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CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 34
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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,
REGISTRADOR,
De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia
ÍNDICE:
- Fehaciencia del burofax
- Filiación por reproducción asistida y posesión de estado
- Maternidad subrogada
- Compra en la que no se informó de la situación jurídica conexa
- Enlaces
1.- FEHACIENCIA DEL BUROFAX
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 493/2022, de 22 de Junio (Roj: STS 2462/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2462) confirma la dictada por la Audiencia Provincial dando por bueno un requerimiento de pago del propietario al arrendatario de vivienda hecho por burofax.
El pleito trata sobre la aplicación del art. 22.4 LEC que, en lo que importa, dice: ”Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación…. cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”.
En el caso, el arrendador presentó demanda de desahucio por falta de pago previo requerimiento de pago mediante un burofax con acuse de recibo del que se dejó aviso en el buzón del inquilino que no fue recogido por el arrendatario en la oficina de correos.
La sentencia se pronuncia sobre si el burofax puede considerarse medio fehaciente de requerimiento y sobre si éste puede tenerse por practicado pese a no haber llegado a poder del destinatario, respondiendo afirmativamente en ambos casos.
FEHACIENCIA
F.D. TERCERO.
3.2. “No ofrece duda que el requerimiento de pago de la renta debe llevarse a efecto de manera fehaciente a través de un medio que permita dejar constancia de su realización. Dicho de otra forma, que dé crédito a la realidad de su práctica. En este caso, el procedimiento empleado por la parte arrendadora reúne dicho requisito, en tanto en cuanto el burofax remitido es un instrumento idóneo a los pretendidos efectos, en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega”.
RECEPCIÓN FICTICIA
3.2.
“La sentencia recurrida da por acreditado que el servicio de correos dejó el oportuno aviso del requerimiento al alcance del demandado, y éste no justificó que fuera privado del acceso al mismo por un acto de un tercero.
…. el recurrente tenía perfecto conocimiento, como es obvio, de que se hallaba en una situación de morosidad al adeudar las doce mensualidades de renta objeto de reclamación en el proceso y, por lo tanto, sometido a la eventualidad de ser judicialmente demandado. Sabía, igualmente, que le había sido remitida una notificación por medio de un burofax a través de los servicios de correos; y, pese a tenerla a su disposición optó por no recogerla, evitando, de esta forma, por acto dependiente de su voluntad, acceder a su contenido.
Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés”.
“La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido”.
La doctrina de esta sentencia, que tiene precedentes que se citan en los fundamentos, viene a confirmar, por una parte, que el burofax es medio adecuado para practicar un requerimiento fehaciente (lo mismo sería si se tratara de una notificación) siempre que reúna los requisitos que detalla el fundamento transcrito. Por otra, esta era la cuestión fundamental debatida, rechaza que se haya producido indefensión del arrendatario citando la propia doctrina del tribunal y también la del Tribunal Constitucional porque, en definitiva, no ha acreditado –apenas lo intentó- que la causa de no haber recogido el burofax en la oficina de correos, pese al aviso dejado en el buzón, sea ajena a su voluntad.
Creo que conviene recordar, respecto del valor del burofax como medio fehaciente de notificación o requerimiento, que no será eficaz cuando la ley exija que se practique judicialmente o por medio de notario. Así lo dijo la STS 315/2011, de 4 de julio: “razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades (artículos 1280.1º CC y 633 CC), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial”.
En el mismo sentido la resolución de 27 de enero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (no publicada en el B.O.E. por no tratarse de recuro gubernativo) en un expediente sobre convocatoria de junta general promovido por el socio de una sociedad limitada confirma la decisión del RM que no dio validez al requerimiento hecho a la sociedad por burofax, argumentando que “ el hecho de que el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital se refiera explícitamente a que el requerimiento sea notarial debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”. Esta Resolución también ha sido estudiada por José Ángel García Valdecasas en el trabajo que aquí se enlaza.
26 de agosto de 2022
2.- FILIACIÓN POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y POSESIÓN DE ESTADO
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 558/2022, de 11 de Julio (Roj: STS 3002/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3002) resuelve un conflicto de determinación de filiación derivada de técnica de reproducción humana asistida.
Dos mujeres vivían en pareja. Una de ellas fue inseminada utilizando técnicas de reproducción asistida (siendo anónimo el donante), firmando ella sola el consentimiento informado en la clínica. La otra no consintió la inseminación. La pareja se separó temporalmente cuando el hijo, nacido en 2007, tenía ocho meses y, previa una breve reconciliación, de forma definitiva a los tres años, pero sin que se interrumpiera la relación de la madre no biológica con el niño hasta 2016.
Ésta demandó en 2017 a la madre biológica para que se reconociera también su maternidad, de forma que el hijo llevara también su apellido, se le otorgue la patria potestad y la custodia compartida o, al menos, un régimen de visitas.
El juzgado rechazó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia, fundamentalmente por entender acreditada la posesión de estado de la actora a la vista de las pruebas practicadas, si bien no concedió el régimen de custodia compartida ni el régimen de visitas por la oposición del hijo, manifestada en la audiencia que a la que se le llamó, como medida cautelar.
El recurso de casación, tramitado con intervención del Ministerio Fiscal en un extenso informe favorable a la demandada, es estimado:
F.D. QUINTO
Insuficiencia normativa
1. “En la sentencia 45/2022, de 27 de enero, afirmamos cómo, en espera de una necesaria revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación, para resolver un recurso referido a reclamación de la maternidad no biológica por quien fue pareja de la madre debíamos estar a la deficiente regulación vigente y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias del caso”.
4. ”…la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre”.
5. ”…El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)”.
Jurisprudencia complementaria
“Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado”.
“ Con cita de la sentencia 740/2013, de 5 de diciembre, la sentencia del pleno 836/2013, de 15 de enero de 2014 ,partiendo de la posesión de estado como título legitimador para el ejercicio de la acción y como medio de prueba de la filiación (FJ 2), valora el interés del menor en que continúe una relación que se había prolongado durante tres años, en un caso en el que se afirma que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía”.
F.D. SEXTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación
En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, desestimada.
No se cumplen los requisitos legales
1. “La maternidad por naturaleza de la demandada quedó determinada por el parto ( arts. 120 CC). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de la demandante. En ese momento, el art. 7.3 LTRA permitía la determinación de la maternidad de la mujer casada con la madre que consintiera ante el encargado del Registro civil que se determinara respecto de ella la filiación cuando el niño naciera. En el caso, demandante y demandada nunca han contraído matrimonio, la demandante no prestó su consentimiento para que quedara determinada su maternidad, ni inició la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción, lo que ha justificado diciendo que era muy caro”.
Tampoco se cumplen los requisitos jurisprudenciales
3. “No se niega que demandante y demandada tuvieran una relación sentimental ni que la demandante sintiera afecto y cariño por el hijo de su compañera, incluso después de su ruptura como pareja, pero ello no determina que sea su madre”.
“A juicio de esta sala es fácil advertir que toda la relación de la demandante con el niño se ha basado en la decisión de la madre, quien velando por lo que consideró ajustado al interés de su hijo, permitió esa relación y, posteriormente, una vez que consideró que no era beneficiosa para él, decidió ponerle fin”.
“La sentencia recurrida no ha valorado las contradicciones en el actuar de la demandante, pues no solo no consintió la inseminación ni realizó intento alguno de que posteriormente quedara determinada la filiación por las vías legales disponibles (alegando que no era posible porque todavía estaba casada con una pareja anterior o que la adopción era muy cara), sino que no ha asumido gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de que no era el momento procesal oportuno. Ello, evidentemente, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.
4. “La sentencia recurrida tampoco ha valorado adecuadamente el interés del menor”.
“…la constancia en el informe psicosocial del discurso argumentado de las razones por las que Fidel no quiere mantener la relación con la demandante no pueden dejar de valorarse, como incorrectamente ha hecho la sentencia recurrida, a la hora de estimar la acción de determinación de la maternidad reclamada.
Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.
Ha llovido mucho desde que el parlamentarismo inglés acuño aquella formula que atribuía al Parlamento todo el poder, excepto del de convertir a un hombre en mujer. Las nuevas realidades sociales se interrelacionan con los avances de las técnicas aplicables en todos los campos dando lugar a conflictos, como el de la sentencia que se deben resolver contando con instrumentos legales obsoletos.
El Tribunal Supremo nos dice que, pese a no ser legalmente viable el reconocimiento de la demandante como madre no biológica del menor, su jurisprudencia ha abierto vías alternativas para ello, pero que en este caso no se dan porque ni la conducta de la actora cumple unos requisitos mínimos ni, y creo que en este caso adquiere una importancia fundamental, se aprecia que sea de interés para el hijo que se reconozca la maternidad, teniendo en cuenta sus declaraciones en contra.
19 de septiembre de 2022
3.- MATERNIDAD SUBROGADA
La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 277/2022, de 31 de marzo (Roj: STS 1153/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1153) se enfrenta al espinoso asunto de la maternidad subrogada, es decir, de los vientres de alquiler.
Una española se trasladó a Méjico, firmando un prolijo contrato con una persona a la que se identifica como gestante sustituta que, entre otras muchas obligaciones y prohibiciones, aceptaba ser fecundada in vitro con material genético de donante desconocido, se comprometía a entregar el niño a la futura madre inmediatamente después del parto y renunciaba a cualquier relación posterior, incluso a conocer su localización.
Nació un hijo varón que tiene nacionalidad mejicana, al no admitir el Registro Civil español que tuviera derecho a la española y que vive en España, ocupándose la madre no biológica de satisfacer todas sus necesidades.
El padre de la madre no biológica demandó a su hija para que reconociera ser la madre del hijo, a lo que se allanó ésta (lógicamente), pero el Ministerio Fiscal se opuso. El juzgado desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial estimo la apelación interpuesta por el abuelo y la madre, de acuerdo con el siguiente razonamiento:
“D.ª Aurelia, que tiene un trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique , que se encuentra matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art.175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada”.
Sin embargo, estos argumentos no convencieron ni al representante del Ministerio Público, que interpuso recurso de casación basado en infracción del art. 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), ni a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reunió al pleno para estudiar el asunto y sentar doctrina legal en los términos que resumo:
F.D. TERCERO
5.– “Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.
7.- “Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.
8.– “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.
10.- “Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política dela Unión Europea al respecto, se declarara:
«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».
12.– “Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”.
F.D. CUARTO
2.- “En el litigio que ha dado lugar al presente recurso….lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza dela acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión”.
7.- “… el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”.
8.- “En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante….”.
10.– “Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción”.
12.– “En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil”.
13.– “La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años”.
Hay ocasiones en que el juez tiene que hacer encaje de bolillos para no llevar hasta las últimas consecuencias la estricta aplicación de la ley.
Eso es lo que hace el Tribunal Supremo en este caso. Si empezamos a leer por el final cabe deducir que la madre comitente terminará llevándose el gato al agua si obtiene la adopción del niño nacido mediante el contrato de gestación subrogada, para lo que la misma sentencia será, sin duda, de mucha ayuda.
Con ello puede entenderse que, en realidad, se consuma el indigno trato que la suscripción y ejecución del contrato, cuyos términos literales recoge la sentencia y recomiendo leer para hacerse una idea de lo que hacen firmar a las futuras madres biológicas, supuso tanto para ellas como para los hijos.
Por eso se estima el recurso, se trata de poner impedimentos, de no facilitar la proliferación de este tipo de situaciones, tan dramáticas, pero, al mismo tiempo, se atiende a la realidad de que una persona está siendo cuidada y criada desde el primer día por una familia (de la narración de hechos se desprende que la madre ha contado siempre con el apoyo de sus propios padres, de hecho es su padre quien asume el papel de demandante en el pleito) y que, aunque suene a hechos consumados, no hay mejor alternativa que la adopción en este caso.
20 de septiembre de 2022
Álvaro José Martin Martín
Registrador Mercantil de Murcia
Dedico este comentario a Juan José Pretel, que posiblemente sea el compañero que mejor conoce la legislación del Registro Civil Español
4.- COMPRA EN LA QUE NO SE INFORMÓ DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CONEXA.
La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 132 de 2022, de16 de febrero (Roj: STS 620/2022 – ECLI:ES:TS:2022:620) estima el recurso de casación interpuesto por ABANCA contra la sentencia de la A.P. de A Coruña.
El proyecto y las dificultades con los vecinos
Los herederos del dueño del edificio, que lleva cerrado muchos años, lo vendieron en 2006 a una promotora vinculada a la Caixa de Ahorros de Galicia por 54 millones de euros de los que quedaron aplazados 24 millones. El desarrollo del proyecto requería de una modificación urbanística que se estaba tramitando como Plan Especial de Reforma Interior. Dicha modificación topó con la oposición vecinal que consiguió anular los instrumentos aprobados. Lo que sucede es que el Ayuntamiento, que ya había recibido 2.603.674,53 € de la Junta de Compensación, previendo el resultado desfavorable de los litigios vecinales, incluyó en el Plan General de 2008 una disposición final que impidió la ejecución de dichas sentencias, según acordó en 2016 el TSJG.
Otros recursos contra el Ayuntamiento
Desde 2003 había otro litigio, entablado esta vez por una de las herederas del dueño del solar contra el Ayuntamiento en que se discutía la calificación inicial del suelo y se pedía la devolución de las cantidades entregadas por la Junta de Compensación. La misma pretensión formuló dicha heredera en otro pleito posterior, que se identifica como procedimiento 4373/2005 de gran influencia en el resultado final, como veremos. El Tribunal Supremo dio la razón a la recurrente si bien la devolución no llegó a producirse por no haberse impugnado oportunamente el Proyecto de Compensación, según declaró el TSJG en resolución que devino firme.
Ocultación
De todos estos pleitos no se dijo nada en la escritura de venta. Después, ante la negativa de la Caixa a pagar el precio aplazado, ambas partes firmaron en 2010 una escritura transaccional en la que se recogió la pendencia del primero de los recursos interpuestos por la heredera –del que se comprometía a desistir, asumiendo todos los hermanos las consecuencias desfavorables para la compradora que se derivaran de no hacerlo- pero se ocultó la existencia del segundo, es decir el procedimiento 4373/2005. Una cláusula de la transacción decía: “Los HERMANOS Guillermo manifiestan expresamente, y bajo su responsabilidad, que no tienen conocimiento de que se esté tramitando ningún otro procedimiento administrativo ni recurso jurisdiccional interpuesto por ellos (individual o colectivamente) o por terceros que, directa o indirectamente, afecte a la ordenación urbanística del inmueble o pueda conllevar alguna limitación dominical”. La firma de la transacción fue acompañada del pago de siete millones doscientos mil euros a los vendedores como parte del precio aplazado.
Transmisión forzosa de la propiedad a la SAREB
En 2012, en el marco del proceso de reestructuración bancaria (Ley 9/2012, de 14 de noviembre y Real Decreto 9/2012, de 14 de noviembre), la compradora transmitió a la SAREB los terrenos litigiosos por un precio que no llegó a los doce millones y medio de euros.
Demanda de la sucesora de la compradora inicial contra los vendedores
La sucesora de la CAIXA (ABANCA) demandó en 2016 a los vendedores pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la resolución tanto de la compraventa como de la transacción, con devolución de las cantidades recibidas, si bien, al haberse transmitido forzosamente a la SAREB el solar y no ser por ello susceptible de devolución por su parte a los demandados, se debería sustituir por su valoración que reducían al precio pagado por la nueva propietaria.
Dichas pretensiones se fundan en el comportamiento doloso de los demandados: “En esencia, la actora sostiene que los demandados han mantenido una actitud de engaño continuada en el tiempo cometida al ocultar la existencia de cinco procedimientos judiciales que afectaban a la finca enajenada en aspectos esenciales de gran trascendencia, como son la calificación del suelo, la edificabilidad etc.” dice el Tribunal Supremo.
Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, pero solo para declarar incumplido el acuerdo transaccional de 2010, pero sin transcendencia resolutoria.
Tribunal Supremo
La sentencia de la Audiencia fue recurrida tanto por la actora como por los demandados mediante recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación.
El Tribunal Supremo, en una extensa sentencia de la que fue ponente el magistrado Diaz Fraile desestima todos los recursos extraordinarios, pero estima el de casación interpuesto por la actora/recurrente.
Destaco los aspectos de mayor importancia recogidos en los fundamentos jurídicos, no sin advertir que lo no transcrito es también muy interesante:
Legitimación activa de la compradora
ABANCA está activamente legitimada, pese a no ser propietaria del solar: “ Abanca Corporación División Inmobiliaria, como sucesora de las entidades Altabrava del Mar y CXG Grupo Inmobiliario, Corporación CaixaGalicia – ésta, a su vez, como sucesora de la anterior -, que intervinieron como compradora en el contrato de compraventa de 29 diciembre de 2006 y en el acuerdo transaccional de 21 de mayo de 2010, alega y acredita la intervención en dicho concepto en esos contratos e impetra la tutela judicial para obtener una declaración de nulidad de los mismos o, subsidiariamente, de su incumplimiento y resolución, así como la condena a la restitución recíproca de las prestaciones correspectivas “ (F.D. CUARTO).
Irrelevancia casacional civil de las normas administrativas (en este caso de la reguladora de la transmisión a SAREB)
El recurso de casación no puede fundarse en la infracción del art. 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre: “constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencias 409/2011, de 17 junio, 268/2013, de 22 de abril, y 787/2013, de 10 de diciembre)……… . A lo anterior se añade que la norma cuya vulneración se denuncia ( art. 48 RD 1559/2012) es meramente reglamentaria, sin posibilidad, por su rango normativo, de incidencia por sí misma en los derechos patrimoniales (sentencia de esta Sala Primera de este Tribunal de 17 de octubre de 1987, y 1407/2000, de 24 de febrero, de su Sala Tercera – secc. 6.ª – , entre otras), sin que en el motivo se alegue su vulneración como causante, a su vez, de la infracción por la sentencia impugnada de otra norma de rango legal”. (F.D. DECIMOCUARTO).
Carácter forzoso de la transmisión (al haberse alegado por los demandados la aplicación del art. 1314.1 del Código Civil para que se declarara extinguida la acción de nulidad)
6. Una vez decaída la premisa del carácter voluntario de la transmisión sobre la que se sostiene la impugnación (sin necesidad de entrar ahora a juzgar sobre la posible compatibilidad de una enajenación no forzosa y la ausencia de dolo o culpa en el vendedor, en función de las circunstancias del caso), el motivo no puede prosperar al faltar el fundamento en que se apoya. En todo caso, si la transmisión fue un acto debido para Abanca, no cabe afirmar que la imposibilidad de cumplir la obligación restitutoria in natura se debe a la pérdida de la cosa por culpa o dolo que le resulte imputable, pues la causa eficiente de la transmisión fue el cumplimiento de un deber legal. Este hecho hace inviable la invocación del art. 1314 CC como causa de extinción de la acción al no concurrir este presupuesto esencial para su aplicación. Como declaramos en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, «no concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente […]» …. 8.- Por tanto, el supuesto de hecho del caso de la litis (de concurrir la causa de nulidad – o resolución – contractual alegada, lo que ahora no se prejuzga al no constituir el objeto de este motivo) cae dentro del ámbito de aplicación del art. 1307 CC, conforme al cual «siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha». Y como hemos declarado reiteradamente (sentencias 190/2018, de 5 de abril, 43/2019, de 22 de enero, y 867/2021, de 15 de diciembre), «el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones«. F.D. DECIMOCTAVO).
Error de la Audiencia al calificar el acuerdo transaccional sin transcendencia para el fallo
2.9. Aunque al razonar de este modo damos la razón a la recurrente, en la medida en que es correcta su crítica a la afirmación de la Audiencia de que el acuerdo transaccional supuso una novación extintiva del contrato de compraventa, sin embargo, este reconocimiento carece de efecto útil para su pretensión. Aun admitiendo lo ya dicho, y prescindiendo de esa afirmación de la Audiencia, el verdadero fundamento, la ratio decidendi, del fallo de la sentencia en lo relativo a la extinción de la acción de nulidad respecto del contrato de compraventa de 2006, radica en la idea de que dicho acuerdo transaccional supuso la ratificación o convalidación de la compraventa. Así se deduce de la sentencia de apelación cuando afirma que: «las partes consienten con conocimiento de la existencia de los procedimientos judiciales y su alcance, y, que modifican las condiciones principales del contrato de 2.006 ( art. 1.203 del Código Civil), sustituyéndolas por otras incompatibles ( art. 1.204 del Código Civil), lo que implica la expresa convalidación y ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad (art. 1208 del Código Civil)». 2.10. Por mucho que este fundamento contenga, junto con el argumento de la convalidación, otro claramente incorrecto (al afirmar la existencia de una novación extintiva) que, además, es doblemente desacertado al incurrir en un oxímoron jurídico al resultar antitéticas las ideas de extinción de la relación contractual anterior y la de su ratificación («ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato»), queda claro que la ratio decidendi se basa en la extinción de la acción por consecuencia de la ratificación o confirmación del contrato inicial, fundamento que no ha sido atacado en el motivo. 3.- La carencia de efecto útil del motivo conlleva su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (vid. por todas, la sentencia 698/2019, de 19 de diciembre). (F.D. VIGESIMOSEGUNDO).
Régimen estatutario de la propiedad urbana e Incumplimiento del deber de informar
1.2. Por razón del citado régimen estatutario, la legislación del suelo ha establecido desde la Ley de 9 de abril de 1976 el principio de subrogación del adquirente en la situación y cargas urbanísticas de las fincas. Este principio se manifiesta hoy en el art. 27.1 del TRLS de 2015, si bien subordinando la subrogación en los convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real a su previa inscripción registral………….1.3. A fin de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones del dominio de fincas urbanas, en cuanto a su contenido urbanístico, dado el principio subrogatorio citado, además de la información administrativa que puedan proporcionar los Ayuntamientos sobre las circunstancias urbanísticas de las fincas comprendidas en el término municipal – art. 55 LS 1976 -, la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 previó en su art. 201.1 un régimen de publicidad registral, conforme al cual «los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda […]»; y, en particular, conforme a su art. 101.2, «la situación física y jurídica de las fincas o derechos afectados por la reparcelación y la de los resultantes de ellas se reflejará en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria en la forma que reglamentariamente se determine». Estas previsiones fueron desarrolladas parcialmente por el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/1978, de 25 de agosto. Después, el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio, amplió la regulación sobre ese régimen de publicidad registral ( arts. 307 a 310), que fue desarrollado ampliamente a través de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio (ambas normas vigentes a la fecha de la celebración del contrato de compraventa).
2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad ( ex art. 6.3 CC) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976, y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC)…… 2.3. De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca (STS 1 de octubre de 1986), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo «cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS» ( sentencia de 28 de febrero de 1990, que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma…2.8. Resta, por tanto, tan solo examinar la consistencia, como elemento constitutivo de la conducta dolosa de los vendedores, de la omisión de toda referencia o información previa o simultánea a la celebración del acuerdo transaccional sobre la existencia del procedimiento 4373/2005, y del recurso de casación (nº 4337/2009) que en relación con él había promovido también D.ª M. En este extremo no puede obviarse la apreciación de que, en el contexto de ese acuerdo transaccional de 2010, que precisamente pretendía subvenir a la situación causada por el incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de la finca en que los vendedores incurrieron con ocasión de la compraventa, la ocultación de este procedimiento mediante silenciar toda mención o referencia a su existencia constituye un evidente acto contrario al deber de lealtad contractual y opuesto por ello a las exigencias de la buena fe……2.10. Estas alegaciones carecen de fundamento por varias razones. En primer lugar, lo que resulta no ya creíble, sino plenamente acreditado es que los demandados no sólo no informaron sobre el recurso de casación nº 4337/2009 con ocasión de la negociación y celebración del acuerdo transaccional, sino que directamente, bajo su responsabilidad, lo negaron de forma expresa, según resulta del párrafo de la escritura antes transcrito. En segundo lugar, además de esa negativa expresa, tal manifestación resultaba, en principio, congruente con el hecho de que en el Registro de la Propiedad no se hubiese tomado anotación preventiva de la incoación de ningún procedimiento contencioso-administrativo (arts. 307 TRLS-1998 y 67 RD 1093/1997, de 4 de julio) – anotación que no consta en este caso -.(F.D. VIGESIMOQUINTO).
Estimación del recurso por incumplimiento grave de obligaciones contractuales
2.- Al desarrollar la fundamentación del motivo el recurrente, resumidamente, alega que la infracción se habría producido al no declarar la sentencia impugnada la resolución del contrato de compraventa de 2006 y del acuerdo transaccional de 2010, a pesar de que los hermanos Guillermo habían incumplido de forma grave con sus obligaciones contractuales, tratándose de obligaciones esenciales. Alega que (i) el incumplimiento se produjo al mentir en el acuerdo transaccional de 2010 sobre los procedimientos en tramitación, y al no desistir tampoco de los procedimientos instados por la codemandada D.ª M.; (ii) ese incumplimiento fue grave y esencial, además de doloso; (iii) el incumplimiento contractual impidió a Abanca desarrollar en los terrenos adquiridos los usos urbanísticos comprometidos en el contrato de compraventa; (iv) el informe del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 28 de mayo de 2012 corrobora que la modificación puntual del planeamiento urbanístico acordada en la transacción de 2010 se frustró por los procedimientos judiciales instados por D.ª M., procedimientos a cuya retirada se obligó y de cuya obligación se hicieron responsables el resto de los hermanos; (v) el hecho de haber continuado con dichos procedimientos judiciales, incluso tras la firma del acuerdo transaccional, frustró por completo la normal y esperada ejecución de la compraventa de 2006 al impedir la aprobación de la citada modificación del planeamiento. (F.D.VIGESIMOCTAVO)
– resulta incuestionable que la paralización de la tramitación de la modificación del PGOU que solicitó Abanca, de conformidad con lo pactado en el acuerdo transaccional de 2010, fue una decisión de la Administración urbanística competente motivada principalmente por el procedimiento contencioso-administrativo nº 4373/2005, promovido por D.ª M., en el que recayó el auto del TSJG de 23 de mayo de 2013, contra el que la citada codemandada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por nuevo auto de 18 de julio de 2013, contra el que, a su vez, la misma señora interpuso recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que también fue desestimado por sentencia de 11 de diciembre de 2014. El propio Ayuntamiento afirma expresamente, en el último informe citado, que el proceso de elaboración y tramitación de la modificación del plan fue paralizado principalmente por los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo que imponía la categorización del suelo afectado como suelo urbano consolidado. 3.4. El incumplimiento de lo pactado en el acuerdo transaccional no consistió solo en no desistir del reiterado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino en los sucesivos incidentes y recursos que promovió quien se había obligado a colaborar en el buen fin del procedimiento de modificación del planeamiento. 3.5. Los efectos de ese incumplimiento fueron los de dilatar durante años (hasta los autos de inejecución de 2013 y 2016) la determinación firme de los usos y aprovechamientos urbanísticas que correspondían a la finca litigiosa, haciéndola inhábil para la finalidad de promoción inmobiliaria prevista a que respondía su adquisición. Además, dada la descrita situación urbanística de la finca, la sección de Urbanismo del Concello elevó al Pleno de la corporación municipal el 22 de mayo de 2017 una propuesta de suspensión cautelar de licencias en el ámbito del PERI-12, con las consecuencias que de tal suspensión se desprenden, puesto que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y, además de estar condicionada al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, exige, como requisito previo al acto de edificación, la obtención de la correspondiente licencia («acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa» – art. 11.2 y 3 TRLS-2015 -).4.- Por todo ello, en aplicación de la jurisprudencia reseñada, al apreciar un incumplimiento resolutorio por haber provocado la frustración del fin de los contratos, debemos estimar el motivo y casar la sentencia de la Audiencia.”
Consecuencias de la estimación
En la medida en que la transmisión forzosa de la finca a la Sareb impide que la restitución de la prestación a cargo de Abanca se haga in natura, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta sala 778/2013, de 28 de abril de 2014, que al interpretar el citado art. 1307 CC, sentó como criterios: (i) la equiparación de la enajenación de la cosa a su pérdida: «la enajenación del bien […] puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión«;
5.5. En consecuencia, conforme a los arts. 1303 y 1307 CC, aplicables a la resolución de los contratos (sentencias 1189/2008, de 4 de diciembre, y 706/2012, de 20 de noviembre), Abanca deberá abonar a los demandados la suma de las siguientes cantidades (i) el importe del precio por el que fue vendida la finca a la Sareb; (ii) sus intereses legales desde la fecha de la dicha venta; y (iii) los frutos de la finca, por razón de las rentas arrendaticias cobradas, o cualquier otro concepto en que se hubieren obtenido, con sus intereses legales. Por su parte, los demandados deberán devolver la suma de las siguientes cantidades: (i) precio efectivamente cobrado por la venta de la finca litigiosa; y (ii) los intereses legales devengados por esos importes desde que fueron cobrados. 5.6. Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente (sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas), y se liquidarán en ejecución de sentencia. (F.D. DECIMONOVENO).
Dada la dificultad de extractar esta importante sentencia (y no solo para los ciudadanos de Santiago de Compostela) por su extensión (53 folios electrónicos) y la gran variedad de temas que trata con la precisión y profundidad que es característica del magistrado ponente no voy a alargar este comentario.
Desde el punto de vista registral tiene especial interés la incidencia que puede tener la falta de constancia en el Registro de la Propiedad de los procedimientos administrativos o judiciales afectantes a la calificación urbanística de las fincas, así como de las cargas y obligaciones de dicha naturaleza que pesan sobre ellas.
Civilmente la sentencia explica los criterios jurisprudenciales sobre la prueba y consecuencias del dolo contractual y de la aplicación, tanto en caso de nulidad como en caso de resolución, de los artículos 1307 y 1314 del Código Civil en el apartado de éste que dice “También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella”.
27 de septiembre de 2022
Álvaro José Martín Martín
Registrador Mercantil de Murcia
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