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Informe Opositores Notarías y Registros Mayo 2021. Autocontratación. Ley Discapacidad-7.

INFORME PARA OPOSITORES

A NOTARÍAS Y REGISTROS

MAYO – 2021

José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)

SUMARIO:  

APUNTES PARA TEMAS.

  1. Autocontratación.
  2. Cláusula penal.
  3. Inscripción de aguas.
  4. Identificación geográfica de las fincas registrales.

INFORME ESPECIAL.

ENLACES

 

APUNTES PARA TEMAS.

1.- AUTOCONTRATACIÓN.

CIVIL. T.24.

1 Supuestos: Hay auto contratación (i) cuando en un contrato una persona interviene en su propio nombre y en el de la otra parte contratante, (ii) o cuando una misma persona representa a ambas partes en el negocio jurídico, por ejemplo, a la sociedad vendedora y a la sociedad compradora (cfr. artículos 221.2.º del Código Civil y 267 del Código de Comercio).

2 Efectos del autocontrato no autorizado: Ante un supuesto de auto contrato no autorizado el negocio celebrado será considerado nulo sin perjuicio de su ratificación por la persona a cuyo nombre se otorgó (cfr. artículos 1259 y 1727.2.º del Código Civil). (cfr., entre otras, las Resoluciones de este Centro Directivo de 21 de mayo de 1993, 17 de noviembre de 2000, 13 de febrero y 31 de mayo de 2012, 3 de agosto de 2016 y 24 de julio de 2019).

3 Autorización para autocontratar: Se requiere licencia o autorización especial, o que la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato.

Sin embargo, en la atribución genérica de las facultades o poderes no está comprendido el autocontrato ni el conflicto de intereses.

Hechos: En una escritura de compraventa la sociedad vendedora está representada por uno de los liquidadores solidarios y la sociedad compradora lo está por la misma persona que actúa en calidad de administrador único. Se da la circunstancia de que la sociedad compradora autorizó al administrador para llevar a cabo esta compraventa.

Solución: “Es indiscutible que una misma persona representa a dos sociedades con intereses contrapuestos (los de la parte vendedora y los de la parte compradora), con riesgo de quiebra de la objetividad del representante y con el consiguiente menoscabo del interés protegido de ambas partes o de alguna de ellas. Por ello, no es suficiente que ese riesgo haya sido conjurado por una sola de las sociedades representadas (la compradora), sino que es necesaria la adicional autorización por parte de la sociedad vendedora”.

 Resolución de 6 de mayo de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8616 – 9 págs. – 259 KB) Otros formato.

 

2.- OBLIGACIONES ACCESORIAS. LA CLÁUSULA PENAL: VALIDEZ DEL PACTO QUE EXCLUYE LA MODERACIÓN JUDICIAL.

CIVIL. T. 54.

La moderación judicial prevista en el artículo 1154 CC puede excluirse por pacto en los términos siguientes:

1 Según la jurisprudencia más reciente, la moderación de la cláusula penal es renunciable por pacto expreso en el que, de forma inequívoca, convengan la exclusión de la moderación de la pena (ex. art. 1154).

La exclusión de la moderación judicial se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) y el efecto vinculante de lo pactado («pacta sunt servanda» artículo 1091 CC). [SSTS de 7 de abril de 2014, 2 y 24 de octubre de 2017 y 14 de febrero de 2018. Recientemente SSTS números 341/2020, de 23 de junio, 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 enero].

2 La moderación judicial del artículo 1154 CC procede cuando se ha pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor sólo cumple parcial o extemporáneamente.

Por tanto, no cabe la moderación judicial de una pena si ésta ha sido establecida para sancionar un incumplimiento concreto en el marco de una relación contractual.

3 Se exceptúa el caso de que fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios (cfr. artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa en la que el pago de la parte del precio que quedó aplazado se garantizó mediante la siguiente condición resolutoria: «Tercera. Condición resolutoria (artículo 1504 código civil). A) El impago de una cualquiera de las cuotas dará lugar a la resolución de pleno derecho de esta compraventa, teniendo dicha condición resolutoria el carácter de expresa e inscribible. En caso de operarse tal resolución la parte compradora perderá una cantidad equivalente al importe que en el momento del impago llevare satisfecho. Para proceder a la resolución y obtener la reinscripción a favor del transmitente, la parte vendedora deberá cumplir los siguientes requisitos: 1.º Presentar el título de adquisición. 2.º Notificar judicial o notarialmente a la parte deudora la resolución de la venta por falta de pago del precio en los términos establecidos en esta escritura. 3.º Que la parte compradora consienta expresamente o, al menos, no se oponga a la resolución de la venta invocando que falta algún presupuesto de la misma (…)».

Solución: En este caso debe acreditarse la consignación de las cantidades retenidas en concepto de cláusula penal porque no se ha pactado la exclusión de la facultad moderadora de los tribunales prevista en el artículo 1154 del mismo Código; ni la compradora ha aceptado la cláusula penal declarando su proporcionalidad y adecuación a la vista de los perjuicios que soporta el vendedor por la falta de cobro del precio de la compraventa; ni dicha compradora ha renunciado, de forma expresa e irrevocable, a cualquier reclamación judicial o extrajudicial orientada a excluir la aplicación de la cláusula penal o a obtener una minoración o retraso. En consecuencia, no dándose tales circunstancias, es precisa la consignación.

Resolución de 11 de mayo de 2021,

PDF (BOE-A-2021-8624 – 9 págs. – 258 KB) Otros formatos

 

3.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS.

HIPOTECARIO. Notarias: T.34. Registros: T. 38.

La legislación hipotecaria tiene en cuenta la coexistencia de aguas públicas y privadas y ha regulado tanto la inscripción de las concesiones administrativas de las primeras, de las que deriva un derecho de aprovechamiento que es lo que en realidad se inscribe, como la inscripción de la propiedad privada del agua, contemplada en el doble aspecto de un bien inmueble en sí misma (artículo 334.8.º del Código Civil) y de un bien vinculado a otros inmuebles, normalmente fincas rústicas. (RR 18 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2019).

 Todo esto ha dado lugar a varias posibilidades de reflejar en el Registro los derechos privados sobre el agua: a) agua inscrita como finca independiente, en propiedad; b) agua inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca de que forme parte o en la que esté situada; c) derecho a beneficiarse (cualidad del predio dominante) de aguas de propiedad ajena, situadas en otra finca o inscritas ellas mismas como finca independiente (predios sirvientes en ambos casos); d) agua inscrita en propiedad en favor de una comunidad especial considerada como entidad con personalidad propia; e) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad como finca independiente, y f) cuota de agua en una comunidad especial, inscrita en propiedad, pero no como finca independiente sino como cualidad de la finca a que se destina (que debe pertenecer al titular de la cuota).

 En el presente caso, estamos ante un derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca, como así se infiere de su descripción como tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de la Heredad (…) en término de Valsequillo de Gran Canaria», por lo que es necesaria su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente. Este defecto debe igualmente ser confirmado.

Hechos: Se presenta una escritura autorizada en 1986 para inmatricular una finca junto con unas horas de agua conforme al artículo 205 LH. Se cuestiona si para inscribir las horas de agua hace falta la previa inscripción del heredamiento en el registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad.

Solución: Para la inscripción del derecho a beneficiarse de aguas de una propiedad ajena, situadas en otra finca (concretamente se trata de una tercera parte indivisa de cinco horas y quince minutos de reloj de agua de una Heredad se necesita su previa inscripción en el Registro administrativo correspondiente y en el de la Propiedad para poder practicar la inscripción a favor del recurrente.

Así resulta de las exigencias del principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que expresamente establece lo siguiente en su párrafo primero: «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos».

Resolución de 15 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-7414 – 5 págs. – 235 KB) Otros formatos

 

4.- IDENTIFICACIÓN GEOGRÁFICA DE LAS FINCAS REGISTRALES.

HIPOTECARIO. Notarias: T.15. Registros: T. 18.

Notas:

1 Incorporación de la representación gráfica georreferenciada de la finca como operación independiente: El artículo 9 de la Ley Hipotecaria contempla en su apartado b) la posibilidad de incorporar a la inscripción, como operación específica, la representación gráfica georreferenciada de la finca que completa su descripción literaria, expresándose, si constaren debidamente acreditadas, las coordenadas georreferenciadas de sus vértices.

2 Efectos de la incorporación: La incorporación de la representación gráfica tiene como consecuencia que «una vez inscrita la representación gráfica georreferenciada de la finca, su cabida será la resultante de dicha representación, rectificándose, si fuera preciso, la que previamente constare en la descripción literaria» (párrafo séptimo del artículo 9.b) de la Ley Hipotecaria).

3 Regulación: Según el artículo 9.b), para efectuar esta incorporación potestativa han de aplicarse con carácter general los requisitos establecidos en el artículo 199 de la Ley Hipotecaria. Este procedimiento es aplicable incluso cuando la magnitud de la rectificación superficial excediera del diez por ciento de la superficie inscrita o se tratase de una alteración de linderos fijos.

4. Dudas fundadas: En todo caso, será objeto de calificación por el registrador la existencia o no de dudas en la identidad de la finca.

Las dudas pueden referirse: (i) A que la representación gráfica de la finca coincida en todo o parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público. (ii) A la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas. (iii) o que se encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria.

En todo caso la representación gráfica aportada debe referirse a la misma porción de territorio que la finca registral, lo que es presupuesto para la tramitación de este procedimiento y deberá ser objeto de calificación por el registrador».

La circunstancia de no existir oposición de los colindante no es suficiente por si sola para excluir las dudas fundadas.

Resolución de 30 de abril de 2021.

PDF (BOE-A-2021-8323 – 10 págs. – 262 KB) Otros formatos

 

INFORME ESPECIAL.

[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (7)]

[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR.

CIVIL. TEMA 98.

ANTECEDENTES.

El defensor judicial es introducido por el Código Civil (1889) y supuso un cambio en la denominación tradicional, que se refería al curador ad litem o curador para pleitos, expresión también empleada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. El curador para pleitos es, pues, el precedente del defensor judicial[1].

REGULACIÓN.

Arts. 235 y 236 CC (Cap. II del Título IX del Libro Primero).

La redacción ahora derogada regulaba unitariamente el defensor judicial de los menores de edad y de las personas con discapacidad (incapacitados según la terminología empleada por el texto actualmente derogado). Sin embargo, tras la Ley 8 /2021, de 2 de junio ambos supuestos se regulan separadamente, si bien en el caso de los menores hay una remisión en el artículo 236 a la regulación del defensor judicial de las personas con discapacidad.

 En virtud de esta remisión serán de aplicación los artículos 297 y 298 CC sobre causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como el régimen de venta de bienes y la posibilidad de dispensar de la obligación de subasta pública (LORA-TAMAYO).

Mención especial merece el caso del defensor judicial de los menores emancipados (Arts. 247 y 248 CC), al que luego nos referiremos.

CONCEPTO Y CARACTERES.

El defensor judicial de los menores de edad es una institución de guarda y protección de carácter subsidiario, temporal, de jurisdicción voluntaria y compatible con las instituciones protectoras estables (patria potestad y tutela).

1 Carácter subsidiario: La subsidiariedad deriva precisamente de su compatibilidad con las instituciones protectoras estables, a las que suple en determinados casos.

2 Carácter temporal o transitorio: La temporalidad deriva igualmente de su coetaneidad o compatibilidad con las instituciones estables, a las que suple sólo en aquellas situaciones legalmente previstas.

Este carácter temporal no implica que necesariamente se deba limitar a una actuación concreta, pues conforme al artículo 250 CC se puede nombrar de forma ocasional aunque sea recurrente. En el mismo sentido se puede citar el artículo 235 CC, que prevé su nombramiento por el tiempo que medie hasta el nombramiento de un nuevo representante legal o hasta que cese la causa de imposibilidad. En todos los casos el alcance de sus funciones vendrá determinado judicialmente.

3 Cargo de jurisdicción voluntaria: Tanto su nombramiento como sus facultades, que deben adaptarse a cada caso concreto, se hará mediante resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil)[2].

CASOS EN LOS QUE PROCEDE.

Las causas tradicionales para el nombramiento de defensor judicial han sido la existencia de un conflicto de intereses y la imposibilidad de los representantes legales para desempeñar sus funciones.

El actual artículo 235 CC (…) señala las siguientes:

1 Conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales: Para que proceda el nombramiento de defensor judicial es necesario que exista conflicto con todos los representantes legales del menor, porque, caso de haberlo sólo con alguno de ellos, corresponderá al otro la representación del menor.

2 No desempeño de funciones por el representante legal: En tales casos el nombramiento durará hasta que cese la causa que impide la actuación del representante legal, o bien hasta que sea designada otra persona. Las causas no está tasadas sino que serán las que en cada caso concurran (pasividad, ausencia, renuncia, remoción, etc).

Se complementa este apartado con lo dispuesto en el artículo 27 LJV, que contempla su nombramiento para el caso de que el menor sea demandado en juicio o cuando siendo demandante se le pudiera producir un grave perjuicio de no promover en su nombre la demanda, situaciones que pueden derivar de la negativa de los representantes legales o de su imposibilidad de hecho. También procederá su nombramiento para que el menor pueda litigar contra sus representantes legales.

En la esfera notarial cabe destacar que en los expediente sucesorios (…).

FACULTADES.

1 Como se ha dicho anteriormente, las facultades del defensor judicial se concretarán en su nombramiento y deben constar en la resolución del letrado de la Administración de Justicia en forma de Decreto (Art. 30 LJV en relación con el art. 8 LECivil).

 Dice en este sentido el párrafo segundo del artículo 30 LJV que en la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con

determinación de las atribuciones que le confiera.

2 El Código Civil contempla concretamente el caso de venta y el de la partición:

Venta (Art. 298 CC): La regla general es que la venta debe hacerse mediante subasta pública Salvo que sea dispensado en el acto del nombramiento y con fijación de un precio mínimo. Realizada la venta, el defensor deberá rendir cuentas de ello.

Partición de herencia (Art. 289 CC): Igual que sucede con la venta, la partición con intervención de defensor judicial debe obtener la aprobación judicial salvo dispensa en el acto de su nombramiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU NOMBRAMIENTO.

Según el artículo 28 LJV será competente el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del “Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con discapacidad o, en su caso, aquél correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento de defensor judicial”.

El procedimiento se inicia “de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste”.

No es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador para la tramitación de este expediente.

HABILITACIÓN Y NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL.

 Se trata de dos figuras íntimamente unidas pues la habilitación de un defensor judicial supone un nombramiento provisional que conduce al ulterior nombramiento de defensor judicial. En este sentido, el apartado 2 del art. 27 LJV dice que se aplicaran las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial[3].

Este carácter provisional o de primera medida parece tener su fundamento en la urgencia que supone la necesidad de atender de forma inmediata la situación que se plantea cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad es demando o debe demandar, y, caso de no hacerlo, puede derivarse un gran perjuicio al no hacerlo por ausencia, imposibilidad o negativa de sus representantes legales.

A la misma necesidad responde el artículo 29 LJV al disponer que “Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate.

En el caso de que el menor o persona con discapacidad haya de comparecer como demandado o haya quedado sin representación procesal durante el procedimiento, el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial”.

EXTINCIÓN DEL CARGO. RENDICIÓN DE CUENTAS, EXCUSA Y REMOCIÓN.

Según el artículo 31 LJV, el defensor judicial deberá comunicar al órgano judicial la desaparición de la causa que motivó su nombramiento. También deberá comunicar cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.

Según el artículo 32 LJV, “Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente”.         

DEFENSOR JUDICIAL PERSONA JURÍDICA.

Que pueda ser designada una persona jurídica no parece plantear duda alguna si tenemos en cuenta lo dispuesto para los casos de tutela y curatela, independientemente de que sea una medida más o menos práctica para una actuación ocasional.

DEFENSOR JUDICIAL DEL MENOR EMANCIPADO

El defensor judicial intervendrá complementado la capacidad del menor emancipado a falta de los progenitores para tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (Art. 247 CC).

Igual criterio se establece en el artículo 248 CC para el caso del menor emancipado casado cuando el otro cónyuge es menor de edad también y a falta de progenitores.

 INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL.

1 Según el artículo 30 LJV apartado 3 “El testimonio de la resolución de nombramiento de defensor judicial en el caso previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 27 se remitirá al Registro Civil competente para proceder a su inscripción”. Este apartado C) se refiere al caso de Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

2 Conforme al artículo 4 apartado 13 de la LRC, también accede al Registro Civil “…13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado.”.


[1] Las figuras de protección de los menores fueron conocidas en nuestro Derecho histórico. Así ocurre, por ejemplo, en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real, donde se hablaba del guardador de los huérfanos. Las Partidas, siguiendo el precedente romano, fijan como medidas protectoras la tutela y la curatela, y lo mismo sucede en la LE Civil de 1885, que distinguió entre curadores de bienes, curadores ejemplares y curadores para pleitos, terminología que pasó a la LECivil de 1881, que limitaba la función del curador para pleitos a la actuación procesal. Según MANRESA, para su nombramiento eran aplicables las normas de la LE Civil previstas para el curador para pleitos (MANRESA).

El Código Civil, sin embargo, suprime la curatela e introdujo la figura del protutor y del consejo de familia, a la vez que también introduce la figura del defensor judicial (art. 165 CC) para los casos de conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores.

Sobre el defensor judicial dice MANRESA que “es un cargo análogo al curador ad litem de nuestro antiguo derecho; el Código no reconoce este cargo y lo suple con el defensor, en la necesidad de atender a la defensa del hijo en cualquier asunto en que su interés sea opuesto al del padre o madre…”.

[2] Artículo 30. Comparecencia y resolución.

1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con discapacidad si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal.

2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.

[3] Artículo 27. Ámbito de aplicación.

Artículo 27. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.

b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.

c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, o cuando se hallare legitimado para ello cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo respecto de la persona con discapacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad.

 

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Tema 39 Hipotecario Registros. Posesión. Aguas.

TEMA 39 DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

 

Tema 39. La posesión y el Registro: Antecedentes y legislación vigente. Inscripción de aguas de dominio privado. Los aprovechamientos de aguas públicas.

Temas más cercanos en los nuevos programas:

Registros: temas 12 y 38

Notarías: temas 10 y 34

 

TEMA 39 (revisado en mayo de 2016 por Manuel Matas)

  1. LA POSESIÓN Y EL REGISTRO: ANTECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE.
  2. INSCRIPCIÓN DE AGUAS DE DOMINIO PRIVADO.
  3. LOS APROVECHAMIENTOS DE AGUAS PÚBLICAS.

 

1.- LA POSESIÓN Y EL REGISTRO: ANTECEDENTES Y LEGISLACIÓN VIGENTE.

Si la configuración jurídica de la posesión – hecho, derecho, situaciones protegibles, – es por sí discutida, las relaciones entre posesión y Registro son complejas y “tormentosas”.

Ambas instituciones comparten su fundamento y función: dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas en base a la apariencia, o legitimación del derecho de propiedad a través de la publicidad que lleva implícita (Diez Picazo).

Pero a partir de ahí comienzan las diferencias que son tan profundas que bien puede hablarse de antagonismos.

Se diferencian porque la posesión se instrumenta de la seguridad jurídica estática, se protege al que aparenta ser propietario para que efectivamente lo sea. En cambio, el Registro de la Propiedad es instrumento de la seguridad jurídica dinámica, se protege al que confía en lo que el Registro de la Propiedad pública para que el adquirente con las condiciones del 34 LH llegue a ser inatacable.

Tb se diferencian por el medio de publicidad, utilizando la publicidad posesoria (en la realidad jurídica) y la publicidad registral (en el mundo tabular). Mientras que en la posesoria tiende a hacer propietario al poseedor, en la segunda tiende a provocar la adquisición a non domino con independencia de cualquier situación posesoria.

Los grandes problemas que planta la posesión en sus relaciones con el RP puede responder a dos causas según la configuración jurídica de la posesión como un hecho o como un derecho. Si se considera la posesión como un derecho real tendrá acceso al RP. Si se considera como un simple hecho productor de consecuencias jurídicas no tendría acceso al RP sin perjuicio de sus consecuencias jurídicas derivadas del hecho de la posesión.

Para solucionar estos problemas se han elaborado diversos sistemas:

  • Uno de ellos es la incorporación de la posesión al Registro. Bajo la idea de que quede todo inscrito y acabar con la posesión era inscribirla. Pero ello supondría admitir la posesión tabular.
  • Otro sistema propugna la ineficacia de la posesión frente al tercer adquirente. Proclama el mantenimiento del Registro como único medio de publicidad para terceros de los derechos reales inmobiliarios. La posesión quedaría fuera del Registro e implicaría un excesivo desconocimiento de la realidad extrarregistral de la posesión.
  • El sistema de la eficacia de la posesión publica y visible frente a terceros adquirentes: pretende lograr una armonía entre la posesión y el Registro permitiendo a ambos desarrollar sus naturales efectos legitimadores. Así los derechos reales sin contacto posesoria quedan sometidos al Registro solamente, mientras que los derechos reales posesorios quedan sometidos a dos publicidades diferentes. Al tercero no le basta con examinar los libros del Registro, sino que debe examinar tb la realidad extrarregistral.
  • Tb se ha propuesto el acceso de la posesión al Registro bajo la forma de anotación preventiva como presupuesto de oposición frete al tercer adquirente.

De todas estas alternativas, la doctrina y legislación actual rechaza el acceso de la posesión al Registro. Aunque ello ha constituido una innovación fundamental respecto de la legislación anterior donde la posibilidad de que se trata estaba ampliamente admitida.

1 – Planteamiento. La relación entre posesión y registro es compleja y se concreta según HERNANDEZ GIL en los ss planos:

            * Si la posesión debe tener acceso al Registro y, en caso afirmativo, sus efectos.

            * Las relaciones entre tradición e inscripción.

            * Las repercusiones posesorias del principio de legitimación registral.

            * La usucapión, secundum y contra tabulas.

– Para la exposición de esta materia distinguiremos: Ley de 1861, la reforma de 1909 y la de 1944-46.

B – LEY DE 1861.

1 – Acceso y efectos. Admitió el acceso de la posesión al Registro mediante el asiento de inscripción, con el deseo de que accedieran al Registro situaciones no del todo acreditadas.

  • Pero los efectos de las inscripciones de posesión eran limitados; según los              As. 408 y 409:

            * La posesión inscrita perjudicará o favorecerá a los terceros desde su fecha, pero solamente en cuanto a los efectos que atribuyen las leyes a la mera posesión.

            * Pero la inscripción de posesión no perjudicará en ningún caso al que tuviera mejor derecho a la propiedad del inmueble, aunque su título no hubiera sido inscrito.

2 – Medios de acceso. Se contemplaron los ss:

            – Expediente posesorio. Los propietarios sin titulación, podían justificar la posesión mediante el «expediente de información posesoria testifical»:

            * Que se basaba en la declaración de testigos

* Era un medio supletorio e indirecto de acreditar el dominio, pues no podía plantearlo el poseedor no propietario.

            – Certificaciones. El R.D. 11 XI 1864 introdujo como medio inmatriculador las «certificaciones posesorias» de bienes del Estado y Corporaciones civiles y eclesiásticas.

            – Certificación del alcalde. El R.D. 25 X 1867, ante la complejidad del expediente de información posesoria testifical, introdujo la certificación del Alcalde, con referencia a los amillaramientos.

            – Ley de 1869. Recogió este régimen, permitiendo, además la promoción del expediente de información posesoria por poseedores no propietarios; aunque sin eficacia en materia de declaración de dominio, sin perjuicio del correspondiente juicio declarativo.

            – Ley de 17 VII 1877. Para evitar los abusos y fraudes originados por la legislación anterior abolió las certificaciones del Alcalde y restauró el sistema de 1861.

  • Ello fue, sin embargo, insuficiente; en la estadística de 1904 la proporción de inscripciones de posesión frente a las de dominio era de 10 a 1.

3 – Tradición e inscripción. Según algunos autores la LH 1861 alteró sustancialmente la teoría del título y el modo.

  • La EM afirmaba que:

* Una venta que no se inscriba ni se consuma por la tradición no traspasa el dominio al comprador en ningún caso.

* Si se inscribe, ya se traspasa respecto a todos.

* Si no se inscribe, aunque se obtenga la posesión, el dueño lo será con respecto al vendedor, pero no con respecto a los otros adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la inscripción.

  • Posturas doctrinales:

* Algunos estimaron que la LH había terminado con el modo de adquirir. Si los derechos no inscritos no pueden perjudicar a terceros, sólo con la inscripción surtirán efectos erga omnes.

* SANCHEZ ROMÁN, sostuvo la tesis contraria basándose, entre otros argumentos en la no convalidación por la inscripción de los actos y contratos nulos.

* JG mantuvo una posición intermedia, distinguiendo las relaciones inter partes y respecto de terceros: la doctrina del título y el modo, cede ante la protección del tercero inscrito.

4 – Usucapión y registro. La L.H. 1861 no reguló las relaciones entre usucapión y registro.

  • La reforma de 1869 contempló los efectos de la posesión inscrita en materia de usucapión extraordinaria:

* Sólo podría perjudicar a tercero si se hallaba inscrita la posesión que debía producirla

* Y se presumía iuris tantum la exactitud del tiempo de posesión que se hiciera constar como transcurrido al hacer las inscripciones de posesión.

C – LEY DE 1909. Introdujo importantes innovaciones:

1 – Acceso y efectos. Se reguló la conversión de las inscripciones de posesión en inscripciones de dominio.

            – Supuestos. La conversión podía realizarse:

* Por Sentencia firme en juicio declarativo.

* Por Resolución firme en expediente de dominio.

* Transcurridos TREINTA años desde la fecha de la inscripción, si no hubiera asiento contradictorio.

            –  R.D. Ley 13 VI 1927. Redujo el plazo de conversión a diez años.

2 – Medios de acceso.

  • La Ley de 1909 mantuvo el expediente posesorio, pero exigiendo acreditación de la no inmatriculación, mediante certificación registral negativa. Con ello, la inscripción de posesión pasa a ser un verdadero medio inmatriculador.
  • Y el R.H. 1915 introdujo un nuevo medio inmatriculador de la posesión: las Sentencias en procedimientos interdictales.

3– Legitimación y tradición. Se introdujo como innovación fundamental, en el art. 41de la Ley, la presunción «iuris et de iure» de que el dueño que tuviese inscrito su derecho era poseedor de la finca, y le autorizaba para obtener esa posesión por un procedimiento especial y sumario, poco considerado con el ocupante de hecho de la finca.

  • Con ello pretendió resolver el problema de las relaciones entre tradición e inscripción: la presunción inatacable de que el titular inscrito era poseedor, permitía al accipiens dar por cumplido el requisito de la tradición con el mero otorgamiento de la Escritura, cualquiera que fuese la situación real del inmueble.
  • La violencia de este régimen determinó la atenuación del art. 41 por el RDL 1927, transformando la presunción de posesión en una simple presunción iuris tamtum.

4 – Usucapión y registro. No introdujo innovaciones significativas, regulándose por el C.c., y, en particular por el art. 1949, que prescribe que contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción ordinaria sino en virtud de otro título igualmente inscrito debiendo empezar a contar el tiempo desde la inscripción del segundo.

D – REGIMEN VIGENTE. La reforma de 1944-46 introdujo importantes modificaciones.

1- Acceso y efectos.

            – Se excluye el acceso de la posesión al RP: El Art.5 LH «los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no serán inscribibles».  La prohibición establecida en este artículo es absoluta e incondicional: no se refiere sólo a la posesión natural o mera detentación, sino a cualquiera de sus modalidades.

            * En coherencia con este planteamiento:

            + Se suprimieron los medios inmatriculadores basados en la posesión y las certificaciones del art. 206 pasaron de acreditar la posesión a acreditar el dominio.

            + Y el Art. 7.1 LH dispuso que la primera inscripción de cada finca en el RP será de dominio, y se practicará con arreglo a los procedimientos regulados en el T. VI de esta L.

            + Desaparece la palabra “posesión” de varios artículos de la Ley, como los arts. 17, 20, 41, etc.

            – Efectos de las inscripciones de posesión anteriores. La D.T. 4 L.H. dispuso que “surtirán todos los efectos determinados por la legislación anterior:

            * Las inscripciones de posesión existentes al 1 I 1945.

            * Y las que se practiquen en virtud de informaciones posesorias iniciadas antes de dicha fecha.”

            * Mientras no se convirtieran en inscripciones de dominio, a las inscripciones de posesión les será aplicable la L.H. 1909, que subordina la posesión inscrita al dominio.

Conversión.

  • Las inscripciones de posesión vigentes podían convertirse en inscripciones de dominio, con arreglo a las normas del antiguo art. 399 L.H.
  • Forma de hacer constar la conversión. Art. 353 i.f. R.H: “Cuando se extienda alguna inscripción relativa a las fincas o se expida una certificación a solicitud del titular de las mismas, se convertirán en inscripciones de dominio las de posesión, si no existiere asiento contradictorio”.

* La conversión, tiene lugar sin necesidad de solicitud expresa del interesado y sin que este pudiera solicitar que el registrador se abstenga de practicarla.

* La conversión se hará constar mediante nueva inscripción, extendiéndose al margen de la inscripción de posesión la oportuna nota de referencia

            – Practicada la conversión, los adquirentes posteriores, podrán quedar amparados por la fe pública registral.

            Por último, la D.T. 5ª R.H. permite realizar agrupaciones de fincas inscritas en propiedad y en posesión, aunque para estas últimas no haya transcurrido el plazo de 10 años requerido para su conversión; conversión que deberá instarse en cuanto transcurra dicho plazo.

2 – Tradición e inscripción. La reforma de 1944-46 no alteró el modelo anterior.

            * No obstante, como se estudia en otro tema, algunos entendieron que la inscripción suplía a la tradición, otros que sólo lo hacía en el caso de la doble venta y la mayoría que la inscripción no suplía la tradición, sin perjuicio de los efectos de la no inscripción.

3 – Legitimación registral. Uno de los fundamentos de esta reforma fue el reforzamiento del principio de legitimación:

  • El art. 38.1 L.H. dispuso que, “a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Del mismo modo, se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos”.
  • Se introdujo el procedimiento especial del art. 41 L.H., que permite al titular registral actuar contra quienes, sin título inscrito, desconozcan el derecho inscrito o perturben su ejercicio. Hoy se ha refundido en los trámites del juicio verbal.

4 – Usucapión y registro. Se reguló esta materia sobre bases totalmente nuevas; como notas destacadas:

            – Usucapión secundum tabulas:

* Se rechazó la usucapión tabular, basada exclusivamente en los pronunciamientos del Registro.

* Se introdujo la usucapión “secundum tabulas” en el art. 35: los requisitos de la usucapión siguen siendo civiles y extrarregistrales, pero la inscripción facilita su prueba.

            – Usucapión contra tabulas. Se instauró un sistema mixto, que permite dicha usucapión, pero que a su vez protege al tercero que cumpla, además de los requisitos del Art. 34, los del Art. 36 de la Ley.

 

2.- INSCRIPCIÓN DE AGUAS DE DOMINIO PRIVADO.

A – INTRODUCCIÓN. Las aguas se rigen por el TRLA 20 VII 2001, que incorpora, prácticamente inalterada, la LA 2 VIII 1985.

  • La regla general es la del dominio público de las aguas, como se deduce de los arts. 1 y 2 del TR. En concreto, el art. 1 dispone que forman parte del dominio público estatal, como dominio hidráulico, las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables.
  • Excepcionalmente, se admiten algunos casos de dominio privado de las aguas:

1- Los cauces por los que ocasionalmente discurran las aguas pluviales en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de propiedad particular (art. 5).

2- Charcas situadas en predios de propiedad privada, que se considerarán como parte integrante de los mismos, cuando se destinen a su servicio exclusivo (art. 10).

3- Los terrenos de dominio privado que resulten inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos y arroyos (art. 11).

4- Los lagos, lagunas y charcas sobre los que existan inscripciones en el R.P, que conservarán el carácter dominical que tuvieren en el momento de entrar en vigor la ley de aguas de 1985 (D.A.).

3- Aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, y las procedentes de manantiales o pozos subterráneos privados; conforme a las D.T. 2ª y 3ª. Estas aguas:

* Si hubiesen sido inscritas por sus titulares en el RA en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley, tendrán la consideración de aprovechamientos temporales de aguas privadas, por un plazo máximo de 50 años, a cuyo vencimiento será precisa la concesión.

* No obstante, la falta de inscripción no afecta a la titularidad dominical, si bien el titular no inscrito no puede gozar de la protección derivada de la inscripción en dicho Registro.

B – INSCRIPCIÓN. Art. 66 R.H:

            – Las aguas de dominio privado que, conforme a lo dispuesto en el número 8º del art. 334 C.C., tengan la consideración de bienes inmuebles, podrán constituir finca independiente e inscribirse con separación de aquella que ocuparen o en que nacieren.

             En la inscripción, se observarán las reglas generales, expresándose técnicamente:

* la naturaleza de las aguas y su destino, si fuere conocido.

* la figura regular o irregular del perímetro de las mismas, en su caso.

*la situación por los cuatro puntos cardinales, cuando resultare posible, o, en otro supuesto, con relación con la finca o fincas que las rodeen o al terreno en que nazcan

* y cuantas circunstancias contribuyan a individualizar las aguas en cada caso.

– Sin perjuicio de lo preceptuado en el párrafo anterior, podrá hacerse constar la existencia de las aguas en la inscripción de la finca de que formen parte, como cualidad de la misma

– El derecho de las fincas a beneficiarse de aguas situadas fuera de ellas, aunque pueda hacerse constar en la inscripción de dichas fincas, como una cualidad determinante de su naturaleza, no surtirá efecto respecto a tercero mientras no conste en la inscripción de las mismas aguas o, en el supuesto del párrafo anterior, en la de la finca que las contenga.

            – Cuando en una finca existan aguas no inscritas, cuya existencia no figure en la inscripción de propiedad de aquélla o surjan después de practicada ésta, podrán hacerse constar en la misma finca, si el dueño lo solicitare, por medio de una nueva inscripción basada en acta notarial de presencia o por descripción de las aguas en los títulos referentes al inmueble.

– Las aguas privadas pertenecientes a heredades, heredamientos, dulas, acequias u otras comunidades análogas, se inscribirán en el Registro de la Propiedad correspondiente al lugar en que nazcan o se alumbren aquéllas o su parte principal, a favor de la Entidad correspondiente.

            En la inscripción se hará constar, además de las circunstancias generales que sean aplicables, todas las circunstancias descriptivas y de organización de la comunidad.

En los demás Registros, Ayuntamientos o Secciones, se practicarán las oportunas inscripciones de referencia.

– Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, cada copartícipe o comunero podrá inscribir a su nombre, como finca independiente o, en su caso, en el folio de la finca que disfrute del riego, la cuota o cuotas que le correspondan en el agua y demás bienes afectos a la misma con referencia a la inscripción principal.

– Sin embargo, deberá abrirse siempre folio especial cuando se inscriban sucesivas transmisiones de cuotas o la constitución de derechos reales sobre las mismas.

– Se extenderán, en todo caso, las notas marginales de referencia.

  • Este Art. no está adaptado a la nueva legislación, por lo que requiere de cierta adaptación:

1- Inscripción de aguas privadas pertenecientes a un solo propietario o a varios proindiviso. Podrán inscribirse:

            a – Como finca independiente. Art. 66.1. Sin embargo, tras la LA sólo podrán inscribirse:

            – Los lagos, lagunas y charcas sobre los que existan inscripciones en el RP. Estos supuestos no pueden originar ningún tipo de inmatriculación, fuera de los casos de segregación.

            – Aguas calificadas como privadas por la legislación anterior, y las procedentes de manantiales o pozos subterráneos privados.

            * Si se hubiesen inscrito en el RA, como aprovechamientos temporales de aguas privadas. Su inscripción requerirá título inmatriculador, junto con la certificación de la inscripción en el Registro de aguas, haciéndose constar la limitación temporal.

            * Si no se hubieren inscrito, su inscripción, según ROCA, requerirá título inmatriculador, sin que sea necesario certificación negativa del RA.

b – Como cualidad de la finca. Art. 66.2.

  • Posibilidad que es de aplicación a todos los supuestos admitidos de aguas privadas.
  • Estas inscripciones pueden hacerse constar en la descripción de la finca, al tiempo de su inmatriculación, o con posterioridad en la forma prevista en el p. 4º.

c – Como servidumbre predial. Art. 66.3.

  • Según GARCÍA-GARCÍA, hoy en ningún caso es admisible, la propiedad privada de aguas situadas fuera del propio predio.

d – Inscripción de aguas no inscritas. Art. 66.4.

  • Cuando las aguas no se hubieren reflejado en la inscripción de propiedad, o surjan después de practicada ésta.

2 – Aguas privadas pertenecientes a una comunidad organizada. Art 66. 5 a 8.

  • Sigue un sistema de pluralidad de folio; inscripción principal, en el Registro donde nazcan o se alumbren e inscripciones de referencia en los demás Registros, Aytos. o Secc.
  • La apertura de folio independiente a cada una de las cuotas es potestativa, salvo que se transmitan o se constituyan derechos reales sobre las mismas.
  1. 23 de abril de 2005, HECHOS: Se formaliza escritura pública de compraventa de finca rústica, en la que se indica que la misma cuenta con “un pozo de un caudal de 128 litros/segundo destinada al regadío de la totalidad de la finca”.

            El Registrador inscribe la finca, pero deniega la inscripción del manantial, porque entiende que tras de la Ley de Aguas de 1985, las aguas son de dominio público estatal, salvo algunos supuestos especiales, en que se mantiene transitoriamente su dominio privado, pero tal hecho se debe acreditar con certificación del Organismo de Cuenca correspondiente.D G: Da la razón al Registrador, ya que conforme a la Ley de Aguas de 1985, los dueños de aguas privadas podrían conservar temporalmente sus derechos: – bien acogiéndose a su inscripción en el Registro de Aguas Privadas que se creaba en cada Cabecera de Cuenca, – o bien incluirlos simplemente en el catálogo de aguas privadas, que es el que han acogido, según parece los propietarios de la finca enajenada (aunque su catalogación está pendiente).  En consecuencia, hasta que no se acredite la inscripción de dicho manantial en el citado catálogo de aguas privadas mediante certificado administrativo, no es posible la inscripción registral del manantial.

 

3.- LOS APROVECHAMIENTOS DE AGUAS PÚBLICAS.

Las aguas de dominio público constituyen la regla general. En concreto, el art. 2 TRLA afirma que “constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

  1. Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación.
  2. Los cauces de las corrientes naturales, continuas y discontinuas.
  3. Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.
  4. Los acuíferos, a los efectos de actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.
  5. Las aguas procedentes de la desalación de aguas de mar.”

1 – Régimen. En las aguas públicas hay que distinguir:

* el dominio, que corresponde siempre al Estado

* y el uso o aprovechamiento, que puede corresponder a los particulares.

2 – Régimen de los aprovechamientos. Se pueden distinguir:

* Los aprovechamientos comunes, que no acceden al Registro.

* Y los especiales o privativos, que podrán obtenerse por disposición legal o concesión administrativa, aunque también se admitió transitoriamente la adquisición por prescripción.

3 – Inscripción.

  • Los aprovechamientos adquiridos por disposición legal, no son objeto de inscripción separada, sino que se harán constar como cualidad de la finca en los términos vistos.
  • Los adquiridos por concesión administrativa, se inscriben conforme al A. 64 RH

– Las inscripciones de los aprovechamientos de aguas públicas, obtenidos mediante concesión administrativa, se inscribirán en la forma que determina el Art. 31, debiéndose acompañar a los respectivos documentos, certificado en que conste hallarse inscrito en el Registro de Aguas.

– Si no se acompañase el certificado, podrá tomarse anotación preventiva por defecto subsanable.

– Los aprovechamientos colectivos se inscribirán a favor de la comunidad de regantes en el Registro de la Propiedad a que corresponda la toma de aguas en cauce público.

En la inscripción se harán constar además de las circunstancias generales que sean aplicables, todas las circunstancias descriptivas y de organización de la comunidad

Bajo el mismo número y en sucesivos asientos se consignarán los derechos o cuotas de los distintos partícipes mediante certificaciones expedidas en relación a los antecedentes que obren en poder de la comunidad con los requisitos legales.

En los folios de las fincas que disfruten del riego se inscribirá también el derecho en virtud de los mismos documentos, extendiéndose las oportunas notas marginales de referencia.

Las mismas normas se aplicarán cuando la adquisición del aprovechamiento colectivo se acredite conforme a lo dispuesto en el Art. ss.

  • Contratos de cesión del derecho al aprovechamiento privativo. Son una novedad de la ley 13 XII 1999 y regulada hoy en el art. 63 TRLA, conforme al cual:

* La cesión total o parcial del aprovechamiento, o la constitución de gravámenes sobre el mismo sólo exige autorización administrativa previa cuando el aprovechamiento implique servicio público. Es obligatoria su inscripción en el RA.

* Pueden inscribirse en el Registro, en los folios abiertos a las concesiones afectadas.

  • Adquisición por prescripción. La LA de 1985 excluyó la adquisición por prescripción de los aprovechamientos privativos de aguas públicas, si bien:

– Los titulares de aprovechamientos en virtud de prescripción, seguirán disfrutando de sus derechos durante un plazo máximo de 75 años.

– Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la ley se admitió la inscripción en el Registro de Aguas de nuevos aprovechamientos adquiridos por usucapión, mediante acta de notoriedad. En estos supuestos:

* El derecho a la utilización del recurso durará 75 años, desde la entrada en vigor de la ley

* El acceso al registro puede producirse en cualquier instante, mientras el aprovechamiento se halle en vigor: el título inscribible será, según el Art. 65 RH el acta notarial acompañada de la certificación de inscripción en el registro de aguas.

Revisado mayo 2016.

 

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