APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1151 DE 20 DE JUNIO DE 2019, SOBRE LA UTILIZACIÓN DE MEDIOS DIGITALES EN EL DERECHO DE SOCIEDADES.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR

 

I. Introducción.

La Directiva (UE) 2017/1132, sobre derecho de sociedades, es una directiva que codifica todas las Directivas anteriores sobre esta materia dictadas por la CEE y después por la UE, sobre derecho de sociedades desde la primera Directiva del año 1968.

La codificación, totalmente necesaria por la dispersión de normas sobre sociedades de la UE, ha tenido una vida relativamente corta, pues sólo dos años después sufre la primera gran modificación en su contenido por la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 que tiene la finalidad de implementar en toda la Unión los medios y forma de “utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades”.

La reforma tiene como finalidad establecer normas comunes relativas a las materias siguientes:

— constitución en línea de sociedades,

— registro en línea de sucursales,

 — presentación en línea de documentos,

— información por parte de sociedades y sucursales.

En esta aproximación al estudio de la Directiva de 2019, sin perjuicio de aludir a sus distintos aspectos, nos detendremos especialmente en todo lo relativo a la constitución en línea de sociedades y publicidad registral, ya que pueden ser estos los aspectos que presenten mayores dificultades a la hora de su transposición el derecho español, sobre todo en lo relativo a la no presencia física ante ningún funcionario a la hora de constituir una sociedad limitada, por ahora, pero que pudiera hacerse extensiva a otras sociedades de capital.

II. Motivos de la reforma.

Ha sido una preocupación constante del derecho de la UE, desde el momento de su nacimiento, la de facilitar la constitución y funcionamiento de sociedades, aunque sin merma de las debidas garantías, tanto para los socios como para los terceros.

En esta preocupación debemos insertar la Directiva de 2019 pues pretende la utilización de medios digitales para que de forma sencilla, rápida y eficaz en “términos de coste y de tiempo”, se pueda iniciar una actividad económica por medio de una sociedad o se pueda proceder a la apertura de una sucursal de dicha sociedad en cualquiera de los Estados miembros.

Al propio tiempo se pretende también con la Directiva “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades”, pues ello es fundamental para el establecimiento de un “mercado interior competitivo y para garantizar la competitividad y credibilidad de las sociedades”.

Se trata de crear los medios digitales necesarios para responder a los desafíos que presenta la economía global, pero sin que ello suponga una merma, como hemos apuntado, de las “garantías necesarias frente al abuso y el fraude”, fomentando “el crecimiento económico, la creación de empleo” y el atractivo para  “atraer inversiones a la Unión”.

Por ello y dada la disparidad existente en estos puntos entre los distintos Estados miembros “deben establecerse procedimientos para permitir la constitución de sociedades y el registro de sucursales íntegramente en línea”, aunque de forma no obligatoria, salvo que el Estado miembro así lo decida.

A estos efectos los Estados miembros deberán informar sobre los procedimientos de constitución en línea de sociedades y sobre los modelos de escrituras de constitución “en los sitios web accesibles a través de la pasarela digital única” y ayudar a los que quieran utilizar dichos procedimientos.

Ello implica la utilización de medios de identificación electrónica que por razones de seguridad deben ser los que sean conformes con el artículo 6 del Reglamento (UE) nº 910/2014.

De forma rotunda se dice que “Debe ser posible constituir sociedades íntegramente en línea”, aunque los estados miembros pueden limitar dicha posibilidad a determinados tipos de sociedades, en especial aquellas que ofrecen una menor complejidad en su constitución.

 Ese sistema de constitución debe ser rápido y por ello “los Estados miembros no deben supeditar la constitución o el registro a la obtención de una licencia o autorización con anterioridad a que esa constitución o registro pueda completarse, a menos que así se prevea en el Derecho nacional para garantizar que haya una supervisión adecuada de determinadas actividades”.

Además, dentro de las ayudas que deben prestarse a las empresas, en especial las pymes y microempresas, debe incluirse la de poner a disposición de las mismas los modelos que sean necesarios para dicha constitución.

Al propio tiempo el sistema debe tener la flexibilidad necesaria para adecuarse a los distintos sistemas de los Estados miembros “incluso en lo que respecta a la función de los notarios y abogados en cualquier fase de esos procedimientos en línea”.

Pero pese a la facilidad que se pretende en la constitución de una sociedad los procedimientos que se establezcan “deben incluir también controles de la identidad y la capacidad jurídica de las personas que deseen constituir una sociedad o registrar una sucursal, o presentar documentos e información”, dejando libertad a los Estados miembros para “el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles”, incluso requiriendo  “la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”, pero sin que esa intervención, en su caso, sea presencial.

Sólo excepcionalmente podrá exigirse la presencia física “cuando existan motivos para sospechar una falsificación de identidad o un incumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad”.

Y aquí se cita por el preámbulo de la Directiva la posibilidad de que los controles relativos a la identidad, capacidad o legalidad se puedan realizar por sistemas de “videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”.

A continuación, y entrando ya en materia de información, la Directiva, en consonancia con lo establecido en las Directivas que se refunden o sistematizan, exige que la información sobre sociedades entre los distintos estados miembros se realice “a través del sistema de interconexión de registros”.

También recuerda el Preámbulo, aunque la obligación ya existía desde 2007, que “a fin de reducir los costes y las cargas para las sociedades, también debe ser posible presentar documentos e información a los registros nacionales íntegramente en línea a lo largo de todo el ciclo de vida de las sociedades”, aunque se puede autorizar la presentación también en papel, debiendo estar la información estructurada a fin de facilitar la interconexión entre registros y, consiguientemente, la información societaria en el ámbito de la UE.

Se alude a continuación al principio de “sólo una vez” que tiene la finalidad de reducir costes, carga administrativa y la duración de los procedimientos para las sociedades. Este principio supone que “las sociedades no tengan que presentar la misma información a la administración pública más de una vez”. Pone el ejemplo de que los datos a publicar en el Boletín de información, en España el Borme, sea suministrado directamente por el registro, o cuando una sociedad quiera abrir una sucursal en otro Estado miembro “debe poder utilizar los documentos o la información previamente presentados en un registro”. Y a efectos de sucursales los datos inscritos en el registro de la sociedad deben suministrarse al registro en el que esté la sucursal por medio del sistema de interconexión de registros.

Este principio de «sólo una vez» puede ser el que ocasione una mayor problemática en cuanto su transposición. Efectivamente el principio se  puede entender en el sentido de que la documentación necesaria para la constitución de una sociedad se facilite sólo una vez por los fundadores, y a partir de esa presentación todo el proceso y todos los departamentos administrativos  que intervengan en el nacimiento de la sociedad, no puedan requerir ningún otro documento, o también pudiera interpretarse, como hacen algunos, en el sentido de que un sólo órgano administrativo o judicial sea el encargado de la revisión de la legalidad y ajuste a las normas de todo el proceso. Por los ejemplos que da el Preámbulo parece más bien que se refiere a la documentación y al proceso en sí.

También en el Preámbulo se incide en que, para mejorar la protección de terceros y de los mismos accionistas, sobre todo de los minoritarios, “debe facilitarse más información de forma gratuita en todos los Estados miembros”.  Información que en todo caso debe incluir el “estado” de la sociedad, la existencia de sucursales y las personas miembros del órgano de administración.

Igualmente debe ser posible abrir sucursales en otros Estados miembros en línea o sea de forma digital y si en ese Estado se cierra la sucursal debe ponerse en conocimiento del Estado en donde esté registrada la sociedad.

Ni que decir tiene que todas las facilidades para la constitución de sociedades incluidas en la Directiva en ningún caso afectarán a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales.

III. Reformas en la constitución de sociedades.

A ello se dedica el capítulo III del título I cuyo enunciado se refiere ahora a “Procedimientos en línea (constitución, registro y presentación de documentos e información), publicidad y registros”.

A) Ámbito de aplicación.

Se reforma el artículo 13 de la Directiva de 2017 estableciendo que lo dispuesto se aplicará a las sociedades anónimas, comanditaria por acciones y sociedad de responsabilidad limitada a la que se le aplican específicamente los artículos 13, 13 septies, 13 octies, 13 nonies y 162 bis).

Aclaremos que los procedimientos de constitución en línea sólo será obligatorio establecerlos para las sociedades limitadas, si bien el Estado podrá decidir extenderlo a otros tipos de sociedades, como la anónima o la comanditaria por acciones.

B) Concretas reformas.

Para estas reformas se agregan a la Directiva desde el artículo 13 bis al artículo 13 undecies, de los cuales los que más inciden en la propia constitución de la sociedad son desde el art. 13 septies hasta el 13 undecies.

Estos artículos se ocupan de las siguientes materias

— El artículo 13 bis a las definiciones de las que destacamos la de medio de identificación electrónica que será el que se define en el artículo 3, punto 2, del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo; el término constitución que es el que abarca desde el otorgamiento de la escritura hasta la inscripción en el registro, y “modelo” al que se utilice para la constitución en línea de las sociedades;

— el artículo 13 ter se ocupa de los medios de identificación para lo que también se remite al  artículo 6 del Reglamento (UE) n.º 910/2014.

— de forma excepcional y por razones de interés público para comprobar la identidad se podrán “adoptar medidas que requieran la presencia física de ese solicitante ante cualquier autoridad…”. Esta presencia física sólo se podrá establecer “caso por caso cuando existan razones para sospechar una falsificación de identidad” aunque incluso en este caso debe asegurarse “que cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea”.

— El artículo 13 quater se dedica a las disposiciones generales sobre procedimientos en línea. Así respeta las disposiciones de la normativa nacional que señalen “a cualquier persona u organismo habilitado… para … constitución en línea de sociedades, el registro en línea de sucursales y la presentación en línea de documentos e información”.

También respeta las disposiciones nacionales sobre los requerimientos del derecho nacional en esta materia siempre que hagan posible la constitución de la sociedad o de la sucursal o la presentación de documentos en línea.

Finalmente, también supedita a la posibilidad de que todo el proceso se haga en línea, los requisitos del derecho nacional en materia de “autenticidad, exactitud, fiabilidad y credibilidad y la forma jurídica adecuada de los documentos o información que se presenten…”.

 — El artículo 13 quinquies se dedica a las tasas de los procedimientos en línea exigiendo que sean transparentes, no discriminatorias y que no superen el “coste de la prestación de dichos servicios”.

— El Artículo 13 sexies se ocupa de los pagos necesarios en la constitución de sociedades que también deben poder realizarse en línea, es decir telemáticamente, incluyendo los transfronterizos.

— El Artículo 13 septies nos habla de los requisitos de información. Impone a los Estados miembros que en los sitios web de acceso a la pasarela digital única, “se facilite una información concisa y de fácil consulta” , gratuita, en varias lenguas, para ayuda “en la constitución de sociedades y el registro de sucursales”. Se trata de dar una información sobre todo el sistema telemático, así como de las normas aplicables a los miembros del órgano de administración o de sus inhabilitaciones.

C) Constitución en línea de sociedades.

A ello se dedica la sección 1 A del capítulo que estudiamos:

— El artículo 13 octies trata precisamente de la constitución en línea de sociedades.

Lo fundamental es que la constitución pueda llevarse a cabo en su integridad (los Estados se asegurarán) “sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluido el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad, a reserva de lo dispuesto” para casos excepcionales  que vimos en el artículo 13 ter, y lo dispuesto en el apartado 8 de este artículo, que también impone la presencia física excepcional cuando “se justifique por razón de interés público” para “garantizar el cumplimiento de las normas sobre capacidad jurídica y sobre el poder de los solicitantes para representar a una sociedad” pero sólo de un solicitante caso por caso, ante cualquier autoridad o persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para ello.

Para estas constituciones se deben establecer normas detalladas sobre la propia constitución y el uso de modelos procurando (velarán dice la Directiva) de que “la constitución en línea pueda efectuarse mediante la presentación de documentos o información en formato electrónico…”, documentos estos que deben ser autenticados  “por medio de los servicios de confianza a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 910/2014, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

Es decir que lo fundamental para la Directiva es que se pueda constituir una sociedad limitada sin la presencia física de los fundadores, ni ante el notario, ni ante el registro, de forma que los fundadores de forma telemática puedan prestar su consentimiento al nacimiento de la sociedad, mediante firma electrónica reconocida, utilizando el modelo previsto para ello y prestando igualmente su consentimiento a los estatutos que deben regir los aspectos orgánicos de la sociedad, también en base a un modelo preestablecido o a las cláusulas estatutarias que libremente fijen esos fundadores.

A continuación especifica el artículo 13 octies lo que debe incluir el sistema informático preparado para recibir la constitución en línea de sociedades:

a) los procedimientos que garanticen la capacidad jurídica de los otorgantes o en su caso su capacidad para representar a la sociedad;

b) los medios de comprobación de identidad;

c) los requisitos de utilización de los servicios de confianza;

d) los medios para comprobar la legalidad del objeto social;

e) los medios para comprobar la legalidad de la denominación social;

f) los medios para comprobar el nombramiento de administradores.

De forma voluntaria también puede incluirse en el sistema lo siguientes:

a) los procedimientos “para garantizar la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”;

b) “las consecuencias de la inhabilitación de un administrador por la autoridad competente de cualquier Estado miembro”;

c) “la función del notario o de cualquier otra persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de una sociedad”;

d) la posibilidad de excluir de la constitución en línea los supuestos de constitución de sociedades “en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie”.

Creemos que en los requerimientos anteriores está la base o el núcleo cardinal al que deberá ajustarse el derecho nacional para la debida transposición de la Directiva.

Efectivamente, el procedimiento para garantizar la capacidad jurídica y la identidad de los fundadores, si no hay presencia física, no puede ser otro que presumir que la persona que utiliza una firma electrónica reconocida es capaz y es la que dice ser, salvo que se articulara algún medio en el que por medio de la videoconferencia o similar, pero siempre audiovisual,  el notario pudiera comprobar la identidad de los otorgantes de la escritura de constitución. Lo que ocurre es que, aunque la Directiva en su Preámbulo alude al medio de videoconferencia, si se impusiera el mismo ya habría presencia física, aunque virtual, y lo único que se habría evitado es el desplazamiento físico al despacho notarial. No parece, en principio,  que esta sea la finalidad perseguida por la Directiva, aunque reconocemos que es realmente difícil garantizar la identidad y capacidad jurídica sin la presencia física, virtual o presencial. Solo cuando se trate de capacidad para representar a una sociedad, esta se podrá garantizar por medio de la consulta al Registro Mercantil, consulta obviamente que debe ser en línea. Sobre estas cuestiones incidiremos con más detalle en el apartado de conclusiones.

En cuanto a los medios que garanticen la legalidad del objeto, del nombre, de la propia escritura, del uso de los modelos, o el nombramiento de administradores, debe atribuirse al último eslabón de la cadena, es decir al registrador mercantil, pues es precisamente con la inscripción cuando la sociedad adquiere personalidad jurídica y termina su proceso constitutivo. Ello puede plantear una posible colisión, si se mantiene la escritura, con el principio de “una sola vez”, si este principio se interpreta de forma subjetiva, colisión que pudiera salvarse con una debida coordinación entre los funcionarios competentes, cuestión ciertamente no sencilla y que pudiera contrariar los deseos del legislador europeo.

En cuanto a la posibilidad de excluir del sistema a las constituciones de sociedad con aportaciones en especie, parece que será obligatorio hacerlo cuando de inmuebles se trate (art. 1280 CC y 3 de la LH), aunque también pudiera ser muy aconsejable con otro tipo de aportaciones.  

— El artículo que resumimos sigue diciendo en su punto 5, que no se puede supeditar la constitución de una sociedad a ninguna previa licencia o autorización, salvo que sea exigida por el derecho nacional para determinadas actividades.

 Esto no es ninguna novedad para el derecho español pues norma similar ya estaba contenida en el artículo 84 del RRM, aunque formulada de forma negativa, es decir que, si la ley exige alguna autorización, sin ella no podrá practicarse la inscripción.

— A continuación, y como consecuencia lógica de todo el sistema se dice que, si para la constitución se exige la acreditación de algún ingreso, ese pago debe poder efectuarse en línea “en una cuenta bancaria abierta en la Unión”. Lógicamente también ese pago se acreditará en la misma forma.

— En cuanto a los plazos en los cuales debe estar completado todo el procedimiento de constitución, es decir inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, se fijan en cinco días laborables si se trata de personas físicas y se utilizan los modelos preestablecidos, o de diez días en los demás casos. El plazo se contará desde la recepción de todos los documentos necesarios para la inscripción, incluyendo, en su caso, el pago de la tasa para la publicación en el BORME. Si no es posible completar la inscripción en esos plazos se deberán notificar los motivos del retraso. Como vemos no se mejoran los plazos nacionales establecidos en la Ley de Emprendedores para la constitución de una sociedad limitada telemática con modelo de estatutos. Sí se acortan en los demás casos.

Los plazos son desde nuestro punto de vista bastante generosos. Es más, si el sistema informático que se cree para constituciones ajustadas a la Directiva, tiene o está dotado de suficientes medios y opciones para responder a las distintas necesidades de los fundadores, y cuenta con garantías o salvaguardas que no permitan el envío de la documentación prescrita si no está completa, y se suprimiera la necesidad de previa justificación de pago de impuestos, que se puede hacer a posteriori y de obtención del NIF provisional, que se podría dar en el propio Registro Mercantil, la constitución pudiera estar completada, si se utilizan modelos, prácticamente en tiempo real.

D) Modelos en la constitución de sociedades.

— El artículo 13 nonies trata de los modelos necesarios o establecidos para la constitución en línea de sociedades.

Estos modelos para las sociedades limitadas deben estar en los “en los portales o sitios web de registro accesibles a través de la pasarela digital única”. De forma facultativa se pueden incluir modelos para otros tipos de sociedades.

Los Estados miembros podrán facilitar también modelos en línea para la constitución de otros tipos de sociedades.

Si dichos modelos garantizan “la legalidad de la escritura de constitución de la sociedad, en particular la verificación del correcto uso de los modelos”… “ se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma, cuando no esté previsto un control preventivo, administrativo o judicial, según lo establecido en el artículo 10”. Este artículo 10, de la Directiva de 2017, es el que exige escritura pública si el Estado miembro no prevé en su legislación “un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución…”. Aunque el precepto es de difícil entendimiento, pues un modelo, estrictamente considerado, no puede garantizar la legalidad del proceso, parece que quiere decir que, si existe un control administrativo antes de la constitución de la sociedad, como es en nuestro caso por la calificación registral, no es necesario que dichos modelos garanticen a legalidad, pero si no existiera ese control, entonces los modelos tendrían la consideración de escritura pública dentro del proceso de constitución.

De todas formas es una norma de complicada intelección aplicada a nuestro sistema en el cual se exige para la constitución de una sociedad tanto la escritura pública, como el control de legalidad (calificación) en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil y también es complicado coordinarlo con el principio “una sola vez”, en su interpretación subjetiva, de que nos habla el Preámbulo de la Directiva, pues el notario, como cualquier otro funcionario, está obligado a prestar su intervención con pleno respeto a la normativa vigente.   No sabemos si ello podrá ser interpretado como que el modelo establecido por el sistema informático puede equivaler a la escritura que después se somete al control registral, o como que el notario, aunque intervenga en el proceso, limitará su intervención a la comprobación de la capacidad e identidad por los medios que se establezcan  o como que pueden existir dos controles en todo el proceso, el del otorgamiento de la escritura y el de la inscripción. Creemos que este puede ser uno de los mayores problemas o escollos que presentará la Directiva a la hora de su transposición.

Todos los posibles problemas que hemos planteado se agudizan si tenemos en cuenta que al final se dice que “La presente Directiva no afectará a ningún requisito en virtud del Derecho nacional de otorgar las escrituras de constitución en debida forma, mientras siga siendo posible la constitución en línea a que se refiere el artículo 13 octies”. Parece que si se estableciera algún sistema en virtud del cual el notario pudiera otorgar la escritura sin presencia física, su función seguiría siendo la misma que hasta ahora. Claro que ello afectaría profundamente a las normas sobre comparecencia (art. 156 y ss del RN) y a las normas sobre otorgamiento y autorización (art. 193 y ss) contenidos en el RN, con posible apoyo del artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

Finalmente se dice que los modelos, en cuanto a su contenido, se ajustarán al derecho nacional y que al menos estarán redactados en una lengua oficial de la Unión, que será la del Estado de que se trate, en nuestro caso sólo el español. De forma facultativa se podrán insertar en otras lenguas a efectos informativos. Si se utilizaran lenguas cooficiales o regionales creemos que deberán serlo a doble columna por razones de unidad de mercado interno y de la Unión Europea que alude expresamente a la lengua oficial, aunque el Estado puede decidir “que también se pueda constituir una sociedad empleando modelos en esas otras lenguas”. Los modelos que se establezcan deben ser, en nuestro caso, de dos clases: un modelo de escritura de constitución y un modelo de estatutos. Estos últimos deben contener lo estrictamente necesario para la inscripción de la sociedad (art. 23 LSC) junto con alguna opción entre varias alternativas para regular lo relativo a la convocatoria de junta o a la existencia o no de retribución de los administradores y quizás también algún apartado para pactos especiales sujetos a calificación por el registrador. 

E) Administradores inhabilitados.

— El artículo 13 decies se ocupa de los Administradores inhabilitados

Sus normas se refieren a los siguientes aspectos:

a) Deben establecerse normas sobre inhabilitación de administradores, en el propio Estado y en otros estados miembros.

b) El administrador debe declarar que no incurre en causa de inhabilitación.

c) Facultativamente se puede establecer que la persona inhabilitada en otro Estado miembro no puede ser administradora.

d) Se debe facilitar información a todos los Estados miembros sobre personas inhabilitadas. Pudiendo incluir datos sobre “el período y los motivos de la inhabilitación”.

e) Los datos personales de los administradores deben estar protegidos por el Reglamento de Protección de datos, determinado los datos que se puedan publicar. Además, los datos almacenados no podrán serlo por más tiempo del necesario, que en caso de sociedades debería ser el tiempo de prescripción de responsabilidades de la persona de que se trate. Ello deberá tenerse en cuenta, tanto para el cese como en la extinción de la sociedad.

F) Presentación en línea de documentos.

— El artículo 13 undecies va a tratar de la presentación en línea de documentos y de información societarios.

Sobre ello se establece lo siguiente:

a) Presentación en el Registro de forma telemática y sin presencia física de cualquier documento que afecte a la sociedad con las salvedades “de lo dispuesto en el artículo 13 ter, apartado 4, y, en su caso, el artículo 13 octies, apartado 8”. Es decir sólo se exceptúan los casos en que así lo exige el interés público, casos que deben ser excepcionales y que si se mantiene la escritura deberán ser controlados en dicho momento.

b) Debe garantizarse el origen y la integridad del documento.

c) Se puede establecer como forma única de presentación para determinadas sociedades.

d) Se pueden seguir admitiendo presentaciones no telemáticas.

Estas exigencias de la Directiva no deben plantear ningún problema en nuestra patria pues de hecho ya se admiten las presentaciones telemáticas, no sólo notariales, sino en determinados casos de particulares.

G) Publicidad del registro.

— Se da nueva redacción al artículo 16 de la Directiva sobre publicidad del registro.

a) Se reitera la necesaria existencia de un registro mercantil llevado por el sistema de hoja personal.

b) Cada sociedad debe contar con un identificador único europeo(EUID) comprensivo de un Código de país, código de registro, número de registro y un dígito de control según establece el punto 8 del anexo del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/884de la Comisión .

c) El registro debe ser totalmente electrónico. Lo presentado en papel debe trasladarse a formato electrónico.

d) Igualmente deben trasladarse a forma electrónico los documentos presentados en papel antes del 31 de diciembre de 2006, al recibir una solicitud de publicidad por medios electrónicos.

e) De todas las inscripciones debe darse publicidad. Además, se puede disponer que se publiquen en un boletín nacional. La publicidad en el boletín debe ser cronológica a través de una plataforma electrónica central.

f) Se debe evitar cualquier discrepancia entre lo publicado y lo inscrito, si se opta por la publicación en el Boletín. Si hay discrepancias prevalece lo inscrito.

g) Se establece el principio de publicidad material, desde la publicación, si se opta por la existencia del Boletín, “salvo si la sociedad demuestra que esos terceros ya tenían conocimiento de ellos”. También se establece que “para las operaciones realizadas antes del decimosexto día siguiente al de su publicación, los documentos e información no serán oponibles frente a aquellos terceros que demuestren que les fue imposible haber tenido conocimiento de ellos” y se concluye que “Los terceros podrán valerse siempre de los documentos e información cuyas formalidades de publicidad aún no se hubieran completado, a menos que la falta de publicidad les privase de efecto”.

Este artículo supone una modificación sustancial en relación el derecho anterior.

Ya no será obligatorio el Borme, ni tampoco un sistema que lo sustituya. En España además dicha función la cumple el FLEI en tiempo real. Si no existiera el Borme los efectos de la inscripción se van a producir desde su fecha, aunque se mantiene la figura del tercero pluscuamperfecto. Para las inscripciones que no sean constitutivas, si el tercero tiene conocimiento de ellas, puede valerse de las mismas.

Es importante señalar que si se debe trasladar a formato electrónico lo presentado antes de 31/12/2006, ello puede significar que lo presentado después es de obligatorio reflejo electrónico. Ello además es lógico y congruente con la legislación de la UE pues desde la modificación de la 1ª Directiva del Consejo,68/151/CEE de 9 de Marzo, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio, o Directiva de Registro Mercantil electrónico, a partir de 1 de Enero de 2007, todos los documentos de cualquier clase que sean, que deban presentarse por las sociedades en los RRMM, lo podrán hacer en doble formato:

— Electrónico.

— En papel.

Y por supuesto desde dicha fecha la inscripción debería haber sido electrónica.

— Se incluye un nuevo artículo, el 16 bis, que es el que va a dar cobertura al nuevo sistema de publicidad.

a) La publicidad puede ser total o parcial y debe poder obtenerse en el momento de la solicitud. Esta puede ser en papel o en formato electrónico.

b) Como excepción a lo anterior se puede disponer que “todos o determinados tipos de documentos e información que hubieran sido presentados en papel hasta el 31 de diciembre de 2006 no puedan obtenerse en formato electrónico cuando haya transcurrido un determinado plazo entre la fecha de presentación y la fecha de solicitud. Dicho plazo no podrá ser inferior a diez años”.

c) El precio de la publicidad “no podrá ser superior a su coste administrativo, incluido el coste de desarrollo y mantenimiento de los registros”. Este era el principio ya existente desde la 1ª Directiva de sociedades del año 1968.

d) Si en la solicitud nada se expresa la publicidad será por certificación. En otro caso será por nota simple en nuestra terminología registral. Para la Directiva copia no certificada.

e) Las copias y los extractos electrónicos de las inscripciones deben ser autenticados con firma electrónica ( Reglamento (UE) n.º 910/2014”, a fin de garantizar que las copias y los extractos electrónicos han sido facilitados por el registro y que su contenido es una copia certificada del documento que consta en el registro o es coherente con la información que figura en él”.

— Se modifica el apartado 1 del artículo 17.

Impone la publicidad genérica en el sistema electrónico  de los efectos que produce frente a los terceros la inscripción en el RM, o en su caso, la publicación en el Borme. Este sistema se puede extender a sociedades distintas de las de capital. Esta publicidad ya estaba establecida.

— También el apartado 1 del art. 18 que se refiere a la obligatoria interconexión de registros como sistema publicitario de toda la UE. El sistema de búsqueda será en todos los idiomas oficiales de la Unión.

— El art. 19 trata de las tasas por publicidad en el sistema de interconexión que no pueden ser superiores a su coste administrativo.

Gratuitamente se podrá disponer en el sistema de interconexión de los siguientes datos:

a) denominación o denominaciones y forma jurídica de la sociedad;

b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada;

c) número de registro de la sociedad y su EUID;

d) detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el registro nacional;

e) estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva, tal como se determine en el Derecho nacional y cuando conste esta información en los registros nacionales;

f) objeto de la sociedad, cuando conste en el registro nacional;

g) datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente;

h) información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.

Se trata de una publicidad muy completa sobre la sociedad y que suponemos se dará en extracto, es decir por campos estructurados y normalizados. Aunque en principio la gratuidad sólo está establecida en el sistema de interconexión de registros, por pura lógica esa gratuidad también deberá darse cuando la consulta se haga desde el mismo estado en cuyo registro esté inscrita la sociedad.

Cuando se trate de peticiones entre registros la gratuidad es total, se solicite lo que se solicite.

Finalmente, y no obstante la amplitud de la información gratuita facilitada, los Estados miembros podrán excluir de esa gratuidad, salvo para las autoridades,  los datos relativos al objeto y al sitio web de la sociedad.

— Se suprime el apartado 3 del artículo 20 que se refería a la gratuidad de la información entre registro de las situaciones de disolución y liquidación o insolvencia. Ya está comprendida esa gratuidad en la norma precedente.

H) Puntos de acceso y otras normas.

— El artículo 22, en su apartado 4, se modifica permitiendo a la Comisión establecer puntos de acceso opcionales al sistema de interconexión de registros.

— El artículo 24, que se refiere a los actos de ejecución, también se modifica para adecuarlo a las modificaciones anteriores.

I) Sobre sucursales.

— Se inserta un artículo 28 bis sobre el registro en línea de sucursales.

Se trata simplemente de establecer el mismo sistema ya establecido para la constitución de una sociedad en línea, es decir sin presencia física, al establecimiento de sucursales en otros Estados miembros.

Deben establecerse normas detalladas para ello que al menos comprendan los requerimientos para acreditar la capacidad, identidad de los solicitantes y las condiciones de firma electrónica.

De forma facultativa, al igual que sucedía en las sociedades, se pueden establecer normas para diversas comprobaciones legales. El plazo sin embargo para la inscripción de la sucursal es el de 10 días laborables y se establece la obligatoriedad de que “el registro del Estado miembro en que esté registrada esa sucursal notificará al Estado miembro en el que esté registrada la sociedad, a través del sistema de interconexión de registros, que la sucursal ha sido registrada. El Estado miembro en el que esté registrada la sociedad acusará recibo de dicha notificación y consignará esa información en su registro sin demora”.

— El nuevo artículo 28 ter se ocupa de la presentación en línea de documentos e información de sucursales, también de forma muy similar a la establecida en la constitución de sociedades.

— Al cierre de sucursales se dedica el artículo 28 quater.

Establece el sistema de comunicaciones entre registros para el cierre de sucursales.

— El artículo 30 bis establece la obligatoriedad de notificar por parte del registro de la matriz al registro donde esté situada la sucursal de las incidencias más trascendente que se produzcan en dicha matriz. Todo ello a través del sistema de interconexión de registros.

Los datos serán los siguientes:

a) la denominación de la sociedad;

b) el domicilio social de la sociedad;

c) el número de registro de la sociedad en el registro;

d) la forma jurídica.

J) Sobre publicidad de estados contables.

— Al artículo 17 se le añada un nuevo párrafo.

Se limita a disponer que la publicidad de los estados contables de la sociedad se podrá cumplimentar en la forma ordinaria, es decir por los mismos medios que la publicidad de los demás actos afectantes a sociedades.

K) Sobre Comité de contacto, tratamiento de datos y anexos.

— Se suprime el art. 43 de la Directiva de 2017, sobre el Comité de contacto, sin ningún interés para nuestro estudio.

— Se da una nueva redacción al artículo 161.

Dispone simplemente que el tratamiento de datos se hará conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679.

— El artículo 162 bis, nuevo, se destina a la regulación de los anexos.

Se dispone la obligación de los estados miembros de comunicar a la Comisión de las modificaciones que se efectúan en las sociedades de capital sujetas a la Directiva.

— El nuevo artículo 163 trata de los poderes que la Comisión puede delegar.

— Hay un nuevo anexo II bis con las sociedades afectadas por la Directiva. En nuestro caso la sociedad limitada.

L) Fechas de transposición e informes.

— Finalmente sobre fechas de transposición se fijan las siguientes:

• La fecha general de transposición es la de 1 de agosto de 2021.
• Para las normas sobre administradores inhabilitados y la presentación en línea de documentos, así como la de que pueda verificarse electrónicamente el origen y la integridad de los documentos presentados en línea será el 1 de agosto de 2023.
• Los Estados que experimenten especiales dificultades para la transposición de la Directiva, justificada en razones objetivas, podrán pedir la prórroga de un año respecto del plazo general.

— Termina la Directiva con los informes que deben enviar los Estados miembros a la Comisión, antes de 1 de agosto de 2024 o de 2025, según los casos, para que esta elabore un informe general sobre la misma. En dicho informe se contemplará especialmente lo siguiente:

• La posible extensión del sistema de constitución en línea todas las sociedades de capital.
• La posible extensión del sistema de modelos o incluso un modelo normalizado para toda la Unión.

• La aplicación de las normas relativas a la inhabilitación de los administradores.
• Sobre los métodos de presentación en línea.
• Sobre la posibilidad de facilitar más información gratuita o un acceso sin trabas a dicha información.
• La profundización y posible extensión del principio “sólo una vez”.

M) Sobre entrada en vigor.

— La entrada en vigor de la Directiva será a los veinte días de su publicación que tuvo lugar el 11 de julio de 2019.

IV. Conclusiones.

Aparte de lo ya señalado al resumir las distintas disposiciones de la Directiva, aunque es cierto que de forma muy breve, creemos, a la vista de la modificación que se hace, que los puntos fundamentales sobre los que debe girar la transposición al derecho español de esta Directiva serán los siguientes:

— ¿Se podrán constituir sociedades limitadas sin escritura pública?

Nuestro derecho vigente es muy claro en este punto. El artículo 20 de la LSC exige para la constitución de una sociedad de capital escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. De la importancia que se da a la escritura en el proceso de constitución es revelador que el artículo 22 exige como mención especial de la escritura de constitución que conste “la voluntad de constituir una sociedad”. Es decir que el legislador, ante la trascendencia que supone el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, lo ha revestido de las máximas solemnidades posibles.

Ahora bien, la Directiva no es lo suficientemente clara a la hora de exigir o no la escritura pública pues, en sus diversos artículos y como hemos visto, alude frecuentemente a la escritura pública y a la intervención notarial, y de forma expresa dice que se respetarán los derechos nacionales sobre la materia. Es claro que la escritura sería obligatoria en los casos excepcionales que se establecieran y a que se alude en el artículo 13 ter 4 y 13 octies 8. También será necesaria la escritura cuando se aporten bienes inmuebles y de forma opcional, si el legislador nacional lo decide así, bienes muebles. Pero fuera de estos casos excepcionales ¿se podrá prescindir de ella?

La Directiva exige que el proceso de constitución en línea sea sin presencia física y el notario es el funcionario que ejerciendo la fe pública notarial, da fe en la esfera de los hechos de la exactitud de los que ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del derecho, de la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes (cfr. art. 1 RN).

Por tanto, si se mantiene la escritura pública, esta debe cambiar en sus aspectos fundamentales pues al no tener la presencia física de los otorgantes, su función primordial será de imposible cumplimiento.

Segismundo Alvarez Royo Villanova, en la revista el Notario del siglo XXI, número 89, aboga por utilizar los medios que la tecnología moderna pone a disposición de todos, como puede ser el de la videoconferencia. Ello permitiría, a su juicio, mantener “la seguridad y controles actuales” que indudablemente presta la función notarial. Es decir que la actuación notarial se preste a distancia. Para ello añade será “necesario modificar la regulación notarial y en menor medida la societaria” y que si esas modificaciones se hacen bien cree que “es perfectamente posible mantener la esencia de la función aunque no haya presencia física ante el notario ni presentación de documentos en papel, que es lo que pretende la Directiva”.

Siendo estimable la opinión expresada por este autor, no podemos sin embargo olvidar otro de los principios que informan la nueva Directiva. Este principio es el de “solo una sola vez” que, aunque no muy claro, si se interpretara de manera subjetiva, puede querer decir que un solo funcionario sea el que examine toda la documentación necesaria para constituir la sociedad, lo que no se cumpliría si interviene el notario y el registrador mercantil. A este respecto debemos también recordar lo que dice el artículo 10 de la Directiva que ya antes hemos visto y que induce a más dudas sobre la cuestión planteada. Quizás la función notarial deba limitarse a la identidad y capacidad de las partes, muy difícil de garantizar debidamente con sólo la firma electrónica, y los demás aspectos de la constitución de la sociedad serían los que entraran dentro de campo de competencia registral. La solución que se adopte no es fácil pues el deseo de la Directiva es que cualquier persona o grupo de personas, instaladas frente a un ordenador puedan dar lugar al nacimiento de una sociedad. Habrá de ponderar debidamente los principios de seguridad jurídica y de facilidad para hacer negocios.

No es el momento ahora de decantarse por una u otra postura. En los casi dos años que faltan para la transposición, si no se prorroga el plazo, deberá estudiarse con mucho detenimiento la cuestión planteada y adoptar una solución que sin merma de la seguridad jurídica permita el cumplimiento de lo que persigue la Directiva: la facilidad en la constitución de sociedades, su rapidez y el ahorro de costes que va a suponer para el empresario.

— La otra cuestión candente es la siguiente: ¿se puede suprimir la publicación del Borme?

Al contrario de lo que ocurre con la anterior cuestión planteada, aquí hay una mayor claridad de lo pretendido por la Directiva. El artículo 16 reformado nos dice que debe darse publicidad “a los documentos e información mencionados en el artículo 14(todos los actos societarios) poniéndolos a disposición del público en el registro”. A continuación añade que “Además, los Estados miembros podrán exigir también que algunos o todos los documentos e información se publiquen en el boletín nacional designado a tal efecto, o por medios igualmente efectivos”. El anterior artículo 16 lo único que permitía era sustituir el Boletín “por otra medida de efecto equivalente”, pero como vemos el reformado llega más lejos pues ambas publicaciones ahora se transforman en optativas.

Como vemos la publicación en el Borme puede, en cumplimiento de la Directiva, ser suprimida totalmente por el Estado o bien sustituida por otros medios como puede ser el Flei. Ello supondría un ahorro de costes muy considerable, sin merma, en principio, de la calidad de la información. No obstante, será también una medida en la que deba primar la prudencia pues la labor de control y gestión que en la actualidad realiza el Registro Mercantil Central desaparecería con los graves inconvenientes que puede darse en cuanto a posibles errores en la publicación. Por consiguiente, también será un tema que el legislador deberá ponderar de forma muy detenida y cuidadosa poniendo en la balanza por un lado la simplificación y el ahorro de costes para el empresario y en el otro el plus de seguridad que presta el control del RMC.

Jose Angel García Valdecasas Butrón.

Registrador.

 

ENLACES:

• Directiva (UE) 2017/1132 y Directiva (UE) 2019/1151
• Enfoque de Segismundo Álvarez Royo-Villanova en El Notario del Siglo XXI
• Ley de Sociedades de Capital
• Reglamento Notarial

 

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