Informe Junio 2015 Registros Mercantiles. Cambio de domicilio social.

JAGV, 30/07/2015

José Angel García Valdecasas Butrón. Registrador Mercantil de Granada.

Resumen del resumen:
  1. Como disposiciones de interés general para los RRMM y de BBMM publicadas en el mes de mayo destacamos las siguientes:

— El Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva. Es una aplicación de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores que entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el 13 de septiembre próximo, si bien su entrada en vigor exigirá la publicación de la Orden que regule la escritura en formato estandarizado. Una vez entre en vigor existirán tres formas de constitución de sociedades: La normal, vía papel, la telemática notarial, y la telemática vía CIRCE con arreglo a este RD.

— El Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles, muy interesante en cuanto refuerza el papel del RBM, como registro de titularidades pues salvo la asignación de nacionalidad y matrícula, todos los actos posteriores sobre las aeronaves se inscribirán primero en el RBM y después de forma telemática se comunicarán al Registro Administrativo que en este RD se crea.

— La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Ley muy técnica que tiene por objeto la regulación de la insolvencia de las entidades de crédito y de servicios de inversión. Regula también el llamado FROB. Modifica también la LSC a la que añade una DA10ª según las cual las sociedades cotizadas, a los efectos de esta ley, pueden establecer en sus estatutos que la convocatoria de junta para ampliación de capital se haga con una antelación de 10 días. Con ello se da respuesta a la celeridad que deben tener estos procesos de resolución de entidades de crédito. Requiere un quorum reforzado de 2/3 del capital social presente en la junta, que, aunque le precepto nada dice, suponemos se deberá constituir con el quorum reforzado de asistencia exigido para los casos de modificación de estatutos por el artículo 194 de la LSC.

También afecta a la regulación mercantil de estas sociedades la DA 12, la cual flexibiliza la regulación del capital autorizado para las sociedades sujetas a esta Ley.

— El Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal. En lo que al RM afecta reitera le necesidad de que en la denominación figuren las siglas de ETT, o Empresa de Trabajo Temporal, siendo la inscripción en el RM previa a la autorización administrativa para el inicio de sus actividad y la inscripción en el Registro Administrativo competente.

  1. Como resoluciones de propiedad de posible aplicación al RM y de BM podemos considerar las siguientes:

— La muy interesante de 28 de abril sobre cláusulas inscribibles o no inscribibles en una escritura de hipoteca.

— La de 5 de mayo estableciendo que para inscribir un acta de manifestaciones sobre renuncia de propiedad quedando vigente la inscripción previa es necesario el consentimiento de su titular.

— La de 14 de mayo sobre una novación de préstamo hipotecario, muy trascendente en cuanto establece la doctrina sobre la persistencia del mismo rango de la ampliación de capital, lo que no es posible si hay titulares posteriores que no prestan su consentimiento.

— La de 19 de mayo estableciendo la inscribibilidad de una condición resolutoria para garantizar una cesión de bienes a cambio de asistencia.

— La de 20 de mayo sobre la efectividad de las notificaciones en venta extrajudicial, las cuales, aunque no se ajusten a lo legalmente establecido, si efectivamente consta que el deudor tuvo conocimiento producen todos sus efectos.

— Y la de 21 de mayo para la cual es indiferente que para rectificar una escritura el notario utilice de forma impropia el término nota cuando de dicha nota resulta claramente que los interesados prestan su consentimiento a la rectificación. Es decir que hay que atender a la realidad y no al título que se le dé a la rectificación.

 

  1. Como resoluciones de mercantil de interés se han publicado las siguientes:

La Resolución de 23 de abril de 2015, según la cual no puede establecerse la libertad de transmisión mortis causas a favor de determinados parientes, sin más especificaciones, pues ello crea dudas acerca de si el resto de las transmisiones mortis causa están limitadas, lo que, en su caso, debe hacerse de manera expresa.

— La Resolución de 24 de abril de 2015, sobre la fecha a efectos contables de la fusión, estableciendo que la determinación de dicha fecha es calificable por el registrador.

— La de 28 de abril reiterando que no es posible que el administrador confiera poder para autocontratar.

— La de 5 de mayo que no estima posible como denominación social la de Tabacalera Española.

— La de 7 de mayo que exige para las reducciones de capital de las anónimas, sean por la causa que sean, la publicidad exigida por la Ley.

— La de 20 de mayo en la que la DG, cambiando su anterior criterio, permite el depósito de cuentas de una sociedad daba de baja en la AEAT.

— La de 21 de mayo declarando que si la hoja de la sociedad está cerrada por falta de depósito de cuentas no es posible inscribir un nombramiento de auditor.

— Finalmente la de 22 de mayo sobre la imposibilidad de embargar un vehículo afecto a una reserva de dominio.

Cuestiones de interés
  1. Como cuestiones de interés, en este informe, planteamos la siguiente:

Sobre la oportunidad y la realidad en las reformas del derecho de sociedades.

Existe un nuevo precepto o norma en la LSC, procedente de la reforma de su artículo 285 por la Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes de reforma concursal, que merece nuestra atención por el cambio radical que supone respecto de la anterior norma. Por eso lo he llamado nuevo porque pese a ser un artículo reformado, su contenido es tan novedoso e incluso insólito, que merece el calificativo que le damos.

Este artículo, cambiando su anterior criterio de que el órgano de administración, salvo disposición contraria de los estatutos, era competente para cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, como excepción a la competencia de la junta general para modificar los estatutos sociales (cfr. artículo 160 LSC), extiende en la actualidad esa competencia del órgano de administración a todo el territorio nacional. Es curiosa la forma de legislar en España pues por una parte se limitan las facultades del órgano de administración de todas las sociedades de capital con el nuevo apartado f. del artículo 160, que está creando múltiples problemas a todos los operadores jurídicos y suscitando dudas en su interpretación que afectan a la seguridad jurídica de las transacciones en que intervenga una sociedad, y por otra se amplían esas facultades de forma desmesurada y en una materia en la que al menos en principio no se aprecia que exista una necesidad perentoria para ello.

No sabemos el motivo de la reforma que a nosotros nos parece excesiva pues desde el punto de vista de la generalidad de las sociedades inscritas en los registros mercantiles no era, como apuntamos, una necesidad sentida por la empresa pues incluso los cambios dentro del término municipal, sin existir norma sobre ello en los estatutos, eran adoptados en la mayoría de los casos por la Junta general. Parece, aunque sólo son rumores, que era una exigencia de las sociedades cotizadas con la finalidad de hacer más ágil, en caso necesario, el cambio de la sede de la sociedad. Pero si ello ha sido así supone arreglar un problema puntual por medio de una norma que puede afectar de forma negativa a miles de sociedades y que en el mejor de los casos les obligará a cambiar sus estatutos para limitar esas facultades, si ya no lo estaban, con los costes consiguientes.

Ahora bien este cambio de sede siempre deberá tener en cuenta el artículo 9.1 de la LSC y establecerlo en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. Es decir el administrador no tendrá una plena libertad para ese cambio de domicilio, pues si lo cambia de forma caprichosa y sin respetar la norma del artículo 9, el cambio podrá ser indudablemente impugnado por los socios que se consideren perjudicados con la correlativa exigencia de responsabilidad al administrador. Claro que el administrador, caso de ser único, solidarios o incluso mancomunados, lo tienen fácil pues les bastará, al mismo tiempo que cambian su domicilio particular, cambiar de forma simultánea también el de la sociedad.

Lo más insólito de la norma es también, dado el cambio radical que introduce, el que carezca de normas transitorias que alivien o controlen su aplicación. Se debería haber establecido un plazo prudencial, antes de su entrada en vigor, para que las sociedades que no tuvieran nada establecido sobre esta materia en sus estatutos hubieran podido modificar los mismos a los efectos de limitar las facultades del órgano de administración.

En la actualidad son muchas las sociedades que o bien no dicen nada en los estatutos sobre la materia, o bien se limitaban a reproducir el antiguo artículo 295 de la LSC, o el equivalente de las anteriores leyes de anónimas y limitadas.

Pues bien para las sociedades que nada decían en sus estatutos sobre este punto se les debía haber dado un plazo para que antes que entrara en vigor la norma hubieran podido convocar junta General con la finalidad de limitar en este punto las omnímodas facultades del órgano de administración. No se ha hecho así contra toda lógica y es muy posible que antes de que puedan reaccionar debidamente ya el órgano de administración, con finalidades poco claras, haya hecho uso de su facultad creando un verdadero problema para la sociedad. Es obvio que no es una decisión irreversible y que con un acuerdo de junta fácilmente se puede revocar y dejar sin efecto la decisión el órgano de administración, pero ello supondrá un nuevo coste añadido al funcionamiento de la sociedad que era totalmente innecesario causarlo.

Para las sociedades que por inercia habían copiado en sus estatutos el anterior artículo 295 o su equivalente, a mi juicio, ese artículo sigue siendo plenamente válido y aplicable. La nueva norma no tiene carácter imperativo, pues permite el pacto estatutario en contrario y por tanto al no ser imperativa no se ha producido lo que desde la lejana Ley 19/1989 de 25 de julio y que después pasó al TR aprobado por RDLeg. 1564/1989 de 22 de diciembre, DT2ª, se llamaba la adaptación legal en virtud de la cual las disposiciones de los estatutos contrarias a nuevas normas legales de carácter imperativo quedaban sin efecto desde la entrada en vigor de la nueva Ley. Por tanto en estas sociedades el órgano de administración, salvo modificación estatutaria, sólo podrá cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal que es además lo lógico y razonable.

Por último para las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la aplicación del nuevo artículo 295, lo aconsejable será volver hacia atrás y regular de forma expresa las facultades del órgano de administración en cuanto al cambio de domicilio, estableciendo que sólo podrá hacerlo como antes, dentro del mismo término municipal, como mucho dentro de la misma provincia. La única ventaja del artículo que comentamos es precisamente su carácter dispositivo permitiendo ese carácter múltiples combinaciones según le interese a los socios, pues conforme a él y desde el mínimo que sería que el administrador en ningún caso puede cambiar el domicilio de la sociedad, hasta el máximo de que pueda hacerlo en todo el territorio nacional, existen múltiples gradaciones, termino municipal, provincia, autonomía, provincias limítrofes, autonomías limítrofes, varias provincias, etc, que pueden ser utilizadas por los socios a su libre voluntad.

Lo que ya parece totalmente desaconsejable es no decir nada sobre el cambio de domicilio en los estatutos de la sociedad. Por ello las sociedades existentes en la actualidad y cuyos estatutos guarden silencio sobre la materia, si se prevé que pueda existir algún problema en cuanto a las nuevas facultades concedidas al órgano de administración, deberían proceder en la primera junta general que se celebre a adoptar el acuerdo de modificación de estatutos en el sentido que estimen pertinente dentro de las variadas posibilidades que permite la nueva norma.

DISPOSICIONES GENERALES:
SRL

SRL: modelos de estatutos y de escritura. Agenda Electrónica Notarial. Bolsa denominaciones sociales

Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

  1. Exposición de motivos.

Se explica en la EM del RD que el mismo es una consecuencia de los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Ley que tuvo como una de sus finalidades principales el agilizar   el inicio de la actividad emprendedora.       

Recuerda a continuación que el artículo 15 de la citada Ley regulaba la constitución de sociedades limitadas mediante escritura y estatutos tipo debiendo autorizarse la escritura en el plazo máximo de 12 horas hábiles e inscribirse, en su caso, en el plazo de seis horas, todo ello mediante el DUE (documento único electrónico) y a través del CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas). Ello sólo será posible mediante la estandarización de los estatutos tipo. Por tanto se aprueba un modelo de estatutos de gran sencillez sin perjuicio de que en el futuro se aprueben otros modelos de mayos complejidad que puedan responder a otras exigencias empresariales. 

Por su parte el artículo 16 de la citada Ley regula la constitución, también en plazos muy cortos, de sociedades sin estatutos tipo. Para ello se remite a lo dispuesto en el artículo 15 lo que permitirá la utilización en estas sociedades del mismo modelo de escritura estandarizada.  Por ello sigue diciendo la EM el RD aprueba los aspectos que debe reunir la escritura, dejando la aprobación del modelo concreto de escritura a una futura Orden del Ministro de Justicia.

Finalmente se aprovecha el RD para regular la llamada Bolsa de Denominaciones, pendiente desde 2007 y que encuentra su apoyo legal actual en la DF 1ª del RDL 1/2010 de 2 de julio, de LSC, y la llamada Agenda Notarial Electrónica  notarial para  concertar la cita a los efectos del otorgamiento de la escritura pública.

  1. Objeto y escritura con estatutos tipo.

El objeto del RD, coincidente con lo ya expresado, se contiene en el artículo 1 y el 2 se dedica a expresar que el modelo de estatutos aprobado sirve para las sociedades limitadas de capital social no inferior a 3000 euros y para las limitadas de formación sucesiva.

La referencia que se hace al capital de la sociedad es una redundancia pues no pueden existir sociedades limitadas de capital inferior a 3000 euros, capital mínimo legal de dichas sociedades (cfr. art. 4 LSC), salvo que se trate de las sociedades de formación sucesiva a las que se refiere de forma expresa. Para su contenido y formato se remite a los anexos del mismo RD. Quizás a lo  que quiera referirse el real decreto es que este tipo de sociedad no puede tener un capital superior a 3100 euros como después se ve en la aplicación de las normas arancelarias. Pero por ahora dice lo que dice y lo cierto es que en el artículo 15 de la Ley de Emprendedores no se establece ningún límite al capital social de estas sociedades.

III. Campos codificados.

En el artículo 3 se nos explica que los estatutos tipo se hacen a base de campos rellenables en los que se introducirán los campos codificados que corresponden a su numeración. Todo ello debe hacerse así para que la información sea electrónicamente tratable.

  1. Objeto social.

Dada su trascendencia se dedica un artículo, el 4, a la determinación del objeto social. Debe hacerse por el CNAE del 2009, pudiendo incluir una o más actividades señaladas al menos con dos dígitos. Debe señalarse una, que será la actividad principal, la cual deberá tener el código CNAE de cuatro dígitos.

De la redacción del artículo resulta claro que no bastará poner el código CNAE, sino que deberá señalarse expresamente la actividad económica a que dicho código se refiere.

  1. Formalización estatutos tipo.

El artículo 5 señala que ya no es necesario redactar unos estatutos como documento separado, sino que su redacción se hará directamente en la plataforma CIRCE mediante la cumplimentación de los datos variables.  Una vez hecho esto se asigna un código ID-CIRCE (Orden ECO/1371/2003) que identifica la sociedad, y dichos estatutos en formato xml serán remitidos al notario para la formalización de la escritura de constitución, también en formato estandarizado y que ahora veremos.

A la vista de este artículo parece que el emprendedor o persona o personas que quieran constituir una sociedad de estas características, lo primero que deben hacer es acudir a la plataforma CIRCE en la que darán la totalidad de sus datos y confeccionarán los estatutos tipos pues todo ello será remitido al notario. Por tanto el notario verá por primera vez a los otorgantes o comparecientes en el mismo momento de la firma de la escritura.

  1. Modelo de escritura estandarizada.

Este modelo, también de campos codificados rellenables, para poder ser tratada electrónicamente, se aprobará por Orden del Ministro de Justicia. Aquí sí podrá intervenir el notario pues de forma no excesivamente clara se dice que los campos pueden ser completados por el notario siguiendo las instrucciones contenidas en cada caso.  No dice de quien tienen que venir estas instrucciones, si directamente del CIRCE o de los propios fundadores, suponemos que será de estos últimos y que podrán referirse a las especialidades que se quieran incluir en la escritura no contempladas o fuera de los campos codificados. Creemos que estas instrucciones también podrán llegar directamente  del propio CIRCE, según las indicaciones recibidas en la plataforma por los interesados.

Al final se aclara que este modelo estandarizado de escritura será de utilización obligatoria tanto para las constituciones con estatutos tipo como sin estatutos tipo.

VII. Remisión de la escritura al Registro Mercantil. Art. 7.

La escritura y los estatutos, se remiten al registro en formato xml bajo la firma electrónica reconocida del notario autorizante. Aunque se dice expresamente, era obvio que tanto escritura como estatutos tipo, en su caso, deben poder ser tratados de forma electrónica.

Además una copia simple electrónica de la escritura debe poderse a disposición de los interesados, de forma gratuita en los Puntos del Atención al Emprendedor (PAE). Añade, creemos que de forma innecesaria, que si se utiliza el DUE, ello debe hacerse por medio del CIRCE. Decimos de forma innecesaria porque toda la tramitación de estas sociedades se hace en base a dicho documento y por tanto sin DUE creemos que no existe constitución de sociedad conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores.

No se dice nada de la forma de proceder del Registro Mercantil una vez reciba el texto xml, pero dicha forma ya quedó establecida en los artículos 15 y 16 que ahora se desarrollan y por ello se ha considerado innecesario el hacer más especificaciones.

De todas forma creemos que al menos se debería haber establecido desde cuando se cuentan las seis horas establecidas para el despacho pues en nuestra opinión no debe ser desde el mismo instante de la entrada telemática sino que deben contarse a partir de la hora siguiente a los efectos de poder comprobar, informáticamente, en el momento de la presentación que se simultánea con la presentación física, que se trata de una de estas sociedades en dicho plazo de 60 minutos y una vez comprobado darle el trato establecido.

VIII. Agenda Electrónica Notarial. Art. 8.

Su regulación de forma esquematizada es la siguiente:

— Se desarrolla y gestiona por el CGN bajo la supervisión de la DGRN.

— Debe contener un calendario de disponibilidad de los notarios para la firma de la escritura.

— La Agenda debe permitir la reserva de cita con el notario que debe otorgar la escritura.

— Se genera un justificante para el interesado con indicación de notario, fecha y hora de autorización.

— Si el notario, por causa justificada, no puede autorizar la escritura, debe ponerlo en conocimiento del CGN.

— El CGN debe poner a disposición del solicitante otro notario si la imposibilidad se ha manifestado antes de que falten seis horas para que finalice el plazo.

— Todo cambio o alteración de cita debe ser puesto en conocimiento del CIRCE.

— Todo este sistema debe estar implantado en el plazo de tres meses desde la publicación del RD.

De toda esta regulación nos ofrece dudas la justificación de la causa por la que el notario no pueda acudir a la cita, pues en la generalidad de los casos esa causa será de difícil justificación documental, y en otros, la justificación deberá ser hecha con posterioridad a la comunicación del notario de no poder otorgar la escritura en la hora señalada. Tampoco se soluciona el supuesto de que la imposibilidad surja dentro de las seis últimas horas señaladas para la autorización y tampoco el caso, que será frecuente, de que sean los otorgantes, todos o algunos de ellos, los que no acudan a la cita o que acudiendo no aporten los documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura. Supongo que en estos casos o bien existe acuerdo entre todos, notario incluido, en fijar una nueva cita, poniéndolo en conocimiento del CIRCE y del CGN, o bien empieza de nuevo el círculo de la constitución de la sociedad pidiendo nueva cita al sistema de Agenda Electrónica.

Creemos además que de estas dificultades se deberá levantar acta notarial o hacerlas constar por diligencia, pues, como veremos, la negativa injustificada al otorgamiento de la escritura según el sistema diseñado es falta grave.

En definitiva que lo que pretende ser una simplificación se puede convertir en ocasión de más trámites, diligencias y notificaciones que recarguen de trabajo innecesario al notario sin un claro beneficio para los fundadores de la sociedad.

  1. Bolsa de denominaciones.

El artículo 9 se dedica a la denominada Bolsa de denominaciones con reserva.

Granada. Palacio de Dar Al Horra

Su origen está Ley 56/2007, de 28 de Diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que añadió una Disposición final,  la tercera,  a la Ley 2/1995 de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada por que se autorizó al Gobierno de España para regular una Bolsa de Denominaciones con reserva. De aquí pasa a la DF 1ª del RDL 1/2010 que aprueba el TRLSC, que es la disposición que ahora se desarrolla. Por tanto no es nada novedoso pues la idea tiene más de siete años y si antes no había sido desarrollada era a nuestro juicio por sus dificultades y por su falta de utilidad, aunque la intención del legislador  era interesante pues supone evitar las dificultades, más teóricas que reales, de encontrar una denominación para  la sociedad que no esté registrada o sobre la que no exista reserva.

Se regula en la siguiente forma:

— El Registro Mercantil Central será el responsable de su generación y mantenimiento bajo la supervisión de la DGRN, al igual que se hace con la Agenda notarial.

— La bolsa debe tener un mínimo de 1500 denominaciones que podrán ser consultadas electrónicamente de forma gratuita. Se generan de forma aleatoria con los filtros que se estimen adecuados.

— La denominación incluida en la Bolsa de denominaciones estará sujeta a la calificación previa del Registrador Mercantil Central, norma inútil pues si la Bolsa la genera el mismo Registro Mercantil Central, difícilmente se incluirán denominaciones no correctas, salvo que la generación aleatoria de que nos habla el punto 2 del artículo 9 sea tan aleatoria que en ella no intervenga el ingenio humano sino que sea generada automáticamente por un ordenador al que se le den determinados datos. Si es así indudablemente el registrador deberá revisar las 1500 denominaciones para evitar irregularidades. De todas formas la calificación pudiera ser necesaria en algunos casos al poner en relación la denominación escogida con el solicitante.

— Para su expedición se cumplimenta un formulario, y se selecciona por el interesado alguna de las denominaciones disponibles, descargándose la pertinente certificación negativa de la denominación social adoptada que contendrá un Código Seguro de Verificación. A partir de este momento rigen las reglas generales en cuanto a caducidad de la denominación. Estos trámites también se pueden hacer a través de los Puntos de Atención al Emprendedor que según la Ley de Emprendedores pueden ser las mismas notarías.

— Finalmente se da una norma un tanto extraña pues se dice que el interesado   puede ir a un Registro Mercantil para obtener un documento en papel acreditativo de la selección de una denominación. No queda claro si ese documento en papel será la propia certificación para que el interesado no tenga necesidad de descargarla en su propio ordenador o será simplemente un documento que acredite que ha solicitada una concreta denominación. Tampoco queda claro si esa selección de denominación de la Bolsa, si no es la propia certificación,  provoca una reserva y por qué plazo.

Se trata en definitiva de un sistema que si no había sido desarrollado desde que surgió la idea era por su poca utilidad y porque supone una incomodidad más, no para el Registro Mercantil Central que se limitará a generar la famosa Bolsa de denominaciones, sino para el propio interesado.

José Miguel Masa, Registrador Mercantil Central ya publicó un artículo sobre la Bolsa de Denominaciones mostrándose muy crítico con el sistema y con la propia idea, cuya lectura recomendamos vivamente.

No obstante, por su interés transcribimos las conclusiones de dicho estudio de José Miguel Masa:

“1.º Sólo Portugal, dentro del amplio grupo de países que controlan previamente la utilización de la denominación societaria, ha establecido la BDS. Habría que preguntarse, antes de abordar la reforma, porqué los demás países europeos no han adoptado una medida similar, estando muchos de ellos en una situación económica peor que la nuestra (15).

2.º El sistema mercantil español en materia de constitución de sociedades no sólo es seguro sino que es enormemente rápido y flexible, desde la reforma introducida por el Real Decreto Ley 13/2010. La remisión telemática de denominaciones societarias mediante firma electrónica reconocida, a primeras horas de la mañana siguiente al día de la petición, está a disposición de todos los usuarios y es un argumento poderoso para excluir puesta en marcha de la BDS.

3.º El lugar que el «Doing Business» otorga a España no sólo contempla el proceso jurídico de constitución de una sociedad sino que valora todo el amplio y complejo proceso de creación de una empresa, por lo que no puede ser utilizado como argumento de autoridad para promover reformas legislativas.

4.º La creación de la BDS choca frontalmente con el principio de autonomía de la voluntad, en el que se refugia el fuerte subjetivismo que impera en la elección de la denominación societaria por parte de cualquier empresario. Es, sin duda, un importante obstáculo para el éxito de una posible BDS.

5.º El hecho de sustraer a la inmensa mayoría de ciudadanos, que no son emprendedores, un conjunto de denominaciones incluidas en la Bolsa, sólo disponibles y utilizables por una categoría especial de aquéllos, roza peligrosamente los límites del principio de igualdad constitucional.

6.º La reforma es compleja, como hemos acreditado en líneas anteriores, y hará convivir dos sistemas de obtención de la denominación societaria que pueden generar más confusión que claridad en el tráfico.

7.º Desde el punto de vista tecnológico será necesaria una reforma en profundidad en los equipos informáticos, ampliando las capacidades de las bases de datos y reformando programas que eviten solapamientos entre los dos sistemas de concesión de denominaciones societarias, con la consiguiente inversión que ello conlleva.

A la vista de estos hechos, entiendo que la creación de una BDS es innecesaria en nuestro derecho porque la rapidez con la que se pueden crear sociedades en España no mejorará, o lo hará imperceptiblemente, con la creación de la Bolsa. A cambio de no obtener grandes beneficios sociales y económicos, habrá que afrontar procesos, complejos jurídicamente, que no justifican los resultados que previsiblemente se producirán”.

Creemos por último que dado lo incompleto de la regulación y de las dudas que surgirán en su aplicación, se va a necesitar de una orden del Ministro del ramo o instrucción de la DGRN aclaratoria del sistema. Algo parecido a lo que puede ocurrir con la Agenda Electrónica Notarial.

  1. Honorarios.

Para determinar los honorarios notariales y registrales que se devengarán por la constitución de sociedades por este sistema el RD se remite al RDL 13/2010, de 3 de diciembre y en concreto si el capital no sobrepasa los 3100 euros y los estatutos son los modelo, al artículo 5. Dos c) y en los demás casos al mismo artículo 5.Uno g).

  1. Normas finales.

Se autoriza a la DGRN a dictar las resoluciones e instrucciones precisas para la aplicación del RD.

XII. Modificación del Reglamento Notarial.

Se añade una nueva letra al artículo 349 del RN, la letra j) incluyendo por tanto ente las faltas graves “la negativa injustificada a la prestación de funciones requeridas a través de la Agenda Electrónica Notarial”.

Dado el carácter grave de la falta y la tipicidad de la misma, es por lo que más arriba recomendamos dejar constancia fehaciente, si es posible previamente y en todo caso a posteriori, de la imposibilidad de otorgar la escritura en el momento fijado por la cita de la agenda electrónica.

XIII. Estatutos tipo.

El anexo I del RD se dedica a los estatutos tipo, de gran simplicidad como se decía en la EM, pero que todavía podrían haber sido más simples.

Son unos estatutos de 9 artículos, 8 de carácter general y el último potestativo si la sociedad es unipersonal, en los que se establecen la denominación de la sociedad, el objeto con una sola actividad principal, la duración, su domicilio, el capital, la organización de la forma de administrar la sociedad, nombramiento, duración y prohibición de competencia para los administradores, incluyendo en el mismo artículo su carácter gratuito o retribuido y el modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados, que será solo la junta al no existir la posibilidad de consejo de administración. El último artículo, es decir el 9, sólo existirá si la sociedad es unipersonal.

De los artículos merecen algún comentario los siguientes:

— El  2 relativo al objeto que incluye la cláusula de estilo de que si alguna de las actividades del objeto es profesional se entenderá que se refiere a la intermediación, salvedad útil pero que debiera haberse complementado incluyendo también otra cláusula de estilo que se incluyó en el anterior modelo de estatutos, relativa a que si alguna de las actividades del objeto requieren requisitos especiales no cumplidos por la sociedad, la misma automáticamente queda excluida del mismo.

— El artículo 3 relativo a la duración de la sociedad y fecha de comienzo de sus operaciones y fin del ejercicio social se podía haber eliminado dadas las presunciones establecidas en los artículos 24,25 y 26 de la LSC, incluyendo al final un artículo opcional para el raro caso de que los fundadores se quieran apartar de las presunciones indicadas.

— En el artículo 4 relativo al domicilio se debería haber establecido la posibilidad de eliminar las facultades excesivas que a mi juicio se conceden al órgano de administrador para el cambio de domicilio en todo el territorio nacional(cfr. artículo  285 LSC). Además en este artículo se establece como campo obligatorio el de la página web de la sociedad, cuando es más que probable que en el momento de su nacimiento la sociedad no tenga página web lo que ocurre podríamos decir en el 99,99% de los casos, entre otras razones, porque al no tener personalidad jurídica antes de su constitución no podría solicitarla a su nombre y sí sólo a nombre de los socios. No obstante este error se subsana al regular los campos de variables pues de ellos resulta que la web es potestativa, como no podría ser de otro modo y así además queda previsto en el artículo 8 sobre forma de convocar la junta general. De todas formas esta campo variable puede inducir a errores al escoger alguna de las posibilidades que comprende.

— En el artículo 6 quizás sea excesivo el limitar sólo a dos el número de administradores mancomunados pues algunas sociedades pueden necesitar por su organización o funcionamiento, incrementar este número de administradores mancomunados, aunque reconocemos que el limitarlo a dos tiene la virtud de la simplicidad pues así se elimina el indicar su forma de actuación que puede ofrecer algo de complejidad.

— En el artículo 8, sobre organización de la junta general, la remisión que se hace a la LSC es incompleta pues en la actualidad existen normas en leyes distintas que afectan a los quórum de adopción de acuerdos de la limitadas (cfr. Art. 100 y DA 4ª de la LC) e incluso a los plazos de antelación en la convocatoria (fusión, escisión, traslado internacional del domicilio en la Ley 3/2009) y por tanto el artículo se puede tildar de incompleto. Hubiera sido muy fácil hacer la remisión a la LSC y a otras leyes de forma genérica.

— Finalmente el artículo 9 lo creemos innecesario, de forma que aunque la sociedad sea unipersonal, si dicho artículo no se transcribiera, no por ello los estatutos serían defectuosos desde mi punto de vista.

XIV. Entrada en vigor.

Será a los tres meses de su publicación en el BOE, es decir el día 13 de septiembre de 2015, si bien deberá tenerse en cuenta que si antes de esta fecha no ha sido aprobada por Orden Ministerial la escritura en formato estandarizado existirá una imposibilidad fáctica para la entrada en vigor del sistema.

  1. Conclusiones.

Pese a la tardanza en el desarrollo de los artículos 15 y 16 de la Ley de Emprendedores y las dudas que surgen o podrán surgir en la aplicación del RD, que debe combinarse con las normas establecidas en los artículos citados que indican la forma de proceder en aspectos tales como obtención de la denominación social, pasos a dar por el CIRCE antes de la remisión de la escritura al Registro Mercantil, forma de actuar del mismo Registro, no justificación del ingreso del capital en entidad bancaria a nombre de la sociedad, etc, nos parece en líneas generales positiva la aprobación del RD.

Otra cuestión muy distinta es el de su utilidad. Creemos que con las formas de tramitación telemática existentes hasta ahora que, aunque derogadas en cuanto a plazos de despacho, se seguían cumpliendo por los Registro Mercantiles, se dada respuesta más que sobrada a los emprendedores que quieran disponer de una sociedad en plazo corto y  con coste reducido. No creemos que la entrada en vigor del RD mejore muchos los ratios de rapidez en la constitución de sociedades.

Aparte de ello debemos consignar, para terminar, que esta forma de constituir la sociedad conforme al RD que se publicó el sábado 13 es optativa y que el emprendedor podrá seguir constituyendo sus sociedades en papel, o en forma telemática notarial sin necesidad de acudir al CIRCE y que esas constituciones por aplicación del RD arancelario notarial y registral y por la aplicación de exención de tasas de Borme del artículo 5 del RDL 13/2010, tendrán prácticamente las mismas ventajas que las sociedades constituidas por las normas que ahora se aprueban. (JAGV).

Ver reseña del Consejo de Ministros de 29 de mayo de 2015.

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Aeronaves. Registro

Real Decreto 384/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de matriculación de aeronaves civiles.

El Registro de Matrícula de Aeronaves es un registro de naturaleza administrativa regulado en el capítulo V de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, y en el Reglamento del Registro de Matrícula de Aeronaves, aprobado por el Decreto 416/1969, de 13 de marzo.

Este real decreto aborda una nueva regulación del Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles y establece un régimen registral único para todas las aeronaves civiles, incluidas las aeronaves de estructura ultraligera y de aeronaves privadas de uso no mercantil que hasta ahora contaban con un régimen específico. Las aeronaves excluidas están en el art. 3.

El Registro depende de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, y su ámbito geográfico se extiende a todo el territorio nacional. Consta de una sola oficina con sede en Madrid.

Ultraligero de 3 ejes Beaver. Por Jorogar.

Por otro lado, se instrumenta la relación de este registro administrativo y el Registro de Bienes Muebles (art. 10) previendo la comunicación por medios telemáticos, para agilizar los trámites de inscripción, y precisando que corresponde al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles la función de otorgar la nacionalidad y asignar las marcas de nacionalidad y matrícula. Sin embargo, los actos jurídicos posteriores a la matriculación de las aeronaves se realizarán primero en el Registro de Bienes Muebles.

La inscripción en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles es obligatoria y se practicará en virtud de documento público o privado (con firmas legitimadas notarialmente), que acredite la adquisición de la propiedad o la posesión de la aeronave, en el que conste la liquidación del ITPyAJD. 

La calificación de los títulos jurídicos aportados para la inscripción se realiza por el Registro de Bienes Muebles.

Cuando se produjese el cambio de titularidad de la aeronave, el adquirente deberá instar la emisión de un nuevo Certificado de Matrícula. Ver art. 28.

Las cargas y gravámenes sobre aeronaves que figuren inscritas en el Registro de Bienes Muebles, se anotarán de oficio en el Registro de Matrícula de Aeronave a efectos informativos, en virtud de comunicación del Registro de Bienes Muebles.

Se introduce un concepto novedoso, la reserva de matrícula, para los casos en que se tenga prevista la matriculación de una aeronave en España, que se concede en tanto se sustancia el procedimiento de matriculación definitiva y se regula la cancelación temporal de una matrícula por un tiempo no superior a 5 años, cuando la misma vaya a ser temporalmente inscrita en el extranjero.

Se establecen las previsiones necesarias para permitir la aplicación del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Ciudad del Cabo, 16 de noviembre de 2001), concretando que el Registro de Bienes Muebles es el punto de acceso con el Registro Internacional creado por dicho instrumento. La D. Ad. 6ª determina un la manera de actuar del Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional mediante la reserva de prioridad internacional.

También dispone que, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Tratado, tendrán prioridad sobre la garantía y derechos internacionales sobre bienes muebles registrables sitos en España los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que el legislador Español se hubiere reservado como prioritarios en el correspondiente instrumentos de adhesión, ratificación o aprobación del Tratado, protocolo o reglamento. Ver artículo de Iván Heredia en elnotario.es

Las aeronaves de estructura ultraligera matriculadas en el Régimen Especial de Ultraligeros, a partir de la entrada en vigor de este real decreto, quedarán integradas en el Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles, conservando la validez de la matrícula y de la Cédula de Identificación.

Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto proseguirán su tramitación conforme al nuevo régimen del registro de matrícula, conservándose todos los trámites realizados con anterioridad.

Este real decreto entrará en vigor el 1 de diciembre de 2015.

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Entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Esta Ley tiene por objeto regular los procesos de actuación temprana y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, así como determinar el régimen jurídico del «FROB» como autoridad de resolución ejecutiva y su marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

Es heredera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (SAREB, FROB…), marco legal empleado para llevar a cabo el mayor proceso de reestructuración financiera de la historia de nuestro país. Aunque la deroga casi íntegramente, sólo lo es por claridad legislativa, pero, por ejemplo, las referencias a la Ley 9/2012 se han de tener por hechas a esta Ley (D. Ad. 7ª).

Se pretende reforzar los mecanismos con los que cuentan los poderes públicos para afrontar la potencial situación de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión, evitando, que afecten a los recursos de los contribuyentes.

Estos son los principios básicos que infunden la regulación:

– Los accionistas y acreedores son quienes deben absorber las pérdidas de la resolución y no los ciudadanos con sus impuestos. La Ley diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera, siendo factible su incorporación a un futuro fondo europeo de finalidad similar.

Ávila: panorámica. Por Anual.

– Los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Se precisa de un procedimiento especial de corte administrativo y flexible en el tiempo con poderes extraordinarios a favor de las autoridades públicas para facilitar la continuidad de las entidades en sus funciones esenciales y reducir los costes para el sistema económico.

– Se articulan de manera exhaustiva tanto una fase preventiva como una fase de actuación temprana dentro del proceso resolutorio. Se trata de integrar en la vida ordinaria de las entidades la reflexión continuada sobre su resolubilidad, y de permitir que las autoridades de supervisión y resolución actúen desde un primer momento, cuando la entidad aún es solvente y viable.

– Han de separarse las funciones supervisoras y resolutorias con el fin de eliminar conflictos de intereses. Esta Ley establece un modelo que distingue entre las funciones de resolución en fase preventiva, que se encomiendan al Banco de España y a la CNMV, y las funciones de resolución en fase ejecutiva, que se asignan al FROB.

– Se protege de manera especial los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

– Se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito.

– La norma tiene una dimensión esencialmente europea, trasponiendo el Derecho de la Unión Europea sobre la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, fundamentalmente la Directiva 2014/59/UE, que abre la vía a la constitución de un Mecanismo Único de Resolución europeo y la Directiva 2014/49/UE, relativa a los sistemas de garantías de depósitos.

El legislador opta con esta Ley por dar amplia continuidad tanto al contenido como a la estructura de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, completándola en aspectos ya apuntados como el refuerzo de la fase preventiva de la resolución, la absorción de pérdidas, que afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores y con la constitución de un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Capítulo I. Disposiciones generales.

Destacan el objeto –ya visto-, el ámbito de aplicación y las definiciones de los grandes conceptos de la ley.

La ley se aplicará también a las empresas de servicios de inversión, de capital superior a 730000 euros, con excepciones, y no sólo a las entidades de crédito como antes, siendo para ellas supervisor competente la CNMV y no el Banco de España.  Ver art. 1 y D. Ad. 9ª

No se aplica al Instituto de Crédito Oficial (D. Ad. 1ª)

Se distingue en este Capítulo entre las funciones de resolución en fase preventiva y ejecutiva, correspondiendo las primeras al Banco de España y a la CNMV, a través de los órganos operativamente independientes que determinen, y las segundas al FROB.

Capítulo II. Actuación temprana.

Regula el procedimiento de actuación temprana, entendido como aquel que se aplicará a una entidad cuando ésta no pueda cumplir con la normativa de solvencia pero esté en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios.

Uno de los principales instrumentos de la actuación temprana son los planes de recuperación que deberán ser elaborados por todas las entidades y no sólo por aquellas que están atravesando dificultades.

Según el art. 10, el supervisor competente podrá acordar la intervención de la entidad o la sustitución provisional de su órgano de administración o de uno o varios de sus miembros, de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título III de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y con las especialidades previstas en este Capítulo. La medida se mantendrá en vigor durante el plazo de un año, renovable excepcionalmente por periodos iguales mientras se mantengan las condiciones que la justificaron.

Desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución, los jueces no podrán admitir las solicitudes de concurso de una entidad. (D. Ad. 15ª).

Capítulo III. Fase preventiva de la resolución.

Recoge la definición y el proceso de elaboración de los planes de resolución, que contendrán las medidas que el FROB, en principio, aplicará en caso de que la entidad resulte finalmente inviable y no proceda su liquidación concursal. En estos planes se excluye por completo la existencia de apoyo financiero público.

La autoridad de resolución preventiva analizará si la entidad es resoluble y, en su caso, señalará la concurrencia de obstáculos para la resolución y podrá imponer a las entidades medidas para su eliminación.

Capítulo IV. Resolución.

Regula el procedimiento de resolución entendido como aquel que se aplica a una entidad cuando sea inviable (se define el concepto) o sea previsible que vaya a serlo en un futuro y por razones de interés público y estabilidad financiera sea necesario evitar su liquidación concursal.

Para que se produzca la apertura del proceso de resolución, será necesario que el FROB o la autoridad supervisora competente determinen que una entidad se encuentra en situación de inviabilidad. Posteriormente, será el FROB quien analizará si se dan el resto de circunstancias que deben concurrir para iniciar el procedimiento de resolución.

El art. 22 regula la sustitución del órgano de administración y los directores generales o asimilados como medida de resolución. El FROB, salvo casos excepcionales, designará como administrador de la entidad a la persona o personas físicas o jurídicas que, en su nombre y bajo su control, ejercerán las funciones y facultades propias de esa condición, con el alcance, limitaciones y requisitos que, en su caso, se determinen reglamentariamente, entendiéndose que se le atribuyen todas aquellas facultades que legal o estatutariamente pudieran corresponder a la junta o asamblea general de la entidad y que resulten necesarias para el ejercicio de las competencias previstas en esta Ley en relación con los instrumentos de resolución contemplados en ella.

El acuerdo de designación del administrador especial tendrá carácter ejecutivo desde el momento en que se dicte, y será objeto de inmediata publicación en el BOE y de inscripción en los registros públicos correspondientes. La publicación en el BOE determinará la eficacia del acuerdo frente a terceros.

La medida de sustitución se mantendrá en vigor por un período no superior a un año, si bien el FROB podrá, excepcionalmente, prorrogar este plazo cuando lo considere necesario para completar el proceso de resolución.

Capítulo V. Instrumentos de resolución.

A partir de la apertura del proceso de resolución, el FROB activará, teniendo en cuenta los planes de resolución, los distintos instrumentos de resolución que se recogen en este capítulo y en el siguiente.

Estos instrumentos, salvo el último, estaban ya incluidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Ahora se complementa y perfecciona la regulación de acuerdo con la normativa europea.

Los instrumentos de resolución son:

– la transmisión de la entidad o parte de la misma a un sujeto privado para proteger los servicios esenciales

– la creación de una entidad puente a la que se transfiere la parte salvable de la entidad en resolución

– la creación de una sociedad de gestión de activos a la que se transfiere los activos dañados de la entidad en resolución

– y la recapitalización interna, recogida en el siguiente capítulo.

Hay artículos dedicados expresamente a la venta del negocio de la entidad (art 26), o al régimen de la transmisión de activos (art 29), con privilegios como la no aplicación del art. 1535 Cc, o al régimen de acciones ordinarias y de las aportaciones al capital social (arts 32 al 34).

También se incluyen algunas disposiciones sobre la utilización del Fondo de Resolución Nacional en el contexto de la aplicación de los instrumentos de resolución.

Capítulo VI. Amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna.

Es la principal novedad entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

Permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores.

Se protege de modo especial a los depósitos. Hasta 100.000 euros mantienen la garantía directa del Fondo de Garantía de Depósitos, y además, en caso de concurso, contarán con un tratamiento preferente máximo en la jerarquía de acreedores. Los depósitos de personas físicas o pequeñas y medianas empresas tendrán reconocida preferencia como acreedores, solo inferior a la otorgada a los depósitos de menos de 100.000 euros. Ver D. Ad. 14ª

El art. 42 recoge todos los pasivos obligatoriamente excluidos de la recapitalización interna.

Las normas sobre recapitalización interna entrarán en vigor el 1º de enero de 2016.

Capítulo VII. FROB.

Introduce ligeras novedades en la composición del FROB, dado que amplía el número de miembros de su Comisión Rectora y crea la figura del Presidente, con un mandato de cinco años no prorrogables y con unas causas de cese tasadas. También se incorpora un miembro de la CNMV.

El FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley. Tiene como principal cometido el de gestionar los procesos de resolución de las entidades en su fase ejecutiva. Será beneficiario de una tasa que regula la D. Ad. 17ª.

Se regulan sus facultades, tanto mercantiles como administrativas y el carácter ejecutivo de sus actos, así como sus facultades de suspensión de contratos y garantías.

También en este capítulo se hace referencia a la creación del Fondo de Resolución Nacional, consecuencia de la transposición de la Directiva, Este Fondo tendrá como finalidad financiar las medidas de resolución que ejecute el FROB, quien ejercerá su gestión y administración. Estará financiado por las aportaciones de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, debiendo alcanzar sus recursos financieros, al menos, el 1 por ciento de los depósitos garantizados de todas las entidades. No tendrá personalidad jurídica y será administrado por el FROB, constituido como patrimonio separado. Este fondo comenzará a dotarse este año y deberá estar colmado el 31 de diciembre de 2024 (D. Ad. 2ª) 

A partir del 1 de enero de 2016, cuando la Autoridad Única de Resolución Europea esté plenamente operativa y el Fondo de Resolución Nacional se fusione con el resto de Fondos Nacionales de los Estados miembros de la Zona del Euro en un Fondo Único de Resolución Europeo, las entidades de crédito españolas realizarán sus aportaciones a este Fondo Europeo, y el Fondo de Resolución Nacional quedará únicamente para las empresas de servicios de inversión.

El régimen jurídico establecido para el Banco de España, será aplicable asimismo a las garantías constituidas a favor del FROB y el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en el ejercicio de sus funciones (D. Ad. 3ª).

Capítulo VIII. Régimen procesal.

Los arts. 71 al 74 regulan las particularidades de los recursos contra los actos dictados por el FROB y de las decisiones adoptadas en los procesos de actuación temprana y resolución.

Por ejemplo, las decisiones y acuerdos que adopte el FROB ejerciendo sus facultades mercantiles serán únicamente impugnables de acuerdo con las normas y los procedimientos previstos para la impugnación de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley durante el exiguo plazo de quince días a contar desde que el FROB dio publicidad a sus actuaciones.

Capítulo IX. Régimen sancionador.

Está dirigido a las entidades y a las personas que ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, en el caso de que infrinjan las obligaciones previstas en esta Ley.

Se trata de una responsabilidad administrativa, siendo independiente la imputable a la entidad de la correspondiente a los cargos.

Serán competentes según los casos, el FROB, el Banco de España o la CNMV, pudiendo llegar el plazo de prescripción de las infracciones a los cinco años.

La ley contiene diecisiete disposiciones adicionales, a varias de las cuales se ha aludido a lo largo de este resumen, siete transitorias y una derogatoria, que cita de modo expreso a la Ley 9/2012 de la que deja en vigor varias disposiciones adicionales y las modificaciones que hizo de otras normas.  

Hay también diecisiete disposiciones finales, las cuales afectan a las siguientes leyes:

D.F. 1ª. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Muy amplia, con 31 apartados.

D.F. 2ª. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Normativa específica para determinados organismos, incluido el FROB.

D.F. 3ª. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Recursos de los que conocerá la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en única instancia.

D.F. 4ª. Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

D.F. 5ª. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Afecta a su D. Ad. 2ª. Régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras. Ver también las D. Ad. 12ª (Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad) y 15ª (no admisión de las solicitudes de concurso desde la apertura de los procesos de actuación temprana y resolución) que no tocan directamente la Ley Concursal..

D.F. 6ª. Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva. Afecta a las condiciones para la gestión transfronteriza de IIC por sociedades gestoras autorizadas en España 

D.F. 7ª. Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

D.F. 8ª. Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito.

D.F. 9ª. Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Se añade una D. Ad. 10ª:

“1. A los efectos de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley podrá, por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el artículo 176 de esta Ley, siempre y cuando dicha junta no se celebre en un plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria, se cumplan las condiciones de los artículos 8 a 10 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y la ampliación de capital sea necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los artículos 19 a 21 de dicha Ley.

  1. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no se aplicarán los plazos previstos en los artículos 179.3 y 519.2 de esta Ley.”

Ver también Ad 12ª sobre el capital autorizado para la conversión de instrumentos de capital en caso de producirse una circunstancia desencadenante.

D.F. 10ª. Real Decreto-Ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. La reforma es consecuencia de la trasposición de la Directiva 2014/49/UE, que armoniza el funcionamiento de estos fondos a escala europea. El Fondo de Garantía de Depósitos se ha dividido en dos compartimentos estancos: el compartimento de garantía de depósitos, cuyos fondos se destinarán a las tareas encomendadas por la Directiva, y el compartimento de garantía de valores, que asume el resto de funciones atribuidas anteriormente al Fondo. Además, se establece un nivel objetivo mínimo que deberán alcanzar los recursos del compartimento de garantía de depósitos que será del 0,8 por ciento de los depósitos garantizados, pudiendo reducirse este nivel al 0,5 por ciento previa autorización de la Comisión Europea.

D.F. 11ª. Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se refiere a normas aplicables en las entidades de crédito como indemnizaciones por terminación del contrato, o extinción y suspensión del contrato de personas que ejerzan cargos de administración o dirección.

D.F. 12ª. Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Afecta a las causas de intervención y sustitución de administradores.

D.F. 13ª. Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo… La reforma alude a las condiciones para la gestión transfronteriza de ECR y EICC por sociedades gestoras autorizadas en España

Entró en vigor el 20 de junio de 2015, salvo las normas sobre recapitalización interna contenidas en el Capítulo VI que entrarán en vigor el 1 de enero de 2016. La regulación sobre pruebas de resistencia del Fondo de Garantía de Depósitos entrará en vigor el 3 de julio de 2017.

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Empresas de trabajo temporal

Real Decreto 417/2015, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las empresas de trabajo temporal.

Este Real decreto aprueba un nuevo reglamento para las empresas de trabajo temporal con tres objetivos:

– Adecuar su contenido a los recientes cambios introducidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, fundamentalmente en lo que respecta al régimen de autorización administrativa para el desarrollo de la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal, válida de modo indefinido para todo el territorio.  La autoridad laboral competente ha de resolver la solicitud de autorización presentada en el plazo de un mes (antes tres). 

– Se implanta la administración electrónica en todo el procedimiento administrativo en materia de empresas de trabajo temporal

– Se actualiza la norma reglamentaria para adaptarla a los diferentes cambios normativos producidos a lo largo del periodo de vigencia del anterior real decreto y que han afectado a la regulación de la actividad de las empresas de trabajo temporal.

El reglamento aprobado por este real decreto se estructura en siete capítulos:

En el capítulo I, referido al objeto del reglamento, se incluye la referencia a las actividades que pueden desarrollar las empresas de trabajo temporal.

El capítulo II está dedicado a la autorización administrativa única, indefinida y para todo el territorio. Se fijan criterios para determinar la autoridad laboral competente, así como los procedimientos administrativos electrónicos que han de seguirse.

El capítulo III desarrolla la obligación legal de las empresas de trabajo temporal de constituir una garantía financiera, determinación de su cuantía, ejecución de la garantía y su liberación.

El capítulo IV, dedicado al Registro de Empresas de Trabajo Temporal, con una base de datos central gestionada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Los capítulos V y VI están referidos a los requisitos formales y al contenido de, respectivamente, el contrato de puesta a disposición y el contrato de trabajo.

El capítulo VII contiene las obligaciones de información para la empresa de trabajo temporal, tanto respecto a la Administración, como respecto a la empresa usuaria.

El presente real decreto y el Reglamento que aprueba entraron en vigor el 21 de junio de 2015.

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RESOLUCIONES:

Durante este mes se han publicado TREINTA Y CINCO RESOLUCIONES.

151TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES MORTIS CAUSA.

IMPERATIVIDAD DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE. Resolución de 23 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Barcelona a inscribir una escritura de transformación de sociedad.

Hechos: En una transformación de sociedad civil en mercantil se establece, en el artículo relativo a la transmisión de participaciones, y tras indicar que la transmisión se rige en todo por la Ley lo siguiente:  «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido”.

El registrador considera que el precepto adolece de falta de claridad en lo relativo a las transmisiones mortis causa pues los estatutos no regulan de forma expresa “qué régimen seguirán el resto de transmisiones mortis causa”. Por ello “deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 de la Ley de Capital y 188 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

Para el notario recurrente “la remisión que en el artículo 9 de los estatutos sociales se efectúa es a la totalidad de la regulación legal del acceso de nuevos socios a la sociedad, sea cual fuere la vía y la causa” y por tanto,”el procedimiento de efectuación –escuetamente– es, en todos los casos, el previsto legalmente”.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

Para la DG el régimen de transmisiones mortis causa es, como no podía ser de otro modo, el legal, es decir el de la libertad, pero una vez producida la transmisión hereditaria “se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000)”.

Añade que “en el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos”. En definitiva para la DG con la redacción que se da al artículo de los estatutos “no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente”.

Comentario: Acertada decisión de nuestra DG.

Para nosotros el régimen que se establece en el artículo 110 de la LSC es totalmente imperativo. Es decir los estatutos nada pueden decir sobre el punto 1 de dicho artículo pues es claro que por el hecho de la muerte los herederos suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones (cfr. artículo 661 del Cc).  Una vez producida la sucesión es cuando los estatutos pueden limitar los derechos adquiridos por todos o por determinados herederos, pero para hacerlo deben ajustarse estrictamente a lo que dice el Art. 110.2, es decir establecer un derecho de adquisición preferente a favor de los socios y en su defecto a favor de la sociedad. Por tanto aquellos estatutos que para el ejercicio del derecho de adquisición preferente mortis causa se remiten al procedimiento establecido para la transmisión intervivos, o aquellos otros, muy frecuentes, que sólo establecen el derecho de adquisición preferente a favor del socio o sólo de la sociedad, son defectuosos. Es decir la ley permite que los estatutos sociales digan lo que la misma ley establece por medio de una norma facultativa. Los estatutos pueden no decir nada sobre las transmisiones mortis causa, o pueden limitarlas, pero si las limitan, esa limitación debe ser la establecida legalmente. Entiendo que no se puede cambiar la prelación establecida, primero a los socios y después a la sociedad, que tampoco se puede cambiar el sistema de valoración de las participaciones y finalmente que tampoco se puede cambiar el total plazo que fija el precepto. Por ello en estos casos, la calificación debe ir más que por el camino de la falta de claridad, que la tenía y podía indicarse en la nota, por no ajustarse de forma estricta a lo establecido para la transmisión mortis causa a lo dispuesto en el artículo 110.2 de la LSC. (JAGV)

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152. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES CON EL MISMO SOCIO MAYORITARIO Y ADMINISTRADOR. 

FECHA A EFECTOS CONTABLES. EL REGISTRADOR PUEDE CALIFICAR SI LA FUSIÓN ES INTRAGRUPO O SI SE TRATA DE UNA COMBINACIÓN DE NEGOCIOS.  Resolución de 24 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.

Hechos: Se trata de una fusión de sociedades, acordada en junta de fecha 10 de noviembre de 2014, teniendo la sociedad absorbente y absorbida el mismo socio mayoritario que además es  administrador único.  Como fecha a efectos contables se fija la de 31 de diciembre de 2014, es decir posterior al acuerdo de fusión.

Para el registrador “dado que del contenido del documento resulta que las sociedades participantes en la fusión poseen un socio mayoritario común, …, de conformidad con la Norma 21 del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, de la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de octubre de 2014, la fecha contable correspondiente a la fusión pretendida debe ser la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión y, puesto que la fecha de las respectivas Juntas es el día 10 de noviembre de 2014, no procede la fecha señalada del día 31 de diciembre de 2014.

El notario recurre pues para él “la posibilidad de que el Registrador Mercantil entre a valorar si concurre una «combinación de negocios» o se trata, en cambio, de una «operación entre empresas del grupo», ha recibido una respuesta poco clara por parte de la Dirección General ante la que se interpone este recurso”. Para él, “el supuesto de que “una misma persona física ostenta la participación mayoritaria en las dos sociedades absorbida/absorbente, pero en la sociedad absorbente hay otro socio distinto con una participación nada irrelevante (34,369 % del capital social)” … no supone que “se puede predicar la absoluta neutralidad económica de la operación” …“pues no se trata para ellos de una operación intragrupo, y mucho menos a fecha 1 de enero de 2014”.

Añade que “en función de las circunstancias concurrentes la fusión podrá contabilizarse como combinación de negocios en sentido estricto, regida por la NRV 19, o como una operación entre empresas del mismo grupo, sujeta a las especialidades recogidas en la NRV 21, pero no es el registrador, en el limitado ámbito de su calificación, y sólo con la información de que dispone, quien pueda valorar esas circunstancias, y mucho menos presumir la existencia de un grupo o de una dirección única, en términos tales que obligue a los interesados a tener que cambiar la fecha de efectos contables”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Centra la técnica cuestión debatida diciendo que “la cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios».

En el primer supuesto, “la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición”.

En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos”.

En cuanto a la cuestión básica de cuando una empresa forma parte del grupo nos dice que “la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».

Por ello y “por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014)”.

“Sin embargo, en el presente expediente, …hay un socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente”. Por tanto, concluye, que estamos ante grupo de sociedades, y por ello  la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…».

Comentario: Muy técnica resolución de la que destacamos que entran dentro de las facultades calificadoras del registrador el determinar si se está o no ante un grupo de sociedades a los efectos de determinar cuál sea la fecha a efectos contables en una fusión. Ello en ocasiones será claro, pero en otras, como en el supuesto contemplado, existirán mayores dificultades en su apreciación, lo que sin embargo no será obstáculo para apreciar el defecto si del conjunto de los datos resultantes de los acuerdos y de la composición del capital social, nos permiten apreciar el error cometido en cuanto a la fecha contable de la fusión. Fecha, además,  que tendrá una gran trascendencia, sobre todo a efectos contables, fiscales y tributarios, siendo fundamental para la apreciación de si existe o no grupo, el calificar teniendo en cuenta  las normas del artículo 42 del Ccom.  (JAGV)

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156. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. 

Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 6, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de hipoteca.

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EL CASO.- La cuestión estriba en analizar la calificación registral de las concretas cláusulas de la escritura de hipoteca otorgada por la deudora, la entidad Iberinve S.A., a favor de un banco, cuyo acceso al Registro ha sido denegado y que han sido impugnadas.

Se trata de un préstamo hipotecario con destino a la refinanciación parcial de un préstamo otorgado para la adquisición de locales comerciales que son objeto de explotación en régimen de arrendamiento y, además, para cubrir el fondo de maniobra asociado y los costes de transacción de la misma, préstamo que se concede a una sociedad anónima, que actúa como vehículo de un gran fondo de inversión francés –así se dice en el recurso–, y que tiene por objeto social la adquisición, rehabilitación, construcción y arrendamiento de toda clase de bienes inmuebles.

CONSIDERACIONES GENERALES.-

El objeto del recurso es determinar si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho, lo que no puede dar como resultado una segunda calificación de la escritura de hipoteca sino, exclusivamente, un pronunciamiento acerca de si las concretas razones aducidas por el registrador para denegar la inscripción se ajustan o no a Derecho.

3 […] antes de entrar a analizar las concretas cláusulas cuya inscripción ha sido suspendida, se hace necesario determinar [1] el ámbito de aplicación de las normas de protección de los consumidores respecto de los préstamos hipotecarios, [2] el contenido inscribible de las escrituras que recojan ese tipo de negocios jurídicos y [3] la respectiva extensión de la calificación registral de las cláusulas contenidas en las mismas según esa normativa de consumo sea o no aplicable.

[1] ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES RESPECTO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

La primera dificultad con que nos encontramos […] reside en la dispersión y falta de coherencia legal respecto del ámbito subjetivo de protección […] lo que hace preciso realizar un análisis hermenéutico de la normativa vigente, no sólo literal, sino también sistemático y teleológico.

En cuanto a qué se debe entender por consumidor, se estudian diferentes preceptos, en concreto, art. 3 Directiva 2008/48 UE, Exposición de Motivos; art. 1.2.º y 3 TRLGDCU; SSTS 24 febrero 1997 y 26 noviembre 1996; arts. 1, 2.1 y 3 de la Directiva 2014/17; arts. 1, 2 y 19 Orden EHA 2899/2011; resolución DGRN de 29 septiembre 2014 respecto del art. 6 Ley 1/2013; art. 114.3º LH; y art. 1 Ley 2/2009.

No obstante las dificultades derivadas de toda esta normativa descoordinada, se puede concluir que, al margen de los supuestos de especial aplicación a los préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario –intereses moratorios del art. 114 LH, y reglas especiales de la LEC o del Real Decreto-ley 6/2012–, la normativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores de este tipo de productos financieros es aplicable en los siguientes supuestos:

a) préstamos y créditos hipotecarios que recaigan sobre una vivienda, aunque ésta no tenga el carácter de vivienda habitual, siempre que pertenezcan a una persona física, aunque el propietario –que también se considera cliente– no sea el prestatario que puede ser una persona jurídica, y con independencia de la finalidad del préstamo, es decir, aunque sea de tipo mercantil;

b) préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física y que tengan por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedadsobre terrenos o edificios construidos o por construir.

Y, además, las normas contenidas en TRLGDCU serán aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios en que el prestatario sea una persona física o jurídica que tenga la condición de consumidorcualquiera que sea el tipo del inmueble hipotecado y el carácter de su propietario, siempre que el destino de la operación sea de consumo, es decir, ajeno, en su caso, a su actividad empresarial o profesional.

De acuerdo con esta hermenéutica es evidente que la operación jurídica garantizada en la escritura de hipoteca objeto de este recurso queda excluida de la aplicación de la normativa sobre consumidores […]

[2] EL CONTENIDO INSCRIBIBLE DE LAS ESCRITURAS QUE RECOJAN ESE TIPO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.

En cuanto al alcance de la calificación registral en materia de hipotecas, se recuerda la doctrina de la Resolución de 1 octubre 2010. En este sentido, destaca la Resolución de 3 octubre 2014, referida también a un supuesto de refinanciación preconcursal empresarial en que tampoco era aplicable la normativa sobre consumidores […] También se recuerda la resolución de 30 marzo 2015 sobre el contenido inscribible de las escrituras de préstamo hipotecario.

[3] LA EXTENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS CLÁUSULAS DE HIPOTECAS SEGÚN ESA NORMATIVA DE CONSUMO SEA O NO APLICABLE.

Procede ahora señalar, con el mismo criterio de interpretación sistemática y siguiendo las pautas marcadas por la Resolución de 3 octubre 2014, cuál es el alcance de la calificación registral de las estipulaciones contenidas en las escrituras de hipoteca atendiendo a la aplicabilidad o no de la normativa sobre transparencias de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y de protección de los consumidores.

A este respecto, ni toda infracción legal permite considerar la cláusula transgresora como abusiva, ni la legislación de defensa de los consumidores y usuarios constituye el único canon normativo cuya infracción determina su exclusión de la publicidad registral, de acuerdo con el principio general de legalidad.

Así el registrador podrá, con carácter general en todo tipo de hipotecas, negar la inscripción de aquellas cláusulas que, con independencia de su validez civil o posible eficacia real, no tengan carácter inscribible por estar expresamente excluido su acceso al registro de la propiedad por una norma de naturaleza hipotecaria de carácter imperativo.

Igualmente se podrán rechazar aquellas otras cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas expresas y objetivas y, por tanto, nulas de pleno derecho.

Y, por último, también podrán denegarse las cláusulas que no tengan carácter inscribible por ser puramente obligacionales y no ostentar la condición de cláusula financiera, sin que se pacte tampoco que su incumplimiento genere el vencimiento anticipado de la obligación principal, ni se garantice su importe económico con alguno de los conceptos de la responsabilidad hipotecaria.

Tratándose de préstamos hipotecarios a los que les es aplicable la normativa de protección de los consumidores, adicionalmente se podrán rechazar la inscripción de las cláusulas cuya nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el RCGC y aquellas otras cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetivasin realizar ningún juicio de ponderación, porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada «lista negra» de los arts. 85 a 90 TRLGDCU o por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el art. 114.3º LH, con base en la doctrina de la nulidad «apud acta» recogida en la STS de 13 septiembre 2013.

En estos supuestos el registrador, como señala entre otras la Resolución de 5 febrero 2014, deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada– que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc.–.

Por último, respecto del controvertido tema de la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, las cuales tendrán siempre transcendencia real […] son también utilizables en el control de legalidad de las mismas, las normas y principios generales del sistema registral español, que se concretan en la exigencia de los siguientes requisitos:

a) Según se infiere de la STS de 16 diciembre 2009 […] la inscripción y validez de estas cláusulas exige que el vencimiento anticipado nose vincule al incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes[…]

b) Que los términos de estas cláusulas cumplan con el requisito de determinación hipotecaria.

c) […] la especial naturaleza o finalidad de la obligación garantizada influye en la determinación del carácter relevante o no de las distintas cláusulas de vencimiento anticipado pactadas y, en consecuencia, en su inscribibilidad; provocando, igualmente, la exclusión de aquellas causas de vencimiento anticipado que sean totalmente ajenas al crédito garantizadoy cuya efectividad no menoscabe la garantía real ni la preferencia de la hipoteca.

CALIFICACIÓN DE CLÁUSULAS CONCRETAS.-

Procede ahora analizar si la calificación registral de las concretas cláusulas de la hipoteca rechazadas es o no ajustada a Derecho, agrupando las cláusulas denegadas en función de la razón genérica de su exclusión: cláusulas que carecen de trascendencia jurídico real inmobiliaria; cláusulas contrarias a la Ley; otras causas; así como la decisión de inscribir la hipoteca como en garantía de obligación futura o condicional.

I.- CLÁUSULAS QUE CARECEN DE TRASCENDENCIA JURÍDICO REAL. [7]. Así, en primer lugar se deniega un conjunto de cláusulas por la razón genérica de «carecer de transcendencia jurídico real inmobiliaria (art. 98 LH y 51.6 RH)» y ajenas a la obligación garantizada.

1.- CLÁUSULAS CON DEFINICIONES. REVOCADO. Las recogidas en la letra A) de la nota de calificación que determina la exclusión: «De la cláusula primera, las definiciones de Cuenta de Rentas y Cuenta de Reserva y la mención a los Contratos de Garantía de los Documentos Financieros y la definición de Garante. La definición de Ratio de Cobertura del Servicio de la deuda o DSCR y la de Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado», [cláusulas 13 y 14].

Además, hay que tener en cuenta que la cláusula 15.3 eleva a causa de vencimiento anticipado del préstamo el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las cláusulas 13 y 14, las cuales, se encuentran vinculadas a la obligación principal, dada la finalidad del préstamo y porque las cuentas sirven para calcular los ratios (cláusulas 1 y 13.8) y el descenso de estos ratios es susceptible de generar amortizaciones parciales obligatorias (cláusulas 7.3, 14.6 y 14.8), las cuales, a su vez, pueden ser cubiertas con los fondos que formen parte de las referidas cuentas (cláusula 14.8).

Por todo lo anterior, las indicadas definiciones de Cuenta de Rentas, Cuenta de Reserva, Contratos de Garantía, Documentos Financieros y Garante, Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda y Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado, no sólo contribuyen a perfilar la obligación garantizada, sino que permiten aclarar supuestos de vencimiento anticipado y presupuestos para la disposición o entrega del préstamo (condiciones suspensivas). Consecuentemente, su exclusión de la inscripción no estaría justificada simplemente por «carecer de trascendencia jurídica real inmobiliaria» ya que sí la tienen […] Procede, por tanto, la revocación de la nota de calificación en este punto por falta de motivación suficientesalvo lo relativo a la pignoración de las cuentas por tratarse de una institución ajena al Registro de la Propiedad, sin que puedan admitirse los nuevos fundamentos de derecho –falta de determinación de la cláusula y exclusión de la facultad de completar la garantía menoscabada–, que respecto de este defecto introduce el registrador en su informe.

2.- DESTINO, DISPOSICIÓN Y AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO. REVOCADO. Un primer grupo de cláusulas denegadas exclusivamente por «carecer de trascendencia jurídico real inmobiliaria», cuya alegación debe considerarse insuficiente, viene constituido por los siguientes pactos: B) «De la cláusula segunda, apartado 2.2. Destino del Préstamo, el primer párrafo». Dispone el párrafo denegado que: «El Préstamo debe destinarse (i) a la refinanciación parcial de un préstamo en vigor que fue otorgado para la adquisición del inmueble y (ii) para cubrir el fondo de maniobra y los costes de transacción». C) «De la cláusula Tercera. Disposición, del apartado 3.1 el segundo párrafo. No se transcriben tales condiciones suspensivas por su carácter personal y porque para su constancia en el Registro, se requerirá que por las partes se acredite en documento público, que se ha dispuesto del importe del préstamo. La Cláusula 3.1, relativa a la disposición del préstamo, prevé que debe confirmarse el cumplimiento de las condiciones suspensivas previstas en el Anexo I. El párrafo denegado, párrafo segundo, se refiere a los requisitos de forma y de tiempo de la solicitud de disposición que el prestatario debe presentar al prestamista». D) «De la cláusula sexta, apartado 6.2, el punto b)». El apartado 6.2 se refiere a la «Amortización del Principal», estableciendo el punto b) que «la amortización prevista en la presente cláusula se realizará sin perjuicio de la amortización que corresponda por medio de los ingresos que el Prestatario pudiera obtener de la transmisión del Inmueble, conforme a lo previsto en el apartado 7.2 siguiente». Y E) «De la cláusula séptima, apartado 7.1, desde «habrá de regirse» hasta «amortización ordinaria»». El apartado 7.1 establece que: «No está prevista la amortización anticipada voluntaria del Préstamo, pero en caso de producirse (lo que requerirá, en todo caso, la autorización del Prestamista) habrá de regirse por cláusula 6.2 anterior. Por tanto, la amortización del Préstamo se realizará siempre por el importe establecido en la cláusula 6.2 y en las Fechas de Amortización Ordinaria. Cualquier amortización extraordinaria llevará aparejada la obligación del Prestatario de abonar los costes de ruptura establecidos en la cláusula 16.3 (Costes de ruptura)».

Todas estas estipulaciones tienen un claro carácter de financieras por lo que, como ocurre con las examinadas en el fundamento de derecho anterior, tampoco pueden ser excluidas de la inscripción bajo el único argumento de su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria. […] y sin prejuzgar que puedan existir motivos fundados para su denegación, ésta no puede apoyarse en la repetida falta genérica de eficacia real y tampoco es posible admitir en el informe los nuevos fundamentos jurídicos -prohibición de disponer encubierta-, salvo lo que se dirá respecto de la estipulación 6.2 en el fundamento de Derecho decimosexto.

3.- MITIGACIÓN DE CONSECUENCIAS PERJUDICIALES, INDEMNIZACIONES Y DECLARACIONES Y GARANTÍAS. CONFIRMADO. [9]. Sin embargo, existe otro grupo de cláusulas respecto de las cuales la simple alegación, como motivo de la denegación, de «la carencia de trascendencia jurídico real inmobiliaria», en los términos que se han expuesto anteriormente, sí debe considerarse suficiente. Estas cláusulas son: F) «De la cláusula undécima, el apartado 11.2 Mitigación»: Dispone el apartado denegado que: «Si surgieran circunstancias que provocasen o fuesen a provocar tras la entrega de la correspondiente notificación, que el Prestatario estuviera obligado a pagar al Prestamista cualesquiera importes adicionales según la cláusula 9.1. («Importes íntegros») o a pagar al Prestamista costes incrementados según cláusula 10.1 («Costes incrementados») o a reembolsar cualquier importe según cláusula 11.1 («Ilegalidad’), entonces, sin limitación, reducción u otra clasificación alguna de las obligaciones del Prestatario en virtud de dichas cláusulas y sin necesidad que el Prestamista tome acción alguna que a su juicio podría resultar perjudicial para él o entrar en conflicto con sus políticas bancarias, el Prestamista deberá (sin estar legalmente obligado a ello) tomar las medidas a su juicio razonables para eliminar tales circunstancias o mitigar aquellas consecuencias para el Prestatario». G) «Toda la cláusula duodécima». La cláusula duodécima, bajo la rúbrica «Declaraciones y Garantías» consiste en una serie de manifestaciones efectuadas por el prestatario, reconociendo que «el prestamista ha formalizado el presente contrato al amparo de dichas declaraciones y garantías» y que se refieren a su «Status», «Facultades y capacidad», «Validez legal» de los documentos financieros, «Ausencia de conflicto» con leyes y contratos, «Inexistencia de supuestos de vencimiento anticipado», «Autorizaciones y aprobaciones», «El inmueble», «Licencias. Aspectos medioambientales», «Prelación de garantías», «Litigios», «Información», «Impuestos», «Insolvencia», «Inexistencia de obligación de constituir garantías», «Cumplimiento de normas legales y reglamentarias» y «Fechas de las declaraciones y garantías»». Y Ll) «De la cláusula décimo sexta, apartado 16.1 del último párrafo desde «y a tomar las medidas» hasta el final del apartado»». El apartado 16.1 se dedica a regular las indemnizaciones que debe satisfacer el prestatario al prestamista, indicando el párrafo denegado que «el prestamista se compromete a notificar al prestatario de cualquier reclamación y a tomar las medidas razonables para mitigar cualesquiera costes, pérdidas, responsabilidades o gastos que pudieran producirse para el Prestamista y de las que será indemnizado por el Prestatario en virtud de la presente cláusula. El Prestamista no deberá allanarse a procedimiento alguno sin haber concedido al Prestatario un preaviso con una antelación de al menos cinco (5) Días Hábiles notificando su intención de hacerlo. Si existe más de un (1) Prestamista, en caso de un procedimiento contra más de un Prestamista con respecto al mismo asunto, todos los Prestamistas deberán estar representados por la misma asistencia letrada».

Así, las estipulaciones 11.2 y 16.1, relativas al compromiso del prestamista de mitigar las consecuencias perjudiciales para el prestatario, por la obligación del pago de importes adicionales en caso de concurrencia de las circunstancias que se pactan detalladamente, sí tiene encaje en los pactos de naturaleza puramente personal, ya que no tiene naturaleza real, ni financiera, ni contribuye a perfilar la obligación garantizada. En realidad no pasa de ser una declaración de buenas intenciones totalmente indeterminada que, conforme a los arts. 98 LH y 51.6.ª RH no debe tener acceso al Registro, por lo que procede confirmar la nota de calificación en cuanto a este defecto.

Por su parte, respecto a la cláusula 12.ª de «declaraciones y garantías», como señala el registrador en su informe, recoge una serie de afirmaciones que han constituido elementos previos a la formación de voluntad del prestamista; procesos previos que son absolutamente irrelevantes desde el punto de vista registral, puesto que el consentimiento negocial ha sido ya prestado y la hipoteca concertada. En consecuencia, tales manifestaciones del prestatario encajan plenamente en la causa de denegación señalada en la nota de calificación de falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, estimándose correctamente denegado su acceso al Registro.

4.- INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES SOCIETARIAS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [10]. Sin entrar a valorar el contenido concreto de cada una de estas denominadas «obligaciones societarias del prestatario», no parece que pueda decirse que, en general, estas obligaciones tengan una relevancia especial en relación con la obligación garantizada, pues aparte del carácter genérico e indeterminado de alguna de ellas, su incumplimiento no desvirtúa la garantía real ni la preferencia de la hipoteca. Esta afirmación tiene como excepción el defecto letra I), por la vinculación de las Cuentas de Renta y Reserva con el devenir de la obligación principal garantizada.

Sea como fuere, lo cierto es que la cláusula 15.3 eleva su incumplimiento –el de todas las obligaciones de la cláusula 13.ª a la categoría de causa de vencimiento anticipado del préstamo y, por tanto, no puede admitirse el rechazo de la inscripción de esta cláusula con una fundamentación circunscrita en que los pactos que comprende carecen de trascendencia real inmobiliaria.

En consecuencia, el defecto tal y como está formulado no puede ser confirmado, sin que tampoco puedan tenerse en consideración, dentro del ámbito de este recurso, las afirmaciones del registrador en su informe. El informe es un trámite en el que el registrador puede profundizar sobre los argumentos utilizados para determinar los defectos señalados en su nota de calificación, pero en el que en ningún caso se pueden añadir nuevos defectos.

5.- INCUMPLIMIENTOS CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. [11]. Encuadrables también en el anterior grupo de cláusulas cuyo incumplimiento se pacta que provoque el vencimiento anticipado de la obligación principal, y respecto de las cuales la nota recurrida sólo argumenta como motivo de rechazo su carencia de eficacia real, se encuentran las siguientes: K) «De la cláusula décimo cuarta, los apartados 14.3, 14.4, del 14.5 del tercer párrafo desde «el prestatario realizará» hasta «la aseguradora» y el último párrafo del apartado 14.5, 14.7,14.8, 14.9, 14.10 menos la primera frase, 14.11, Y del apartado 14.13 desde «en la que obvie» hasta «fondos recibidos», el 14.14, 14.15, 14.16»: estos puntos se refieren, respectivamente, al presupuesto de explotación del inmueble, el informe anual del inmueble, los seguros sobre el mismo, la posibilidad de nuevas tasaciones, la ratio de cobertura del servicio de deuda, los aspectos ambientales, las reparaciones y las modificaciones en el inmueble, el supuesto de expropiación forzosa, la supervisión del inmueble, el informe sobre las propiedades en cartera del prestatario y la licencia de apertura y funcionamiento del inmueble. Y L) «De la cláusula décimo quinta, el apartado 15.5, 15.6, 15.8 menos las dos últimas frases, 15.10, 15.11»: estos puntos se refieren al cese del negocio, la ilegalidad sobrevenida de alguna obligación del prestatario, la resolución o inejecutabilidad de las garantías –prendas y avales– asociadas a la hipoteca, el incumplimiento de los ratios del préstamo sobre el valor del mercado y/o de la cobertura del servicio de deuda –DSCR–, y el impago de comisiones.

5.1. OBLIGACIONES DEL PRESTATARIO EN RELACIÓN CON EL INMUEBLE. REVOCADO. En cuanto a la cláusula decimocuarta, que establece las «obligaciones del prestatario en relación con el inmueble» y […] supuestos excluidos de la cláusula decimoquinta, que se dedica a regular, directamente o por remisión, las causas de vencimiento anticipado del préstamo garantizado y, por tanto, dado que los indicados pactos (15.5, 15.6, 15.8, 15.10 y 15.11) se deniegan basándose en su falta de trascendencia jurídico-real inmobiliaria, sin mayor fundamentación, se reitera que la simple alegación de tratarse de pactos con falta de efectos reales frente a terceros, no sólo es errónea sino que, además, implica una carencia de motivación o fundamentación de la suspensión, pues, en este tipo de cláusulas, la falta de trascendencia real es un efecto de la falta de inscripción y no su causa.

5.2.- RATIOS. REVOCADO. Además, respecto del incumplimiento de los ratios «del préstamo sobre el valor del mercado» y/o «de cobertura del servicio de deuda o DSCR», cuyo descenso supone la necesidad de realizar una amortización parcial de la obligación principal en la cantidad suficiente para restablecerlo, y respecto del impago de las comisiones pactadas, se recuerda que constituyen cláusulas financieras, que, además, en este caso se encuentran cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica (cfr. Resolución de 1 de octubre de 2010), por lo que por esta razón también debe fundamentarse suficientemente su rechazo.

5.3.- PROMESA DE ESFORZARSE. CONFIRMADO. Por ello, sólo la expresión final del tercer párrafo de la cláusula 14.5 que dice: «el prestatario realizará sus mejores esfuerzos para que estos extremos sean acreditados por la aseguradora mediante la firma de sus representantes en la notificación que se remite a la aseguradora», que constituye una mera declaración de intenciones sin la determinación suficiente, puede denegarse alegando exclusivamente que se trata de un pacto de naturaleza personal.

6.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR GASTOS Y COMISIONES. [12]. Por su parte el defecto letra M) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo segunda, apartado E), el segundo párrafo». La cláusula vigesimosegunda regula la responsabilidad hipotecaria, y su apartado E) concretamente la responsabilidad por «gastos y comisiones». En relación con estos gastos, se deniega el párrafo que afirma que «en cuanto a los pagos en cuestión, el Prestamista queda irrevocablemente autorizado para hacer frente a los mismos por cuenta del Prestatario, pero únicamente en la medida en que su impago pueda perjudicar su garantía». Y el defecto letra Ñ) excluye la inscripción «de la cláusula vigésimo séptima, el primer párrafo»: se refiere el párrafo denegado al apoderamiento del prestatario al prestamista para la subsanación de defectos y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para ellos.

6.1.- APODERAMIENTO PARTA SUBSANACIÓN. CONFIRMADO. Comenzando por este último defecto letra Ñ), se considera correctamente denegada la cláusula de apoderamiento para subsanar defectos, precisamente por su naturaleza exclusivamente personal y no financiera, al amparo del art. 98 LH.

6.2. APODERAMIENTO PARA GASTOS PERJUDICIALES A LA HIPOTECA. REVOCADO. Tal parecería que la misma solución debería adoptarse respecto de la autorización de pago a que se refiere el defecto letra M), ya que cabe afirmar que se trata de un apoderamiento por lo que, en principio, le sería aplicable el art. 98 LH. Sin embargo, mientras esas resoluciones rechazan un apoderamiento para realizar declaraciones y subsanaciones ante notarios y registradores, es decir, facultan para cuestiones absolutamente ajenas al derecho real de hipoteca y al préstamo garantizado; el presente supuesto afecta a una cláusula relevante desde la perspectiva procesal y de la configuración del derecho real de hipoteca, pues se refiere a la facultad que se concede al prestamista de pagar por el deudor aquellos gastos que están expresamente cubiertos por un concepto de la responsabilidad hipotecaria por encontrarse «estrechamente relacionados con la obligación garantizada y con la conservación y efectividad de la garantía», facultad cuyo ejercicio genera el nacimiento de esas obligaciones complementarias garantizadas y que en esa medida es inscribible.

Por tanto, dicho poder o autorización adquiere relevancia registral por su contenido, en la medida en que se relaciona estrechamente con la posible ejecución de la hipoteca o más precisamente con la cuantía de la demanda ejecutiva. De este modo, a semejanza del poder previsto en el art. 234.1.3.ª del Reglamento Hipotecario para la venta extrajudicial, sí que puede tener acceso al Registro la autorización de referencia.

7.- OTRAS CLÁUSULAS CARENTES DE TRASCENDENCIA REAL.

7.1.- FACULTAD DE ACCIONAR POR CUALQUIER IMPAGO. REVOCADO. [13]. Recoge, por último, la nota de calificación la denegación, bajo el paraguas del defecto de «carencia de transcendencia jurídico real inmobiliaria», de un conjunto de cláusulas de diversa índole que analizaremos por separado en este fundamento de derecho. La primera de ellas es la identificada en el defecto letra N) que excluye «de la cláusula vigésimo cuarta, del apartado g) desde «en caso de que» hasta «establezca el préstamo»». La cláusula vigesimocuarta regula el «ejercicio de sus derechos por el prestamista» en relación, fundamentalmente, a la ejecución de la hipoteca. El párrafo denegado establece que: «En caso de que el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones de pago que para él se derivan del préstamo, se den los requisitos previstos en la cláusula 15.12 («Declaración de vencimiento anticipado») y transcurrido el periodo de gracia que, en su caso, establezca el préstamo», «el prestamista estará facultado para ejercitar sus derechos y ejecutar las diferentes garantías (…)».

No puede denegarse el acceso al Registro de la Propiedad a esta cláusula por la simple razón de carecer de trascendencia real inmobiliaria, pues la ejecución de la hipoteca es quizá el aspecto de mayor trascendencia jurídico-real inmobiliaria de todos los previstos en una escritura de hipoteca, y el incumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del propio préstamo garantizado o la concurrencia de un supuesto de vencimiento anticipado, son las eventualidades naturales que facultan al acreedor para el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 693 LEC, 129 LH, etc.).

[…] Otra cuestión distinta sería si el simple incumplimiento de algunos pagos derivados de gastos u obligaciones accesorias o complementarias o cualquier causa de vencimiento es susceptible de provocar la realización de la hipoteca por el procedimiento de ejecución directa o debería aclararse esta circunstancia en la escritura, pero dado que el registrador no ha basado su defecto en este argumento, no procede entrar ahora en su estudio.

7.2.- DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. Por su parte, el defecto letra O) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésima, del apartado 30.3, párrafo segundo, desde «a este respecto» hasta «secreto bancario», el apartado 30.5 «revelación de información», y de la cláusula trigésimo primera, lo relativo a la prueba fehaciente de la deuda, por ser materia de apreciación jurisdiccional».

7.2.1. DATOS PERSONALES DEL PRESTATARIO. CONFIRMADO. La cláusula trigésima, en sus apartados tercero y quinto, se refiere a la revelación de los datos personales del prestatario en caso de cesión del crédito, cuestión de naturaleza estrictamente personal y ajena a la obligación garantizada, por lo que se considera correctamente denegado.

7.2.2. CÁLCULO DE LA DEUDA. REVOCADO. Sin embargo, la cláusula trigésima primera se dedica al «cálculo y prueba fehaciente de la deuda», por lo que la denegación de la expresión «prueba fehaciente», que va asociada al mantenimiento de cuentas que prueben los importes prestado en cada momento y debidos al prestamista, no puede ampararse en que carece de trascendencia jurídico-real inmobiliaria ni siquiera en la referencia a que es materia de apreciación judicial, sin perjuicio que se pueda hacer valer en el procedimiento el error en la determinación de la cantidad exigible (cfr. Art. 695.1.2.ª LEC). El cálculo y la prueba de la deuda son cuestiones de gran importancia desde el punto de vista del procedimiento de ejecución, por lo que su trascendencia jurídico-real inmobiliaria está fuera de toda duda, y de admisión, procediendo, en consecuencia la revocación de la nota de calificación en cuanto a este punto.

7.2.3. RETRASO EN EL EJERCICIO DE ACCIONES. REVOCADO. El defecto letra P) excluye la inscripción «de la cláusula trigésimo segunda, el apartado 32.1». Dispone el apartado denegado que: «La falta de o el retraso en el ejercicio por parte del Prestamista de cualquier derecho o recurso en virtud del presente Contrato no debe considerarse una renuncia al mismo; el ejercicio ocasional o parcial de cualquier derecho o recurso no impedirá que se vuelva a ejercer dicho derecho o recurso o cualquier otro derecho o recurso. Los derechos y recursos establecidos en el presente Contrato son cumulativos y no exclusivos con respecto de cualquier derecho o subsanación establecidos por Ley». Esta cláusula no se puede calificar que el pacto tenga un carácter estrictamente personal y ajeno a la obligación garantizada, ya que contribuye a aclarar la forma de ejercicio de las acciones hipotecarias; por lo que no se considera correctamente denegada la misma al amparo exclusivamente del art. 98 LH.

7.2.4. NOTIFICACIONES SOBRE LA PRENDA DE CRÉDITOS POR SEGURO. CONFIRMADO. Y, por último el defecto letra Q) deniega el acceso al registro «de la cláusula trigésimo séptima, lo relativo al anexo 3 y la Cláusula Final Requerimiento». El Anexo 3 se refiere a la comunicación a la entidad aseguradora sobre la creación de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la póliza de seguro, y la cláusula final de requerimiento se refiere al requerimiento que las partes hacen a la notaria autorizante para que por acta separada notifique a la entidad aseguradora. Se tratan en este caso de cláusulas relativas a una actuación futura de notificación, relativas a una garantía ajena al derecho real de hipoteca, por lo que se considera correctamente denegado su acceso al Registro de acuerdo con el art. 98 LH.

CLÁUSULAS CONTRARIAS A LA LEY [14].

1.- PACTO DE ANATOCISMO. REVOCADO. En primer lugar, por el defecto letra A) de este segundo grupo de cláusulas denegadas, se rechaza la inscripción «de la cláusula quinta, el apartado 5.5. Capitalización de intereses no pagados, de la cláusula décimo sexta, el apartado 16.2, por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art 114 LH». Esta cláusula 5.5 establece, bajo la rúbrica de «capitalización de intereses no pagados», que: «En virtud del artículo 317 del Código de Comercio, las Partes acuerdan por medio de la presente y de forma expresa la capitalización de los intereses ordinarios vencidos y no pagados para cada trimestre, que devengarán intereses adicionales al tipo de los Intereses de Demora que resulte aplicable. Además, los Intereses de Demora vencidos y no pagados serán igualmente capitalizados, devengando intereses al tipo aplicable de los Intereses de Demora». Y, por su parte, el apartado 16.2 establece que: «A los efectos de la presente cláusula 16 y la cláusula 10 («Costes incrementados”1), cualquier importe impagado deberá considerare una disposición bajo el Préstamo y, en consecuencia, en ambas cláusulas el término «disposición» comprende cualquier importe impagado».

El registrador deniega ambas cláusulas «por ser una limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero establecida en el art. 114 LH». El recurrente defiende la validez del pacto de anatocismo al amparo de los arts. 317 CC y 1109 CC, así como la no aplicación del art. 114 LH a los supuestos anteriores.

El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo […] basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el art. 114 LH, que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria […]

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil […] por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente art. 12 LH, que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el art. 114 LH constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el art. 114.3º LH.

Si se consideran inscribibles […] las cláusulas de comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo; por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.

2.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR EXPROPIACIÓN FORZOSA. CONFIRMADO. [15] En el defecto letra B) se excluye la constancia registral «de la cláusula séptima, apartado 7.2. los dos primeros párrafos, y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.7, relativos a la expropiación forzosa, por estar regulada ésta en el art. 110-2 LH y 8 de la Ley y Reglamento de Expropiación Forzosa, y ser pacto personal carente de eficacia real». Dispone en concreto la cláusula 7.2 bajo la rúbrica «amortización anticipada obligatoria» que: «Sin perjuicio de la cláusula 7.1 anterior, el pago de los importes pendientes en virtud del Préstamo, será obligatorio como sigue, y sujeto al pago de la comisión por amortización anticipada según cláusula 16.3 («Costes de Ruptura»). En caso de expropiación forzosa de la totalidad o parte del Inmueble, un importe igual al de los ingresos obtenidos por la venta menos los impuestos y costes provocados por dicha venta (hasta los importes pendientes en virtud del presente Contrato) se utilizará para reembolsar todos los importes pendientes en virtud del presente Contrato, sin perjuicio del derecho del Prestamista de declarar el Vencimiento Anticipado del préstamo según cláusula 15.12 («Declaración del vencimiento anticipado») si la expropiación forzosa parcial provocara la concurrencia de un Supuesto de Vencimiento Anticipado».

Por su parte, la cláusula 15.7 prevé el vencimiento anticipado en caso de que: «La totalidad o parte del Inmueble sea objeto de una expropiación forzosa o la autoridad local competente emite una resolución para la expropiación forzosa del mismo siendo razonablemente previsible que dicha expropiación u orden afecte la capacidad del Prestamista para amortizar el Préstamo, salvo por lo establecido en las cláusulas («Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado») y 14.13 («Expropiación forzosa»)».

En ambos casos, ya se trate como vencimiento anticipado o como amortización anticipada obligatoria, se considera correctamente denegadas estas cláusulas […] ya que sus efectos se encuentran regulados en el art. 110.2º LH y en los arts. 8 y 51.1.e) REF, y, aunque desaparezca la garantía hipotecaria, el acreedor siempre puede defenderse en el correspondiente expediente administrativo y cobrarse con el importe de las indemnizaciones por expropiación a las que se extiende la hipoteca por disposición legal.

Además, en la presente escritura falta la previsión, reconocida en el art. 1129.3 CC para el caso de menoscabo de la garantía, de facultar al deudor para sustituir la hipoteca por otra garantía para cubrir aquella parte del crédito no satisfecha con la referida indemnización; pero este argumento no fue alegado por el registrador de la propiedad en su nota de calificación, por lo que no se puede tener en cuenta ahora.

3.- CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA FACULTAD DISPOSITIVA. CONFIRMADO [16]. Por su parte, el defecto letra C) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.2, el tercer párrafo, por contraria a la libertad de tráfico de los bienes». Establece el párrafo denegado que: «En el caso de la venta voluntaria del inmueble, todos los importes pendientes en virtud del presente contrato deberán ser reembolsados y los ingresos obtenidos por la venta menos impuestos y gastos deberán aplicarse a dicho reembolso en la medida de lo necesario».

Con este pacto realmente se está estableciendo, de modo indirecto, no sólo como afirma el recurrente el destino del precio de la venta, sino el vencimiento anticipado del préstamo en caso de venta de las fincas […]

La denegación de esta cláusula por ser contraria a la «libertad de tráfico de los bienes» no está suficientemente fundamentada al no citarse precepto alguno ni argumentarse las razones que llevan a esa conclusión. No obstante, en el apartado E), que comentaremos más adelante, con base en la misma razón (libertad de tráfico), el registrador sí cita los arts. 27 y 107 LH, los cuales constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al registro de la propiedad de las cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado el acceso al Registro de la Propiedad de esta cláusula […]

4.- INDETERMINACIÓN DE LA CLÁUSULA Y DE LA DENEGACIÓN. REVOCADO [17]. El defecto letra D) rechaza la inscripción «de la cláusula séptima, del apartado 7.2., a partir del cuarto párrafo (amortización anticipada en caso de siniestro que dé lugar a indemnización por seguros, regulándose los términos de la misma), el apartado 7.3 (pagos para reestablecer los ratios financieros que se determinan), y de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.9 (vencimiento anticipado por no reconstrucción del inmueble en caso de daños graves que se cuantifican), por su indeterminación».

Estas cláusulas son financieras o de vencimiento anticipado por lo que de conformidad con la doctrina que se viene reiterando de la que resulta que, respecto de ese tipo de estipulaciones, toda calificación negativa debe apoyarse en una fundamentación jurídica adecuada y suficiente […] por lo que, no puede sostenerse esta causa de denegación […]

5.- LIMITACIONES A FACULTAD DISPOSITIVA Y ARRENDAMIENTO. [18]. Por el defecto de la letra E) se excluyen de inscripción «de la cláusula décimo tercera, el apartado 13.6, y el apartado 13.10, de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.2; de conformidad con los arts. 6.4 y 1859 CC, libertad de tráfico de los bienes, y arts. 3, 27 Y 107 LH». La cláusula 13.6, bajo la rúbrica «Compromiso de no otorgar garantías» dispone que: «Ni el Prestatario ni el Garante podrán constituir garantías, respectivamente, sobre el Inmueble ni sobre las acciones del Prestatario (obligándose a su vez el Garante a que cualquiera de sus empresas filiales, directa o indirectamente participadas, respeten dicho compromiso), excepción hecha de: a) cualquier Garantía otorgada a favor del Prestamista en virtud de cualquiera de los Documentos Financieros; o b) cargas que nazcan por ministerio de la Ley; c) asimismo, el Prestatario no concertará préstamo, línea de crédito ni contrato semejante alguno que guarde relación con el inmueble».

La cláusula 13.10, bajo la rúbrica «disposición del Inmueble e Imposición de nuevos gravámenes» dispone que: «El prestatario puede transmitir, sin consentimiento previo del Prestamista, el Inmueble, siempre y cuando el precio de compra alcance por lo menos el Saldo Pendiente y que el precio de compra sea aplicado al reembolso de aquellos importes indicados en la cláusula 7.2 (B) anterior («Amortización anticipada obligatoria»). En caso contrario, deberá recabar el consentimiento previo y por escrito del Prestamista. El Prestatario no formalizará otro contrato de préstamo adicional con respecto al Inmueble, ni constituirá ninguna garantía de segundo rango en relación con el Inmueble. El Prestatario deberá requerir igualmente el consentimiento previo y por escrito del Prestamista, que no podrá denegarlo injustificadamente, para poder gravar el Inmueble con cualquier otra carga real. Los apartados que anteceden no serán de aplicación en caso de disposiciones y/o gravámenes expresamente permitidos en virtud del presente contrato ni a disposiciones del inmueble siempre que el saldo pendiente sea reembolsado simultáneamente».

Por su parte, la cláusula 14.2 exige la aprobación del prestamista, que no podrá denegar injustificadamente, para modificar los arrendamientos sobre el inmueble o formalizar nuevos arrendamientos que produzcan, en su conjunto, que los ingresos netos anuales sean inferiores a 1.300.000 euros anuales. «Asimismo, se requerirá el consentimiento del Prestamista si el nuevo contrato o la modificación de los Arrendamientos existentes implicara cualquiera de las siguientes circunstancias: a) una limitación de la responsabilidad del arrendatario en caso de abandono de la parte del Inmueble que ocupa actualmente cada Arrendatario con anterioridad a la fecha de terminación del arrendamiento; o b) La reducción del plazo de los Arrendamientos o cualquier otro arrendamiento que se suscriba en el futuro, o la renuncia a su prórroga obligatoria (si estuviera estipulada en los Arrendamientos). El Prestatario facilitará al Prestamista una copia de todos y cada uno de los nuevos contratos de arrendamiento que se celebren, así como de la modificación de los Arrendamientos en el plazo de diez (10) Días Hábiles a contar desde la fecha de su firma. El Prestatario se obliga a ingresar los Ingresos en Concepto de Rentas en la Cuenta de Rentas, salvo que las Partes acuerden algo en contrario».

Procede aquí reiterar lo manifestado en el fundamento de Derecho décimo sexto, en el sentido que la simple denegación de estas cláusulas por existir un fraude de ley, un pacto comisorio –que no se alcanza a deducir de las mismas– o por ser contraria a «libertad de tráfico de los bienes», sin explicar si todos esos defectos son aplicables a los tres pactos o a cuál de ellos se refiere cada uno, no está suficientemente fundamentada al no realizarse argumentación alguna acerca de en qué consiste el fraude o de la razones concretas que llevan a concluir que existe un pacto comisorio o una vulneración a la libertad de tráfico.

5.1.- LIMITACIONES A FACULTADES DISPOSITIVAS. CONFIRMADO. Por lo demás, respecto de las dos primeras cláusulas, la 13.6 y la 13.10, en cuanto implican restricciones a la libre disposición y gravamen de los inmuebles hipotecados, cita también el registrador los arts. 27 y 107.3.º LH los cuales, al vedar el acceso al Registro de las prohibiciones de disponer o hipotecar constituidas en actos y contratos onerosos, constituyen fundamento suficiente para denegar el acceso al Registro de estas cláusulas limitativas de la facultad dispositiva […] Por tanto, se considera correctamente denegado su acceso al Registro.

5.2.- LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ARRENDAR LA GARANTÍA. CONFIRMADO. A igual conclusión ha de llegarse respecto de la cláusula 14.2, ya que no obstante la consideración por las partes de que el negocio de explotación en régimen de arrendamiento de las fincas hipotecadas constituye un aspecto esencial del contrato celebrado, no nos encontramos ante una situación de refinanciación preconcursal con la aprobación del preceptivo plan de viabilidad que justificaría su inscripción. Como consecuencia de esta circunstancia, resulta aplicable en este caso la STS de 16 diciembre 2009 que rechaza la inscripción de este tipo de pactos por ser contrarios a la prohibición de disponer convencional en acto a título oneroso del art. 27 LH alegada por el registrador.

Debe recordarse que conforme a STS de 16 diciembre 2009 deben denegarse las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos alprincipio de purga de cargas […] y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia.

Tras la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos por la Ley de 4/2013, de 4 de junio, que regula los arrendamientos de viviendas, esa purga hipotecaria tendrá lugar siempre en el ámbito de aplicación de dicha Ley, por lo que tampoco procederá la admisión de las cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo para el supuesto de arrendamiento de viviendas […]

6.- RATIO PRÉSTAMO/VALOR DE MERCADO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. REVOCADO. [19]. El defecto de la letra F) deniega la inscripción «de la cláusula décimo cuarta, el apartado 14.6, el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, art 1256 del Cc». Dispone el apartado 14.6, bajo la rúbrica «Ratio del Préstamo sobre el valor de mercado» que: «El Prestatario se asegurará de que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado no supere los siguientes porcentajes del Valor de Mercado en los siguientes tramos del plazo de vigencia del Préstamo: Años 1 y 2: 65 %. Años 3 y 4: 60 %. Años 5 y 6: 55 %. Años 7 al 10: 50 %. El ratio del préstamo sobre el valor de mercado se calculará, al menos, anualmente durante la vigencia del presente contrato sobre la base de la última Tasación de Mercado elaborada por un experto independiente encargado por el Prestamista a su satisfacción en cada aniversario del Préstamo y cuyos costes y honorarios serán asumidos por el Prestatario. Dicha tasación no podrá tener una antigüedad superior a tres (3) meses en la fecha en que sea entregada al Prestamista. El Prestatario se compromete a facilitar al Prestamista en el plazo de quince (15) Días Hábiles siguientes a contar desde la fecha de la comprobación del Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado un certificado de cumplimiento de forma satisfactoria para el Prestamista que debe establecer el ratio de forma detallada». Y añade el citado apartado que «si el Prestatario incumpliera el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado deberá, en el plazo de otros quince (15) Días Hábiles a contar desde la fecha de la comprobación del ratio financiero que evidencie el incumplimiento, reembolsar aquellos importes que resulten necesarios para que el Ratio del Préstamo sobre el Valor de Mercado se restablezca de acuerdo con la cláusula 7.3 («Pago para mantener los ratios financieros»). Únicamente una vez transcurrido dicho plazo de quince (15) Días Hábiles tal incumplimiento podrá tratarse como Supuesto de Vencimiento Anticipado. El Prestamista queda facultado para realizar o encargar la realización de una tasación de mercado en cualquier momento durante la vigencia del Préstamo. Los costes de una tasación de mercado de este tipo serán de la cuenta del prestamista».

Esta cláusula tiene un evidente carácter financiero ya que contribuye a perfilar la obligación garantizada en cuanto determina la necesidad de realizar amortizaciones extraordinarias obligatorias, cuyo incumplimiento, a su vez, constituye una causa de vencimiento anticipado, por lo que su rechazo no puede basarse en una referencia genérica a su contradicción con el art. 1256 CC, sin argumentar la razón o causa concreta que lleva a extraer esa conclusión […]. La fundamentación jurídica basada en la simple mención de un artículo, fuera de algún supuesto concreto –ej. art. 27 LH– en que la integración del artículo con el supuesto de hecho pueda considerarse automática, […] implica una carencia de motivación. Por tanto, aunque en esta cláusula concreta puedan existir argumentos suficientes para su rechazo, el defecto tal como ha sido planteado debe ser rechazado por falta de argumentación suficiente.

7.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES Y SEGUNDAS COPIAS. [20]. Por su parte, el defecto de la letra G) rechaza la inscripción «de la cláusula décimo quinta, el apartado 15.3, de la cláusula vigésimo cuarta, el apartado F), por ser de derecho imperativo, arts. 1429.1 LEC Y 20 LN (vencimiento anticipado por incumplimiento de ciertas obligaciones y obtención de segundas copias con carácter ejecutivo)».

7.1.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES. REVOCADO. La cláusula 15.3 se refiere al vencimiento anticipado en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados 13 y 14 algunas de las cuales como se expone en otros fundamento de derecho se encuentran vinculadas a la obligación principal por la finalidad del préstamo, por ser susceptibles de provocar amortizaciones parciales obligatorias o por el presente vencimiento anticipado, por lo que su denegación al amparo de los arts. 1429 LEC y 20 LN carece absolutamente de justificación, debiendo revocarse la calificación en este punto.

7.2.- SEGUNDAS COPIAS. REVOCADO. La cláusula vigesimocuarta, en su apartado f), se refiere a la autorización al prestamista para la obtención de segundas y posteriores copias ejecutivas de la escritura. Se trata de una cláusula que, en principio, no debería acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º LEC, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el art. 130 LH altere esta operativa procesal.

Ahora bien, la argumentación del registrador se ha fundado en los arts. 20 LN y al art.1429.1 LEC, lo que parecen tratarse de un error –de redacción y de vigencia legal–, ya que los artículos aplicables serían, por un lado, el 18 LN y el 233 RN y, por otra parte, el art. 517.2.4º de la vigente LEC; por lo que no obstante haber sido subsanado ese defecto por el registrador en su informe […] debe revocarse la nota de calificación en cuanto a este defecto porque si la mera referencia genérica a un determinado artículo no constituye fundamentación suficiente para la denegación de los pactos de la hipoteca si no va acompañada de una argumentación adecuada, con más razón no puede considerarse suficiente un artículo erróneo de cuya dicción el prestatario no podrá obtener conocimiento acerca de las razones del registrador para la subsunción de la cláusula denegada en el ámbito de aplicación de la norma, ni en consecuencia combatir la nota de calificación dictada.

8.- VENCIMIENTO ANTICIPADO POR FALSEDAD. REVOCADO [21]. El defecto de la letra H) excluye la inscripción «de la cláusula decimoquinta, apartado 15.4 por ser obligacional (Vencimiento anticipado por falsedad en las declaraciones y garantías)».

La mera alusión al carácter obligacional de una cláusula no puede considerarse argumento bastante para denegar su acceso como cláusula de vencimiento anticipado […] sin precisar la concreta motivación jurídica de la denegación. Esta motivación es tanto más obligada en este punto dada la progresiva importancia que en el tráfico jurídico inmobiliario y mercantil actual ha adquirido la veracidad de las declaraciones del prestatario acerca de su patrimonio y situación de solvencia, en cuanto determinantes de la asunción por el acreedor de un determinado riesgo y de la prestación de su consentimiento contractual; por lo que procede revocar la calificación en este punto.

9.- FORMA DE DETERMINAR LA DEUDA EN LA VENTA NOTARIAL. CONFIRMADO [22]. Por el defecto de la letra I) se deniega la inscripción «de la cláusula vigésimo cuarta, la expresión «del contemplado en el siguiente apartado D» de la letra A, y el apartado D)Venta notarial, de conformidad con el art. 235 del RH».

El art. 235 RH (y también el art. 129.2.c) LH) dispone que la ejecución extrajudicial solo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada […]

Respecto de la primera cuestión que resulta del art. 235 RH –indeterminación inicial de la deuda-, frente a lo que defiende el registrador en su informe, el principal del préstamo sí aparece determinado en la escritura […] Esta conclusión viene avalada por la cláusula 3.2 que expresamente señala que el deudor tiene derecho a una disposición única de 12.000.000 euros, si bien supedita su ejercicio al cumplimiento de unas condiciones suspensivas que no se declaran cumplidas en la escritura.

Respecto a la cuestión de si para la inscripción del pacto de venta extrajudicial es necesario que se prevea expresamente en la escritura de constitución la forma de determinar la deuda antes de intentar su utilización, que plantea en registrador en suinforme como una consecuencia del art. 235 RH, en realidad […] en la Resolución de 20 junio 2012 sí se ha considerado necesario para su utilización que en una hipoteca en garantía de obligación futura conste en la escritura de constitución el pacto de determinación de la forma de la constancia registral de su nacimiento. Procede, por tanto, denegar el pacto de venta extrajudicial ante la ausencia de fijación de la forma de determinar en el registro el nacimiento de la obligación en los términos expuestos.

III. OTRAS CAUSAS. [23]. Un tercer grupo de cláusulas se deniegan por el motivo denominado «por otras causas». Son las siguientes:

1.- DENEGACIÓN DE CLÁUSULA QUE DEPENDE DE DENEGACIÓN REVOCADA. REVOCADA. El defecto de la letra A) deniega la inscripción «de la cláusula séptima, apartado 7.4, la mención a la cláusula 7.3, al no inscribirse». Dado que se ha revocado la denegación de la cláusula 7.3 (pago para reestablecer los ratios financieros), sí que procede inscribir su mención en la cláusula 7.4.

2.- ACLARACIÓN DEL REGISTRADOR. PROCEDE. El defecto de la letra B) rechaza la inscripción de «detrás de la cláusula 15.2, hago constar yo el registrador: sin embargo, a efectos de ejecución hipotecaria habrá que estar a lo dispuesto en el número 24 A de la escritura». Afirma el recurrente respecto de este supuesto que no se trata de una denegación y efectivamente no lo es, ya que no está impidiendo el acceso al Registro de ninguna cláusula, sino aclarando que en caso de incumplimiento, a efectos de ejecución de hipoteca, se estará a los pactos relativos a la ejecución. Se trata de una aclaración de los efectos del impago, que en nada altera el contenido del derecho real de hipoteca ni perjudica los derechos de las partes ni de terceros, y que encuentra su razón de ser en el principio de especialidad hipotecario y en la necesaria claridad de los asientos registrales, art. 51.6.ª RH.

3.- DECLARACIÓN DE VOLUNTAD SOBRE EL RANGO. CONFIRMADO. El defecto de la letra C) excluye la inscripción de «en la cláusula décimo novena y en la vigésimo segunda, la expresión «de primer rango», porque lo determina el Registro». En este defecto se deniegan las menciones al primer rango de la hipoteca, lo cual se estima correcto […] no se trata aquí de denegar una cláusula de la hipoteca, sino de una cuestión de estricta mecánica registral cual es la fijación del rango hipotecario, el cual viene determinado por los asientos del registro y no por la manifestaciones de las partes, dándose además la circunstancia en este supuesto de que existe una hipoteca inscrita anteriormente respecto de las fincas gravadas que no ha sido cancelada, lo que desvirtúa dicha expresión o voluntad del prestatario. Procede, en consecuencia, confirmar este defecto.

4.- ADVERTENCIA IMPROCEDENTE. El defecto de la letra D) deniega la constancia en el Registro «de la cláusula vigésimo quinta, el último párrafo. Hago constar yo el registrador, que no obstante, los requisitos de la demanda deberán ser valorados por el órgano judicial competente». Si en el presente caso se ha denegado el citado último párrafo (lo que no queda claro), se debe revocar la calificación por la absoluta falta de fundamentación. Y en cuanto a la advertencia del registrador, en este caso se estimainapropiada ya que este funcionario no se está limitando a relacionar dos o más cláusulas de la escritura para dar mayor claridad al asiento de hipoteca como en el supuesto anterior, sino que está introduciendo una información que no resulta del título presentado ni de la aplicación de la Ley ni de otros asientos del Registro, por lo que conforme a los arts. 9 y 12 LH y 51 RH, se considera una extralimitación, que provoca la revocación en este punto, de la nota de calificación.

5.- ADVERTENCIA PROCEDENTE. El defecto de la letra F) rechaza la inscripción «de la cláusula trigésimo tercera. Hago constar yo el Registrador que lo dispuesto a continuación debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 24 C». En este caso sí se trata de una aclaración, mediante la relación de diferentes cláusulas de la escritura para mayor claridad del asiento de hipoteca, concretamente para evitar confusiones respecto a cuál es el domicilio a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria, aunque desde este punto de vista habría sido preferible no inscribir la citada cláusula trigésimo tercera dada su nula eficacia registral. En todo caso, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se estima correcta y conveniente esta aclaración a los efectos de la ejecución.

IV.- DECISIÓN DE INSCRIBIR LA HIPOTECA COMO EN GARANTÍA DE OBLIGACIÓN FUTURA O CONDICIONAL. CONFIRMADO. [24]. Por último, en su nota de calificación el registrador advierte que «la hipoteca será inscrita como en garantía de obligación futura o condicional en tanto no se acredite que se ha entregado la totalidad del préstamo, o que han desaparecido las limitaciones impuestas al prestatario para su disposición. (Resolución DGRN de 17 marzo 2000)».

El recurrente sostiene respecto esta cuestión que la hipoteca debe inscribirse como en garantía de una obligación presente, pues «la totalidad del importe del préstamo fue dispuesto por la prestataria en la fecha de otorgamiento de la escritura y tal extremopuede quedar acreditado mediante el correspondiente justificante bancario de que tal cantidad fue transferida en la fecha señalada».

Se debe confirmar en este punto la calificación del registrador, ya que, no obstante la citada manifestación del recurrente, la hipoteca se configura, claramente, como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva, pues de la escritura resulta que el prestatario no dispondrá del importe del préstamo hasta que acredite el cumplimiento de ciertas condiciones suspensivas. Ni el cumplimiento de las citadas condiciones suspensivas ni la entrega del dinero objeto del préstamo han sido acreditados en la forma prevista en la legislación hipotecaria (arts. 143 LH y 238 RH), por lo que, hasta la constancia registral de una y otra circunstancia, la hipoteca debe constar inscrita como en garantía de una obligación sujeta a condición suspensiva.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos. (CB)

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157. PODER MERCANTIL. NO CABE CALIFICACIÓN CONJETURAL.

NO ES POSIBLE QUE UN ADMINISTRADOR CONCEDA PODER AUTORIZANDO LA AUTOCONTRATACIÓN AL APODERADO. IMPOSIBILIDAD DE LA LLAMADA CALIFICACIÓN CONJETURAL. Resolución de 28 de abril de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que, tras inscribir parcialmente una escritura pública de apoderamiento, rechaza determinada cláusula.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es posible en un poder otorgado por el administrador de una sociedad el establecer la posibilidad por parte del apoderado del autocontrato. En concreto en el poder sometido a calificación se establecía que “las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses”.

El registrador inscribe el poder suspendiendo la posibilidad de autocontrato pues “al no disponer de ellas los otorgantes sin autorización de la Junta General –Resoluciones DGRN de 02/12/1998 y 17/11/2000– no pueden conferirla a un tercero”.

El notario recurre: Reconoce que la doctrina de la DG es contraria a la admisión de estos poderes pero dice que esta doctrina  “debe ser objeto de revisión”. Lo que para él está prohibido es que el administrador dé poder a un tercero para contratar con el propio administrador pero no para contratar con el propio apoderado. Por ello “la doctrina hasta ahora mantenida por la DGRN sería inconsistente con el actual artículo 230.2.3º pues, si el resto de administradores puede dispensar a un administrador concreto de la situación de autocontrato aun careciendo ellos de las facultades para autocontratar, es porque las facultades del dispensado no son las mismas que las de los dispensantes, pues la prohibición de autocontratar es personal y no transferible a terceros”. Añade un último argumento de hecho consistente en que los dos administradores solidarios que dan el poder son los únicos socios lo que resulta de la escritura de constitución, número precedente de protocolo y de la constancia en la escritura de la titularidad real en ese momento de la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimado el recurso, pese a lo novedoso de su argumentación.

Señala la DG las características generales de toda representación, según doctrina y jurisprudencia:

— El ámbito de actuación del apoderado viene delimitado por el contenido del poder de representación otorgado a su favor.

— La valoración del contenido del poder de representación voluntario debe hacerse con el máximo rigor y cautela con el fin de evitar que se modifique el contenido del Registro en base a una actuación extralimitada del representante.

— Sobre la anterior base, en materia de autocontratación, “lo que interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses”.

— Entre otras la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2001, afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación”.

— la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma.

— Por ello tampoco existe prohibición de actuación cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración del negocio, quede «manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato» (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966).

Pues bien “este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa”.

En este sentido y como consecuencia de la doctrina general antes expuesta afirma la DG que “al igual que tiene vedado (el administrador) actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo”.

Por ello “no es un problema de suficiencia sino de existencia de poder de representación para actuar en un caso concreto aun cuando el representante ostente la facultad para el acto de que se trate”.

Rebate de forma contundente las tesis del recurrente de que esta doctrina “es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital. En realidad, ocurre lo contrario. La Ley 31/2014, de 3 diciembre, que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (no vigente en el momento de autorización de la escritura objeto de la presente pues entró en vigor el día 24 de diciembre de 2014), introduce una serie de modificaciones acordes con su finalidad en los artículos correspondientes a los deberes de los administradores, enfatizando su obligación de abstenerse de actuar en situación de conflicto de intereses con la sociedad (artículo 228, letras c y e, y su desarrollo en el artículo 229)”.

Según el Art. 230.2 “la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado” siendo la “la regla general … que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general”.

Finalmente en cuanto al argumento del recurrente de que los poderdantes eran al mismo tiempo los únicos socios de la sociedad dice que el registrador no puede llevar a cabo una calificación conjetural, por muy claros que sean los indicios que puedan llevarla a ella y en el caso debatido “ni del Registro ni del documento presentado resulta que los dos administradores solidarios que comparecen al efecto de otorgar el poder sean los dos únicos socios en el momento de adoptar tal decisión; tampoco resulta que actúen constituidos en junta de la sociedad; bien al contrario, actúan en su condición de administradores”, por lo que dicho argumento no es posible tenerlo en cuenta en ningún caso”.

Comentario: Interesante decisión del CD, no por la doctrina que contiene en cuanto al fondo del asunto, que es reiteración de otras resoluciones anteriores (vid. Resolución de 18 de julio de 2006), sino porque hace una interpretación de las nuevas normas introducidas por la Ley de mejora del gobierno corporativo, Ley 31/2014, y porque aclara algo muy importante como es si el registrador puede tener en cuenta indicios independientes del documento calificado.

En relación con este punto se plantea el interesante problema de qué hacer cuando el poderdante, amén de administrador único, es socio único de la sociedad según resulta del registro. Parece que en este caso pudiera inscribirse la autorización para el autocontrato pues en una misma persona se reúne el carácter de órgano de administración y de junta general y ello además resulta del registro. Pero pese a ello si en la intervención de la escritura se dice que el compareciente los hace sólo como administrador, me inclino por la no posibilidad de inscribir la autorización del autocontrato contenida entre las facultades conferidas al apoderado. Dada la trascendencia de la facultad de autocontratar, parece de todo punto exigible que en la escritura de poder quede meridianamente claro que el poderdante comparece en la doble condición de administrador y de socios único y que en el otorgamiento se haga constar, para mayor claridad, que confiere poder en dicho doble concepto a los efectos de salvar la autorización para autocontratar contenida entre las facultades concedida al apoderado. A este respecto debe además tenerse en cuenta que aunque el registro conste que la sociedad es de un único socio, pudiendo entrar en juego el principio de legitimación,  en la realidad ello puede no ser así estando pendiente la constancia, o bien de cambio de socios único o bien de pérdida de la unipersonalidad. Creemos que el superior principio de seguridad jurídica así lo exige.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6078 – 6 págs. – 178 KB)   Otros formatos

162. DENOMINACIÓN SOCIAL PARECIDA A UNA MARCA: TABACALERA.

NO ES ADMISIBLE COMO DENOMINACION SOCIAL LA DE “TABACALERA ESPAÑOLA”. Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil central I, por la que se deniega la reserva de una denominación.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil Central la denominación social de “Tabacalera Española, S.A.”.

El registrador central deniega la denominación pues “al amparo de los artículos 408.1 y 407.2 del RRM deberá aportarse autorización de la persona física o jurídica afectada, en este caso: Altadis, S.A (titular de la marca Tabacalera); Tabacalera, S.L.”.

Se pide por el solicitante aclaración a la denegación y el registrador mercantil central alega lo siguiente: “de acuerdo con lo previsto en el art. 407.2 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, en concordancia con la disposición decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, las autoridades registrales denegarán el nombre social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con el de una marca o nombre comercial notorio o renombrado, sea o no de nacionalidad española. A estos efectos, la marca «Tabacalera» goza de notoriedad en el tráfico mercantil, lo cual condiciona la concesión de la denominación solicitada a la obtención de la autorización pertinente por parte del titular de dicha marca”.

El interesado, tras la confirmación de la calificación por el registrador sustituto, interpone recurso en el que, en síntesis, alega que el término «Tabacalera» es un signo genérico, de uso generalizado para las labores del tabaco, que en cuanto a la marca, solicitada a la Oficina Española de Patentes y Marcas la inscripción del nombre comercial «Tabacalera Española TE», y tras ser publicada dicha solicitud en el «Boletín Oficial del Propiedad Industrial», no ha existido oposición por parte de ninguna sociedad dedicada a las labores del tabaco y que  “desestimar la presente solicitud cuando existen hasta veintitrés denominaciones sociales y marcas que utilizan el término «Tabacalera», tanto en el Registro Mercantil como en el Registro Marcario, supone un agravio comparativo”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es aclarar los motivos de la denegación que eran dobles: Por una parte la coincidencia con otra sociedad ya registrada bajo el nombre de “Tabacalera” y por otra por la coincidencia con una marca protegida.

En cuanto al primer problema el CD recuerda su doctrina sobre la identidad total y lo que llama “cuasi identidad” o “identidad sustancial”. Aquí se produce esa identidad pues el término “española”  es un término genérico y por tanto vacío de contenido “por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.»

En cuanto al otro problema planteado, es decir el conflicto entre denominación social y marca,  “deriva de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo, y de que el deslinde entre la vertiente jurídica y la económica competitiva de las sociedades actuantes en el mercado puede ser difícil de percibir por los operadores del mismo desde el momento en que, para tales operadores, la denominación social es un factor de diferenciación”.

Por ello “no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados” que son los que sean generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinen los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial”.

Pues bien la DG tras hacer una pequeña historia sobre el monopolio de tabacos en España, llega a la conclusión de que tanto “por duración, como por intensidad”, la marca Tabacalera  “es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización”, es decir Altadis, S.A.

Comentario: Interesante recurso en el que se abordan dos interesantes problemas como son los relativos a la identidad de denominaciones, cuando no es absoluta, y a la identidad o posible confusión de una denominación social con una notoria marca comercial. Su lectura es muy recomendable pues en ocasiones esas marcas comerciales sólo van a ser notorias o renombradas en determinado marco geográfico siendo por tanto posible que ello no sea detectado por el Registro Mercantil Central y tenga que ser objeto de calificación por el Registro Mercantil provincial en el momento de la inscripción de la sociedad. Por tanto es un problema que debemos tener muy presente para la debida calificación de las denominaciones sociales.

Como obiter dicta de gran interés dice la resolución que dado que el titular de la marca o signo notorio no puede oponerse a la concesión de la denominación, “ha de ser el registrador Mercantil Central quien actúe de oficio, en defensa tanto del interés particular de quien no puede defenderse por sí en este procedimiento, como en defensa del interés general de la ausencia de confusión en el tráfico mercantil y en el mercado”, frase que pone de manifiesto la trascendencia de la función registral no limitada al ámbito de la propia concesión de la denominación sino que también alcanza al registrador mercantil provincial.  “Tal defensa del interés general”, sigue diciendo la DG, “ha sido reconocida por el Tribunal Supremo… remarcando que los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (hoy, Ley de Sociedades de Capital) y del Reglamento del Registro Mercantil que disciplinan esta materia constituyen normas de carácter imperativo que rigen en interés, no solamente de las sociedades afectadas, sino de todos quienes participan en el tráfico mercantil”. (JAGV)

PDF (BOE-A-2015-6344 – 10 págs. – 209 KB)   Otros formatos

165. REDUCIÓN DE CAPITAL SOCIAL

EN ANÓNIMAS, SEA CUAL SEA LA CAUSA DE LA REDUCCIÓN, EL ACUERDO SIEMPRE DEBE SER OBJETO DE PUBLICIDAD EN EL BORME Y EN LA WEB DE LA SOCIEDAD, O EN SU DEFECTO EN UN DIARIO. REQUISITOS SI ES CON CARGO A BENEFICIOS O RESERVAS LIBRES.

Resolución de 7 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital para redondeo, reducción de capital social por amortización de acciones propias y remuneración de acciones.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de una sociedad anónima, no se especifica si lo fueron en junta universal y por unanimidad, por los que se aumenta el capital para redondeo y después se reduce por amortización de acciones propias.

 El registrador suspende la inscripción por estimar necesaria la publicación del acuerdo de reducción en el Borme y en la web de la sociedad, y por no manifestarse que ningún acreedor se ha opuesto en el plazo de un mes desde  la última publicación. Aclara que no es aplicable el artículo 335.c. de la LSC, que excluye la oposición de los acreedores, porque las acciones amortizadas no fueron adquiridas a título gratuito.

 El notario recurre. Parte de la base de que la reducción se hace  con cargo a beneficios o a reservas libres  y por tanto es indiferente el título de adquisición de las acciones amortizadas. Por ello para él es claro que “si se dota una reserva indisponible por el mismo importe que el capital reducido, no hay prejuicio posible, ni para los acreedores ni para ningún tercero, pues no hay minoración de la garantía patrimonial. Por tanto parece absurdo que  si los acreedores no pueden oponerse haya que publicar el acuerdo. Deberá publicarse cuando se disponga de la reserva indisponible.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Según el CD, aún admitiendo los razonamientos del recurrente, lo que “no queda acreditado en la escritura es que la reducción del capital social se haya realizado precisamente con cargo a reservas o beneficios libres requisito imprescindible para aplicar la excepción prevista en el apartado c) del artículo 335 de la Ley de Sociedades de Capital, a la oposición de los acreedores a la reducción de capital social. Pero no sólo eso sino que, aún admitiendo la no existencia de oposición de acreedores, “la literalidad del artículo 319” no exceptúa la publicidad en ningún supuesto de reducción del capital social e incluso el artículo 324, cuando regula la reducción por pérdidas, supuesto  en que no existe claramente derecho de oposición de los acreedores, da por supuesto que la publicación debe hacerse.

Comentario: Ya desde la Resolución de la DG de 1 de octubre de 2004, ratificada por otras posteriores, se vino a establecer la misma doctrina que ahora se recoge en esta resolución. Es decir que la publicidad del acuerdo de reducción del capital social, en sede de anónimas, es totalmente necesaria exista o no exista posible derecho de oposición de acreedores.  De lo único que se podrá prescindir, si no existe derecho de oposición, es de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto al acuerdo y por consiguiente la escritura podrá otorgarse sin necesidad de esperar a que transcurra el plazo de un mes de posible oposición de los acreedores sociales.

Cuestión distinta es si en  estos casos de inexistencia de derecho de oposición sería conveniente, en aras de una minimización de costes en publicidad en principio innecesaria, que el legislador debiera modificar los artículos  319 y también el artículo 324 de la LSC en el sentido de que la publicidad establecida sólo sería precisa en caso de existencia de derecho de oposición de acreedores,  Pero ello es función del legislador y no del intérprete que ante la claridad de unos preceptos legales debe limitarse a cumplirlos. Para nosotros es obvio que con la actual política de simplificación y de supresión de costes al funcionamiento de las empresas, pudiera muy bien eliminarse esta publicidad,  si bien en el caso de la resolución debería sustituirse, si la reducción se hace a cargo de beneficios o reservas libres que pasan a ser indisponibles, por la aprobación de un balance de donde resultara dicha circunstancia.

Ni que decir tiene que en estos casos, si se quiere prescindir de la manifestación de que ningún acreedor se ha opuesto,  deberá acreditarse mediante el pertinente balance la realidad de que la reducción se hace tal y como se dice, es decir con cargo a beneficios y reservas libre. Para ello deberá   unirse a la escritura un balance del que resulten esas reservas o beneficios y después otro balance, debidamente aprobado por la junta, del que resulte la conversión de esas reservas o beneficios libres en reserva indisponible por amortización de acciones.(JAGV) PDF (BOE-A-2015-6347 – 5 págs. – 171 KB)Otros formatos

166. TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD ANÓNIMA EN LIMITADA. CONSTITUCIÓN DE RESERVA INDISPONIBLE.

LA TRANSFORMACIÓN SE RIGE POR LA LAS NORMAS DE LAS LIMITADAS SALVO EN CUANTO A LA REDUCCIÓN DE CAPITAL SI ESTA ES POR CONDONACIÓN DE DIVIDENDOS PASIVOS.  Resolución de 8 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de reducción de capital y simultánea transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de transformación de sociedad anónima en sociedad limitada en la que como operación previa se hace una reducción de capital por condonación de dividendos pasivos y por restitución de aportaciones, constituyéndose una reserva indisponible, y sin darle publicidad al acuerdo de  reducción. En la escritura se manifiesta la inexistencia de acreedores.

El registrador en su nota plantea la cuestión de si serán los requisitos de la anónima o los de la limitada los aplicables al caso. Cita la RDGR 16–IX–09 que concluye que las disposiciones aplicables son las que rijan el tipo social de destino, en este caso la sociedad limitada.

Supuesto lo anterior plantea los siguientes defectos:

1º. Dado que en la sociedad limitada no es posible la reducción por condonación de dividendos pasivos, a este reducción debe aplicarse las normas de las anónimas y publicarse el acuerdo.

2º. En cuanto a la reducción por restitución de aportaciones debe indicarse la identidad de los socios a los que se les restituye el capital, la suma restituida y que ello ha sido llevado a cabo.

Y ello aunque en la escritura se dice que se constituye la reserva  indisponible prevista en el art 335.c) LSC, pues ni es aplicable en este caso, ni se prevé para el caso de condonación de dividendos pasivos.

El notario recurre. Dice que resulta incongruente y contradictorio que exponga como motivo de denegación el incumplimiento de los requisitos exigidos a las sociedades anónimas, cuando lo que se realiza es una transformación de sociedad anónima en sociedad limitada, que hay que considerar la operación en su conjunto, salvándose todos los obstáculos cuando, como en el presente caso, se han preservado todas las garantías de acreedores mediante la constitución de una reserva indisponible

Doctrina: Se revoca la calificación registral salvo en lo relativo a la necesidad de publicación del acuerdo de reducción, de conformidad con el artículo 319 de la Ley de Sociedades de Capital.

En cuanto a la reducción por condonación de dividendos pasivos, confirma la aplicabilidad de la norma establecida para las anónimas, si bien añade que “nada obsta a la aplicación del artículo 335.c) al supuesto de rebaja del capital por condonación de dividendos, dotándose, al tiempo, la reserva indisponible que el propio artículo preceptúa, «reserva por capital amortizado», con cargo a las reservas libres o beneficios, y por la cuantía de los dividendos condonados (cfr. Cuenta 1142 del Plan General de Contabilidad).

Sobre la reducción del capital por restitución de aportaciones razona que “como la constitución de la reserva indisponible ha de hacerse constar, en su caso, en la inscripción de la reducción de capital (artículos 201 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil), el acuerdo sobre su disponibilidad supone un acto que modifica el contenido del asiento practicado (artículo 94.13.º del Reglamento), y en tal sentido susceptible de reflejo registral. Para obviar tal responsabilidad solidaria, los socios de la limitada podrían acudir, bien a la publicación o notificación del acuerdo, en los términos del artículo 333 de La Ley de Sociedades de Capital, si ello estuviera previsto en los estatutos, bien constituir (o más bien «traspasar») la reserva creada como indisponible ex artículo 335, a reserva indisponible ex artículo 332.

“La consecuencia inmediata, de presente, de la actual dotación de la reserva indisponible en base al artículo 335 (o mejor dicho, de la que sólo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción de capital), es la exclusión del derecho de oposición de los acreedores, dado que la cifra que cuantifica el deber de retención patrimonial no disminuye, al producirse un traspaso de recursos propios de libre disposición a recursos propios de disponibilidad restringida”.

Finalmente en cuanto a la publicación la estima necesaria por “el carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción de capital respecto de la existencia o no de derecho de oposición”.

Por todo ello concluye que “considerando el conjunto y estructura de los acuerdos adoptados, y en especial, la unicidad de la reducción, que engloba los dos distintos conceptos, se entiende que es posible su inscripción, puesto que no implica merma alguna de los derechos de los acreedores”.

Comentario: Supuesto de hecho simple con resolución compleja.

De la resolución y sobre todo del resultado final de la nota parece deducirse lo siguiente:

1º. Transformación de anónima en limitada: Se aplican las normas de destino, es decir de la limitada.

2º. Si hay una reducción de capital y esa reducción no es posible en limitadas, se aplican las normas de las anónimas.

3º. Si la reducción que se hace es posible según las normas de las limitadas, se aplican estas.

4º. Si se constituye una reserva indisponible parece que es indiferente la vía del precepto por el que se constituya pues en todo caso excluye el derecho de oposición de acreedores. Aunque respecto de esto también arguye que cada reserva debe hacerse según sus propias normas reguladoras.

5º. Si se constituye una reserva indisponible, debe hacerse constar en el registro, lo que para nosotros es claro, lo que no nos parece tan claro es que cuando se disponga de esa reserva, el acuerdo que se adopte debe tener el pertinente reflejo registral, es decir que ese acuerdo, en cuanto modifica el contenido de un asiento, debe inscribirse. Es obvio que los administradores si quieren evitar responsabilidades deben inscribirlo lo que ocurre es que el registrador carece de medios para controlar si ha sido o no adoptado el acuerdo, es decir si se ha dispuesto de la reserva, pues para los siguientes acuerdos que afecten al capital social, sean de aumento o de reducción, no puede ser defecto el que en el cuerpo de un asiento figure la constitución de una reserva indisponible. La única forma de control sería por medio del depósito de cuentas llevando por medios  informáticos el elenco  de las sociedades que constituyen reservas indisponibles en cumplimiento de preceptos legales, con cotejo de los balances de esas sociedades.

6º. Que para la calificación de unos acuerdos múltiples debe tenerse en cuenta el conjunto del contenido del documento y actuar de forma positiva si no quedan afectados los derechos de socios o acreedores.

7º. Finalmente en las sociedades anónimas siempre va a ser necesaria la publicidad del acuerdo de reducción exista o no exista derecho de oposición de acreedores. (JAGV)

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167. RENUNCIA A INSCRIPCIÓN PRACTICADA Y REACTIVACIÓN DE LA ANTERIOR.

Resolución de 5 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2 a inscribir determinada renuncia de derecho con reinscripción del mismo a favor del titular anterior.

En un acta de manifestaciones la titular registral actual declara que renuncia a la participación indivisa del veinticinco por ciento en el pleno dominio de determinada finca cuya titularidad le fue reconocida por la sentencia que se cita, y solicita que se cancele la inscripción registral practicada en su favor dejando vigente la inscripción anterior «de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros conforme lo que a su derecho resulte legalmente». En la misma acta, el administrador único de una sociedad que adquirió posteriormente de dicha señora declara que está conforme con lo manifestado por ella.

La registradora rechaza como título formal inscribible el acta de manifestaciones en la que se expresa la declaración de voluntad cuestionada por entender que ésta debe constar necesariamente en escritura pública.  

En relación a este primer defecto, la DGRN señala que “En el presente caso el título presentado contiene no una simple manifestación sobre un hecho sino una declaración de voluntad de repudiación (con el correlativo reconocimiento del dominio de otras personas), que, según la legislación notarial, es contenido propio de las escrituras públicas. Ciertamente, en algún caso excepcional, este Centro Directivo ha admitido la inscripción del instrumento público que contuviera una declaración de voluntad negocial aunque se hubiera formalizado bajo la denominación de acta de manifestaciones, pues, aun cuando, salvo excepciones, las actas no requieren fe de conocimiento ni les son aplicables en principio las reglas sobre juicio de capacidad del requirente, nada impide que formalmente contengan dación de fe del notario sobre la identificación del compareciente así como la emisión del juicio notarial de capacidad e implicar un otorgamiento en cuanto asunción de la declaración de voluntad prestada que es inexistente en las actas. Y es que contenido y forma pueden ser, por tanto, los propios de una escritura, en cuanto expresivos de una determinada declaración de voluntad negocial, que es de lo que el notario da fe, sin que la calificación como «acta de manifestaciones» permita considerar que alcanza a desvirtuar la verdadera naturaleza de dicho instrumento, que debe calificarse en atención a la realidad de su contenido y forma y no al nombre que se le da (vid. Resoluciones de 4 de noviembre de 2000 y 19 de octubre de 2011). Pero estas circunstancias excepcionales no concurren en el acta de manifestaciones cuya inscripción se solicita en el supuesto que ha motivado este recurso, pues no contiene juicio notarial de capacidad. Por ello, el defecto debe ser confirmado.

El segundo defecto consistía en que dados los términos en que se produce la renuncia por la declarante (solicita que se deje vigente la inscripción anterior de la que a su vez dimanarán nuevas inscripciones a favor de terceros), no puede reactivarse la inscripción previa de los anteriores titulares registrales que no han prestado su consentimiento a dicha reactivación de su titularidad originaria.

Sobre este segundo defecto, la DGRN señala que, con carácter general, la renuncia “podría tener acceso al Registro mediante un asiento de inscripción en que se haga constar la renuncia, con subsistencia de la finca como finca inmatriculada (y con sujeción a la disciplina normativa que rige la adquisición por parte de la Administración del Estado de los bienes inmuebles vacantes, de suerte que esta adquisición se produce «ope legis», desde el momento en que se cumplen los requisitos para tal atribución -cfr. artículos 609, párrafo segundo, del Código Civil y 17 y 47.d) de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas-). Pero, en todo caso, carece de fundamento que dicha renuncia abdicativa produzca la vigencia del asiento anterior y quede la finca inscrita a nombre del anterior propietario si no concurre el consentimiento de éste y un título material que lo justifique (cfr. artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).     

Pero en el caso concreto, el título calificado contiene una renuncia basada en el reconocimiento del derecho de dominio de otras personas, cuyo consentimiento no consta. Y  por ello, la DG confirma el defecto invocado por la registradora.

El tercer defecto formulado por la registradora era el de que la declarante solicita la cancelación de la inscripción practicada a su favor como consecuencia de determinada sentencia declarativa de su dominio, sin que se dé ninguna de las causas a que se refiere el artículo 40 de la Ley Hipotecaria ni las presupuestas para la cancelación de inscripciones de los artículos 82 y 83 de la misma Ley.

La DGRN señala que “en el presente caso no concurre ninguno de los citados presupuestos para la rectificación registral solicitada”, y que “en realidad, dicha rectificación se pretende, no con base en una renuncia abdicativa propiamente dicha sino, más bien, mediante un verdadero reconocimiento de dominio”. Recuerda que “como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1996, «el reconocimiento de la propiedad es una declaración de voluntad mediante la cual se constata o fija la situación jurídica de aquel a quien va dirigido, y por sí mismo no es título hábil para que este último adquiera la propiedad de acuerdo a los arts. 609 y 1095 C.c”

Añade que “En el presente caso, la declarante en el título calificado motiva su renuncia en el hecho de que la propiedad de la finca había sido anteriormente adquirida por otras personas, por lo que será esa previa adquisición lo que deberá acreditarse y, en su caso (y sin prejuzgar ahora sobre la relevancia que tenga la declaración judicial del dominio renunciado), podrá ser objeto de la oportuna inscripción. Pero para ello será necesario aportar dicho título adquisitivo o, su defecto, la resolución judicial correspondiente que sea hábil para verificar la rectificación registral solicitada.”   Concluye confirmado el defecto, al señalar que “la declaración de los hechos que según la declarante determinan la ineficacia de la transmisión inscrita a su nombre y la cancelación de la inscripción de dicha transmisión no cuenta con el consentimiento de los titulares transmitentes o con la correspondiente resolución judicial, ni se acreditan documentalmente.” (JDR)

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172. NOVACIÓN DE HIPOTECA EXISTIENDO CARGAS INTERMEDIAS. 

Resolución de 14 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario y de ampliación y modificación de hipoteca de máximo.

Importante y clarificadora resolución, no tanto por el caso concreto que resuelve, relativo a una hipoteca en garantía de una cuenta de crédito, sino sobre todo porque aclara y rectifica en parte el criterio general de la DGRN sobre mantenimiento o no del rango en ampliaciones de capital y/o de plazo.

Caso concreto resuelto: «al tratarse de un supuesto de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación, con simultánea ampliación de capital –límite del crédito– e incremento de las responsabilidad hipotecaria y concurriendo la existencia de anotaciones de embargo posteriores, se hace necesario el consentimiento de los titulares de dichos derechos anotados con rango posterior; de forma que la ausencia de tal consentimiento implicará la pérdida del rango preferente de esa ampliación, e impedirá también la práctica de la inscripción de la ampliación de hipoteca aunque lo sea con el rango que le corresponda conforme a la fecha de su inscripción actual, si no media el consentimiento expreso por parte de la entidad acreedora para su inscripción en tales condiciones, por afectar tales estipulaciones al contenido esencial del derecho real de hipoteca (rango, plazo y responsabilidad hipotecaria).»

Maja Vestida. Museo del Prado. Francisco Goya [Public domain], via Wikimedia Commons

Doctrina general que fija esta Resolución: NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA DGRN ACERCA DEL ARTÍCULO 4.3 DE LA LEY 41/2007 (sobre mantenimiento o no del rango hipotecario en novaciones y ampliaciones)

Esta resolución pretende aclarar, rectificando en gran parte, el criterio de la DGRN acerca de esta espinosa materia.  

Con carácter general señala que “el artículo 4.3 puede leerse (…) del siguiente modo: 

«la ampliación del capital no supondrá, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando implique un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o exista una ampliación del plazo del préstamo por este incremento de la responsabilidad hipotecaria o ampliación del capital. “

A continuación se exponen de manera resumida, y sistematizada, los principales criterios interpretativos que, a nuestro entender, fija esta resolución, y transcribiendo entrecomillados los fundamentos jurídicos que se estiman más relevantes.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL:

1.- La hipoteca se puede “recargar” manteniendo su rango, es decir, que si se vuelve a prestar dinero hasta el límite de las cantidades que han sido amortizadas, el nuevo importe prestado sigue estando garantizado con la misma hipoteca, sin aumentar las cifras de responsabilidad hipotecaria, y con el mismo rango registral, aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“se reconoce la posibilidad de la recarga de la hipoteca, entendida como la facultad de compensar las cantidades amortizadas del principal con los nuevos importes concedidos, siempre que la suma de éstos con el capital pendiente de amortización del préstamo primitivo no supere la cifra de capital inicialmente concedido, aunque existan acreedores intermedios, y con el mantenimiento del rango de la hipoteca que seguirá siendo única. “

“… ninguna duda cabe a este Centro Directivo que la respuesta a esa pregunta debe buscarse en la disposición transitoria única de la propia Ley 41/2007 que al establecer que «la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley (…) sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley», configura, a partir de su entrada en vigor, un nuevo modelo de hipoteca que se distingue del precedente. Por tanto, parece obligado reconocer que ese nuevo modelo es el que se debe desprender de la voluntad de los redactores de la norma de introducir la «recarga» de la hipoteca, como medio de flexibilización de la accesoriedad de la misma a fin de convertirla en un instrumento financiero más útil para el deudor.”

2.- Pero si la “recarga” excede del importe de las cantidades previamente amortizadas, y hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso, el exceso no puede mantener el rango, sino que ha de garantizarse con segunda hipoteca, con sus propias cifras de responsabilidad hipotecaria por el exceso, y con su propio rango.

SOBRE LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

Es posible ampliar el plazo de la obligación garantizada con la hipoteca, y la obligación novada seguiría estando garantizada con la misma hipoteca, y con el mismo rango aunque hubiera titulares de inscripciones o anotaciones intermedias que no presten su consentimiento expreso.

“Por lo que respecta a los efectos sobre el rango de la hipoteca inscrita de la simple convención de ampliación del plazo de vencimiento de la obligación garantizada, de las conclusiones del fundamento de derecho anterior resulta que, tanto si existen terceros titulares de derechos anotados posteriormente, como se ha afirmado siempre por esta Dirección General, como si esos terceros lo son de derechos inscritos, ese pacto es perfectamente válido e inscribible sin pérdida de rango de la hipoteca inscritaaun en ausencia del consentimiento de los titulares de esos derechos inscritos o anotados con posterioridad”.

SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO:

1.- La recarga de la hipoteca con mantenimiento de rango sólo es posible llevarla a cabo durante el plazo inicial.

“En definitiva el plazo se configura, además de su función de amortización, como el período de tiempo dentro del cual es susceptible de admitirse la recarga de la hipoteca”

2.- Pero si con carácter previo, o simultáneo, o posterior a la recarga, se ha producido o se produce una ampliación de plazo, tal recarga ya no conserva el rango.

“cuando la ampliación del capital vaya acompañada, precedida o seguida, de una ampliación del plazo de la obligación garantizada, en cuyo caso la responsabilidad hipotecaria de la segunda hipoteca vendrá determinada por la total cifra del nuevo capital concedido, es decir, por la cifra íntegra de la ampliación o aumento del capital sin que opere la recarga en cantidad alguna, más las correspondientes cifras para los conceptos accesorios y complementarios”.

la ampliación del capital sin exceder de la posible recarga, es decir, sin pérdida de rango por no suponer aumento de responsabilidad hipotecaria, excluye, existiendo terceros, la posibilidad de la ampliación del plazo de la obligación.

Y, del mismo modo, la ampliación del plazo, que como se analiza en el fundamento de Derecho sexto tampoco implica la pérdida de rango, excluye, en presencia de terceros, la posibilidad de utilización de la recarga en una posterior ampliación de capital. “

APLICACIÓN DE TALES CRITERIOS AL CASO PARTICULAR DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

1.- La ley 2/1994 se aplica por igual a los préstamos hipotecarios y a los créditos hipotecarios.

“es reiterada la doctrina de este Centro Directivo de ser aplicables las normas de la Ley 2/1994, tanto las relativas a la subrogación como a la modificación, a los préstamos y a los créditos hipotecarios “

2.- Los créditos, por su naturaleza, ya son recargables, pues de las cantidades amortizadas (normalmente) puede volver a disponer el acreditado durante el plazo de la cuenta corriente, y todo ello bajo la garantía de la misma hipoteca y del mismo rango.

“precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles”

3.- Si se amplía el plazo del crédito, pero suprimiendo expresamente la posibilidad de nuevas disposiciones, sí se conservaría el rango hipotecario. En cambio, si se amplía el plazo del crédito pero se pacta, o se mantiene el pacto, de que el acreditado pueda volver a disponer de las cantidades ya amortizadas, no se conserva el rango.

“… precisamente el plazo de la cuenta corriente de crédito cumple una función similar que la que tiene el plazo respecto de la recarga: determinar el plazo de amortización final y, a su vez, el tiempo en que las distintas disposiciones de capital, en los términos pactados, son posibles. Así, paralelamente a lo expuesto hasta ahora, no tiene la misma transcendencia respecto de terceros inscritos o anotados la ampliación del plazo de una cuenta corriente de crédito en que simultáneamente se suprima la posibilidad de nuevas disposiciones, porque sólo tiene como finalidad facilitar el pago de una deuda anterior, se asimilaría a la simple ampliación del plazo del préstamo y no exigiría el consentimiento de dichos terceros para el mantenimiento del rango de la hipoteca; y la misma ampliación del plazo de la cuenta corriente de crédito que vaya acompañada de la posibilidad de disponer otra vez hasta la cifra total del crédito convenido y garantizado, que se asimilaría a la simultánea ampliación de capital, aunque la responsabilidad hipotecaria máxima no se alterara, y sí exigiría dicho consentimiento de los terceros”.

EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE QUE LA INSCRIPCIÓN SE PRACTIQUE CON DISTINTO RANGO DEL SOLICITADO:

Si se pide la inscripción de una novación o ampliación de hipoteca con mantenimiento de rango, y la calificación registral estima que ello no es posible, sólo cabe inscribir fraccionando la garantía en dos hipotecas con distinto rango si así lo consiente el interesado:

“Por último, acerca de la posibilidad de practicar la registradora una inscripción parcial, en el sentido de inscribir de oficio la ampliación de hipoteca, que se ha solicitada se inscriba con carácter unitario con la hipoteca inscrita, como una segunda hipoteca independiente, modificando, a su vez, la primera en cuanto a sus condiciones financieras; no se considera posible si no es expresamente solicitada tal operación por el interesado, ya que la rogación acerca de la inscripción en este caso es única (cfr. Resolución de 7 de noviembre de 2012), y a que el incumplimiento de un requisito legal necesario para que la inscripción se pueda practicar en los términos solicitados por el presentante, cuando el mismo constituye un elemento delimitador esencial del derecho real de hipoteca o de su operatividad, como es en este caso el rango, hace precisa una solicitud expresa de inscripción en los distintos términos que sea posible (cfr. artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014). “(JDR)

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174. Cesión de bienes por asistencia con condición resolutoria. 

Resolución de 19 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de «cesión de bienes por asistencia».

Supuesto de hecho. Se presenta a inscripción un contrato de alimentos o de «cesión de bienes por asistencia» en el que se garantiza con condición resolutoria el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el cesionario o alimentante.

 La discusión gira en torno al contenido de la condición resolutoria, que dice así: «El incumplimiento por los cesionarios de la obligación de asistencia dará lugar a la resolución de pleno derecho de la transmisión operada por esta escritura, recuperando el cedente la nuda propiedad de los bienes cedidos y sin derecho por aquellos a indemnización alguna, a pesar del tiempo que pudiera haber transcurrido. El incumplimiento podrá acreditarse por cualquier medio admitido en Derecho, y especialmente por el requerimiento fehaciente de resolución por incumplimiento que haga la parte cedente a la obligada a la asistencia, si ésta no se opusiere a dicha resolución en el plazo de diez días contados desde la notificación. El cedente se reserva el usufructo vitalicio de las fincas descritas»

El Registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, la condición resolutoria no se ajusta  a la doctrina de la DGRN  sobre los requisitos que debe cumplir la condición resolutoria.

¿Es inscribible la condición resolutoria pactadaSI.

Doctrina de la DGRN

1. Aunque para inscribir la condición resolutoria se deba cumplir la doctrina la DGRN sobre la materia, el componente personal del contrato de alimentos modaliza justificadamente dichos requisitos. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior, pues será en el momento de la resolución cuando se examine el cumplimiento de los requisitos previstos.

2. No es obstáculo para la inscripción el hecho de que se estipule que en caso de resolución de la transmisión por incumplimiento de los cesionarios éstos no tengan derecho a indemnización La asistencia personal, causa de la transmisión dominical, ofrece unos perfiles bien singulares, pues no en vano las partes expresamente declaran ser imposibles de traducirse en un valor económico la atención y cuidado personal a que se refiere dicha asistencia, con lo que mal puede exigirse al cedente que pretenda hacer valer la resolución que devuelva algo que no está cuantificado.

3. Además, una cosa es la inscripción del pacto y otra su eventual dinámica posterior para obtener la reinscripción del bien a resultas de la resolución, pues será en ese momento cuando deba examinarse el cumplimiento de los requisitos necesarios.

Comentario. Sobre el contrato de alimentos.

1. Regulación. Tras ser incorporados al CC por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, su regulación se encuentra en el título XII del libro IV del Código Civil (artículos 1791 a 1797), dedicado a los contratos aleatorios.

Se trata, dice la Resolución, de una regulación suficiente de la obligación alimenticia convencionalmente pactada y distinta de la obligación legal de alimentos.

Previamente, se habían admitido estos contratos por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN. Se trataba de contratos innominados fruto de la facultad de autorregulación reconocida a la autonomía de la voluntad de las personas a la hora de regular sus relaciones jurídicas dentro del marco previsto por el Ordenamiento.

2. Concepto. Es el contrato por el que las partes, al amparo del principio de libertad de estipulación, pactan que una de ellas se obligue respecto de la otra a prestarle alimentos en la extensión, amplitud y términos que convengan mediante la contraprestación que fijen.

3. Naturaleza. Antes de su regulación en el CC, ya se había puesto de manifiesto por la doctrina del Tribunal Supremo las Resoluciones de 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991, que el contrato de vitalicio era un contrato autónomo, entonces innominado y atípico, distinto de la renta vitalicia, con sus variedades propias según los fines perseguidos, y regidos por los pactos, cláusulas y condiciones que se incorporen al mismo dentro de los límites fijados por el artículo 1255 y, subsidiariamente, por las normas generales de las obligaciones. La regulación actual no hace sino confirmar la doctrina expuesta.

4. Caracteres.

Son contratos onerosos, en los que la causa es, para una de las partes, la transmisión que la otra le hace de un capital o de unos bienes, y para ésta, el alojamiento, manutención y toda clase de asistencia durante toda su vida, que aquélla se obliga a prestarle (o la prestación de los servicios, cuidados y atenciones, durante todo el tiempo de la «vida contemplada». Cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1982 y 3 de noviembre de 1988).

 Son aleatorios, pues, aparte la transcendencia que pueda tener el carácter normalmente variable de la extensión y contenido de la obligación alimenticia, la duración de dicha prestación es indeterminada, como lo es la duración de la vida del alimentista.

 Son naturalmente vitalicios, como resulta del artículo 1791 del Código Civil al referirse a la obligación de proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona «durante su vida», sin perjuicio de las modalizaciones que respecto de esta cuestión puedan establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Asimismo, son bilaterales, en tanto que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, de lo que se deriva la posible resolución por incumplimiento.

5La condición resolutoriaen el contrato de alimentos. La posibilidad de garantizar las prestaciones del contrato de alimentos con una condición resolutoria viene expresamente admitida en el artículo 1797 del Código Civil. No obstante,dicha posibilidad ya venía siendo admitida por el Centro Directivo (vgrRR 16 de octubre de 1989 y 26 de abril de 1991). (JAR)

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175. Venta por ejecución extrajudicial. Notificación fuera del domicilio.

Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de compraventa de finca subastada en procedimiento de ejecución extrajudicial.

Supuesto de hecho. Presentada en el Registro de la Propiedad escritura de venta otorgada en virtud de ejecución extrajudicial, se deniega su inscripción porque la notificación/requerimiento al deudor no se practicó en la forma prevista por el artículo 236-c del Reglamento Hipotecario, pues, resultando infructuosa la notificación personal en el domicilio fijado por las partes a los efectos de ejecución e inscrito, no se procedió a practicar las notificaciones subsidiarias legalmente previstas, sino que se le notificó al mismo deudor, a instancia de la entidad acreedora, en un domicilio distinto al consignado por las partes en la cláusula de ejecución extrajudicial. El deudor consintió la notificación luego de ser debidamente identificado por el Notario.

¿Es válida la notificación hecha? SI.

Doctrina DGRN. Declarada válido el requerimiento hecho en domicilio distinto al inscrito cuando el deudor éste lo consiente y es debidamente identificado por el Notario, y ello aun cuando no se hubieran hecho las notificaciones subsidiarias previstas por el Reglamento Hipotecario para estos casos (art. 236-c).

Aunque, como sucede en el caso, el Notario no haya realizado las notificaciones subsidiarias a terceras personas, (ex artículo 236-c), no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, quien en el presente caso fue debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, y que no sólo admitió la notificación sino que consintió con las consecuencias de la ejecución como resulta del otorgamiento de la escritura.

Comentario. Siguiendo el texto de la Resolución, puede esquematizarse su respuesta destacando lo siguiente:

1, En el procedimiento de venta extrajudicial hay dos aspectos fundamentales que deben ser observados en la actuación notarial: (a) el carácter formal del procedimiento, al que debe ajustarse la actuación notarial (b) E íntimamente relacionado con lo anterior, la salvaguarda de los derechos del deudor.

2. Admitido el carácter formal del procedimiento, lo que se cuestiona es si su aplicación debe ser siempre rigurosa y estrictamente literal, o si cabe excepcionalmente una interpretación flexible a la luz de las circunstancias del caso concreto y siempre que las garantías y derechos del deudor no se vean disminuidos.

3. Concretamente, en cuanto al lugar del requerimiento de pago al deudor, dice la R.17 enero 2013 que, «siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, sólo si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales. Así ocurrirá si conocido el paradero del destinatario el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento. En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite»

Conclusión. El fallo de la Resolución es una buena muestra de lo que debe ser la interpretación lógica y finalista de la norma jurídica. Una vez destacado que el procedimiento previsto es de obligada observancia por el Notario, admite que, a la vista de las circunstancias del caso, y siempre que los derechos del deudor no se vean perjudicados, se puedan exceptuar trámites cuya importancia es relativa, máxime cuando son suplidos por actuaciones que suponen mayor garantía para el deudor, como es el caso contemplado. (JAR)

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176. Depósito de cuentas.^

HOJA CERRADA POR BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE LA AGENCIA TRIBUTARIA. PESE AL CIERRE DE HOJA PROCEDE EL DEPÓSITO DE CUENTAS EN BASE AL ARTÍCULO 96 DEL RRM. Resolución de 20 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Albacete, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de cuentas de una sociedad.

El registrador suspende el depósito por baja provisional de Hacienda, por débitos en el Impuesto de Sociedades, de conformidad con lo establecido en el Artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil y artículo 131 del R.D. 4/2004.

Se interpone el recurso alegando que lo que la sociedad quiere es disolverse.

El registrador alega que el recurso es extemporáneo.

Doctrina: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es rechazar el carácter extemporáneo del recurso por falta de prueba de la notificación realizada y en base a la doctrina de “in dubio pro accione”.

Añade que su doctrina, en aplicación del RD de 2004, TRLIS, es que del cierre de hoja sólo quedan exceptuados los asientos ordenados por la autoridad judicial.

Recuerda que “la regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que dice así: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades».

Pese al cambio de norma su doctrina sigue siendo la misma.

Ahora bien concluye de forma inesperada que dado “el único reproche que hace la nota de defectos a la práctica del depósito de cuentas es la existencia de la nota marginal de cierre producida por la baja provisional de la sociedad en el Índice de Sociedades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”, no puede confirmarse la nota de calificación pues el artículo 96 del RRM exceptúa del cierre la práctica de los depósitos de cuentas de la sociedad.

Por ello es improcedente “aplicar al supuesto contemplado las consecuencias derivadas del cierre registral derivado de la baja provisional en el Índice de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”.

Comentario: Realmente nos ha sorprendido la resolución pues, por citar otra resolución, en la de 4 de octubre de 2007, citada también en el vistos de la resolución que resumimos, la DG, a la vista del art. 131 del RDL 4/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el TR de la LIS, citado por el registrador en su nota, confirmó la nota de calificación, en un caso de cese de administrador, añadiendo que la rigidez en el cierre del Registro por Baja en el Índice de Entidades está plenamente justificada pues “se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la compañía mercantil…. de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros” y añadía que dado que dicho TR es posterior al RRM, el art. 96 de dicho reglamento debe entenderse tácitamente derogado. Por tanto una vez extendida la baja no puede practicarse inscripción alguna en la hoja de la sociedad mientras no sea rehabilitada la misma. Tampoco los depósitos de cuentas pese a lo que dice el citado art. 96 RRM.

Si como dijo la DG en el año 2007 el artículo 96 del RRM estaba tácitamente derogado, dicho artículo no debería ser aplicable al supuesto de hecho contemplado por la resolución.

También las resoluciones de  30 de julio de 2009R. 1 de marzo de 2010, establecieron que el cierre por baja en el índice de entidades es absoluto, salvo para documentos otorgados por la autoridad judicial y por tanto se comprendían los depósitos de cuentas de la sociedad.

Por citar finalmente otra citaremos la de 21 de marzo de 2014, en la que la DG aclara, como ya también lo había hecho en otras resoluciones, que en caso de baja los únicos asientos que se pueden practicar son sólo los de alta en dicho Índice, y según el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil, los asientos ordenados por la autoridad judicial.

No sabemos si el problema reside en que la nota no era lo suficientemente clara o que el registrador en la misma citaba al artículo 96 de forma expresa, pero lo cierto es que la doctrina que la DG sienta en esta resolución es contraria y se separa de su doctrina sentada en otras muchas resoluciones. Quizás por ello merezca un detallado estudio. JAGV.

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177. Diligencia de subsanación del art. 243 RN.

Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3 a inscribir una escritura de ampliación de préstamo hipotecario.

   Hechos: Se formaliza escritura de ampliación de un préstamo hipotecario, la cual se califica negativamente por la registradora. Posteriormente se formaliza por el notario, con intervención de las mismas partes intervinientes en la escritura, una diligencia de rectificación y complementaria de aquella, la cual se traslada por el notario a la copia en seis folios de papel notarial.

   Dicha diligencia es calificada por el notario autorizante de “nota”, ya que indica que “para subsanar determinado error, extiendo la presente nota, de conformidad con el artículo 243 del Reglamento Notarial, en el penúltimo folio de la copia que es de la serie X y folio XX y siguientes en orden y número WW y tres siguientes en orden correlativo..”

Registradora: Suspende la inscripción del título “ya que no es una diligencia para corregir un error, sino que se trata de una rectificación de la escritura, por una diligencia en que comparecen las partes, que emiten sendas declaraciones de voluntad y dan  nueva redacción a determinadas estipulaciones, finalidad del préstamo, intereses de demora y responsabilidad hipotecaria por éstos”. Además se ha extendido en la escritura, tras la nota de calificación de la registradora, extendida en folios en parte inutilizados, y además los nuevos folios no son correlativos”, por lo que el testimonio no reúne los requisitos que exige el Reglamento Notarial.

     Dirección General: Tras de reconocer las razones de la registradora, ya que no se trata de diligencia de subsanación por error en copia, a que se refiere el art 243 RN “que hace alusión a la rectificación de los errores en copia y no en la matriz, y que lo autorizado es realmente un testimonio de la diligencia de subsanación y complemento de la matriz, el cual se ha trasladado a la copia” pero finalmente la DG acepta el recurso ya que “es irrelevante para la existencia de dicha subsanación el que se haya extendido en folios de papel timbrado inutilizados por la nota de calificación de la registradora y en folios no correlativos” al margen del incumplimiento del notario de un deber  reglamentario que pudiera originar responsabilidad disciplinaria” (JLN)

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179. Nombramiento de auditor por el órgano de administración con hoja cerrada

FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. ^¿SERÍA INSCRIBIBLE SI LA HOJA NO ESTUVIERA CERRADA? Resolución de 21 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VIII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de un nombramiento de auditor voluntario.

Hechos: Se solicita por el administrador solidario de una sociedad la inscripción del nombramiento de auditor titular y suplente realizado por él mismo con carácter voluntario.

La registradora suspende la inscripción por estar cerrada la hoja por falta del depósito de cuentas de la sociedad-

La interesada recurre alegando la validez del nombramiento.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Reitera que el cierre del Registro constituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal (vid. Resolución de 28 de enero de 2015,). La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en la Ley cuyo contenido desarrolla el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil y entre los cuales no está el nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración. Añade la DG que no entra en la validez del nombramiento.

Comentario: El verdadero problema que plantea esta resolución no es el del cierre del registro por falta del depósito de cuentas de la sociedad, problema claro y de clara solución, sino si es o no inscribible el nombramiento de un auditor voluntario por parte del órgano de administración de la sociedad. Es decir si ese nombramiento de auditor por el órgano de administración puede inscribirse en la hoja de la sociedad, se trate de nombramiento voluntario por no estar la sociedad obligada a verificación contable o se trate de un nombramiento obligado por existir esa necesidad de verificación.

A este respecto el art. 160, b. de la LSC es claro: La competencia para el nombramiento de auditores es de la junta general de la sociedad. Parece que la Ley se está refiriendo a los casos en que la auditoría es obligatoria, pero ello no es óbice para que la misma junta pueda nombrar auditor de cuentas de forma totalmente voluntaria o incluso para evitar el nombramiento por el Registrador Mercantil en los supuestos contemplados en el art. 265.2 de la LSC o el art. 363 del RRM.

Pero ¿quiere lo anterior decir que el órgano de administración no pueda, si así el interesa a la sociedad, nombrar un auditor de forma voluntaria? De ninguna de las maneras pues dentro de las facultades de gestión del órgano de administración, puede entrar perfectamente la posibilidad de nombrar un auditor de cuentas para la mejor gestión de la sociedad y para la clarificación y control de su contabilidad. Por ello nosotros no cuestionamos la validez del nombramiento, como parece hacer la DG, sino que lo que cuestionamos es si ese nombramiento es o no inscribible en la hoja de la sociedad.

En principio nos inclinamos por una respuesta negativa. Como ya apuntara el propio Centro Directivo en su resolución de 20 de junio de 1998, ese nombramiento voluntario, hecho por el órgano de administración de la sociedad, es un mero contrato de arrendamiento de servicios y como tal contrato no es materia inscribible en el registro mercantil. Por tanto expresamos nuestra dudas de que los nombramientos de auditores hechos por el órgano de administración de la sociedad, sean inscribibles en la hoja abierta a la sociedad, sea cual sea la causa de ese nombramiento y todo ello sin entrar en las consecuencias que dicho nombramiento pueda tener en relación a un expediente de auditor a petición de la minoría que suele ser la causa de su nombramiento. (JAGV).

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182. No es posible una anotación de embargo sobre vehículo con reserva de dominio.^

Resolución de 22 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles VII de Barcelona, por la que se rechaza la práctica de anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre determinado vehículo respecto del cual existe inscrita una reserva de dominio.

La registradora suspende la anotación pues consta inscrita una reserva de dominio a favor de la financiera (Artículo 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y artículos 4.c), 5.a) y 24 de la Orden de 19 de julio de 1999 por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de fecha 16 y 17 de marzo, 7 y 8 de julio de 2004 y 4 y 5 de febrero de 2010). El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

El interesado, por medio de su abogado, recurre alegando que la reserva ya no existe por comunicación de la financiera.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Dice que “inscrita en el Registro de Bienes Muebles una reserva de dominio a favor de su titular registral entran en funcionamiento los principios registrales que protegen su titularidad, según dispone el artículo 15.2 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos.

Por lo tanto las reservas de dominio inscritas son oponibles a terceros.

Aclara, no obstante, que “una vez registrado un contrato de financiación con reserva de dominio sobre un vehículo, coexistirán en el Registro dos titularidades: el derecho de dominio que corresponde a quien financia, y el derecho del adquirente que derive del tipo contractual que las partes hayan pactado Según este criterio es doctrina consolidada de esta Dirección General …, que la anotación de embargo no puede tener cabida en el Registro cuando la demanda se dirige contra persona distinta del beneficiario de una reserva de dominio, y que sólo cabría el embargo sobre los derechos del comprador financiado” y que “a solicitud del interesado podrá tomarse anotación preventiva de embargo sobre la posición jurídica del comprador a plazos” previos los trámites pertinentes (Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002).

Comentario: Reitera la DG su clásica doctrina sobre la oponibilidad de las inscripciones en el RBM, haciendo un práctico resumen de las normas aplicables al caso y recordando la aplicabilidad de la ya lejana Instrucción de 2002. Quizás lo conveniente sería abordar, de una vez por todas, la aprobación de un Reglamento del RBM, sin el cual este registro no podrá prestar la utilidad que podría tener como medio de financiación de empresas y particulares. (JAGV).

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Granada, a 29 de julio de 2015.

 

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