EL CONTRATO PRELIMINAR INMOBILIARIO EN EL DERECHO ITALIANO: REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA NOTARIAL

Barbara Bosso de Cardona, Notaria de Lazzio, Italia

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Índice:

1.- Naturaleza jurídica y función del contrato preliminar.

2.- Forma del contrato preliminar, naturaleza de la obligación y contenido negocial.

3.- La transcripción del contrato preliminar.

4.- Arras confirmatorias y tratamiento fiscal del contrato preliminar.

5.- El contrato preliminar relativo a inmuebles en construcción.

6.- Consideraciones finales.

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1.- Naturaleza jurídica y función del contrato preliminar.

Para un jurista perteneciente a otros ordenamientos de tradición romanista, puede resultar sorprendente la centralidad que el contrato preliminar ocupa en la práctica inmobiliaria italiana.

Aunque tradicionalmente se configura como un contrato con efectos meramente obligacionales, mediante el cual las partes se comprometen a celebrar en el futuro un contrato definitivo con un contenido ya acordado, la experiencia práctica italiana ha ampliado progresivamente su función mucho más allá de la simple “promesa de venta”.

El contrato preliminar no representa únicamente el momento en que las partes difieren la transmisión de la propiedad a una fase posterior. Constituye, por el contrario, el ámbito en el que se programan los tiempos y las modalidades de la futura transmisión, se identifican y distribuyen los riesgos de la operación, se regulan las posibles dificultades y se diseñan los mecanismos de tutela destinados a actuar en caso de situaciones patológicas.

Desde la perspectiva notarial, el contrato definitivo marca la culminación del efecto traslativo; el preliminar es, en cambio, el lugar donde se construye el equilibrio jurídico de la operación. Es precisamente en esta fase donde encuentran solución cuestiones como la obtención de financiación por parte del comprador, la cancelación de cargas o gravámenes, la verificación de la regularidad urbanística y catastral del inmueble, la regulación de la entrega diferida o la gestión de limitaciones que puedan afectar a la libre circulación del bien.

La experiencia profesional demuestra que muchas controversias surgidas tras la compraventa no tienen su origen en el contrato definitivo, sino en una insuficiente regulación de la fase preliminar. Por ello, en el ordenamiento italiano el contrato preliminar no se percibe como un mero paso preparatorio previo a la escritura pública, sino como un instrumento de planificación negocial y de prevención del litigio, en el que el papel del notario no se limita a la adecuación formal de la voluntad de las partes, sino que se extiende al asesoramiento y a la gestión preventiva del riesgo jurídico.

2.- Forma del contrato preliminar, naturaleza de la obligación y contenido negocial

El artículo 1351 del Código Civil italiano dispone que el contrato preliminar debe revestir la misma forma exigida por la ley para el contrato definitivo. En consecuencia, tratándose de una compraventa inmobiliaria, debe formalizarse por escrito ad substantiam.

El contrato preliminar se configura como un contrato con efectos obligacionales: no produce inmediatamente el efecto traslativo, sino que las partes asumen el compromiso recíproco de prestar en el futuro el consentimiento necesario para la celebración del contrato definitivo, cuyo contenido esencial debe estar ya determinado o, al menos, ser determinable.

La peculiaridad del sistema italiano reside en las consecuencias atribuidas al incumplimiento de dicha obligación. El artículo 2932 del Código Civil permite a la parte cumplidora obtener una sentencia constitutiva que produce los mismos efectos que el contrato definitivo no celebrado. Se trata de un remedio especialmente intenso, que confiere a la obligación de contratar una eficacia difícilmente equiparable, con la misma amplitud, en otros ordenamientos jurídicos.

Desde un punto de vista operativo, el contrato preliminar italiano rara vez se presenta como un acuerdo sintético limitado a la identificación de las partes, del inmueble y del precio. Por el contrario, suele convertirse en un documento negocial complejo, en el que se regulan anticipadamente los aspectos más delicados de la operación.

Es frecuente que en esta fase se disciplinen cuestiones como la subordinación de la adquisición a la obtención de financiación hipotecaria, la obligación del vendedor de cancelar cargas o anotaciones perjudiciales, la verificación y eventual regularización urbanística y catastral del inmueble, la distribución de los gastos de comunidad -especialmente los extraordinarios-, las modalidades y plazos de entrega del bien, la aportación de la documentación necesaria para el otorgamiento del definitivo o la regulación de eventuales limitaciones convencionales a la circulación del inmueble.

Para el jurista extranjero puede resultar llamativo que muchas cuestiones que en otros ordenamientos se abordan únicamente en el momento inmediatamente anterior a la transmisión definitiva encuentren en el preliminar italiano su sede natural de regulación.

La experiencia notarial demuestra que la calidad técnica de la redacción del contrato preliminar incide de manera decisiva en el éxito de la operación: un preliminar genérico tiende a trasladar el conflicto al momento del otorgamiento del definitivo; un preliminar cuidadosamente estructurado permite anticipar las dificultades y ofrecer soluciones compartidas antes de que se transformen en litigios.

3.- La transcripción del contrato preliminar: de la obligación de contratar a la protección frente a terceros

Una de las peculiaridades más interesantes del sistema italiano es la posibilidad de transcribir el contrato preliminar en los registros inmobiliarios conforme al artículo 2645-bis del Código Civil.

Para el jurista extranjero, este constituye probablemente uno de los aspectos más característicos del Derecho italiano. Aunque el preliminar siga siendo un contrato de naturaleza obligacional, una vez transcrito despliega una tutela que trasciende la relación entre las partes y se proyecta frente a terceros.

La transcripción atribuye al preliminar un peculiar efecto de reserva o prioridad. En términos prácticos, el comprador “reserva” su futura adquisición: el posterior contrato definitivo, una vez transcrito, prevalecerá sobre las inscripciones y anotaciones practicadas contra el vendedor con posterioridad a la transcripción del preliminar.

Ello significa que hipotecas constituidas posteriormente, embargos, anotaciones preventivas o incluso una segunda venta del mismo inmueble no serán oponibles al comprador que haya transcrito oportunamente su contrato preliminar, siempre que se respeten los plazos de eficacia establecidos por la ley.

Este mecanismo adquiere especial relevancia en aquellas operaciones en las que existe un lapso temporal significativo entre el preliminar y el definitivo.

No obstante, la tutela no es ilimitada. El efecto de prioridad desaparece si, dentro del plazo de un año desde la fecha pactada para la celebración del contrato definitivo y, en todo caso, dentro de los tres años siguientes a la transcripción del preliminar, no se transcribe el contrato definitivo o la demanda judicial ejercitada al amparo del artículo 2932 del Código Civil.

La combinación entre el efecto de prioridad, el privilegio especial y la ejecución específica convierte al contrato preliminar italiano en un instrumento dotado de una fuerza jurídica particularmente intensa. Un contrato nacido como simple obligación de contratar pasa así a influir directamente en la circulación de los derechos inmobiliarios y a ofrecer al comprador un nivel de protección difícilmente equiparable, en la misma medida, en otros ordenamientos continentales.

Desde la perspectiva notarial, esta eficacia protectora explica que la valoración sobre la conveniencia de proceder a la transcripción constituya una de las principales actividades de asesoramiento en la fase preliminar de la compraventa.

4.- Arras confirmatorias y tratamiento fiscal del contrato preliminar: hacia una visión unitaria de la operación

4.1 Arras confirmatorias. En la práctica inmobiliaria italiana, el contrato preliminar suele ir acompañado del pago de determinadas cantidades de dinero cuya calificación jurídica reviste importancia tanto desde el punto de vista civil como fiscal.

La figura más utilizada es la de las arras confirmatorias, reguladas en el artículo 1385 del Código Civil italiano. Estas cumplen una doble función: por un lado, refuerzan el vínculo contractual y evidencian la seriedad del compromiso asumido; por otro, constituyen un mecanismo de autotutela en caso de incumplimiento.

La parte cumplidora puede optar por resolver el contrato reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las entregadas, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a los remedios ordinarios y solicitar la ejecución específica del contrato o su resolución con indemnización de daños y perjuicios.

Es importante señalar que, en la práctica italiana, la distinción entre arras confirmatorias y anticipo del precio no constituye una mera cuestión terminológica. El anticipo representa simplemente una anticipación del precio final, mientras que las arras confirmatorias desempeñan una función específica de garantía y de liquidación convencional de las consecuencias del incumplimiento. Diferente es la figura de las arras penitenciales, previstas en el artículo 1386 del Código Civil, que constituyen la contraprestación del derecho de desistimiento atribuido convencionalmente a una o ambas partes.

4.2. Tratamiento Fiscal. Hasta el 31 de diciembre de 2024, las arras confirmatorias estaban sujetas al impuesto de registro al tipo del 0,50 %, mientras que los anticipos del precio no sujetos a IVA tributaban al 3 %. Esta diferencia generó importantes controversias interpretativas y dificultades prácticas.

Con el Decreto Legislativo n.º 139, de 18 de septiembre de 2024, en vigor desde el 1 de enero de 2025, el legislador italiano modificó profundamente este régimen.

La nueva redacción del artículo 10 de la Tarifa, Parte I, anexa al Decreto del Presidente de la República n.º 131/1986, prevé la aplicación del mismo tipo del 0,50 % tanto a las arras confirmatorias como a los anticipos del precio no sujetos a IVA.

Además, el impuesto satisfecho con ocasión del contrato preliminar se imputa al debido por el contrato definitivo y, en ningún caso, puede exceder del impuesto efectivamente aplicable a este último.

La reforma recoge una concepción sostenida desde hace tiempo por la doctrina notarial: el contrato preliminar no constituye una manifestación autónoma de capacidad económica, sino que forma parte de una única operación destinada a culminar con el contrato definitivo. La secuencia preliminar-definitivo pasa así a considerarse unitariamente también desde el punto de vista tributario.

5.- El contrato preliminar relativo a inmuebles en construcción: el preliminar como instrumento de protección del adquirente

Si el contrato preliminar cumple, con carácter general, una función de organización preventiva de la operación inmobiliaria, es en el ámbito de los inmuebles en construcción donde dicha función alcanza su máxima expresión.

El adquirente de un inmueble aún no terminado se encuentra en una posición de especial vulnerabilidad: entrega cantidades de dinero cuando el bien todavía no existe en su configuración definitiva y asume el riesgo de que el promotor no concluya la obra o atraviese una situación de crisis antes de la transmisión de la propiedad.

Para hacer frente a este riesgo, el legislador italiano introdujo una disciplina especial, actualmente contenida en el Decreto Legislativo de 20 de junio de 2005, n.º 122, que atribuye al contrato preliminar un papel central en el sistema de protección del comprador.

El contrato preliminar debe contener indicaciones específicas relativas al inmueble prometido en venta, a las características de la intervención edificatoria, a los plazos de ejecución de las obras, al precio y a las modalidades de pago.

Especial relevancia adquiere la obligación del promotor de entregar una garantía bancaria o aseguradora destinada a cubrir todas las cantidades percibidas antes de la transmisión de la propiedad. Esta garantía permite al comprador recuperar las sumas abonadas en caso de que el promotor incurra en una situación de crisis que impida la culminación de la operación.

En el momento del otorgamiento del contrato definitivo, el promotor debe además entregar una póliza decenal destinada a cubrir los daños materiales y directos derivados de la ruina total o parcial del edificio o de graves defectos constructivos.

Desde la perspectiva notarial, resulta esencial delimitar correctamente el ámbito de aplicación de esta disciplina. Los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes parecen atender a la sustancia económico-jurídica de la intervención edificatoria, extendiendo la tutela a aquellos supuestos en los que la actividad constructiva da lugar a un bien sustancialmente nuevo respecto del originario, mientras que quedan excluidas las meras obras de conservación o las reformas que no afecten significativamente a las características esenciales del inmueble.

La experiencia profesional demuestra que es precisamente en este ámbito donde el contrato preliminar abandona definitivamente su configuración tradicional como simple promesa de venta para convertirse en el eje de un complejo sistema de protección preventiva del adquirente.

6.- Consideraciones finales

El análisis del contrato preliminar inmobiliario en el Derecho italiano muestra cómo una institución tradicionalmente concebida como una simple obligación de contratar ha asumido progresivamente una función mucho más amplia.

La posibilidad de obtener la ejecución específica de la obligación de celebrar el contrato definitivo, la transcripción con efectos oponibles frente a terceros, la disciplina de las arras confirmatorias, la evolución del régimen fiscal y las especiales medidas de protección previstas para los inmuebles en construcción evidencian que el preliminar se ha convertido, en la experiencia italiana, en un instrumento esencial de organización de la operación inmobiliaria.

Para el jurista procedente de otros ordenamientos de tradición romanista puede resultar sorprendente que muchas de las cuestiones más delicadas de la compraventa encuentren solución no en el contrato definitivo, sino en la fase que lo precede. Es precisamente en ese momento cuando se identifican los riesgos de la operación, se regulan las obligaciones de las partes y se diseñan las garantías destinadas a actuar frente a situaciones patológicas.

Quizá sea esta la peculiaridad más significativa del modelo italiano: si el contrato definitivo produce el efecto traslativo, es el contrato preliminar el que determina, en gran medida, el grado de seguridad de toda la operación inmobiliaria.

Desde esta perspectiva, el notario no interviene únicamente para dar forma jurídica a un acuerdo ya alcanzado, sino que contribuye a construir preventivamente el equilibrio negocial y la tutela sustancial de los intereses implicados en la circulación de los bienes inmuebles. El contrato preliminar se convierte así en uno de los ejemplos más eficaces de cómo el Derecho de contratos puede evolucionar desde una técnica de resolución del conflicto hacia una verdadera técnica de prevención del mismo.

Bárbara Bosso de Cardona

13 de junio de 2026

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