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Informe mercantil abril 2024. Aplicación Ley 11/2023 sobre registro electrónico al Registro Mercantil

INFORME MERCANTIL ABRIL DE 2024 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

 

CUESTIONES DE INTERÉS:
Aplicabilidad del procedimiento registral establecido en la Ley 11/2023 a los Registros Mercantiles.
Introducción.

El próximo 9 de mayo entra en vigor la Ley 11/2023, sobre, entre otras materias, digitalización de actuaciones registrales y notariales.

El procedimiento registral, a partir de su entrada en vigor, sufrirá una profunda transformación pues de un registro en papel habrá de pasarse a un registro totalmente electrónico en el que el papel deja de existir.

El legislador, como en otras ocasiones, en lugar de reconocer la especificidad del procedimiento registral mercantil lo que va a hacer en el punto 3 de una DA única que se introduce en la LH, es aplicar al Registro Mercantil y el Registro de Bienes Muebles (RBM), lo dispuesto en los nuevos artículos 19 bis, 222.2 y 9, y 238 a 252 de la LH, así como en la misma DA única, “en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de los citados registros”.

Ello va a exigir, dado que según nuestras noticias nada hay ni se espera de la DGSJFP, una labor interpretativa para discriminar lo aplicable al RM de la reforma de la LH y una vez visto lo que sea aplicable, la forma de aplicarlo pues ambos registros son muy diferentes: uno es un registro que se lleva por fincas y cuya principal función es dar seguridad al tráfico jurídico inmobiliario,  y el otro es un registro que se lleva por personas y cuya principal finalidad es dar seguridad al tráfico jurídico mercantil.

Respecto del RBM poco habrá que decir pues, aparte de que su llevanza desde hace bastantes años es electrónica, al ser también un registro de cosas su semejanza con el RP es considerable, salvando las distancias.

En estas breves notas vamos a examinar dos de los preceptos reformados de la Ley Hipotecaria, el 19 bis y el 238, que serán los primeros que hayan de tenerse en cuenta a partir del día 9 de mayo.

Artículo 19 bis.

La principal novedad del artículo 19 bis es que una vez despachado el documento de que se trate se debe proceder a expedir dos certificaciones electrónicas. Es decir, desaparece la clásica nota de despacho y en propiedad la nota simple que se expedía normalmente una vez inscrito el documento.

La primera certificación electrónica deberá contener lo siguiente:  los datos del asiento de presentación, el título que lo haya motivado, “las incidencias más relevantes del procedimiento registral”, “y reseña de los concretos asientos practicados …, insertando para cada finca el texto literal del acta de inscripción practicada”.

Esta certificación que es un trasunto de la antigua nota de despacho es totalmente aplicable al RM, sustituyendo la referencia a cada finca, por cada sociedad y transcribiendo de forma literal el acta de inscripción practicada, expresiva del acto o negocio jurídico inscrito con sus posibles incidencias.  

La segunda certificación que también será electrónica, pero en extracto, deberá contener “información estructurada de la nueva situación registral vigente de cada finca resultante tras la práctica de los nuevos asientos”.

Esta segunda certificación es, desde mi punto de vista, de más compleja adaptación al RM.

Al hablar la Ley de información estructurada debe referirse a una información organizada y distribuida en diversas partes o “casillas”.

Debemos distinguir. Cuando se trate de inscripción de la constitución de la sociedad, o actos equivalentes procedentes de una modificación estructural de una o varias sociedades, esa información estructurada no parece que sea de una gran utilidad. Supone una mera repetición de lo que dice el título inscrito. De todas formas, al ser una certificación estructurada, con diversos apartados esquemáticos en los que se reflejará la denominación de la sociedad, su CIF, su domicilio social, su órgano de administración, las personas que lo componen, con sus DNI para una debida identificación y otros apartados para posibles observaciones, como la existencia de pactos sociales que sean relevantes bien para terceros o bien para la propia sociedad, a esta le puede prestar una gran utilidad pues con ella podrá operar ante cualquier entidad pública o privada sin necesidad de aportar el título despachado.

En el caso de segundas inscripciones, esa utilidad será incluso superior, pues si bien en la hoja de la sociedad no va a constar carga alguna, sí pueden constar situaciones especiales que no suponen  el cierre de hoja, pero que sin embargo al  no estar reflejadas en el título o aunque lo estén, es muy conveniente darlas a conocer al interesado: pensamos en la constancia en la hoja de los llamados créditos incobrables, anotaciones preventivas de impugnación de acuerdos sociales, anotaciones de petición de convocatoria de junta que según doctrina de la DG carecen de plazo de caducidad, medidas de intervención, bajas en la AEAT, que no hayan provocado una calificación negativa, peticiones de experto o de auditor y cualquier otra situación que el registrador estime que es conveniente dar a conocer por afectar al funcionamiento orgánico o frente a terceros de la sociedad.

Por tanto, una vez despachado el título procederemos la expedición de una doble certificación: la propia de despacho que debe contener como dato esencial el acta de inscripción, y una segunda certificación con la situación vigente de la sociedad, que en el caso de constitución es redundante, pero que en los casos de segundas inscripciones puede ser de gran utilidad. Esta segunda certificación dado el carácter de registro electrónico con posible uso de la IA, es de suponer que será de confección automática, sin intervención humana, aunque siempre sujeta a cotejo.

Al pasar a ser el registro electrónico es lógico que no exista nota de despacho a pie del título. Se sustituye por la certificación electrónica; la referencia a las incidencias más relevantes del procedimiento registral, aparte de su imprecisión pues cualquier incidencia es relevante, creemos que debe referirse a si el título ha sido o no retirado, si fue calificado negativamente, si se subsanó y la forma de dicha subsanación, si se ha cancelado algún asiento caducado o alguna nota de afección y cualquier otro dato que el registrador estime necesario dar a conocer tras el despacho de título. Muchos de esos datos serán de escaso interés para el interesado.

Sí es una novedad muy importante e interesante el expresar de forma literal el acta de inscripción, pues si esa acta no refleja exactamente lo que el interesado pretendía, u omite algún acto societario que sea de verdadera trascendencia, el interesado podrá reaccionar si esa acta de inscripción no se ajusta, a su juicio, con el contenido el título y, en su caso, al estado previo del registro. Quizás con ello se produzcan menos rectificaciones del contenido del registro o se produzcan en tiempo oportuno.

Vemos que sólo se habla de certificación electrónica: no sabemos si con dicho término se está refiriendo el legislador a una certificación en soporte informático, o a una certificación con firma electrónica. Distingamos: si la presentación ha sido telemática, la certificación será electrónica integralmente, es decir, lo que se le entregará al interesado, por vía telemática o no, será un fichero digital integrado o adjunto al título, con la certificación, pero, si la presentación ha sido en papel, lo que obviamente sigue siendo posible, creemos que la certificación también debe ser en papel, sin perjuicio de darla también en formato electrónico si el interesado la pide, aunque con la expresión de que ha sido firmada con firma electrónica.

Sobre el modo de llevar los registros.

Se modifica el artículo 238 en su totalidad siendo esta la norma fundamental en el proceso del tránsito de registro en papel a registro electrónico.

Este artículo 238 establece como puntos fundamentales del nuevo registro electrónico los siguientes, que adaptamos al RM:

— llevanza del registro en hoja o folio personal en formato y soporte electrónico, mediante un sistema informático registral;

— el sistema informático deberá estar interconectado con los demás registros y con el Corpme.

— solo los asientos firmados por el registrador competente y la publicidad emitida por el mismo en la forma prevista en la Ley tendrán los efectos previstos en la LH;

— el folio personal electrónico se crea con la constitución de la sociedad o con la realización de cualquier asiento, “con excepción de asientos accesorios”;

— el primer asiento debe contener la situación actualizada de la sociedad y la relación de los datos que en la hoja de la sociedad estén vigentes;

— la visualización o cotejo de los asientos registrales, sea judicial o extrajudicial, se realizarán en todo caso en la oficina;

— los asientos registrales digitales serán firmados por el registrador con su firma electrónica cualificada, que contendrá la identificación del registrador, firma, huella digital, trazabilidad e integridad del asiento;

— la huella digital también será necesaria en los asientos relacionados con el asiento de presentación;

— los asientos se visualizarán a través de la aplicación y aunque se prescinde de los libros, carecen de sentido en un registro electrónico, la visualización será la clásica de tres columnas: notas al margen número de orden y asiento. Y los distintos asientos irán unos a continuación de otros;

 — se utilizan hipervínculos para visualizar los gráficos o documentos incorporados, en su caso, al folio personal; pueden servir esos hipervínculos para conectar la hoja de la sociedad con los depósitos de cuentas, legalizaciones de libros, expedientes de jurisdicción voluntaria, etc, de forma que en un solo punto se tenga la visión total de la vida de la sociedad;

— los archivos digitales, libros físicos siguen formando parte del archivo del registro y conservan la plenitud de sus efectos;

— sólo los asientos extendidos conforme a lo dispuesto producen los efectos que le son propios y los libros y asientos en soporte digital harán fe conforme a la Ley.

De los anteriores puntos que hemos estructurado para mayor claridad nos ofrecen alguna duda los siguientes:

— los casos de apertura de folio electrónico serán los clásicos, es decir todos aquellos que suponen el nacimiento o la modificación estructural de una nueva sociedad: constitución ad inicio, creación de una sociedad por segregación, creación por fusión, transformación de forma social: en todos estos casos debe procederse a la apertura del folio personal electrónico;

— en ese caso traslado a la hoja electrónica de la situación actualizada de la sociedad;

— también será necesaria la creación de hoja electrónica cuando se practique cualquier inscripción o asiento en la hoja de la sociedad que no sea accesorio: aumentos o reducciones de capital de capital, acuerdo de disolución, y demás que ahora veremos.

Situación actualizada de la sociedad.

¿qué supone que hayamos de trasladar a la apertura de hoja electrónica la situación actualizada de la sociedad?

En principio parece que habrá de trasladar a la hoja electrónica un extracto de todos los asientos vigentes de la sociedad: por tanto, sus estatutos vigentes, los nombramientos de administradores no caducados, los de auditores, todos los poderes no revocados, el último aumento de capital… En la generalidad de las sociedades ello no será una labor excesivamente compleja o farragosa, pero en otras, por ejemplo, entidades financieras o promotoras inmobiliarias, etc, el traslado puede ser muy complicado.

Además, en cuanto a los estatutos nos surge una duda: ¿habrán de transcribirse de nuevo en la hoja electrónica o será suficiente con referirnos a los datos de su inscripción en papel? Lo más fácil y prudente será la remisión a la antigua hoja de la sociedad y posibles sucesivas inscripciones de modificación de estatutos, pero sin perjuicio de hacer constar en la nueva hoja los datos esenciales de los estatutos, es decir el objeto, el domicilio, el CIF, la duración y fecha de comienzo de las operaciones, el capital, los libros que se hayan legalizado y lo depósitos de cuentas efectuados y cualquier situación especial que afecte a la sociedad y que pueda influir en su funcionamiento.

En definitiva, a falta de normas reglamentarias, será cada registrador el que a la vista de cada sociedad decida lo que debe trasladar o no, lo que puede plantear problemas por la falta de uniformidad entre todos los registros.

Asientos accesorios.

Vamos a detenernos en este punto: no se abrirá la hoja electrónica en caso de la práctica de asientos accesorios: ¿ cuáles serán estos asientos accesorios?

El adjetivo accesorio si acudimos al Diccionario de la Lengua Española, significa algo que depende de otro o algo secundario. Ese significado nos sirve de poco y creemos que, en esta materia, a falta de una Instrucción de la DGSJFP, que no descartamos, o de un acuerdo colectivo de todos los RRMM, sería mejor actuar por exclusión: Es decir ver cuáles son los asientos fundamentales y el resto que no lo estimemos fundamental serán los accesorios que se practicarán siempre de forma electrónica, pero sin apertura de hoja electrónica.

En principio serán asientos principales todos los que se citan en el artículo 94 del RRM.

“Artículo 94. Contenido de la hoja.

1. En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente:

1.º La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

2.º La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y las reducciones del capital.

3.º La prórroga del plazo de duración.

4.º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores. Asimismo, habrá de inscribirse el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados de administración, aunque no fueren miembros del mismo.

La inscripción comprenderá tanto los miembros titulares como, en su caso, los suplentes.

5.º Los poderes generales y las delegaciones de facultades, así como su modificación, revocación y sustitución. No será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos.

6.º La apertura, cierre y demás actos y circunstancias relativos a las sucursales en los términos previstos en los artículos 295 y siguientes.

7.º La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la sociedad.

8.º La designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable en el caso de que los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.

9.º Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de intervención.

10.º Las resoluciones judiciales o administrativas, en los términos establecidos en las Leyes y en este Reglamento.

11.º Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima europea, así como sus modificaciones posteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114.3 de este Reglamento.

12.º El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.

13.º En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente Reglamento.

2. En dicha hoja se inscribirán también obligatoriamente la emisión de obligaciones u otros valores negociables, agrupados en emisiones, realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello, y los demás actos y circunstancias relativos a los mismos cuya inscripción esté legalmente establecida.

3. Será igualmente obligatoria la inscripción de la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación en un mercado secundario oficial”.

Aunque el ordinal 13.º de este artículo deja la lista de asientos principales abierta, y por tanto no es una lista exhaustiva, de ella nos ofrece duda, sobre si abrirán o no hoja electrónica, la inscripción relativa a la liquidación y extinción de la sociedad con cierre de su hoja registral: si la hoja de la sociedad la vamos a cerrar, ¿tiene sentido transformar esa hoja, con el trabajo y coste que implica, en hoja electrónica?  Creemos que no y por ello sin perjuicio de que la inscripción sea electrónica, se limitará a una referencia a sus datos de inscripción en la hoja en papel sin necesidad de hacer un resumen de su situación actualizada pues en principio ningún asiento permanecerá vigente. Y ello sin perjuicio de que, si se reactivara la sociedad, entonces se le abriría la hoja registral electrónica con todas sus consecuencias.

También nos ofrecen duda acerca de apertura o no de hoja registral electrónica, las inscripciones relativas a nombramientos, poderes, registro contable, anotaciones de concurso, anotaciones en general, implicación de trabajadores, medidas de intervención: en todos estos casos quizás se pueda hacer la inscripción en forma electrónica con una referencia a los datos en que conste el resto de inscripciones de la sociedad, pues los libros en papel no pierden su fehaciencia.

Por tanto todos los demás actos relacionados con la hoja de la sociedad, serán accesorios y no obligarán a la apertura de hoja electrónica: notas marginales de baja en el Índice de Entidades de la AT, revocación del CIF, depósitos de cuentas, legalización de libros, apertura de expedientes de designación de experto o auditor, sin perjuicio de la inscripción de ese auditor en forma electrónica, expedientes de convocatoria de junta o demás actos de jurisdicción voluntaria, créditos incobrables, anotaciones preventivas por su duración limitada, etc. Es de hacer notar que la práctica totalidad de estos casos ya solo se llevaban en forma electrónica.

Finalmente digamos, que en la modificación echamos en falta un régimen transitorio amplio que regulara el paso de registro físico a registro electrónico. No nos parece suficiente a estos efectos el plazo de un año fijado en el calendario de implantación del sistema que es el mismo plazo para la entrada en vigor de la Ley, pues de lo que se trataría es de establecer una serie de plazos dentro de los cuales puedan convivir el registro actualmente existente y el nuevo registro electrónico, en función de la características y documentación de cada registro.

Breves conclusiones:

— imposibilidad a partir del 9 de mayo de realizar asientos de la clase que sean en papel;

— cierre de los libros de hojas móviles para la práctica de cualquier operación registral;

— las dudas sobre el efectivo funcionamiento del nuevo RE, deberán ser resueltas por cada registrador aplicando el sentido común y el de la eficiencia en la realización de su trabajo;

— en general apertura de hoja electrónica para aquellas sociedades que no planteen problemas de traslado por contar con una sola inscripción y ello, aunque se trate de un asiento calificado como dudoso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Ninguna digna de mención.

   Disposiciones Autonómicas.

Tampoco existen disposiciones autonómicas de interés mercantil.

   Tribunal Constitucional

Destacamos:

Sentencia 25/2024, de 13 de febrero de 2024 del Pleno sobre recurso de inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, declarando la nulidad parcial de los preceptos autonómicos que permiten la edificación residencial en suelo rústico y la desafectación de vías pecuarias sujetas a planeamiento urbanístico y eximen a los usos mineros del requisito de licencia urbanística.

— Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 798-2024, contra artículos 1, 2 y 3, disposición transitoria primera 1.a), disposición transitoria segunda, disposición final primera y anexo del Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 3/2023, de 7 de noviembre, de medidas urgentes sobre el régimen urbanístico de las viviendas de uso turístico.

Se admite el recurso de inconstitucionalidad n.º 1301-2024, contra los artículos 3, 10.2, 15.1.d), 15.1.e), 16, 17 y 18; disposición adicional tercera; disposición transitoria segunda.1; disposición final primera, apartados uno, tres y seis, y disposición final cuarta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (ver resumen).

RESOLUCIONES
Propiedad

La 71, que establece que en el procedimiento de ejecución hipotecario directo, sólo podrán salir las fincas a subasta por el tipo o valor que a efectos de subasta pactaron las partes, y figuraba en el cuerpo de la inscripción en el Registro, y no otro valor distinto, aunque se basase en el certificado de tasación que se incorporó a la escritura y que, a su vez, sirvió de base para pactar dicho valor de tasación.

La 80, que nos viene a decir que cuando la hipoteca se encuentre en «fase de ejecución», no es posible la rectificación del tipo de subasta sin presencia de titulares de cargas posteriores, tanto por aplicación de las normas procesales que regulan la ejecución como porque en tal caso la rectificación de los errores de la inscripción de hipoteca no les puede perjudicar.

La 92, que nos ha parecido muy importante pues establece que el fiador persona física de un préstamo empresarial a una sociedad mercantil de la que es administrador, apoderado, o socio por su vínculo funcional con la sociedad se excluye que tenga la condición de consumidor y no le será por tanto de aplicación la LCCI 5/2019. Las personas jurídicas pueden tener la consideración de consumidores si no tienen ánimo de lucro, algo que no ocurre en las sociedades mercantiles, que por definición siempre tienen ánimo de lucro.

La 99, sobre un caso de sucesión intestada a favor del Estado, declarando que procede la inscripción a su favor por resolución de la DG de Patrimonio, siempre que se haya tramitado debidamente la declaración administrativa de herederos abintestato, sin necesidad de acreditar la no existencia de otros herederos, y  sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan ejercer quienes se consideren omitidos.

La 110, interesante en cuanto determina los requisitos necesarios para la venta de bienes de una entidad concursada, estableciendo los siguientes: 1º. Que se acredite ante el registrador la obtención del oportuno auto autorizando la transmisión, por medio del correspondiente testimonio extendido por el letrado de la Administración de Justicia. 2º. Es imprescindible además que el título material –en este caso la adjudicación autorizada por el juez– conste en el título formal adecuado. Estos requisitos pueden ser obviados si así resulta del plan de liquidación aprobado.

La 111, que resuelve una vez más el difícil problema de la autocontratación con intereses opuestos, diciendo que no existe autocontrato si el apoderado de las dos partes contratantes, que han firmado personalmente el documento privado, lo eleva a público, pues el apoderado no hace más que cumplir una obligación de sus representadas y se trata de un acto jurídico debido.

La 115, que, permite la inscripción de una compraventa con condición resolutoria por impago entre no consumidores, con una serie de pactos muy especiales(resolución automática y cláusula pernal por el total precio), entre los que se incluía la no necesidad de consignación del precio a favor de posibles terceros, pacto admisible siempre que se haga una notificación a los mismos de la resolución pues esta notificación es imprescindible para que tales terceros posteriores puedan intervenir en el desenvolvimiento extrajudicial de la condición y la reinscripción del primitivo dominio del vendedor.

La 117, sobre venta de finca de tutelado estableciendo que la inscripción de medidas de apoyo y del cargo de curador en el Registro Civil no es constitutiva, aunque tenga efectos probatorios y de legitimación. En ausencia de inscripción, se admite como suficiente -a pesar de no constar la comunicación del nombramiento al Registro Civil- el auto judicial incorporado a la escritura que autoriza a la tutora para vender.

La 121, que trata el interesante caso de la aceptación de donaciones a favor de menores de edad, fijando la doctrina de que el hecho que el menor de edad pueda aceptar por sí mismo donaciones que no sean condicionales u onerosas siempre que tenga suficiente madurez, lo que debe ser apreciado por el notario autorizante, no excluye la legitimación de sus padres para llevar a cabo tal aceptación como titulares de la patria potestad.

La 122, que incidiendo una vez más en la cuestión relativa a la trascendencia de la tasación a efectos de subasta rechaza la inscripción de una adjudicación en ejecución de hipoteca en la que se había utilizado un valor de tasación distinto al último registrado.

La 126, que a vueltas con la cuestión del juicio de suficiencia notarial sobre poderes autorizados en el extranjero, dice que tratándose de un poder inglés que circula como documento original con la firma de los otorgantes, y no en copia auténtica, debe considerarse bastante con que el notario afirme que ha tenido a la vista, o se le ha exhibido, ese documento de poder extranjero sin que obviamente, sea necesario decir que ha tenido a la vista copia autorizada u original de dicho poder porque circula como documento original.  Tampoco debe aportarse al registro el poder original.

La 131, sobre pago de sobrante en una ejecución hipotecaria a otro titular de hipoteca de igual rango aclarando que si las hipotecas son de igual rango, ejecutada una de ellas subsiste la otra , debiendo ponerse el sobrante de la primera ejecución a disposición de los acreedores posteriores.

La 132, que declara que pueden constituirse derechos de goce -reales o personales- sobre una sola porción material de una finca sin necesidad de segregación, siempre que quede suficientemente determinada esa porción sobre la que se constituye el derecho: se trataba de un trastero anejo a una vivienda.

 — La 141, según la cual los actos y contratos otorgados por persona declarada incapaz antes de la declaración de incapacidad son inscribibles sin que puedan exigirse las medidas complementarias derivadas de la declaración.

La 143, aclarando que el contador-partidor carece de facultades dispositivas, debiendo respetar la igualdad cualitativa en la formación de los lotes. También declara la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la herencia yacente como una situación de titularidad transitoriamente indeterminada hasta que los herederos ejerciten el «ius delationis» al adir la herencia.

La 144, sobre los efectos cancelatorios de la exoneración del pasivo insatisfecho, declarando que esa exoneración no permite la cancelación de unas hipotecas, en las que el deudor beneficiado no es ahora el titular registral, sino que esa cancelación debe seguir las reglas generales de exigencia de escritura pública otorgada por el acreedor o resolución judicial expresa. 

Mercantil.

La 77, según la cual no puede ser materia de conciliación registral la aprobación o no de las cuentas anuales de una sociedad: la competencia es de la junta general.

La 82, que sigue rechazando el depósito de cuentas de una sociedad cuando la cifra de capital que consta en el balance aprobado difiere de la que consta en la hoja de la sociedad.

La 93, que considera posible la liquidación y la cancelación de asientos con cierre de hoja de una sociedad que carezca de activo social, tenga un único o varios acreedores, sin que sea necesario para ello declarar el concurso, una resolución judicial en dicho sentido o la intervención del acreedor o acreedores en la liquidación. Es decir que en estos casos no es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de que todos los acreedores han sido satisfechos.

La 97, sobre un expediente judicial de jurisdicción voluntaria de nombramiento de liquidador, diciendo que para la inscripción del nombramiento de ese liquidador basta el mandamiento del que resulta su nombramiento, acompañado del documento de aceptación.

La 100, confirmando algo obvio como es que para la práctica de una anotación preventiva de una medida cautelar consistente en la suspensión de determinados acuerdos sociales es necesario que conste la firmeza de la resolución y que se ha prestado la caución fijada.

La 109, que, sobre el principio de prioridad en el RM, vuelve a decir que, si existe un documento previamente presentado que es objeto de recurso, o simplemente con asiento de presentación vigente, no puede despacharse el presentado con posterioridad.

La 120, según la cual no es posible inscribir un nombramiento de administrador hecho por la junta general en una en una sociedad concursada con la fase de liquidación abierta.

La 145, sobre una cuestión que se suscita con excesiva frecuencia como es la posibilidad de cancelar un depósito de cuentas ya realizado, resolviendo la DG que para que ello sea posible será necesario una certificación del órgano de administración expresiva de las causas por las que se solicita la cancelación, indicando al propio tiempo los asientos posteriores a ese depósito de cuentas que también deben ser cancelados.

José Ángel García-Valdecasas Butrón.

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-46. Pisos turísticos y estatutos de la comunidad de propietarios.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 46

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

1.- El negocio de los pisos turísticos.

2.- Cómputo de plazo para recurrir y presentación sucesiva de escritos de recurso.

3.- Venta concursal anulada.

4.- El administrador de hecho responde de la deuda de la sociedad

IR AL ÍNDICE GENERAL DE TODAS LAS SENTENCIAS RESUMIDAS

 

1.- EL NEGOCIO DE LOS PISOS TURISTICOS.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1671/2023, de 29 de noviembre. Roj: STS 5199/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5199 declara que una norma incorporada a los estatutos de la propiedad horizontal que prohíbe, salvo autorización unánime, que las viviendas se destinen a actividades económicas, impide su explotación como pisos turísticos.

Las normas de comunidad del edificio incluían la siguiente:

«Sobre la utilización de las viviendas y los espacios comunes a ellas atribuidos.- Queda terminantemente prohibido la realización de actividad económica alguna en las viviendas (oficina, despacho, consulta, clínica, etc., …) salvo que la propia subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado».

Algunos propietarios venían destinando sus viviendas al alojamiento de turistas en estancias cortas por lo que otros que residían permanentemente en la finca llevaron el asunto a junta de propietarios.

El hábil planteamiento fue el de someter a votación si se anulaba el texto estatutario transcrito como requisito necesario para la explotación de las viviendas como   pisos turísticos, lo que implicaba entender incluido dicho uso entre los prohibidos y que, de no acordarse unánimemente modificar los estatutos, no podría seguir desarrollándose dicha actividad.

Como no se obtuvo unanimidad para suprimir la prohibición fue llevado ante la justicia el asunto por quienes estaban haciendo dicho uso.

El Juzgado entendió que:

no nos encontramos con un incumplimiento de la ley y los estatutos, sino con un cumplimiento de los mismos, dado que la actividad que pretende ejercer está prohibida por los estatutos, y no se ha alcanzado la mayoría necesaria, ni por la comunidad general, ni por ninguna de las subcomunidad, para modificar esa norma estatutaria, lo que supone que difícilmente puede existir un abuso de derecho, cuando precisamente se ha venido a cumplir lo expresamente establecido en los estatutos que rigen la comunidad de propietarios demandada.”

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia:

«Por tanto, dado que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial, no cabe sino concluir que la actividad en cuestión está incluida en la prohibición estatutaria. En concreto la naturaleza del alquiler de viviendas para uso turístico se infiere de la Ley 13/16 de Turismo de la CAPV, en cuyo artículo 2.2 apartado b) se define la actividad turística como la destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios turísticos los servicios de alojamiento, restauración, mediación, información, asistencia u otras actividades y la prestación de cualquier otro servicio relacionado con el turismo, y se dice que «la actividad turística constituye la llamada industria turística», y en el apartado e) se define como «servicios turísticos» la actividad que tiene por objeto atender la demanda de las personas usuarias turísticas, incluidos las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, considerando dentro de los servicios turísticos «El alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención (…)». En el artículo 36 de la misma Ley 13/16 se clasifican las «empresas turísticas de alojamiento», según «su objeto de explotación, en «a) Establecimientos de alojamiento. b) Viviendas para uso turístico. c) Habitaciones en viviendas particulares para uso turístico» y el artículo 53.1 define las viviendas para uso turístico como aquellas viviendas que, cualquiera que sea su tipología, «se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad.(…) Se incluyen de manera no exhaustiva ni limitativa los siguientes tipos de inmuebles: las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados, sometidos al régimen de propiedad horizontal (…)», dejando fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/94 de 29 de noviembre de Arrendamientos Urbanos o normativa que la sustituya. Asimismo en el artículo 5 de la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico de 1 de marzo de 2018 del Ayuntamiento de San Sebastián, en cuyo ámbito de aplicación se incluye el uso urbanístico de vivienda turística y el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico, se dice que «El uso urbanístico de vivienda turística constituye un uso urbanístico distinto al de vivienda que consiste en el destino de un inmueble ubicado en un edificio residencial, a la actividad de hospedaje de personas mediante su cesión temporal y total a terceros a cambio de contraprestación económica.”

El Tribunal Supremo es de la misma opinión:

No se ha discutido la validez ni la oponibilidad de esta «norma de comunidad» a todos los copropietarios demandantes, sino si la misma es aplicable, tal como entiende la comunidad, y han respaldado el juzgado y la Audiencia Provincial, a los denominados alquileres turísticos. Ello con la consecuencia de que, en esta comunidad, de acuerdo con sus propias normas, los propietarios no pueden destinar los pisos a la actividad de apartamentos turísticos, salvo que alguna «subcomunidad de portal lo autorice por unanimidad previa consulta obligatoria de algún interesado», lo que en el caso no ha sucedido.

Los propietarios demandantes y ahora recurrentes entienden que tal interpretación se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual las limitaciones al derecho de propiedad deben ser interpretadas de modo restrictivo y, para que sean válidas y eficaces, deben constar de forma expresa.”

Como recuerda la sentencia 358/2018, de 15 de junio, en lo aquí interesa:

«Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

«(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido  (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.”

«(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997″.

4. La aplicación de la doctrina de la sala al caso no da lugar a la estimación del recurso, sino a la confirmación de la sentencia recurrida.

Compartimos el criterio de la sentencia de apelación, que en el mismo sentido que la de primera instancia, y en especial a la vista de la legislación sectorial turística de la Comunidad Autónoma y las ordenanzas municipales aplicables, destaca, en primer lugar, la condición de actividad económica de la actividad de alquiler de las viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, y que son cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica.

El que el desempeño de esa actividad comporte una serie de requisitos y condiciones, incluidos los de funcionamiento, implica la prestación de una serie de servicios y la asunción de determinados deberes inherentes a la comercialización de las viviendas para uso turístico que determinan que la actividad y la prestación del servicio turístico se desarrolle en la propia vivienda.

Lo señalado permite, como bien dice la Audiencia, concluir que el alquiler de viviendas para uso turístico es una actividad incluida en la prohibición estatutaria, pues es una actividad económica, equiparable a las actividades económicas que a título ejemplificativo se enumeran en la Norma Quinta de los Estatutos, caracterizadas todas ellas por ser usos distintos del de vivienda y en los que concurre un componente comercial, profesional o empresarial. Esta interpretación es conforme con la jurisprudencia de la sala acerca de que las limitaciones tienen que ser claras, precisas y expresas porque la inclusión de la actividad turística en la prohibición estatutaria es perfectamente coherente con su letra y espíritu, que no es otra que prohibir que en las viviendas se ejercite una actividad económica con un carácter comercial, profesional o empresarial como sucede con los apartamentos turísticos.”

Esta sentencia del Tribunal Supremo ha tenido notable repercusión pública, aunque no siempre se ha explicado bien el caso y la doctrina que contiene.

No se trataba de valorar los requisitos para introducir en los estatutos de una comunidad de propietarios ya constituida una prohibición de uso turístico para las viviendas, que la Ley de Propiedad Horizontal ha venido a facilitar al no exigir la unanimidad normalmente precisa para toda modificación estatutaria.

La prohibición estatutaria ya existía, lo que pasaba es que no estaba cumpliendo el requisito de obtener la autorización unánime de cada portal, es decir de cada subcomunidad del edificio, para poder destinar algunas de las viviendas a dicho uso.

Con cierta habilidad los propietarios con residencia permanente llevaron a junta un acuerdo para derogar la norma de comunidad prohibitiva, que, obviamente no salió adelante. Dicha propuesta tenía un gran peligro para los interesados en mantener el uso turístico porque presuponía que los estatutos vigentes les impedían dicho uso.

Lo normal hubiera sido que el acuerdo propuesto a la junta hubiera sido el de requerir la paralización de dichos usos a los propietarios que estaban utilizando las viviendas de esa forma y que, ante su negativa, hubiera sido la comunidad la que los demandara.

En cualquier caso, es evidente que se acabó el negocio de los pisos turísticos en esa comunidad de propietarios.

3 de enero de 2024

 

2.- CÓMPUTO DE PLAZO PARA RECURRIR Y PRESENTACIÓN SUCESIVA DE ESCRITOS DE RECURSO.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1.744/2023, de 18 de diciembre (Roj: STS 5737/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5737) fija el plazo para recurrir cuando se solicita copia de la grabación de la vista y rechaza que una vez presentado un recurso de casación e infracción procesal pueda la misma parte presentar otro diciendo que el primero no era la versión definitiva, que fue un error presentarlo, aun produciéndose dicha actuación dentro de plazo.

El pleito versa sobre una reclamación cruzada mediante demanda y reconvención entre la comunidad de propietarios de una galería comercial y la propietaria de uno de los locales que pretendió subdividirlo y alquilar los espacios resultantes.

La comunidad reclamaba cuotas de comunidad y otros gastos mientras que la propietaria reconvino para que se le indemnizaran los perjuicios causados por la lentitud con la que se habían tramitado las actuaciones urbanísticas necesarias para llevar a cabo la transformación, al punto de que se había visto frustrada su intención.

La demanda fue estimada en parte; también la reconvención, si bien en apelación la Audiencia Provincial rebajó sustancialmente la indemnización reconocida a la propietaria, lo que dio lugar a los recursos de casación e infracción procesal que ambas partes presentaron ante el Tribunal Supremo sin éxito alguno, pues resultó confirmada la sentencia recurrida.

En este caso me interesa llamar la atención sobre dos incidentes procesales.

PLAZO DE RECURSO SI SE SOLICITA ENTREGA DE LA GRABACIÓN DE LA VISTA

Por la propietaria demandada se alegó ante la AP que el recurso de apelación se había interpuesto por la Comunidad de Propietarios fuera de plazo ya que la sentencia se notificó el 20 de julio y el recurso de apelación se interpuso el 4 de octubre.

Esto se resolvió teniendo en cuenta que la Comunidad había solicitado el CD de la grabación de la vista el día siguiente de celebrarse y reiterado la petición una vez notificada la sentencia sin que se le entregara hasta el 6 de septiembre.

Por esta razón, y pese a la oposición de la otra parte, se admitió el recurso, lo que confirma el T.S.:

La regla general es que la petición de CD no suspende el plazo, pero se admiten excepciones, según el caso concreto:

3. En la sentencia 612/2022, de 20 de septiembre, dijimos, por lo que ahora interesa, que la doctrina general que emana de las sentencias 244/2018, de 24 de abril, y 395/2018, de 26 de junio, es que la solicitud de una copia de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir, y que la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, la suspensión no se produce, de tal forma que, en principio, si la solicitud de suspensión por este motivo (petición de una copia de la grabación de la vista) se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado, pero cuando ya ha transcurrido el plazo, no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso, sin perjuicio de que atendiendo a circunstancias muy extraordinarias (que en el caso de la sentencia 395/2018 se apoyan en la diligencia adoptada por la parte apelante que había solicitado la copia de la grabación después de la vista y antes de que se dictara la sentencia, y al serle desfavorable esta y plantearse el recurso, inmediatamente verifica que la grabación esta dañada y solicita una nueva copia) dicha regla general pueda ser excepcionada.

4. Atendidos los antecedentes enumerados en el apartado 2 y la doctrina mencionada en el apartado 3 procede desestimar el motivo.

La sentencia de primera instancia se notificó el 20 de julio de 2017, así que dicha notificación ha de tenerse por realizada al día siguiente hábil al de su recepción (art. 151.2 LEC), esto es, el 21 de julio. Por lo tanto, en principio, el plazo para recurrir vencía el 20 de septiembre y el recurso de apelación podía presentarse hasta las 15:00 h del día hábil siguiente ( art. 135.5 LEC), esto es, hasta las 15:00 h del día 21, de lo que se seguiría, también en principio, que, al haberse presentado el 4 de octubre, su presentación se produjo fuera de plazo.

Ahora bien, las circunstancias del caso nos permiten observar: (i) que la Comunidad pidió el CD de la vista al día siguiente de la celebración del juicio; (ii) que el 25 de julio, esto es, dos días hábiles después de la notificación de la sentencia recaída en primera instancia, reiteró dicha solicitud, dado que no había sido respondida, solicitando, al propio tiempo, la suspensión del plazo para recurrir; (iii) que dicha solicitud de suspensión la formuló, nuevamente, al solicitar, el 7 de septiembre, la aclaración de la DO del 1 de septiembre, notificada el siguiente día 6, que acordó entregarle el CD de la vista, pero sin pronunciarse sobre la suspensión del plazo para recurrir que también había solicitado; (iv) y que el 15 de septiembre, antes, por lo tanto, del día que, en principio, cabía apreciar vencido el plazo para recurrir, se dictó una nueva DO, notificada el siguiente día 25, acordando contar el plazo de 20 días para poder hacerlo desde la notificación, el 6 de septiembre, de la DO del día 1, de lo que resultaba que el plazo de veinte días para recurrir vencía el 4 de octubre y, por lo tanto, que el escrito de recurso podía presentarse hasta las 15:00 h del día siguiente, 5 de octubre ( art. 135.5 LEC), habiendo la Comunidad presentado el recurso de apelación el día 4 de octubre a las 12:32 h.

Y lo que se desprende de las circunstancias anteriores, con independencia de todos los avatares procesales posteriores, es que la Comunidad actuó de forma diligente, sin contravenir las reglas de la buena fe procesal y confiada, dado el contenido de la DO dictada el 15 de septiembre, de que interponía su recurso en plazo.

PRESENTACIÓN SUCESIVA DE DOS VERSIONES DEL MISMO RECURSO

La propietaria demandada presentó ante la Audiencia Provincial un recurso extraordinario por infracción procesal y, al mismo tiempo, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo el 24 de mayo de 2019 y el siguiente día 27 de mayo presentó un segundo escrito de recurso ampliando los motivos de recurso y alegando que había sido presentada, por error, una versión equivocada de dichos recursos, solicitando que no se tuviera en cuenta la primera versión.

El Tribunal Supremo rechaza considerar la segunda versión de los recursos presentados:

SEGUNDO. Observación previas 1. El escrito presentado por Inmocencor el 27 de mayo de 2017 no puede sustituir al que ya había presentado, interponiendo conjuntamente el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, el día 24 anterior.

Con el escrito presentado por Inmocencor el 24 de mayo de 2017 los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación quedaron definitivamente interpuestos. La interposición del recurso no es un acto procesal de formación sucesiva o provisorio y susceptible de repetición, sino de realización única que se perfecciona y se considera jurídicamente existente cuando el escrito de interposición se presenta ante el tribunal y se introduce en el proceso produciéndose su adquisición procesal.

Tal y como establece el art. 135.1 LEC, en su párrafo tercero, «Presentados los escritos y documentos por medios telemáticos, se emitirá automáticamente recibo por el mismo medio, con expresión del número de entrada de registro y de la fecha y la hora de presentación, en la que se tendrán por presentados a todos los efectos (el subrayado es nuestro)».

Además, aceptar la sustitución del escrito presentado el día 24 por el que se presentó el día 27, porque «[por error, fue presentada una versión equivocada de dichos recursos y no la última de ellas redactada y ultimada […] por lo que estando aún en el plazo de veinte días legalmente establecido para ello, se presenta […] la versión correcta […]», conllevaría primar el descuido a costa del esmero en la actuación procesal, y podría provocar situaciones absurdas al dar a entender que se pueden presentar, siempre que se haga dentro del plazo de los 20 días, sucesivas versiones del escrito de interposición del recurso.”

Las nuevas tecnologías aplicadas a la administración de justicia tienen algunos inconvenientes si no se opera con la diligencia exigible. Si se hubiera entregado a la parte la grabación solicitada cuando la pidió se habría evitado la interminable sucesión de trámites que cuenta la sentencia derivados de la duda sobre si se modifica en este caso el cómputo del plazo de recurso, sin que, como se ve, pueda anticiparse lo que resolverá el Tribunal, al depender de su apreciación de las circunstancias del caso.

El computo del plazo de recurso, cuya certeza es esencial para el regular funcionamiento del proceso, se complica en estos casos como sucede cuando, con cada vez mayor frecuencia, se interponen escritos o recursos de aclaración (también sucedió en el pleito de que trato) sobre algún extremo de las sentencias.

Respecto de la presentación sucesiva de recursos dentro de plazo, me parece extremadamente riguroso el rechazo del segundo pues precisamente esa utilización de nuevas tecnologías propicia, a todos nos ha pasado, que por mucho cuidado que se tenga salga del ordenador una versión distinta de la querida.

No obstante, esta ha sido la solución que, aunque todavía no constituya doctrina legal por ser la primera sobre el particular (al menos no cita precedentes), constituye sin duda una orientación de peso para los demás órganos judiciales.

9 de enero de 2024

 

3.- VENTA CONCURSAL ANULADA

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1.823/2023, de 22 de diciembre (Roj: STS 5758/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5758), declara bien anulada la venta de acciones de la concursada que había otorgada la administración concursal.

Las sociedades concursadas tenían entre el activo un conjunto de acciones y participaciones de otras sociedades que la administración concursal transmitió a distintos compradores.

Aunque el pleito inicialmente tuvo un objeto mayor, lo que a nosotros interesa por haber llegado a admitirse el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, fue la demanda interpuesta por un socio de la sociedad anónima cuyas acciones se vendieron, que reclamó no haberse seguido el procedimiento legalmente previsto, se entiende que debía existir alguna previsión sobre derecho de adquisición preferente en los estatutos sociales que no se había observado.

Procesalmente la petición de anulación de la venta se articuló como un incidente concursal deducido por el socio que estaba personado en el concurso, aunque no era acreedor de la concursada basado en que no se había obtenido la autorización judicial prevista en la Ley Concursal para las transmisiones anteriores a la apertura de la liquidación.

La demanda fue estimada tanto en primera como en segunda instancia respecto de esta pretensión, anulándose por tanto la venta de las acciones.

La administración concursal interpuso recurso ante el Tribunal Supremo que confirma la anulación, deteniéndose especialmente en la legitimación del actor.

Fundamento de Derecho Tercero:

La jurisprudencia condiciona el reconocimiento de la legitimación activa del demandante a la «afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda»; exige «una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido», y supone «una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas» ( sentencia 123/2022, de 16 de febrero, con cita de la sentencia 276/2011, de 13 abril).

2. De este modo, para resolver la cuestión de si la demandante goza o no de legitimación para pedir la nulidad de la compraventa de las 5.000 acciones de Hoteles Silken, S.A., propiedad de la concursada Grupo Hotelero Urvasco, S.L., y a favor de Luis Angel , debemos partir de la razón por la que se solicitó y se ha estimado la nulidad. Al margen de cómo haya sido denominada la acción de ineficacia ejercitada en la demanda y cómo lo haya sido en la sentencia que la estima, lo cierto es que la causa o motivo de la ineficacia es que la administración concursal vendía activos de la concursada antes de que se hubiera abierto la fase de liquidación sin recabar la preceptiva autorización judicial prevista en el art. 43.2 LC de 2003.

Este precepto contiene una prohibición: «Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez».

En otra ocasión, en la sentencia 592/2017, de 7 de noviembre, consideramos que esta exigencia del art. 43.2 LC complementaba las limitaciones o restricciones a las facultades de administración y disposición previstas en el art. 40 LC. De tal forma que la validez de las ventas realizadas por la administración concursal durante la fase común y antes de que se hubiera abierto la fase de liquidación, dependía de la autorización judicial.

En el bien entendido de que la conformidad del juez del concurso con la enajenación, que normalmente será previa a la realización del acto de disposición, podría ser posterior.

Desde esta perspectiva de la posible convalidación del vicio o defecto de capacidad para disponer, es desde la que podría entenderse que no se trata propiamente de una nulidad absoluta.”

“..la jurisprudencia de esta sala, como recuerda la sentencia 446/1998, de 19 de mayo, ha interpretado el art. 1302 CC en un sentido un poco más amplio, al admitir que, en función del caso, pueda haber otro interés que justifique el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato por quien no ha sido parte.”

“…En el presente caso, los intereses afectados con la conculcación de esta prohibición de disponer del art. 43.2 LC superan los propios de las partes contratantes u obligados, razón por la cual la legitimación para instar su ineficacia se extiende más allá de la prevista en el art. 1302 CC, de las personas obligadas directa o indirectamente. Cuando menos los acreedores del concursado tienen interés legítimo en que la venta de bienes y derechos de la masa antes de que se abra la fase de liquidación sea autorizada judicialmente, pues esos activos están afectados al pago de sus créditos, ordinariamente una vez abierta la liquidación ( arts. 156 y concordantes LC). Por eso cualquier acreedor del concursado estaría legitimado para ejercitar esta acción de nulidad.

“ En nuestro caso, quien ejercitó la acción no es acreedor del deudor concursado, aunque está personado en el concurso, de la mano de la previsión contenida en el art. 184.4 LC.”

“… El que alguien que, por haberse personado, sea parte en el concurso esté legitimado para actuar como interviniente en un incidente concursal no significa que lo esté para plantear directamente la acción. Por eso, en un caso como este, para poder instar la nulidad del contrato de compraventa realizado por la administración concursal, no es suficiente que Escampa, S.L. estuviera personada en el concurso, es necesario que ostente un interés legítimo conectado o vinculado al negocio cuya nulidad pretende.”

La causa invocada para la nulidad es, como hemos visto, la contravención de una exigencia prevista para garantizar, en principio, los intereses del concurso en que la venta de los bienes y derechos de la masa activa se haga en el momento oportuno y se obtenga el máximo valor (precio). Pero es lógico que en un caso como este aflore otro interés, vinculado al anterior, digno de consideración: el activo objeto de la compraventa eran unas acciones de una sociedad anónima y la transmisión podía alterar el control de esa compañía. Es lógico que, si la transmisión se hizo a favor de uno de los socios, pudiera haber algún otro interesado que no hubiera tenido oportunidad de optar a la compra, al no haberse seguido el trámite legal para la venta que sí le hubiera dado esa opción, y por ello se habría visto afectado por la irregularidad que motivaba la ineficacia. Este es el caso de Escampa, S.L., en cuanto que, al margen de cómo se caracterice esa ineficacia, la causa que lo justifica muestra su interés legítimo en hacerla valer, interés que le confiere legitimación para ejercitar la acción. Máxime cuando la irregularidad denunciada tiene, a su vez, un efecto reflejo negativo sobre el interés general del concurso en la optimización del valor de los activos en la fase de liquidación.”

Esta sentencia hace una interesante precisión favorable a la ampliación de los supuestos de ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad (eso también se discutió) derivada del incumplimiento de la obligación de pedir al Juzgado Concursal que autorice las transmisiones de activos concursales previas a la aprobación del convenio o a la apertura de la liquidación que hoy figura en el artículo 205 del Texto Refundido de la Ley Concursal.

Se reconoce en este caso que, pese a no ser acreedor concursal, quien tiene un interés reconocido en impugnar una actuación de la administración concursal basada en haberse desconocido derechos reconocidos, en este caso, por la Ley de Sociedades de Capital, puede invocar para justificar su legitimación para promover el incidente concursal que se ha vulnerado también la Ley Concursal.

Si, como parece, la venta de las acciones se había hecho desconociendo los derechos de adquisición preferente reconocidos en los estatutos de la sociedad anónima (téngase en cuenta que, según el art. 123 TRLSC y a diferencia de la sociedad limitada, podría no existir ninguna restricción estatutaria) es claro que el socio tenía acción para anular la venta hecha por el administrador concursal. Lo que añade la sentencia es que, además de esa vulneración, podía también invocar el incumplimiento de la propia Ley Concursal.

En la venta de acciones de un socio, si la sociedad es anónima, la Ley no establece directamente ningún derecho de adquisición preferente, por tanto, si en el caso se había vulnerado el derecho de los restantes socios debía ser porque los estatutos sociales lo habían regulado. Si se hubiera tratado de participaciones de SL la cosa cambia, porque no se permite que su transmisión sea libre (art. 108 TRLSC) de forma que, en defecto de restricciones impuestas por vía estatutaria, rigen las del art. 107.2.

12 de enero de 2024

 

4.- EL ADMINISTRADOR DE HECHO RESPONDE DE LA DEUDA DE LA SOCIEDAD

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 94/2024, de 25 de enero (Roj: STS 232/2024 – ECLI:ES:TS:2024:232), confirma que el administrador de hecho de una sociedad limitada debe responder de determinada deuda de la sociedad.

Una bodega riojana, que produce magníficos vinos, por cierto, tenía concertado un contrato de distribución con una sociedad limitada canaria cuyo titular real (80 %) era una persona que, aunque no fuera formalmente el administrador único, fungía como tal utilizando un poder general y que, al mismo tiempo, era el gerente y director comercial de la bodega.

La mercantil recibió en 2012 y 2013 producto por un elevado valor que no pagó. El gerente fue despedido de la bodega y, junto con la administradora de la sociedad, demandado para que pagara la deuda, en calidad de administrador de hecho, y por haber incumplido la obligación de promover la disolución de la sociedad habiendo causa legal para ello antes de que se contrajera la deuda reclamada.

La demanda fue estimada en todas las instancias.

Por lo que se refiere al recurso de casación (hubo también recurso por infracción procedimental al haberse deteriorado parte de la grabación de la vista en el Juzgado Mercantil) el razonamiento del Tribunal Supremo lo extracto a continuación.

Fundamento de Derecho Cuarto

2. “La responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad por todas las deudas sociales nacidas después de la aparición de la causa de disolución, se basa en el incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC.

En este caso, la causa de disolución apreciada en la sentencia recurrida ha sido la de pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (art. 363.1.e) LSC).

El párrafo segundo del art. 367 LSC permite presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo, por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.

En ese sentido nos hemos pronunciado en sentencias anteriores. Así, la sentencia 652/2021, de 29 de septiembre, después de advertir que el incumplimiento del deber legal del depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad, ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las deudas sociales, advierte lo siguiente:

«No obstante, (…) la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos, entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance (sentencia 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia».

3. Esto es lo que ocurre en el presente caso. Las deudas impagadas y el cierre de facto son indicios de que la sociedad debe encontrarse en una situación de pérdidas que habrían reducido su patrimonio por debajo la mitad de su capital social, y no puede acudirse al medio adecuado para verificarlo, que son las cuentas anuales del deudor, porque no han sido depositadas en el Registro Mercantil desde del comienzo, ni tampoco han sido aportadas por su administrador. Esto es: no constan las cuentas anuales del 2011, que hubieran permitido corroborar si la sociedad se encontraba ya entonces en situación de pérdidas. Es el incumplimiento por parte del administrador del deber de formular las cuentas o, en el caso del administrador de hecho, de cerciorarse de que fueran formuladas por la administradora legal, el que impide conocer con certeza si se daba esa situación de pérdidas a 31 de diciembre de 2011. Lo que ha hecho el tribunal de instancia ha sido presumir que así era, atribuyendo al administrador las consecuencias de que, por no formular las cuentas (aprobarlas y depositarlas), no se pueda saber si ya entonces estaba en situación de pérdidas.

De tal forma que entiende acreditado que la causa de disolución concurría al cierre del ejercicio de 2011, y como no se promovió la disolución en los dos meses siguientes, los administradores responden de las deudas sociales nacidas con posterioridad, en concreto en los años 2012 y 2013.”

En este caso el Tribunal Supremo no ha necesitado profundizar en las razones por las que se considera administrador de hecho de la mercantil al demandado porque lo había razonado el Juez Mercantil y ratificado la Audiencia Provincial, teniendo en cuenta el resultado probatorio, sin que se articulara recurso de casación sobre este extremo, siendo improcedente el que sobre el particular se presentó por infracción procesal.

Por tanto, la cuestión se centra en la prueba de existir causa de disolución que, de haberse promovido el acuerdo social obligado con arreglo a la Ley de Sociedades de Capital, hubiera podido impedir que la bodega riojana siguiera suministrando un vino que la distribuidora no estaba en condiciones de pagar.

La carga de la prueba de darse esa situación en ese momento, que corresponde al demandante, se invierte por no haber depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil y pasa a ser el administrador de hecho el que, habiendo resultado impagada la deuda, tiene que hacer frente a su satisfacción.

El depósito de las cuentas anuales de las sociedades obligadas a tenor del Código de Comercio y la Ley de Sociedades de Capital tiene una enorme importancia que el legislador ha reforzado admitiendo que cualquier persona pueda obtener del Registro Mercantil información de todos los documentos depositados (art. 281 TRLSC) y, en especial, decretando el cierre registral como sanción por su incumplimiento (art. 282 TRLSC) que puede acarrear también una multa de hasta 300.000 euros.

Dicho régimen sancionador afecta a la sociedad incumplidora, pero, además, como en este caso, la ausencia de depósito contable puede determinar que los tribunales condenen a los administradores, legales o de hecho, de la sociedad a pagar las deudas posteriores.

5 de febrero de 2024

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

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