2 de julio, sobre jurisdicción voluntaria, las mismas reglas de funcionamiento y las mismas facultades que al contador partidor testamentario.

La 154, que en un supuesto de ejecución hipotecaria de finca urbana declara de forma terminante que si el arrendamiento concertado con posterioridad a 6 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio, no consta inscrito, este no puede subsistir en ningún caso.

 — La 163, interesante pues trata de la venta de un bien inscrito a nombre de una UTE, declarando que estas carecen de personalidad jurídica y por tanto son sus miembros los titulares del bien de que se trate, pero pese a ello, no pueden disponer libremente de los bienes prescindiendo de los órganos de la unión temporal, ni pueden extinguir la comunidad existente sin acudir al procedimiento específico de disolución y liquidación. La unión temporal figuraba también inscrita en el Registro Mercantil.

La 171, que aclara que, si una concreta calificación es revocada en un recurso gubernativo, la única posibilidad que queda es inscribir sin que se puedan alegar nuevos defectos suspensivos o denegatorios de la inscripción, siempre que esté vigente el asiento de presentación de la escritura de que se trate.

Mercantil.

La 149, según la cual la adición de una actividad nueva al objeto social es una modificación sustancial del mismo que origina el derecho de separación.

La 160, importante en tanto en cuanto determina la forma de hacer una notificación en el extranjero, tema muy de actualidad, estableciendo que para notificar, a los efectos del artículo 111 del RRM, el cese a un administrador con domicilio en el extranjero se puede utilizar el sistema previsto en el Reglamento Europeo 2020/1789 de notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil y, en su caso, el Convenio de la Haya de 1965. El sistema del artículo 202 del Reglamento Notarial no es exclusivo ni excluye otros sistemas.

La 170, que incide en un supuesto que puede darse con cierta frecuencia en la extinción de sociedades con el pago pendiente del impuesto de sociedades, fijando la doctrina de que si en el momento del reparto del haber social no puede pagarse el impuesto de Sociedades por no estar abierto el plazo para su pago, lo que procede es la consignación de la cantidad correspondiente y no la creación de una provisión para su pago en el balance

La 175, que en la materia relativa a la convocatoria de la junta general aclara que el envío de una convocatoria de junta puede ser hecho por un tercero, siempre que esa convocatoria proceda del administrador y esté firmada por él. También que es válido el orden del día sobre disolución por causa legal sin necesidad de expresar la causa concreta de esa disolución. En cambio, un orden del día relativo a la apertura de las operaciones de liquidación, no autoriza a liquidar la sociedad ni por supuesto a aprobar el balance final y la extinción de la sociedad.

La 192, ratificando una doctrina claramente establecida por la DG como es que practicada la nota de revocación del CIF de una sociedad no es procedente practicar ningún asiento en la hoja de la sociedad, incluido el depósito de cuentas.

La 199, que vuelve a incidir en la cuestión que se produce cuando existen presentados títulos incompatibles o contradictorios entre sí, reiterando que lo procedente en estos casos es suspender la calificación, bien conjunta de todos los títulos o bien individual, teniendo en cuenta los presentados antes y después, hasta que por los Tribunales, en su caso, se decida lo procedente.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! ABRIL 2024

INFORME NORMATIVA ABRIL DE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES ABRIL 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Granadilla (Cáceres): pueblo deshabitado tras la construcción del pantano de Gabriel y Galán.

Modelos de cuentas anuales Registro Mercantil 2024

JAGV, 10/05/2024

MODELOS DE CUENTAS ANUALES PARA EL REGISTRO MERCANTIL 2024

(resumen de las Resoluciones DGSJFP de 23 de abril de 2024)

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA VALDECASAS, REGISTRADOR

Índice:

 

Breve Resumen:

Son dos resoluciones de la DGSJFP, por las que se aprueban nuevos modelos para el depósito de cuentas anuales, consolidadas y ordinarias como consecuencia de las modificaciones habidas desde los modelos aplicables en 2023. Las modificaciones se refieren al número de mujeres en el órgano de administración, al plazo de pago a proveedores y a la hoja medioambiental. 

 

Cuentas ordinarias

Resolución de 23 de abril de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

Se dicta en aplicación de la DF1ª de la OM JUS/616/2022, de 30 de junio, que faculta a la DGSJFP para aprobar las modificaciones que exijan los modelos, como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable, así como las subsanaciones necesarias puestas de manifiesto con el uso de los modelos.

Las modificaciones habidas desde la resolución de 2023, son las tres siguientes, de las cuales las dos primeras afectan a todos los modelos y la tercera solo al modelo Pyme:

— se elimina la información sobre el porcentaje de mujeres en el órgano de administración para sustituirlo por dos nuevas informaciones, el número de mujeres y el total de miembros del órgano de administración;

— se modifica la memoria en su apartado 27, relativo al pago a proveedores durante el ejercicio, en el mismo sentido que ahora veremos para las cuentas consolidadas; y

— respecto del modelo PYME, se elimina, con buen sentido, de la parte voluntaria de la hoja medioambiental, la referencia a las “emisiones alcance 3”, es decir las indirectas de clientes y proveedores en la cadena de valor distintas del consumo energético.

Finalmente, en el apartado tercero de la resolución, que, aunque su epígrafe es de “entrada en vigor” más bien refiere a la “aplicabilidad de la resolución”, dice, al igual que la anterior resolución, que serán aplicables los nuevos modelos a las cuentas formuladas y aprobadas por los sujetos obligados “que sean presentadas en el Registro Mercantil para su depósito con posterioridad a la publicación de esta resolución en el «Boletín Oficial del Estado»”. Reproducimos nuestro comentario respecto de las cuentas consolidadas y nota final.

Para facilitar la cumplimentación de la hoja de titularidad real con sus modificaciones existe un interesante tutorial en You Tube de Luis Fernández del Pozo. 

 

Cuentas consolidadas

Resolución de 23 de abril de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación.

Se trata también de la habitual resolución anual que recoge las novedades que desde la anterior resolución se han producido en relación a las cuentas anuales consolidadas de las sociedades.

Se dicta en ejecución la OM JUS/615/2022, de 30 de junio, que faculta a la DGSJFP para aprobar las modificaciones que exijan los modelos, como consecuencia de reformas puntuales de la normativa contable, así como las subsanaciones necesarias puestas de manifiesto con el uso de los modelos.

Las modificaciones afectan exclusivamente a un apartado de la memoria, el 31, relativo a la “información sobre el pago a proveedores durante el ejercicio”, que se adapta a la Disposición Adicional tercera de la Ley 15/2010, que modificó la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, según la modificación efectuada por el artículo 9 de la Ley 18/2022, de creación y crecimiento de empresas.

Ahora habrá que informar sobre el número de facturas e importes de las mismas cuyo plazo de pago se encuentre dentro del plazo, salvo pacto, de 30 días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios (vid. art. 4 Ley 3/2004).

 También se informará de los porcentajes que suponen estos cálculos sobre el total número de facturas e importes.

Se incluye además una norma relativa a la presentación de las cuentas en formato electrónico único europeo, por aplicar las normas internacionales de contabilidad NIC/NIIF.

Finalmente, sobre la “entrada en vigor” de la resolución que más bien refiere a la “aplicabilidad de la misma”, se dice que los nuevos modelos serán aplicables a las cuentas formuladas y aprobadas por los sujetos obligados “que sean presentadas en el Registro Mercantil para su depósito con posterioridad a la publicación de esta resolución en el «Boletín Oficial del Estado»”.

Es decir que, con independencia de la fecha de formulación de las cuentas, que normalmente habrá sido antes de la publicación de la resolución, y de su aprobación que también normalmente será después de la publicación de la resolución, lo fundamental es cuando esas cuentas sean presentadas a depósito que, si lo son después de la publicación, que tuvo lugar el 8 de mayo, deberán serlo en los nuevos modelos. Ello puede plantear como otros años ciertos problemas de logística y respecto de ejercicios anteriores a 2023, problemas para las mismas sociedades y sus asesores. Ver nota final.

 

Nota final.

Ambas resoluciones han sido rectificadas por dos nuevas resoluciones de 8 de mayo: una para cuentas consolidadas y otra para cuentas normales, publicadas en el BOE de 10 de mayo, incluyendo como anexos los nuevos modelos de las cuentas anuales que habían sido omitidos.

Creemos que ello influye en la aplicabilidad de la resolución que debe entenderse que será aplicable a los depósitos de cuentas anuales que se hagan con posterioridad a la rectificación de las resoluciones.

 

OTROS ENLACES:

DISPOSICIONES: RECURSOS EN ESTA WEB

MODELOS OFICINA MERCANTIL

OFICINA MERCANTIL

PORTADA DE LA WEB

Catedral de Guadix (España) tomada desde un globo aerostático en agosto de 2011. Por Paul Taylor.

Informe mercantil abril 2024. Aplicación Ley 11/2023 sobre registro electrónico al Registro Mercantil

JAGV, 23/04/2024

INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Aplicabilidad del procedimiento registral establecido en la Ley 11/2023 a los Registros Mercantiles.
Introducción.

El próximo 9 de mayo entra en vigor la Ley 11/2023, sobre, entre otras materias, digitalización de actuaciones registrales y notariales.

El procedimiento registral, a partir de su entrada en vigor, sufrirá una profunda transformación pues de un registro en papel habrá de pasarse a un registro totalmente electrónico en el que el papel deja de existir.

El legislador, como en otras ocasiones, en lugar de reconocer la especificidad del procedimiento registral mercantil lo que va a hacer en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, es aplicar al Registro Mercantil y el Registro de Bienes Muebles (RBM), lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única, “en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.

Ello va a exigir, dado que según nuestras noticias nada hay ni se espera de la DGSJFP, una labor interpretativa para discriminar lo aplicable al RM de la reforma de la LH y una vez visto lo que sea aplicable, la forma de aplicarlo pues ambos registros son muy diferentes: uno es un registro que se lleva por fincas y cuya principal función es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario,  y el otro es un registro que se lleva por personas y cuya principal finalidad es dar seguridad al tráfico jurídico mercantil.

Respecto del RBM poco habrá que decir pues, aparte de que su llevanza desde hace bastantes años es electrónica, al ser también un registro de cosas su semejanza con el RP es considerable, salvando las distancias.

En estas breves notas vamos a examinar dos de los preceptos reformados de la Ley Hipotecaria, el 19 bis y el 238, que serán los primeros que hayan de tenerse en cuenta a partir del día 9 de mayo.

Artículo 19 bis.

La principal novedad del artículo 19 bis es que una vez despachado el documento de que se trate se debe proceder a expedir dos certificaciones electrónicas. Es decir, desaparece la clásica nota de despacho y en propiedad la nota simple que se expedía normalmente una vez inscrito el documento.

La primera certificación electrónica deberá contener lo siguiente:  los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral”, “y reseña de los concretos asientos practicados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada”.

Esta certificación que es un trasunto de la antigua nota de despacho es totalmente aplicable al RM, sustituyendo la referencia a cada finca, por cada sociedad y transcribiendo de forma literal el acta de inscripción practicada, expresiva del acto o negocio jurídico inscrito con sus posibles incidencias.  

La segunda certificación que también será electrónica, pero en extracto, deberá contener “información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.

Esta segunda certificación es, desde mi punto de vista, de más compleja adaptación al RM.

Al hablar la Ley de información estructurada debe referirse a una información organizada y distribuida en diversas partes o “casillas”.

Debemos distinguir. Cuando se trate de inscripción de la constitución de la sociedad, o actos equivalentes procedentes de una modificación estructural de una o varias sociedades, esa información estructurada no parece que sea de una gran utilidad. Supone una mera repetición de lo que dice el título inscrito. De todas formas, al ser una certificación estructurada, con diversos apartados esquemáticos en los que se reflejará la denominación de la sociedad, su CIF, su domicilio social, su órgano de administración, las personas que lo componen, con sus DNI para una debida identificación y otros apartados para posibles observaciones, como la existencia de pactos sociales que sean relevantes bien para terceros o bien para la propia sociedad, a esta le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.

En el caso de segundas inscripciones, esa utilidad será incluso superior, pues si bien en la hoja de la sociedad no va a constar carga alguna, sí pueden constar situaciones especiales que no suponen  el cierre de hoja, pero que sin embargo al  no estar reflejadas en el título o aunque lo estén, es muy conveniente darlas a conocer al interesado: pensamos en la constancia en la hoja de los llamados créditos incobrables, anotaciones preventivas de impugnación de acuerdos sociales, anotaciones de petición de convocatoria de junta que según doctrina de la DG carecen de plazo de caducidad, medidas de intervención, bajas en la AEAT, que no hayan provocado una calificación negativa, peticiones de experto o de auditor y cualquier otra situación que el registrador estime que es conveniente dar a conocer por afectar al funcionamiento orgánico o frente a terceros de la sociedad.

Por tanto, una vez despachado el título procederemos la expedición de una doble certificación: la propia de despacho que debe contener como dato esencial el acta de inscripción, y una segunda certificación con la situación vigente de la sociedad, que en el caso de constitución es redundante, pero que en los casos de segundas inscripciones puede ser de gran utilidad. Esta segunda certificación dado el carácter de registro electrónico con posible uso de la IA, es de suponer que será de confección automática, sin intervención humana, aunque siempre sujeta a cotejo.

Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.

Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción, pues si esa acta no refleja exactamente lo que el interesado pretendía, u omite algún acto societario que sea de verdadera trascendencia, el interesado podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y, en su caso, al estado previo del registro. Quizás con ello se produzcan menos rectificaciones del contenido del registro o se produzcan en tiempo oportuno.

Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital integrado o adjunto al título, con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, sin perjuicio de darla también en formato electrónico si el interesado la pide, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.

Sobre el modo de llevar los registros.

Se modifica el artículo 238 en su totalidad siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.

Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro electrónico los siguientes, que adaptamos al RM:

— llevanza del registro en hoja o folio personal en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;

— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.

— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;

— el folio personal electrónico se crea con la constitución de la sociedad o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;

— el primer asiento debe contener la situación actualizada de la sociedad y la relación de los datos que en la hoja de la sociedad estén vigentes;

— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;

— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;

— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;

— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, carecen de sentido en un registro electrónico, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;

 — se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados, en su caso, al folio personal; pueden servir esos hipervínculos para conectar la hoja de la sociedad con los depósitos de cuentas, legalizaciones de libros, expedientes de jurisdicción voluntaria, etc, de forma que en un solo punto se tenga la visión total de la vida de la sociedad;

— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;

— sólo los asientos extendidos conforme a lo dispuesto producen los efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.

De los anteriores puntos que hemos estructurado para mayor claridad nos ofrecen alguna duda los siguientes:

— los casos de apertura de folio electrónico serán los clásicos, es decir todos aquellos que suponen el nacimiento o la modificación estructural de una nueva sociedad: constitución ad inicio, creación de una sociedad por segregación, creación por fusión, transformación de forma social: en todos estos casos debe procederse a la apertura del folio personal electrónico;

— en ese caso traslado a la hoja electrónica de la situación actualizada de la sociedad;

— también será necesaria la creación de hoja electrónica cuando se practique cualquier inscripción o asiento en la hoja de la sociedad que no sea accesorio: aumentos o reducciones de capital de capital, acuerdo de disolución, y demás que ahora veremos.

Situación actualizada de la sociedad.

¿qué supone que hayamos de trasladar a la apertura de hoja electrónica la situación actualizada de la sociedad?

En principio parece que habrá de trasladar a la hoja electrónica un extracto de todos los asientos vigentes de la sociedad: por tanto, sus estatutos vigentes, los nombramientos de administradores no caducados, los de auditores, todos los poderes no revocados, el último aumento de capital… En la generalidad de las sociedades ello no será una labor excesivamente compleja o farragosa, pero en otras, por ejemplo, entidades financieras o promotoras inmobiliarias, etc, el traslado puede ser muy complicado.

Además, en cuanto a los estatutos nos surge una duda: ¿habrán de transcribirse de nuevo en la hoja electrónica o será suficiente con referirnos a los datos de su inscripción en papel? Lo más fácil y prudente será la remisión a la antigua hoja de la sociedad y posibles sucesivas inscripciones de modificación de estatutos, pero sin perjuicio de hacer constar en la nueva hoja los datos esenciales de los estatutos, es decir el objeto, el domicilio, el CIF, la duración y fecha de comienzo de las operaciones, el capital, los libros que se hayan legalizado y lo depósitos de cuentas efectuados y cualquier situación especial que afecte a la sociedad y que pueda influir en su funcionamiento.

En definitiva, a falta de normas reglamentarias, será cada registrador el que a la vista de cada sociedad decida lo que debe trasladar o no, lo que puede plantear problemas por la falta de uniformidad entre todos los registros.

Asientos accesorios.

Vamos a detenernos en este punto: no se abrirá la hoja electrónica en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿ cuáles serán estos asientos accesorios?

El adjetivo accesorio si acudimos al Diccionario de la Lengua Española, significa algo que depende de otro o algo secundario. Ese significado nos sirve de poco y creemos que, en esta materia, a falta de una Instrucción de la DGSJFP, que no descartamos, o de un acuerdo colectivo de todos los RRMM, sería mejor actuar por exclusión: Es decir ver cuáles son los asientos fundamentales y el resto que no lo estimemos fundamental serán los accesorios que se practicarán siempre de forma electrónica, pero sin apertura de hoja electrónica.

En principio serán asientos principales todos los que se citan en el artículo 94 del RRM.

“Artículo 94. Contenido de la hoja.

1. En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:

1.º La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

2.º La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y las reducciones del capital.

3.º La prórroga del plazo de duración.

4.º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores. Asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque no fueren miembros del mismo.

La inscripción comprenderá tanto los miembros titulares como, en su caso, los suplentes.

5.º Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.

6.º La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales en los términos previstos en los artículos 295 y siguientes.

7.º La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.

8.º La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.

9.º Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de intervención.

10.º Las resoluciones judiciales o administrativas, en los términos establecidos en las Leyes y en este Reglamento.

11.º Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento.

12.º El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.

13.º En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.

2. En dicha hoja se inscribirán también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción esté legalmente establecida.

3. Será igualmente obligatoria la inscripción de la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario oficial”.

Aunque el ordinal 13.º de este artículo deja la lista de asientos principales abierta, y por tanto no es una lista exhaustiva, de ella nos ofrece duda, sobre si abrirán o no hoja electrónica, la inscripción relativa a la liquidación y extinción de la sociedad con cierre de su hoja registral: si la hoja de la sociedad la vamos a cerrar, ¿tiene sentido transformar esa hoja, con el trabajo y coste que implica, en hoja electrónica?  Creemos que no y por ello sin perjuicio de que la inscripción sea electrónica, se limitará a una referencia a sus datos de inscripción en la hoja en papel sin necesidad de hacer un resumen de su situación actualizada pues en principio ningún asiento permanecerá vigente. Y ello sin perjuicio de que, si se reactivara la sociedad, entonces se le abriría la hoja registral electrónica con todas sus consecuencias.

También nos ofrecen duda acerca de apertura o no de hoja registral electrónica, las inscripciones relativas a nombramientos, poderes, registro contable, anotaciones de concurso, anotaciones en general, implicación de trabajadores, medidas de intervención: en todos estos casos quizás se pueda hacer la inscripción en forma electrónica con una referencia a los datos en que conste el resto de inscripciones de la sociedad, pues los libros en papel no pierden su fehaciencia.

Por tanto todos los demás actos relacionados con la hoja de la sociedad, serán accesorios y no obligarán a la apertura de hoja electrónica: notas marginales de baja en el Índice de Entidades de la AT, revocación del CIF, depósitos de cuentas, legalización de libros, apertura de expedientes de designación de experto o auditor, sin perjuicio de la inscripción de ese auditor en forma electrónica, expedientes de convocatoria de junta o demás actos de jurisdicción voluntaria, créditos incobrables, anotaciones preventivas por su duración limitada, etc. Es de hacer notar que la práctica totalidad de estos casos ya solo se llevaban en forma electrónica.

Finalmente digamos, que en la modificación echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.

Breves conclusiones:

— imposibilidad a partir del 9 de mayo de realizar asientos de la clase que sean en papel;

— cierre de los libros de hojas móviles para la práctica de cualquier operación registral;

— las dudas sobre el efectivo funcionamiento del nuevo RE, deberán ser resueltas por cada registrador aplicando el sentido común y el de la eficiencia en la realización de su trabajo;

— en general apertura de hoja electrónica para aquellas sociedades que no planteen problemas de traslado por contar con una sola inscripción y ello, aunque se trate de un asiento calificado como dudoso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Ninguna digna de mención.

   Disposiciones Autonómicas.

Tampoco existen disposiciones autonómicas de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

Destacamos:

Sentencia 25/2024, de 13 de febrero de 2024 del Pleno sobre recurso de inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, declarando la nulidad parcial de los preceptos autonómicos que permiten la edificación residencial en suelo rústico y la desafectación de vías pecuarias sujetas a planeamiento urbanístico y eximen a los usos mineros del requisito de licencia urbanística.

— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 798-2024, contra artículos 1, 2 y 3, disposición transitoria primera 1.a), disposición transitoria segunda, disposición final primera y anexo del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico.

Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 1301-2024, contra los artículos 3, 10.2, 15.1.d), 15.1.e), 16, 17 y 18; disposición adicional tercera; disposición transitoria segunda.1; disposición final primera, apartados uno, tres y seis, y disposición final cuarta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (ver resumen).

RESOLUCIONES
Propiedad

La 71, que establece que en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.

La 80, que nos viene a decir que cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», no es posible la rectificación del tipo de subasta sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación de las normas procesales que regulan la ejecución como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar.

La 92, que nos ha parecido muy importante pues establece que el fiador persona física de un préstamo empresarial a una sociedad mercantil de la que es administrador, apoderado, o socio por su vínculo funcional con la sociedad se excluye que tenga la condición de consumidor y no le será por tanto de aplicación la LCCI 5/2019. Las personas jurídicas pueden tener la consideración de consumidores si no tienen ánimo de lucro, algo que no ocurre en las sociedades mercantiles, que por definición siempre tienen ánimo de lucro.

La 99, sobre un caso de sucesión intestada a favor del Estado, declarando que procede la inscripción a su favor por resolución de la DG de Patrimonio, siempre que se haya tramitado debidamente la declaración administrativa de herederos abintestato, sin necesidad de acreditar la no existencia de otros herederos, y  sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan ejercer quienes se consideren omitidos.

La 110, interesante en cuanto determina los requisitos necesarios para la venta de bienes de una entidad concursada, estableciendo los siguientes: 1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia. 2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado. Estos requisitos pueden ser obviados si así resulta del plan de liquidación aprobado.

La 111, que resuelve una vez más el difícil problema de la autocontratación con intereses opuestos, diciendo que no existe autocontrato si el apoderado de las dos partes contratantes, que han firmado personalmente el documento privado, lo eleva a público, pues el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas y se trata de un acto jurídico debido.

La 115, que, permite la inscripción de una compraventa con condición resolutoria por impago entre no consumidores, con una serie de pactos muy especiales(resolución automática y cláusula pernal por el total precio), entre los que se incluía la no necesidad de consignación del precio a favor de posibles terceros, pacto admisible siempre que se haga una notificación a los mismos de la resolución pues esta notificación es imprescindible para que tales terceros posteriores puedan intervenir en el desenvolvimiento extrajudicial de la condición y la reinscripción del primitivo dominio del vendedor.

La 117, sobre venta de finca de tutelado estableciendo que la inscripción de medidas de apoyo y del cargo de curador en el Registro Civil no es constitutiva, aunque tenga efectos probatorios y de legitimación. En ausencia de inscripción, se admite como suficiente -a pesar de no constar la comunicación del nombramiento al Registro Civil- el auto judicial incorporado a la escritura que autoriza a la tutora para vender.

La 121, que trata el interesante caso de la aceptación de donaciones a favor de menores de edad, fijando la doctrina de que el hecho que el menor de edad pueda aceptar por sí mismo donaciones que no sean condicionales u onerosas siempre que tenga suficiente madurez, lo que debe ser apreciado por el notario autorizante, no excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación como titulares de la patria potestad.

La 122, que incidiendo una vez más en la cuestión relativa a la trascendencia de la tasación a efectos de subasta rechaza la inscripción de una adjudicación en ejecución de hipoteca en la que se había utilizado un valor de tasación distinto al último registrado.

La 126, que a vueltas con la cuestión del juicio de suficiencia notarial sobre poderes autorizados en el extranjero, dice que tratándose de un poder inglés que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, debe considerarse bastante con que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero sin que obviamente, sea necesario decir que ha tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder porque circula como documento original.  Tampoco debe aportarse al registro el poder original.

La 131, sobre pago de sobrante en una ejecución hipotecaria a otro titular de hipoteca de igual rango aclarando que si las hipotecas son de igual rango, ejecutada una de ellas subsiste la otra , debiendo ponerse el sobrante de la primera ejecución a disposición de los acreedores posteriores.

La 132, que declara que pueden constituirse derechos de goce -reales o personales- sobre una sola porción material de una finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada esa porción sobre la que se constituye el derecho: se trataba de un trastero anejo a una vivienda.

 — La 141, según la cual los actos y contratos otorgados por persona declarada incapaz antes de la declaración de incapacidad son inscribibles sin que puedan exigirse las medidas complementarias derivadas de la declaración.

La 143, aclarando que el contador-partidor carece de facultades dispositivas, debiendo respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes. También declara la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia.

La 144, sobre los efectos cancelatorios de la exoneración del pasivo insatisfecho, declarando que esa exoneración no permite la cancelación de unas hipotecas, en las que el deudor beneficiado no es ahora el titular registral, sino que esa cancelación debe seguir las reglas generales de exigencia de escritura pública otorgada por el acreedor o resolución judicial expresa. 

Mercantil.

La 77, según la cual no puede ser materia de conciliación registral la aprobación o no de las cuentas anuales de una sociedad: la competencia es de la junta general.

La 82, que sigue rechazando el depósito de cuentas de una sociedad cuando la cifra de capital que consta en el balance aprobado difiere de la que consta en la hoja de la sociedad.

La 93, que considera posible la liquidación y la cancelación de asientos con cierre de hoja de una sociedad que carezca de activo social, tenga un único o varios acreedores, sin que sea necesario para ello declarar el concurso, una resolución judicial en dicho sentido o la intervención del acreedor o acreedores en la liquidación. Es decir que en estos casos no es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de que todos los acreedores han sido satisfechos.

La 97, sobre un expediente judicial de jurisdicción voluntaria de nombramiento de liquidador, diciendo que para la inscripción del nombramiento de ese liquidador basta el mandamiento del que resulta su nombramiento, acompañado del documento de aceptación.

La 100, confirmando algo obvio como es que para la práctica de una anotación preventiva de una medida cautelar consistente en la suspensión de determinados acuerdos sociales es necesario que conste la firmeza de la resolución y que se ha prestado la caución fijada.

La 109, que, sobre el principio de prioridad en el RM, vuelve a decir que, si existe un documento previamente presentado que es objeto de recurso, o simplemente con asiento de presentación vigente, no puede despacharse el presentado con posterioridad.

La 120, según la cual no es posible inscribir un nombramiento de administrador hecho por la junta general en una en una sociedad concursada con la fase de liquidación abierta.

La 145, sobre una cuestión que se suscita con excesiva frecuencia como es la posibilidad de cancelar un depósito de cuentas ya realizado, resolviendo la DG que para que ello sea posible será necesario una certificación del órgano de administración expresiva de las causas por las que se solicita la cancelación, indicando al propio tiempo los asientos posteriores a ese depósito de cuentas que también deben ser cancelados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! MARZO 2024

INFORME NORMATIVA MARZO DE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MARZO 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Cueva de los Mármoles en la Sierra de Huetor (Granada)

Informe mercantil marzo 2024. Venta de participaciones o acciones en documento privado: convocatoria de junta.

JAGV, 23/03/2024

INFORME MERCANTIL MARZO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Venta de participaciones o acciones en documento privado: su eficacia a efectos de un expediente de convocatoria de junta. (1)
Planteamiento.

Para ponernos en situación conviene recordar lo que nos dice el art. 106 de la LSC sobre la documentación en la transmisión o gravamen de participaciones sociales.

Este artículo nos da tres reglas aparentemente claras:

1ª regla: la transmisión de participaciones y la constitución de prenda sobre las mismas “deberán constar en documento público”.

2ª regla: la constitución de otros derechos reales distintos a la prenda “deberá constar en escritura pública”.

3ª regla: el adquirente de participaciones “podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen”.

Estas reglas parecían incontrovertibles, y no originaban problema alguno hasta que de forma sorpresiva el TS en sentencia de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011, nos vino a decir que esas exigencias formales debían ser entendidas en el sentido de que no tenían  “carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Se basaba para ello el alto Tribunal en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil. De esta forma el valor de la escritura pública en esta materia quedaba reducido a su valor probatorio, positivo o negativo, a su valor de publicidad limitada del que deriva su oponibilidad como medio de prueba para terceros y a que las partes puedan exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento público ex art. 1279 CC.

Partiendo de esta base vamos a resumir primero y comentar después una resolución de la DGSJFP sobre convocatoria de junta en la cual tiene o pretende tener un papel destacado un documento privado de transmisión de participaciones.

Resolución DGSJFP sobre convocatoria de junta.

Se trata del expediente 8/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por resolución de 10 de septiembre de 2023.

Los hechos de esta resolución fueron los siguientes:  Por un socio se solicita al amparo del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital la convocatoria de Junta General de la sociedad por darse los presupuestos establecidos en dicho precepto.

Del escrito de solicitud, resulta lo siguiente:

— que el solicitante vendió en el año 2021 sus acciones con precio aplazado totalmente con el pacto de que la falta de pago de tres cuotas del precio aplazado dará lugar de pleno derecho a la resolución de la venta, previo requerimiento notarial de la vendedora al comprador. Se acompaña el requerimiento;

— que por documento privado entregado al notario para su protocolización resulta que el comprador de las acciones reconoció la resolución y vendió las mismas acciones al solicitante, también por precio aplazado sujeto a condición resolutoria;

— que se requirió notarialmente a la sociedad para que convocara junta con un orden del día determinado;

— que la junta solicitada no ha sido convocada.

 La sociedad se opone alegando:

— que el solicitante carece de la condición de socio lo que acreditan acompañando la escritura de venta del año 2021.

El registrador estima la oposición y desestima la solicitud del socio.

Lo fundamenta en lo siguiente:

 — que, si bien consta la escritura de venta y el requerimiento posterior, no consta el consentimiento del comprador a la resolución contractual ni tampoco la existencia de resolución judicial firme que así lo declare;

— que no puede tenerse en cuenta el documento privado protocolizado pues no tiene identificación de las partes ni legitimación de sus firmas.

El solicitante recurre en alzada en base en esencia a los siguientes argumentos:

— que del documento privado resulta el consentimiento del comprador; y,

— que la notaria que realizó el requerimiento de convocatoria de junta general no cuestionó la condición de socio del requirente manejando la misma documentación que el registrador.

La DG desestima el recurso, es decir niega la legitimación al solicitante por la venta en escritura pública de sus acciones, sin tener en cuenta la posterior recompra en documento privado.

Dice la DG que el problema que plantea esta resolución se centra en la legitimación del solicitante: si con la documentación aportada se le puede considerar socio o no.

Pues bien, como lo que se debate es sobre la legitimación del solicitante la DG recuerda su reiterada doctrina sobre este tema en materia de solicitud de auditoría, en la cual ha dejado claro que la ausencia de rigor formal del procedimiento ante el registrador permite al solicitante poner de manifiesto su condición de socio  por cualquier medio de prueba y a la sociedad, en su caso, refutarla, es decir que carece de la condición de socio o, al menos, los motivos por los que considera que aquella condición no ha sido debidamente acreditada.

 A continuación examina el sistema de transmisión de participaciones “para las cuales el artículo 106 de la LSC exige escritura pública, pero ello, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TS (sentencia de 5 de enero de 2012), no con carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- sino solo como “medio de prueba – ad probationem – y de oponibilidad de la transmisión a los terceros – ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Sobre ello también los tribunales han declarado que “pese a que el contrato privado de compraventa produce efectos entre los contratantes, hasta la elevación a público no surtirá efecto frente a la sociedad, de manera que hasta ese momento mantendrá el socio sus facultades y derechos sociales, facultades entre las que se encuentra la de solicitar convocatoria de Junta General (Audiencia Provincial de Huelva. Auto de 12 febrero 2003, Sección 1ª)”.

En definitiva, que, aunque la ausencia de escritura no afecta a la validez del contrato sí afecta a su eficacia, por lo que para que surta efectos frente a terceros, será necesaria la elevación a público del documento privado.

Añade la DG que también debe tenerse en cuenta el artículo 26.2 de la antigua Ley de SRL, según el cual el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. “Ese conocimiento normalmente se producirá por la comunicación a la sociedad por alguna de las partes del contrato transmisivo, si bien, como sucede en el caso que nos ocupa, la sociedad puede tener conocimiento por otro medio distinto. Lo importante es señalar que, ante el conocimiento de que se ha producido un negocio jurídico mediante el que se ha producido una transmisión en la titularidad de las participaciones sociales, la sociedad tiene una doble posibilidad: encontrar la transmisión correcta, e inscribirla oportunamente en el libro de socios, o bien puede desconocer la transmisión, por considerar, por ejemplo, que no se han cumplido los requisitos legales o estatutarios”. Será entonces “el que pretende ser reconocido como socio el que, si no está de acuerdo con esa calificación negativa, deba ejercitar las acciones que estime convenientes para que se le reconozca su condición de socio. Es decir, la sociedad no se encuentra vinculada por las transmisiones que los socios realicen o pretendan haber realizado; en el bien entendido caso, de que el rechazo del reconocimiento de la condición de socio efectuado unilateralmente por la sociedad no prejuzga, en absoluto, la validez o no del acto de transmisión (que, en el caso que nos ocupa, es objeto de otros procedimientos judiciales); solo se limita a establecer la falta de efecto de la misma frente a la sociedad”.

A mayor abundamiento  dice la DG que “este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones (vide Resoluciones de 21 de julio de 2010, 30 de abril de 2012, 4 de julio de 2013 y 5 de agosto de 2014), que en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, para que el contrato privado de transmisión de participaciones sociales tenga efectos traslativos de la propiedad, por lo menos frente a terceros, es preciso, conforme a lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital que los otorgantes eleven el contrato privado a documento público (cfr. artículo 106 de la Ley de Sociedades de Capital), salvo que la sociedad lo aprecie como legítimo y, en base al mismo, reconozca la condición de socio en la persona del adquirente”.

Lo mismo puede decirse si se trata de una sociedad anónima.

Así dice que “cuando en el caso más común, las acciones no han sido objeto de emisión, el artículo 120.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que la transmisión de acciones se regirá por las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

En consecuencia, y “de modo similar a lo que ocurre con las participaciones sociales, rige el principio de libertad de forma para la documentación de sus transmisiones sin perjuicio de que será precisa la documentación pública para hacerla efectiva frente a tercero (artículo 1280.6 en relación con el 1526 del Código Civil). De otro modo la sociedad puede considerar no acreditada la transmisión y no proceder a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas (vide el propio artículo 120.1), con lo que la sociedad puede rechazar la condición de socio de quien requiere la inscripción y, en consecuencia, el ejercicio de los derechos inherentes a dicha condición (artículo 116.2: «La sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro”.

Rigiéndose las transmisiones de acciones no emitidas por las normas sobre cesión de créditos (Sentencia del Tribunal Supremo 19/2009, de 4 de febrero), la sociedad puede rechazar el reconocimiento de la cualidad de socio y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas si no se le acredita en documento público o de otro modo a su satisfacción la adquisición operada (sentencia Audiencia Provincial de Madrid 593/2020, de 4 de diciembre).

En el caso de la resolución el solicitante pretende que se le reconozca su condición de socio, o bien por una resolución por falta de pago de las acciones o por un mero documento privado.

 Pues bien, para la DG “ninguna de dichas causas, en el estrecho ámbito de este expediente, pueden contradecir el hecho de que la sociedad no reconoce su cualidad de socio”.

En relación a la compraventa realizada con condición resolutoria el vendedor ha perdido la relación jurídica que ostentaba frente a la sociedad para pasar a tenerla exclusivamente frente al comprador en los términos derivados del contrato de compraventa. “No puede pretender que el derecho que ostenta frente a este (a que cumpla determinadas obligaciones y a que se resuelva el contrato si las incumple), se extienda a un tercero, la sociedad, que es ajeno a dicha relación (artículo 1.257 del Código Civil)”. Para terminar, no puede pretenderse que la mera afirmación del vendedor sobre el incumplimiento del comprador produzca efectos reales y por tanto sea oponible a la sociedad.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que para que tenga lugar la resolución en perjuicio de la otra parte es preciso o bien su consentimiento o bien una resolución judicial que así lo declare.

Por ello “habría de constar de forma auténtica en el expediente bien el consentimiento del comprador o bien una resolución judicial firme que así lo hubiese declarado.

El hecho de que en un documento privado se contenga la afirmación de que la venta se considera resuelta no puede contradecir, frente a terceros, los pronunciamientos derivados de la documentación pública aportada, “pues ni consta la autenticidad de la identidad de las partes que lo suscriben ni la autenticidad de las manifestaciones o declaraciones de voluntad en el contenidas (artículo 1218 y 1219 del Código Civil). La protocolización del documento privado no lo convierte en público ni le atribuye los potentes efectos que para el mismo prevé la legislación aplicable (entre otros muchos, artículo 1218 del Código Civil y 17 de la Ley del Notariado)”.

Sobre la actuación de la notaria que aceptó el requerimiento dice que no “puede admitirse la afirmación de que la notaria que practicó el requerimiento aceptó la condición de socio del requirente lo que debe seguirse en el procedimiento registral”. Dicha afirmación no se sostiene pues si en el procedimiento notarial la mera afirmación de que se es socio legitima para instar la actuación notarial y la fijación de determinados hechos sin prejuzgar sus efectos jurídicos frente a terceros (artículo 198 del Reglamento Notarial), en el procedimiento registral para la convocatoria de junta es preciso acreditar la condición que se reclama (artículo 351.2 del Reglamento del Registro Mercantil), pues ahora la actuación registral finaliza con una resolución que produce efectos jurídicos inmediatos (artículo 354.4 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Comentario.

 Parece que para la DG el problema que plantea esta resolución es puramente de prueba. Se centra en dilucidar si un mero documento privado sin legitimación de firmas e incluso sin identificación de los que lo firman, puede prevalecer frente a una escritura pública de venta de participaciones sujeta a condición resolutoria.

No se dilucida si el documento privado sirve o no para la transmisión de las participaciones sociales, que sí sirve, pero lo que ocurre es que para que ese documento privado surta efectos frente a terceros, y tercero es la sociedad, el mismo debe ser reconocido por ésta como auténtico o elevado a escritura pública y notificado a la sociedad. 

Por ello, a los efectos de acreditar la legitimación para solicitar la convocatoria de junta, si la sociedad niega esa legitimación y alega la escritura en documento público de las participaciones, sin reconocer al documento privado posterior, se cumple con la doctrina de la DG que, aunque nunca ha sido rígida en este punto, siempre ha dicho que la sociedad puede refutar esa legitimación si tiene pruebas fehacientes de ello y en este caso existían.

En materia de sociedades anónimas la DG no entra de lleno en la posible legitimación del solicitante pues sólo estudia el caso de que no se hayan emitido los títulos que es un caso muy similar al de las participaciones sociales: para que surta efectos frente a tercero se necesita documento público. Hubiera sido interesante que hubiese entrado en el tema de acciones representadas por títulos al portador o nominativos, cuyo sistema de transmisión, pese a las cortapisas que impone hoy día la Ley de Mercado de Valores, es totalmente distinto al caso de inexistencia de títulos. Y no digamos nada si la representación es por anotaciones en cuenta o por tecnología de registros distribuidos, en cuyo caso habrá de estarse plenamente a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

De todas formas, la resolución deja en el aire un tema que consideramos de interés para la resolución de estos expedientes: ¿cuál pudiera ser la postura del registrador si la sociedad no hubiese recurrido, o el solicitante hubiera acreditado que constaba inscrito en el libro de socios o en el de acciones nominativas? Es decir, en ese caso ¿el registrador podría prescindir de los defectos de la resolución o de los defectos del documento privado no auténtico? Es cuando menos dudoso pues, si la sociedad no se opone, y considera socio al adquirente en documento privado, parece que acepta la petición de convocatoria; pero, por otra parte, ¿puede el registrador cerrar los ojos ante una falta de legitimación palmaria? Si como ha dicho la DG en repetidas ocasiones el registrador debe prescindir de que se interpongan o no los recursos posibles, y debe comprobar en todo caso que se cumplen todos los requisitos para resolver de forma positiva el expediente de convocatoria de junta, parece que no es posible prescindir de lo que, con los documentos presentados, es una falta de legitimación para promover el expediente.

[1] No se trata en estas breves notas hacer un estudio fundamentado sobre la doctrina del TS en materia de documentación de participaciones sociales, sino simplemente poner de manifiesto la doctrina de la DGSJFP, sobre el valor del documento privado en expedientes de jurisdicción voluntaria.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos la siguiente:

— El Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2024. Se eleva en un 5% lo que supone fijarlo en 37,8 euros/día o 1.134 euros/mes, con efectos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2024. La disposición transitoria determina aspectos no laborales a los que no se aplica. Si hay prorrateo de pagas extraordinarias, el salario mínimo queda fijado en 1323 euros al mes.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Galicia la Ley 10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

Esta ley autonómica en materia de comercio y consumo en sus artículos 46, 47 y 48 va a modificar la Ley 5/2004, de 8 de julio, de cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Galicia, la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias y el Decreto 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia y se aprueban sus estatutos. De ellas destacamos en materia de consumidores y usuarios, como medida interesante, que dispone que las “organizaciones de personas consumidoras gozarán del derecho de asistencia jurídica gratuita en los términos establecidos por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, o norma que la sustituya”.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

La 35, sobre interés legítimo para la obtención de publicidad formal en el Registro de la Propiedad estableciendo que si la información es literal e histórica es necesario acreditar el interés legítimo no siendo suficiente a estos efectos, el mero anuncio de interposición de acciones por posible invasión de los linderos de su finca.

La 38, de la que nos interesa destacar que en procedimiento de apremio seguido a instancia de la AEAT, ya no es posible la adjudicación directa por falta de postores en la segunda subasta; subasta y adjudicación dieta son ya procedimientos distintos, y además si la anotación caduca y se vende la finca a un tercero ya no será posible la inscripción a favor de un adjudicatario en ese procedimiento, sin perjuicio de que en juicio ordinario pueda discutirse la buena o mala fe del adquirente inscrito.

La 43, en la que considera que una opción de compra, por las especiales condiciones pactadas, constituye en realidad la garantía de una operación con desequilibrio entre las partes y encubre un pacto comisorio. Para la denegación de la inscripción lo decisivo para el DG es que resulte claramente la existencia de una financiación por la sociedad optante como acreedora a la persona concedente como deudora.

La 50, también sobre una opción de compra estableciendo que en caso de ejercicio de una opción de compra con cargas posteriores, es posible descontar  del precio que ha de consignarse a disposición acreedores posteriores determinadas cantidades –incluso absorber la totalidad del precio-, como por ejemplo el importe retenido para el pago de un crédito preferente, pero es necesario que conste así pactado en la escritura de opción y que esté debidamente inscrito.

La 52, que viene a admitir de acuerdo con el estatuto del menor, la posibilidad de desheredar a nietos menores de edad, de acuerdo con sus condiciones de madurez y las circunstancias de cada caso en particular, pero solo a partir de los catorce años cumplidos, pudiendo ser apreciado extrajudicialmente.

La 54, que vuelve a aclarar que dos administradores mancomunados no son órgano colegiado, por lo que, si acuerdan que actúe uno cualquiera de ellos para algún negocio jurídico relativo a bienes inmuebles, dicho acuerdo debe de revestir la forma de un poder notarial y no es admisible la forma de un documento privado con las firmas legitimadas notarialmente.

La 55, según la cual es posible constituir una hipoteca en garantía de una fianza por un importe superior al de la obligación garantizada.

La 66, sobre inscripción de una partición de herencia en la que está interesado un declarado incapaz sujeto a guarda de hecho, declarando que los guardadores de hecho para la representación del incapaz necesitan la pertinente autorización judicial. 

Mercantil.

La 25, que aclara en materia de depósito de cuentas presentado de forma telemática, que no basta en estos casos con que se valide la firma del envío, sino que también debe poder validarse la firma electrónica de la certificación aprobatoria de las cuentas. En el envío aparecía la certificación aprobatoria de las cuentas sólo escaneada.

La 56, según la cual para dejar sin efecto un previo acuerdo inscrito de transformación de sociedad, será necesario cumplir de nuevo todas las exigencias legales para la validez del nuevo acuerdo.

La 60, sobre depósito de cuentas de una cooperativa valenciana, exigiendo para el depósito en el RM, que se cumplan todas las exigencias legales establecidas en su ley propia, sin que el recurso sirva para la subsanación de los defectos que se oponen el depósito.

La 65, que sigue confirmando que no es posible la celebración de la junta general de la sociedad en un término municipal distinto del domicilio social, salvo los supuestos de junta universal, fuerza mayor o regulación estatutaria.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! FEBRERO 2024

INFORME NORMATIVA FEBRERO DE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES FEBRERO 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Sierra de Huétor (Granada). Por JAGV.

Informe mercantil febrero 2024. Convocatoria de junta general.

JAGV, 20/02/2024

INFORME MERCANTIL FEBRERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expediente de convocatoria de junta: legitimación y medidas cautelares.

Nos ocupamos en este informe del mes de febrero de una reciente resolución de la DGSJF sobre expediente de convocatoria de junta solicitada ante el Registro Mercantil.

La petición de convocatoria es al amparo de lo dispuesto en el artículo 171 de la LSC, sobre convocatoria en casos especiales, expresivo de que en caso de total desaparición del órgano de administración o de su imposibilidad de actuación por falta de alguno o algunos de sus miembros, según los casos, cualquier socio podrá solicitar del Letrado de Administración de Justicia y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.

Este artículo, para facilitar aún más en estos casos la convocatoria de la junta, también da la posibilidad de que en el caso de que todavía exista “algún administrador en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto”. Pese a lo dispuesto en este último párrafo del precepto, la  DG en Resolución  de 22 de octubre de 2020, permitió que ese administrador convocante no limite el orden el día a un nuevo nombramiento, manteniendo el anterior órgano de administración, lo que en ocasiones puede resultar materialmente imposible, sino que también permitió que ese administrador incluyera en el orden del día el cambio  de sistema de administración, resolución esta que facilita la salida de estas situaciones de “impasse” de la sociedad.

La resolución sobre convocatoria de junta a la que nos referimos plantea un doble problema: la legitimación para solicitar la convocatoria, y la existencia de medidas cautelares sobre la cualidad de socio del solicitante.

Se trata del expediente 5/2023 sobre convocatoria de Junta General, resuelto por la resolución de 25 de julio de 2023.

Los hechos de esta resolución son muy simples:

Una socia al amparo del artículo 171 de la LSC solicita del RM la convocatoria de junta general.

Dice en la instancia que es socio por liquidación de la sociedad de gananciales con su fallecido esposo que era el administrador único de la sociedad.

En la sociedad existe un administrador de hecho, socio mayoritario, que es además apoderado de la sociedad, que se opone a la convocatoria.  

Se basa fundamentalmente, en que el cuaderno particional en el que la solicitante basa su derecho adolece de nulidad radical, por lo que ha sido impugnado y se han solicitado medidas cautelares previas a la demanda de nulidad, medidas que pese a haber sido han sido denegadas por el Juzgado, se ha interpuesto conta dicha denegación recurso de apelación. Todo queda acreditado con los documentos pertinentes.

El registrador ante la indeterminación de la legitimación que resulta de los documentos acompañados suspende el procedimiento.

Ante ello la solicitante recurre en alzada alegando lo siguiente:

— que no se le ha dado traslado de los escritos, quebrantando el principio de audiencia y contradicción;

— que el artículo 6 de la Ley 15/2015, de 2 julio, exige que se oiga a la contraparte;

—que no existe indeterminación alguna de la titularidad de las acciones pues el cuaderno particional no ha sido impugnado y aunque lo hubiera sido nada cambiaria so pena de dejar vacío de contenido el previo procedimiento de jurisdicción voluntaria;

— que lo único que han solicitado los actores es una medida cautelar de suspensión de su eficacia;

— que siendo el objeto de un procedimiento de medidas cautelares el aseguramiento de una eventual resolución estimatoria, nada tiene que ver dicho objeto de este procedimiento de convocatoria de junta;

— que se reitera que no existe conexión de objetos, pero incluso en el supuesto de hipotética declaración de nulidad del cuaderno particional, sería la comunidad hereditaria la que ostentaría el 55% de las acciones de la sociedad, ostentando la solicitante la mayoría dentro de la comunidad;

— que lo único que pretende la otra parte es perpetuarse en el cargo en perjuicio de la sociedad y del socio solicitante que se encuentra en situación de indefensión.

La DG, pese a las completas alegaciones de la solicitante desestima el recurso denegando la convocatoria de la junta.

La DG va a reiterar su doctrina sobre estos expedientes acerca de que la función de convocar juntas generales no es una función de calificación.

Supuesto lo anterior va rebatiendo los argumentos de la recurrente.

Sobre la violación de los principios de audiencia y contradicción, así como la tutela judicial efectiva, dice que no se han producido, pues, aunque no se ha dado traslado de los escritos a la solicitante, ello no ha impedido el ejercicio a la socia de los derechos que tiene legalmente reconocidos.

 Sobre el objeto del expediente también reitera que no es función ni del registrador ni de la DG, resolver las numerosas cuestiones que las partes involucradas, de forma muy extensa, han puesto de manifiesto de modo reiterado en los distintos escritos que se han presentado.  La DG solo debe comprobar que se dan los requisitos el artículo, en este caso 171 de la LSC. Todas las demás cuestiones corresponde resolverlas a los TJ.

Por todo lo anterior lo único que procede examinar es el punto relativo a la legitimación de la solicitante.

En este sentido es el propio artículo 171 el que “limita la legitimación para instar la convocatoria de junta general a quien ostenta la condición de socio, cuestión que, como resulta del expediente está en cuestión en el sentido de que se ha solicitado jurisdiccionalmente la suspensión de eficacia del título alegado por la solicitante”.

Así ha afirmado que “procede la suspensión del procedimiento cuando se está discutiendo en vía judicial su legitimación en cuanto constituye la base sobre la que se ejercita el derecho (bien porque se discuta su condición de socio, bien porque se discuta el porcentaje de participación en el capital social, bien para discutir si el solicitante es titular de participaciones concretas o bien de un porcentaje sobre un conjunto de ella). Así resulta del art. 6.3 de la LJV.

Es decir que procede la suspensión cuando el objeto del proceso judicial incida directamente en el objeto del expediente cuya tramitación lleva a cabo el registrador.

Por ello concluye que “el título en que fundamenta su legitimación la solicitante está siendo objeto de un procedimiento judicial del que puede resultar la suspensión de sus efectos y, en consecuencia, de la base en que actúa dado que el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital limita la legitimación a quien ostente la condición de socio”.

Termina afirmando que el artículo 6 citado de la LJV no distingue entre medidas cautelares y procedimiento declarativo y tampoco puede afirmarse que “la resolución del registrador implica de facto la ejecución de la medida cautelar solicitada ante el órgano jurisdiccional. Es justamente al revés; de no llevarse a cabo la suspensión del procedimiento de convocatoria de junta quedaría de facto en cuestión la decisión jurisdiccional caso de ser estimatoria de la pretensión ejercitada” y dado que lo solicitado en las medidas cautelares es la suspensión del título legitimador es obvia la necesidad de suspender el procedimiento de convocatoria de junta”.

Finalmente dice que “tampoco puede afirmarse que en caso de declaración de nulidad ello sería irrelevante al disponer la comunidad hereditaria de la mayoría de los derechos sobre las acciones del causante pues ni dicha cuestión es objeto de este expediente ni es la aludida legitimación la que está en discusión”.

Lo que nos interesa destacar de esta resolución son dos cuestiones: una que es inútil alegar en estos expedientes hechos o fundamentos jurídicos distintos de los requisitos que exige la Ley para poder solicitar la convocatoria de la junta: en el caso de la resolución que se es socio y la vacante el órgano de administración; y otra que, para acordar la suspensión de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sea el que sea, a cargo de los registradores mercantiles, basta con que se hayan solicitado medidas cautelares de suspensión respecto del título que legitima a los solicitantes. Es decir que no es necesario ni siquiera que ya se haya interpuesto la demanda de nulidad del título, sino que basta con la petición de medidas cautelares, que aunque aparezcan como denegadas en el momento de la solicitud, esa denegación esté pendiente de recurso.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

El Real Decreto 117/2024, de 30 de enero, por el que se desarrollan normas y procedimientos de diligencia debida, que aprovecha para reformar siete reglamentos fiscales en sus Disposiciones Finales, de la que destacamos la 1 ª en cuanto reforma el Reglamento de Gestión e Inspección estableciendo como nuevo dato a comunicar en el Censo de Obligados Tributarios la titularidad real de las personas jurídicas y entidades (artículo 4.2 m), existiendo también la misma obligación cuando se trate de rehabilitación del NIF.

De esta forma la AEAT se transforma de receptora de la información del Registro Central de Titularidades Reales, en suministradora de dicho dato en los dos casos anteriores.

La Orden ECM/57/2024, de 29 de enero, por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores, la cual tiene ya en cuenta la Ley 11/2023, de 8 de mayo, sobre la digitalización de las actuaciones notariales, registrales y societarias. Destacamos que en el caso de que la operación haya sido intervenida por notario español, será el Consejo General del Notariado el obligado, previa petición del Registro de Inversiones, a presentar copia del documento acreditativo del negocio jurídico celebrado.

   Disposiciones Autonómicas.

Destacamos:

— En Cataluña la Ley 11/2023, de 27 de diciembre, de fomento del asociacionismo, que también puede afectar en determinadas circunstancias a las fundaciones.

— En el País Vasco la Ley 19/2023, de 21 de diciembre, en cuanto regula el Instituto Vasco de Finanzas  que es un ente público de derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, cuya finalidad es  actuar como instrumento de la política financiera y de crédito público de las entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Pese a esta finalidad el artículo 3 dedicado a señalar sus funciones cita, entre otras muchas, como su primera función la de “conceder financiación a personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, en el marco de las políticas sectoriales del Gobierno Vasco”.

   Tribunal Constitucional

Es interesante la sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023, de la Sala Segunda del TC, en cuanto deniega el amparo solicitado por el Banco de Santander ante una sanción económica impuesta al Banco Popular por falta de comunicación de operaciones sospechosas de blanqueo de capitales, que habían sido identificadas por empleados de la entidad. La denegación del amparo se basa en el carácter de sucesora a título universal del Banco de Santander del resuelto Banco Popular.

 

RESOLUCIONES
Propiedad

La 2, en la que reitera que, aunque el pacto comisorio esté prohibido, la prohibición no es aplicable a casos como opciones de compra en las que el precio ya satisfecho por la opción es prácticamente igual al de la venta, y puede el concedente resolver el contrato devolviendo el importe recibido más otra cantidad.

La 4, en la que dice que el poder de disposición que tiene el fideicomisario de residuo no comprende facultades de disposición a título gratuito ni, por tanto, mortis causa, si no se le faculta expresamente en el testamento.

La 5, interesante para los propietarios en régimen de propiedad horizontal, pues en ella se considera que alquiler turístico y alquiler vacacional no son actividades equivalentes por lo que a este último no le es aplicable, para limitarlo o prohibirlo, el quorum de 3/5, sino que exige la unanimidad.

La 13, aclarando que una resolución judicial que declare la nulidad de un título debe especificar los asientos que deben cancelarse que consten anotados o inscritos con posterioridad al negocio declarado nulo.

La 15, que de forma excesivamente rígida viene a exigir la aprobación judicial en una liquidación de sociedad en la que existe un interesado sometido a curatela representativa. Suponemos que la liquidación ya estaba inscrita en el Registro Mercantil, su falta no consta como defecto, y esa inscripción se haría sin ninguna aprobación o autorización judicial.

La 20, importante en cuanto supone una limitación a la adquisición de fincas por cualquier título a favor e extranjeros en zonas de interés para la Defensa Nacional, estableciendo que las limitaciones existentes se aplican tanto a las  adquisiciones inter vivos como mortis causa.

Mercantil.

En este mes no se ha publicado ninguna resolución de mercantil.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! ENERO 2024

INFORME NORMATIVA ENERO DE 2024 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES ENERO 2024

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Cañón de nieve en Gran Valira (Andorra). Por José Ángel García Valdecasas.

Informe mercantil enero 2024. Expedientes auditores y expertos: valor y efectos del documento protocolizado.

JAGV, 19/01/2024

INFORME MERCANTIL ENERO DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre expedientes de auditores y expertos con interés general: valor y efectos del documento protocolizado.

Traemos este mes, como cuestiones de interés y como mero recordatorio, dos resoluciones de la DGSFP, una en materia de auditores y otra relativa a experto, que inciden en sugestivos problemas de derecho registral-mercantil y que nos ha parecido importante difundir de nuevo para evitar en la medida de lo posible que se repitan los recurso sobre estas cuestiones pues es una doctrina que se puede considerar ya consolidada por la DGSJFP.

La relativa al nombramiento de experto es interesante pues incide en el valor que tiene un documento protocolizado en un acta de junta general.

Primer expediente. Solicitud de auditor por administrador cesado.

El primer expediente trata de un caso en el que un socio que fue administrador de la sociedad solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC, es decir a petición de la “minoría”.

Es el expediente 36/2023, resuelto por resolución de 25 de abril de 2023.

En dicho expediente una socia con el 49,90% del capital social solicita el nombramiento de auditor al amparo del art. 265.2 de la LSC.

La sociedad no formula oposición.

El registrador mercantil deniega la solicitud formulada pues según el registro la solicitante, desde el 3 de febrero de 2017 ostenta el cargo de administrador solidario de la sociedad” sin que conste su cese.  

La solicitante recurre.

Dice que su nombramiento fue revocado en Junta General Extraordinaria de 22 de diciembre de 2022 siéndole notificado tal acuerdo “en el mes de enero de 2023” mediante el envío de copia de dicha acta al no asistir a la referida Junta.

La DG revoca la decisión del registrador y se accede al nombramiento.

La DG recuerda su reiterada doctrina de que no concurre el interés protegible por el artículo 265.2 de la LSC, “cuando el socio se ha encontrado, durante el ejercicio económico al que se refiere la solicitud de auditoría, en situación de haber obtenido la verificación a que se refiere su solicitud”.

Añade que ello ocurre cuando el socio ha sido administrador solidario “durante todo el ejercicio social”, porque podría haber contratado “por sí mismo los servicios de un auditor ajeno a la empresa si lo hubiera creído conveniente en ejercicio de su competencia de gestión de la sociedad, lo que no habría podido hacer si la administración fuera mancomunada, o colegiada, dado que habría tenido que contar con el consentimiento de los demás (resoluciones de 27 de mayo de 2007, 3 de septiembre de 2008, 1 de septiembre de 2011 y 12 de septiembre de 2012, 4, 5, 17 y 18 de septiembre y 2 de diciembre de 2014 entre otras)”.

En el expediente examinado ha quedado acreditado, por acta de la junta con firmas legitimadas notarialmente, que el administrador, socio solicitante, fue cesado con fecha de 22 de diciembre del ejercicio respecto del cual se solicita la auditoría.

Y aunque el contenido del registro se presume exacto e íntegro, salvo prueba en contrario, como lo ha sido en el seno de este expediente,  y que la inscripción del nuevo administrador sólo es obligatoria pero no constitutiva, y “que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción, se llega a la conclusión de que  (cfr. artículos 22.2 del Código de Comercio, 4 y 94.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil y 214.3, 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001, 13 de noviembre de 2007 y 28 de enero de 2014),  “el cese del administrador surte plenos efectos frente a la sociedad desde que la Junta así lo acuerda sin perjuicio de que sea precisa su inscripción en el Registro Mercantil para su plena eficacia frente a terceros (como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 18 de octubre de 2010).»

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado “sin perjuicio del posible ejercicio, en su caso, por parte de funcionario instructor del requerimiento previsto en el artículo 77.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Comentario

Curiosa resolución pues según la misma es suficiente con que el socio-administrador solicitante de la auditoría haya dejado de ser administrador 9 días antes de la finalización del ejercicio, o menos, para que mantenga íntegro su derecho a solicitar una auditoría. Es decir que debe ser administrador, como dice la DG, durante todo el ejercicio para que no pueda solicitar el nombramiento de un auditor.

Llama la atención la referencia que al final de sus fundamentos de derecho hace la resolución al artículo 77.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Este precepto hace alusión a que, si el instructor del expediente duda de los hechos alegados por las partes, puede abrir sucesivos períodos de prueba, el primero de oficio y el segundo extraordinario a petición de las partes. Quizás la DG se refiera a la afirmación del solicitante de que no tuvo conocimiento de su cese hasta después de finalizado el ejercicio. Si fue así y eso fuera probado por la sociedad, quizás la solución hubiera sido distinta pues el solicitante en su fuero interno fue administrador durante todo el ejercicio y pudo ejercitar su derecho de nombrar auditor. Es decir que al parecer, ante el recurso, el registrador hubiera podido requerir a las partes para que le acreditaran que el administrador tuvo conocimiento de su cese antes de la finalización del ejercicio, pues si no lo tuvo su petición fue de mala fe, y si lo tuvo su petición estaba fundamentada, como reconoce la propia DG. Aunque el registrador no debe en principio entrar en cuestiones de buena o mala fe de las partes y limitarse simplemente a los hechos: si dejó de ser administrador antes del cierre el ejercicio tiene derecho a solicitar y a que se nombre auditor.

De todas formas, es un expediente raro pues al parecer el registrador, sin notificar a la sociedad y solo en base al contenido del registro, toma su decisión y sólo es en vía de recurso cuando se pone   manifiesto el cese. Por ello es conveniente en todo caso, por clara que esté la decisión que deba tomar el registrador, que se notifique a la sociedad la decisión de acceder o no a lo solicitado. Aquí parece que se ha producido una indefensión por parte de la sociedad que se enterará del nombramiento a “toro pasado”. Insistimos que en estos casos u otros semejantes lo mejor es devolver el expediente la Registro para que se den los pasos correctos.

En todo caso quizás lo procedente, a la vista del nuevo dato que se da en el recurso, la fecha de cese, lo adecuado hubiera sido devolver el expediente al registrador para que a la vista de ese dato tomara la decisión que fuera procedente.

Segundo expediente. Sobre la protesta del socio en el caso del art. 348 bis de la LSC: valor de un documento protocolizado en el acta.

El segundo expediente trata de un caso de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación del socio por insuficiente reparto de dividendos, es decir conforme al artículo 348 bis de la LSC.

En él la DG vuelve a reiterar su doctrina flexible en cuanto al nuevo requisito añadido al artículo 348 bis por la Ley que pretendió su aclaración y la restricción de su uso, al exigir la protesta expresa del socio ante el acuerdo de no reparto de dividendos por parte de la sociedad.

Es el expediente 14/2023, resuelto por resolución de 19 de abril de 2023.

Sus hechos fueron los siguientes: Por un socio se solicita el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de separación por no reparto de dividendos al amparo del art. 348 bis de la LSC.

Expone lo siguiente:

— que la junta general de la sociedad celebrada el día 26 de octubre de 2022 acordó no distribuir dividendos con cargo al beneficio obtenido;

— que se levantó acta notarial de la junta;

— que asistió la totalidad del capital social;

— que se aprobaron las cuentas con el voto en contra del hoy solicitante;

— que la propuesta de aplicación del resultado a reservas se tomó por mayoría con el voto en contra del hoy solicitante quien se reserva las acciones de impugnación que pudieran corresponderle.

— que ejerció su derecho de separación con notificación a la sociedad;

— que la sociedad no reconoció su derecho y no hay acuerdo alguno sobre el valor de sus acciones.

La sociedad se opone y alega:

— que el socio solicitante no llevó a cabo protesta alguna por la aplicación del resultado limitándose a votar en contra y a realizar una pregunta sobre por qué no se llevaba a cabo reparto de dividendo;

— que además se ha convocado nueva junta para proceder al reparto de dividendo, junta que fue convocada antes de la solicitud del socio.

El registrador admite la oposición y deniega el nombramiento en base a que “del acta de presencia aportada por el propio solicitante no resulta que el mismo llevara a efecto la protesta sobre la insuficiencia de reparto de dividendo a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”.

La solicitante recurre y alega:

— que sí se hizo constar la protesta por cuanto se entregó al notario un documento escrito que fue protocolizado con el acta del que resulta que ante la falta de reparto de dividendos en ese escrito se expresó de forma literal “protestar a efectos judiciales”;

— cita la sentencia del TS 766/2007 “de la que resulta que lo trascendente es que resulte del acta de junta general que el socio expresa de forma clara e inequívoca su disconformidad con el sentido del acuerdo adoptado en relación con la aplicación del resultado”;

— que la doctrina de la DGRN y la del TS “sólo exigen que la protesta conste de modo explícito sin que sea exigible una fórmula sacramental”;

— que de la jurisprudencia del TS en materia de interpretación de contratos que en todo caso es esencial “encontrar la verdadera voluntad de las partes”.

La DG admite el recurso revocando la decisión de la registradora.

Su doctrina fue la siguiente:

 Se centra la resolución de la DG en el único motivo del recurso que es el de si ha existido o no protesta del socio ante el no reparto de dividendo en el sentido exigido por el art. 348 bis de la LSC.

Resulta del expediente que se protocolizó un documento en el que consta, sobre el punto del orden del día relativo a la aplicación del resultado, que el solicitante votó en contra añadiendo de forma literal dicho escrito que “Llevamos siete años sin reparto de dividendos (Protestar a efectos judiciales)”.

Por ello la resolución debe contestar a dos cuestiones: determinar cuál es el valor jurídico que ha de atribuirse al documento protocolizado en el acta notarial y establecer si del contenido del documento puede considerarse como realizada la protesta a que se refiere el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Compara la DG la redacción del artículo 348 bis de la LSC, anterior a su reforma por la Ley 11/2018 de 28 de diciembre y la vigente redacción de la norma. En la primitiva redacción sólo era necesario que “resultase patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destinase al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el precepto”. En la redacción vigente además se va a exigir que conste “en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”.

 La diferencia a juicio de la DG es esencial.

Añade que de “la lectura del artículo legal resulta con claridad la distinción entre el acuerdo por el que la junta no acuerda la distribución del dividendo en la proporción exigida y la acción del socio de dejar constancia en el acta su protesta sobre dicha circunstancia”.

Por tanto, es la “concurrencia del requisito de constancia de la protesta el que determina la pertinencia de ejercicio del derecho de separación sin cuya acreditación en el expediente de designación de experto no procede la estimación de la solicitud del socio”.

Sobre la protesta de un socio en materia de impugnación de acuerdos sociales la jurisprudencia del TS (la Sentencia 766/2007, de 4 julio) nos viene a decir que “la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior, aunque vaya acompañada del voto en contra…”. En definitiva, “lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente, aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado”.

Por su parte la DG ha reiterado (resoluciones de esta Dirección General de 12 de diciembre de 2019 (1ª), 14 y 16 (3ª), de enero, 12 (1ª) y 13 (3ª) de marzo y 20 de agosto de 2020 y 18 de febrero de 2022 (2ª)), que “la «protesta» a que se refiere el precepto debe constar de modo explícito, aunque sin que sea exigible el uso de una forma sacramental”.

La doctrina anterior a su juicio “no se ve afectada si el sentido de la protesta no se encuentra en el cuerpo del acta que redacta el notario de acuerdo a las notas tomadas durante la sesión de la junta general, sino que resulta de un documento entregado por la parte y que aquél protocoliza a continuación”.

Por ello es “incuestionable que hay que considerar que el socio ha cumplido con lo exigido por el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital si solicitó del notario que hiciese constar en el acta su protesta por medio de la entrega de un documento en el que así constaba”. Los mismos efectos se producen si el notario opta por transcribirlo en el acta. El notario, como autor del documento, cumple con su obligación si opta por transcribir completamente en el cuerpo de su documento el contenido del documento que se le entrega o protocoliza el mismo.

Añade que lo “trascendente como resulta de la jurisprudencia reseñada y de la doctrina de esta Dirección General es que la protesta se haya llevado a cabo, aunque sea sin la utilización de dicho término, y que dicha protesta conste en el acta de la junta general”.

Por tanto, resultando del acta el voto en contra y la protesta se cumple con la exigencia del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

 Por último, reconoce que la expresión utilizada “protesta a efectos procesales” … “no es del todo correcta pues la protesta no sólo es a efectos judiciales, sino a todos los efectos legales que puedan derivarse del acuerdo adoptado y que hubiera sido deseable un mayor cuidado en la redacción del escrito protocolizado. Pero es indudable que, de acuerdo a la doctrina expuesta, consta en acta de la junta general la protesta por el acuerdo alcanzado y que la protesta se refiere precisamente a la insuficiencia del dividendo”.

Comentario

Como hemos dicho sigue la DG con su postura flexible a la interpretación de la “protesta del socio” por la falta de reparto de dividendos a efectos del ejercicio del derecho de separación. Queda claro que no es necesaria una fórmula sacramental, bastando con que resulte del acta en un punto o apartado diferente al de la aprobación de la aplicación del resultado que el socio no está conforme con el sentido del acuerdo adoptado por la junta general. Eso se puede expresar de muchas maneras como pudiera ser la queja ante el acuerdo, su desaprobación, su condena o su indignación. Lo importante al parecer es que se distinga del voto en contra y que de la interpretación de las palabras utilizadas y del contexto del expediente le quede claro al registrador que el socio ejerció su derecho de protesta en el sentido del artículo 348 bis de la LS.

Destacamos, pues puede ser de gran trascendencia para casos similares, que para la DG, lo que se dice en un documento que una de las partes entrega al notario para su protocolización en el acta de una junta general, es equivalente y surte los mismos efectos, que si lo hubiera dicho en la junta y el notario lo reflejara en el acta.

De todas formas, lo aconsejable para evitar dudas es hacer una protesta formal a los efectos del ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis de la LSC.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos las siguientes:

Real Decreto 1007/2023, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación.

Se trata de adaptar las pymes, microempresas y autónomos, a las demandas de la digitalización. Como objetivo más amplio, persigue una conexión sencilla, segura y eficiente entre administrados y administración en entornos digitalizados. En definitiva, de lo que se trata es la estandarización y modernización de sistemas y programas informáticos o electrónicos que soportan los procesos contables, de facturación y de gestión de empresarios y profesionales. Deben estar operativos para los contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades antes del 1 de julio de 2025.

Como curiosidad el RD supone un reconocimiento legal acerca de la existencia de sistemas informáticos de contabilidad, preparados ab initio para la llevanza de una contabilidad en A y otra contabilidad en B. Por ello y para evitar que esos programas informáticos sirvan de instrumento para la elusión fiscal, se adoptan una serie de medidas que traten de evitarlo, como es la declaración responsable por parte de productores, fabricantes o desarrolladores de los mismos, con la vista en puesta en los artículos 29.2 j y 201 bis LGT.

Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

De este RDL reseñaremos el Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales y la acreditación de la representación procesal y también que respecto de la firma electrónica, la D.F. 2ª modifica la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, concretamente el artículo 108, sobre la adecuación a los principios rectores de la firma electrónica y el artículo 109, que recoge el régimen especial de la firma electrónica de Notarios y de Registradores. Aparte de la utilización del lenguaje inclusivo se sustituye la expresión firma avanzada por la de firma cualificada y en el mismo sentido se habla de “un certificado electrónico cualificado emitido por un prestador cualificado de servicios de confianza” o la referencia a “dispositivo cualificado de creación de firma”. También modifica la LJV.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Tampoco existe ninguna sentencia con interés exclusivo mercantil.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 538, que en lo que a nosotros nos interesa establece que un poder otorgado para la subsanación o modificación de una escritura en aquellos extremos que afectaren a su eficacia o impidieren su inscripción en un Registro público, es válido y eficaz siempre que no afecte a la validez del derecho y que no sea uno de los elementos esenciales del contrato. En el poder para subsanar defectos registrales o que afecten a la eficacia del contrato, va ínsita la posibilidad de autocontratación.

La 540, sobre representación orgánica de sociedades en la cual al ser ilimitable frente a terceros el ámbito legal del poder representativo, no puede el registrador exigir reseña alguna de facultades representativas, ni juicio de suficiencia expreso respecto del concreto acto contenido en la escritura.

La 543, que delimita las funciones notariales y registrales sobre la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, estableciendo que al notario le corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material en el acta notarial previa a la formalización de la escritura y el Registrador debe calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley.

La 545, que la traemos a colación por la flexibilidad que muestra respecto de los documentos extranjeros admitiendo la aplicación de exención de apostilla para certificados judiciales de acreditación de herederos para dos sucesiones cuando se tramitan simultáneamente, una de las cuales es posterior a la entrada en aplicación del Reglamento y otra anterior, en base al criterio finalista de cooperación y confianza mutuas en el tratamiento de la sucesión internacional.

La 546, sobre suelos contaminados eximiendo de una declaración en dicho sentido si se trata de una extinción de condominio stricto sensu pues no se trata de un acto traslativo sino especificativo o determinativo de derechos.

La 547, que no admite una escritura en la que no comparecen los intervinientes, ni siquiera representados verbalmente, sino que es otorgada por el notario con la fórmula de “por mí y ante mí”, y ello aunque después sea debidamente ratificada esa escritura. Creemos que es un problema formal y sustantivo por afectar a la esencia del documento público, aunque reconocemos la utilidad en el caso contemplado que era una mera cancelación de hipoteca por entidad financiera.

La 564, que viene a decir que para la cancelación de las hipotecas unilaterales no aceptadas, (en este caso a favor de la AEAT), no es adecuado el requerimiento previo para su cancelación efectuado telemáticamente en la sede electrónica (en principio conforme a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) pues los requerimientos previstos en la Ley Hipotecaria no se rigen por el procedimiento administrativo común, salvo que haya una remisión expresa en la LH a dicha norma. Vemos que pese a que vamos camino de la digitalización de registros y notarías, todavía nuestra DG se ve compelida a ajustarse a los procedimientos presenciales.

Mercantil.

La 537, que sobre la petición de una anotación preventiva de solicitud de acta notarial de junta general dice que para poder practicarla es necesario acreditar que se ha efectuado el pertinente requerimiento notarial a los administradores de la sociedad, no siendo suficiente un mero correo electrónico al presidente del consejo contestado por este.

La 541, que viene a aclarar, con ciertas reservas, que son perfectamente inscribibles los acuerdos de una junta general a la cual no asisten los administradores de la sociedad.

La 555, muy importante para las sociedades que se encuentren en el supuesto contemplado, pues viene a establecer que si la sociedad tiene un  auditor designado que después se convierte en voluntario por no existir obligación legal de auditar las cuentas, ese auditor no puede ser revocado libremente, salvo que se haga dentro de los tres meses que los socios minoritarios tienen para solicitar auditoría de la misma sociedad.

La 558, reiterando la doctrina de la DG sobre retribución de los administradores y recordando que los estatutos de la sociedad deben establecer el concreto sistema de retribución de los administradores, que puede ser cumulativo y no alternativo, pero en ningún caso puede quedar al arbitrio de la junta general.

La 572, sobre un problema elemental pues si los estatutos, sobre la administración mancomunada de la sociedad, dicen que el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por todos los administradores, y existen tres nombrados, las certificaciones de los acuerdos sociales deben ser expedidas por todos ellos.

La 573, que debe ser muy tenida en cuenta por las sociedades que se constituyen en los últimos días del año, pues, aunque la fecha de comienzo de las operaciones de la sociedad sea el 30 de diciembre, por haberse otorgado la escritura en dicha fecha, la sociedad está obligada a la presentación de las cuentas anuales de dicho ejercicio, so pena de cierre registral.

La 574, sobre denominaciones sociales, declarando que no es admisible como denominación social la de Bolzoni, Sociedad Limitada” por existir otras similares ya registradas como las de “Belzoni, SA” y “Bolzani, SA”, por su notoria similitud gráfica y fonética. Desde nuestro punto de vista es una resolución demasiado rígida y estricta en esta materia.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! DICIEMBRE 2023

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES DICIEMBRE 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe mercantil diciembre 2023. Sobre la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta.

JAGV, 23/12/2023

INFORME MERCANTIL DICIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre la anotación preventiva del levantamiento de acta notarial
Planteamiento.

La regulación legal acerca de la posibilidad de solicitar la asistencia de un notario a la celebración de la junta general, y de la posibilidad de que el solicitante pida la práctica de una anotación preventiva de dicha solicitud en la hoja de la sociedad a los efectos de posibilitar su conocimiento, tanto por el registrador que es el que va a inscribir, en su caso, los acuerdos que de dicha junta resulten, como de los terceros en general, asegurando su efectividad, es la contenida en los artículo 203 del TRLSC y el artículo 104 del RRM.

Conforme al primero de dichos preceptos, en lo que ahora nos interesa, los administradores de la sociedad están obligados a requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general, “siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada”. Añade el mismo artículo que en este caso “los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial”.

Por su parte, el  artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, dentro de las disposiciones aplicables a las sociedades en general pero en desarrollo del artículo 97 del TRLSA de 1989, prevé que a instancia de algún interesado deberá anotarse preventivamente la solicitud de levantamiento de acta notarial de la Junta por la minoría prevista por la Ley…”. Añade que la anotación “se practicará, …, en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud”. Añade la norma que hecha “la anotación preventiva, no podrán inscribirse en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados por la Junta (…) si no constan en acta notarial…”, y que esa anotación preventiva se cancelará cuando “se acredite la intervención del Notario en la Junta, o cuando hayan transcurrido tres meses desde la fecha de la anotación”.

Disparidades legales.

De la simple lectura de estos textos legales vemos las dos principales discrepancias que existen entre ellos.

La primera que el TRLSC en su art. 203 habla de solicitud del socio, sin más especificaciones y sin más formalismos. En cambio, el artículo 104 del RRM exige, para la constancia en el registro de la solicitud un “requerimiento notarial”.

La segunda discrepancia es que el artículo de la Ley dice que sin el acta notarial los acuerdos no serán eficaces, es decir que no pueden producir efecto alguno y por tanto los acuerdos derivados de esa junta no serán inscribibles en el Registro Mercantil. En cambio, el RRM al establecer la imposibilidad de inscripción de los acuerdos sin acta notarial y al establecer un plazo de caducidad de la anotación practicada de tres meses, da a entender que, una vez transcurrido esos tres meses, los acuerdos ya podrán ser inscrito en el Registro.

Cómo se explica esta disparidad tan grande entre dos textos legales vigentes.

La explicación, al menos parcial, está en la historia de ambos preceptos, en su origen y en su desarrollo.

La primera norma que se ocupa del levantamiento del acta notarial de la junta general de la sociedad anónima es el artículo 114 del derogado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre. En este artículo 114, la solicitud de acta notarial por la minoría no producía efecto alguno sobre los acuerdos adoptados por la junta general celebrada sin la asistencia de notario.

El RRM de 19 de julio de 1996, como medida de protección de los minoritarios que hubieran solicitado la asistencia de notario a la junta, estableció la posibilidad de extensión de una anotación preventiva, a instancia de cualquier interesado, lo que provocaría el cierre del registro durante el plazo de tres meses si los acuerdos de la junta no constaban en acta notarial.

En la Ley de Sociedades Limitadas de 23 de marzo de 1995, en el mismo supuesto de solicitud de levantamiento de acta notarial, su artículo 55 ya condiciona la eficacia de los acuerdos a su constancia en acta notarial.

  En consonancia con ello y sólo para la sociedad limitada, el artículo 194 del Reglamento del Registro Mercantil estableció, la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial en virtud de requerimiento notarial dirigido a los administradores y añadiendo que los acuerdos adoptados por la Junta en estos casos “sólo serán inscribibles si constan en acta notarial” y sin establecer ninguna regla para la cancelación de la nota o pérdida de su eficacia por transcurso del tiempo.

En esta situación se aprueba por RDLeg. 1/2010 el TR de la LSC, y en ella se unifican las reglas para la sociedad anónima y para la sociedad limitada, mediante la extensión a las primeras del régimen de las segundas, en el ya visto artículo 203.

Es decir que el TRLSC unifica el régimen del levantamiento de acta notarial a solicitud de la minoría, con la única diferencia del tanto por ciento del capital necesario para solicitarla, mientras que el RRM no se ha modernizado ni adaptado a esta modificación sustancial, de forma que, dada la declaración de ineficacia de los acuerdos de la junta celebrada sin la asistencia de notario, la anotación preventiva pierde su utilidad sustantiva y por tanto los acuerdos son ineficaces y no inscribibles en el Registro se haya tomado o no la anotación preventiva.

Doctrina DGSJFP.

De los dos problemas que hemos planteado se ha ocupado ya la DGSJFP.

Sobre la caducidad o no de la anotación preventiva cuando de sociedades anónimas se trata, ha reiterado en varias de sus decisiones que dicha anotación preventiva no caduca, y que incluso aunque haya sido cancelada por aplicación del artículo 104, el registrador no puede desconocer su existencia dada la ineficacia de los acuerdos sociales adoptados.

Citamos la resolución de 4 de julio de 2022, que confirma su doctrina cerca de la no caducidad de la anotación de solicitud de levantamiento de acta notarial de junta. Por tanto, según esta doctrina, acorde con la nueva regulación del artículo 203 de la LSC, la anotación que se practique no caduca y por ello no debe cancelarse. Quizás a la vista de doctrina de la DG, lo más correcto sería extender a las sociedades anónimas el sistema previsto para las limitadas y hacer constar la solicitud por nota marginal, pues por su propia naturaleza el asiento de anotación preventiva es un asiento transitorio y sujeto a caducidad. También es de tener en cuenta la resolución de 11 de octubre de 2023

Y sobre el problema del documento formal necesario para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, recientemente la resolución de la DG de 14 de noviembre de 2023, también confirma que para esa constancia, y aunque de una sociedad anónima se trate, es necesario el requerimiento notarial pues una cosa son los aspectos sustantivos que se regulan en el TRLSC y otra cosa son los requisitos formales para la extensión de cualquier asiento en el Registro Mercantil que como sabemos se rige por el principio, salvo excepciones, de la documentación pública.

De conformidad con esta doctrina, conforme al artículo 203 del TRLSC, la petición de levantamiento de acta notarial sustantivamente no está sujeta a requisito formal alguno. Por tanto, si los socios hacen ese requerimiento por correo electrónico o de cualquier otra forma que pueda probarse, está bien hecha y los acuerdos adoptados por la junta sin la asistencia de notario serían ineficaces. Lo que ocurre es que, si no hay levantamiento de acta notarial y los acuerdos acceden al registro, sin que haya existido la anotación preventiva, el registrador ante su desconocimiento de esa petición de los socios no tendrá a su disposición ningún medio para poder denegar la inscripción de los acuerdos derivados de esa junta. Por tanto, el requerimiento dirigido a los administradores se hace totalmente necesario si los solicitantes del acta notarial desean que los acuerdos no lleguen a inscribirse haciendo esta forma más efectiva su derecho al levantamiento del acta notarial.

A la vista de ello estimamos que sería necesaria una reforma del citado artículo 104 del RRM, para adaptarlo a la regulación sustantiva del artículo 203 del TRLSA. Si conforme a este se haga como se haga la petición a los administradores esta surte el efecto deseado, se debe articular algún medio no formalista para que el solicitante pueda hacer llegar al conocimiento del Registro Mercantil la existencia de esa petición.

En este sentido y aunque el problema exigiría una reflexión más ponderada, quizás pudiera ser suficiente con poner en conocimiento del registrador, la existencia de ese requerimiento mediante la presentación de un acta de manifestaciones en dicho sentido del solicitante e incluso si no se desea mayor formalismo un escrito del interesado con firmas legitimadas acompañado del documento que le acredite como socio de la sociedad de que se trate y con el tanto por ciento del capital requerido.

 Y dado que el RM a partir del 9 de mayo de 2024 será electrónico, quizás la formalidad de la anotación preventiva pudiera sustituirse por una alarma informática en la hoja de la sociedad. Ante la existencia de esa alarma, no sujeta a plazo, el registrador se abstendría de practicar asiento alguno derivado de acuerdos adoptados en la junta señalada, y ante esta negativa, si la solicitud no se ha llevado a cabo la sociedad podría reaccionar ejercitando las acciones que sean procedentes contra el socio que ha realizado manifestaciones falsas.

Conclusiones.

Primera: para la constancia de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, se trate de anónima o limitada, es necesario un requerimiento notarial dirigido a los administradores. En el caso de anónimas quizás pudiera ser admisible cualquier otra forma de notificación a la sociedad, siempre que pueda probarse fehacientemente.

Segunda: si se trata de sociedad anónima, el asiento a practicar debe ser una nota marginal y no una anotación preventiva, o si se trata de registro electrónico una alarma en la sociedad.

Tercera: en sociedad anónima se haga por anotación o por nota marginal, esa nota o anotación no caducan, aunque lógicamente podrá ser canceladas una vez inscritos los acuerdos derivados de la junta si constan en acta notarial

Cuarta: si tratándose de sociedades anónimas ya se practicó en su día la anotación preventiva, y por transcurso de su plazo fue cancelada, el registrador en su calificación no puede desconocer su existencia y en consecuencia debe denegar los acuerdos de la junta si no constan en acta notarial.

Lo anterior es solo un apunte sobre el problema planteado y su necesidad de solución, que lógicamente también podría venir por el sendero de la reforma del artículo 203 del TRLSA, exigiendo que esa solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta, dada la trascendencia que tiene, se hiciera por vía notarial.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

En este mes se han publicado tres extensos decretos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que tiene por objeto y finalidad el desarrollo parcial de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, respecto de las empresas de servicios de inversión y el desarrollo del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Los tres Reales Decreto son los siguientes:

— Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, así como lo relativo a los proveedores de servicios de suministro de datos.

— El Real Decreto 814/2023, de 8 de noviembre, sobre instrumentos financieros, admisión a negociación, registro de valores negociables e infraestructuras de mercado, que se centra en la regulación de las anotaciones en cuenta y en la transmisión de títulos por la nueva tecnología de blockchain.

— Y el Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, adaptando el Reglamento de IIC a las nuevas normas internas o de la UE, surgidas después de su publicación en el año 2012.

El resumen amplio de los tres Reales Decretos anteriores, elaborado por José Ángel García Valdecasas, se puede ver en este enlace.

— También es muy interesante el Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Se trata de adelantarse a la entrada en vigor del Reglamento de la UE sobre la materia, que, aunque está aprobado, no se espera que entre en vigor antes de 2026. Una vez que entre en vigor se contará, si el RD tiene efectividad, con una amplia experiencia en IA que hará más fácil y eficiente la aplicación del Reglamento comunitario.

Ir a la página del resumen (con enlaces). JAGV.

— El Real Decreto 829/2023, de 20 de noviembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, del que destacamos la supresión del Ministerio de Justicia y su integración en un nuevo Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

— La Resolución de 16 de noviembre de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se establece a efectos de cómputo de plazos, el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2024, que como es lógico está conectado con el Calendario Laboral.

Ir al archivo especial de Días Inhábiles 2024. 

Ir al del Calendario Laboral 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es importante la Sentencia 96/2023, de 25 de septiembre de 2023, Sala Primera, que reiterando la doctrina de la sentencia 91/2023,  se imponen las costas a una entidad financiera en un recurso de amparo al declararse el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales.

— También la Sentencia 128/2023, de 2 de octubre de 2023 declarando la constitucionalidad sobre la limitación de funciones que puede ejercer el Consejo del Poder Judicial, tras la expiración del mandato de sus miembros; sobre suspensión de las facultades de nombramiento de presidente del Tribunal Supremo y de planteamiento del conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Voto particular.

— La Sentencia 138/2023, de 23 de octubre de 2023, Sala Primera, sobre la inadecuada utilización de la dirección electrónica habilitada como cauce de comunicación del primer emplazamiento procesal (SSTC 6/2019 y 47/2019) e inadmisión de la oposición a la ejecución resultante de la confusión del deber de las personas jurídicas de relacionarse con la administración de justicia por medio de comunicaciones electrónicas con la regulación del primer emplazamiento en los procesos civiles.

RESOLUCIONES
Propiedad

— La 455, sobre una extinción de comunidad, declarando que al estar inscrita con carácter ganancial la cuota indivisa que ya pertenecía a la adjudicataria actual de las otras partes indivisas de la finca, es necesario el consentimiento del esposo de ésta para proceder a la disolución de la comunidad.

— La 458, sobre errores de concepto cometidos en inscripciones estableciendo que, si el registrador o cualquiera de los interesados en la inscripción se oponen a su rectificación, ésta sólo será posible en juicio declarativo (art. 281 LH).

—La 459, importante en cuanto considera que las normas españolas sobre protección de la vivienda habitual son de orden público y por tanto afectan a los negocios jurídicos realizados por extranjeros en España con independencia de cuál sea su régimen económico matrimonial. Sobre esta cuestión, dada su trascendencia, pronto saldrá un estudio de nuestra compañera Inmaculada Espiñeira.

— La 461, novedosa, en cuanto es extraño que los arrendamientos de viviendas acudan el Registro de la Propiedad, declarando la DG que si el arrendamiento es por más de seis años (lo era por 50), es un acto de disposición que requiere el consentimiento del cónyuge.

— La 466, también sobre arrendamientos y procesos de ejecución hipotecaria, declarando en este caso que es inscribible un contrato de arrendamiento declarado subsistente en el proceso de ejecución hipotecaria, el cual estaba otorgado lógicamente por el anterior titular registral de la finca.

— La 488, sobre donación por sociedades de capital, confirmando que las donaciones son posibles pero que por excepción cabe calificar que una enajenación de fincas por valor superior al del capital social, constituye manifiestamente un activo esencial y es claramente contrario al objeto social (donación), exigiendo por tanto el acuerdo de la Junta General.

— La 493, que declara que en el caso de una partición por contador partidor en la que existe una persona con discapacidad, cuyo padre con patria potestad prorrogada ha fallecido, será necesario nombrarle un representante legal al cual habrá que hacerle las notificaciones pertinentes y si no se le nombra la notificación podrá ser al Ministerio Fiscal.

— La 497, según la cual para inscribir un acto o negocio de una persona con discapacidad no se necesita la previa inscripción de la medida de apoyo en el Registro Civil siempre que conste que dicha inscripción se ha promovido.

— La 502, interesante en cuanto resume y analiza los requisitos para la enajenación de inmuebles por una Congregación religiosa. Entiende que el contenido de los estatutos por los que se rigen entra dentro del juicio notarial de suficiencia. Los Documentos expedidos por sus cargos órganos son documentos auténticos que no necesitan testimonio ni traducción del Ordinario Diocesano si ya están en idioma español. Las enajenaciones que se hallan dentro de los límites mínimo y máximo que fija cada Conferencia Episcopal, no necesitan autorización del ordinario si no lo disponen así sus Estatutos, ya que es aplicable el Documento “Cor Orans”, que es derecho positivo en el ámbito del Derecho Canónico.

— La 518, sobre sustitución vulgar declarando que si la sustitución vulgar era sin llamamiento nominativo a favor de sustitutos concretos, sino un llamamiento a genéricos descendientes, bastará la manifestación de su inexistencia que realiza la renunciante en la escritura pública de partición de herencia.

— La 519, sobre herencia en la que existen menores, considerando, con buen juicio, que no puede darse por sentado que siempre que en una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial en que intervenga el viudo en su propio nombre y en representación de un hijo existe, por definición, oposición de intereses. Se debe examinar cada caso concreto.

Mercantil.

— La 456, según la cual no es posible ni la prórroga ni el nombramiento de un nuevo auditor por la sociedad si existe un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría, y la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas.

— La 460, que en relación a una liquidación de sociedad limitada dice que para la inscripción es necesario identificar a los socios con su cuota en el capital social y ello, aunque por inexistencia de haber partible, no haya nada que adjudicar.

— La 465, que de forma radical establece que una convocatoria de junta general hecha por el letrado de Administración de Justicia, en un supuesto no previsto legalmente, no puede surtir efecto alguno y los acuerdos tomados en esa junta no serán inscribibles.

— La 472, que vuelve a reiterar que un informe de auditor con opinión denegada es en principio válido a los efectos del depósito de cuentas de una sociedad obligada a la auditoría.

— La 480, sobre el balance final de liquidación de una sociedad, estableciendo que, dado que la estructura y contenido del balance final no tiene una concreta regulación, para su inscripción es suficiente con que ofrezca una imagen fiel del patrimonio de la sociedad, no siendo necesario que el mismo se ajuste a la estructura del balance que acompaña a las cuentas anuales. La calificación de dicho balance debe hacerse de forma flexible teniendo en cuenta lo anterior.

— La 485, que sobre el objeto social nos viene a decir que es admisible un objeto determinado por el epígrafe del código CNAE, y si así se hace dicho objeto no puede estimarse que es omnicomprensivo o genérico, salvo que incida en actividades profesionales u otras claramente sujetas a leyes especiales que se especifiquen en la nota de calificación.

— La 486, de la que resulta que un acta notarial de presencia o referencia, no puede sustituir al acta notarial de la junta solicitada en tiempo y forma por la minoría conforme al art. 203 de la LSC.

— La 489, que volviendo una vez más sobre el frecuente supuesto de que sea necesario rectificar un aumento de capital, aunque sea por rectificación del acta en la que consta el acuerdo, si implica una reducción de dicho capital, necesita de la aprobación de la junta general y del cumplimiento de las normas dadas para la protección de los acreedores.

— La 490, que vuelve a incidir en la cuestión de la existencia de discrepancia entre el capital inscrito y el capital que resulta del depósito de cuentas, aclarando que, si existe un aumento de capital no inscrito en el momento de formulación de las cuentas anuales de la sociedad, no es necesario que en el balance se haga constar la cifra de capital resultante del aumento, pero en la Memoria deberá hacerse la debida referencia, tanto al aumento como a su no inscripción en el registro. Lo mismo se puede aplicar a las reducciones de capital.

— La 500, facilitadora de la vida de las sociedades, en cuanto nos dice que es válida una convocatoria de junta hecha por un administrador caducado para renovar los cargos de administradores y aprobar las cuentas anuales de varios ejercicios.

— La 505, sobre denominaciones sociales estableciendo, desde nuestro punto de vista con excesiva rigidez, que no es admisible como denominación social la de “Eurotechnol” por su relevante identidad con la de “Eurotecno”, ya existente, de conformidad con el artículo 408 del RRM.

— La 510, reiterando una vez más que no es posible inscribir la disolución y nombramiento de liquidador de una sociedad, si la misma está dada de baja en el Índice de Entidades de la AEAT.

— La 513, sobre traslado internacional del domicilio social, estableciendo que, una vez expedido el certificado para el traslado de domicilio de una sociedad, sea el traslado nacional o internacional, la hoja de la sociedad queda cerrada, incluso para los depósitos de cuentas.

— La 527, también sobre denominaciones sociales que de forma más flexible y acertada nos dice que es posible la denominación social de “Hulis 33, S.L.P.”, pese a su supuesta semejanza con las de “Uly, SA”, “Ulises Tres, SL”, “Uli Diez, SL”.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! NOVIEMBRE 2023

INFORME NORMATIVA NOVIEMBRE DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES NOVIEMBRE 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Sobre Inteligencia Artificial

JAGV, 13/12/2023

 

Resumen RD 817/2023, de 8 de Noviembre

por JOSÉ ANGEL GARCÍA-VALDECASAS, Registrador de la propiedad y Mercantil

 

INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Resumen: El Real Decreto, teniendo en cuenta el auge que puede tener la IA en un futuro próximo, y a la espera de la aprobación del Reglamento de la UE sobre la materia, viene a establecer la `posibilidad para AAPP y particulares de crear un entorno en el que se puedan probar y configurar los sistemas de IA creados por los proveedores. Como curiosidad la vigencia del RD es limitada en el tiempo.

Planteamiento. Una de las cuestiones que mayor inquietud causan actualmente a la sociedad en general y a los Gobiernos en particular es el de la configuración, los límites o el uso que deba darse a la tecnología informática conocida como Inteligencia Artificial (IA).

Fruto de esta inquietud o preocupación es el primer Real Decreto que en España se ocupa de la materia. Se trata del Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre, que establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Ya en su Preámbulo nos dice que, “La inteligencia artificial es una tecnología disruptiva con una alta capacidad de impacto en la economía y la sociedad”. Puede prestar una gran ayuda al aumento de la productividad, a la creación de nuevas líneas de negocios, a la eliminación de tareas repetitivas, a la automatización e incluso en lo relativo a la innovación. Pero junto a estas indudables ventajas, “los sistemas de inteligencia artificial también pueden suponer riesgos sobre el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía, como por ejemplo los relativos a la discriminación y a la protección de datos personales, o incluso causar problemas graves sobre la salud o la seguridad de la ciudadanía.

Como consecuencia de ello la Comisión Europea ha presentado una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo en el que se establecerán “las normas armonizadas en materia de inteligencia artificial con el objetivo de asegurar el respeto de los derechos fundamentales de la ciudadanía y generar confianza en el desarrollo y la utilización de la inteligencia artificial de manera holística en la economía y la sociedad”.

El Reglamento se centrará, más que en la tecnología en sí, en las aplicaciones de la IA. Pues bien, en tanto en cuanto el Reglamento citado sea aprobado el Gobierno de España  “pone en marcha el primer entorno controlado de pruebas para comprobar la forma de implementar los requisitos aplicables a los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo de la propuesta de reglamento europeo de inteligencia artificial con el ánimo de obtener, como resultado de esta experiencia, unas guías basadas en la evidencia y la experimentación que faciliten a las entidades, especialmente las pequeñas y medianas empresas, y a la sociedad en general, el alineamiento con la propuesta del Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial”. La finalidad de estas pruebas es la de llevar a cabo una autoevaluación de las aplicaciones de IA, encuadrando todo ello en el plan de digitalización de la Agenda 2026 y en el mismo Plan de Recuperación, Transformación, y Resiliencia.

La norma se dicta de conformidad con “la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes”. Esta misma norma señala que “la creación de los entornos controlados de pruebas para la evaluación de su impacto está justificada por razones imperiosas de interés general. Cabe destacar que, inspirada por la Carta de Derechos Digitales, esta iniciativa pretende dar una forma concreta y práctica al compromiso español de «establecer un marco ético y normativo que refuerce la protección de los derechos individuales y colectivos» al avanzar la hoja de ruta establecida por dicha Carta para guiar la transformación digital humanista de España”.

Sobre las bases anteriores haremos un extracto del Real Decreto.

Objeto y ámbito de aplicación. Art. 1 y 2.

El objeto se centra en “establecer un entorno controlado de pruebas para ensayar el cumplimiento de ciertos requisitos por parte de algunos sistemas de inteligencia artificial que puedan suponer riesgos para la seguridad, la salud y los derechos fundamentales de las personas”. También en la selección de sistemas y entidades que participarán en las pruebas. Se aplica a las administraciones públicas y entidades del sector público institucional, y a las entidades privadas seleccionadas.

Definiciones. Art. 3.

Destacamos:

— Órgano competente: Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

— Sistema de inteligencia artificial: sistema diseñado para funcionar con un cierto nivel de autonomía y que, basándose en datos de entradas proporcionadas por máquinas o por personas, infiere cómo lograr un conjunto de objetivos establecidos utilizando estrategias de aprendizaje automático o basadas en la lógica y el conocimiento, y genera información de salida, como contenidos (sistemas  de inteligencia artificial generativos), predicciones, recomendaciones o decisiones, que influyan en los entornos con los que interactúa.

— Sistema de inteligencia artificial de alto riesgo: son aquellos que deben someterse a una evaluación de un tercero, que tenga función de seguridad, cuyo fallo implique un riesgo para la salud o seguridad.

— Sistema de inteligencia artificial de propósito general: los que tengan la función de reconocimiento de texto, imágenes y del habla; la generación de textos, audios, imágenes y/o vídeos; detección de patrones; respuesta a preguntas; traducción y otras.

— Modelo fundacional: es un modelo de inteligencia artificial entrenado en una gran cantidad de datos no etiquetados a escala que da como resultado un modelo que se puede adaptar a una amplia gama de tareas posteriores.

— Proveedor de sistemas de Inteligencia Artificial, en adelante Proveedor IA: Toda persona jurídica privada, o pública que ha desarrollado o para quien se ha desarrollado un sistema de inteligencia artificial, y que lo introduce en el mercado o lo pone en servicio bajo su propio nombre o marca comercial, ya sea de forma onerosa o gratuita.

— Usuario: persona jurídica privada o pública que puede ser solicitante o participante.

— Autoevaluación de cumplimiento: para la verificación del cumplimiento de los requisitos del sistema.

— Se incluyen otras definiciones menos técnicas como la de “comercialización”, la de “introducción en el mercado”, la de “puesta en servicio”, la de “PYME”, la de “empresa emergente” y finalmente la de “incidente” que es  el no cumplimiento de determinados procedimientos sin consecuencias lesivas.

Participación en el entorno controlado de pruebas.
Régimen jurídico. Art. 4.

— Es el contenido en el RD y en las convocatorias aprobadas a su amparo. Se aplica también a los sistemas de IA que podemos llamar privados.

— Los proveedores y usuarios en el entorno controlado de pruebas no percibirán retribución alguna.

Requisitos de elegibilidad para la participación en el entorno. Art. 5.

— Pueden participar todos los proveedores IA y usuarios residentes en España o que tengan un establecimiento permanente en España, o bien, sean parte de una agrupación de entidades.

— Como usuario participante pueden serlo las personas jurídicas privadas y administraciones públicas y entidades del sector público institucional.

— La participación se solicita por escrito en forma electrónica cumpliendo determinados requisitos relativos a los sistemas de IA propuestos, sobre todo en materia de protección de datos personales y con algunas prohibiciones específicas relativas a posibles delitos sobre personas o de posible discriminación.

Procedimiento de admisión en el entorno controlado de pruebas. Art 6 y ss.

— La convocatoria se hará por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

 — Se publicará en su página web.

— El plazo de presentación de solicitudes es de veinte días hábiles.

— La convocatoria expresará sus condiciones. Con su duración y los criterios de evaluación.

— La solicitud deberá hacerse en modelo publicado en la convocatoria.

— Se puede participar en uno o varios sistemas de IA.

— Órgano competente para la instrucción del procedimiento:  la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.

— Para la evaluación se tiene en cuenta lo siguiente: innovación y complejidad, impacto social, explicabilidad del algoritmo, su respeto a la Carta de Derechos Digitales del Gobierno de España, su capacidad de despliegue, el grado de madurez del sistema de IA, la calidad de memoria técnica, el tamaño y tipología del proveedor, la evaluación de la declaración de responsable.

— La propuesta de resolución se comunica conforme a las normas de la LPA, Ley 39/2015. Se pueden hacer alegaciones en el plazo de 10 días hábiles.

— La resolución se dicta conforme a la misma Ley citada. El órgano competentes es la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, que tiene un plazo  máximo de sesenta días hábiles contando desde la fecha de publicación de la convocatoria. El silencio es negativo.

— La resolución pone fin a la vía administrativa siendo posibles el recurso de reposición o directamente el Contencioso Administrativo de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

Desarrollo de las pruebas, validación del cumplimiento, seguimiento e incidencias. Art. 11 y ss.

— El objeto del entorno de las pruebas es la comprobación del cumplimiento de una serie de requisitos en relación con la IA. Así los sistemas de seguimiento y de validación, la documentación técnica, el posible registro de eventos, su transparencia, instrucciones para su uso, su posible supervisión por humanos, su precisión, solidez y ciberseguridad. Estas dimensiones deberán funcionar de manera consistente a lo largo de su ciclo de vida.

— Se pondrá a disposición de los participantes guías técnicas.

— Se posibilitarán mecanismos de diálogo e intercambio de información entre los proveedores de IA participantes y usuarios participantes.

 — Se realizarán reuniones para fomentar un aprendizaje colaborativo con todos los participantes, proveedores IA y usuarios.

— Se llevará a cabo finalmente una declaración de cumplimiento.

— Si el participante no cumple con los requisitos señalados, se le da un plazo de tres meses para cumplir.

— También se establece un seguimiento posterior a la comercialización.

— Tanto los proveedores como los participantes y usuarios están obligados a comunicar las posibles incidencias de los sistemas de IA.

Garantías y responsabilidad de los participantes. Art. 16.

— Deberán cumplir en todo caso con las normas relativas a la protección de datos personales y los derechos de propiedad intelectual.

— Tanto el proveedor IA participante como, en su caso, el usuario participante será responsable de los daños sufridos por cualquier persona como consecuencia de la aplicación del sistema de inteligencia artificial en el contexto del entorno controlado de pruebas.

— Los usuarios participantes se comprometen a cumplir con la normativa laboral vigente.

 — La confidencialidad se aplicará sobre la información que aporten tanto los proveedores IA participantes como, en su caso, los usuarios participantes.

— Si se produce alguna modificación estructural o de los sistemas de IA, deberá ponerse en conocimiento de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.  

Canales de comunicación, obtención de información, refinamiento de guías y otros documentos del entorno controlado de pruebas. Art. 20 y ss.

— Se habilitará un buzón de consultas específico en la sede electrónica del órgano competente para solución de dudas o cuestiones surgidas.

— Otro buzón para la comunicación urgente de incidencias y fallos.  

— Se habilitará un canal para los participantes con la finalidad de establecer una comunicación con el órgano competente durante el desarrollo del entorno controlado de pruebas.

— Todas las comunicaciones deberán hacerse en castellano.

— Por la Administración se puede solicitar información a proveedores, usuarios y participantes.

— Si no se aporta la información ello puede suponer la finalización anticipada de la experiencia tanto del proveedor de IA como del usuario.

— La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial podrá ofrecer guías técnicas u otros documentos sobre aspectos que faciliten el desarrollo de sistemas de inteligencia artificial.  

Finalización del entorno controlado de pruebas. Artículo 23. 

— Antes de la finalización del entorno de pruebas deberá entregarse un informe a la Subdirección General de Inteligencia Artificial y Tecnologías Habilitadoras Digitales.

— Ese informe formará parte de las guías elaboradas por el órgano competente.

— Se podrán abrir nuevas convocatorias en el futuro.

— El órgano competente es el que determina la finalización del entorno controlado de pruebas cuando considere que ha cumplido con su objetivo.

— Los proveedores y los usuarios, podrán solicitar la retirada voluntaria del entorno controlado de pruebas por motivos justificados. Se resuelve en 15 días hábiles.

— La salida de un proveedor IA participante o de un usuario participante no generará en ningún caso derecho de indemnización ni compensación alguna.  

— Sus vacantes se pueden cubrir con otros solicitantes en lista de espera.

— También se puede declarar la finalización anticipada del entorno de pruebas.

— La finalización anticipada del entorno controlado de pruebas no dará lugar a indemnización alguna por parte del órgano competente.

Participación y coordinación de otras entidades. Artículo 26.

— Podrán colaborar con el órgano competente otras administraciones públicas y entidades del sector público institucional y organismos internacionales y otras autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea.  

— Es posible la existencia de un grupo de personas asesoras expertas formado por profesionales independientes de reconocido prestigio y experiencia técnica multidisciplinares con conocimientos de IA y otra materia como podría ser género, protección de datos, seguridad, ética, derecho, etc.

— Ese grupo velará por el cumplimiento del principio de igualdad de género. 

— La colaboración de las personas asesoras expertas no conllevará ningún tipo de contraprestación económica o compensación de ningún otro tipo.

— Se admite la participación de personas jurídicas privadas, administraciones públicas y entidades del sector público institucional como usuarias de un sistema de inteligencia artificial.

 — También se admite la colaboración de entidades observadoras, previa invitación por el órgano competente.

 — Estas observadoras podrán emitir opiniones o alertas.  

— Se establece una coordinación con organismos de normalización españoles, europeos e internacionales, con la finalidad de contribuir a la redacción de normas técnicas

Disposición adicional primera. 

— Se ocupa de los medios a disposición del entorno controlado de pruebas, que serán los de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial.

 Disposición adicional segunda.

— Se ocupa del resultado del entorno controlado de pruebas, que deberá ser publicado en su portal web junto con el informe de las conclusiones sobre el desarrollo, buenas prácticas, y recomendaciones al mismo, así como otros aspectos de interés.

— El órgano competente, partiendo de los resultados obtenidos en el entorno controlado de pruebas, podrá desarrollar una plataforma de software que facilite una primera autoevaluación no vinculante sobre el cumplimiento de los principios de la propuesta del Reglamento de la UE.

Entrada en vigor y vigencia.

Este real decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», teniendo una vigencia máxima de treinta y seis meses desde su entrada en vigor o, en su caso, hasta que sea aplicable en el Reino de España el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

Anexos.

El Real Decreto va seguido por siete anexos.

— El primero da cuenta de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial.

— El segundo contiene un listado de áreas de sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo específicos, como los sistemas de identificación biométrica o que se relacionen con el sistema educativo, laboral, aplicación de la Ley o judiciales, u otros especialmente sensibles.

— El tercero va a tratar del contenido mínimo de la Memoria Técnica para la solicitud de participación en el entorno de pruebas.

— El cuarto trata sobre declaración responsable de cumplimiento del principio de responsabilidad proactiva en materia de protección de datos.

— El quinto sobre documentación que se podrá requerir para cumplimiento de la normativa del tratamiento de datos de carácter personal.

— El sexto sobre documentación Técnica a presentar a la finalización de la implantación de los requisitos.

— Y el séptimo sobre listado de legislación de la Unión Europea basada en el nuevo marco legislativo.

En definitiva y resumiendo, el Real Decreto 817/2023 establece un entorno controlado de pruebas para el ensayo del cumplimiento de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial. La propuesta de Reglamento busca proveer a la Unión Europea de un marco normativo con el fin de promover una inteligencia artificial fiable, ética y robusta. La propuesta no regula la tecnología en sí, sino las aplicaciones de alto riesgo de inteligencia artificial 

El Real Decreto establece los requisitos para la elegibilidad y la participación en el entorno controlado de pruebas, la figura del proveedor de sistema de inteligencia artificial, los criterios de elegibilidad y el modo de participación y procedimiento de admisión.

La norma se dicta de conformidad con la habilitación prevista en el artículo 16 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes (ver resumen), donde se contempla la creación de entornos controlados, por períodos limitados de tiempo, para evaluar la utilidad, la viabilidad y el impacto de innovaciones tecnológicas aplicadas a actividades reguladas, a la oferta o provisión de nuevos bienes o servicios, a nuevas formas de provisión o prestación de los mismos o a fórmulas alternativas para su supervisión y control por parte de las autoridades competentes.

ENLACES

Estudio sobre contratos inteligentes por Candelaria Martín.

Real Decreto 817/2023, de 8 de noviembre.

Los contratos inteligentes en España (La disciplina de los smart contracts).
Smart contracts in Spain; the regulation of smart contracts. Antonio Legerén-Molina
.

Obras generadas por algoritmos.Algorithms-generated works. About their legal protection. Susana Navas Navarro.

 

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

 

 

 

 

Informe mercantil noviembre de 2023. Duración de la liquidación y sustitución de liquidadores.

JAGV, 23/11/2023

INFORME MERCANTIL NOVIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
DURACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LIQUIDADORES.
Planteamiento.

1.- La disolución de la sociedad abre el período de liquidación de la misma, previo nombramiento de los liquidadores o si no existe ese nombramiento por la conversión de los administradores en liquidadores (artículo 371 y 374 de la LSC).

Estos aceptado el cargo deben iniciar las operaciones de liquidación.

2.- Estas operaciones pueden ser más o menos complejas y depender su duración de múltiples circunstancias, pero existe un claro supuesto en que su duración puede dilatarse en el tiempo por la propia naturaleza del patrimonio social.

3.- Se trata del caso de existencia en el patrimonio de la sociedad de bienes inmuebles. Si sobre ello nada dicen los estatutos sociales y no existe acuerdo unánime de los socios, será necesaria la venta de los bienes pues los socios tienen derecho a recibir su cuota de liquidación en efectivo. Así resulta del artículo 393 del TRLSC ratificado por la resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020, que vino a decir que para la adjudicación in natura en una liquidación de sociedad es necesario el voto unánime de todos los socios y este no existe si uno de los socios vota en contra y, en la escritura de adjudicación, pese a aceptarla, se reserva las acciones que procedan por estimar que el valor de la adjudicación es insuficiente. Esta es una posible causa de retraso en las operaciones de liquidación, pues de todos es sabido que en ocasiones es complicado o difícil enajenar en un plazo razonable los bienes inmuebles de la sociedad, aunque puede que no sea la única causa pues, como antes de repartir es necesario pagar a todos los acreedores, es igualmente posible que respecto de algunas deudas existan discrepancias con los acreedores o incluso juicios pendientes debiendo esperarse a su resultado para completar el pago.

4.- Nuestra LSC no establece un plazo para realizar la liquidación de la sociedad, por lo tanto, los liquidadores en principio disponen de todo el tiempo del mundo para mantener vida la sociedad retrasando su liquidación definitiva. Y en este proceso pueden existir claros intereses contrapuestos: por un lado, puede estar el interés de los liquidadores en retrasar maliciosamente la liquidación, si el cargo es retribuido, y por otro lado puede existir el interés de los socios o de alguno de ellos de percibir lo antes posible su cuota de liquidación en el haber social.

5.- Si bien la LSC no fija plazo determinado para la liquidación, lo que sería difícil a la vista de las consideraciones anteriores, sí fija un plazo de forma indirecta pues pasado el mismo se puede pedir la sustitución de los liquidadores si se piensa o se tiene la certeza de que retrasan la liquidación definitiva de forma maliciosa.

6.- El artículo que recoge esta posibilidad es el artículo 389 de la LSC que regula un expediente de jurisdicción voluntaria para sustituir a los liquidadores por retraso en las operaciones liquidatorias. El plazo que el legislador ha considerado como normal para llevar a cabo la liquidación de una sociedad es el de tres años.

7.- La doctrina que deriva del artículo citado es la siguiente:

a) Sociedades a las que se le aplica.

Todas las de capital.

b) Supuesto de hecho.

Que transcurran tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación o cuenta de cierre como lo llama también el CD.

c) Personas legitimadas para la solicitud.

Cualquier socio o persona con interés legítimo. Como vemos no se exige tener una cuota mínima del capital y por otra parte también lo podrá pedir cualquier acreedor de la sociedad u otra persona con interés legítimo.

d) Objeto del expediente.

La separación de los liquidadores existentes y el nombramiento de otro u otros nuevos fijando su régimen de actuación siempre que sea más de uno. La Ley en este punto no es nada precisa quedando al arbitrio del instructor del expediente el número de liquidadores y su concreta forma de actuación.

e) Competencia.

 Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil.

f) Tramitación.

Requiere audiencia a los liquidadores cuyo cese se pide los cuales pueden justificar la dilación en las operaciones liquidatorias. No hay más reglas sobre tramitación, ni siquiera una remisión a la LJV o al RRM. No cabe duda de que pese al silencio serán aplicables las normas de la LJV cuando se solicite al LAJ y las del RRM, y como supletorias las de la LJV, cuando se solicite al Registro Mercantil.

g) Recursos contra la decisión favorable o desfavorable.

El artículo se limita a decir que la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento o su cese, según lo antes visto, será recurrible ante el juez de lo mercantil.

No distingue la Ley si ese recurso ante el Juzgado de lo Mercantil prescinde del órgano ante quien se haya solicitado, o ese recurso directo ante el juzgado solo lo será si el expediente se tramita por el LAJ y en cambio si se tramitara ante el registrador mercantil el recurso lo sería primero ante la DG y después ante el juzgado de lo Mercantil. Aunque no de forma expresa en el expediente que veremos la DG va a aceptar, sin reservas su propia competencia, aunque este fue un punto no alegado por los recurrentes.

De todas formas, señalemos que, en el pie de recurso contra la resolución de los expedientes tramitados por el registrador mercantil, la DGSJFP da por supuesto ese posible recurso ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses.

Como vemos lo básico para acceder o no al cese de liquidadores y nombramiento de otros nuevos es si está o no justificado el retraso en las operaciones liquidatorias.

Sobre ello ya se ha pronunciado la DGSJFP en un recurso que conviene tener muy presente para la solución de los casos que puedan darse.

Resolución DGSJFP de 18/11/2023.

Se trata del expediente 18/2022 sobre sustitución de liquidadores, resuelto por resolución de 18 de noviembre de 2022.

Hechos: Por un socio y al amparo del artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital se solicita la sustitución de los liquidadores en su día designados como consecuencia de la excesiva duración de la liquidación. Alega que han transcurrido más de tres años desde la disolución de la sociedad y que pese a que los liquidadores justifican la dilación en la existencia de determinados créditos pendientes de cobro, en la existencia de una liquidación pendiente de sociedad participada y en la existencia de un procedimiento judicial relativo a un crédito de la sociedad, existen otros motivos no informados por los liquidadores de los que se hace una relación por lo que a su juicio no se justifica el retraso.

La sociedad por medio de sus liquidadores se opone y alega:

— que existe una fuerte litigiosidad entre el socio solicitante y la sociedad,

— que el activo social es muy complejo,

— que existen determinadas acciones judiciales a fin de proteger los activos sociales,

— que la existencia de la pandemia ha afectado a las operaciones liquidatorias,

— que existe pendiente de ejecución una sentencia de reclamación de cantidad contra el solicitante,

— que hay pendientes diversas auditorías exigidas por el solicitante, y

— que se han celebrado diversas juntas en esos tres años en las que se ha expuesto el estado de la liquidación.

El registrador desestima la solicitud por resultar acreditada la complejidad de la liquidación.

El solicitante recurre en alzada rebatiendo las alegaciones de los liquidadores, alegando su falta general de diligencia.

Resolución: Se desestima el recurso.

Doctrina: La DG considera que la resolución del registrador está bien fundamentada pues se asienta en su doctrina según la cual la liquidación de una sociedad tiene por objeto “la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartible entre los socios para, previa satisfacción de  los acreedores sociales, en su caso, proceder a su reparto y a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad”, y por ello exige la formulación de un balance final, “o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital)”; y para llegar a este balance final el liquidador tiene una serie de facultades y deberes como serán las de “de concluir las obligaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias (artículo 384), de realizar el cobro de créditos, así como el pago de deudas (artículo 385), de llevar la contabilidad y de cumplir las obligaciones relativas a los libros sociales (artículo 386), de enajenar los bienes sociales (artículo 387), de informar debida y periódicamente a los socios (artículo 388), de formular el balance final, el informe sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del haber social (artículo 390), de satisfacer la cuota de liquidación a cada socio (artículos 391 y 394), de satisfacerla en metálico (artículo 393) y, en fin, de otorgar la escritura de extinción de la sociedad (artículo 395), sin perjuicio de persistir sus obligaciones si resulta la existencia de activo o pasivo sobrevenido (artículos 398 y 399), o las derivadas de formalización de actos jurídicos (artículo 400)”.

Para todas estas operaciones el liquidador no tiene marcado un determinado plazo por la Ley, lo que tiene el contrapeso de la posibilidad de destitución del liquidador, que puede tener lugar de distintas formas, pero la que se contempla en este expediente es la relativa a la posibilidad de que cualquier socio o persona con interés legítimo pueda solicitar del LAJ o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores lo que se acordará salvo que exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, dado el objeto del expediente ni el registrador ni la DG pueden pronunciarse sobre cuestiones ajenas al mismo ni sobre la validez o invalidez de las operaciones liquidatorias. Es decir que no puede entrar en el fondo de las operaciones que actualmente están llevando a cabo los liquidadores.

Supuesto lo anterior, el artículo 389 de la LSC exige para la sustitución de los liquidadores el transcurso de tres años desde la fecha de la disolución, no desde la fecha de la aceptación del cargo por el liquidador, y que, como ya hemos señalado, no exista causa que justifique la dilación.

Pues bien, el requisito de la temporalidad es de fácil prueba, pero en cuanto a la existencia o no de unas causas que justifiquen el retraso en la aprobación el balance final de liquidación, “es preciso determinar adecuadamente en qué consiste o en qué puede consistir la causa que justifique esa dilación”.

 Para ello hay que analizar las “circunstancias de hecho que sin invadir competencias judiciales permita al registrador mercantil emitir una resolución sobre la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos”. Ese será un proceso más o menos complejo en función de las operaciones a realizar, circunstancia que a su vez dependerá de los concretos hechos que se pongan de manifiesto en el expediente.

Ahora bien, “no bastará con alegar la complejidad del procedimiento de liquidación para entender que existe causa (justa, dice el artículo 380 de la propia Ley). Es preciso para entender que existe causa de dilación” que el liquidador haya atendido razonablemente al cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo y que así resulte del expediente.

      En definitiva, “no basta el mero transcurso del tiempo previsto en la norma para la sustitución de la persona del liquidador si de las circunstancias que resulten del expediente resulta la complejidad de la situación a liquidar, así como el razonable cumplimiento por el liquidador de las obligaciones derivadas de la Ley. El mero retraso en el cumplimiento de alguna de dichas obligaciones o el incumplimiento parcial no constituyen supuestos que permitan tener por cumplimentado el supuesto de hecho a que se refiere el artículo 389 de la Ley de Sociedades de Capital”.

Del expediente resulta que los liquidadores desde su nombramiento han realizado las labores propias de su competencia y así han convocado y celebrado varias juntas generales, una en 2022, han efectuado el depósito de las cuentas desde que fueron nombrados, han elaborado informes de liquidación y han actuado en representación de la sociedad en un número de procedimientos y otras acciones para la venta de los bienes sociales.

Por consiguiente, concluye la DG que está debidamente justificada la dilación en el proceso de liquidación de la sociedad, sin que proceda por tanto la sustitución de esos liquidadores.

   Comentario: Nos ha parecido interesante esta resolución, pues aparte de constituir un repaso de las operaciones de liquidación de una sociedad y de las funciones de los liquidadores, nos da una serie de pistas para considerar cuando está o no justificada una dilación excesiva en las operaciones de liquidación. Y de todas esas pistas nos parecen las más trascendentes y fáciles de probar, pues resultan del propio registro, el hecho que se hayan aprobado las cuentas anuales y se haya procedido a su depósito en el registro Mercantil, pues del contenido de dichas cuentas, del activo y pasivo que conste en ellas y de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria y en su caso del informe de gestión, puede resultar con bastante claridad si el retraso está o no justificado.

Aparte de ello también nos parece decisivo para justificar el retraso en la liquidación, entre otras alegaciones no procedentes, la complejidad del activo social, que igualmente resultará de las cuentas depositadas, y la existencia de determinadas acciones judiciales pendientes, lo que será fácil de probar.

A sensu contrario si los liquidadores en esos tres años no han efectuado ningún depósito de cuentas, la presunción se vuelve en su contra y será más que probable que no se justifique el retraso y proceda el cese de los liquidadores y su sustitución por los nombrados por el registrador.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Sólo es reseñable la siguiente:

La Resolución de 23 de octubre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2024.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

— Es de gran trascendencia para los consumidores la sentencia 91/2023, de 11 de septiembre de 2023, de la Sala Primera, en cuanto accede al recurso de amparo solicitado por un deudor que fue condenada por la Audiencia Provincial de Madrid a pagar parte de las costas procesales, a pesar de que el órgano judicial apreció de oficio el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de capital o de intereses. Viene a decir que en estos casos las costas son siempre a cargo de la entidad financiera sin que pueda el Tribunal hacer una excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basado en la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 393, que viene a reiterar en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada. También afirma que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro atanteo y retracto,  los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

La 409, que establece que si una finca hipotecada consta inscrita a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge, pues se considera hipotecante no deudor.

La 410, según la cual para cancelar una hipoteca no basta con la existencia de una sentencia firme en la que se condena al otorgamiento de la escritura púbica para la cancelación de la hipoteca, sino que es preciso en todo caso ejecutar dicha sentencia. En definitiva, que se requiere el otorgamiento de escritura pública.

La 414, excesivamente prudente, pues declara que, en una partición de herencia realizada unilateralmente por el contador partidor, si hay intereses opuestos entre dos herederos, uno de ellos sometido a tutela, es necesario la intervención de un defensor judicial dado que se adjudican determinadas deudas al tutelado.

La 417, según la cual en una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

La 418, muy clara en su doctrina, pues dice que si consta el carácter esencial de un activo adquirido, por manifestación del propio administrador, ha de acreditarse la autorización de la Junta General y si no se acredita el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción.

La 423, la cual sobre un documento notarial procedente de Senegal, nos dice que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que, según la ley extranjera aplicable, sea equivalente, aunque sí es exigible un juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes y la acreditación, según el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe equivalencia funcional con los documentos españoles.

La 439, que no va a entrar en el fondo de la cuestión debatida pues la calificación es errónea, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, debiendo estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

La 440, que en caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

La 441, que no admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

La 444, que trata de un tema siempre debatido como es la inscripción de una sentencia declarativa del dominio por usucapión. La DG va a estimar que las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. Por ello no es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

La 445, sobre las facultades del contador partidor para la interpretación del testamento admitiendo que pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador, si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

La 449, que permite que en una escritura de constitución de hipoteca no conste el NIF de una de las fiadoras.

La 451, de nuevo sobre el juicio de suficiencia notarial considerando que no es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

Mercantil.

La 391, según la cual no es posible, ni aún con autorización de la sociedad afectada, que una sociedad española adopte la misma denominación que una sociedad domiciliada en el extranjero.

La 392, sobre los requisitos para la inscripción de la unipersonalidad de la sociedad diciendo es posible la constancia en el Registro Mercantil de la unipersonalidad con la escritura en que conste la manifestación por parte de persona legitimada para ello de la escritura de compraventa de participaciones en virtud de la cual se produce dicha unipersonalidad y se haga constar la identidad del socio único.

La 403, que previene los posibles abusos de los socios, pues viene de establecer que, en caso de exclusión de socios, si se pacta en estatutos que el valor de las participaciones en ese caso, es el valor contable, también se puede pactar que, si el socio solicita la intervención de un experto, los gastos correrán a su cargo y no de la sociedad.

La 415, reiterativa de que en las ampliaciones de capital la fecha del ingreso en la cuenta de la sociedad se computa en relación con la fecha del acuerdo y no a la fecha de la escritura.

La 433, muy interesante, en cuanto vuelve a precisar el alcance de la subsanación conforme al artículo 153 del RN, al decir que en una constitución de sociedad no puede cambiarse la naturaleza de la aportación para el desembolso del capital social, por una mera diligencia de dicho artículo.

La 437, sobre el juicio de suficiencia en las pólizas intervenidas por notario, aclarando que en póliza intervenida por notario no es necesario que conste el juicio de suficiencia de las facultades representativas de los apoderados en los términos previstos por el artículo 98 de la Ley 24/2001.

La 443, sobre el documento de titularidad real en depósito e cuentas, diciendo que, aunque no existan de cambios en la titularidad real de una sociedad, si entre la fecha de la declaración que consta en el Registro Mercantil y la fecha del actual depósito han existido cambios en la hoja de titularidad real, la sociedad debe cumplimentarla con los nuevos datos exigidos.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! OCTUBRE 2023

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES OCTUBRE 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Nueva Ley Modificaciones Estructurales. V entrega. Modificaciones transfronterizas.

JAGV, 18/11/2023

Indice:
  1. 7. Modificaciones estructurales transfronterizas.
  2. 7.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
  3. 7.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80
  4. 7.1.2. Exclusiones. Art. 81.
  5. 7.1.3. Ley aplicable. Art. 82.
  6. 7.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.
  7. 7.2. Disposiciones generales.
  8. 7.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.
  9. 7.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.
  10. 7.2.3. Protección de los socios. Art. 86.
  11. 7.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.
  12. 7.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.
  13. 7.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.
  14. 7.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
  15. 7.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.
  16. 7.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.
  17. 7.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.
  18. 7.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.
  19. 7.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.
  20. 7.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.
  21. 7.3. Disposiciones especiales.
  22. 7.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.
  23. 7.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.
  24. 7.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.
  25. 7.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.
  26. 7.3.4. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  27. 7.4. De las fusiones.
  28. 7.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.
  29. 7.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.
  30. 7.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.
  31. 7.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.
  32. 7.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.
  33. 7.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.
  34. 7.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
  35. 7.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.
  36. 7.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.
  37. 7.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.
  38. 7.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.
  39. 7.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.
  40. 7.6. De las escisiones con sociedades existentes.
  41. 7.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.
  42. 7.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.
  43. 7.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
  44. 7.7.1. Concepto. Art. 114.
  45. 7.7.2. Ley aplicable. Art. 115.
  46. 7.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.
  47. 7.7.4. Protección de los socios. Art. 117.
  48. 7.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.
  49. 7.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.
  50. 7.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.
  51. 8. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
  52. 8.1. Disposiciones generales.
  53. 8.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121
  54. 8.1.2. Régimen general. Art. 122.
  55. 8.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.
  56. 8.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.
  57. 8.2. Disposiciones especiales.
  58. 8.2.1. Transformación. Art. 125.
  59. 8.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.
  60. 9. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
  61. 9.1. Disposición adicional primera.
  62. 9.2. Disposición adicional segunda.
  63. 9.3. Disposición adicional tercera.
  64. 10. Disposición transitoria y disposición derogatoria.
  65. ENLACES.
  66. Parte primera
  67. Parte segunda
  68. Parte tercera.
  69. Parte cuarta.

NUEVA LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. V ENTREGA. MODIFICACIONES TRANSFRONTERIZAS.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

7. Modificaciones estructurales transfronterizas.

 Entramos ahora en el examen de la parte más novedosa de la nueva Ley como es la regulación sistemática y completa de las modificaciones estructurales transfronterizas dentro del Espacio Económico Europeo y fuera del mismo, regulando estas últimas debido a que según se dice en el Preámbulo de la Ley cada vez son más frecuentas, aunque no se contemplen   en la Directiva de Movilidad.

Es esta la parte de la Ley que transpone la llamada Directiva de Movilidad, es decir la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.

 Debido a que se trata de una nueva regulación, la expondremos resumidamente y sólo cuando tratemos de la transformación por cambio del domicilio al extranjero y de la fusión transfronteriza, que se regulaban en la Ley de 2009,  haremos un examen comparativo con las normas anteriores  ya que han sufrido una profunda modificación.

7.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.
7.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80

Se aplica a las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales, cuando en el primer caso(transformación), la sociedad que estando sujeta al derecho de un Estado del Espacio Económico Europeo(EEE) se transforme en sociedad sujeta al derecho de otro estado miembro, o al menos cambie su domicilio, y en los otros casos cuando afecte a dos sociedades del EEE y una de ellas, al menos, esté sujeta al derecho español.

Se aplica a las SA, a las SL y a las comanditas por acciones.

7.1.2. Exclusiones. Art. 81.

No se aplica cuando afecte a una o varias sociedades cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcionen según el principio de reparto de riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dichas sociedades.

7.1.3. Ley aplicable. Art. 82.

Dos supuestos:

— En las fusiones, escisiones y cesiones globales la ley personal de las sociedades participantes.

— En las transformaciones, la ley personal anterior y posterior de la sociedad que se transforma, todo ello sin perjuicio del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.

Se aprovecha y se explica el significado de «Estado miembro de origen» y «Estado miembro de destino».

7.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.

— Salvo que se diga lo contrario a las sociedades españolas se les aplican las leyes españolas. Y en caso de discordancia con normas externas también se aplican las normas españolas.

— Como norma interpretativa se dice que se tendrá en cuenta el principio fundamental de la UE de “libertad de establecimiento”.

Pese a esta declaración general, en la aplicación concreta de la Ley a las distintas modificaciones estructurales, pensamos que no se aplica en su auténtico sentido pues son muchas las trabas, como tendremos ocasión de comprobar, que se ponen a las modificaciones, creando incluso espacios de verdadera inseguridad jurídica o de dilaciones innecesarias. No obstante, las dudas que surjan en la aplicación de la Ley deberán ser resueltas según este esencial principio de la UE.

7.2. Disposiciones generales.
7.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.

El contenido del proyecto es el mismo que el de las modificaciones estructurales internas si bien deberá incluir, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes.

7.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.

La especialidad en este punto se refiere al contenido del informe destinado a los trabajadores.

Deberá contener:

1.º Las consecuencias en las relaciones laborales.

2.º Cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo.

3.º El modo en que quedan afectadas las filiales.

7.2.3. Protección de los socios. Art. 86.

Los socios de las sociedades españolas que vayan a quedar sometidos a una ley extranjera van a tener derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra. Mismo derecho tienen los titulares sin derecho a voto.

7.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.

— La primera medida es que, si algún acreedor de la sociedad española manifiesta su disconformidad con las garantías ofrecidas o presenta demanda, ello se hace constar en el certificado previo que debe emitir el registrador mercantil.

— La segunda medida es de salvaguarda de las administraciones públicas a las que se aplicará su régimen propio según sean obligaciones pecuniarias o no pecuniarias.

Es este un artículo de redacción oscura pues no queda muy claro cuando el acreedor debe manifestar su disconformidad.

El artículo dice que es al tiempo de emitirse el certificado previo, pero dado que este se puede emitir en el plazo de tres meses, ¿cómo sabe el acreedor que va a ser emitido? Además, también se dice que se hará constar esa disconformidad en el certificado y ¿cómo sabe el registrador que algún acreedor ha manifestado su disconformidad si no se dice que se comunique al RM? Si se debe hacer constar lo lógico es que la disconformidad se haga saber al registro antes de que se emita el certificado. Por tanto, parece que el acreedor deberá manifestar su disconformidad una vez conocido el proyecto de modificación estructural pero siempre antes de la emisión del certificado previo del Registro Mercantil.

Quizás por aplicación de las normas comunes se pueda entender que esa disconformidad, al igual que las observaciones que pueden hacerse al proyecto, se deben hacer al menos cinco días antes del acuerdo: de esta forma en la escritura que se otorgue se podrán hacer constar la disconformidad y el registrador en base a ello hacerlo constar en el certificado previo.

También puede entenderse que dado que, en la petición del certificado previo, como ahora veremos, deben hacerse constar las “observaciones” de los acreedores, en esas observaciones, en su caso, se incluirá si algún acreedor ha manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas. Por ello la disconformidad deberá hacerse constar antes de la petición de certificado previo, no al tiempo de emitirse como dice el precepto.

En todo caso entendemos que como es requisito del certificado previo, en la escritura que se otorgue deberá hacerse una referencia a si ha existido o no disconformidad de los acreedores con las garantías ofrecidas y también, en todo caso, como se trata de protección de terceros estos podrán, antes de la emisión de certificado previo, hacerlo saber al registro.

7.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.

— Antes de la aprobación del proyecto y antes del informe de los administradores, los trabajadores deberán ser informados y consultados.

— Si la sociedad resultante va a tener su domicilio en España, los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española. Se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, es decir lo dispuesto en materia de implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.

— Si una de las sociedades está gestionada en régimen de participación de los trabajadores y la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural se rigen por dicho sistema, dicha sociedad o sociedades deberán adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de los derechos de participación.

— Con independencia de donde tenga la sociedad resultante su domicilio, los derechos de información y consulta de los trabajadores de la sociedad que presten sus servicios en centros de trabajo situados en España, se regirán por la legislación laboral española.

Como vemos la protección de los trabajadores y en su caso su derecho de participación en la empresa, se convierte en uno de los ejes fundamentales de la modificación estructural de que trate.

7.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.

— La publicidad requerida será la aplicable a las modificaciones internas.

— Aparte de ello en el RM todas las sociedades afectadas, un mes antes del acuerdo, deben presentar la información siguiente:

  • Forma jurídica, la razón social y el domicilio social y domicilio propuesto.
  • Todo ello de la sociedad transformada, fusionada, escindida o que haga una cesión global.
  • Lo mismo de las sociedades de nueva creación, en su caso.
  • Datos de las sociedades en sus registros de origen.
  • Medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.
  • Sitio web para consultar proyecto e información requerida.
  • El RM pondrá a disposición del público toda la anterior información.

Como vemos se refuerzan los mecanismos publicitarios en estas operaciones transfronterizas.

Sin embargo, nos surgen dudas sobre la expresión de que el RM “pondrá a disposición del público” la información. Esa puesta a disposición no puede ser otra que la publicidad formal que proporciona el RM a cualquier persona que se la solicite. Es decir que el RM depositará esa información y dará de ella la misma publicidad que de cualquier otro contenido del registro conforme a las reglas generales. En estos casos de modificaciones transfronterizas será fundamental el debido funcionamiento de interconexión de registros.  

7.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.
7.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.

— El Registrador mercantil español, deberá controlar la legalidad en lo que atañe el derecho español, y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de todas las condiciones exigidas. En definitiva, deberá calificar todo el proceso.

— Para la obtención del certificado deberá existir una petición de la sociedad acompañada de los siguientes documentos:

  • Escritura pública.
  • Proyecto e informe administradores.
  • Informe experto.
  • Opinión de los trabajadores, si se ha recibido.
  • Observaciones de socios, acreedores y trabajadores.
  • Situación financiera si se ha emitido.
  • Aprobación de los socios afectados por aumento de sus obligaciones.
  • Certificados de estar al corriente de toda obligación tributaria y de la SS.

 — En la solicitud además deberá constar:

  • El número de trabajadores.
  • Existencia de filiales y dónde.
  • Cumplimiento de obligaciones a organismos públicos.
  • Inicio, en su caso, de los procedimientos de especificación de la participación de los trabajadores.
  • Lo relativo a la determinación de los derechos de participación de los trabajadores.

Debe entenderse que no será obligatorio presentar todos esos documentos de forma independiente, pues algunos de ellos deberán formar parte de la escritura que se otorgue y si forman parte de ella, no parece lógico que se duplique su presentación.

— Todo ello se puede presentar electrónicamente en el RM y el registrador emitirá el certificado en el plazo de tres meses. Si dicho plazo es insuficiente se notificará de ello a la sociedad, indicando los motivos. Es decir, parece que es posible una prolongación o prórroga de dicho plazo, aunque no se indica su duración.

— Una vez calificados todos los documentos se expide le certificado y se notifica a la sociedad. Se hará constar en la hoja de la sociedad. No se especifica el tipo de asiento, pero dada su trascendencia entendemos que será por una inscripción.

— Si aprecia defectos se notifica a la sociedad su resolución y se le dará un plazo para subsanar de 30 días.

— Si no hay subsanación se deniega el certificado y la operación no podrá llevarse a cabo.

No queda claro la forma de actuación del registrador si el plazo de tres meses fuera insuficiente para calificar toda la documentación. Dice que se notificará a la sociedad, pero no indica si el registrador debe señalar un nuevo plazo para la emisión del certificado ni la duración de dicho plazo.

7.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.

— Sólo excepcionalmente el plazo de tres meses se puede ampliar tres meses más si a consecuencia de la documentación e información presentadas el “Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos”.

— En estos casos el registrador puede:

  • Requerir información adicional con todos los detalles relativos a la sociedad y a la operación.
  • Solicitar al organismo o entidad pública competente en el ámbito tributario, económico, social o penal otra información sobre cumplimiento de sus obligaciones.
  • Solicitar información al Estado de destino.

El registrador valorará toda la información disponible pudiendo acudir incluso a un experto independiente a cargo de la sociedad.

— Si al registrador, por la complejidad de la operación, no puede cumplir dichos plazos, lo comunica a la sociedad notificando los motivos del retraso. Es decir, una nueva prórroga o prolongación del plazo.

— Si de la valoración resulta de manera clara que la operación no puede llevarse a cabo el registrador la denegará informando de sus motivos.

También queda en el aire la prórroga posible de este nuevo plazo de tres meses, que ya son en total seis. Ni se dice el plazo de esa prórroga ni cuantas veces se podría prorrogar dicho plazo. No cabe duda de que la modificación transfronteriza se puede eternizar en el tiempo, salvo que el RRM, si se modifica, aclare este punto.

Estos aspectos relativos al certificado previo a la modificación estructural son los que experimentan una mayor modificación en relación a la anterior regulación de las fusiones transfronterizas: en la Ley de 2009 era también necesario para esa fusión un certificado previo de control de legalidad, por parte del registrador Mercantil, pero aparte de exigir menos requisitos para su expedición, en cuanto al plazo de su emisión no se decía nada, por lo que se aplicarían las reglas generales del plazo de calificación de 15 días y además el art. 64 que era el que regulaba el certificado previo añadía que ese certificado se entregará sin demora a la sociedad.

Para la interpretación de estos plazos, tanto el normal de tres meses como del ampliado, creemos que se debe acudir a su origen es decir a la regulación contenida en la Directiva de Movilidad.

En su artículo 86 quaterdecies dice que “los Estados miembros velarán por que el control (de legalidad) se efectúe en el plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de los documentos e información relativos a la aprobación de la transformación transfronteriza por la junta general de la sociedad”. Y en caso de sospecha de abuso o fraude dice que “podrá ampliarse el plazo de tres meses (…) por un máximo de tres meses más.

No obstante, el artículo, al igual que hace la Ley española, permite que, si debido a la complejidad de la operación transfronteriza, no es posible realizar la valoración en los plazos establecidos de 3 meses más otros 3 meses, en su caso, se deben notificar “al solicitante los motivos de cualquier retraso antes del vencimiento de dichos plazos”.

Por consiguiente, la transposición que hace la legislación española en este punto de los plazos de emisión del certificado aprobatorio, son prácticamente idénticos a los de la Directiva.

Nada que objetar por tanto al sistema establecido, pero creemos que sin infringir la Directiva pudieran haberse acortado los plazos establecidos en ella. Ahora bien, en caso de sospecha lo que puede ocurrir y de hecho ocurrirá es que, si el registrador solicita informaciones adicionales o incluso un informe de experto, y esos informes se retrasan, es evidente que el registrador no podrá emitir su certificado en el plazo prescrito, incluso resultar insuficiente el plazo establecido.

De todas formas, entendemos, que salvo en el caso de petición de informes de terceros cuya emisión escapa del control registral, es de esperar que el buen sentido de los registradores haga que en ningún supuesto por complejo que sea se agoten los plazos de la Ley y que también en ningún caso sean prorrogados los mismos.

En todo caso es este de los plazos uno de los puntos que más críticas ha suscitado hasta ahora la regulación de las modificaciones transfronterizas, pues si el asunto es complejo o existe sospecha, basta la sospecha, de abuso o fraude, la operación puede dilatarse tanto en el tiempo que cuando pueda hacerse quizás hayan cambiado las condiciones económicas que aconsejaron hacerla. Por todo ello parece necesario entender que la utilización del segundo plazo de tres meses o su prolongación sin plazo, deberán estar debidamente fundamentadas en datos objetivos, pues en otro caso si el retraso se pudiera calificar de no fundamentado se podrá incurrir en responsabilidad por los posibles perjuicios que el retraso ocasione.

7.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.

— Como especialidad la denegación del certificado previo agota la vía administrativa y puede ser recurrida por la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses. Es decir, no es posible recurso ante la DGSJFP.

— El certificado tiene su duración limitada a seis meses prorrogables por causa justificada por seis meses más. Claro que si se interpone recurso debe entenderse que su prórroga debe ser hasta la finalización del mismo.

7.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.

— Por medio del sistema de interconexión de registros, el certificado será compartido por la autoridad competente del Estado de destino. En estos casos el acceso al certificado por dicha autoridad y por los demás registros será gratuito. Aclaración creemos que innecesaria.

— El certificado también estará a disposición del público por el sistema de interconexión de registros.

También entendemos que deberá entregarse al solicitante “sin demora” como decía la ley derogada.

7.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.

— Cuando España sea el país de destino, todo el proceso, en los términos que ahora veremos, deberá ser objeto de calificación por el registrador competente. Pero existe un límite en esa calificación pues lo calificable es solamente la realización de la modificación estructural, la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y las disposiciones sobre la participación de los trabajadores.

— Las sociedades afectadas deberán presentar:

  • El certificado.
  • El proyecto de modificación estructural aprobado por la Junta, en su caso.
  • Información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores.

— Todo se puede presentar electrónicamente sin presencia física ante el registrador.

— El certificado emitido por el país de origen, en cuanto al cumplimiento de los trámites y procedimientos, no está sujeto a calificación por el registrador.

Por reciprocidad el certificado emitido por el registrador español tampoco deberá estar sujeto a calificación en el país de destino.

7.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.

— Una vez practicada la inscripción, en la que se hace constar su fecha, el motivo de la inscripción y los datos de la sociedad en origen, el Registrador los notifica al registro del Estado o Estados de origen, a través del sistema de interconexión de registros.

— Si España es el Estado de origen se hará constar en el Registro la fecha de cancelación o modificación de sus asientos y la causa. También se hacen constar los datos de la sociedad en el registro de destino.

— La cancelación de los asientos procede en los siguientes casos:

  • en el caso de transformación o fusión, inmediatamente después de la recepción de la notificación por el registro del Estado de destino o de la propia sociedad resultante de la fusión, de que la transformación o la fusión han surtido efecto; o
  • en el caso de escisión total, inmediatamente después de la recepción de la notificación de que se ha registrado la sociedad o sociedades beneficiarias.

— Una vez practicadas las inscripciones se aplican las normas publicitarias por medio del sistema de interconexión de registros.

Si el certificado previo se transmite por medio del sistema de interconexión de registros, no se entiende muy bien como estas comunicaciones para la cancelación de asientos no siguen el mismo sistema y se dispone que es el registro de destino o la sociedad la que deben hacer la comunicación correspondiente.

7.3. Disposiciones especiales.
7.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.

Son aquellas en que una sociedad española, sin ser disuelta ni liquidada, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, o traslada, al menos, su domicilio a otro Estado miembro y viceversa. Lo fundamental es que conserve su personalidad jurídica.

Aquí como vemos es donde se regula lo que antes se llamaba traslado internacional del domicilio y era una de las modificaciones estructurales reguladas en la Ley de 2009. Hoy su régimen se unifica con el de la transformación stricto sensu. Por tanto, el solo cambio de domicilio de un Estado a otro se considera transformación y se sujeta a sus normas.

7.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.

— Los procedimientos y formalidades para obtener el certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de origen.

— Los procedimientos y formalidades tras la recepción de dicho certificado se regirán por el Derecho del Estado miembro de destino.

7.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.

El proyecto, aparte de las menciones comunes, deberá contener:

  • La forma jurídica, razón social y domicilio social propuestos.
  • La escritura de constitución de la sociedad en el Estado de destino, con estatutos en su caso.
  • Cualquier tipo de incentivo o subvención recibido, en su caso, por la sociedad en España en los últimos cinco años.
7.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.

Como protección adicional tienen la de poder demandar durante dos años a la sociedad ante los tribunales del domicilio social en el Estado de origen.

No obstante, los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecen en los casos y términos previstos en sus respectivas regulaciones.

7.3.4. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.
  • Surte efectos a partir de la inscripción. Si el estado de destino es otro se estará a lo dispuesto en su legislación.
  • Todo su patrimonio, activo y pasivo pasa a serlo de la sociedad transformada.
  • Los socios de la sociedad siguen siendo socios a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones.
  • Se mantienen los contratos de trabajo.

Por lo que respecta a la transformación por cambio de domicilio en la Ley de 2009, esta estaba prohibida a las sociedades en liquidación y a las sociedades en concurso. En cambio, hoy les será aplicable el art. 3, incluido en las disposiciones generales, y por tanto dichas limitaciones quedan eliminadas pues las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios y lo mismo las sociedades en concurso, salvo que se encuentren en liquidación concursal, aplicándose la Ley concursal. En este tipo especial de transformación desaparecen los anteriores derechos de separación de los socios y de oposición de los acreedores. Hoy día estos derechos serán los generales de todas las transformaciones.

7.4. De las fusiones.
7.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.

Son las siguientes:

— Deberán cumplirse las normas de la legislación a que estén sujetas, en especial las relativas a los trabajadores.

— El hecho de que uno, al menos, de los Estados afectados permita que la compensación en efectivo, en el tipo de canje superior al 10%, del valor nominal o contable, no es obstáculo para la realización de una fusión.

— Las normas limitativas por razones de interés público impuestas por el Gobierno, también son aplicables a las fusiones transfronterizas.

7.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.

— Las sociedades que se fusionen redactarán un proyecto común de fusión con los requisitos de las fusiones internas.

7.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.

— Siempre será necesario salvo acuerdo en junta universal y por unanimidad.

Dudamos que, si las sociedades resultantes de la fusión son anónimas o comanditarias por acciones y se trata de sociedades de Estados miembros de la UE, se pueda prescindir del informe de experto en lo relativo a la valoración del patrimonio no dinerario.

— Para evitar que cada sociedad designa su experto se permite que previa autorización judicial o administrativa uno o dos expertos puedan elaborar un único informe para todas las sociedades. Requiere petición de las sociedades afectadas. En nuestro caso la autoridad será el registrador Mercantil.

7.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.

— Los socios de las sociedades españolas que no hayan ejercitado su derecho a enajenar sus cuotas sociales, podrán impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo, con arreglo a las normas de las fusiones internas.

— Por ello se actuará conforme dispone artículo 12 y en consecuencia parece que la impugnación del canje no impide la inscripción de la fusión.

En la legislación de 2009 los socios, si la resultante tenía su domicilio en otro Estado miembro, tenían derecho de separación.

7.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.

— En estos casos la legalidad del procedimiento de fusión se realizará por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad resultante de la fusión, si es española. No obstante, será necesario que por parte del registrador de la sociedad que se extingue se emita un certificado de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

7.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.

— En España a partir de la inscripción y en otros casos se estará a la respectiva legislación.

— Se producen los efectos normales de toda fusión.

— Si la legislación de alguno de los Estados miembros impone trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por la sociedad resultante de la fusión.

7.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.
7.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.

— La ley aplicable para la obtención del certificado previo será la del Estado miembro de la sociedad escindida.

— Pero la ley aplicable tras la recepción del certificado previo de conformidad, se regirá por el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias.

7.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.

— El proyecto contendrá las menciones generales más las previstas específicamente para las escisiones internas.

7.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.

— Los socios de la sociedad española escindida que no enajenen sus cuotas sociales pueden impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo.

— Para ello se aplican las normas de las operaciones internas. Por tanto, la impugnación tampoco suspenderá la inscripción en caso de que el competente sea el RM español.

7.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.

La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad escindida, se regirá por la ley personal de esa sociedad.

7.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.

— Si la escindida es española la escisión surte efecto desde la inscripción, previa notificación del Registro de la beneficiaria, por el sistema de interconexión, de que la beneficiaria se ha inscrito. Una vez inscrita se notifica al registro o registros de las sociedades beneficiarias. Si la sociedad escindida se extinguiera como consecuencia de la escisión, se cancelarán sus asientos registrales.

— Cuando la escindida no sea española, se estará a la legislación de su Estado.

— Los efectos de la escisión total son los propios de estas operaciones, es decir la transmisión del patrimonio a las beneficiarias, la conversión de los socios en socios de las beneficiarias y por supuesto la transmisión de los contratos de trabajo.

— Los efectos de la escisión parcial también son los propios de esta modificación estructural y lo mismo puede decirse de la escisión por segregación.

— Si la legislación de un Estado impone trámites especiales para que la transmisión del patrimonio sea oponible a terceros, “dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por las sociedades escindida o beneficiaria según corresponda”.

7.6. De las escisiones con sociedades existentes.
7.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.

— Tiene las siguientes especialidades:

  • Proyecto común de escisión, que deberá ser aprobado por todas las sociedades.
  • Si la beneficiaria es española, también se requerirá informe de sus administradores e informe pericial independiente.
  • La protección de socios en la relación de canje y protección de acreedores serán también aplicables a los socios y acreedores de la sociedad beneficiaria española.
  • No son aplicables las reglas sobre simplificación de requisitos en la segregación.

— La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la escindida se regirá por su ley personal.

7.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.

— El Registrador Mercantil calificará todo el proceso.

— Si el certificado previo no está previsto en la legislación de la escindida con beneficiarias preexistentes, el certificado previo se podrá sustituir por un certificado que acredite la legalidad de la operación.

7.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.
7.7.1. Concepto. Art. 114.

— Su concepto es el mismo que en la cesión global interna.

— Si la cesión global se hiciera a una cesionaria persona física, se estará a su ley personal.

7.7.2. Ley aplicable. Art. 115.

— La cesión global solo será posible cuando esté admitida por las leyes personales de la cedente y cesionarias.

— Las leyes propias de la cedente y cesionaria regirán la operación en lo que a cada una de las sociedades afecte.

7.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.

— Es necesario un proyecto común de cesión por todas las sociedades participantes, aprobado por cada una de ellas, con las menciones requeridas para las cesiones internas, con mención especial para los derechos de los trabajadores en las cesionarias.

7.7.4. Protección de los socios. Art. 117.

— A las sociedades españolas no les serán aplicables las normas sobre enajenación de acciones o participaciones como medio de protección de los socios.

7.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.

— La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad cedente se rige por su ley personal.

7.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.

— Si la cedente es española es necesario el certificado previo del RM previsto para las escisiones.

7.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.

— Si la cedente es española la cesión surtirá efecto con la inscripción en el RM. Se notifica a los registros de las cesionarias.

— Cuando la cedente no sea española, la operación surtirá efecto según su legislación.

— Los efectos son los normales de toda cesión global, incluyendo los relativos a los contratos de trabajo.

— Si la contraprestación la reciben los socios y la sociedad es española, se extinguirá la sociedad.

— Finalmente se incluye la norma sobre requisitos especiales para que la transmisión de bienes sujetas a reglas especiales surta efectos frente a terceros.

8. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.
8.1. Disposiciones generales.
8.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121

— Se aplica a las modificaciones estructurales con destino en un Estado no perteneciente al EEE y viceversa. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales vigentes en España.

8.1.2. Régimen general. Art. 122.

A las sociedades españolas se les aplican las normas de las modificaciones estructurales intraeuropeas.

8.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.

— Es exigible a las sociedades españolas participantes en la modificación estructural de que se trate, en los mismos términos que para una modificación intraeuropea.

— El certificado previo se podrá adaptar para dar cumplimiento a requisitos exigibles por el derecho del Estado de destino.

— La transmisión entre autoridades o registros del certificado previo se regirá por la legislación general, ajustándose a las prácticas de cooperación registral internacional entre los Estados.

8.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.

— El registrador mercantil es el controlador o calificante de la operación.

— El certificado previo extranjero, fuera del EEE, se puede sustituir por una certificación del Registrador o autoridad que acredite la legalidad de la operación.

— Las notificaciones entre registros se regirán por la legislación general y se ajustarán a las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados.

8.2. Disposiciones especiales.
8.2.1. Transformación. Art. 125.

— Sólo es posible la transformación si el Estado de destino permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

— Si el Estado de destino es España, la ley del país de origen debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica.

— La sociedad deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución del tipo societario de que se trate.

— Con informe de experto debe justificar que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social.

Parece que esta norma es aplicable sea cual sea el tipo social de la sociedad transformada que haya de quedar domiciliada en España.  

8.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.

La cesión global de activo y pasivo se regirá por las mismas reglas aplicables a las cesiones globales de activo y pasivo intraeuropeas.

9. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.
9.1. Disposición adicional primera.

En ella se indica que lo previsto en el nuevo régimen de modificaciones estructurales, se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral; añadiendo que en el supuesto de que las modificaciones estructurales comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Es una DA prácticamente innecesaria pues a lo largo de la nueva Ley siempre predomina la idea de protección de los trabajadores en todas las modalidades de modificación estructural. Pero pese a ello la DA viene a recalcar una vez más la necesaria protección y derecho de información de los trabajadores.

9.2. Disposición adicional segunda.

 Viene a establecer que la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.

9.3. Disposición adicional tercera.

 Regula el régimen aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito y entre entidades aseguradoras.

Viene a establecer que las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, y las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán se rigen por la LMESM sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

Lo mismo para las entidades aseguradores incluyendo la transformación y las cesiones de cartera.

Ahora bien, al traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, se le aplicará el régimen de la cesión global de activos y pasivos, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

10. Disposición transitoria y disposición derogatoria.

De la DT ya tratamos al inicio de este estudio y sobre la disposición derogatoria, se cita como expresamente derogada la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

JAGV.

 

ENLACES.
Parte primera
Parte segunda
Parte tercera.
Parte cuarta.

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil octubre de 2023.¿Es posible recurso de la sociedad contra cierre de expediente de auditor?

JAGV, 29/10/2023

INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes sobre auditores de cuentas.
¿Es posible el recurso por la propia sociedad auditada a un cierre de expediente?

Pese a que los expedientes sobre nombramientos de auditores al amparo el artículo 265.2 del TRLSC son, han sido y seguirán siendo muy frecuentes siendo realmente difícil que en alguno de ellos se diga algo nuevo, de vez en cuando surge una resolución que trata sobre una materia no tratada anteriormente o que expresa un punto de vista novedoso que puede servir para la solución de otros casos similares.

Estos es lo que ocurre con el expediente que traemos a este informe.

Resolución 1/12/2022.

Se trata de la resolución de 1 de diciembre de 2022 sobre nombramiento de auditor en expediente 87/2022.  

El problema que se plantea en la resolución es si la sociedad cuya auditoría se pretende a solicitud de la minoría, puede recurrir un cierre del expediente solicitado por el propio auditor nombrado.

Hechos.

Los hechos de esta curiosa resolución son los siguientes:

— se solicita por un socio el nombramiento de auditor al amparo del art. 256.2 de la LSC, es decir a petición de la minoría;

— la sociedad no se opone;

— el registrador resuelve la procedencia del nombramiento y en la misma resolución nombra a determinada sociedad como auditora;

— la auditora acepta el nombramiento y pide prórroga para la emisión del informe, prórroga que le es concedida;

— la auditora ahora presenta un escrito solicitando el cierre del expediente, al no haber podido emitir informe de auditoría de cuentas conforme al artículo 7 del RTRLAC (sic), por no disponer de las cuentas anuales, pero en contradicción con su petición, solicita se siga el orden de la lista a efectos de un nuevo nombramiento;

— pese a esa solicitud, el registrador cierra el expediente notificando dicho cierre tanto a la sociedad como al solicitante.

La sociedad cuya auditoría se solicitaba recurre en alzada contra el cierre del expediente.

Alega que la auditora nombrada está ya auditando las cuentas de la sociedad lo que debe seguir haciendo, a cuyo efecto aporta correos electrónicos entre la sociedad y la auditora.

Decisión de la DG.

La DG con contundencia rechaza el recurso en base a la siguiente doctrina:

— Vuelve una vez más a recordar la DG que el objeto del expediente es determinar si concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor.

— En este caso dice que concurren los requisitos necesarios para proceder al nombramiento de auditor, lo que la sociedad no cuestiona, no pudiendo la DG pronunciarse sobre cuestiones, planteadas por la misma sociedad que son competencia de los Tribunales.

— No obstante, la DG aclara que dado que la solicitud la ha realizado la socia minoritaria es ella la que debe decidir en su caso, si la resolución del registrador satisface o no su interés al efecto de continuar o detener el procedimiento (artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Por consiguiente no es la sociedad la que pueda discutir si “el interés de la socia ha quedado respondido por la resolución impugnada ni tampoco, como ha quedado expuesto, el registrador, que se ha limitado a ejercer su competencia, determinar la concurrencia de los requisitos legales, nombrar en su momento auditor sin oposición conforme a lo solicitado y, ante el escrito de la auditora de no poder emitir informe de auditoría puesto que no disponía de las cuentas anuales a auditar -tras la oportuna solicitud y concesión de prórroga- solicitando el cierre del expediente, obrar en consecuencia resolviendo el cierre del mismo, como es preceptivo…”.

Comentario.

La DG, ante los hechos relatados, no puede sino adoptar la decisión que adopta. En ningún caso la sociedad sometida a auditoría puede recurrir una resolución del registrador tomada en expediente a solicitud de un socio. No nos cabe duda de que la sociedad está muy interesada en que se lleve a cabo la auditoría, pues el no hacerlo así le provocará el cierre del registro al depósito de sus cuentas y en consecuencia el cierre de la hoja de la sociedad, pero si no quiere que ese efecto se produzca lo que debe hacer es colaborar con el auditor para que este pueda realizar su actividad y no poner trabas a ello como pone de manifiesto el auditor.

Supuesto lo anterior esta resolución nos suscita algunas dudas que exponemos a continuación:

Primera: Hemos visto como el registrador en la misma resolución que acepta la solicitud del socio hace el nombramiento de auditor. En este punto parece que lo correcto hubiera sido notificar a la sociedad la resolución accediendo al nombramiento y una vez firme esa resolución, hacer el nombramiento concreto.  Así resulta de múltiples resoluciones de la DG y sobre todo del artículo 354 del RRM.

No obstante, quizás el registrador ante la falta de oposición de la sociedad y por razones de economía procedimental adoptó ambas decisiones de aceptar y nombrar en la misma resolución, pero pese a esa no oposición lo correcto es proceder como se indica.

Segunda: Según la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021, de 12 de enero, relativa al nombramiento de auditor por el registrador Mercantil, si el auditor nombrado no acepta el cargo en el plazo de cinco días o rechaza el nombramiento el registrador procederá a un nuevo nombramiento, y sólo cuando designe sucesivamente a tres auditores si ninguno de ellos comparece o rechaza el nombramiento o la notificación, el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa, lo que no impide  “la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

En el caso de esta resolución, como hemos visto, el auditor , aparte del cierre, pide que corra el turno, pero pese a ello el registrador sin hacer más nombramientos acepta su petición cierra el expediente.

La DG no entra lógicamente en este problema, pues de hacerlo debiera haber sido el solicitante el que lo planteara, pero lo que queremos destacar en estas notas es que la notificación que el auditor hace al registro de no poder realizar la auditoría pudiera ser el equivalente a rechazar su realización, en el sentido de la DF 1ª antes citada, y el registrador de oficio proceder a los dos nombramientos restantes, en su caso, para satisfacer el interés del socio.

Al no hacerlo así, y sin cuestionar lógicamente la decisión del registrador, pues ya existe lo que quizás pudiera calificarse como una opinión denegada, estimamos que se pudiera haber adoptado una decisión distinta: seguir con los nombramientos para evitar, en la medida de lo posible, que el socio solicitante no llegue a tener conocimiento de la auditoría y que la sociedad se vea obligada a adoptar una serie de decisiones para evitar el cierre de hoja cuyo resultado final se nos escapa y que en todo caso lo que provocarán será un dilatado período en el que la sociedad no estará al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Por tanto, en estos casos de renuncia o rechazo a auditar por no entrega de las cuentas, notificada directamente al registro, lo procedente puede ser proceder al nombramiento de nuevos auditores, no porque lo pida el auditor que rechaza hacer la auditoría, sino porque de ese modo se satisface o se intenta satisfacer mejor el interés del socio e incluso, como vemos por su recurso, el de la sociedad.

En definitiva, se trata de equiparar la negativa a realizar la auditoría, que resulta de los hechos de esta resolución, con el “rechazo” de que habla la DF1ª del Reglamento de la Ley de Auditoría a los efectos de efectuar un nuevo nombramiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

La única disposición general publicada en el mes de septiembre es la modificación del Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982, que lleva fecha de 21 de septiembre. En ella se establece la posibilidad de usar de forma cotidiana en el Congreso de los Diputados, lenguas que son cooficiales en alguna comunidad autónoma (catalán, gallego y euskera). También se anuncia en una DA la revisión de todo el Reglamento del Congreso para la utilización del llamado leguaje inclusivo.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES
Propiedad

La 368, que se limita a recordar que no es posible una anotación de demanda si lo que se reclama al demandado es una cantidad de dinero.

La 373, en la cual se vuelve a reiterar sobre la inscribibilidad de los documentos judiciales exigiendo para ello que sean firmes y auténticos, que estén suficientemente determinados en cuanto al alcance de los efectos que produzcan y que haya tenido posibilidad de intervención en el procedimiento el titular registral, o en caso de fallecimiento, conste el título sucesorio del sucesor.

La 375, sobre un caso siempre debatido de adquisición por usucapión y su relación con el RP, viniendo a decir la DG que la usucapión declarada en la sentencia firme presentada en el Registro, es en sí misma la causa o título que debe expresarse en la inscripción, que la inscripción contradictoria a cancelar es la que declaraba la titularidad registral del pleno dominio a favor de los demandados y que los titulares de derechos que carezcan de contacto posesorio con la finca no quedan nunca afectados por la prescripción cualquiera que sea su naturaleza. Como vemos se facilita la inscripción de este tipo de sentencias.

La 382, interesante y de doctrina ciertamente discutible, en la que un apoderado cuyo poder había sido revocado e inscrita la revocación en el RM y publicado en el Borme, el mismo día de esa publicación realiza una venta en nombre de la poderdante exhibiendo al notario la escritura de poder y dando fe el notario de su suficiencia. La DG no va a admitir la inscripción de la venta. Creemos que el tema se dilucidará en los Tribunales, si bien hacemos constar la más reciente doctrina del TS de que el registrador, para el mayor acierto en su calificación, puede tener en cuenta incluso documentos que no sean objeto de presentación.

Mercantil.

La 364, según la cual, en una reducción de capital por compra de sus participaciones a uno de los socios, la reserva que debe constituirse para eliminar su responsabilidad, debe ser sólo por el valor nominal de las participaciones y no por lo efectivamente pagado al socio por las mismas.

La 367, curiosa por el objeto de la compra que era un globo aerostático, que nada tiene que ver con la calificación, pues se trataba de la venta de dicho globo por una sociedad no residente y que no cuenta con establecimiento permanente en España, determinado la DG que para la inscripción en el RBM no  es necesario el NIF de dicha entidad.

La 380, sobre denominaciones sociales, estableciendo que es admisible como denominación social la de “Treserres Soluciones Sostenibles SL”, pese a la existencia de otras dos denominaciones inscritas como “Soluciones Sostenibles SL” y “3R3 Soluciones Sostenibles SL”.

La 385, importante por su novedad, pues viene a decir que las Agrupaciones de Interés Económico, si cumplen los requisitos exigidos por la LSC, deben depositar el documento de información no financiera debidamente verificado de forma independiente o junto al informe de gestión.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! SEPTIEMBRE 2023

INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES SEPTIEMBRE 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Resumen Instrucción 30 de agosto de 2019 DGRN

Salón de Embajadores y Peinador de la Reina (Granada). Por JAGV

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte cuarta: escisión y cesión global de activo y pasivo.

JAGV, 23/10/2023

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE CUARTA: ESCISIÓN Y CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

6. De la escisión. Artículos 58 a 71.
6.1. Clases y requisitos y concepto. Art. 58, 59, 60, 61 y 62.

Las clases, requisitos generales y concepto de los distinto tipos de escisión siguen siendo los mismos que en la Ley de 2009.

No obstante, en la escisión total y parcial se va a admitir de forma expresa, que “en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”.

También se admite como escisión y con el mismo concepto, lo que se llama constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio.

Como antes la escisión sólo es posible cuando las acciones o las aportaciones de los socios a la sociedad que se escinde se encuentren íntegramente desembolsadas.

6.2. Régimen jurídico de la escisión. Art. 63.

El régimen jurídico sigue siendo el de la fusión si bien se eliminan de la norma la referencia a las escisiones transnacionales, dado que ahora tiene regulación propia.

6.3. Proyecto de escisión. Art. 64.

En esencia no existen cambios sustanciales en cuanto al contenido del proyecto de escisión.  Sólo señalaremos que será necesario incluir una disposición relativa al tratamiento del patrimonio activo o pasivo no atribuidos expresamente en el proyecto, tales como activos o pasivos desconocidos en la fecha en que se elabore el proyecto. Y como en otros proyectos será necesario el certificado de estar al corriente con la AEAT y con la SS.

6.4. Atribución de elementos del activo y del pasivo. Art. 65.

Existe una modificación sustancial en este punto: antes, en la escisión total, si un activo no se había atribuido, lo sería de forma proporcional, mientras que, si era un pasivo el no atribuido, todas las beneficiarias respondían solidariamente. Ahora tanto la distribución del activo como la del pasivo es proporcional entre todas las beneficiarias, y además se establece que la regla se aplica igualmente a la escisión parcial y a la segregación.

En definitiva, se elimina la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por el posible pasivo no distribuido. Parece una solución más razonable.

6.5. Atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios. Art. 66.

Sigue existiendo la regla de que, si a los socios no se les dan las mismas acciones en las beneficiarias, es necesario el consentimiento de todos los socios afectados.

6.6. Informe de los administradores sobre el proyecto de escisión. Art. 67.

Ningún cambio en cuanto a la obligación de que en el informe se haga constar que se han emitido los informes sobre aportaciones no dinerarias si las beneficiarias son anónimas o comanditaras por acciones, así como el Registro Mercantil en que esos informes estén depositados o vayan a depositarse.

 Este artículo, al ser una copia del correspondiente de la Ley de 2009, parece olvidar que de conformidad con el artículo 7.2 de la propia Ley, dentro de las normas comunes, la publicidad del informe de los expertos independientes es por medio de la propia web de la sociedad y que sólo el hecho de esa publicación y su fecha es lo que se publica en el Borme. El depósito en el RM es ahora voluntario y solo en el caso de que la sociedad no tenga página web será obligatorio el depósito en el Registro Mercantil.  

Por consiguiente, este artículo 67 entendemos que deberá ser interpretado conforme a las normas comunes y no en el sentido de que el informe del experto independiente, si existe, debe ser objeto de depósito en el RM.

6.7 Informe de expertos independientes. Art. 68.

La norma que trata del informe de expertos independientes en la escisión sigue siendo poco clara.

Establece lo siguiente:

— Cuando participen anónimas o comanditarias por acciones: informe de experto con dos partes: el informe sobre la modificación estructural en sí y el informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.

— El informe no será necesario cuando el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad, sin perjuicio de su necesidad en cuanto a la valoración del patrimonio aportado en relación al capital de las sociedades beneficiarias.

Pese a lo que establece la norma, en base a una interpretación finalista del artículo, y a la vista de las Directivas comunitarias (2017/1132) y de la propia Ley, creemos que hay que entender que el informe del experto sobre la valoración del patrimonio no dinerario sólo será necesario cuando las beneficiarias sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.

6.8 Modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión. Art. 69.

Ningún cambio en relación a la necesidad de informar sobre modificaciones patrimoniales posteriores al proyecto de escisión.

6.9. Protección de los acreedores y responsabilidad por las obligaciones incumplidas. Art. 70.

Aparte de la protección general de los acreedores establecida en las normas comunes, estos también cuentan con la responsabilidad solidaria de las beneficiarias por lo recibido por ellas respecto de las obligaciones incumplidas y también la sociedad escindida, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

En los mismos términos se va a responder de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y no vencidas en ese momento.

Finalmente se aclara, lo que antes no se hacía, que esta responsabilidad prescribirá a los cinco años.

El artículo es bastante más completo y preciso que el 80 de la Ley derogada. Aclara que en todos los casos se trata de “deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aun no vencidas en ese momento”.

6.10. Simplificación de requisitos. Art. 71.

Clarifica el anterior artículo 78 bis sobre la misma materia.

Se va a distinguir entre la escisión con creación de nuevas sociedades y la pura segregación.

Así

— En caso de escisión, si la distribución de acciones o participaciones es proporcional entre los socios, “no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

— En caso de segregación con creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario el informe de los administradores, ni el informe del experto independiente “salvo en lo referente a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones”.

No llegamos a entender la razón de porqué en el primer caso no es necesario el informe del experto independiente, aunque las beneficiarias sean anónimas o comanditas por acciones. La diferencia entre escisión y segregación está sólo en quien recibe las acciones o participaciones, pero en nada a afecta al patrimonio que se traspasa. También ponemos en duda que no sea necesario el informe de los administradores en la parte relativa a los trabajadores.

Aparte de ello en el caso de segregación no se dice que no será necesario el balance, en este caso de segregación. Tampoco queda muy clara la razón que existe para que en el caso segregación simplificada sea necesario el balance.

7. De la cesión global de activo y pasivo. Artículos 72 a 78.
7.1. Cesión global y cesión global plural. Art. 72 y 73.

Su concepto sigue siendo el mismo que en la Ley de 2009. Lo importante es que la contraprestación recibida no consista “en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”.

7.2. Proyecto de cesión global. Art. 74.

En cuanto a la fecha de producción de efectos contables se suprime la referencia al Plan General de Contabilidad.

Aparte de ello la única novedad en relación al contenido del proyecto es como en el resto de las modificaciones estructurales, el acreditar por certificado el estar al corriente del pago de tributos y con la SS.

También se dice de forma expresa que se deberá presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global.

Esto último ¿quiere decir que se aparta la publicidad del proyecto de cesión global de las normas comunes acerca de la publicidad del proyecto de modificación estructural?

Como norma especial que es parece que sí, pero dada la existencia de normas comunes sobre las obligaciones de publicidad que obligan a todas las modificaciones estructurales parece más razonable entender que estamos ante otro supuesto de copia y pega, pues ese depósito es lo que exigía la Ley derogada. En la práctica qué debe hacerse: entiendo que tanto si se publica como se dice en las normas comunes, que sería lo más adecuado, como si se deposita en el Registro, los administradores cumplen con sus obligaciones y la cesión será inscribible. Lo importante es que se le de publicidad.

7.3. Informe de los administradores y de experto. Art. 75 y 76.

Dice lo mismo que decía la ley anterior y en cuanto al informe de experto independiente simplemente es citado para decir que es facultativo.

Ante ello tenemos que preguntarnos: si la cesionaria fuera una anónima o comanditaria por acciones, ¿también sería facultativo? Creemos, por aplicación de las reglas generales, que no.

7.4. Acuerdo de cesión global. Art. 77.

Se exige como antes el acuerdo de la junta general de la cedente aclarando que no será necesario el acuerdo de la junta de las cesionarias, bastando el acuerdo del consejo de administración, salvo que la cesión global tenga por objeto la adquisición de los activos esenciales.

Supone ello una coordinación con lo dispuesto en el artículo 160.f. TRLSC sobre enajenación o adquisición de activos esenciales. Se le puede aplicar la doctrina que sobre dicho precepto ha elaborado la DGSJFP.

7.5. Escritura e inscripción de la cesión global. Art. 78.

Sigue siendo necesaria la escritura otorgada por la cedente y la o las cesionarias, añadiendo que sólo se puede “llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”. La eficacia se sigue produciendo con la inscripción en el RM.

7.6. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas. Art. 79.

Sobre las obligaciones incumplidas y sin perjuicio de la protección a favor de los acreedores, se aclara que de las deudas incumplidas que hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión no vencidas en ese momento y que hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión. Así mismo, responderán según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella”.

Antes la responsabilidad de la sociedad era por la totalidad de la deuda. Creemos más racional el sistema de la nueva Ley.

La prescripción como antes a los cinco años.

JAGV

ENLACES.
Parte primera
Parte segunda
Parte tercera.

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Dolmen del Neolítico en la peña de Los Gitanos (Montefrío)

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (3). Fusión. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 09/10/2023

5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.

— Su concepto, clases y continuidad en la participación son reproducción de la Ley derogada. Nada cambia.

5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.

— Hay una modificación sustancial. En la Ley de 2009 el tipo de canje se establecía sobre la base del “valor real”; ahora dice la nueva Ley que se establecerá sobre la base del “valor razonable”. Las posibles compensaciones en metálico siguen igual: 10% del valor nominal o contable de las cuotas atribuidas.

Por las normas comunes sabemos que, en el informe de los administradores, sección socios, debe constar el tipo de canje, así como el método o métodos empleados para determinar dicho tipo. Por tanto, será en el informe en donde el órgano de administración deberá determinar cuál es el valor razonable de la cuota social, y cómo se obtiene ese valor. Si existe informe de expertos también deben pronunciarse sobre esta materia.

5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.

— Sigue existiendo la misma prohibición.

5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.

Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.

5.2.4. Del proyecto de fusión.
5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.

Las reglas del proyecto común de fusión siguen siendo las mismas. Suscrito por los administradores, si falta la firma de alguno se indica la causa y quedará sin efecto si no se aprueba por la Junta en los seis meses siguientes a su fecha.

5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.

El contenido del proyecto de fusión, aparte de las menciones comunes, es muy similar al de la antigua Ley.

Cambios:

— Si la fusión es por creación de una nueva sociedad deberá contener el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación. Antes sólo se exigían los estatutos.

—Se omite la referencia a las ventajas de expertos independientes, apartado que en la inmensa mayoría de las fusiones era negativo, por no decir en todas. Quizás se haga para preservar y reforzar su independencia.

— Al exigir la fecha de la fusión a efectos contables se omite la referencia al PGC.

— Como novedad se exige la acreditación de estar al corriente con la administración tributaria y con la SS aportando los certificados que lo acrediten.

Reproducimos los comentarios que hicimos a propósito de la transformación. No obstante constatamos lo curioso que es que ni la reclamación de los acreedores sobre lo inadecuado de las garantías ofrecidas, ni la impugnación del canje paralicen la inscripción de la fusión, y sin embargo esta no se pueda realizar si existe pendiente alguna deuda tributaria o de la SS.

5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.

Salvo la aclaración de que cuando no participe alguna sociedad anónima o comanditaria por acciones el informe será facultativo y que deberá estar vigente a la fecha de las juntas generales que acuerden la fusión su contenido es casi idéntico al de la Ley de 2009.

Así apreciamos una diferencia no sustancial entre la antigua y nueva norma: en la ley derogada se decía que el informe estaría dividido en dos partes y ahora se dice que estará dividido en “al menos” dos partes. Por tanto, se deja en libertad al experto sobre la estructuración de su informe y comprende así el especial informe del experto en las fusiones apalancadas.

También sobre el informe del experto conviene precisar que, aunque ya se interpretaba así por la doctrina mercantil y la de la DGRN, sólo cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión sea una sociedad anónima será necesario que el informe se pronuncie sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Se suprimen así las dudas que, en algunos casos, como en la absorción de una anónima por una limitada se daban con la Ley de 2009.

Por tanto, parece que el régimen actual sobre el informe de expertos queda como sigue:

  • Si participa una anónima o comanditaria por acciones es necesario en todo caso.
  • Si no participa una anónima o comandita por acciones, facultativo.
  • Si la resultante no es anónima o comandita por acciones no es necesaria la segunda parte del informe sobre si el patrimonio es o no suficiente.
  • Si la aprobación de la fusión es junta universal y por unanimidad, se puede prescindir de la primera parte del informe es decir la relativa al tipo de canje.
  • Si la fusión es apalancada, sea del tipo que sea, informe de experto en todo caso, con contenido específico, incluso en junta universal y por unanimidad.
5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.

La única modificación que se produce es en la que se llama fusión apalancada, es decir aquella en la que, para explicarlo de forma muy simple, una de las sociedades que se fusiona se ha endeudado para adquirir el control de otra que participa en la operación de fusión. En estos casos, en el contenido del informe de los expertos independientes que como sabemos siempre será necesario, se suprime la necesidad de que el experto se pronuncie sobre si existe asistencia financiera. Parece lógico pues se trataba de una opinión jurídica en informe de un experto económico.

Para los interesados en el fenómeno de las fusiones apalancadas dejo aquí un enlace a una interesante conferencia pronunciada en su día por el notario Segismundo Álvarez.

5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.

Se establecen reglas prácticamente idénticas a las de la legislación derogada. Lo normal será un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Para las cotizadas se aclara que el informe financiero que puede sustituir al balance de fusión no es necesario que esté auditado.

También en cuanto a la aprobación del balance se aclara que no será necesaria en aquellos casos en que no sea necesaria la aprobación del acuerdo de fusión según la nueva Ley y también se suprime el anterior derecho de los socios que se consideren perjudicado por la relación de canje establecida, de solicitar al Registrador mercantil la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, prevista en estatutos o acordada por la junta.  Habrá de estarse a las normas comunes.

5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.
5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.

El derecho de información mantiene el mismo contenido. Sólo se precisa que, en el caso de inexistencia de web de la sociedad, y en relación al ejercicio del derecho de información, la entrega o el envío gratuitos de los documentos informativos será por medios electrónicos. No aclara qué ocurre si alguno de los destinatarios de ese derecho de información (socios y trabajadores fundamentalmente), carecen de esos medios electrónicos, es decir si pudieran pedirlo por correo. Parece que no dado el deseo del legislador de simplificar y minimizar costes de la fusión. Por tanto, los que carezcan de medios electrónicos deberán ejercitar su derecho de información por personación en el domicilio social.

5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.

Se regula en el artículo 47 en cuyo punto primero se introduce un adverbio que supone un cambio con el derecho anterior. En el anterior texto se decía que “cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. Ahora se añade “… que modifique unilateralmente…”. De ello deduce el despacho de Uría- Menéndez que se refuerza la posibilidad, admitida expresamente en el artículo 8.7, de modificación de la fusión.  Aunque puede llamar la atención la introducción de ese adverbio, dada la consideración de la fusión como negocio jurídico es obvio que no puede ser modificado sin el acuerdo de todas las partes. Por tanto, seguimos opinando que es muy dudoso que se pueda modificar un proyecto de fusión sin dar cuenta de ello a los socios, (lo que ciertamente no sería necesario en caso de Junta Universal), a los trabajadores y a los acreedores.

Por lo demás se sigue el mismo régimen que en la anterior Ley.

Sólo señalaremos que se sigue refiriendo la Ley a que la fusión se acuerda “con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan”. Sin embargo y como ya sabemos, en las normas comunes de la misma Ley hay alguna mínima aclaración en cuanto a los quorum de asistencia y votación que deberán ser tenidos en cuenta.

La forma de convocar la junta se rige por la Ley propia de cada una de las sociedades que participan en la fusión: la antelación como antes es la de un mes. Y habrá de indicarse en el anuncio la fecha de inserción de los documentos necesarios para la fusión en la página web de la sociedad y en el caso de inexistencia de página web lo que se hará constar en el anuncio será el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.

5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.

Se refiere al consentimiento de los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y al consentimiento de los socios con derechos similares, en el mismo sentido de la Ley 2009.

5.2.5.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 49.

Se trata de una norma especial para los socios no conformes con la relación de canje. Estos pueden impugnarla y reclamar su pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil o al tribunal arbitral previsto en los estatutos. Para ello se requiere que no voten a favor del acuerdo o se trate de socios sin voto. El plazo es el de dos meses desde la publicación del acuerdo y la decisión será vinculante para la sociedad.  La sociedad resultante puede optar por al pago en acciones o participaciones propias.

La impugnación del canje no impide la inscripción en el RM.

Al referirse la norma al “tribunal arbitral estatutariamente previsto” nos surge la duda de si los estatutos deberán nombrar de forma concreta y precisa a determinado tribunal arbitral o será suficiente con que en estatutos se diga que las cuestiones que surja en caso de fusión con la relación de canje se someterán a un tribunal arbitral institucional.

Aunque la dicción literal del artículo induce a optar por la primera solución parece más razonable la segunda pues con ella se cumple con lo que dice la Ley y se deja en libertad a la sociedad para escoger un Tribunal Arbitral cuando surja el problema; además si aceptamos esta tesis se elimina el problema de qué ocurriría si el tribunal arbitral citado en estatutos desapareciera o la sociedad cambia de domicilio y no cambia al Tribunal Arbitral. Sería en todo caso la institución arbitral de que nos habla el art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje.

Dada las referencias que se hace a este arbitraje institucional en la Ley, también habrá de plantearse si las cláusulas de arbitraje existentes en estatutos actualmente comprenden estos especiales arbitrajes o para su inclusión será necesaria una modificación de estatutos. Aunque puede depender mucho de la redacción de los estatutos, me inclino por la segunda solución: modificación de estatutos.

5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.

Ninguna novedad salvo que en cuanto a la inscripción en el RM añade que “solo se podrá llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”.

La referencia a las “condiciones” es muy imprecisa y salvo aquellos casos en que se dice expresamente que su incumplimiento no impide la inscripción seguro que plantea dudas y problemas. De todas formas, es una expresión que sobra pues la calificación registral a que se somete la fusión, sin duda comprende todos los trámites y exigencias legales de las que dependa la validez de la fusión.

5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.

Ningún cambio en cuanto a la responsabilidad de los socios responsables personalmente de las deudas sociales.

5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.

Se regulan las mismas que en la legislación derogada.

5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.

Sigue siendo una fusión simplificada, y el único cambio está que se omiten las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias pues en la nueva Ley tienen su regulación propia.

Se plantea el problema de que, para estos casos, al igual que hacía el artículo 49 de la Ley derogada, se dice que no es necesario el informe de los administradores. Dado que en la actualidad el informe de los administradores tiene dos partes, la de socios y la de trabajadores, nos surge la duda de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores cuando el artículo 9.2, dentro de las normas comunes dice de forma terminante que “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.

En similar sentido se producía el artículo 42 de la Ley derogada cuando al hablar del acuerdo unánime de fusión decía que los derechos de información de los trabajadores, en especial los efectos sobre el empleo no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada por junta universal.

No obstante, hacemos constar una sutil diferencia entre la ley vigente y la derogada: en la ley derogada se habla de derechos de información, mientras que en la Ley vigente se habla de informe del administrador sobre los efectos que pueda tener la modificación estructural sobre el empleo. Ello nos induce a pensar que, pese a que la ley diga que en este tipo especial de fusión se puede prescindir del informe de los administradores en su globalidad, de lo único que se puede prescindir es del informe o parte del informe dirigido a los socios.

Sobre ello ya escribimos en un comentario a pie de página de la primera entrega lo siguiente:  

Parece que la cuestión que se plantea es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.

Cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.

Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.

Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser, en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.

No obstante, sobre ello hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.

Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.

Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Constatamos que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.

Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva y la propia Ley, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.

A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.

Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y sobre todo de su derecho a hacer observaciones.

Por último, señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.

No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.

5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.

Se aprecian algunos cambios con la norma de la anterior Ley. Así

— en cuanto a la adquisición de acciones o participaciones de socios disconformes se amplía el plazo a dos meses cuando antes era solo de un mes.

— En cuanto a los socios que estuvieran disconformes con el valor fijado, se establece que, en el plazo de 20 días, podrán reclamar una compensación en efectivo complementaria. Antes se les daba la opción de nombrar un auditor distinto del de la sociedad para determinar ese valor razonable o bien ejercitar las acciones judiciales pertinentes con dicho objeto, pero ahora la ley se remite para ello a las normas comunes en lo relativo a la protección de los socios.

Creemos que en este supuesto se puede plantear el mismo problema que antes señalamos con el informe de los administradores, en su caso.

5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.

En estos casos en que la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades absorbidas, en que no se hace necesaria la celebración de la junta de la absorbente, siempre que se publique el proyecto y se haga constar el derecho de los socios que representen el 1% del capital social a pedir la celebración de la junta, lo único que se aclara es que la publicación del proyecto por cada una de las dos(sic) sociedades eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión.

También se omite, en consonancia con la nueva regulación la expresión en el anuncio del derecho de oposición de los acreedores.

Curiosamente en el caso de inexistencia de web se habla como siempre de la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos, pero no se añade por medios electrónicos o telemáticos.

5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.

Son las que se llaman fusiones fraternas, gemelares o la fusión inversa manteniendo toda su regulación. Se añaden las fusiones de sociedades con socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan. Antes no se contemplaban de forma expresa. También, se mantiene la regulación de “la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (2). Transformación. José Ángel García-Valdecasas.

JAGV, 02/10/2023

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE 2.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

5. De las modificaciones estructurales en concreto.
5.1. De la transformación por cambio de tipo social. Art. 17 al 32.
5.1.2. Concepto y supuestos de posible transformación.

— Idénticos a los de la legislación derogada.

— Igual trato recibe la transformación de sociedades anónimas en sociedades anónimas europeas y viceversa.  

5.1.3. El proyecto y el informe de la transformación.

La regulación del proyecto y del informe son completamente nuevos. No existía en la legislación de 2009, aunque sí eran documentos, junto con otros, para poner a disposición de los socios antes de la convocatoria de la junta.

5.1.3.1 Proyecto de transformación.

— Aparte de las menciones comunes contendrá los datos de inscripción, el proyecto de escritura o estatutos, y el ofrecimiento de garantía a los acreedores, salvo esto último en transformaciones internas.

— Se deben acompañar estos documentos:

  • balance de la sociedad cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión;
  • un informe sobre las modificaciones patrimoniales posteriores al balance;
  • un informe del auditor si la sociedad está obligada, y,
  • certificación de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social (SS).

El último requisito que va a ser también exigible en las demás modificaciones internas es total novedad y puede plantear dificultades. Lo trataremos aquí y lo que digamos será aplicable a todas ellas.

Con relación a la exigencia de estar al corriente en el pago de tributos y con la SS, debemos hacernos algunas preguntas:

  • ¿quiere decir la Ley que si no se está al corriente en esas obligaciones la modificación estructural no podrá realizarse?
  • ¿quiere decir que antes de redactar el proyecto hay que ponerse al corriente en el pago de esas obligaciones?
  • ¿quiere decir que se aplica a toda clase de tributos?

Si contestamos de forma positiva a esas tres cuestiones, la pretendida simplificación de trámites de las modificaciones estructurales no lo es tanto pues con esta exigencia la modificación estructural se complica enormemente.

En la mayoría de los casos se recurre a una modificación estructural por estar alguna de las sociedades implicadas en ese proceso en una situación de debilidad económica y pretender con la modificación propuesta mejorar la estructura patrimonial de la sociedad o en el caso de transformaciones minimizar sus costes de funcionamiento y en definitiva salvar o hacer más productiva o eficiente la empresa. Por ello este novedoso requisito criticado ya por la doctrina complicará de forma innecesaria la modificación estructural de que se trate.

Serán necesario como mínimo cuatro certificados: de la AEAT, de la hacienda autonómica, de la hacienda provincial y de la hacienda municipal. En alguna de ellas puede que existan deudas no prescritas, o incluso pendientes de recursos judiciales, que habrá que abonar para redactar y acompañar el certificado pertinente al proyecto y eso sin contar con el posible retraso que provocará en la operación pues algunos de esos certificados quizás no sea posible obtenerlos “on line”.

En todo caso se va a crear un acreedor privilegiado que quedará al margen y fuera de la protección que la Ley brinda al resto de los acreedores.

La norma puede tener su origen en la Directiva de Movilidad, pero esta es sólo aplicable a las modificaciones estructurales transfronterizas y tiene todo su sentido pues en ellas la sociedad deja de estar sujeta al derecho nacional y traslada su sede fuera del mismo. Efectivamente en los parágrafos 51 y 52 de la motivación de dicha Directiva se viene  a decir que “cualquier operación transfronteriza debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones fiscales relacionadas con la actividad de una sociedad antes de esa operación” y que “el Derecho nacional también debe aplicarse a las cuestiones ajenas al ámbito de aplicación de la presente Directiva, como los impuestos o la seguridad social”. Parece que el legislador español ha tomado en consideración estas indicaciones y las ha aplicado a las modificaciones internas, sin tener en cuenta que es en las transfronterizas, en donde la sociedad sale del ámbito de aplicación del derecho interno, cuando pueden ser realmente necesarias y por ello se citan en el Preámbulo de la Directiva.

Curiosamente sin embargo cuando se regulan las modificaciones transfronterizas, aparte de la declaración general de que los derechos de los acreedores se entienden sin perjuicio del régimen propio de las  obligaciones pecuniarias o no pecuniarias que se tengan con las administraciones públicas, al regular el contenido de los distintos proyectos al de transformación parece que no le es aplicable el requisito que examinamos pues dice que su contenido será el regulado en las disposiciones comunes. Sólo en el caso de la fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo se dice expresamente que sus proyectos contendrán las mismas menciones que los proyectos de dichas operaciones en el derecho interno. Es llamativo que no sea exigible, en una interpretación literal, a la transformación que consista en un traslado de domicilio al extranjero, que es cuando la sociedad, si cumple todos los demás requisitos y se inscribe en el Registro extranjero, las AAPP pueden tener grandes dificultades para el cobro de sus deudas pendientes.

Por todo ello lo que a mí me llama verdaderamente la atención es que ese requisito no se haya impuesto como uno de los requisitos comunes del proyecto de toda modificación estructural, pues como vemos para el legislador comunitario sí es un requisito importante y de él lo ha importado el legislador español para complicar y dificultar las modificaciones estructurales internas.

Por consiguiente, si antes de llevar a cabo una modificación estructural la sociedad o sociedades participantes deben ponerse al corriente en esas obligaciones, mucho nos tememos que muchas modificaciones no podrán llevarse a cabo o sufrirán un considerable retraso. En definitiva, pensamos que se trata de un privilegio excesivo a favor de las AAPP y a la SS como acreedores de la sociedad.

En línea con lo anterior también nos podemos preguntar:

  • ¿sería suficiente garantizar esas deudas? ¿y si ya están garantizadas en virtud de recurso, aplazamiento o fraccionamiento?
  • ¿sería posible que tanto las AAPP acreedoras como la SS consintieran en la realización de la modificación estructural pese a las deudas de la sociedad?

Son cuestiones importantes y trascendentes que requieren una rápida solución reglamentaria dada la entrada en vigor de la Ley.

5.1.3.2 Informe del órgano de administración.

—También deberá contener las menciones comunes. Aparte de ello los administradores deben informar a la junta de cualquier modificación importante del activo o del pasivo acaecida entre la fecha del informe justificativo de la transformación y del balance puestos a disposición de los socios y la fecha de la reunión de la junta.

— No será precisa la puesta a disposición o envío del informe si el acuerdo es por junta universal y unanimidad.

Por tanto, parece que el informe es preciso, aunque no haya que enviarlo a los socios. Sin embargo, de las normas comunes (cfr. art. 9) parece que del informe puede prescindirse totalmente, incluso en su parte relativa a los trabajadores pues así resulta del artículo 5.8. Realmente si todos los socios toman el acuerdo de transformación la existencia o no de un informe les será indiferente.

5.1.4. Informe de experto independiente.

— El informe de experto independiente solo será necesario en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

5.1.5. Del acuerdo de transformación y protección de los socios.

— Sus requisitos son los propios de la sociedad que se transforma. Requiere la aprobación el balance y de sus modificaciones, si existen.

5.1.6. Protección de los socios.

— La protección establecida en las normas comunes: derecho a enajenar sus acciones con pago en efectivo. Es un cambio trascendental en relación con la legislación anterior en la que lo que existía era derecho de separación, que según jurisprudencia del TS sólo era efectivo cuando se abonaba su importe al socio separado (STS 15 de enero de 2021).

El artículo 24 nos dice que la enajenación se hará a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga. Se trata en definitiva de que el socio pone sus acciones o participaciones a disposición de la sociedad, siempre que haya votado en contra o sean titulares de acciones o participaciones sin voto. Es similar al derecho de separación, produciendo sus efectos con la notificación del socio a la sociedad. Para la valoración de su cuota en la sociedad, si no está conforme con lo ofertado, deberá recurrir al Juzgado de lo Mercantil sin que el ejercicio de este derecho pueda paralizar la inscripción.

— Si la transformación es en una sociedad personalista con responsabilidad personal de los socios, los que no voten a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados de la sociedad. Se pueden adherir al acuerdo en el plazo de un mes si asisten a la junta, o en el mismo plazo desde la comunicación que se les haga. Es decir, existe un derecho de arrepentimiento a favor de los socios asistentes o no a la Junta. Aunque se dice que la separación es automática, en realidad habrá que esperar al transcurso del plazo del mes para que se haga efectiva. Dado el automatismo de la separación dejarán de ser socios en ese momento. La valoración de sus acciones o participaciones se hará conforme a las normas comunes.

5.1.7. Subsistencia de las obligaciones de los socios.

— El principio general es el de subsistencia de sus obligaciones.

— Si la transformación es en sociedad que exige el desembolso íntegro el capital, previamente se deben desembolsar los dividendos pasivos pendientes, o a una reducción del capital…

5.1.8. Participación de los socios en la sociedad transformada.

— No hay modificación, salvo acuerdo de todos los socios.

— Hay una regla especial para los socios de industria.

5.1.9. Sociedades que tuvieran emitidas obligaciones u otros valores.

— Misma regla que existía anteriormente. Amortización o conversión, si el nuevo tipo social no las permite.

5.1.10. Titulares de derechos especiales.

— Idéntica regla a la existente anteriormente: se pueden oponer.

La oposición será en el plazo de un mes desde la publicación: al ser el artículo una copia del anterior artículo habla de publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o del envío de la comunicación individual por escrito, sin tener en cuenta que el régimen de la publicación del acuerdo en la nueva Ley es distinto pues según el artículo 10 el acuerdo será publicado en  el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión. Estas publicaciones se pueden sustituir por una comunicación individual por escrito o vía electrónica por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad. No creemos que se modifique el sistema de publicación del acuerdo de transformación cuando haya titulares de derechos especiales, sino que se trata de otro lapsus el legislador motivado por el copia y pega, y por no tener en cuenta sus propias normas comunes. De todas formas, no creemos que haya grandes problemas pues esos titulares son muy raros en las sociedades de capital.

5.1.11. Modificaciones adicionales a la transformación.

— Al igual que antes la transformación se puede acompañar de cualquier otro acuerdo: este se rige por las normas del nuevo tipo social.

5.1.12. De la formalización y de la inscripción de la transformación.
5.1.12.1. Escritura pública de transformación.

— Como antes la escritura será otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.

— Exige que consten en la escritura los socios separados automáticamente y la relación de los socios que quedan en la sociedad.

— Aunque no se dice expresamente, en la escritura también deberán hacerse constar los socios, que, en su caso, hayan enajenado sus cuotas sociales. No se aprecia razón alguna para no relacionarlos, pues como hemos dicho en la práctica su derecho de enajenación va a funcionar como un derecho de separación “light”. No obstante, la Ley no lo exige y si no se relacionan no parece que se pueda rechazar la inscripción de la transformación.

5.1.12.2. Eficacia de la transformación.

— Con la inscripción en el RM.

Como vemos se suprime la anterior norma relativa a que la transformación podía impugnarse en el plazo de tres meses (cfr. Art. 20 Ley 2009). Ahora se le aplicará le regla general de no nulidad una vez inscrita.

5.1.13. Responsabilidad de los socios por las deudas sociales y protección de acreedores.

— Se dan las mismas reglas que antes, relativas a socios que asuman responsabilidad personal en la sociedad transformada, o que la tuvieran con anterioridad. Dice que la responsabilidad prescribirá a los 5 años de la publicación en el BORME: plantea el mismo problema visto anteriormente y por la misma causa.

— Se especifica que en las transformaciones internas no serán aplicables las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.

Continuará…

 

ENLACES

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles

JAGV, 21/09/2023

NUEVA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES.

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

 

Nota previa: Dada la extensión de la Ley y las muchas novedades que contiene su resumen-extracto y eventuales observaciones las iremos haciendo en sucesivas entregas. Entendemos que así se facilita su lectura y las posibles observaciones que deseen hacerse.

1. Introducción.

La Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, también conocida como Directiva de Movilidad, se ocupa de la regulación de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

Para su transposición, cuyo plazo terminaba el 31 de enero de 2023, el legislador tenía dos opciones: limitarse a regular lo estrictamente necesario para la transposición de la Directiva, lo que hubiera afectado a algunos preceptos de la anterior Ley 3/2009 y sobre todo a la regulación del traslado internacional del domicilio y las fusiones transfronterizas, o bien hacer una regulación totalmente nueva de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El legislador ha optado por esta segunda solución y así en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, deroga de forma expresa la anterior Ley sobre esta materia, la Ley 3/2009, y aprueba una nueva Ley que contiene una regulación global de todas las modificaciones estructurales, es decir la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, y ello tanto en su ámbito interno, como intracomunitario o en relación a terceros países.

Su estructura se hace en cuatro títulos que se ocupan respectivamente de disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas, un título primero que regula de forma novedosa las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, un título II, que contiene las normas específicas para cada una de las modificaciones estructurales con armonización de su régimen al de las modificaciones estructurales transfronterizas y en algunas ocasiones con cambio de su denominación y con dos tipos de fusiones simplificadas. Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, es decir dentro del EEE, y en el título IV a las extraeuropeas, justificando esta última regulación por el elevado número de operaciones que se dan en este ámbito.

La nueva Ley contiene importantes novedades, no solo en las modificaciones estructurales transfrontrerizas, sino también en las modificaciones internas cambiando sustancialmente el régimen de la protección de socios y acreedores y añadiendo a la modificación interna algún otro requisito no suficientemente justificado.

Es de destacar el gran protagonismo que el Registro Mercantil tiene respecto de todas estas operaciones y en especial por su novedad en las transfronterizas. Así citamos el certificado previo del Registro de control de la legalidad o la posibilidad de que, en caso de sospecha de abuso o fraude, pueda “requerir al organismo o entidad pública que corresponda la información adicional que considere necesaria, en particular sobre el estado de cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones” en cualesquiera de las áreas de las AAPP con competencia, según la materia de que se trate. En definitiva, como especifica el Preámbulo, de lo que se trata es de garantizar que “la sociedad que efectúa la modificación estructural cumpla sus obligaciones”.

Antes de seguir adelante debemos precisar que la nueva Ley entró en vigor al mes de su publicación en el BOE que tuvo lugar el pasado 29 de junio y por tanto a partir del 29 de julio de 2023 está plenamente operativa. No obstante, la Disposición transitoria primera prevé la aplicación temporal de las nuevas normas “a los proyectos que las sociedades implicadas no hubieran aprobado con anterioridad a dicha fecha”. Parece que hay que entender que se refiere a proyectos formulados y no aprobados por la junta, lo que puede plantear algunos problemas en el caso de que además del proyecto ya se hubieran dado otros pasos necesarios para la modificación estructural, sin aprobación en junta por falta de tiempo material para ello. Es decir que la “vacatio legis” de un mes en algunos casos puede ser insuficiente a los efectos de terminar la modificación estructural antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.

A este respecto llama la atención que en la publicación de la legislación consolidada en el BOE se dice que la Ley 3/2009 está derogada con efectos de 30 de junio de 2023, por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, sin tener en cuenta, al parecer, la “vacatio legis” que contiene de forma expresa el RDleg. Por tanto, en principio y salvo mejor criterio, las modificaciones estructurales cuya aprobación en junta se produzca hasta el 29 de julio podrán completarse conforme a la regulación contenida en la Ley derogada.

Según nuestras noticias en algunos RRMM se ha interpretado que, si el proyecto está formulado por el órgano de administración y depositado en el Registro Mercantil antes del 29 de julio, aunque la aprobación por la junta sea posterior a la fecha de entrada en vigor se aplicaría la Ley 3/2009. Sería una forma de minimizar el impacto de la nueva Ley.

 

2. Nueva Ley de Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

La nueva Ley, antes de entrar en el examen de cada una de las modificaciones estructurales en concreto, contiene una serie de disposiciones preliminares y otra serie de disposiciones comunes a todas las modificaciones sean estas internas o internacionales.

 

3. Disposiciones preliminares. Art. 1 a 3.

Tiene profundos cambios respecto de la Ley 3/2009.

El artículo 1 en cuanto al ámbito objetivo se ocupa de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.

Vemos que desaparece como modificación estructural el traslado internacional del domicilio que hoy se considera una transformación transfronteriza y además se amplía el ámbito de la ley a todas las modificaciones estructurales transfronterizas.

El ámbito subjetivo sigue siendo el mismo: sociedades mercantiles por su objeto o por su forma.

El artículo 3 es novedad pues se va a ocupar de las “Limitaciones y exclusiones”. Así:

— Las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

— Las sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración o, en su caso, a un plan de continuación, podrán proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global. Se aplica la Ley concursal. Para las sometidas a un plan de reestructuración en virtud de la regla del mejor interés de los acreedores de las sociedades sometidas a un plan de reestructuración, la cuota hipotética de liquidación se calculará por referencia a lo que se obtendría en un procedimiento concursal abierto en España.

— No podrán proceder a una transformación transfronteriza sociedades que se encuentren en liquidación concursal.

— La ley no se aplica a las sociedades objeto de los instrumentos, competencias y mecanismos de resolución previstos en el título IV de la Directiva 2014/59 UE.

 

4. Disposiciones comunes. Art. 4 al 16.

Es total novedad en cuanto va a ocuparse de la regulación de las disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales, sean internas o transfronterizas.

Regula lo siguiente.

4.1. Proyecto de modificación estructural.

Su contenido en general es similar al de la ley de 2009, si bien, como datos nuevos debe indicarse lo siguiente:

  • el calendario indicativo de la operación,
  • las implicaciones de la operación para los acreedores y,
  • en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca,
  • los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan del derecho a enajenar sus acciones, participaciones o, en su caso, cuotas y
  • las consecuencias probables de la operación para el empleo.

Por consiguiente, los anteriores datos deberán constar en todos los proyectos, sea cual sea la modificación estructural que se pretenda, sin perjuicio también de que el proyecto contenga igualmente las indicaciones que exige la Ley para cada modificación estructural en concreto.

4.2. Informe del órgano de administración.

Como novedad el informe deberá tener dos partes, una para socios y otra para trabajadores, e incluso podrán ser dos informes separados.

En cuanto al contenido se hace especial hincapié en las compensaciones en efectivo que según los casos puedan recibir los socios. También es novedad que deben hacer constar los derechos y las vías de recurso a disposición de los socios de conformidad con la propia Ley.

El informe de los socios no será necesario en caso de junta universal y por unanimidad. Son modificaciones simplificadas

En la sección de trabajadores deberá indicarse las consecuencias sobre las relaciones laborales o las condiciones del empleo y su impacto en las filiales.

El informe, junto con el proyecto, si este está disponible, deberá ponerse a disposición de los socios y trabajadores al menos un mes antes de la celebración de la Junta o seis semanas si la modificación es transfronteriza.

 Se insertará en la página web de la sociedad y si esta no existe se remitirá por vía electrónica. Esta última posibilidad puede dar problemas de prueba y supone que la sociedad tiene los e-mail de todos los socios y trabajadores.

Es posible que los trabajadores emitan una opinión haciendo observaciones sobre el informe. En ese caso se notifica a los socios y se une al informe.

No será necesario informe de trabajadores cuando no existan estos o se trate de “una transformación interna”.

4.3. Informe de experto independiente.

Es necesario informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil dirigido a los socios y que estará a su disposición un mes antes de la junta.

Se detalla el contenido del informe.

En el informe dividido en tres partes, deberá constar (i)si es adecuada la compensación en metálico y el tipo de canje, (ii) así como también “la suficiencia del capital aportado”, esto último si la resultante o beneficiara es anónima o comanditaria por acciones y (iii) con carácter facultativo si lo piden los administradores “una valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores”.

No será necesario informe de experto en caso de junta universal y por unanimidad y cuando así se disponga en el régimen particular de cada modificación estructural.

Pese a lo que aquí dice la Ley si la sociedad resultante de la modificación estructural es anónima o comanditaria por acciones, el informe del experto será en todo caso necesario en cuanto a la “suficiencia del capital aportado”, por aplicación de las reglas generales. Así lo confirmó con la antigua Ley la DGRN. De todas formas, ya se aclara que sólo es necesario cuando resultante o beneficiarias sean anónimas, eliminado las dudas que antes surgía cuando la sociedad originaria era anónima y las resultantes limitadas.

4.4. Publicidad preparatoria del acuerdo.

— Al menos un mes antes de la fecha del acuerdo.

— En la página web de la sociedad o sociedades.

4.5. Contenido de la publicidad.

— El proyecto de modificación.

—Un anuncio que exprese que socios, acreedores y trabajadores, al menos cinco días laborables antes del acuerdo, pueden hacer observaciones al proyecto.

— El informe de experto independiente, cuando proceda. Se puede excluir la información confidencial. Esto último plantear dudas pues no se especifica cuando una información es o no confidencial: creemos que esta posibilidad sólo debe emplearse en casos extremos que puedan afectar a la viabilidad de la sociedad afectada.

— La publicidad debe mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores de los derechos que les correspondan.

— El hecho de la inserción en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción. Para ello los administradores emitirán una certificación al RM y la publicación se hará dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

— Voluntariamente se puede depositar la información en el RM, salvo que las sociedades carecieran de página web en cuyo caso el depósito es obligatorio y se publica gratuitamente en el Borme. Entendemos que la web debe estar inscrita y que bastará que una sola de las sociedades intervinientes no tenga web para que el depósito sea obligatorio y también debe entenderse que lo que se publica en el Borme es el hecho del depósito no toda la documentación en su caso acompañada.

— La convocatoria de junta no puede hacerse antes de la inserción del anuncio o del depósito. Aquí habla la Ley de depósito en el Borme: lógicamente debe referirse al depósito en el RM y su publicación en el Borme. Es decir, hasta que se publique en el Borme que se ha efectuado el depósito no se podrá convocar la junta general.

— Los documentos se pueden presentar telemáticamente en el RM con la firma electrónica cualificada de quienes los suscriban.

— La publicidad de esa documentación será gratuita por el sistema de interconexión de registros. Dado el volumen que puede tener esa información que incluye el informe del experto independientes, en su caso, pueden existir problemas para su inclusión en el sistema de interconexión. En todo caso será un problema puramente técnico. Si se pide publicidad directa al Registro Mercantil, se aplicarán las normas ordinarias.

— Finalmente los aranceles registrales por la publicidad “no podrán superar la recuperación del coste de la prestación de tales servicios”.

No dice nada esta norma sobre publicidad del informe de los administradores que como sabemos va dirigido a socios y trabajadores y por tanto todos ellos están interesados en conocerlo. Su publicidad se regula en su propio artículo y en la misma forma que la publicidad general, aunque sin la opción de depositarlo en el Registro Mercantil. Su publicidad es vía web o notificación a los interesados que puede ser vía correo electrónico. En nuestra opinión toda la publicidad de los documentos necesarios para la operación de modificación estructural debería utilizar el mismo canal de comunicación.

4.6. Del Acuerdo de modificación estructural y de la validez de la operación. Artículos 8 al 11.
4.6.1. Aprobación por la junta general.

— Como novedad se dice que antes de tomar el acuerdo la Junta General “tomará nota” de los informes y de las observaciones al proyecto.

— Puede quedar pendiente la operación en cuanto a su ejecución de la “ratificación expresa por la propia junta de las disposiciones que regulan la implicación y participación de los trabajadores”. Se trataría de una modificación sujeta a condición suspensiva: como el cumplimiento de la condición depende la propia junta, a la vista de esas disposiciones, no queda claro si habrá que celebrar una nueva junta o bastará un acuerdo expreso en la misma junta sobre esas disposiciones si ya fueran conocidas. También la junta puede guardar silencio sobre la cuestión.

— Para las anónimas se establecen estos quorum mínimos de asistencia a la junta: en 1ª convocatoria 50% del capital; en 2ª convocatoria 25%:

— Y los siguientes quorum de votación: con el 50% o más de asistencia, mayoría absoluta; con el 25% sin llegar al 50%, 2/3 del capital.

— En las sociedades limitadas, quorum reforzado normal de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

— Estos quorum, tanto de asistencia como de votación, se pueden elevar siempre que no superen el noventa por ciento de los derechos de voto que corresponden al capital social presente o representado en la junta general.

Realmente esta última es la única especialidad apreciable en materia de quorum de asistencia y votación: si se quiere reforzar esos quorum en estatutos, límite del 90%. En los casos “normales, en opinión de la generalidad de la doctrina su único límite es la unanimidad o cuasi unanimidad.

Hay también una mínima diferencia pues mientras en el TRLSC para las anónimas se dice que el acuerdo se tomará por mayoría absoluta cuando se supere el cincuenta por ciento, en la LMESM se dice que se tomará por mayoría absoluta cuando la asistencia sea del 50% o más. No sabemos si es un lapsus de redacción o el legislador ha querido aclarar la cuestión por estimar que la redacción de la LSC puede inducir a confusiones.

— Finalmente admite la modificación del proyecto por acuerdo de la junta con las mismas mayorías.

Esta última norma es quizás una de las más dudosas de toda la Ley. Decir sin más que la junta puede acordar la modificación del proyecto, sin añadir en qué términos puede ser modificado supone que toda la publicidad que se ha dado al mismo, incluyendo los informes de los administradores, puede quedar con su contenido sustancialmente modificado, y que socios, acreedores y trabajadores se encuentren con una modificación que no era la diseñada inicialmente.

En este sentido la DGRN en resolución de 3 de octubre de 2013, admitió que una fusión pudiera ser modificada por acuerdo de las juntas de todas las sociedades intervinientes, pero esa fusión no sería inscribible hasta que se hayan publicado o notificado debidamente los cambios a los acreedores. En el supuesto de hecho de esta resolución todos los acuerdos lo eran por unanimidad y junta universal, y quizás por ello se admitió la modificación por la DG, pero cuando se trate de juntas convocadas con socios no asistentes o que voten en contra, no vemos posible la modificación de la fusión por la junta general.

Pudieran ser admisibles esas modificaciones en juntas universales y por unanimidad, pero siempre que entendamos que los trabajadores pueden ser notificados con posterioridad al acuerdo, pues la Ley, en este tipo de juntas, deja a salvo expresamente los derechos de información de los trabajadores. También pudiera ser posible si la modificación del proyecto en nada afecta a los trabajadores, y así resulta del acuerdo y se manifiesta en la Junta. De todas formas, es una norma que puede dar muchos problemas y quebraderos de cabeza a la hora de la inscripción de esas modificaciones que la Ley admite de forma incondicionada.

4.6.2. Especialidades cuando el acuerdo se toma en Junta Universal y por unanimidad.

— No hay que publicar ni depositar los documentos exigidos por la Ley, salvo lo que después veremos, pero deben incorporarse a la escritura.

— No hay que anunciar la posibilidad de formular observaciones.

— No es necesario informe de los administradores dirigido a los socios.

— Sí es necesario el informe de los administradores sobre los efectos en el empleo y no se puede restringir el derecho de información de los trabajadores. Sólo se podrá prescindir de este informe si no existen trabajadores o se trata de una transformación interna. Aunque no dice nada la Ley habrá que entender que al informe de los administradores dirigido a los trabajadores habrá que darle la publicidad previa que exige la Ley. Si ni se le a esa publicidad y esta se hace con al acuerdo ya tomado el derecho de los trabajadores a hacer observaciones al informe queda totalmente diluido.

Este último punto hace que las llamadas modificaciones simplificadas ya no lo sean tanto. Si existen trabajadores, el informe de los administradores siempre va ser preciso, y ese informe deberá publicarse en la web de la sociedad y si esta no existe notificarse debidamente a los trabajadores. Y finalmente, si existen trabajadores, aunque la junta no sea convocada parece que habrá que esperar el mes antes de que la misma se pueda celebrar. De los acreedores no se dice nada pues estos podrán ejercer sus derechos a partir de la publicación del acuerdo.

4.6.3. Publicación del acuerdo.

— El acuerdo adoptado, se publicará en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado.

— No es necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.

A efectos de inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil quizás sea suficiente la manifestación en este sentido del órgano de administración. En la manifestación debe incluirse el medio utilizado para la notificación y ese medio debe estar dotado de las características exigidas por la Ley: debe asegurar la recepción de la notificación.

4.6.4. Impugnación del acuerdo.

Lo que se va a establecer son motivos de no impugnación:

— La compensación en efectivo inadecuada.

— La relación de canje inadecuada.

— El que la información sobre la compensación en efectivo o la relación de canje no cumpla los requisitos legales.

4.7. De la protección de los socios y los acreedores. Artículos 12 al 15.
4.7.1. Protección de los socios.

— Los socios que, según regulación específica, tengan derecho a enajenar sus cuotas sociales a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo si votan en contra o no tienen derecho de voto.

— En concreto este derecho se puede ejercitar en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.

— Se comunica a la sociedad en el plazo de 20 días desde la junta al correo electrónico de la sociedad.

— La compensación debe abonarse en el plazo de dos meses desde la efectividad de la modificación estructural.

— Si el socio considera que la compensación no es la adecuada tiene derecho a reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o al tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial. Lo mismo ocurre si la modificación es internacional.

— El ejercicio de estos derechos no impide la inscripción en el RM.

— La protección por el tipo de canje se rige por las normas de la fusión.

Con arreglo a esta norma si existe cláusula de arbitraje en los estatutos de la sociedad, lo que habitual, deberá excluiré del arbitraje en general a la evaluación de la compensación a los socios en modificaciones estructurales, pues si no existe acuerdo sobre ello el único arbitraje admitidos será el institucional, es decir un Tribunal e Arbitraje dependiente de las instituciones.

4.7.2. Protección de los acreedores.

— Créditos que dan derecho a protección: los nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto, aun(sic) no hayan vencido en el momento de dicha publicación.

— Acreedores protegidos: no conformes con las garantías ofrecidas, o cuando faltan dichas garantías, y que notifiquen su disconformidad.

 — Derechos de los acreedores:

1.º Informe de experto del que resulta que las garantías son inadecuadas: puede acudir al Registro Mercantil el cual lo traslada a la sociedad en plazo de 5 días; la sociedad puede ampliar o completar las garantías en 15 días. Si a pesar de eso sigue insatisfecho en plazo de 10 días acude al Juzgado de lo Mercantil (JM) en solicitud de las garantías que deba prestar la sociedad.

2.º Informe de experto del que resulta que las garantías son adecuadas: puede acudir al JM que tramita el procedimiento y lo comunica al Registrador Mercantil.

3.º Si no existe informe de experto: acudir al Registrador Mercantil en solicitud de nombramiento de experto: plazo para solicitarlo, 3 meses desde la publicación del proyecto y plazo para nombrarlo 5 días. El experto tiene un plazo de 20 días para emitir su informe y si resulta del mismo que las garantías son inadecuadas se aplica el punto 1º y si son adecuadas el punto 2º. El coste del informe será a cargo de la sociedad, salvo (i) que hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera, (ii) el informe estime que las garantías son adecuadas, (iii) o el juez, en su caso, desestime la reclamación judicial del acreedor.

— Plazo para el ejercicio de estos derechos: 1 mes para las operaciones internas y 3 meses para las transfronterizas desde la publicación del proyecto.

— Si no hay publicación del proyecto, la fecha que se toma en consideración es la de la publicación del acuerdo o la de la comunicación al acreedor.

— El ejercicio de estos derechos no paraliza, ni la modificación ni la inscripción en el RM.

— Los obligacionistas tiene los mismos derechos salvo aprobación de la modificación por su Asamblea.

De esta norma relativa a la protección de los acreedores resultan dos nuevos expedientes de jurisdicción voluntaria a cargo del Registrador Mercantil: su tramitación, salvo en cuanto a los plazos señalados expresamente en la Ley serán los que se establecen en el RRM y en la abundante doctrina de la DG sobre nombramiento de expertos. Lo que no se nos dice es qué trámites o qué procedimiento será aplicable si el acreedor termina en el JM y tampoco se dice los efectos que produce la notificación que el JM haga, en su caso, al Registro Mercantil.

Finalmente señalemos que existe una disparidad en cuanto a los plazos de ejercicio del derecho pues el plazo general es un mes o tres meses, desde proyecto o desde acuerdo, mientras que en el caso inexistencia del informe se dice que el experto se puede solicitar en el plazo de tres meses desde el proyecto sin que se prevea el caso de que no exista proyecto, en cuyo caso entendemos debe aplicarse la misma regla que en el caso general.

4.7.3. Adecuación y eficacia de las garantías.

— Los acreedores, deben demostrar que sus derechos están en riesgo y que las garantías no son adecuadas. Se presume, salvo prueba en contrario que lo son, si el informe del experto dice que son adecuadas o la sociedad ha emitido la declaración sobre su situación financiera.

— La declaración sobre la situación financiera es la que pueden hacer los administradores. La fecha de la situación financiera debe ser dentro del mes anterior a su publicación junto con el proyecto. Se trata de que el administrador diga que “no conoce ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones al vencimiento de estas”.

— Si se trata de escisión la declaración debe referirse también a las beneficiarias.

4.7.4. Eficacia de la inscripción y validez de la operación. Art. 16.

— La eficacia de la modificación estructural se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.

— No podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita. Quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.

— También quedan a salvo las disposiciones de derecho penal, de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo y de derecho laboral y tributario y la legislación especial relativa al acceso, cesión o comunicación de información de naturaleza tributaria.

Como vemos la inscripción de toda modificación estructural es constitutiva. Es el mismo régimen de la Ley de 2009, salvo en materia de transformación en que se decía que su eficacia depende de la inscripción, pero el artículo 20 permitía su impugnación en el plazo de tres meses desde la inscripción.

JAGV.

 

ENLACES

 

RESÚMENES DE NORMAS MÁS DESTACADAS

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMAS  –  RESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: Secciones – Participa – Cuadros – Práctica – Modelos – Utilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio – Ideario Web

PORTADA DE LA WEB

Iglesia visigoda de Santa María de Melque. en San Martín de Montalbán (Toledo). Por Raquel Laguillo.

 

Informe Mercantil Septiembre 2023. Entrada en vigor Registro de Titulares Reales.

JAGV, 17/09/2023

INFORME MERCANTIL SEPTIEMBRE DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Entrada en vigor  del Registro Central de Titulares Reales.
  Preliminares.

Conforme a la DF5ª del Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR), su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023.

Por consiguiente, a partir de esa fecha se podría ya empezar, por parte de autoridades y sujetos obligados, a solicitar información del Registro. Los particulares y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo lo podrán hacer a partir del 19 de octubre.

No obstante dado que hasta que no se complete el volcado de datos en el Registro Central, para lo que se dan 9 meses, la DT única del RD dispone que todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden  obtener la información precisa acudiendo a sus fuentes, entre ellas el Registro Mercantil y la Base de datos del CGN, ello nos obliga a recordar algunas someras ideas sobre la forma en que se puede articular esa información hasta que el RECTIR pueda entrar en pleno funcionamiento.

Lo primero que debemos señalar es que según el punto 2 de la DA4ª de la Ley 10/2010, los sujetos obligados, en todo caso, es decir sea cual sea la relación de negocio establecida y sus riesgos, tienen que acudir de forma obligatoria al RECTIR, hoy a los registros fuente, a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones de identificación del titular real.

Aunque lo anterior entra en contradicción con el contenido del artículo 9.1 del Real Decreto 304/2014, Reglamento de la Ley Antiblanqueo, que dejaba claro que la identificación y la comprobación de la identidad del titular real podía realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica, lo cierto es que la Ley dice lo que dice y, por tanto, a ella debe estarse, aunque en principio nos parezca excesiva y desmesurada dicha norma.

Por tanto, a partir del 19 de septiembre, fecha próxima, es bastante previsible que se produzca una verdadera avalancha de peticiones sobre la titularidad real de sociedades en los Registros o Bases de Datos actualmente existentes.

En consecuencia y de forma extractada consideramos de interés dar algunas notas sobre quienes pueden solicitar información, las limitaciones existentes, la forma de acceder a la información y los datos a proporcionar.

  Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades relacionadas con la prevención, los notarios y sus órganos centralizados de prevención, que pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

Es curioso que sólo se cite a los OCP de notarios y registradores, y no en general a otros posibles OCP que en el futuro y para otras profesiones se puedan seguir creando. Pese a esta omisión creemos que esos órganos por el hecho de su creación, cuando existan, tendrán perfecto acceso a la información sobre titulares reales.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, pero solo tendrán derecho a la información vigente.

— Las personas u organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo en su conocimiento, que solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, y en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

Esto último –titular real del órgano de gestión de la persona jurídica-, es algo no previsto directamente en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley. Supone que, si el titular real es un administrador persona jurídica, aparte de identificar a la persona física que la represente, se deberá identificar al titular real de esa persona jurídica. En la Ley se habla de que se controle “por otros medios”.

De otro lado la norma es más restrictiva que la propia Directiva de 2015, pues se omite la información sobre el alcance de la titularidad real ostentada, que debe referirse al tanto por ciento que en el capital de la persona jurídica ostenta el titular real del que se solicita información. Es decir, se le podrá informar del título (compra, donación, etc) en virtud del cual se es titular real o del tipo de control, pero no a la concreta participación ostentada en la persona jurídica de que se trate.

A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al Registro Central, con lo que parece que estas especiales personas sólo se podrán informar a través de este Registro y no de los Registros fuente. Mientras el Registro Central no entre en funcionamiento, entendemos que estas personas sí podrán acudir a los Registro fuente.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica.

Como vemos parece que a estas personas con derecho a información limitada no se les podrá informar del concreto porcentaje que en la persona jurídica de que se trate posee el titular real, sino sólo de la naturaleza de esa titularidad real que curiosamente no es uno de los datos que se deben suministrar al Registro, y como consecuencia también a los distintos registros fuente. Si la naturaleza no consta porque no es exigible, no sabemos cómo se va a poder informar de la misma.

Todas las personas anteriores podrán solicitar información, no sólo para el cumplimiento de sus obligaciones, sino también  “como labor de control o de investigación”. Ello contradice la nueva redacción que se da al artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010, del cual se deduce que la información debe solicitarse a los exclusivos efectos de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria. 

— Las autoridades relacionadas con Fondos Europeos.

— La Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo.

  Medios de suministro de la información.

Los medios de suministro de información serán la certificación o un extracto.

  Limitaciones de la información suministrada.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la de denegación restricción de acceso puede ser recurrida.

Ahora bien, como en el Registro consta la fecha de nacimiento no se podrá dar información de menores de edad, se haya o no solicitado la restricción de acceso y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

  Sobre forma de acceso al contenido el Registro.

Para el acceso al Registro Central se exige:

— identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

— será necesario el previo pago de una tasa que cubra los costes administrativos del Registro. Según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será gratuito; también para los sujetos obligados;

— será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

Entendemos que estas reglas sólo son aplicables cuando se trata del Registro Central. Cuando se acuda a los registros fuente, como se hará hasta que se complete el volcado de datos, se aplicará la legislación específica de estos registros. No obstante, aplicando el espíritu de la Ley perece que los registros fuente también deberán ser gratuitos para autoridades, notarios y registradores.

— El acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación.

— Se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos; parece que se hace referencia a un acceso automático y “on line”.

— Las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta se hace en función del cargo, es responsabilidad del consultante el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo, es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del Registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso.

Las normas sobre acceso vistas son para el Registro Central. Por tanto, cuando se trate de los Registros fuente, habrá de estar a su legislación específica en este caso del Registro Mercantil, y cuando se trate de la Base de Datos del CGN, al convenio celebrado, aunque estos convenios parece que ya no van a ser necesarios en el futuro como veremos más adelante.

  Datos que se pueden proporcionar.

Los datos que son de obligatoria constancia en el Registro Central y por extensión en los registros fuente, son los siguientes:

  1. Nombre.
  2. Apellidos.
  3. Fecha de nacimiento.
  4. Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).
  5. País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.
  6. País de residencia.
  7. Nacionalidad.
  8. Criterio que cualifica a esa persona como titular real.
  9. En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.
  10. Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Todos esos datos, salvo la dirección de correo electrónico con la finalidad señalada y el criterio que califica a una persona como titular real, son los datos que actualmente se recogen en la hoja de titulares reales a depositar en el Registro Mercantil anualmente. Estos datos serán los que habrá que proporcionar cuando se solicite información de los titulares reales, salvo cuando la petición provenga de particulares o de organizaciones de la sociedad civil respecto de los cuales los datos se limitan a la identidad, mes y año de nacimiento, no del día, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes.

  Sobre la Base de datos del CGN.

Esta base de datos tiene su principal apoyo en el artículo 9.6 del Reglamento de la Ley 10/2010.
Esta norma, que trata sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN), por parte de las autoridades y para el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados, ha sufrido una importante modificación en el RD de creación del registro en un triple sentido:

Primero: Se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos.

No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”.

Segundo: La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio («acuerdo de formalización» decía literalmente), necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que, a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.”. Tampoco sabemos cómo se cohonestará la información que dé sin convenio la base de datos del CGN con el secreto del protocolo. Nada de esto se aclara en la modificación del Reglamento, ni tampoco si la información contenida en la base de datos se podrá dar al público en general. Creemos que no.

Tercero: Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se ratifica en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma, es decir el nuevo artículo 9.6, empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que tiene solo esa finalidad añade que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades, incluso citadas en el RD: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, control, etc. Además esta norma no es muy conforme con lo que dice el Reglamento del Registro, de que se puede obtener información “como labor de control o de investigación” aunque lo realmente complicado será saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención, o con finalidades que nada tienen que ver con ella.

IR AL RESUMEN DEL REAL DECRETO 609/2023, DE 11 DE JULIO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

De interés mercantil indirecto, en cuanto afecta al funcionamiento de los RRMM y de BBMM citaremos la siguiente:

La Resolución de 7 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se aprueba el calendario de implantación de la digitalización de actuaciones notariales y registrales. El 9 de mayo de 2024 el funcionamiento de los RRMM y de BBMM al igual que los RRPP deberá ser electrónico. Ello conlleva una serie de adaptaciones tecnológicas y procedimentales de interés para los usuarios de los servicios registrales.

Como disposición sustantiva que afecta al despacho de los documentos debemos citar la declaración como inhábiles de los días 9 y 10 de mayo de 2024 y la ampliación de los plazos de despacho para entradas a partir de dichas fechas y para documentos pendientes de despacho. Efectivamente para dichos documentos la entrada en vigor de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, llevará consigo la ampliación del plazo de calificación y despacho en treinta días hábiles por un periodo que alcanzará hasta el día 31 de julio de 2024, a contar desde el día 9 de mayo de 2024.

Estas ampliaciones de plazo también afectan a las distintas fases de implantación del nuevo sistema lo que será anunciado en la web del Colegio de Registradores y en cada registro afectado.

Adelantemos que existen ya diversas interpretaciones de la norma. JF Merino Escartín en líneas generales aboga por que el plazo pase a ser de 45 días hábiles mientras que otra corriente aboga por estimar que el plazo será de solo 30 días.

Ir a la página especial

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada que destacar.

RESOLUCIONES

No se ha publicado ninguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! AGOSTO 2023

INFORME NORMATIVA AGOSTO DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Flamencos volando. Por Raquel Laguillo.

 

Informe Mercantil Agosto de 2023. El negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP. Registro Propiedad Intelectual.

JAGV, 24/08/2023

INFORME MERCANTIL AGOSTO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sobre el negocio incompleto y la doctrina de la DGSJFP.
Preliminares

En este mes de agosto se ha concedido el Premio Joaquín Zejalbo de la Web, en su primera edición, al notario Carlos Pérez Ramos por su trabajo sobre el negocio incompleto.

El autor construye su tesis del negocio incompleto sobre la base del artículo 1259 del CC, lo que le permite sostener “que la figura del negocio incompleto es reconocida por el legislador puesto que en dicho precepto se refiere a un negocio nulo por faltarle uno de sus elementos, que sin embargo puede dejar de serlo si es completado…”; a estos efectos recuerda que el art. 1259 CC nos dice que “ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal.

El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

De ello deduce, entre otras cuestiones, que “el negocio incompleto es nulo, pero sanable mediante la adición al mismo del presupuesto que le faltaba para ser completo, y que sanado surtirá efectos retroactivamente sin perjuicio de terceros”.

Pues bien, este mismo mes hemos tenido ocasión de conocer una resolución de nuestra DGSJFP, en la que la figura del negocio incompleto es la protagonista, aunque la conclusión que saca la DG del juego del artículo 1259 CC no nos parece especialmente acertada.

Doctrina DGSJFP

Se trata de una resolución de las que no se publican en el BOE por versar sobre nombramiento de auditores.

Es la resolución de 25 de abril de 2023 en expediente de nombramiento de auditor 35/2023.

Vamos a exponer brevemente la resolución para al final hacer algunos breves comentarios sobre la misma

Se solicita por el usufructuario de unas participaciones el nombramiento de auditor al amparo del artículo 265.2 de la LSC. Justifica su legitimación con la escritura de compra y alega un artículo de los estatutos según el cual “el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde también al usufructuario”.

La sociedad se opone alegando la falta de legitimación del solicitante conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital según el cual la cualidad de socio reside en el nudo propietario.

El registrador acuerda el nombramiento apoyando su decisión en lo dispuesto en los estatutos sociales, sin hacer, al menos según el texto de la resolución, más consideraciones.

La sociedad recurre y alega lo siguiente:

— que la compra lo fue por el solicitante representado de forma verbal;

— que la escritura de compra fue ratificada con fecha 6/03/2023;

— que previamente con fecha 24 de febrero de 2023 la venta fue revocada por el vendedor y la mandataria verbal como consecuencia de la no ratificación por parte del comprador.          

La DG confirma la decisión del registrador.

Empieza diciendo la DG, como siempre hace, que su resolución debe limitarse a las cuestiones que son objeto del expediente, es decir la legitimación del solicitante, que debe acreditar ser titular de al menos el 5% del capital social, el cumplimiento del plazo de la solicitud, que se haga en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social y que la sociedad no haya enervado el derecho del socio minoritario nombrando auditor social.

Supuesto lo anterior y sin más explicaciones dice que el recurso no puede prosperar, pues en el expediente se ha acreditado la legitimación del solicitante como “titular del usufructo de 783 participaciones sociales, adquiridas en escritura pública en la que interviene representado verbalmente”.  A continuación, reconoce que en el expediente consta la ratificación por el comprador y también consta la “escritura de revocación en la que comparecen el vendedor y la mandataria verbal del comprador por la que el primero, de manera unilateral, revoca el contrato de compraventa”.

Recuerda que, sobre la legitimación del socio minoritario, se ha pronunciado de forma reiterada el CD, “manteniendo que es suficiente la aportación de un principio de prueba para entenderla acreditada, pues se estima que el artículo 351.2 Reglamento del Registro Mercantil no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, e incluso que no siempre resulta exigible dicha justificación documental «en su caso». Por tanto, es la sociedad la que debe presentar una prueba suficiente “como para deducir que el solicitante no ostentaba, en el momento de la solicitud, la legitimación que alegó”.

Sobre esta base considera “indubitada la legitimación del usufructuario para el ejercicio de los derechos del socio conforme a lo dispuesto en el artículo 127 LSC en relación al artículo 8º de los estatutos sociales. Por consiguiente “el debate se circunscribe a determinar si el vendedor, de manera unilateral”, puede revocar el contrato de compraventa “como consecuencia de la no ratificación” por parte del comprador.

Parece que la DG estima que la revocación no puede ser unilateral pues considera que el hecho de que la ratificación del comprador sea posterior a la revocación del vendedor, a los efectos de tener por no sanado el contrato, es algo competencia de los Tribunales de Justicia, por lo que la DG no puede entrar en el examen de ese motivo alegado por el recurrente.  

Comentario

Como vemos en esta resolución aborda la DG los efectos del llamado negocio incompleto del artículo 1259 del CC.

A la vista de esta norma, cuya exposición hemos hecho al inicio de este nota y sin entrar en la problemática del negocio incompleto, problemática tratada por el notario Carlos Pérez Ramos en un excelente trabajo publicado en esta web, es cuando menos muy dudosa la solución que adopta la DG en este expediente.

Tenemos un negocio de compra de participaciones en el cual una de las partes está representada verbalmente. Por tanto, según los términos del artículo antes citado, negocio nulo, aunque el mismo pueda ser sanado con la posterior ratificación. Conforme a este negocio nulo, anulable o ineficaz, no entramos en esta cuestión, es claro que el solicitante carece de legitimación. No se le puede oponer a la sociedad un negocio de compra de participaciones con ausencia de uno de sus requisitos esenciales.

A continuación tenemos que el vendedor revoca el negocio, sin que conste que haya dado conocimiento al comprador, aunque sí a la sociedad que es la que lo alega y prueba, y que además constará en la matriz de la escritura de compra. Por tanto, ese negocio sigue sin producir efectos frente a la sociedad, que conoce su revocación y tampoco frente al comprador si este no tiene conocimiento de la revocación y lo es de buena fe. Y finalmente aparece la ratificación por la parte que estuvo representada verbalmente, ratificación también unilateral, aunque de ella quede igualmente constancia en la matriz de la anterior escritura de venta del usufructo.

Pues bien, la DG a la vista de todo ello parece que le da más valor a una ratificación posterior a la revocación que a la revocación misma, siendo ambas unilaterales y sin que conste que de ellas se haya dado conocimiento a las partes. No entendemos realmente la doctrina de la DG. Si estima que la cuestión es dudosa, como vemos que lo puede ser por el juego de la buena o mala fe, y que no puede pronunciarse debería al menos suspender la tramitación del expediente hasta que efectivamente los Tribunales de Justicia si se reclama su intervención decidan lo procedente. Pero, si no suspende la tramitación del expediente, entendemos que su postura debería haber sido la contraria: es decir a la vista de la revocación admitir el recurso pues la venta se ratifica con posterioridad a la revocación y dejar que sean los interesados los que acudan en petición de auxilio judicial si el comprador estima que en algún momento se violaron sus derechos o se actuó con mala fe al no darle conocimiento de la revocación.

Admitir el nombramiento de auditor, cuando el negocio de compra ha sido revocado, aunque lo sea con carácter unilateral lo que indica quizás mala fe, no nos parece adecuado pues ello supone dar más fuerza a la ratificación que a la revocación previa, dejando en el aire lo dispuesto en el artículo 1259 del CC.

Parece que lo esencial para que la DG defienda la validez de la compra, al menos a los efectos de este expediente, está en el carácter unilateral de la revocación. Es decir que si de la revocación no se le ha dado conocimiento al comprador puede que este haya ratificado el negocio de buena fe. Pero ese no conocimiento de la revocación es algo que se puede intuir en el expediente, pero en modo alguno resulta probado de los hechos relatados, por lo que se mire como se mire la DG está entrando en el terreno que le corresponderá al orden jurisdiccional.

Otra cuestión que queda en el aire es si tanto la revocación como la ratificación se le dieron a conocer al registrador antes de su resolución. De los hechos no resulta ese conocimiento sobre todo si tenemos en cuenta que el registrador basa su resolución solo en los estatutos de la sociedad que atribuyen todos los derechos sobre las participaciones al usufructuario. Puede deberse ello a que el solicitante acreditara al registrador su ratificación por falta de conocimiento de la revocación, pero si ello ha sido así quizás otra  postura correcta de la DG hubiera sido devolver el expediente al registro para que el registrador, con conocimiento de todos los documentos relacionadas con la compra del usufructo, ratificara o no su decisión.

En todo caso se trata de un expediente que se mire como se mire no queda todo lo claro que sería de desear pues deja muchos flecos pendientes de decisión o de conocimiento.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos por su interés mercantil las tres siguientes:

El Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, regulando los movimientos de capitales y las transacciones económicas con el exterior y también las inversiones en el extranjero procedentes de España. Es importante tener en cuenta que a efectos de declaración se considera inversión extranjera, entre otras, la adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros. En materia de sociedades la obligación de declaración de la inversión extranjera afecta a múltiples supuestos empezando por una participación en el capital de la sociedad superior al 10%. Se establecen concretas obligaciones del notario acerca de la información de las inversiones extranjeras

El Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento. En este Real Decreto se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

Ir a la página especial. JAGV.

 — El Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual. Se trata de un nuevo Reglamento que sustituye al de 2003, adaptado a las Leyes 39 y 40/2015. Regula la organización y funciones del registro central, las normas comunes sobre el procedimiento de inscripción, la estructura y las medidas de coordinación e información entre todas las AAPP competentes. Este Registro reúne características de los registros jurídicos y es público. El Reglamento también se ocupa de la transformación digital del Registro.

De este Reglamento nos llama la atención dos aspectos: uno la regulación como jurídico y no simplemente administrativo del Registro que regula; y dos que no hace referencia alguna al Registro de Bienes Muebles, que debería ser el competente para la inscripción con efectos jurídicos de todos los derechos de propiedad intelectual.

Olvida el RD por ejemplo la Ley del Cine, Ley 55/2007, que en su Disposición final primera, modificó la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles(nueva DA4º), creando dentro del RBM una nueva sección de obras y grabaciones audiovisuales, destinada a “la inscripción, con eficacia frente a terceros, de las obras y grabaciones audiovisuales, sus derechos de explotación y, en su caso, de las anotaciones de demanda, embargos, cargas, limitaciones de disponer, hipotecas, y otros derechos reales impuestos sobre las mismas, en la forma que se determine reglamentariamente”.

Ahora parece que de ello se va a ocupar el nuevo registro pues en el art. 14.d) del Reglamento regula los requisitos de identificación de las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, a efectos de inscripción.

Ante ello no sabemos si a partir de ahora existirán dos registros jurídicos con competencias sobre la propiedad intelectual y las obras y grabaciones audiovisuales, o si el Registro de Bienes Muebles perderá sus competencias en esta materia, incluyendo las de la Ley de Hipoteca Mobiliaria, en cuanto a la hipoteca de la propiedad intelectual. Fijémonos que en el punto 2 del artículo 1 del Reglamento se dice que También tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales y de cualesquiera otros hechos, actos y títulos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a derechos de propiedad intelectual”.

Aunque el tema exigiría un estudio más cuidadoso parece que el Reglamento excede con mucho, en cuanto al objeto del Registro, de lo que dice el artículo 145 del TR sobre el mismo al expresar que 1. Podrán ser objeto de inscripción en el Registro los derechos de propiedad intelectual relativos a las obras y demás producciones protegidas por la presente Ley”.  

No obstante, pese a estas críticas debemos reconocer que el contenido del Reglamento, en su esencia, es muy similar al que ahora se deroga y que fue aprobado por Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo. Pero para evitar la inseguridad jurídica que deriva de la existencia de ambos registros, al menos debería haberse dictado una norma de coordinación entre los mismos similar a la que existe con los Registros de Buques o con el Registro de Vehículos de la DGT. Pero si esta norma no existe debería celebrarse, como mínimo, un Convenio entre nuestra DGSJFP y la Registro de la Propiedad Intelectual en virtud del cual se establezca un trasvase de la información existente en ambos registros. Si no existe esa coordinación un registro podría dar un certificado de libertad de cargas de una obra o grabación audiovisual que tuviera un embargo, hipoteca  o cualquier otro derecho que constara debidamente inscrita o anotada en el otro Registro.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

No podemos dejar de reseñar la Sentencia 67/2023, de 6 de junio de 2023 del Pleno del TC. En ella se declara la constitucionalidad “de la ausencia de previsión de coeficientes de corrección monetaria para la actualización del valor de adquisición de los bienes inmuebles en el cálculo de las ganancias patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas; supuesta tributación de magnitudes ficticias. Voto particular”.

Pese a los argumentos del TC para defender la constitucionalidad de la medida, que tuvo alguna justificación en el momento en que fue promulgada por la situación de precariedad financiera del Estado, nos parece que su aplicación indiscriminada puede llevar a resultados injustos.

Ver reseña de esta Sentencia por Antonio Martínez Lafuente.

RESOLUCIONES
RESOLUCIONES SOBRE SENTENCIAS

La 94 de 2018, en la que la DG en su resolución de 16 de febrero de 2018 estimó  que  de una interpretación conjunta del art. 671 LEC y del art. 651 del mismo cuerpo legal, aunque no se trate de  una vivienda habitual, y aunque el ejecutante solicite la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, dicha adjudicación nunca podrá realizarse por una cifra inferior al 50% del valor de tasación de la finca. Dicha resolución ha sido dejada sin efecto por la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de noviembre de 2022, cuyo fallo publica el BOE de 10-7-2023.

Si seguimos los dictados de dicha sentencia dichas adjudicaciones podrán inscribirse.  

 RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 293, que establece que puede inscribirse la liquidación de la sociedad de gananciales presentando el auto de homologación de la transacción fundada en sentencia previa de divorcio.

La 298, importante por tratar de una cuestión que cada vez se presentará más en los Registros pues en ella se declara no inscribible una escritura de venta de una sociedad, que cuando la escritura acude al Registro, tiene el CIF revocado. Es decir que el cierre del registro es absoluto, aunque la escritura sea de fecha anterior.

La 301, que confirma la denegación de la inscripción de una escritura de entrega de legados por un albacea contador partidor con el cargo caducado, pese a que ese cargo había sido prorrogado en vía de jurisdicción voluntaria notarial, pero después de caducar.

La 304, una vez más sobre el juicio de suficiencia del notario sobre poderes de una sociedad no inscritos en el Registro Mercantil estableciendo la necesidad en esos casos de incluir en el juicio de suficiencia la condición del otorgante del poder, es decir si se trata de un administrador o apoderado.

La 308, según la cual en las novaciones de tipo de interés de préstamos hipotecarios en que se acuerde la sustitución de un tipo variable por otro fijo no es en principio necesaria la modificación de la responsabilidad hipotecaria inicialmente pactada conforme al tipo variable, siempre que ésta siga respetando los límites legales imperativos. 

La 322, en la que se vuelve a señalar que no es inscribible, en un procedimiento de ejecución notarial de hipoteca, la escritura de venta otorgada unilateralmente por el acreedor sin haberse pactado en la constitución de hipoteca un poder al efecto.

La 338, que sobre errores en el registro declara que el verdadero titular dominical debe de ser demandado necesariamente para que se pueda inscribir la adjudicación derivada de una ejecución hipotecaria, y ello pese a que en virtud de dicho error aparezca un titular distinto. Deberá primero rectificarse dicho error.

La 345, que reitera una vez más y de forma muy clara que para la atribución de privatividad a un bien ganancial, es necesaria una causa, pero sin que sea estrictamente necesario que exista un negocio de donación o una compraventa, siendo suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 288, que admite la reducción de capital de una sociedad limitada por debajo del anterior límite mínimo de 3000 euros sin necesidad de cumplir requisito adicional alguno.

La 303, sobre bienes muebles confirmando, que no es posible la cancelación de una reserva de dominio sobre un vehículo sin consentimiento de su titular y sin la utilización del modelo pertinente.

La 307, según la cual no es necesaria la constancia del régimen económico matrimonial de los fundadores en una constitución de sociedad y mucho menos la prueba de si es el legal o paccionado. La cláusula en el objeto de una sociedad de exclusión de actividades especiales es válida y sirve salvo que se trate de actividades profesionales u otras con requisitos muy específicos. Es admisible como actividad social la de “intermediarios de comercio”.

La 311, que señala lo obvio al decir que no es posible depositar unas cuentas anuales sin el necesario certificado de acuerdo de junta aprobando las mismas.

La 318, interesante en cuanto admite la declaración relativa a la inexistencia de acreedores en una liquidación de sociedad y cierre de su hoja por equivalencia al considerar que es suficiente a dichos efectos que resulte del balance que no existen deudas y que se manifieste en la escritura bajo el epígrafe de “inexistencia de acreedores” que no hay operaciones comerciales pendientes.

La 332, que no admite, bajo ningún concepto, una certificación de denominación social ya caducada y ello independientemente de quien sea el responsable de la caducidad.

La 350, que admite que si el resultado concreto de unas votaciones en junta general no constan en la certificación, se puedan hacer constar en la escritura.

La 354, según la cual, para el cómputo del plazo de antelación de una convocatoria de junta general de una sociedad limitada, se incluye el día en que se remite la convocatoria, pero no el día en que se celebra la junta.

La 363, que estima que una sociedad anónima deportiva por el hecho de serlo no está sujeta a verificación contable por auditor. Se le aplican las reglas generales.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! JULIO 2023

INFORME NORMATIVA JULIO DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JULIO 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Fuegos artificiales en Almuñécar (Granada. Por JAGV.

Informe mercantil julio 2023. Modelos cláusulas estatutarias sobre sistemas alternativos resolución de conflictos

JAGV, 23/07/2023

INFORME MERCANTIL JULIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Modelos de cláusulas estatutarias sobre medios alternativos de resolución de conflictos.
   Introducción.

Ya desde 1998, la DGRN en su resolución de 19 de febrero admitió como contenido propio de los estatutos de una sociedad limitada un convenio arbitral para la resolución de controversias entre los socios, los cuales quedan vinculados por el mismo. Respecto de su concreto contenido la DG vino a decir que no era necesaria la enumeración de las materias susceptibles de arbitraje, pues este puede afectar a las más variadas materias y que lo único exigible era dejar fuera del arbitraje las cuestiones que no sean de libre disposición, como lo era en ese momento la impugnación de acuerdos sociales. Este criterio se ratificó en la sentencia del TS de 18 de abril del mismo año y en la resolución de 4 de mayo de 2005.

Como sabemos en la actualidad la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en sus artículos 11 bis y 11 ter, introducidos por la Ley 11/2011 de 20 de mayo, regula de forma expresa el arbitraje societario.

De su regulación resulta la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se plantean en el seno de las sociedades, entre los socios y de los socios con la propia sociedad, con la única salvedad de que en materia de impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, la administración del arbitraje y la designación de los árbitros se debe someter a una institución arbitral.

Si la cláusula arbitral no había sido incluida en los estatutos de forma inicial, para su introducción posterior se requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Esta norma es claramente aplicable a la sociedad limitada pero cuando se trata de sociedad anónima al no distinguir entre quorum de constitución de junta y quorum de votación hay que entender que ambos quorum deben coincidir lo que, salvo previsión estatutaria, imposibilita el juego de la doble convocatoria, clásica en la sociedad anónima: el acuerdo deberá ser adoptado en convocatoria única.

No obstante estar admitida la anterior posibilidad, esa introducción de una cláusula arbitral en los estatutos después de la constitución de la sociedad, puede plantear problemas respecto de los socios que hayan votado en contra. Dado que, con la cláusula arbitral, al contrario que sucede con la mediación y la conciliación, es un tercero el encargado de tomar la decisión que después debe ejecutarse, puede existir cierta resistencia por parte de los Tribunales a ejecutar una decisión arbitral respecto de un socio que no ha aceptado ese convenio arbitral. De todas formas, el artículo es claro y si la cláusula se incorpora a los estatutos y la misma no es impugnada por ninguno de los socios que votaron en contra entendemos que producirá todos sus efectos.

Por su parte el artículo 11 ter declara que el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto, debiendo determinar dicho laudo la cancelación de la inscripción del acuerdo afectado “así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella”. Es decir, como si de una impugnación judicial se tratase.

También la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales prevé expresamente en su artículo 18 que

“El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución”.

Pues bien, aunque no existe previsión en dicho sentido ni para la mediación ni para la conciliación registral, la posibilidad de incorporar a los estatutos sociales una cláusula que obligue a los socios a una previa mediación o conciliación registral o notarial para la solución de sus diferencias, creemos que debe ser perfectamente aplicable incluso en cuanto a su posible incorporación, una vez constituida la sociedad, cumpliendo las exigencias de quorum establecida en la Ley arbitral. En estos casos deberemos, en cuanto al desarrollo de la medición o conciliación registral las normas específicas existentes sobre ello, es decir la Ley general de mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la regulación contenida en el artículo 103 bis de la LH y los artículos 81 a 83 de la Ley del Notariado.

Sobre estas bases vamos a proponer unos concretos modelos de cláusulas estatutaria relativas al arbitraje, a la mediación y a la conciliación notarial y registral.

   Modelo de cláusula estatutaria sobre arbitraje:

ARTICULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia,(a salvo el derecho de impugnación de acuerdos sociales) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa, serán sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien si estas no se ponen de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho.  La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje será siempre en derecho y encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: Este Tribunal arbitral pudiera ser el del Colegio de Abogados, el de la Cámara de Comercio o cualquier otra Institución arbitral.

   Modelos de cláusula estatutaria sobre mediación y conciliación registral o notarial.
      Clausulas solo de mediación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).
La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

      Cláusula de solo conciliación.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución a conciliación registral conforme al artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria.

Nota: Si lo que se desea es que la conciliación sea notarial la referencia deberá hacerse a los artículos 81 a 83 de la Ley Notarial.

      Cláusula escalonada.

La cláusula escalonada supone que, ante la imposibilidad de resolución del conflicto por el medio establecido, sea el que sea, se pueda acudir de forma sucesiva a otro de los medios de resolución alternativa de conflictos.

La cláusula escalonada sólo será aplicable a los casos de mediación o conciliación registral y el medio al que se recurra si esa mediación o conciliación no surte efecto debe ser el arbitraje.

ARTÍCULO ….- Toda cuestión, desavenencia o controversia, (siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable) derivadas del contrato social, de los acuerdos sociales, o de la interpretación de los estatutos, que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a reparto de beneficios, ampliaciones o disminuciones de capital, separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sin que esta enumeración sea limitativa se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo.

En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por (poner aquí la Institución elegida).

La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de (la institución elegida) vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación o, en su caso, por lo dispuesto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

 Si la mediación no diere resultado, la controversia será resuelta definitivamente mediante
arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución, sometiéndose todos los socios y administradores al fuero de la Sociedad, con renuncia del propio si fuera distinto. El arbitraje podrá ser de derecho o equidad según acuerden las partes, si bien a falta de acuerdo el arbitraje será en todo caso de derecho. La designación de los árbitros se hará por acuerdo de las partes y si este no se logra, se encomendará esa designación al Colegio de Abogados de la provincia del domicilio social.

Si se tratara de impugnación de acuerdos sociales de la junta general o del órgano de administración colegiado, el arbitraje que será de derecho, será encomendado al Tribunal Arbitral de … (normalmente el domicilio de la sociedad).

Nota: La cláusula escalonada también podrá prever que antes de acudir al arbitraje se acuda a la conciliación notarial o registral, pues en estos casos al menos no surgirá cuestión sobre la persona del mediador al estar establecido un conciliador por la Ley. En todo caso para evitar la judicialización del conflicto la última posibilidad debe ser en todo caso el arbitraje.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Se trata de una importante modificación del RRM en cuanto implanta el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital, regulando también la inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE y regula la publicidad registral mercantil en general y la que deba darse de forma gratuita mediante el acceso la plataforma central europea con interconexión obligatoria o por medio del propio Registro e incluso por sistemas alternativos establecidos “ad hoc”.

Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, … de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles … y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una RDley, todavía pendiente de convalidación por el que se deroga la antigua Ley 372009 de MESM y se dicta una nueva LMESM, en la que ya se regulan de forma completa y adaptada a las Directivas esas modificaciones estructurales transfronterizas, aprovechando al mismo tiempo para modificar la el TRLSC y la misma Ley Concursal. Destacamos el cambio de nombre del traslado internacional del domicilio que a partir de ahora se va a llamar transformación transfronteriza. También se reforma la Ley 10/20210 de blanqueo de capitales, en materia de publicidad de titulares reales.

Ir a la página especial.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

En materia de delito societario y en recurso de amparo en la sentencia de la Sala Segunda. 43/2023, de 8 de mayo de 2023 se va a tratar sobre la vulneración de los derechos a la tutela judicial (motivación e incongruencia omisiva) y a un proceso con todas las garantías (doble instancia penal): rechazo del recurso de apelación fundado en una irrealizable derivación a la vía de aclaración o complemento de sentencia por el propio juzgado sentenciador, denegación inmotivada de una solicitud de prueba de descargo en segunda instancia y ausencia de toda respuesta a un motivo del recurso.

RESOLUCIONES
   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 213, que trata sobre el importante tema de las notificaciones en una ejecución extrajudicial de hipoteca en la que se notifica al titular de una carga posterior, según el artículo 236.d RH, declarando que cuando la notificación se practica mediante envío por correo de carta certificada con acuse de recibo, para que se entienda correctamente realizada debe resultar que la notificación ha sido debidamente entregada en dicho domicilio. En otro caso, el notario debe de intentar la notificación personalmente, en los términos previstos en el artículo 202 RN. No cambia la conclusión anterior el hecho de que se haya intentado la notificación en el domicilio social de una SL por el servicio de Correos y el envío conste como «no retirado». (AFS)

La 222, que sobre el juicio de suficiencia notarial de un apoderado vienes a confirmar que ese juicio compete en exclusiva al notario, por lo que el registrador no puede cuestionar dicho juicio de suficiencia entrando a valorar el fondo del asunto, de las facultades de los apoderados, salvo el caso de ser incongruente con el negocio jurídico documentado. La incongruencia no significa que pueda prevalecer una interpretación realizada por el registrador que difiera de la que haya realizado el notario en el ejercicio de la competencia.

La 223, muy interesante y de recomendable lectura pues se trata de interpretar un testamento por un testador fallecido hace 80 años cuando designa heredera «a su alma» y lega varias fincas a un hospital que ya no existe. La resolución analiza quién puede interpretar, y cómo se ha de interpretar, la condición y el modo, entre otras materias.

La 226, que establece que no se puede cancelar una concesión administrativa gravada sin que se acredite haber consignado el importe de la indemnización que en su caso deba recibir el concesionario. La Resolución en que se acuerda la extinción ha de ser firme.

La 244, declarando que en concurso de acreedores es posible la venta directa de bienes en los que existen acreedores con privilegio especial, siempre que dichos acreedores hayan sido oídos en el procedimiento y se aporte una tasación actualizada conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Concursal. El auto judicial autorizando la venta tiene que expresar dichos extremos, pero si los expresa, el registrador no puede cuestionar la decisión judicial.

La 248, sobre publicidad registral por medio del Floti declarado que, aunque ello provoque dificultades técnicas, es perfectamente posible pedir información por dicho medio de determinados extremos de la finca matriz de una división horizontal.

La 261, que declara que cuando se trata de poderes para actos concretos otorgados por sociedades, que no son inscribibles en el Registro Mercantil, el notario debe de reseñar los datos del representante de la sociedad otorgante del poder y de sus facultades no bastando los consignar los datos identificativos del poder.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 211, según la cual la única forma de acreditar el NIF de una sociedad a los efectos de su inscripción es la tarjeta de la AEAT. Además, reitera que el correo ordinario no sirve para convocar junta y que, aunque el administrador sea gratuito, se puede establecer en estatutos una forma de retribución por sus trabajos a la sociedad.

La 214, en doctrina que no compartimos declara que para inscribir la revocación por la Junta de un auditor de cuentas debe expresarse cuál ha sido la justa causa que ha provocado la revocación.

La 217, sobre RBM, declarando que, en caso de resolución judicial de un arrendamiento financiero, en ningún caso la propiedad del bien puede quedar inscrita a favor del arrendatario.

La 219, según la cual, si la presentación de un documento se hace por correo, su efectiva presentación al Diario, será en el momento de la apertura de dicho correo.

La 230, importante, pues viene a establecer que no es posible nombrar como representante físico de un administrador persona jurídica a uno de los otros consejeros nombrados a título particular, al menos en un consejo de tres miembros.

La 235, sobre sociedades profesionales declarando que, para la inscripción de una sociedad profesional, no es necesario acreditar la existencia de un seguro de responsabilidad ni a favor de los socios ni de la sociedad.

La 250, declarando que para justificar el ingreso en cuenta bancaria del importe de un aumento de capital en efectivo es suficiente con que consten los ingresos hechos por los socios y si consta el saldo final de la cuenta  no es necesario que ese saldo sea  ese saldo sea igual o superior a la cifra de aumento.

La 255, también sobre RBM, declarando que si una anotación de embargo en el RBM se toma conforme a la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión su plazo de duración es de tres años, y no es posible su prórroga transcurrido dicho plazo.

La 258, reiterando que, si la junta general de una sociedad acuerda la disolución sin proceder al nombramiento de liquidadores, los que en ese momento sean administradores quedarán convertidos en liquidadores salvo cláusula estatutaria en contra.

La 267, que en una fusión inversa simplificada dice que no es necesario elaborar y depositar el proyecto de fusión, pero sí es imprescindible que la junta se pronuncie sobre los extremos de dicho proyecto que sean necesarios para acordar la fusión. A los efectos de cumplimentar la información obligatoria a los trabajadores no se pueden utilizar fórmulas genéricas y omnicomprensivas.

La 277, que vuelve a confirmar que no procede la calificación de una escritura cuando existe vigente un asiento de presentación sobre la sociedad en el registro en virtud de un título previamente presentado y pendiente de recurso gubernativo.

Las 278 a la 286, que decidiendo en sentido contrario al de otras resoluciones en que se daban circunstancias muy similares viene a declarar que, en caso de dudas del registrador sobre la validez de una junta, si el presidente ha declarado su válida constitución, debe prevalecer esta declaración salvo que la misma sea contradicha de forma patente por otros documentos que no planteen duda alguna.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! JUNIO 2023

INFORME NORMATIVA JUNIO DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES JUNIO 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Paisaje de la Vega de Granada en el término municipal de Láchar (Granada). Por Lopezsuarez.

Registro Central de Titularidades Reales

JAGV, 14/07/2023

RESUMEN DEL REAL DECRETO QUE CREA EL REGISTRO CENTRAL DE TITULARIDADES REALES

por José Ángel García-Valdecasas, registrador

 

Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento.

Resumen en breve:

Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas, cerrando de esta forma, por ahora, las medidas legislativas de transposición de la V Directiva antiblanqueo.

 

I. Introducción.

Por fin y tras la reforma expresa de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por el RDley 5/2023, motivada por la sentencia del TJUE en materia de publicidad de titulares reales, se ha dictado el Real Decreto por el que se crea dicho Registro y se regula su funcionamiento.

Se hace en cumplimiento de lo dispuesto en las DA 3ª y 4ª de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en la redacción dada a la misma por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

El real decreto trae causa originaria de los artículos 30 y 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en la redacción dada a dichos preceptos por la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como V Directiva contra el blanqueo de capitales.

Dado que conforme a la disposición final octava del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, las citadas disposiciones adicionales tercera y cuarta, de necesario desarrollo para la efectiva transposición de la V Directiva, no entrarán en vigor hasta que se apruebe su desarrollo reglamentario, era totalmente necesario aprobar el real decreto para completar la trasposición de la citada Directiva de 30 de mayo de 2018.

Así se crea el Registro Central de Titularidades Reales, un registro que centralizará la información de titularidad real disponible actualmente en diversas fuentes, además de aquella que se le proporcione directamente, con la finalidad de “combatir de manera eficaz y eficiente el blanqueo de capitales y la financiación de terrorismo mediante el acceso a la información sobre la titularidad real por autoridades, sujetos obligados y particulares, en este último caso siempre que puedan demostrar un interés legítimo, y, con este mismo fin, articular la interconexión de la información sobre titularidades reales a nivel europeo”.

Recuerda el RD que con fecha 22 de noviembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) dictó una sentencia en que se declara que la posibilidad de acceder a la identificación de los titulares reales sin cortapisa por parte de particulares, era contrario al derecho de la Unión en materia de protección de datos de carácter personal y por ello se vuelve a la redacción existente en la Directiva 2015/849 que venía a exigir que para la obtención de esa información sería en todo caso necesario acreditar un interés legítimo.

El Real Decreto tiene dos partes claramente diferenciadas. En la primera se crea el Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR o RETIR), en ejecución, como hemos apuntado, de la DA 3ª de la Ley 10/2010) y se dictan normas para el volcado de datos de otros registros y en la segunda se aprueba el Reglamento de dicho Registro.

 

II. Creación del Registro Central de Titularidades Reales (RECTIR).

En un único artículo se procede a la creación del Registro Central de Titularidades Reales y aprobación de su reglamento. El registro será único para toda España.

 1. Sobre datos históricos de titulares reales.

 En la DA1ª se dispone la incorporación al Registro de los datos de carácter histórico existentes sobre las personas jurídicas o entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust de otros registros o de otras bases de datos actualmente existentes.

 2. Sobre incumplimiento de la obligación de identificación del TR y de información al Registro.

La Disposición adicional segunda, se dedica a sancionar con el cierre de la hoja de la sociedad, la falta de identificación del titular real en la hoja destinada a ello en el depósito de cuentas de la sociedad.

Es un cierre en principio redundante pues en la práctica si se omite la hoja de identificación del titular real o se omite su identificación en dicha hoja, lo que ocurrirá es que el depósito estará defectuoso en su globalidad impidiendo el mismo y provocando el cierre de hoja mientras no se realice el depósito, conforme al artículo 378 del RRM.

Creemos que esta DA2ª más que clarificar viene a complicar más las cosas pues conforme a ella pudiera entenderse que es posible el depósito de cuentas sin hoja de TR o sin identificación de los mismos y que pudieran depositarse el resto de los documentos contables. No lo creemos nosotros así: el depósito de cuentas está formado por una pluralidad de documentos y todos ellos forman parte del mismo de forma unitaria y global de forma que el defecto o la falta de alguno de dichos documentos vicia la totalidad del depósito e impide su traslado a los archivos electrónicos del registro, así como la nota, en la hoja electrónica de la sociedad, de haberse efectuado el depósito. Es además una cuestión ya solucionada en el sentido apuntado en múltiples resoluciones de nuestro Centro Directivo.

 3. Sobre traspaso de datos.

Es quizás la parte más trascendental del RD.

Se dedica a ello la DA 3ª en los siguientes términos:

— todo registro de personas jurídicas de la clase que sea o bases de datos, que tengan datos de titulares reales, en un plazo máximo de nueve meses a contar de su entrada en vigor, el 19 de septiembre de este año, deben haber realizado un primer envío total o tener a disposición del Registro Central la totalidad de los datos sobre titulares reales, que serán los previstos en los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, y en el artículo 4 del reglamento y que después veremos;

— una vez realizado ese envío las actualizaciones de las bajas y altas deberán ser diarias;

— a estos efectos se habilita al Corpme, al Registro de Fundaciones estatal, y al CGN, así como al resto de Registros afectados y citados en el Reglamento, para proceder a realizar conexiones y trasvase de datos con el Registro Central de Titularidades Reales. El trasvase se hace en cumplimento de una obligación legal (disposición adicional tercera, apartado 4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que no requiere acuerdo ni consentimiento de la persona afectada;

— si los datos trasvasados no son completos, esos datos deberán ser completados por los sujetos que tienen la obligación de comunicar los datos o sus órganos de gestión si son personas jurídicas. A estos efectos deberán hacer una primera declaración complementaria por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de este real decreto.

Esta disposición será realmente difícil de cumplir: deberá notificarse al titular real cuyos datos no estén completos y para ello se deberá contar con una dirección hábil y eficaz, y por último se requiere que se atienda la petición por la persona jurídica de que se trate. Quizás en este caso también puedan ser aplicables las difusas sanciones que se establecen en la última reforma de la Ley 10/2010;

— si se trata de sociedades mercantiles, la hoja de TR del depósito de cuentas se ajustará para contener todos los datos necesarios;

 — en caso de cambios en la titularidad real deberá presentarse en el Registro Mercantil correspondiente por los administradores nueva declaración de identificación de la titularidad real en el plazo máximo de diez días a contar desde el siguiente a que tenga conocimiento del cambio, con objeto de garantizar que la información que envía el Registro Mercantil al Registro Central de Titularidades Reales sea adecuada, precisa y actualizada.

A los efectos de esta actualización, en la DT que examinamos a continuación, se dice que la DGSJFP podrá aprobar “un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas”. Es decir que la actualización de datos del titular real deberá venir en formato normalizado y suponemos que en forma electrónica.

Con esta especial norma se neutraliza una de las principales críticas que se hacían al RETIR a cargo del Registro Mercantil: su actualización sólo periódica, pues sólo una vez al año se efectuaba el depósito de la hoja de TR. La norma como tal está llena de buenas intenciones-la actualización de datos- pero muchos nos tememos que si no va a acompañada de sanciones efectivas, fuera de la fantasmal responsabilidad del administrador por no cumplir una obligación legal, la misma quede en papel mojado.

Sólo se les podría aplicar a estos administradores que incumplan la obligación de comunicar los cambios en la titularidad real de su sociedad acaecidos entre dos depósitos de cuentas, el nuevo apartado 7 de la DA3ª de la Ley 10/2010 introducido por el RDley 5/2023, que lo considera “infracción administrativa”, correspondiendo al Ministerio de Justicia “la determinación de la gravedad de cada una de las infracciones, la determinación de las posibles sanciones a imponer en relación con cada infracción, el establecimiento del procedimiento sancionador y la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora derivada del incumplimiento de lo previsto en el párrafo anterior”.

Nos parece que esta norma peca de una gran imprecisión pues carece de la tipicidad que se exige para las normas sancionadoras y también carece de precisión a la hora de las posibles sanciones. Todo queda al arbitrio del Ministerio de Justicia lo que da lugar a una gran inseguridad jurídica.

Quizás hubiera sido más adecuado que en lugar de añadir a la DA3ª esa posibilidad de sanción se hubiera reformado por el RDley 5/2023, el capítulo VIII de la Ley sobre el régimen sancionador tipificando el incumplimiento de esa obligación específica del administrador de actualizar la información de su sociedad, y estableciendo la concreta sanción a aplicar. Lo que tampoco soluciona la Ley es qué ocurre si el administrador no sabe nada del cambio de titular real porque nada le ha dicho el nuevo socio.

 4. Norma transitoria.

En la DT única del RD se va a disponer que hasta que se complete el volcado de datos todas las autoridades competentes, los sujetos obligados y las personas o instituciones con interés legítimo demostrado pueden obtener la información precisa acudiendo a su fuente, es decir a los distintos registros o bases de datos de titulares reales, y conforme a su normativa propia.

Curiosamente se añade que la circunstancia de que no esté completo el volcado se publicará por resolución de la DGSJF anualmente. Se da a entender que el legislador no está muy seguro del volcado ordenado, ni de la comunicación diaria entre registros y Registro Central, ni que este funciona de forma adecuada. Si el volcado de datos se hace correctamente y la información fluye con rapidez entre fuentes originarias de información y Registro Central, nada de ello será necesario pues el RC será completo en cuanto a los datos de titulares reales. Sólo sería en su caso aplicable esta disposición entre el plazo que media entre el 19 de septiembre, entrada en vigor el RD, y el transcurso del plazo de 9 meses para el volcado de datos.

En la misma DT, y sobre las tasas del Registro, entendemos que se trata del Registro Central, se dice que en tanto no se aprueben las mismas los sujetos obligados y las personas u organizaciones con interés legítimo podrán acceder gratuitamente al mismo.

Para los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust se establece que, en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del RD, deberán realiza una primera declaración por medios electrónicos al Registro Central de Titularidades Reales de la información requerida.

Para la puesta en marcha del Registro Central de Titularidades Reales, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública se podrá aprobar un nuevo modelo de hoja para la declaración de titularidad real, que se deberá presentar en el Registro Mercantil adicionalmente al que se presente en el momento del depósito de cuentas.

 5. Modificación del Reglamento de la Ley de Blanqueo de Capitales.

En la DF1ª se modifica el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 mayo.

El modificado es el artículo 9.6 del Reglamento que trataba sobre la obligación de identificación del titular real y la posibilidad, previo convenio, de acudir a la base de datos de Titulares Reales del Consejo General del Notariado (CGN). Dicho artículo era el apoyo fundamental de dicha base de datos.

Ahora se modifica el artículo en un triple sentido:

Primero, se establece que la fuente a la que se debe acudir por los sujetos obligados para identificar al titular real es al Registro Central, lo que es de una lógica aplastante, pues ese registro tiene todos los datos de los demás registros o bases de datos. No obstante, los sujetos obligados podrán hacer “consultas adicionales a la base de datos de titularidad real del Consejo General del Notariado o a otros registros que puedan recoger la información de titularidad real de las personas jurídicas o entidades inscritas”;

La segunda modificación hace referencia a que en el art. 9.6 antiguo para acceder a la base de datos del CGN se exigía celebrar un convenio, necesidad de convenio que ahora se elimina, con lo que a dicha base de datos, sin una clara apoyatura legal, se le da el carácter de registro semi público. Ello además no es muy conforme con lo que dice el artículo 8 de la Ley 10/2010 pues este artículo en su punto 3 dice claramente que “El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.” ;

Y la tercera modificación es que esas consultas adicionales también se pueden hacer a otros registros con competencias sobre titulares reales y su identificación. Aquí entrarían el Registro Mercantil, los Registros de Fundaciones u otros que reflejaran titularidades reales. Ello se va a ratificar en el Reglamento al establecer que las autoridades o sujetos obligados pueden acudir de forma indistinta a cualquiera de los Registros con competencias en materia de titulares reales.

Finalmente debemos dejar constancia de que la nueva norma empieza diciendo que su aplicabilidad es solo a los efectos de identificación del titular real, y para remachar que, tiene solo esa finalidad, nos dice que la información así obtenida será a esos “exclusivos efectos”. Con ello parece eliminar la posibilidad de obtener información de titularidades reales con otras finalidades: garantía, seguridad jurídica, solvencia patrimonial, etc. Ya veremos si esta norma está muy conforme con lo que después dice el Reglamento del Registro, aunque lo realmente complicado es saber cómo se va a controlar que la información solicitada, por cualquiera de los legitimados, y en especial por los particulares, es a los exclusivos efectos de prevención del blanqueo o es con otras finalidades más o menos conexas con dicha prevención.

 6. Sobre su entrada en vigor.

Según la DF5ª su entrada en vigor será el día 19 de septiembre de 2023. Se exceptúa lo relativo al “traspaso de datos”, que ha entrado en vigor el día 13 de julio, “y el acceso a la información relativa a la titularidad real prevista en el artículo 5.3 del reglamento, es decir la solicitada por  persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, que entrará en vigor el 19 de octubre de 2023, salvo lo relativo a la previsión de acreditación por los medios de comunicación u organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de su condición de tales a efectos de la presunción de interés legítimo en el acceso a la información y la posterior designación de personas físicas que podrán acceder al Registro Central de Titulares Reales en su nombre y representación, que también entrará en vigor el 19 de septiembre de 2023.

Hasta la entrada en vigor es compleja en este RD pues, a efectos de publicidad con incidencia en su entrada en vigor, va a distinguir entre dos interesados en la obtención de información: los particulares en general, y los medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil relacionados con la prevención del blanqueo de capitales, para los que se presume su interés legítimo si bien deben realizar a estos efectos una solicitud inicial.

 

III. Reglamento del Registro Central de Titularidades Reales.

Se le dedican 9 artículos que tratan de las siguientes cuestiones.

 1. Objeto y finalidad del Registro. Artículo 1. 

El Registro creado es un registro electrónico, central y único en todo el territorio nacional, para dar publicidad de los llamados titulares reales a que se refieren los artículos 4, 4 bis y 4 ter de la Ley 10/2010, de 28 de abril, con los datos que después veremos.

Los datos que se recogen y publican serán los siguientes:

— los de todas las personas jurídicas españolas y las entidades o estructuras sin personalidad jurídica contempladas en la misma Ley 10/2010, de 28 de abril, con sede o principal actividad en España o administradas o gestionadas por personas físicas o jurídicas residentes o establecidas en España;

— en una sección especial los datos de las entidades o estructuras sin personalidad jurídica como los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que, sin tener relación con España u otro estado miembro de la UE, pretendan establecer relaciones de negocio, operaciones ocasionales o adquirir bienes inmuebles en España. A estos efectos deberán realizar la declaración pertinente al RECTIR. antes de comenzar las citadas actividades.

Realmente serán estos últimos datos de fideicomisos y similares, españoles o no, los que recogerá el Registro de manera originaria, pues aparte de que esas instituciones son extrañas al derecho español económico, no existe actualmente ningún registro para su constancia, salvo referencias que puedan constar en los Registros de la Propiedad de forma dispersa, fragmentaria y no estructurada para su tratamiento.

 2. Fuentes de información de dicho registro. Artículo 1.

Serán las siguientes:

— las que le vengan de forma directa, en especial de fundaciones, asociaciones, y en general, todas las personas jurídicas, los fideicomisos tipo trust y entidades o estructuras sin personalidad jurídica análogas a los trust que no tengan obligación de declarar titularidad real a otros registros; estas declaraciones serán de forma electrónica. La información se dará en el plazo de un mes desde su constitución, o desde que tengan obligación de identificar al titular real, debiendo, en su caso, actualizar los datos en el plazo de 10 días. Además, se realizará una declaración anual por medios electrónicos en el mes de enero, haya o no cambios en la titularidad real; en estas obligaciones se incluyen las gestoras de fondos;

— las que obtenga en los Registros de Fundaciones, Asociaciones, Cooperativas, Sociedades Agrarias de Transformación, u otros registros similares;

 — la que provengan de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado;

— la procedente de los Registros Mercantiles.

 3. Organización y funcionamiento del Registro. Artículo 2.

Se dan las siguientes normas:

— está gestionado por el Ministerio de Justicia con sede en la DGSJFP que será la responsable;

— su funcionamiento será electrónico 24/365;

— cuando se requiera intervención humana como en la calificación del interés legítimo o consultas, el horario será el de la DGSJFP;

 — las resoluciones del personal del Registro de denegación de acceso o similares podrán ser recurridas en alzada ante el órgano superior jerárquico del que dependa, cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa.

 4. Tratamiento de la información almacenada. Artículo 3.

— de los datos que reciba de forma directa se deberá informar a sus titulares por medios telemáticos, de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos personales. Se exige dar un email de dicha persona. Para el tratamiento de esos datos no es necesario el consentimiento de la persona interesada. Entendemos que esa obligación de notificación a la persona interesada será respecto de los intervinientes en los fideicomisos que no hayan hecho la declaración al Registro;

— la información se mantiene y se actualiza por un periodo de diez años tras la extinción de la persona jurídica o en su caso por el tiempo que dure la relación de negocios de que se trate y hasta 10 años después;

— en todo caso la información del titular real se conserva por un plazo de diez años a contar desde el cese de su condición de titular real;

—la información se almacena informáticamente y se cancelará de oficio transcurrido el citado plazo;

 — una vez cancelados, los datos se mantendrán debidamente bloqueados excepto para la puesta a disposición de los datos a los jueces y tribunales, al Ministerio Fiscal o a las Administraciones Públicas competentes, en particular a las autoridades de protección de datos, para la exigencia de posibles responsabilidades derivadas del tratamiento y solo por el plazo de prescripción de las mismas durante un plazo de tres años. Parece que este último plazo d tres años es solo aplicable al caso de la protección de datos. El resto de autoridades pueden seguir pidiendo datos históricos sin limitación de tiempo;

— la información deberá ser adecuada, precisa y actualizada.

Como vemos los datos, como si de un registro de la propiedad inmueble se tratara, siempre van a permanecer en el registro y lo que ocurrirá es que una vez transcurridos los plazos señalados no se les podrá dar publicidad con las excepciones señaladas.

 5. Discrepancias entre la información suministrada al Registro. Artículo 3.

Si la información suministrada por las distintas fuentes fuera discrepante entre sí, se tendrá en cuenta el principio de dato más relevante, por su fecha o por la fiabilidad de la forma en que el mismo ha sido obtenido, aunque a efectos de suministrar información por su carácter electrónicos se tendrá en cuenta el dato más reciente, pero sin perjuicio de que por resolución de la propia DGSJFP se tenga en cuenta otro dato a cuyos efectos se consideran fiables los procedentes de escrituras pública o los de las actas notariales de titularidad real y los procedentes de los Registros Mercantiles, de Fundaciones o de Cooperativas.

En definitiva, que el dato que prevalecerá en la generalidad de los casos será el más reciente, pues para que la DG opte por otro dato deberá fundamentarlo debidamente y a estos efectos no se da en el artículo una jerarquía en cuanto a la fiabilidad de los datos que cita. Así si hay discrepancia ente el dato de una escritura y el dato de un depósito de cuentas ¿Cuál será el más fiable? El artículo da la misma fiabilidad a los dos, aunque el único cubierto por fe pública sea el de la escritura. En cambio, si los datos son de actas notariales, estimamos que su fiabilidad es la misma que los datos que consten en las hojas de titulares reales.

Cuestión distinta y en la que no entra el Reglamento es que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, sociedades colectivas, sociedades civiles, sociedades profesionales o Agrupaciones Interés Económico cuyos socios deben constar en el registro mercantil: en estos casos si el dato registral cubierto por la presunción de veracidad choca con el dato de la escritura pública ¿Cuál prevalece? Parece que en este caso se deberá acudir a la fecha de la escritura. No así si el dato discrepante procede de un acta notarial de manifestaciones.

Los propios Registros deben analizar sus datos y si existen discrepancias el Registro Central lo pondrá en conocimiento. En estos casos el registro también lo pone en conocimiento de la persona jurídica afectada para que en el plazo de 10 días ratifique los datos o haga una nueva declaración; si la persona afectada no hace declaración alguna se toma de ello anotación en el RC y este dará publicidad al dato más fiable.

También los sujetos obligados o las autoridades competentes pueden poner en conocimiento del registro la existencia de discrepancias entre la información sobre titularidad real que figure en este Registro Central y la información sobre titularidad real de que aquéllos dispongan por otros medios, salvo que esta última información proceda de los Registros Mercantiles o de la Base de Datos de Titulares Reales a cargo del Consejo General del Notariado.

Igualmente, los mismos registros deberán informar de las discrepancias de que tengan conocimiento. En estos casos se toma una anotación en el Registro Central, pero esta será solo accesible por autoridades, así como notarios y registradores y sus órganos centralizados de prevención.

Se harán estadísticas sobre la existencia de estas discrepancias.

 6. Datos que se deben suministrar al RC. Artículo 4. 

Son los siguientes:

a) Nombre.

 b) Apellidos.

c) Fecha de nacimiento.

d) Tipo y número de documento identificativo (en el caso de nacionales españoles o residentes en España se incluirá siempre el documento expedido en España).

e) País de expedición del documento identificativo, en caso de no utilizarse el Documento Nacional de Identidad o la tarjeta de residente en España.

 f) País de residencia.

g) Nacionalidad.

h) Criterio que cualifica a esa persona como titular real.

i) En caso de titularidades reales por propiedad directa o indirecta de acciones o derechos de voto, porcentaje de participación, con inclusión, en el caso de propiedad indirecta, de la información sobre las personas jurídicas interpuestas y su participación en cada una de ellas.

j) Una dirección de correo electrónico válida, a efectos del envío de avisos de puesta a disposición de posibles notificaciones por medios electrónicos.

Cuando no exista titular real en sentido propio, se considerará como tal al administrador o administradores y si el administrador fuera una persona jurídica, será titular real la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.

Sobre el alcance de la titularidad real, es decir al porcentaje concreto que delimita su carácter de titular real, es exigido en la letra i) de la norma, pero lo que no queda demasiado claro es a qué se refiere el reglamento cuando exige el «criterio» que cualifica a una persona como titular real. Quizás se refiera con la referencia al criterio a si se es titular real  por participación directa o indirecta o por ser miembro del órgano de administración.

En el caso de fideicomisos como el trust y otros instrumentos jurídicos análogos, los datos serán los mismos salvo el señalado bajo la letra i).

En los fideicomisos en todo caso se deberá informar de la identidad de los fideicomitentes, fiduciarios, protectores, beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso, a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios; en otros casos similares la identidad de persona similares a las de los fideicomisos. La obligación de informar corresponde al fiduciario y gestor del fideicomiso y, en su defecto, al fideicomitente; y finalmente a los beneficiarios.

Lo importante es que toda esa información se hará por medio de formularios normalizados aprobados por resolución de la persona encargada del Registro y de forma telemática.

 7. Sobre la publicidad del Registro Central. Artículo 5.

Personas legitimadas para acceder a la información.

 — Las autoridades con competencias de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de los delitos de financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y sus delitos precedentes, tanto nacionales como de otros Estados Miembros de la Unión Europea. A continuación, cita el artículo una serie de organismos con competencia sobre ello, judiciales, policiales o administrativas. Todas las autoridades, así como los notarios o registradores y sus órganos centralizados de prevención, pueden acceder a todos los datos, vigentes o históricos.

—Los sujetos obligados de la Ley 10/2010, solo a la información vigente completa por medio de certificación o extracto. De los sujetos obligados se presume acreditado el interés legítimo.

— Las personas u organizaciones que pueda demostrar un interés legítimo en su conocimiento, pero solo pueden acceder a los datos consistentes en el nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales, así como a la naturaleza de la titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma, y que estén vigentes. A estos efectos se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de medios de comunicación o de organizaciones de la sociedad civil que presentan relación con la prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, previa acreditación de su condición por medio de escrito al registro.

También se presume acreditado el interés legítimo cuando se trate de la propia persona jurídica o fideicomiso.

— Las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos, y cuyas funciones vengan determinadas en un Reglamento comunitario en el que venga establecida que la información sobre los titulares reales del beneficiario de los fondos puede cumplirse utilizando los datos almacenados en el Registro Central de Titularidades Reales. El acceso en este caso es gratuito.

— la Agencia Estatal de Administración Tributaria para el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecuten fondos europeos en los términos establecidos en la normativa correspondiente, así como a aquellas autoridades y organismos nacionales que controlen y auditen fondos europeos (artículo 22.2 d) del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021)

— También pueden acceder a los datos la Comisión Europea, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude y el Tribunal de Cuentas Europeo. No será exigible el pago de tasas en estos accesos a la información realizados por autoridades y organismos nacionales o comunitarios.

Todos los legitimados para obtener información pueden acudir de forma indistinta, al Registro Central de Titulares Reales, o a los distintos registros donde conste la titularidad real o bases de datos, que procederán conforme a su legislación específica, si bien estos deberán advertir que sólo el Registro Central estará en conexión con las demás bases de datos y registros que suministran información y con la plataforma central europea.

No queda claro en el Reglamento si esta disponibilidad de fuentes se aplica a todos los que tienen derecho de acceso o sólo a los incluidos en los tres primeros grupos señalados, de forma que los restantes legitimados tengan necesariamente que informarse por medio del Registro Central. Creemos que esta última es la solución más lógica.

Ahora bien, lo que debería haberse dispuesto es que a los efectos de dar información los distintos registros deberían estar interconectados, si bien el reglamento lo único que dice es que esos registros deberán suministrarse recíprocamente un correo electrónico para comunicaciones.

 8. Medios de suministro de la información. Artículo 5.9

Los medios de suministro de información será la certificación o un extracto.

Las certificaciones electrónicas del Registro Central de Titularidades Reales incluirán un código seguro de verificación o sistema análogo que permita cotejar su contenido durante diez años desde la fecha de su expedición.

Las de los demás registros se harán conforme a su legislación específica.

 9. Sobre posibles riesgos para la persona titular real. Artículo 5.7.

Cuando con motivo de la información solicitada se pueda exponer al titular real a un riesgo desproporcionado, o a un riesgo de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, u otros de análoga gravedad, o si la persona titular real es menor de edad o persona con la capacidad limitada o sujeta a especiales medidas de protección, se puede denegar de forma motivada la información. Cabe recurso de la denegación en alzada ante el órgano superior jerárquico. Es el interesado el que debe solicitar previamente la restricción de acceso, solicitud que será evaluada y concedida o denegada en el plazo de seis meses y el sentido del silencio será desestimatorio. También la restricción de acceso puede ser recurrida sin que quede claro quién será el interesado en ello.

La solicitud no tiene sentido en el caso de menores de edad, pues resulta de los datos del registro y lo mismo debería ocurrir con personas de capacidad limitada o sometida a especiales medidas de protección si existiera conexión con el Registro Civil.

Estas restricciones no surten efecto frente a las autoridades judiciales, policiales o administrativas competentes, ni frente a los sujetos obligados, ni frente a notarios y registradores, ni tampoco, y esto es novedad, frente a las autoridades y organismos nacionales que gestionen, verifiquen, paguen o auditen Fondos Europeos,

 10. Sobre forma de acceso al contenido el Registro. Artículo 5, en parte y artículo 6.

Para el acceso se exige:

identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, la demostración de un interés legítimo por las personas u organizaciones, distintas de autoridades y sujetos obligados;

previo pago de la tasa que cubra los costes administrativos del Registro y de sus fuentes tasa que no puede ser superior a los citados costes; según la DA4ª de la Ley 10/2010, mientras la tasa no sea aprobada el acceso para las personas u organizaciones con interés legítimo será también gratuito;

será gratuito para autoridades, notarios y registradores;

— una Orden determinará la distribución de la tasa entre el RC y los registros fuente;

— el acceso será siempre por medios electrónicos previa autenticación mediante su identificación;

— se pueden establecer accesos colectivos a autoridades y sujetos obligados previa acreditación de las personas que van a utilizarlos;

— las peticiones se ajustarán a un modelo con los campos necesarios para identificar al solicitante, no sólo con sus datos básicos sino también los datos de profesión, dirección de correo electrónico y teléfono.

— La identificación de los solicitantes se realizará con firma o sello electrónico cualificados o por un sistema de autenticación “ad hoc”, es decir los mismos que frente a las AAPP en general.

— Si la solicitud se hace por persona no autorizada expresamente, es decir por cualquier persona con interés legítimo, la firma o sello electrónico debe ser avanzado y cualificado u otro sistema “ad hoc” con la seguridad exigida por la Ley 39/2015.

— Si la consulta hace en función del cargo es responsabilidad suya el hacerlo conforme a la normativa aplicable.

 — Si la información es de un fideicomiso o similares bastará manifestar un interés legítimo que será apreciado por la persona encargada del registro.

No necesitarán acreditar interés legítimo para el acceso a esta información las autoridades a que se refiere el artículo 5 en sus apartados primero y octavo y los sujetos obligados a que se refiere el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dado que se realiza en el ejercicio de sus funciones de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales o en relación con Fondos Europeos en el caso de autoridades o para cumplir sus obligaciones de diligencia debida los sujetos obligados.

 — Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la información que las autoridades, los sujetos obligados y las personas u organizaciones distintas de los anteriores, puedan obtener de los distintos registros o bases de datos con competencia en materia de titulares reales, que procederán conforme a su legislación específica.

— Salvo los sujetos obligados y las demás personas que acrediten un interés legítimo, las autoridades y demás personas especialmente facultadas podrán acceder por medio de certificados electrónicos de empleado público y si la petición es masiva y automatizada, con número de identificación profesional, o, en caso de acceso a la información de manera masiva, automatizada y desatendida por parte de dichas autoridades, serán necesarios certificados electrónicos cualificados de representante de persona jurídica o certificados electrónicos cualificados de sello, en la medida que lo permitan tecnológicamente los sistemas que gestionan esos accesos.

— Además para las autoridades (art. 5.1) se podrá proporcionar adicionalmente un acceso telemático máquina-máquina que permita realizar consultas múltiples de manera simultánea.

Lo más complejo, a efectos de la solicitud de información por particulares a los que no se les presume el interés legítimo es la necesidad de acreditar y no sólo manifestar ese interés legítimo. Quedará la forma de acreditación al juicio del registrador Central o de los otros registradores competentes, siendo su decisión negativa susceptible de recurso. Lo que no se dice es sobre la necesidad de dar cuenta de la solicitud de información al titular real afectado.

 11. Sobre interconexión con la plataforma central europea. Artículo 7.

En cumplimiento del apartado 10 del artículo 30 y el apartado 9 del artículo 31 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, el Ministerio de Justicia garantizará la interconexión con la plataforma central europea conforme a las especificaciones y procedimientos técnicos que se determinen.

 12. Sobre protección de datos personales. Artículo 8.

 Sobre protección de datos personales en un farragoso artículo en el que se citan todas las normas comunitarias aplicables y los organismos que tienen derecho de acceso al registro se dispone en definitiva que todo la información se dará con respecto a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

 Se aclara que el tratamiento será el necesario para el cumplimiento de una obligación legal, no precisando del consentimiento del interesado, que los concretos datos serán los exigidos por la Ley y Reglamento, que se obtendrán de las propias personas jurídicas, y que los datos indicados serán públicos, en los términos establecidos en este reglamento.

Ahora bien, se prohíbe la cesión a terceros de los datos obtenidos del Registro Central por parte de quienes hayan accedido a ella como autoridades públicas y por tanto de forma gratuita, salvo que la cesión se realice en desarrollo de las funciones que motivaron dicho acceso.

La cesión de datos por parte de las demás personas que accedan al Registro Central se realizará siempre con indicación de la fuente y su comercialización solo podrá realizarse si tiene como finalidad la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

El responsable del tratamiento de datos del Registro Central de Titularidades Reales es el Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

En relación con los datos declarados de manera directa al Registro Central de Titularidades Reales, los titulares de los mismos podrán ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición, limitación del tratamiento, portabilidad y no ser sujeto a decisiones automatizadas.

Respecto a los datos que consten en el Registro Central de Titularidades Reales procedentes de otros Registros o bases de datos, los citados derechos deberán ejercerse ante el Registro o base de datos de la que proceden.

Las medidas de seguridad a implantar en el Registro Central de Titularidades Reales serán, de las incluidas en el anexo II del Esquema Nacional de Seguridad del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo,

En todo caso, para la gestión del Registro Central de Titularidades Reales deberán tenerse en cuenta, en la medida que les sean aplicables, las previsiones en materia de protección de datos de carácter personal de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en particular, sus artículos 32, 32 bis, 32 ter y 33, así como las demás previsiones normativas aplicables en materia de protección de datos.

 13. Sobre tratamiento de la información. Artículo 9.

El tratamiento de la información almacenada por el Registro Central de Titularidades Reales, así como su intercambio, deberá hacerse de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad y el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Santuario de nuestra Señora de La Lanzada, desde un dron. Por Omar Cervera Gil

 

 

Resumen reforma Reglamento del Registro Mercantil 2023: EUID, sucursales y publicidad.

JAGV, 26/06/2023

RESUMEN DE LA REFORMA DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL 2023: EUID, SUCURSALES Y PUBLICIDAD.

Por José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador

 

Real Decreto 442/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y por el que se traspone parcialmente la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Resumen en breve: 

Se crea el Identificador único europeo (EUID), obligatorio para todas las sociedades de capital. Inscripción de sucursales de sociedades de otros estados miembros de la UE. Información societaria europea y acceso a la misma mediante la plataforma central europea con interconexión obligatoria.

Introducción.

Una de las mayores preocupaciones de la Comisión Europea ha sido y lo sigue siendo “la de fomentar la competitividad y productividad de las empresas y una mayor adaptación a los cambios y mejoras tecnológicas…” de las sociedades de los distintos Estados miembros. Con esta finalidad surge la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, con la finalidad de “permitir  iniciar de manera más sencilla una actividad económica, bien mediante el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro, bien mediante la apertura de una sucursal de dicha sociedad en otro Estado miembro, así como facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades de forma digital”.

En este mismo marco se considera un elemento esencial la interconexión de los registros mercantiles de los Estados miembros.

En suma, lo que pretende la Directiva es posibilitar la constitución de sociedades en línea, con documentos estandarizados y extendiendo ese procedimiento a todo el “ciclo de vida de la sociedad, incluyendo el registro de sucursales”.

En España, la constitución de sociedades por vía telemática ya había sido puesto en marcha desde tiempo atrás siendo uno de sus principales hitos la llamada Ley de Emprendedores. Pero ahora se da un paso más eliminando la comparecencia física de los fundadores ante el notario para el otorgamiento de la escritura de constitución.

A la anterior finalidad responde la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de (…) y digitalización de actuaciones notariales y registrales (ver resumen). Lo que ahora se pretende con la modificación del RRM es completar los dispuesto en la Ley en lo que respecta al registro de sucursales de otros Estados miembros también de forma electrónica, aprovechando para regular también el nuevo número de identificación de las sociedades con la finalidad de facilitar la consulta por el sistema de interconexión de registros.

Para conseguir todo lo anterior se llevan a cabo las siguientes reformas en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

Primero. Identificador único europeo (EUID).

Para regularlo se introduce un nuevo artículo, el 94 bis, en el Reglamento.

— El número será obligatorio para todas las sociedades de capital y para las sucursales de sociedades de otros estados miembros.

— Su finalidad será crear una identificación única a efectos de las comunicaciones entre registros a través del sistema de interconexión.

— El número se compondrá del prefijo del país, en nuestro caso ES, el código del registro mercantil seguido por un punto, el número de la sociedad o sucursal en el registro, y un dígito de control. Respecto de este dígito de control el artículo 94 bis dice que se le añadirá “en su caso”. Ni que decir tiene que será un dígito totalmente obligatorio para evitar errores en la identificación de las sociedades. El “en su caso” se toma literalmente de la Directiva, pero los redactores del Reglamento deberían haberlo suprimido pues la Directiva al dirigirse a 27 países prevé el caso de que, en alguno de ellos, no se pudiera implementar dicho número.

Posible ejemplo de EUID: ES18. 00000000 7.

Aunque el RRM no tiene disposiciones transitorias, es de suponer que en el momento en que entre en vigor el RRM, que lo es cuando entre en vigor la Ley 11/2023, el sistema informático de cada registro asignará ese número de forma automática a todas las sociedades existentes.

Quizás surjan algunos problemas con los números bis o números duplicados lo que deberá estar previsto por el sistema informático.

Segundo. Sobre inscripción de sucursales de sociedades de otros Estados miembros.

Para ello se hace una doble modificación.

Por una parte, se cambia la rúbrica de la sección 2ª del capítulo XI del título II que antes era “de los empresarios extranjeros” por la rúbrica “De la inscripción de los empresarios y sus actos”.

Al propio tiempo se introducen en el Reglamento los artículos 308 bis a 308 quater.

Su contenido se refiere a lo siguiente:

— El 308 bis a la creación en línea de sucursales de una sociedad establecida en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Sobre ello establece lo siguiente:

  1. Aplica a esas sucursales el mismo sistema electrónico que es aplicable a la constitución de sociedades limitadas.
  2. No obstante, deja a salvo la posibilidad de utilizar cualquier otro sistema legal (art. 20 bis LSC). Es decir, no se trata de un sistema exclusivo ni excluyente.
  3. Los documentos se pueden presentar en línea directamente en el Registro o se puede utilizar la presentación en línea notarial.
  4. El sistema es aplicable a las creaciones “sucesivas”, a los actos posteriores y al cierre de sucursales.
  5. A la inscripción de estas sucursales se les aplican los artículos del RRM relativos en general a la inscripción de sucursales, es decir los artículos 295 a 308, que comprenden desde lo que es una sucursal a la documentación obligatoria para las mismas.
  6. De esa aplicabilidad general sólo se excluye el artículo 302.3 relativo a que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera se hará constar en la hoja abierta en la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad. La razón puede estar en la posible onerosidad de esa transcripción de modificaciones estatutarias y porque las mismas ya estarán a disposición de terceros por medios del sistema de interconexión de registros.
  7. Si la calificación es favorable, el plazo para la inscripción de la sucursal es de diez días laborables. Si excede dicho plazo se comunican al presentante las causas del retraso.

Art. 308 ter. Trata de la documentación necesaria para la inscripción. Esta será la siguiente:

  1. El documento que acredite la existencia de la sociedad y su denominación y forma jurídica de la sociedad, domicilio, datos registrales, el EUID, y el nombre y apellidos o denominación social de sus administradores, con indicación del cargo que ostenten. Antes de la inscripción el registrador lo comprueba por el sistema de interconexión de registros.
  2. Documento por el que se establezca la sucursal.
  3. En su caso identificación de la sucursal.
  4. Su domicilio.
  5. Actividades encomendadas.
  6. Identidad de los representantes permanentes con sus facultades.
  7. Los demás documentos o indicaciones que, en su caso, sean necesarios.

Artículo 308 quater. Sobre el cierre en línea de una sucursal.

  1. El procedimiento es el mismo establecido para la extinción de la sociedad.
  2. Es necesario el acuerdo de cierre por el órgano que sea competente.
Tercero. Sobre la información societaria europea y su acceso mediante la plataforma central europea y el Identificador Único Europeo (EUID).

Para ello en el mismo Capítulo se crea una sección tercera, bajo dicha rúbrica, con los artículos 308 quinquies a 308 septies.

Tratan de los siguiente:

Artículo 308 quinquies. Sobre información societaria europea. Se establece lo siguiente:

1. La interconexión con la plataforma central europea es totalmente obligatoria debiendo regularse su establecimiento de forma reglamentaria.

2. La publicidad que deba darse es la siguiente:

a) El nombre y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).

b) La escritura de constitución y los estatutos.

c) Las modificaciones de los estatutos, comprendida la prórroga de la sociedad.

d) Después de cada modificación de los estatutos, el texto íntegro del acto modificado, en su redacción actualizada.

e) El nombramiento, el cese, así como la identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación. También de los auditores y los administradores inhabilitados.

f) El importe del capital suscrito, cuando la escritura de constitución o los estatutos mencionen un capital autorizado, a menos que todo aumento de capital suscrito implique una modificación de los estatutos.

g) Los depósitos de cuentas.

h) Todo cambio de domicilio social.

i) La disolución de la sociedad.

j) La resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad.

k) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, y sus facultades legales o estautarias.

l) La extinción de la sociedad.

Artículo 308 sexties. De la información de las sucursales

La publicidad referida a sucursales será la siguiente:

a) El domicilio de la sucursal.

b) Actividades de la sucursal.

c) El número de Registro de la sociedad y su EUID.

d) La denominación y la forma jurídica de la sociedad, así como la denominación de la sucursal si esta última no corresponde a la de la sociedad.

e) El nombramiento, el cese o la inhabilitación de los miembros del órgano de administración de la sociedad matriz.

f)   Los representantes permanentes de la sociedad para la actividad de la sucursal, con indicación del contenido de sus poderes.

g) La disolución de la sociedad.

h) El nombramiento y la identidad de los liquidadores, así como sus facultades legales o estatutarias.

i) La extinción de la sociedad.

j) La declaración en concurso de la sociedad.

k) Los depósitos de cuentas anuales, normales o consolidadas.

 l) El cierre de la sucursal.

Hemos adaptado la redacción de los dos artículos anteriores a la legislación española, pues el redactor de la modificación del RRM al parecer se ha limitado a reproducir los textos de la Directiva de forma literal.

Nos ha llamado la atención que se hable de número de registro, cuando en teoría este número será sustituido por el EUID, de modificación de escritura, que, aunque posible, es algo excepcional en la legislación societaria española

Y también nos llama la atención que no se incluye en la publicidad a los poderes que sin duda se seguirán inscribiendo y dando publicidad de ellos.

Tampoco se hace referencia a las modificaciones estructurales, a los secretarios o vicesecretarios del órgano de administración no consejeros, a la designación de la empresa encargada del registro contable, a las resoluciones judiciales sobre impugnación de acuerdos u otras medidas administrativas de intervención o a la emisión de obligaciones.

Debemos tener en cuenta que la Directiva de 2017 es de aplicación a la sociedad anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. Por tanto, atendiendo a la causa de la modificación, que es la incorporación de la Directiva, parece que en el sistema de interconexión europea sólo se deben incluir los datos de esos tipos sociales, que son la práctica totalidad de las sociedades inscritas en los Registros de España, y de ellas los datos señalados en el Reglamento, pues las sociedades especiales que existen, sin entrar en detalles, deben ser sociedades anónimas.

Parece, por consiguiente, que a partir de ahora se crea un doble tipo de publicidad: el de la interconexión, con los datos señaladas que afectan a esos tipos sociales, y el de publicidad general que afecta a las demás formas sociales inscritas y a los datos no mencionados en estos artículos del RRM.

De todas formas, esto es una primera aproximación de urgencia al problema, debiendo realizarse un estudio en más profundidad de cómo quedará la publicidad registral tras la Ley 11/2023 y esta modificación el RRM.

Artículo 308 septies. Sobre modificación de datos de sucursales transfronterizas intracomunitarias. Es un artículo destinado a los RRMM.

Los RRMM deberán notificar “sin demora” para la debida coordinación sobre matrices y sucursales, por el sistema de interconexión los siguientes datos de las sociedades matrices inscritas en España que tengan sucursales en otros Estados miembros:

a) Las modificaciones relativas a la denominación, el domicilio social, el número de registro, la forma jurídica de la sociedad, las modificaciones relativas al nombramiento, el cese de funciones, y la identidad de las personas que participen en la administración, vigilancia o control de la sociedad o que tengan poderes de representación. También notificará el depósito de los documentos contables de la sociedad.

b) La información relativa a la apertura y clausura de procedimientos de liquidación e insolvencia y sobre la extinción de la sociedad.

c) la apertura, el cierre y supresión del registro de las sucursales de sociedades de otros Estados miembros inscritas en España.

De todas las comunicaciones anteriores se debe dar acuse de recibo y consignarán o actualizarán, sin demora, las informaciones que reciban, en particular, de las sociedades españolas con sucursales en otro Estado miembro y de las sucursales de sociedades de otro estado miembro. Cuando se pida información se la completará de forma obligatoria a los procedimientos de liquidación e insolvencia de sus respectivas matrices, así como sobre su extinción, indicando el Registro en que consten inscritos dichos actos y su fecha.

Este artículo sigue con la imprecisión que caracteriza a los anteriores, pues conforme al mismo, parece que los “poderes de representación” -no sabemos a qué representación se refieren si orgánica o voluntaria- deben comunicarse, lo que no tiene sentido si de ellos no se da publicidad general.

En nuestra opinión el Reglamento en este tema de la publicidad de poderes debería haber sido mucho más preciso y adaptarse a la legislación y nomenclatura española. Incluso en la información general y en la de las sucursales se habla de personas que puedan representar en juicio a la sociedad lo que pudiera plantear dudas sobre los llamados poderes para pleitos que por supuesto deben seguir siendo excluidos de la hoja de la sociedad y de toda publicidad registral.

Cuarto. Sobre los empresarios extranjeros.

Por razones de ordenación se crea una nueva sección la 4ª bajo la rúbrica “de los empresarios extranjeros” con los actuales artículos 309 y 309 bis.

Quinto. Sobre honorarios y publicidad gratuita.

Para su regulación se introduce una nueva disposición final que será la séptima.

 Se dispone lo siguiente:

1. Las tasas por la información mercantil a que se refiere el RRM, obtenida través del sistema de interconexión de Registros o del propio registro no serán superiores a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los Registros.

2. Gratuitamente se podrá disponer de la siguiente información a través también del sistema de interconexión de Registros o del propio registro:

a) Denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad.

b) Domicilio social.

 c) Número EUID.

d) Sitio web de la sociedad, si consta.

 e) Cierre de hoja, extinción y cierre, disolución, liquidación o si está económicamente activa o inactiva, si consta en el registro.

 f) Objeto social.

g) Identidad de los miembros del órgano de administración y su forma de actuación.

 h) Sucursales en otro Estado miembro (denominación y EUID).

La información entre Registros será gratuita, como lo es ahora.

Al ser la DF examinada una transcripción traducida de la Directiva, hemos procurado adaptar los distintos apartados a la legislación aplicable y a los datos que de las sociedades que puede suministrar el Registro Mercantil, tanto de forma directa como por medio del sistema de interconexión de registros.

Así hemos eliminado la referencia a distintas denominaciones que no es aplicable en nuestro sistema, al Estado miembro al que pertenece la sociedad, pues ya constará en el EUID, la referencias a suministrar el objeto, si consta, pues en el Registro español constará siempre, al número de registro pues constará en el EUID y a la supresión de la sociedad por ser concepto extraño al derecho español. Quizás esta labor la deberían haber hecho los redactores de la modificación.

En este artículo también llama la atención que se hable de tasas por la obtención de la información que no sea gratuita. La tasa es un tributo que se paga por el disfrute de ciertos servicios o por ejercicio de ciertas actividades públicas en beneficio particular.

Los honorarios que se devengan por los servicios registrales no son en ningún caso una tasa, pues no se trata de tributos que haya que ingresar en la Hacienda Pública, sino la forma de mantenimiento del sistema registral y de retribución de los registradores por la prestación de sus servicios.

No creemos que la intención del legislador haya sido la de cambiar la naturaleza de los honorarios establecidos el Arancel registral, pues lo que se ha hecho, por razones que se nos escapan, pues no había ninguna urgencia en esta reforma que tardará todavía un año en entrar en vigor, es transcribir de forma literal en la DF que examinamos el artículo 19 modificado de la Directiva de 2017. De tasas ya se hablaba desde la Primera Directiva de Sociedades del año 1968.

Por tanto, salvo que exista en el futuro un desarrollo del desarrollo, los honorarios seguirán siendo los que son hasta ahora.

Sexto. Sobre transposición de Directivas.

Según la DF 2ª se transpone de forma parcial la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades.

Séptimo. Entrada en vigor.

Entrará en vigor cuando entre en vigor la Ley 11/2023, de 8 de mayo, en lo que se refiere a la digitalización de los Registros, es decir el 9 de mayo de 2024.

Octavo. Nota final.

Tal y como hemos visto, la reforma del RRM provocará numerosos problemas en su correcta aplicación y en todo caso nos parece que adolece de diversas imprecisiones.

Por ello, cuando al final del preámbulo del RD se viene a decir que la norma promulgada, en virtud del principio de transparencia, ha sido sometida a informe de los colectivos implicados recogiendo sus aportaciones y que se ha informado a los interesados, permítaseme ponerlo en duda, pues es extraño que si ha pasado el filtro del Corpme y de otros Colegios o colectivos profesionales estos no hayan puesto de relieve los numeroso fallos y errores que hemos detectado en una primera aproximación a la norma, y, si los han puesto de relieve, evidentemente no se les ha hecho mucho caso. JAGV.

 

ENLACES:

SECCIÓN OFICINA MERCANTIL

RECURSOS SOBRE NORMAS

PORTADA DE LA WEB

Cabo Tres Forcas (Marruecos). Por JAGV.

 

Informe Mercantil junio 2023. Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos (ADR)

JAGV, 19/06/2023

INFORME MERCANTIL JUNIO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Sociedades mercantiles y medios alternativos de resolución de conflictos.

Vamos a tratar en este informe, como cuestión de interés, la relativa a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en el ámbito societario. No vamos a estudiar esos medios de forma extensa, no sería este el lugar adecuado para ello, sino sólo para darnos pie a exponer una resolución de la DGSJFP. En ella claramente se da prevalencia, en un caso de nombramiento de experto, a una cláusula de arbitraje frente a la actuación del registrador mercantil.

Por ello nos limitaremos para centrar la cuestión en dar un concepto de las tres instituciones normalmente utilizadas.

   Medios alternativos de resolución de conflictos.

Dejando aparte la transacción y el compromiso regulados por el CC y que están a disposición de todos, vamos a tratar de los tres sistemas que hoy se consideran verdaderos medios alternativos de resolución de conflictos y de su posible incidencia en el ámbito societario.

Estos medios son la mediación, que nosotros limitaremos a la mediación registral, la conciliación, también vista desde el lado registral, y el arbitraje.

En primer lugar, veamos de qué se trata cuando se habla de estos tres medios.

   Qué es la mediación registral.

Es un medio alternativo y autocompositivo, es decir que depende de las partes, de resolución de conflictos como forma de evitar la intervención judicial. En ella dos o más partes de forma voluntaria y asistidas por un mediador titulado independiente y neutral, llegan de mutuo acuerdo a una solución basada exclusivamente en su voluntad y en sus necesidades o intereses comunes y no únicamente en la Ley. El registrador, si posee el título de mediador, puede perfectamente desempeñar esta función. Su regulación está contenida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

   Qué es la conciliación registral.

Es también un medio alternativo y autocompositivo de resolución de conflictos en el que una, dos o más partes de forma voluntaria y con la ayuda de una persona específicamente señalada en la Ley, en nuestro caso el registrador, experta en la materia, someten a su consideración una cuestión de las señaladas por el artículo 103 bis de la LH, prácticamente todas las que son competencia de los registradores. Al registrador para ser conciliador le basta con su cualidad de tal sin necesidad, como en el caso de la mediación, de estar en posesión de un título específico. También le acompañan las cualidades de independiente y neutral y se le supone con la preparación suficiente para asistir a las partes que solicitan su intervención en la resolución del conflicto que les aqueja. Igualmente la solución en este caso se basará en la voluntad de las partes y en sus necesidades e intereses comunes y no únicamente en la aplicación de la Ley.  

   Qué es el arbitraje.

El arbitraje es igualmente un sistema privado para la solución de conflictos entre dos o más partes, en donde no interviene un juez ni otras figuras del sistema judicial tradicional, sino que son las partes de mutuo acuerdo las que deciden nombrar a un tercero, persona física o jurídica, denominado árbitro o tribunal arbitral, como encargado de resolver la controversia mediante lo que se llama “laudo arbitral”. Su regulación está contenida Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Nos vamos a ocupar de este último medio pues son raros los estatutos de las sociedades mercantiles que no contienen una cláusula arbitral.

Desde que tenemos conciencia como encargados de un Registro Mercantil, las cláusulas de arbitraje han acompañado a más del 90% de los estatutos de las sociedades. En estas cláusulas normalmente se dejaban a salvo la impugnación de los acuerdos sociales por considerar que era una materia indisponible y que su inclusión en el arbitraje pudiera ser contraria al principio de tutela judicial efectiva.

En un principio la Ley de arbitraje no se ocupó de la materia, pero en su reforma por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, sí dedicó un artículo, el 11 bis, al arbitraje societario.

En él con gran amplitud se dice que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen- En su caso, la introducción del arbitraje en los estatutos sociales “requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”.

Ahora bien, el legislador no se para ahí y conocedor del problema que planteaba el arbitraje en relación con la impugnación de acuerdos sociales, en el, punto 3 del artículo permite que también se someta a arbitraje la impugnación de estos acuerdos por socios y administradores siempre que la administración del arbitraje y la designación de los árbitros esté a cargo de una “institución arbitral”.

Visto lo anterior y centrado el problema nos ocupamos de la resolución de la DGSJFP de 17 de marzo de 2023 en expediente 12/2023 sobre nombramiento de experto. 

   Resolución de 17 de marzo de 2023.

En ella por un socio profesional, en una sociedad esta clase, se solicita del Registro Mercantil el nombramiento de un experto como consecuencia del ejercicio de su derecho de separación según lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, es decir separación por la mera voluntad del socio cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido. Este derecho de separación “ad nutum” y tan radical se basa no sólo, como en otros casos, en que existe una causa legal o estatutaria, sino en evitar que en un tipo de sociedad en que el socio está obligado a realizar prestaciones accesorias quede obligado a ello de forma indefinida en contra de su voluntad, siendo también ese derecho de separación consecuencia de la intransmisibilidad de las participaciones profesionales “sin que medie el consentimiento de todos los socios –o de la mayoría de ellos fijada en el contrato social– (artículo 12 de la misma Ley)”.

La sociedad se va a oponer alegando entre otras razones, la existencia en estatutos de una cláusula que somete a arbitraje de equidad cualquier controversia entre los socios o entre estos y la sociedad.

El registrador sobre la base de la existencia del arbitraje, resuelve la improcedencia del nombramiento.

El socio profesional se revuelve contra esa resolución y recurre en alzada ante la DGSJFP.

Fundamentalmente alega que la cláusula de arbitraje no es aplicable pues el derecho de separación en las sociedades profesionales es de “us cogens”, es decir que tiene carácter imperativo y que en todo caso según el artículo 11 bis de la ley de arbitraje el arbitraje debería ser institucional por ser más garante, sobre todo cuando se trata de normas imperativas.

Pese a esos argumentos la DG confirma la resolución del registrador.

Viene a decir que lo único que se cuestiona es si ante la falta de acuerdo sobre la valoración de las participaciones procede o no la designación de un experto dado que existe un artículo en los estatutos que somete a arbitraje de equidad toda cuestión o desavenencia entre los socios o con la sociedad.

La cláusula de arbitraje está inscrita y por tanto se presume exacta y válida y se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales (artículo 20 del Código de Comercio).

La cláusula además no es sino una simple aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 2/2007 de SP, que prevé el arbitraje incluso para controversias derivadas del derecho de separación.

Pues bien, sobre la cuestión planteada ya la resolución de la DG de 5 de mayo de 2015, vino a decir que, si bien el artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital salvaguarda debidamente tanto los derechos de la sociedad como los derechos individuales del socio que se separa o es excluido, ello no puede suponer que el procedimiento para obtener el valor de las participaciones o la persona que deba determinarlo no pueda ser objeto de regulación en los estatutos de la sociedad. Es decir que los estatutos de una sociedad profesional pueden determinar “cual ha de ser el procedimiento de valoración, la persona que haya de llevarlo a cabo o el modo de determinar el valor razonable”, y los socios están vinculados por su contenido.

Por ello, añade la DG, no “cabe, por tanto, afirmar que el artículo 353 se impone a una previsión estatutaria debidamente inscrita en el Registro Mercantil pues tanto el socio como la sociedad están sujetos al cumplimiento de las previsiones de los estatutos sociales”.

Por consiguiente, la controversia que existe entre el socio y la sociedad sobre el valor de sus participaciones deberá resolverse por arbitraje de equidad según los estatutos inscritos.

A continuación, la DG, y en contra de los argumentos del recurrente nos dice que la afirmación por su parte de que la cláusula de arbitraje es inaplicable por ser de ius cogens es inadmisible pues carece de base legal. Así resulta claramente del artículo 2.1 de la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de arbitraje, virtud del cual son susceptibles de arbitraje “las materias de libre disposición conforme a derecho”, y ninguna norma excluye de disposición la que es objeto de la presente. En el mismo sentido el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales “prevé explícitamente que los conflictos derivados del ejercicio del derecho de separación queden sujetos a arbitraje si los estatutos sociales han previsto dicho sistema de resolución conflictual”.

Concluye la DG afirmado que es su doctrina reiterada que la cláusula genérica de arbitraje es perfectamente lícita de acuerdo con el contenido de la ley de arbitraje y de la interpretación que de la misma ha llevado a cabo el Tribunal Supremo. Aunque todo ello es independiente de que ante el conflicto sometido al árbitro este determine si es o no de su competencia.

Tampoco es admisible afirmar, sobre la base del artículo 11 bis.3 de la repetida ley, según el cual se podrá establecer en estatutos que la impugnación de los acuerdos sociales se pueda someter a un arbitraje institucional, deducir de ello “que no cabe arbitraje de equidad sobre la cuestión objeto de la presente”.

Y no es admisible porque ni los estatutos lo prevén, “ni, aunque así, fuera podría hacerse una interpretación extensiva como la que propone el recurrente”, pues, aunque el arbitraje fuera institucional ello no evitaría el arbitraje y en todo caso la no posibilidad de designación de experto por el Registro Mercantil.

 Es más, aunque los estatutos previeran un arbitraje institucional en ningún caso ello implicaría que la cuestión debiera resolverse por una vía distinta a la misma del arbitraje, sino simplemente condicionaría la persona a actuar como árbitro en los términos del artículo 14 de la propia ley. Nada impide en el supuesto de arbitraje institucional que se autorice el arbitraje de equidad (artículo 34).

En definitiva, termina diciendo el CD, “la cláusula estatutaria que sujeta los conflictos societarios entre los socios y la sociedad a arbitraje, se encuentra inscrita y bajo la salvaguarda judicial, presumiéndose exacta y válida, por lo que su contenido es plenamente aplicable a las partes y de carácter obligatorio (artículo 2 de la ley), por lo que la determinación del valor del socio que ha ejercido su derecho de separación deberá ser establecido en los términos que la misma prevé y con los efectos en ella establecidos (artículo 43 de la propia ley de arbitraje).

   Conclusiones.

La fundamental conclusión de esta interesante resolución está en el hecho de mostrarse la DG favorable a la efectividad de los sistemas alternativos de resolución de conflictos incluidos en los estatutos de la sociedad, frente a cuestione de jurisdicción voluntaria planteados ante el registrador mercantil.

Por ello si en estatutos existe cláusula de arbitraje el registrador debe abstenerse de la designación de experto que se le solicite para el ejercicio del derecho de separación.  Y esta abstención entendemos que debe hacerse de oficio, es decir se alegue o no por las partes, de forma que ante una petición de experto quizás lo primero que debamos hacer sea examinar si los estatutos de la sociedad comprenden la cláusula de arbitraje o de mediación o, en su caso, de conciliación, y una vez comprobado y que dentro de dicha cláusula cabe perfectamente la valoración de las participaciones sociales, cerrar el expediente por falta de competencia para su resolución.

Por último, nos podemos preguntar si sería posible incluir en estatuto sociales cláusulas de mediación o conciliación. No vemos especiales inconvenientes para ello. Es más, en el arbitraje las partes se someten a la decisión de un tercero que se comprometen a cumplir sea o no de su agrado, mientras que en la mediación o conciliación la solución que se da a la controversia va a depender de su exclusiva voluntad y por tanto ningún socio podrá ser obligado a llegar a un acuerdo. Sólo se le podrá obligar a someter la cuestión a mediación o conciliación como previa a la judicialización de la controversia, pero no a llegar a una solución y menos contra su voluntad. Quizás sea un buen sistema para evitar la judicialización de los conflictos societarios que normalmente van a terminar con la disolución y extinción de la sociedad, o en el mejor de los casos con la venta de las participaciones a terceros si se trata de empresas viables.

 

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Destacamos:

— La fundamental Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia … digitalización de actuaciones notariales y registrales; …

Reforma de la Ley del Notariado en materias clave como la creación del Protocolo electrónico, de los Índices informatizados, de su Sede electrónica, reforma la solicitud y expedición de copias, permite determinadas autorizaciones por videoconferencia, sobre comparecencia electrónica, Archivos de protocolos, e Interoperabilidad con los RP.

También reforma, con gran intensidad la Ley Hipotecaria, creando el registro electrónico y estableciendo una serie de normas que van a suponer un cambio sustancial en la forma de funcionamiento de los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Menos incidencia tendrá en el RBM.

  En materia mercantil modifica la Ley de Emprendedores ampliando la posibilidad de utilización de los PAE, se modifica el Ccom en materia de publicidad mercantil y se modifica el TRLSC en materia de constitución de sociedades en línea.

Ir al archivo con el resumen completo.

— La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda en cuanto afecta al contenido básico del derecho de propiedad de la vivienda en relación con su función social.

— De gran interés para los RRMM y asesores empresariales es la Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación y también otra Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación. Se aprueban los modelos de cuentas para su presentación en los RRMM, siendo sus principales novedades la necesidad de hacer constar el número de mujeres en los órganos de administración de sociedades y ciertas aclaraciones sobre titularidad real cuando esa titularidad es a través o por medio de otra sociedad o del control de los derechos de voto. Resolución de 18 de mayo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, referida a los modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación.

   Disposiciones Autonómicas.

Ninguna digna de mención.

   Tribunal Constitucional

Nada especialmente destacable.

RESOLUCIONES
   Sentencias sobre resoluciones.

— Nos parece de interés la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, de 20 de diciembre de 2021 en cuanto deja sin efecto la resolución de 22 de marzo de 2019 que había confirmado la calificación del registrador declarando no inscribible una adjudicación hipotecaria por debajo del 50% del valor de tasación, aunque no fuera la vivienda habitual.

— También nos parece de especial interés  la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia de 14 de febrero de 2022, que deja sin efecto la resolución de 4 de octubre de 2021, revocando el defecto confirmado por la DGRN, sobre la necesidad de que, en una sociedad extinguida y cancelada, se nombre y se inscriba un liquidador para adjudicar a los socios ciertos bienes de la sociedad de escasa importancia.

   RESOLUCIONES PROPIEDAD.

La 168, que plantea la posibilidad de cancelar una hipoteca sin carta de pago en virtud de renuncia abdicativa a dicha hipoteca, aclarada en el sentido de que “la cancelación no es gratuita ni por renuncia, sino que trae causa de la satisfacción de pago que garantizaba”, declarando la DG su no posibilidad por no quedar adecuadamente establecida la causa de la cancelación de la hipoteca.

La 170, que ante un caso de anotación de embargo por derivación de responsabilidad hacia una persona que ejerce el control de una sociedad considera que el registrador no puede exigir la justificación documental de la existencia de ese control, ni entrar en el fondo de la decisión de la AEAT sore la procedencia de ordenar la prohibición de disponer respecto de los bienes inmuebles pertenecientes a una sociedad cuyo socio es el deudor.

La 175, que en una protocolización de operaciones particionales viene a exigir el consentimiento de todos los legitimarios y no sólo de aquellos que perciben su legítima en metálico.

 — La 176, importante en cuanto se exige para la inscripción de una ejecución hipotecaria que se especifique con suficiente detalle el lugar y la forma en que las comunicaciones se han realizado a fin de que el Registrador pueda calificar que el deudor ha sido demandado y requerido de pago en el domicilio que consta en el Registro.

La 189, sobre cesión de remate en una ejecución hipotecaria, declarando que debe aportarse el testimonio del decreto de adjudicación, que debe consignarse que el exceso del remate se ha consignado a favor del demandado, que el registrador no puede revisar la interpretación que el letrado de la Administración de Justicia hace del artículo 671 de la LEC al aprobar la adjudicación, pero sí su congruencia y finalmente que, en las ejecuciones hipotecarias, salvo que se manifieste que la finca no está arrendada, se han de acreditar que se han hecho las notificaciones previstas.

La 192, sobre la intervención del tercer poseedor en una ejecución hipotecaria declarando que, si bien el registrador debe velar por la intervención del tercer poseedor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la forma dispuesta por la legislación, una vez que una resolución judicial firme decide sobre dicha cuestión, no le compete cuestionar la oportunidad de tal decisión conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

La 203, que sigue confirmando su doctrina acerca de que para que un administrador no inscrito pueda llevar a cabo actos jurídicos inscribibles en el R de la P es necesario que de la reseña de documentos hecha por el notario y de su juicio de suficiencia resulten con claridad todos los requisitos necesarios para la validez de su nombramiento pues en otro acaso prima la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil.

La 204, que establece que la expedición de la certificación del art. 656 de la LEC y la práctica de la correspondiente NM constituye una prórroga temporal de 4 años de la anotación de embargo sin que sea preciso que lo disponga expresamente el mandamiento.

La 205, terminarte y clara en su decisión de ser imposible una ejecución hipotecaria por un valor de tasación distinto al que consta inscrito y muy inferior a ese valor de tasación.

La 207, que declara la imposibilidad de ejecutar una hipoteca, ni por tanto expedir la certificación de dominio y cargas, mediante el procedimiento de ejecución directa, cuando no figura inscrito el domicilio para notificaciones y requerimientos.

   RESOLUCIONES MERCANTIL

La 193, según la cual es inscribible un poder conferido por dos apoderados mancomunados a favor de una tercera persona para que por sí sola ejercite parte de sus facultades.

La 198, que sobre el levantamiento del cierre registral por falta de depósito de cuentas recuerda que para levantar el cierre y poder inscribir el nombramiento de un administrador es suficiente una certificación del administrador acreditativa de la causa de la falta de aprobación de las cuentas.

La 206, que reitera una vez más que para poder efectuar un depósito de cuentas es imprescindible completar todos los datos exigidos y entre ellos la aplicación del resultado y el pago medio a proveedores, así como que la firma electrónica que acompaña al depósito pueda ser validada.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

ENLACES:

LISTA INFORMES MERCANTIL

SECCIÓN REGISTROS MERCANTILES

¡NO TE LO PIERDAS! MAYO 2023

INFORME NORMATIVA MAYO DE 2023 (Secciones I y II)

INFORME RESOLUCIONES MAYO 2023

RECURSOS EN ESTA WEB SOBRE: NORMASRESOLUCIONES

OTROS RECURSOS: SeccionesParticipaCuadrosPrácticaModelosUtilidades

WEB: Qué ofrecemos – NyR, página de inicio Ideario Web

IR ARRIBA

PORTADA DE LA WEB

Informe Mercantil mayo de 2023. Expedientes designación auditor o experto.

JAGV, 21/05/2023

INFORME MERCANTIL MAYO DE 2023 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Expedientes para la designación de auditor o experto.

Vamos a tratar en este informe, como ya lo hemos hecho en otras ocasiones, cuatro expedientes d la DGSJFP, sobre diversas cuestiones que se plantean con los expedientes de nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separación por los socios o de auditor a petición de la minoría.

   Efectos de la celebración de una segunda junta.

El primer expediente trata sobre la posibilidad de enervar el derecho de separación de un socio por insuficiente reparto de dividendos celebrando una nueva junta en que se proceda a dicho reparto.

La respuesta de la DG es totalmente negativa, como lo fue la del registrador que instruyó ele expediente.

Dice literalmente la DG que “no puede aceptarse como causa de enervación del ejercicio del derecho de separación y de la designación de experto solicitada, que la sociedad haya acordado con posterioridad un reparto de dividendos. Como ya afirmara nuestro Tribunal Supremo en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, (vid. Sentencia de 26 de enero de 2006), es indudable que la sociedad puede «rectificar, desistir, arrepentirse o renunciar» un acuerdo que previamente haya adoptado, pero siempre con pleno respeto a las normas del ordenamiento jurídico y con efectos «ex nunc» pues no puede pretenderse dejar sin efecto aquellos ya producidos”.

La resolución como vemos es clara y contundente: una vez surgido el derecho de separación del socio por concurrir los requisitos establecidos por la Ley, ese derecho está exclusivamente a su disposición y sólo el socio podrá aceptar el reparto de dividendos acordado en la segunda junta desistiendo de su derecho a separarse de la sociedad. (Expediente 2/2018 con resolución de 31 de enero de 2018).

   Número de auditores que deben ser nombrados.

El segundo expediente hace referencia al número de auditores que deben nombrarse por el registrador antes de cerrar un expediente de designación de auditores a petición de la minoría.

La cuestión ya está solucionada legalmente por el Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por Real Decreto 2/2021 de 12 de enero en cuya DF 1ª, nos viene a decir que si el registrador realiza tres nombramientos de auditores y ninguno acepta o lo rechaza, “el registrador procederá al cierre del expediente salvo justa causa debidamente acreditada. El cierre del expediente no impedirá la producción de los efectos legalmente previstos para el supuesto de auditoría obligatoria”.

La DG había tenido una postura cambiante al respecto ante el silencio legal. Así en resolución de 9 de enero de 2018, derivada del expediente 183/2017, nos vino a decir que bastaban cuatro nombramientos antes del cierre del expediente. Sin embargo en posterior resolución de 10 de mayo de 2019, Expediente 15/2019, sobre la base de una consulta a la DG sobre el nombramiento de mediadores, vino a decir que la doctrina fijada para los mediadores podría ser aplicada al caso del nombramiento de auditores y por tanto bastaba con un nombramiento adicional para poder cerrar el expediente.

Como vemos el Reglamento adopta una postura intermedia entre las dos resoluciones lo que nos parece adecuado, pues si tres auditores no han aceptado el cargo, lo que normalmente se produce por no hacerles provisión de fondos para la realización de la auditoría, parece inútil y una pérdida de tiempo el seguir haciendo nombramientos cuyo resultado será el mismo.

   Nulidad de junta no declarada judicialmente.

El tercer supuesto se refiere a un caso de presunta nulidad de junta, que va a provocar la no posibilidad de nombramiento de experto solicitada para el ejercicio del derecho de separación por no reparto de beneficios.

Se trata de la Resolución de 8 de enero de 2018, en expediente 187/2017.

Es una compleja resolución por lo farragoso de los distintos escritos de las partes que los formulan como si estuvieran en sede jurisdiccional.

Se puede resumir de forma muy breve así: Se solicita nombramiento de experto por no reparto de beneficios. Según el solicitante la junta que aprueba las cuentas está aquejada de nulidad por no haberse publicado un complemento de convocatoria solicitado por él mismo.

Tras diversas vicisitudes, escritos y contra escritos, el registrador, sobre la base alegada de la nulidad de la junta, no accede al nombramiento. Además, se había convocado nueva junta con el mismo orden el día más la constatación de la nulidad de la primera junta.

La sociedad se revuelve y dice que la nulidad sólo la pueden declarar los tribunales y que a mayor abundamiento en el registro se ha procedido a la inscripción de un auditor nombrado en dicha junta y al depósito de las cuentas aprobadas en la misma.

Por su parte el solicitante alega que el único que puede impugnar la junta es él mismo y que ha renunciado a dicho derecho.

A la vista de estos escritos el registrador revoca su propia resolución y accede al nombramiento de experto.

La sociedad recurre con nuevo cruce de escritos entre las partes.

Entre medias se ha celebrado una nueva junta con los mismos acuerdos de la primera, pero respecto de esta el socio no ejerce su derecho de separación.

La DG revoca la segunda resolución del registrador y confirma la primera es decir aquella que estimó que la junta era nula y que por tanto no procedía el nombramiento.

Lo hace a la vista del artículo 172.2 de la LSC que nos dice que “La falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta”.

Por ello la DG considera nulos a los a los efectos del expediente, los acuerdos adoptados por la primera junta general de la sociedad y en consecuencia “no existe sustento legal para el ejercicio del derecho de separación”.

Pese a que la DG en esta y en otras resoluciones ha insistido por activa y pasiva que el objeto del expediente se centra en determinar simplemente si se dan o no los requisitos necesarios para la existencia del derecho de separación y por tanto para la procedencia del nombramiento de experto, va a aceptar la nulidad de una junta, no declarada judicialmente, y de esa nulidad aceptada deriva que no existe derecho de separación y por tanto tampoco existe posibilidad de nombrar un experto para la valoración de la participación del socio.

En definitiva, aquí la DG entra en el fondo del asunto debatido pese a que esa misma junta declarada nula había ya provocado asientos en el registro y que el socio había manifestado en el expediente que renunciaba a su derecho a impugnar la Junta.

Es decir que, si la DG considera que la junta está aquejada de un vicio claro e indubitado de nulidad, la aprobación de las cuentas no es válida y si dicha aprobación no es válida sobre ella no se podrá fundamentar un derecho de separación por no reparto de dividendos.

Respetando la decisión de nuestra DG, no la vemos excesivamente clara, pues el camino emprendido en esta decisión puede ser peligroso ya que parece que se autoriza al registrador a considerar que si la junta celebrada tiene vicios que a su juicio son determinantes de su nulidad puede resolver sobre la petición basándose en esa nulidad que pudiera no ser declarada, en su caso, por los Tribunales que cuentan sin duda con más elementos de juicio y de prueba que puede contar el registrador para su decisión.

   Rectificación de junta a la vista de informe de auditor.

El último expediente que traemos a nuestra consideración va a hacer referencia a una sociedad que, si bien en un principio aprueba la no distribución de beneficios, después y ante un informe de auditor precisamente solicitado por la minoría, comprueba que está en pérdidas y celebra una nueva junta en la que lógicamente ya no se acuerda reparto alguno. Es la resolución de 16 de enero de 2018 en expediente 188/2017.

El socio solicitó el nombramiento de experto a efectos del ejercicio del derecho de separación, pues en la junta celebrada concurrían la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 348 bis.

La sociedad en principio no se opone por lo que el registrador procede al nombramiento.

Ante dicho nombramiento la sociedad recurre y alega lo siguiente:

— Que la sociedad ha tenido pérdidas.

— Que la sociedad antes de la junta general y por petición de los socios solicitantes se había nombrado por el registro un auditor social.

— Como consecuencia de la realización de la auditoría se pasó de la situación de beneficios a la de pérdidas.

— Que por ello se convocó nueva junta que decidió aplicar las pérdidas a resultados negativos.

— Por todo ello se solicita se deje sin efecto el expediente.

La DG acepta esas alegaciones y revoca la resolución del registrador entrando en cuestiones relativas a la validez de la primera junta celebrada.

Considera que dado que existía un auditor nombrado para la sociedad por el registro mercantil y que en el anuncio de convocatoria no se había hecho mención de que su informe estaría a disposición de los socios desde la convocatoria (cfr. art. 272 LSC), -el informe fue posterior a la celebración de la junta-, llega a la conclusión de que “resulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado es nula de pleno derecho”.

De forma muy estricta dice que “el hecho de que al tiempo de la celebración de la junta de socios no hubiese todavía recaído la resolución del registrador mercantil estimando la solicitud de los socios minoritarios y, en consecuencia, determinando la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales” … “como ha reiterado este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 6 de noviembre de 2009 y 12 de noviembre de 2012 en sede de recurso contra la calificación del registrador sobre depósito de cuentas), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de exigir el informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución del expediente de solicitud de designación para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

En definitiva, que mientras que no exista el informe del auditor no podrán depositarse las cuentas aprobadas y para esa aprobación siempre va a ser necesaria la puesta a disposición de los socios del informe elaborado por el auditor.

Por ello concluye que “el procedimiento de designación de experto para la determinación del valor razonable de las acciones debiera haberse suspendido hasta dicho momento(resolución del expediente), momento en el que quedaría despejada la incertidumbre sobre la obligatoriedad de la verificación de las cuentas anuales y momento en el que podría determinarse si la convocatoria y celebración de la junta llevada a cabo el día 11 de mayo de 2017, lo habían sido conforme a derecho” y que “resultando de los hechos expuestos que el acuerdo relativo a la aplicación del resultado del ejercicio 2016 en que se fundamenta el ejercicio del derecho de separación resulta ser nulo de pleno derecho por nulidad de la convocatoria de la junta general, resulta ineludible afirmar la inexistencia del derecho de separación y la improcedencia de designar experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones”.

Nuevamente entra la DG, para resolver este expediente, en una serie de consideraciones que le llevan a estimar que la junta que no acordó el reparto de dividendo fue nula de pleno derecho y que por tanto el registrador debió suspender en todo caso el nombramiento.

 Seguimos pensando que es o pueden ser peligrosas estas resoluciones; por ejemplo del relato de los hechos no se nos dice, si la primera junta fue o no universal. Si hubiera sido universal y los socios solicitantes participaron en ella sin exigir el informe del auditor que ellos mismos habían pedido, supone, en tesis del TS, que renunciaron a su derecho de información y que por tanto la junta por dicho motivo no puede ser declarada nula. Los socios ante esta tesitura no debieron participar en dicha junta y por supu