Jorge López

Informe Notarías Agosto 2016. Comunidad Universal.

Admin, 27/09/2016

Redactado por Jorge López Navarro,

Notario de Alicante

 

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Sefardíes: concesión de nacionalidad por carta de naturaleza

Real Decreto 322/2016, de 5 de agosto, por el que se concede la nacionalidad española por carta de naturaleza a determinados sefardíes originarios de España.

El Consejo de Ministros del 5 de agosto pasado aprobó un Real Decreto por el que se concede la nacionalidad por carta de naturaleza, conformen al artículo 21.1 del Código Civil, a un grupo de sefardíes que en los días previos al 1 de octubre de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 12/2015, de 24 de junio, de concesión de nacionalidad española a los sefardíes originarios de España) acreditaron debidamente su condición de sefardí de origen español ante la DGRN, pero no pudieron beneficiarse de esta medida, recogida ya en el Real Decreto del 2 de octubre de 2015, debido a razones operativas de la propia tramitación de la norma.

Se trata, en concreto, de 220 sefardíes, entre los que se encuentra el Gran Rabino de Jerusalén, Salomón Amar, que habían iniciado ya su expediente de adquisición de nacionalidad española antes del pasado 1 de octubre a través de la acreditación de todos o algunos de los tres documentos exigidos para ello: justificación de su inclusión en las listas de familias sefardíes protegidas por España; justificación por apellidos, idioma familiar o indicios que demuestren su pertenencia a esta comunidad cultural y certificado de la comunidad israelita reconocida en España. Pero la tramitación del propio Real Decreto del 2 de octubre de 2015 impidió que en la redacción final de afectados se incluyeran 220 solicitudes cuyos documentos acreditativos llegaron a la DGRN en los días previos al 1 de octubre de 2015.

Con este Real Decreto se solventa ese incumplimiento parcial y se evita que estas personas tengan que iniciar un nuevo procedimiento y repetir las gestiones ya realizadas para acreditar su pertenencia a esta comunidad. Además, no tendrán que renunciar a la nacionalidad de origen, pues el Real Decreto se aprueba tras la reforma del Código Civil llevada a cabo en ese sentido por la Ley 12/2015.

Para que la concesión de la nacionalidad tenga eficacia, el interesado deberá, en el Registro Civil que le corresponda por domicilio:

a) Solicitar la inscripción y aportar para ello un certificado de nacimientodel país de origen debidamente legalizado y traducido en su caso conforme a los Convenios Internacionales.

b) Aportar unnuevo certificado de antecedentes penalesdel país de origen, en vigor, acreditativo de la ausencia de antecedentes penales, debidamente legalizado y traducido en su caso conforme a los Convenios Internacionales.

c) Que el mayor de catorce años y capaz para prestar declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucióny las leyes.

Se precisa también la realización efectiva de la inscripción correspondiente en el Registro Civil español.

Este Real Decreto entró en vigor el 29 de agosto de 2016.

Realmente se publica en la Sección III.

Ver archivo especial.

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Disposiciones Autonómicas

Navarra: sucesión legal a favor de la Comunidad Foral

NAVARRA. Ley Foral 10/2016, de 1 de julio, de actualización del régimen regulador de la sucesión legal a favor de la Comunidad Foral de Navarra.

Esta ley foral actualiza el régimen regulador de la sucesión legal a favor de la Comunidad Foral de Navarra cuya declaración como heredera abintestato deja de ser un procedimiento sustanciado en vía judicial para convertirse en un procedimiento administrativo.

Respecto a la cantidad resultante de la liquidación del caudal relicto, se modifica el contenido de la ley 304 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, previendo que se destine a fines de interés social incrementando la dotación presupuestaria prevista en los Presupuestos Generales de Navarra.

Además, se incluye un nuevo apartado 9 en el artículo 24 de la Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, especificando que la cantidad resultante de la liquidación de estas herencias incrementará la partida presupuestaria que se dota con la suma de las cuotas íntegras de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que hayan optado por esta finalidad en la asignación tributaria del impuesto.

En cuanto a los procedimientos judiciales de declaración de heredera abintestato de la Comunidad Foral de Navarra iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley foral, la disposición transitoria única establece que se regirán por la normativa aplicable a la fecha de su inicio. Respecto a las herencias pendientes de liquidación y distribución, con el fin de unificar su tratamiento, destino y reparto, dispone que se regirán por esta ley foral y sus disposiciones reglamentarias.

Entró en vigor el 15 de julio de 2016. GGB

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SECCIÓN II:

Resultado concursos Notarías

DGRN. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 23 de mayo de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 99 plazas de las 152 ofertadas. 53 quedan desiertas.

De las cubiertas, 33 lo son por traslado y 66 son asignadas a los nuevos notarios.

Ver convocatoria.

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CATALUÑA. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso para la provisión de notarías vacantes, convocado por Resolución de 23 de mayo de 2016.

Se han cubierto 33 plazas de las 67 ofertadas. 34 quedan desiertas.

De las cubiertas, 9 lo son por traslado y 24 son asignadas a los nuevos notarios.

Ver convocatoria.

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Resultado concursos Registros

DGRN. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se resuelve el concurso ordinario 294 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles vacantes, convocado por Resolución de 18 de mayo de 2016, y se dispone su comunicación a las comunidades autónomas para que se proceda a los nombramientos.

Se han cubierto 37 plazas de las 42 ofertadas.

Ver convocatoria.

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CATALUÑA. Resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se resuelve el concurso ordinario n.º 294 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, convocado por Resolución de 18 de mayo de 2016.

Se han cubierto 12 plazas de las 13 ofertadas.

Ver convocatoria.

Ir al archivo de concursos.

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NOTARÍAS: CONVOCADA OPOSICIÓN.

Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca oposición libre para obtener el título de Notario.

Se convoca oposición por turno libre para obtener el título de Notario, llevándose a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo.

Plazas: 94 en total, de las que 85 son para el turno ordinario y 9 se reservan para las personas que acrediten discapacidad de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 863/2006, de 14 de julio. Estas 9 plazas no podrán ser cubiertas por otros opositores declarados aptos (frente a lo que ocurre en las oposiciones a jueces). Para los aspirantes con discapacidad que lo soliciten, se establecerán las adaptaciones de tiempo y medios necesarios para la realización de las pruebas. 

Son todas las plazas vacantes más las siete jubilaciones publicadas ayer.

Requisitos para participar. Están regulados por el artículo 10 de la Ley del Notariado, el Reglamento Notarial y supletoriamente, las normas establecidas con carácter general para el ingreso en la función pública.

Los que aspiren a tomar parte en esta oposición deben reunir, en la fecha que termine el plazo de presentación de instancias, las condiciones siguientes:

– Ser español u ostentar la nacionalidad de cualquier país miembro de la Unión Europea, o estar incurso en las situaciones previstas en el artículo 57 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

– Ser mayor de edad.

– No encontrarse comprendido en ninguno de los casos que incapacitan o imposibilitan para el ejercicio del cargo de Notario.

– Ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los estudios de esta Licenciatura, o estar en posesión del título de Grado en Derecho.

Los aspirantes con titulaciones obtenidas en el extranjero deberán acreditar que están en posesión de la correspondiente convalidación o de la credencial que acredite, en su caso, la homologación. Hay excepciones.

Ejercicios. Son cuatro, determinados por los artículos 16 a 18 del Reglamento Notarial.

Programa. Los dos primeros ejercicios se regirán por el programa aprobado por RDGRN de 19 de julio de 2015, que ya ha cumplido el plazo reglamentario de vacatio, al haberse publicado en el BOE el 3 de agosto de 2015. Tiene un anexo para el cuarto ejercicio, relativo a matemáticas financieras.

Solicitudes. Se ha de rellenar el modelo 790 que será facilitado gratuitamente en Internet en el Punto de Acceso General (administracion.gob.es/PAG/modelo790). El anexo I da instrucciones.

– La presentación se realizará por cualquiera de los medios siguientes: De modo telemático (administracion.gob.es/PAG/ips) o de modo presencial, mediante solicitud dirigida al Sr. Director General de los Registros y del Notariado y se presentará, previo pago de la correspondiente tasa, en el Registro General del Ministerio de Justicia (calle Bolsa, 8. 28071 Madrid), en los Registros Auxiliares del Ministerio de Justicia o en los lugares establecidos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

– Es preciso acreditar el pago de la tasa (puede ser telemático).

Plazo. 30 días hábiles, a contar desde el 1 de septiembre de 2016. La no presentación de solicitud en tiempo y forma supondrá la exclusión.

Pago de la tasa. El importe de la tasa por derechos de examen será, con carácter general, de 29,89 euros.

Están exentas o bonificadas las personas que determina el apartado duodécimo de la Orden APU/3416/2007, de 14 de noviembre.

El ingreso del importe correspondiente a los derechos de examen se efectuará, junto con la presentación de la solicitud, en cualquier banco, caja de ahorros o cooperativa de crédito de las que actúan como entidades colaboradoras en la recaudación tributaria. En la solicitud deberá constar que se ha realizado el correspondiente ingreso de los derechos de examen, mediante validación de la entidad colaboradora en la que se realice el ingreso, a través de certificación mecánica, o en su defecto, sello y firma autorizada de la misma en el espacio reservado a estos efectos.

Si se ha optado por realizar la presentación telemática, la constancia de correcto pago de las tasas estará avalado por el Número de Referencia Completo (NRC) emitido por la AEAT que figurará en el justificante de registro.

La falta de justificación de abono de los derechos de examen o de encontrarse exento determinará la exclusión de la lista de admitidos a la oposición.

Admisión de aspirantes. Expirado el plazo de presentación de solicitudes se dictará resolución, aprobando las listas provisionales de admitidos y de excluidos que se publicará en el BOE.

Aprobadas las listas definitivas, también se publicarán en el BOE, indicándose el lugar y fecha para el sorteo.

Tribunales. Se acuerda la actuación simultánea de dos Tribunales calificadores de la oposición, con la composición que determina el artículo.

Proceso selectivo. Los ejercicios de la oposición y la forma de calificación se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 16 y siguientes del Reglamento Notarial. Los opositores admitidos por el turno de personas con discapacidad serán llamados tras la celebración del primer llamamiento del turno ordinario de cada uno de los dos primeros ejercicios, y los que dejaren de presentarse al primer llamamiento serán llamados por segunda vez tras concluir el segundo llamamiento del turno ordinario en los mismos ejercicios.

Lugar. La oposición se celebrará en el Colegio Notarial de Madrid.

Calendario. El comienzo de los ejercicios tendrá lugar en un plazo no superior a ocho meses desde la publicación de la convocatoria en el BOE. Lo ocho meses se cumplirán el 30 de abril de 2017.

ANEXO I: Ayuda a cumplimentar el modelo 790.

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Demarcación Registros: aplazamiento provisión de plazas

Orden JUS/1411/2016, de 31 de julio, por la que se modifica la Orden JUS/231/2013, de 13 de febrero, de aplazamiento de la efectividad de la demarcación en relación con determinados registros de la propiedad creados por el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero, por el que se modifica la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

La Orden JUS/231/2013, de 13 de febrero, aplazó la efectividad de la demarcación en relación a determinados registros de la propiedad creados por el Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero.

las razones que obligaron al aplazamiento fueron, en síntesis:

– La situación económica existente en el momento de aprobarse el Real Decreto 172/2007 era radicalmente distinta a la actual y, como consecuencia de ello, muchos de los registros previstos en el citado real decreto son hoy en día totalmente inviables, dado que en su distrito registral no se genera un número de operaciones registrales suficiente para cubrir todos los gastos que supone la apertura de una oficina registral independiente.

– Anudado a lo anterior, una parte de estos registros, o bien no han sido definitivamente creados por no haber tenido nunca un registrador titular o lo tuvieron en un primer momento, pero inmediatamente quedaron vacantes hasta la actualidad.

La Orden JUS/231/2013, de 13 de febrero, aplazó la efectividad de la demarcación, en cuanto a los referidos registros, hasta el día 1 de enero de 2015, pues se pensaba que para entonces ya estaría aprobada la revisión de la demarcación registral que diera solución definitiva a este problema.

Poco antes de llegar a esa fecha, la Orden JUS/2402/2014, de 11 de diciembre, en su artículo único, amplió la prórroga dispuesta por la Orden JUS/231/2013 en un año más, hasta el 1 de enero de 2016, modificando sus artículos 2 y 3.

Pero, a pesar de que el procedimiento de revisión de la demarcación registral se inició formalmente hace casi tres años -mediante acuerdo del Director General de 7 de noviembre de 2013- la realidad es que no se va a concluir previsiblemente de momento.

Por ello la presente orden acuerda un nuevo aplazamiento de la efectividad de la demarcación hasta el 1º de enero de 2018.

El artículo 2 se refiere a aquellos registros que nunca se han constituido. Se ofrecerán a los registradores integrantes del Cuerpo de Aspirantes a partir del día 1 de enero de 2018, continuando entre tanto integrados en el Registro de la Propiedad del cual proceden, por segregación o división. Por tanto, no se ofrecerán a los aspirantes que resulten de la actual Oposición de 2016.

El artículo 3 se refiere a registros procedentes de la demarcación del 2007 que en algún momento tuvieron registrador titular, pero que en la actualidad están a cargo de registrador interino. También se ofrecerán a los Aspirantes a partir del 1º de enero de 2018, quedando entre tanto reagrupados, de modo plenamente integrado, a los Registros que se indican. Por tanto, tampoco se ofrecerán a los aspirantes que resulten de la actual Oposición de 2016.

Los registros afectados del primer grupo se encuentran en el anexo I de la Orden JUS/231/2013 (artículo 2).

Los registros afectados del segundo grupo se encuentran en el anexo II de la Orden JUS/231/2013 (artículo 3) y se corresponden, en la mayor parte de los casos, con los registros de origen.

Hay que tener en cuenta, al respecto, la importante corrección de errores publicada el 22 de febrero de 2013.

La orden entró en vigor el 1 de septiembre de 2016.

Nota: realmente se publicó en la sección III. 

Ver resumen de la Orden JUS/231/2013, de 13 de febrero.

Ver resumen de la Orden JUS/2402/2014, de 11 de diciembre.

Ver resumen del Real Decreto 172/2007, de 9 de febrero

Ver archivo de demarcaciones.

Ver Orden 2013 similar para Cataluña. ORDEN JUS/53/2013, de 2 de abril.

Ver Demarcación Registral Cataluña.

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Jubilaciones

Se jubila al notario de Alicante don Jorge López Navarro.

Se jubila al notario de Terrassa don Jorge Iranzo Barceló.

Se jubila al notario de Palma de Mallorca don Luis Pareja Cerdó.

Se corrigen errores en la de 4 de julio de 2016, por la que se jubila a don Mariano Álvarez Pérez, registrador mercantil y de bienes muebles de Madrid VII, por haber cumplido la edad reglamentaria, pues la fecha correcta es la de 14 de julio de 2016. 

Se jubila al notario de Tafalla don José Manuel Benito García.

Se jubila al notario de Madrid don Francisco Aguilar González.

Se jubila al notario de Barcelona don Emilio Morancho Paniagua.

Se jubila al notario de Valencia don Salvador Alborch Domínguez.

Se jubila a don Manuel Villarroya Gil, registrador de la propiedad de Rivas-Vaciamadrid a su solicitud.

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CUARENTA Y DOS

VALORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES POR SU IMPORTANCIA:

Se van a seguir estos criterios a juicio de las personas que las resumen:

()     Reiterativa o de escasísimo interés

*      Poco interés o muy del caso concreto

**    Interesante (categoría estándar)

*** Muy interesante.

⇒⇒⇒ Imprescindible.  

265.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. REPRESENTACIÓN GRÁFICA COINCIDENTE SÓLO CON LA FINCA AGRUPADA. 

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inmatriculación de una finca mediante una escritura de herencia, de segregación y extinción de comunidad y de agrupación.

Hechos: En el año 2011 se formaliza una escritura de herencia, con adjudicaciones proindiviso a los herederos de fincas no inscritas. Dos años después se otorga otra escritura de disolución de comunidad entre los coherederos, con operaciones de segregación y agrupación, solicitándose la inmatriculación de una las fincas agrupadas resultantes.

El registrador encuentra varios defectos, aunque sólo son objeto de recurso dos, pues del tercero desiste. El primero es que considera que la disolución de comunidad no es título traslativo apto para la inmatriculación. El segundo es que el certificado catastral no coincide con la finca segregada, que luego es objeto de agrupación.

El notario recurre y alega que la disolución sí es un título apto para la inmatriculación, según doctrina de la DGRN que cita, pues no es un acto meramente declarativo y no ha sido creado artificialmente. Y en cuanto al segundo defecto alega que el certificado es coincidente con la finca agrupada y que ello es suficiente, según la doctrina que cita.

La DGRN revoca ambos defectos. En cuanto al primero argumenta, siguiendo al TS, que basta para la inmatriculación que el título no sea meramente declarativo. En el caso de la Disolución de Comunidad se produce una mutación jurídico real de carácter esencial, pues extingue la comunidad existente y modifica el derecho del comunero y su posición de poder respecto del bien provocando una verdadera atribución patrimonial. Por otro lado, considera que el segundo título no se ha creado artificialmente formando un solo negocio complejo con la herencia, ya que entre ambos documentos han pasado dos años.

En cuanto al segundo defecto argumenta que es suficiente que coincida la representación gráfica catastral con la finca resultante de la agrupación, pues lo contrario significaría, como dice el recurrente, obligar al inmatriculante a instar una segregación catastral destinada a quedar sin efecto inmediatamente como consecuencia de la agrupación.

En aplicación de este principio considera que es posible prescindir de la representación gráfica para la inscripción de una modificación hipotecaria en los casos en que la finca resultante de la misma carezca de existencia actual por haberse producido otra modificación posterior, bastando que se aporte la representación gráfica que tiene la finca después de esa segunda modificación, siempre que ambas operaciones accedan simultáneamente al Registro.

COMENTARIO: Como resumen de la posición de la DGRN se puede decir que:

1.- La disolución de comunidad es un título apto para inmatricular (pues no es meramente declarativo) siempre que no haya sido creado artificialmente (en la práctica que haya transcurrido más de un año desde el título previo, por ejemplo, la escritura de herencia).

2.- Basta que la representación gráfica aportada sea coincidente con la finca final resultante de una modificación hipotecaria, no siendo necesario aportar dicha representación gráfica para las posibles fincas intermedias. Por ejemplo, en caso de segregación de una finca matriz y simultánea agrupación a otra colindante, basta que la representación gráfica aportada sea coincidente con la finca final agrupada y no se necesitará aportarla para la inscripción de la finca segregada, pues la existencia de esta última será efímera y meramente instrumental. (AFS)

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266.** EXCESO DE CABIDA TRAMITADO POR ACTA DE NOTORIEDAD. NORMATIVA TRANSITORIA.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ibiza nº 4, por la que se suspende la inscripción de un exceso de cabida solicitada en virtud de un acta de notoriedad.

Hechos: Antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 se ha tramitado por notario un Acta de Notoriedad que se titula de inmatriculación de exceso de cabida. Sin embargo, lo cierto es que se han seguido los trámites de las llamadas Acta de Notoriedad y Presencia del artículo 50.3 de la Ley del Catastro, entonces vigente. El exceso de cabida, que supone más del 100% de la cabida inscrita, se declara acreditado por notoriedad. Dicha Acta notarial se presenta en el Registro con posterioridad a 1 de noviembre de 2015.

El registrador considera que al denominarse Acta para Inmatriculación de exceso de cabida presupone la necesaria existencia de una escritura que acredite la adquisición del exceso, a la que el acta complementa, y que debe de ser aportada.

El interesado recurre y alega que no estamos ante una inmatriculación sino ante la inscripción de un exceso de cabida, por lo que, con independencia del nombre dado al Acta por el notario, se trata de un Acta tramitada conforme al mencionado artículo 50.3 de la Ley del Catastro, la cual es suficiente para acreditar e inscribir dicho exceso sin necesidad de título previo.

La DGRN revoca la calificación y para ello parte de considerar que la inscripción de un exceso de cabida no es una inmatriculación de superficie, sino una rectificación de un dato erróneo de una finca, que no ha variado en ningún momento sus linderos.

Analiza a continuación la normativa transitoria aplicable a los procedimientos iniciados bajo la legislación anterior a la Ley 13/2015. Diferencia para ello entre procedimientos para inmatricular, en cuyo caso serán inscribibles si se hubieran presentado en el Registro con anterioridad a 1 de Noviembre de 2015, y los restantes procedimientos del título VI de la LH (artículos 199 y siguientes)  (por ejemplo los relativos a excesos de cabida) en cuyo caso serán inscribibles si estuvieran iniciados bajo la legislación anterior, aunque se hayan presentado  con posterioridad a 1 de Noviembre de 2015, todo ello conforme a la Ley 13/2015, disposición transitoria única.

En cuanto a la calificación registral de este tipo de actas, una vez admitida la posibilidad teórica de inscribir el exceso de cabida con el Acta de Notoriedad y Presencia prevista en la legislación anterior, concluye la DGRN que el registrador únicamente puede oponer como defectos para la inscripción de dicha Acta  o bien defectos formales por una deficiente tramitación del Acta o bien dudas sobre la identidad de la finca si considerara que el exceso de cabida puede encubrir una inmatriculación de otra finca.

En el caso concreto revoca la calificación pues, como se ha dicho, el acta es de notoriedad y presencia, apta en principio para inscribir el exceso de cabida, y el defecto alegado por el registrador no es ninguno de los que se pueden oponer a dicho tipo de actas.

COMENTARIO:  Parece claro que las antiguas Actas de notoriedad y presencia relativas a la acreditación de un exceso de cabida muy grande en relación con la superficie inicial inscrita (y ahora los expediente notariales del artículo 201 LH) están condenadas a generar dudas en el Registrador respecto de la identidad de la finca, pues aunque de hecho tenga esa medida actual, de lo que no hay porqué dudar, no parece posible que ello se deba a un error de cabida del título (de una finca que en teoría no ha variado sus linderos). Probablemente encubrirán el intento de inmatricular por esta vía otra finca colindante adquirida por otro título y en otro momento diferente de la ya inscrita. Habrá por ello que acudir en estos casos al procedimiento de inmatricular como finca independiente la que aparece como un exceso y luego, en su caso, agruparla con la finca ya inscrita

A tener en cuenta también el presente criterio de la DGRN en cuanto a la calificación registral, que será de aplicación ahora a los expedientes notariales de rectificación de finca regulados en el artículo 201 LH y la posibilidad de generar dudas en el Registrador (que tendrá que motivar). (AFS)

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267.** EJECUCIÓN HIPOTECARIA SOBRE DOS FINCAS. ADJUDICACIÓN DE UNA “POR LO QUE SE LE DEBE POR TODOS LOS CONCEPTOS”.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ávila nº 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Resolución prácticamente idéntica a la publicada en el mes pasado de fecha 27 de junio de 2016, con la diferencia de que en este caso siendo varias fincas las hipotecadas no se subastan todas sino que el acreedor opta por ejecutar una de ellas. La Dirección mantiene el mismo criterio: “la cantidad adeudada por todos los conceptos…uno de los parámetros posibles para determinar el valor o precio por el que se adjudica el inmueble, pero no implica, per se, un pronunciamiento sobre el destino del remate o la subsistencia de la deuda… Para fijar esta cantidad, el acreedor señala un porcentaje de atribución de la deuda referida exclusivamente a la finca subastada, hay que tener en cuenta que cuando el acreedor persigue la satisfacción del crédito frente a las varias fincas que lo garantizan nada le obliga a señalar en su demanda inicial la cantidad que reclama sobre cada finca; … En caso del error a que se refiere el art 695.2 LEC podrá oponerse el ejecutado y cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado efectúe y que verse sobre la certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilará en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento conforme al art 698. En este caso no hay constancia de que en el procedimiento se hay producido reclamación alguna sobre la fijación de la cuantía de la deuda. Posteriormente, se ha procedido a tasar costas y liquidar intereses … Con ese valor habrá de procederse al pago de lo que se le debe al ejecutante, de forma que si no hay acreedores posteriores no habrá sobrante respecto a esa finca, quedando saldada la parte del crédito garantizado con la hipoteca conforme al art 1860 CC, pero la fijación de dicho precio no implica la extinción de la deuda total adeudada, sino únicamente en lo referente a esta finca“(MN)

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268.** CONVALIDACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES NULOS: SU POSIBILIDAD.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia a inscribir determinados acuerdos sociales.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si son convalidables y por tanto inscribibles unos acuerdos declarados nulos por sentencia firme. Es decir, se trata de la posibilidad de inscripción de unos acuerdos adoptado en junta general por mayoría relativos a la “ratificación y/o convalidación de los acuerdos de aprobación del balance de fusión y de la fusión simplificada entre dos sociedades adoptados en su día por las Juntas Generales de las mismas y que fueron anulados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil”.

El registrador considera que dicho acuerdo no es inscribible pues los acuerdos que se convalidan están viciados de nulidad absoluta o radical, y por tanto no son susceptibles de confirmación, ratificación o convalidación alguna, pues contravienen una norma imperativa o prohibitiva (arts. 6-3 y 1310 del Código Civil), siendo su carencia de efectos «ipso iure», imprescriptible y no convalidable. Defecto insubsanable.

La sociedad recurre alegando que con los acuerdos de convalidación, “no se está pretendiendo la renovación o regularización de unos acuerdos que fueron declarados nulos por ser ellos mismos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino que se está tratando de subsanar el defecto de nulidad que causó la de la Junta en la que fueron acordados conforme a la Ley y a los Estatutos, citando en apoyo de su tesis varias sentencias del TS y resoluciones de la propia DGRN de las que resulta que “no es posible la aplicación poco meditada del brocardo quod nullum est nullum effectum producit” y que según el TS (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012) “la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva”.

Finalmente, y dado que la fusión cuyos acuerdos eran objeto de convalidación se había producido 9 años antes dice que “pretender deshacer los efectos de una fusión tras nueve años de confusión patrimonial constituye un absurdo jurídico, legal y práctico que no tiene sino consecuencia perjudícales para todos los implicados y ninguna ventaja”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

La DG centra el problema en la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos.

Hace una revisión de la jurisprudencia y de la legislación sobre la cuestión relativa a la nulidad de los acuerdos sociales, destacando lo restrictivo de la legislación comunitaria en materia de nulidades de modificaciones estructurales  señalando que por ello “nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la sentencia 32/2006, de 23 de enero, no existe un «derecho al arrepentimiento» con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados”.

Previa cita de su importante resolución de 30 de mayo de 2013, sigue diciendo que “sentado lo anterior y reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (caso, p. ej. de la sociedad irregular o de la sociedad nula).

Añade que admitida una posible convalidación de acuerdos sociales “debe afirmarse que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes, y por esa línea discurren las importantes novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”.

Así cita el nuevo artículo 205.1 de la LSC, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que, por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá”. Así señala que es “cuestión diferente la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como(acuerdos) inexistentes, que no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente, por ejemplo, un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente, es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales).

En este sentido “el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur, conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria (vid. artículo 115.3, párrafo segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas) y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada”. “De esta forma –se ha dicho– la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (artículo 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina”.

Comentario: Interesante resolución de nuestra DG que, en línea con otras decisiones anteriores, se muestra favorable a la sustitución de un acuerdo afectado por una nulidad radical por otro válidamente adoptado. Y para ello no exige ni siquiera la asistencia del total capital social en la junta convalidatoria, ni tampoco la unanimidad en la adopción del acuerdo.

Con esta doctrina se facilita la vida societaria pues, como con razón dice el recurrente, en ocasiones esa nulidad que pudo ser beneficiosa para los impugnantes en su momento, se puede convertir en tremendamente perjudicial, no sólo para ellos, si han permanecido dentro de la sociedad, sino para la misma sociedad que ha seguido operando en la vida mercantil como si el acuerdo efectivamente existiera, creando una apariencia jurídica que ahora no puede ser totalmente destruida sin causar graves perjuicios al tráfico mercantil. Por tanto, en este punto de nulidad o convalidación de acuerdos sociales se debe prescindir de todo dogmatismo y actuar desde un punto de vista práctico y utilitario en la forma que sea más conveniente para los intereses sociales.  (JAGV)

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270.** OBRA NUEVA ANTIGUA. GEORREFERENCIACIÓN DE LA SUPERFICIE OCUPADA. EL REGISTRADOR HA DE CONSULTAR EL CATASTRO.

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ourense nº 3, por la que se suspende la inscripción de una edificación de la que no se aporta la georreferenciación de su superficie ocupada.

Hechos: Se trata de una escritura autorizada el 10 de marzo de 2016, por la que dos personas aceptan la herencia de su causante y, previa la liquidación de la sociedad de gananciales que formó el causante con otra persona, proceden a la adjudicación parcial de dos fincas en pago de sus derechos hereditarios.

Respecto de una de las fincas, se acompaña una escritura de compraventa como título previo para proceder a su inmatriculación, y en la misma, tras la adjudicación, declaran una obra consistente en una construcción en planta baja -destinada a vivienda- y alta -destinada a almacén. La superficie ocupada de la parcela es de 19m2 y en total mide lo edificado 32 m2, Se da la referencia catastral tanto del suelo como de la edificación.

La registradora, en su nota de calificación, considera aplicable el nuevo artículo 202 de la LH que establece que la porción del suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

Asimismo, declara, que esta exigencia legal es clara e incondicionada y aplicable a cualquier edificación, nueva o antigua cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015.

 Finalmente, hace constar en su nota que, desde el punto de vista técnico, la georreferenciación deberá́ hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección General del Catastro de 26 de octubre de 2015.

El notario alega como cuestión previa «que de la calificación no resulta ningún obstáculo registral a la inmatriculación del suelo, y, por tanto, tampoco deben serlo las cuestiones relativas a las edificaciones existentes sobre la misma», ya que «los interesados desligan la inmatriculación de la finca o fincas de la suerte registral que pueda correr la declaración de la edificación existente sobre una de ellas».

En segundo lugar, pese a reconocer la exigencia del nuevo art 202 LH, no considera que sea tan clara, general y sin excepciones ya que, tratándose de obras viejas, el alta y georreferenciación catastral anteceden a su declaración escrituraria y publicidad registral y acostumbran a fundarse en aquéllas.

Y, además, que en la escritura se expresa que «…las descripciones realizadas de las fincas y de la edificación, después de la declaración de obra existente, se corresponden con la realidad física y con la contenida en cada certificación catastral incorporada…», por lo que «todo está absolutamente georreferenciado por remisión a la georreferenciación oficial, que es la del Catastro».

En último lugar hace referencia al art 199 de la Ley Hipotecaria, previsto para la inscripción de la representación gráfica, la cual, si coincide con la catastral bastará con aportar la certificación catastral y solo cuando la descripción catastral no se corresponda con la realidad física deberá de aportarse además de la certificación catastral descriptiva y gráfica, la representación gráfica georreferenciada alternativa.

La Dirección General de los Registros y del Notariado señala, en relación a la cuestión previa alegada por el notario recurrente, que es cierto que, como ya señaló́ la Resolución de este Centro Directivo de 4 de agosto de 2014, que para inmatricular una finca en la que existan determinadas construcciones, concurriendo defectos registrales que impidan  la inscripción de tales edificaciones, los interesados pueden pedir la inscripción parcial, es decir, que se inmatricule la finca en tanto que porción de suelo, aunque se suspenda la inscripción de la edificación que exista en su interior.

Pero tal posibilidad ha de solicitarse por los interesados ante el registrador, no siendo el recurso ante esta Dirección General el cauce procedimental para ello.

En segundo lugar, nuestro Centro Directivo tras hacer un repaso de los antecedentes normativos declara que la reforma de la Ley Hipotecaria operada en virtud de la Ley 13/2015, y en particular, el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica».

Por su parte, la Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal del artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también» (por los registradores al Catastro) «las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas».

Y como ya contempló la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos de los extremos de la ley 13/2015, considera que para que una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción del suelo ocupada por la edificación, el registrador tenga certeza de que esa porción de suelo se encuentra comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, puede que necesite, si alberga duda fundada a este respecto, que conste inscrita la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

También considera que la exigencia legal de georreferenciar la superficie ocupada por cualquier edificación nueva o antigua cuya inscripción se pretenda es, dentro de la nueva ley, el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental, así:

— Desde el punto de vista técnico, no necesita ser aportada necesariamente en formato GML.

—Desde el procedímental tampoco requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados.

Finalmente declara que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, no afecta al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella.

En el caso concreto que nos ocupa, el título nos indica la referencia catastral del terreno y de la construcción y su suelo.

De la certificación catastral puesta en relación con la descripción hecha en el título, resulta que la parcela tiene una superficie de 39 metros cuadrados y que dentro de la misma se encuentra la edificación que ocupa una superficie de 19 metros, no ocupando, por tanto, la totalidad de la parcela.

Asimismo, si accedemos a la Sede Electrónica del Catastro y se busca la geometría del inmueble con su referencia catastral resulta que la parcela tiene una superficie de 39 metros lo que coincide con el título y que la superficie construida total es de 32 metros, 19 en planta baja y 13 en planta alta lo que también coincide con el título inmatriculador. 

Pero al obtenerse de la Sede del Catastro la geometría del edificio (lo que el registrador puede y debe de hacer de oficio cuando los interesados declaran una edificación coincidente con la que consta dada de alta en Catastro) resultan unas coordenadas en el fichero GML que no se corresponden con una superficie de 19 metros sino de 39,41 que es superior a la superficie total de la parcela.

Y por tanto al no poder obtenerse de la Sede del Catastro las coordenadas de la superficie de 19 metros ocupada por la edificación, tales coordenadas deberán de ser aportadas al registro por el interesado.

Solo en el caso de que la superficie ocupada por la edificación coincidiese con la superficie de la parcela o si de la certificación catastral y/o de los servicios que ofrece la Sede Electrónica  del Catastro resultase la ubicación exacta de los 19 metros de la edificación en planta baja dentro de la parcela de 39 metros, sí se podría entender cumplido el requisito legal de la georreferenciación de la porción del suelo ocupada por la edificación, lo que no ocurre en nuestro caso al no poder determinar la ubicación gráfica concreta de los 19 metros ocupados por la edificación.

Comentario: Tras esta resolución ya no nos queda duda alguna que tanto en las obras “nuevas” como en las “antiguas”, es requisito imprescindible que la porción del suelo ocupada por la misma este identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica.

No siendo necesaria en los casos siguientes:

— Cuando se amplía una obra nueva, consistente en elevar una planta alta pero sin alterar la superficie ocupada por la planta baja ya construida e inscrita (Resolución de 23 de mayo de 2016)

—  Ni tampoco a las obras nuevas en construcción, solo a las terminadas (Resolución de 19 de abril de 2016). (MGV)

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272.*** COMPRAVENTA DE RESTO TRAS SEGREGACIONES NO INSCRITAS: REQUIERE LICENCIA DE DIVISIÓN. BASTA CON QUE LA GEOREFERENCIACIÓN SE REFIERA A LA PORCIÓN QUE SE INSCRIBE

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de finca resto de una segregación.

Se pretende inscribir una escritura de compraventa recayente sobre el resto de finca resultante de segregaciones no inscritas, con la menor superficie resultante, es decir, solo una porción de una finca registral determinada, al amparo del art. 47 del RH.

La Dirección confirma la calificación de conformidad con el criterio ya mantenido conforme al cual los actos y contratos que afecten al resto de una finca, cuando no hayan accedido al Registro todas las segregaciones escrituradas, se practicarán en el folio de la finca matriz, haciendo constar en la inscripción la superficie sobre la que aquéllos recaen, extendiéndose nota al margen de la inscripción de propiedad precedente de la superficie pendiente de segregación; pero ello sin perjuicio de la aplicación de las normas que imponen requisitos particulares por influencia de la legislación especial aplicable, singularmente la urbanística -R. de 19 de mayo de 2005; en este caso la legislación urbanística aplicable (Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía y art 26.2 RDLeg 7/2015, TR de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, y Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, _art 78– ) establecen la regla general de exigencia para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, y se pretende inscribir una compraventa recayente sobre el resto de finca resultante de segregaciones no inscritas, es decir, solo una porción de una finca registral determinada, es evidente que tal porción de finca solo puede ser objetivada jurídicamente previa división de aquella originaria finca registral, por lo que se confirma la nota.

Por otro lado, y aunque no se planteó en la nota reitera los requisitos que serían aplicables tras la reforma operada por la Ley 13/2015, es decir la necesidad de aportar la representación georreferenciada con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte (art. 9 LH) remitiéndose a lo dispuesto en la R de 12 de febrero de 2016 aunque con la particularidad de que al estar ente un caso del art. 47 RH en el que se permite que accedan en diferente momento temporal segregaciones de múltiples porciones, es claro que únicamente deberá aportarse, para su constancia en el folio real, la representación gráfica correspondiente a la porción que es objeto de inscripción en cada momento (ya sea la segregada o el resto, según los casos), sin que pueda exigirse representación gráfica de otras porciones que no son objeto del título en cuestión ni causan asiento de inscripción . (MN)

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273.** EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA INMATRICULAR Y CERTIFICACIÓN CATASTRAL. COINCIDENCIA DE DESCRIPCIONES.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Coria, por la que se suspende la inscripción de un testimonio firme de auto relativo a un expediente de dominio de inmatriculación.

HECHOS: Se presenta Testimonio Judicial del Auto en Expediente de Dominio (tramitado antes de la  Reforma de la Ley 13/2015), acompañado de certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca (en la que hay un exceso de cabida, respecto del título, del 7,5 %). En el Auto se reseñan ambas superficies y se da por sentado que la catastral es la correcta.

El REGISTRADOR califica negativamente por no haber una total concordancia entre la descripción del título y la del catastro; y por resultar 2 superficies distintas, cuando debería constar una sola (Aº 9 LH y 51 RH).

El INTERESADO recurre señalando que, en la descripción, tanto del título como del Auto, hay constantes referencias a la referencia catastral de la finca, y que la superficie es la catastral, sin que deba considerarse que son dos superficies distintas.

La DGRN estima el recurso y revoca ambos defectos calificados, señalando (con criterios análogos a la Res. de 21 abril 2016]) que efectivamente en la descripción del auto se hace referencia al nº de polígono y parcela catastral de la finca, pudiendo –y debiendo— el registrador consultar telemáticamente al Catastro para ello.

Y en cuanto al 2º defecto, señala el Centro Directivo que el propio Expediente Judicial, con sus garantías puede englobar un exceso de cabida, bastando la manifestación del juez de quedar justificado el dominio de la finca.

Señala además que a pesar de NO ser aplicable al Expediente la Reforma de la Ley 13/2015 por haberse iniciado el expediente ANTES de su entrada en vigor (Disp. Transitª Única), las circunstancias de la Inscripción (Aº 9 LH y 51 RH) sí deben ajustarse a la nueva norma (vigente a la fecha de la presentación), incluida la georreferenciación de la finca y sus coordenadas UTM, las cuales pueden obtenerse directamente de la certificación catastral por el propio registrador. (ACM)

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275.** AUMENTO DE CAPITAL. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO SI EL AUMENTO ES UNA OPERACIÓN PREVIA Y NECESARIA PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Resolución de 7 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital.

Hechos: Los hechos de esta resolución son los siguientes:

1º. Se otorga escritura de disolución y liquidación de una sociedad cuya inscripción se suspende por los siguientes defectos:

— La cifra de capital que consta en el pasivo del Balance no se corresponde con la que figura inscrita en el Registro Mercantil (art. 11 del R.R.M. y R.D.G.R.N. 10-12-2008; 17-12-2012; 13-5-2013 y 15-6-2015).

— Existen excesos de adjudicación pues a un socio se le adjudica menor importe y a otro mayor. Igualmente se deberá acreditar el pago de los excesos no efectuados. El defecto es de carácter subsanable y tiene su fundamento en los artículos 6, 58 y 247 del RRM.

2º. Para subsanar el primer defecto se otorga escritura de aumento de capital social que se califica con el siguiente defecto:

— Cierre del registro por falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014.

3º. Se presenta de nuevo la escritura de disolución y liquidación que se califica con los siguientes defectos:

—  Pendiente de escritura previa de aumento de capital que está defectuosa.

El notario recurre el defecto relativo a la falta de depósito de cuentas en el aumento de capital alegando que “no hay razón por la que una sociedad liquidada haya de proceder al depósito de cuentas de ejercicios anteriores”.

Doctrina: La DG, teniendo en cuenta que el defecto se recurre por existir pendiente una escritura de disolución y liquidación de la sociedad, revoca el defecto.

Parte de su resolución de  20 de septiembre de 2001 que “admitió la inscripción de una escritura de disolución con simultánea liquidación y extinción de la sociedad, faltando los previos depósitos de cuentas, a pesar de no ser uno de los actos excepcionados del cierre registral”, la liquidación y extinción,  y ello porque las normas que establecen el cierre tienen un  carácter sancionador y han de ser objeto de interpretación estricta y, sobre todo, porque atendiendo a la ratio de las mismas carece de sentido exigir en el momento de la extinción total de la sociedad los depósitos de cuentas pendientes.

Este mismo razonamiento aplica a este recurso pues “puede considerarse incluso que obstaculiza el debido reflejo de la extinción de la sociedad, distorsionando con ello la publicidad registral y la información que, sobre la sociedad, proporciona el Registro a todo interesado en ella”. Por ello y como el aumento de capital es simplemente un título previo para la inscripción de la disolución y liquidación no se produce el cierre respecto de ninguno de los títulos necesarios para la inscripción definitiva.

Comentario: De esta resolución resulta claramente que, si para la disolución y liquidación de una sociedad no son necesarios los depósitos de cuentas, tampoco lo serán para los títulos previos necesarios para poder practicarla. Creemos que esta doctrina debe ser extensiva para todos aquellos supuestos exceptuados del cierre registral por falta de depósito de cuentas, aunque respecto de ellos, como son los relativos “al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes”, es difícil que se dé el supuesto pues sólo afectará a la inscripción de los nombramientos o poderes que van a ser objeto de cese o revocación.  (JAGV)

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276.*** TRASLADO DE DOMICILIO SOCIAL. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA. SUSPENSIÓN DE ACUERDOS SOCIALES. SU INTERPRETACIÓN.

Resolución de 1 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de un acuerdo de Consejo de Administración por el que se traslada el domicilio de una sociedad a otra provincia.

El registrador suspende la inscripción por concurrir en el acuerdo las siguientes circunstancias:

Por constar en la hoja de la sociedad una anotación de demanda en la que se acuerda la suspensión de acuerdo de junta anterior de traslado del domicilio a la provincia de Madrid, ordenándose al registrador que se abstenga de inscribir los acuerdos suspendidos y de tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid. Y aunque ahora el acuerdo es de consejo y no de la junta, si se inscribiera el cambio de domicilio supondría burlar la medida cautelar en contra de lo que dijo la resolución de la DGRN de 31 de enero de 2014 de que «la medida cautelar de suspensión no implica per se una declaración de invalidez….pero sí implica de presente una orden de cierre del Registro a dichos acuerdos».

El interesado, en un extenso escrito, recurre y según él lo que se suspendió fue el traslado de domicilio a una concreta calle de Madrid, pero no a otra que es lo que ahora se hace y por ello se pregunta de forma retórica si ¿podría el consejo haber acordado el cambio de domicilio a La Coruña capital, o a la ciudad de Castelldefels, y habría sido inscribible? ¿Por qué provincia de Madrid no, y cualquier otra ubicación en cualquier otra provincia sí?

El notario informa abundando en los mismos argumentos.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que “a diferencia de la anotación preventiva de demanda cuya eficacia se limita a garantizar la inscripción de la resolución que se adopte en perjuicio de eventuales terceros (vid. artículo 156.2 del Reglamento y Resolución de 30 de mayo de 2013), la anotación que contiene orden de suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa”.

Ahora bien añade que “por la propia naturaleza de la medida cautelar debatida, no puede atribuirse a la misma más alcance que aquél que le es propio y el que, en su caso, se deriva de sus pronunciamientos” y en este sentido interpreta que “el mandato judicial es triple: (i) suspender el concreto acuerdo adoptado por la junta, (ii) suspender «…tramitar el cambio de domicilio de la sociedad a la provincia de Madrid…» y (iii) «…apercibimiento al Consejo de Administración…de la prohibición de realizar cualquier acto de ejecución de los acuerdos suspendidos…», por lo que el defecto ha de ser confirmado”.

Finalmente concluye que “la suspensión de la tramitación del «cambio de domicilio a la provincia de Madrid», no a un lugar determinado de dicha provincia, y sin perjuicio de que esa determinación sea obligatoria, indica que el juzgador, al ordenar la suspensión de los acuerdos sociales, ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto, bajo la consideración de que la deslocalización del domicilio de la sociedad pudiera ocasionar daños difícilmente reparables a los socios impugnantes, adoptando la medida cautelar de impedir el traslado a la provincia de Madrid en general, de conformidad con el artículo 726.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, antes visto, que le autoriza a incluir en su mandato «prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso»”.

Comentario: Nos parece acertada y correcta, tanto la calificación como la interpretación que de la anotación de suspensión de acuerdos sociales hace la DG. Si lo que se suspende es un acuerdo de traslado de domicilio a otra provincia, parece que debe ser indiferente que dentro de dicha provincia el concreto domicilio sea en la calle A o en la calle B o en el municipio Z o en el municipio X. Lo que se pretende, con la medida cautelar acordada, es evitar que la sociedad salga de un concreto ámbito territorial para ingresar en otro. Sobre si podría haber cambiado el domicilio a otra provincia es algo en lo que no podemos entrar a opinar pues no se ha llevado a cabo. Estaríamos haciendo proyecciones de futuro, aunque parece que lo que perjudica a determinados socios, los impugnantes, es la deslocalización del domicilio en general, que es lo realmente impugnado, aunque en la impugnación se toma como base el acuerdo concreto de traslado.

Por ello quizás en estos supuestos y más ahora con las desmesuradas facultades del órgano de administración para los cambios de domicilio, cuando se produzcan situaciones similares lo procedente será pedir, como medida cautelar, la suspensión de cualquier cambio de domicilio, sea a la provincia que sea y sea a la ubicación que sea dentro de esa provincia. Como vemos este supuesto pone relieve, una vez más, lo desacertado de la reforma del artículo 285 de la LSC al permitir el cambio de domicilio por parte del órgano de administración a cualquier lugar dentro del territorio nacional.

Por último, traemos a colación, por su evidente interés, una de las consideraciones que sobre los posibles motivos de la impugnación pueden darse y las distintas consecuencias que pueden producirse. Así dice la DG que “en este sentido, basta tener en cuenta los distintos motivos de impugnación que pueden concurrir en cada caso para no extender la medida cautelar adoptada más allá de sus justos términos. Por ejemplo, si la impugnación de los acuerdos de la junta general se basa en defectos formales de convocatoria de la junta o en defectos que tengan como consecuencia que no se ha constituido válidamente dicha junta, ningún obstáculo debería impedir para que se inscribiera otro acuerdo adoptado por el consejo de administración si éste es competente para ello, como es el traslado de domicilio social conforme al artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero cuestión distinta sería si la impugnación se basara en una lesión del interés social, es decir cuando el acuerdo, tal y como expresa el artículo 204.1 segundo párrafo de la Ley de Sociedades de Capital, «se impone de manera abusiva por la mayoría», en su propio interés y «en detrimento injustificado de los demás socios», pues si de este caso se tratara, el acuerdo suspendido parece evidente que no podría ser sustituido por otro, provenga del mismo órgano o de otro que fuera competente por razón de la materia”. Creemos de sumo interés esta distinción a la hora de calificar acuerdos sociales susceptibles de impugnación judicial. (JAGV)

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278.*** HERENCIA DE CIUDADANO BRITÁNICO. LEY SUCESORIA. PROFESSIO IURIS TÁCITA. REENVÍO.

Resolución de 4 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Totana, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Hechos: Mediante escritura otorgada por Doña J. D. C. se formaliza la adjudicación de la herencia causada por el fallecimiento de su esposo, don M. D. C., británico, fallecido el día 1 de octubre de 2015, dejando dos hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento el día 14 de enero de 2005, en el que instituyó heredera de todos sus bienes presente y futuros, derechos y acciones, radicantes en España a su esposa.

El registrador suspende la inscripción argumentando que el causante de nacionalidad británica, tiene su último domicilio en España donde fallece el 1 de octubre de 2015. Había otorgado testamento en España para los bienes radicantes en territorio español en el que nombraba heredera a su esposa, con sustitución a favor de los hijos y nietos en su caso. Al haber fallecido el causante con posterioridad al 17-08-2015, le es de aplicación el reglamento de Sucesiones europeo 650/2012 de 4 de julio, en cuyos artículos 83.1 y 84, que regulan las disposiciones transitorias, se establece que se aplicará a las personas que fallezcan con posterioridad a 17-08-2015 en cuyo caso regirá la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, según se establece en su artículo 21, salvo que hubiera optado en su testamento por la elección de la ley aplicable a su sucesión, cosa que en este caso, a juicio del registrador, no sucede. Aplicándose la ley española a su sucesión y manifestando tener dos hijos, deberán comparecer los citados legitimarios para, por lo menos, prestar consentimiento a la partición efectuada. La misma solución habría que aplicarse al caso de que el causante hubiera fallecido con anterioridad al Reglamento puesto que teniendo su herencia únicamente bienes en España y siendo vecino de Aledo, con ultima residencia en España, se produciría un reenvío a la ley española conforme al artículo 9.8 y 12 del Código civil no produciéndose un fraccionamiento de la sucesión que es lo que se trata de evitar cuando la herencia la integran bienes radicantes en varios sitios, como ya señaló la STS de 23 de septiembre de 2.002 en donde se aceptó la reclamación legitimaria de la hija del causante admitiendo el reenvío a la ley española.

La nota de calificación fue recurrida por el Notario autorizante alegando que el testador dispone de sus bienes con toda la libertad que le permite su Ley personal y si bien no designa de forma expresa su Ley personal como Ley reguladora de su sucesión, no es menos cierto que en el momento de otorgar testamento no era necesaria esa expresa elección por virtud de lo dispuesto en el art. 9.8 del código civil, plenamente aplicable en aquel momento, que remitía su sucesión automáticamente a su ley personal. Por otra parte, el contenido del testamento deja muy clara su voluntad expresada en términos acordes con su legislación personal y absolutamente incompatible con lo establecido en la Ley española y su sistema de legítimas. En cuanto a la forma de elección de la ley aplicable debe tenerse en cuenta que el artículo 22.2 del RES establece que «la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo». No cabe duda por tanto de su voluntad en cuanto a la ordenación de su sucesión y de que, en términos actuales, bien cabe calificarla como una elección tácita y que la elección realizada cumple con lo dispuesto en el capítulo III del RSE en cuanto que dicha elección se ha realizado en una disposición mortis causa y se refiere a la Ley personal del causante en el momento de su otorgamiento. Añade que precisamente a este supuesto se refiere el apartado 4 del artículo 83 del RES: Si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión. Por otra parte, en cuanto al hipotético reenvío al que hace mención la nota de calificación en base al artículo 9.8 y 12 del Código civil, no es aplicable ese argumento una vez que está en vigor el RSE ya que el artículo 34 no acepta el reenvío en el caso en que la Ley reguladora de la sucesión fuese elegida por el causante.

La Dirección General resuelve:

Normas en que se fundamenta: artículos 81 del TFUE; 20, 21, 22.2, 23, 24, 26, 27, 34.2 y 83, y los considerandos 1, 7, 39, 40, 77, 80, 81 y 82 del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012; los artículos 9.8 y12.2 del Código Civil; la STS de 12 de enero de 2015 y la RDGRN de 15 de junio de 2016.

La DGRN además de la valoración de la elección de la ley sucesoria, «professio iuris», en base al artículo 83 del Reglamento, se plantea si es relevante el hecho de que la totalidad de los bienes del causante se encuentren en España, así como el eventual mantenimiento de la doctrina emanada de la STS de 23 de septiembre de 2002, tras la entrada en aplicación del Reglamento. La aplicación del Reglamento plantea diversas cuestiones interpretativas, entre ellas, las relativas a las herencias de ciudadanos británicos con bienes en un Estado miembro participante.

La razón es que Reino Unido al igual que Irlanda, dada su especial posición en los Tratados (vid. artículos 1 y 2 de los Protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), presentan una calificación técnica de Estados miembros en situación de op out provisional, con la consecuencia de ser considerados -en general- terceros países en cuanto Estados miembros no participantes.

Respecto de la primera cuestión, el Centro Directivo ya se ha pronunciado en la Resolución de 15 de junio de 2016 que estableció que el artículo 21.1 del Reglamento 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando resulte aplicable la ley de un tercer Estado, dada la aplicación universal del Reglamento (artículos 20 y 23.1, ex 34).

El artículo 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento. La professio iuris, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo. Los considerandos 39 y 40 del Reglamento inciden en esta cuestión y expresamente el considerando (40) precisa que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello. Si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria -artículo 83- redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80). Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

El Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones «mortis causa», con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law –ley presuntiva– que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los artículos 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición mortis causa le sería de aplicación -incluido el supuesto del artículo 22, professio iuris-, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 75.1 en relación al Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte.

Por las razones apuntadas, circunstancias transitorias concurrentes, necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Esta solución está reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Como elemento nuevo se analiza en el presente recurso si es aplicable el reenvío desde la ley británica, dada la tradicional escisión de esa legislación entre bienes muebles, a la que se aplica la ley del domicilio, e inmuebles a la que se aplica la ley de situación de los mismos, lo que conduciría en ambos casos a la ley española.

La introducción en el Reglamento (UE) nº 650/2012, de un artículo, el 34 sobre reenvío, obliga a relegar el artículo 12.2 del CC a ámbitos distintos del sucesorio internacional.

En España hasta la aplicación de la norma europea era solo admitido el reenvío de primer grado, es decir, el reenvío a la ley española derivado directamente de la ley de la sucesión.

Las Sentencias de la Sala Primera del TS 15 de noviembre de 1996 y 21 de mayo de 1999 establecieron la improcedencia del reenvío, incluso cuando es a favor de la legislación española, si con ello se pone en peligro los principios de unidad y universalidad de la sucesión. La de 23 de septiembre de 2002, en relación a la sucesión de un británico -inglés- puntualiza que si el reenvío implica la aplicación de la ley española en la totalidad de la sucesión (sólo existe en la sucesión patrimonio en España y todo es de carácter inmobiliario) sería admisible el reenvío. La Resolución de 13 de agosto de 2014, sigue la doctrina tradicional en sede de reenvío a la ley española desde la ley nacional británica del causante fallecido antes de la aplicación del Reglamento, en la línea de la R de 24 de octubre de 2007.

Analiza esta Resolución la delimitación positiva y negativa del reenvío que presenta el artículo 34 del Reglamento.

La delimitación positiva la establece el artículo 34 su párrafo primero del que resulta que se exige para la aceptación del reenvío, que éste se produzca para un tercer Estado y no otro Estado miembro: «1. La aplicación de la ley de un tercer Estado designada por el presente Reglamento se entenderá como la aplicación de las normas jurídicas vigentes en ese Estado, incluidas sus disposiciones de Derecho internacional privado en la medida en que dichas disposiciones prevean un reenvío a: a) la ley de un Estado miembro, o b) la ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley».

La delimitación negativa del precepto, se encuentra en el párrafo 2: «En ningún caso se aplicará el reenvío respecto de las leyes a que se refieren los artículos 21, apartado 2, 22, 27, 28, letra b), y 30».

Conforme al Reglamento se excluye el reenvío cuando la ley designada por el Reglamento se derive de la «professio iuris» del causante, como ocurre en el presente expediente, o sea consecuencia de la utilización de la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos establecida en el artículo 21.2 como excepción a la ley aplicable o de las normas especiales contempladas en los artículos 27, 28.b) y 30 del Reglamento.

Con la entrada en vigor del Reglamento, el artículo 34 introduce una nueva regulación en materia de reenvío con diferente contenido y fundamentos a los recogidos en el artículo 12.2 del Código Civil.

El artículo 12.2 del CC admite sólo el reenvío de primer grado, reenvío que no es obligatorio y que está vinculado al sistema previsto en el artículo 9.8 del Código Civil; por el contrario, el artículo 34 del Reglamento recoge de forma imperativa determinados supuestos de reenvío desde la ley de un tercer Estado de primer o segundo grado que buscan la uniformidad internacional de soluciones y la proximidad con la ley aplicable.

En este supuesto se está ante una elección anticipada de la ley aplicable conforme al artículo 83.4 del Reglamento 650/2012, supuesto excluido conforme al artículo 34.2 de la posible operatividad del reenvío previsto en el artículo 34.1 del mismo Reglamento, por lo que debe entenderse que la sucesión se rige por la legislación británica, sin que sea precisa la comparecencia en la partición de los descendientes del causante.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.  (IES)

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280.** PROPIEDAD HORIZONTAL. SEGREGACIÓN ANEJO TERRAZA DE USO EXCLUSIVO DE UN ELEMENTO COMÚN. AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL.

Resolución de 5 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de A Coruña nº 4, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de segregación y agrupación de un anejo.

Hechos: En una propiedad horizontal dos de los elementos privativos tienen como anejos, respectivamente, el uso y disfrute exclusivo de una zona de azotea. Ahora el propietario de dichas fincas segrega dichos anejos y los agrega a una tercera finca de su propiedad. Existe una cláusula estatutaria permitiendo las segregaciones de elementos privativos, sin autorización de la Junta de Propietarios.

La registradora considera que es necesario acuerdo de la Junta General de Propietarios ya que el objeto de la segregación (la zona de azotea) es un elemento común.

El notario autorizante recurre y alega que el derecho de uso y disfrute no es un elemento común, sino privativo y que la modificación no afecta a reglas de la comunidad ni a propietarios concretos y cita determinada jurisprudencia en su favor. Argumenta también que dicho cambio facilita el acceso a dichas zonas sin necesidad de obras.

La DGRN desestima el recurso. Considera que la alteración de tal vinculación no es propiamente una segregación de las que el propietario podría llevar a cabo por sí sólo en aplicación de la cláusula estatutaria transcrita, sino una modificación que afecta al régimen jurídico de elementos comunes al ser la propiedad de dicha terraza un elemento común, por lo que se necesita consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Son indiferentes las peculiaridades físicas o constructivas de dichas terrazas.

COMENTARIO.- Si consideramos que lo que es objeto de modificación es el cambio de titularidad de un derecho privativo (aunque sea el uso exclusivo de un elemento común), resulta demasiado formalista la posición de la DGRN pues es clara la analogía e identidad de razón de este caso con los casos de anejos en plena propiedad con carácter privativo. La necesidad de acuerdo de la Junta de Propietarios tiene su fundamento en los casos en los que se modifica el número de elementos privativos, por afectar a la formación de mayorías en las Juntas Generales, o las normas de normas de Comunidad o en la alteración de elementos comunes, ninguno de cuyos supuestos se da en el presente caso. (AFS)

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282.** EL TESTADOR NO MENCIONA SI SU HIJA PREMUERTA TUVO DESCENDIENTES.

Resolución de 6 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Burjassot, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. Se discute sobre la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: comparece la única heredera instituida adjudicándose los bienes; se menciona en la escritura que el causante tuvo otra hija que falleció anteriormente al otorgamiento del testamento; en el testamento se menciona como hija exclusivamente la instituida heredera sin que el testador declare tener más descendientes.

¿Es necesario acreditar que la hija premuerta no tenía a su vez descendientesNO.

Doctrina de la DGRN.

1 El contenido del testamento se presume iuris tantum válido y eficaz, lo que en este concreto expediente supone que el hecho de que el testador no mencione que una hija suya fallecida previamente, tuvo a su vez descendientes legitimarios, significa que no existen salvo que se pruebe lo contrario.

2 La privación de eficacia del contenido patrimonial de un testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados, una previa declaración judicial (RRDGRN 21 noviembre 2014 y 6 de mayo de 2016). Ya anteriormente el Centro Directivo había dicho que la declaración judicial era “requisito inexorable” para privar de efectos a un testamento que no hubiera incurrido en caducidad ni en vicios sustanciales (RDGRN 13 de septiembre de 2001).

3 Reitera su doctrina sobre la prueba de los hechos negativos, pues, dada la dificultad, o la imposibilidad incluso, de probarlos, no puede exigirse a efectos registrales una prueba de tal naturaleza (RDGRN 3 de marzo 2012, para el caso de premoriencia de un heredero legitimario, que no es preciso demostrar que no tenía descendientes, también RR. de 2 de diciembre de 1897 y 26 de junio de 1901).

Comentario. Parece que el problema surge porque el testador no hace declaración expresa alguna sobre la inexistencia de otros descendientes que no sea la hija heredera. De admitirse la necesidad de probar tal circunstancia estaríamos hablando de una preterición conjetural o presunta, que exigiría una prueba negativa prácticamente imposible, por lo que la DGRN, partiendo del principio de que el contenido del testamento se presume iuris tantum válido y eficaz, reitera su doctrina sobre la prueba de hechos negativos. Por tanto, basta que el testamento no mencione que la hija premuerta del testador tuvo descendientes, pues ello significa que no existen salvo prueba en contrario. (JAR)

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291.** COMPRAVENTA DE FINCA ARRENDADA. RENUNCIA DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN EL CONTRATO.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante nº 3 a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una nave que se dice está arrendada en virtud de un contrato de arrendamiento de fecha 1 de agosto de 2012, aunque también se manifiesta por el vendedor que en el contrato de arrendamiento el arrendatario renunció al derecho de adquisición preferente.

El registrador exige que comparezca el arrendatario para ratificar dicha renuncia y que se liquide el contrato de arrendamiento del impuesto correspondiente. Considera también que no se acreditan los cargos ni constan debidamente legitimadas las firmas de los otorgantes del contrato de arrendamiento.

La interesada recurre y se remite al criterio de la DGRN en su Resolución de 11 de enero de 2016 según la cual la existencia o no de un arrendamiento así como la renuncia a los derechos de adquisición preferente por parte del arrendatario no exige más formalidades que la mera declaración que realice el vendedor.

La DGRN revoca la calificación, argumentando que:

.- Es posible la renuncia anticipada al derecho de adquisición preferente en los arrendamientos para uso distinto de vivienda, cualquiera que sea su duración, incluso en los de duración inferior a cinco años.

.- No se necesita la comparecencia del arrendatario para renunciar a su derecho, pues no lo exige ninguna norma. Además, añade que:

.- Si no está inscrito el arrendamiento no puede quien no ha inscrito su derecho hacerlo oponible frente a tercero que inscribe y que adquiere confiado en el contenido del Registro y en la manifestación expresa realizada en documento público de estar la finca libre de arrendamientos o de haberse renunciado por el arrendatario a los derechos de adquisición preferente.

.- Si se admite a efectos de inscripción como suficiente la manifestación del vendedor de que la finca está o no arrendada o la identidad del arrendatario, no hay razón alguna para que la validez de dicha manifestación no se extienda a otros elementos del contrato como es la existencia o no de los derechos de adquisición preferente.

No es necesario liquidar dicho contrato de arrendamiento de impuestos pues no es objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad y no se produce el cierre registral previsto en el artículo 254 LH. (AFS)

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  1. *** EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR ACREEDOR CESIONARIO PROCESAL DEL TITULAR REGISTRAL. LA CESIÓN DE CRÉDITO HA DE SER POR ESCRITURA

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Nájera, por la que se suspende la inscripción del testimonio de decreto de adjudicación y de mandamiento de cancelación de cargas dictados en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Se plantea si estando inscrita una hipoteca a favor de una persona es inscribible el decreto judicial de adjudicación, cuando la parte ejecutante es una persona distinta de la titular registral o si para ello es necesaria la previa inscripción a su favor. Se acompaña Decreto por el que se acuerda la subrogación en la situación procesal de la parte ejecutante y el contrato privado de compraventa de dicho crédito.

La Dirección reitera y resume su doctrina en esta materia recordando que para la ejecución extrajudicial no cabe ni siquiera expedir la certificación de cargas, mientras que en la judicial es posible la expedición de la certificación, pero para inscribir la adjudicación o remate es preciso el cumplimiento de los requisitos del tracto sucesivo, es decir la inscripción de la hipoteca a favor del ejecutante, aunque se haga en el mismo momento por el mecanismo del tracto abreviado.

Una vez sentado este criterio hay que analizar si en el presente supuesto se cumplen los requisitos documentales para poder inscribir la transmisión del crédito. La Dirección confirma el criterio del registrador: la subrogación en la situación procesal se ha dispuesto en virtud de decreto de 21 de octubre de 2015, basándose en el contrato privado de compraventa celebrada entre las partes. De acuerdo con el principio de legalidad (art 3 LH), se exige documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales,  lo que no quiere decir que los actos inscribibles puedan constar en cualquiera clase de documentos público indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse; Por otra parte, a tales efectos, los documentos privados no son, en vía de principio, equivalentes a los públicos. El decreto judicial no altera el carácter privado del documento que menciona y se limita a acreditar haberse estimado la legitimación procesal pero el acuerdo en el contenido supone una transmisión de un derecho real de hipoteca que material y formalmente habrá de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro. Y a tal efecto, el art 149 LH, indica con total claridad, y sin excepciones, que «la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad», lo cual es plenamente congruente con los principios de tracto sucesivo (art 20) y de legitimación registral (art 38) y en la ejecución (art 130 LH) por tanto, un documento privado, aun cuando hay servido para tener judicialmente por acreditada la sucesión procesal en la posición jurídica del ejecutante de la hipoteca, no es en ningún caso título hábil para obtener la inscripción registral de la transmisión del derecho real de hipoteca. (MN)

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293.*** REQUISITOS DE LOS PRESTAMISTAS NO ENTIDADES DE CRÉDITO PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY 2/2009.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Punta Umbría, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista, persona física, asevera en la escritura no dedicarse habitualmente a dicha actividad, por lo que considera no le es de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de marzo. El prestatario es un consumidor.

La registradora realiza una consulta al Servicio de interconexión entre los Registros y comprueba que el prestamista es titular de al menos 5 préstamos hipotecarios vigentes y varios más ya no vigentes por lo que suspende la inscripción al considerar que existe un defecto subsanable por incumplimiento de lo dispuesto en la ley 2/2009 de 31 de marzo, además de otro defecto en el juicio de suficiencia que no es objeto de recurso.

El interesado recurre y alega que es un mero inversor y no un profesional de la concesión de préstamos pues ello exigiría que se dedicara con habitualidad a desarrollar tales actividades y organizar su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial, tal como resulta del criterio de una determinada sentencia que cita.

La DGRN confirma la nota de calificación argumentando que:

.- El registrador puede consultar otros Registros ya que la protección de los derechos de los consumidores exige extremar la diligencia y la utilización de todos los medios al alcance en el control del cumplimiento de la legalidad en este ámbito.

.- No es suficiente la manifestación del interesado en la escritura de no ser prestamista habitual, que únicamente será admisible si queda confirmada por la citada búsqueda negativa en las bases de datos registrales, pero no si de dicha consulta resulta que es titular de otros créditos hipotecarios.

.- La concesión de dos préstamos constituye indicio suficiente y justificación adecuada para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la citada ley o bien una prueba satisfactoria de su no necesidad.

.-  Es defecto subsanable el incumplimiento por el prestamista de lo que exige la citada Ley 2/2009, básicamente inscripción en el Registro Especial y contratación de un seguro de responsabilidad civil o constitución de un aval, pues, aunque su falta sea una infracción muy grave ello no afecta a la validez del contrato.

.- Es defecto insubsanable la omisión de los documentos exigibles en el proceso de contratación (información precontractual, oferta vinculante, transparencia de las condiciones de los contratos, tasación del bien hipotecado, derecho de examen del proyecto de escritura con una antelación de tres días en el despacho del notario autorizante y obligaciones de información y advertencias notariales) pues ello afecta a la formación del consentimiento del vendedor y por tanto a la validez del contrato, salvo que se trate de una omisión formal en la escritura. (AFS)

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295.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. COLISIÓN ENTRE EL NOMBRAMIENTO DE AUDITOR POR LA SOCIEDAD Y EL NOMBRADO POR EL REGISTRO A INSTANCIA DE LA MINORÍA.

Resolución de 11 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Zamora, por la que se resuelve no practicar el depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 de una sociedad.

Hechos: Se solicita del Registro Mercantil el depósito de cuentas de una sociedad, relativo al ejercicio de 2014, acompañando el informe de auditoría realizado por auditor nombrado por la sociedad debidamente inscrito.

En la hoja de la sociedad consta también, e igualmente debidamente inscrito, un auditor nombrado a solicitud de la minoría. El auditor nombrado por la sociedad se inscribió por la siguiente inscripción, aunque su nombramiento se hizo en junta universal de 2014.

La registradora suspende el depósito por no venir acompañado del informe de auditoría de las cuentas anuales emitido por el auditor nombrado a petición del socio minoritario (artículo.265.2 L.S.C.). Resolución de la D.G.R.N. de 26 de enero de 2011.

En definitiva, que lo que plantea esta resolución es quien debe hacer el informe de auditoría, si el auditor del minoritario, o el auditor de la sociedad, inscrito con posterioridad, pero nombrado antes incluso del inicio del expediente de designación de auditor por la minoría.

El interesado recurre alegando que, si se inscribió el auditor de la sociedad, por este solo hecho se produjo la cancelación automática y de oficio del anterior auditor nombrado por el registro.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Lo primero que hace la DG es dejar establecido con claridad que inscrito el auditor designado a instancia de la minoría no debería haberse inscrito el auditor designado por la sociedad, aunque su nombramiento fuera de fecha anterior.

A continuación expone la doctrina sentada por la jurisprudencia del TS en su sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo (Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17 de junio de 2014 y 14 de mayo y 27 de julio de 2015, entre otras muchas), de la que se deduce que el derecho del minoritario es a que se realice la auditoría y no a que la verifique un determinado auditor y que por tanto dicho derecho decae o queda “enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores… estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que «dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad… ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad”.

Pese a ello el recurso no prospera “de conformidad con la continua doctrina de este Centro Directivo (vid. «Vistos»), relativa a la necesidad de acompañar el informe de verificación del auditor nombrado por el registrador”. Dado que el nombramiento a instancia de la minoría consta inscrito con carácter previo al inscrito por nombramiento de la sociedad, el registrador debe calificar según dicha situación registral y mientras la misma no cambie, según las reglas generales de prioridad y legitimación, la auditoría deberá ser realizada por el primeramente nombrado.

Finalmente respecto del problema que plantea el recurrente de si el segundo nombramiento inscrito implica la cancelación de oficio del primero, la DG, sobre la base de que los asientos están bajo la salvaguarda de los Tribunales (artículo 7 RRM) y de que sólo es posible una cancelación de oficio si la misma está legalmente prevista, deniega dicha posibilidad, la cual sólo sería posible acudiendo al procedimiento de revocación de auditor actualmente previsto en el artículo 266 de la LSC.

Comentario: Curioso supuesto de hecho el que plantea esta resolución. Creemos que dada la situación registral era la mejor solución posible, pese al fundamento de derecho incluido en el acuerdo relativo a la indiferencia en cuanto al auditor que realice la auditoría. Hubiera sido posible otra solución si estimamos que dado que el nombramiento se hizo con anterioridad al expediente de designación de auditor y la inscripción de este nombramiento no es constitutiva, es evidente que el primer nombramiento, si la sociedad lo hubiera alegado en su momento, hubiera impedido el segundo, pues la fecha de la junta que consta en la certificación, si bien carece de fehaciencia en sentido civil, sí la tiene a efectos de inscripción en el registro pues queda amparada por la cuasi fe mercantil de la persona que certifica. Pero no lo hizo así y por tanto el adoptar una decisión en dicho sentido supondría contradecir los principios generales por los que debe regirse todo registro jurídico de que lo primeramente inscrito prevalece sobre lo que con posterioridad acceda al registro.

De todas formas, se adopte la solución que se adopte, siempre va a resultar un perjudicado, bien la sociedad que tendrá que pagar dos auditores, o bien el socio minoritario al que se le priva de la auditoría hecha por el auditor nombrado a su instancia. Quizás la solución sea la apuntada por la DG en su último fundamento de derecho, es decir, acudir a la revocación del auditor designado por el registro al existir justa causa revocación que pude ser solicitada por el administrador de la sociedad. Con ello se solucionaría el problema. (JAGV)

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296.** ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. LEVANTAMIENTO DEL VELO

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arona a practicar una anotación preventiva de embargo. (ACM)

Hechos: En un procedimiento civil de ejecución contra una persona física, se presenta, sin más, mandamiento ordenando anotación del embargo sobre fincas de una S.L., de la que supuestamente era socio (¿único?) el deudor ejecutado y hoy sus herederos (sí demandados).

– La registradora lógicamente suspende su extensión, por no acreditarse que haya sido demandado el titular registral (la SL), conforme al Ppio de Tracto Sucesivo (Aº 20 LH) y  el  Ppio tutela judicial efectiva del Aº 24 CE-78 dirigido a evitar la indefensión del Titular registral.

– El abogado de los interesados recurre señalando que el hecho de que el Juez decrete el embargo ya implica que la finca es propiedad del demandado, y que en un procedimiento anterior quedó acreditado que la hija de dicho socio hoy era administradora solidaria de la SL.

– La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, por las citadas exigencias de Tracto y de proscripción de la indefensión.

Y así resulta claramente del art 20 i.f LH que contempla una única excepción a ese principio, y es que se ordene por el Juez en un proceso Penal; Es pues un numerus clausus de excepciones, de interpretación restrictiva.

Con todo la DGRN deja abierta la puerta a otra excepción: si en el mandamiento o la sentencia hubiera habido alguna referencia específica a la doctrina del levantamiento del velo (cuyos elementos repasa, obiter dicta, la Res.), señalando las personas que ostentan la titularidad real y económica del ente y su vinculación al caso concreto, que en el nuestro, no se produce ni hay referencia alguna al respecto (ACM).

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297.** TRANSMISIÓN DE CUOTA INDIVISA DE FINCA NO URBANIZABLE EN ANDALUCÍA. 

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María nº 2 a inscribir una adjudicación hereditaria.

Supuesto de hecho. Las dos únicas herederas se adjudican por mitad y pro indiviso, entre otros bienes, una finca no urbanizable radicada en Andalucía.  Se discute si en tal adjudicación es exigible licencia urbanística de parcelación o la declaración de innecesariedad, a la luz de la Ley 7/2002, de 12 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

La cuestión de fondo es decidir si la adjudicación por mitad y pro indiviso es reveladora por si misma de una parcelación urbanística conforme al art. 66.2 de la referida Ley.

Doctrina de la DGRN. En un caso como el presente, en el que se transmite “una cuota indivisa de finca no urbanizable que no consta previamente individualizada en el Registro, y considerando también que “la transmisión se efectúa por título de herencia a los dos únicos herederos que se la adjudican por mitad y pro indiviso como los restantes bienes hereditarios… no cabe deducir indicio alguno del que pueda extraerse la sospecha de una posible parcelación… Tampoco cabe apreciar aquí los indicios que señala el registrador en su informe, relativos a la descripción catastral de la finca y a la existencia de una construcción, que data según el Catastro de 1984, dado que no se han puesto de manifiesto oportunamente en la nota de calificación…”.

Comentario1 El art. 26.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana (TR) impone a notarios y registradores para escriturar e inscribir que exijan la licencia -o declaración administrativa equivalente- “a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que sea aplicable”. Tal exigencia comprende también, según el citado artículo, “la enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca…”.

2 Este artículo del TR se remite a la legislación aplicable, que en este caso es la andaluza, y concretamente el art. 66 (LOUA), que considera actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, “mediante…asignaciones o cuotas en pro indiviso de un terreno… puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble”.

3 La diferencia respecto del TR es clara, pues, mientras que este último parte del dato objetivo de que se asignen usos exclusivos a la titularidad de una cuota indivisa, el artículo 66 (LOUA) no exige tal asignación, bastándole que exista dicha posibilidad y considerando como indicio relevante el que se adquiera una cuota indivisa de un inmueble. Aún más, “la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso” no basta para excluir la consideración de acto revelador de una posible parcelación.

4 Si “la parcelación ilegal constituye un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara intención fraudulenta en terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una situación irreversible…” (STSJ de Andalucía de 17 de marzo de 2011, Sala de lo contencioso administrativo), el planteamiento de la LOUA es, a mi juicio, excesivo y está abocado a generar una considerable inseguridad, como ya se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones del Centro Directivo (JAR).

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298.*** DEPÓSITO DE CUENTAS. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. OBJETO DEL RECURSO. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO.

Resolución de 12 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona, relativas al depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 de una sociedad mercantil.

Hechos: Este expediente plantea una ardua cuestión: El de la forma de notificación de los depósitos de cuentas defectuosos. Es decir, si los depósitos de cuentas son como cualquier otro documento presentado en el registro, debiendo efectuarse la notificación de la calificación negativa por los medios ordinarios, o si los depósitos de cuentas constituyen una categoría especial sin que su calificación sea obligatoriamente notificada de forma fehaciente a los presentantes.

La cuestión surge con ocasión o motivo de la exigencia de responsabilidades al administrador de una sociedad, que ha caído en concurso, por no depositar, antes de la declaración de concurso, las cuentas de la sociedad.

Se da la circunstancia de que dichas cuentas fueron presentadas antes de la declaración de concurso y calificadas defectuosas. Transcurrido los cinco meses de vigencia del asiento de presentación dichos asientos fueron cancelados por caducidad. Subsanados los defectos y vueltas a presentar las cuentas, estas fueran debidamente despachadas, pero con la fecha del nuevo asiento de presentación que, como se ha apuntado, es posterior a la declaración de concurso.

El administrador recurre y solicita que se acuerde que se restablezcan los asientos de presentación cancelados de las cuentas anuales y se entienda que la subsanación de las mismas se llevó a cabo dentro del periodo fijado por el artículo 367 del Reglamento del Registro Mercantil dado que no le fueron debidamente notificadas las calificaciones negativas conforme a lo estipulado en los artículos.

Invoca además la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso-Administrativo, sección Sexta, de fecha de 4 de noviembre de 2008, que establecía, en un caso de origen similar al presente, en que la administración pretendía sancionar al recurrente por no haber presentado las cuentas anuales fijando la doctrina de que la “Sala considera no procedente imponer la sanción ya que si la resolución recurrida considera que no es necesaria la notificación personal de la calificación efectuada por el Registrador que considera que debe ser el interesado el que acuda al Registro en el plazo de cinco meses desde la presentación de su solicitud debería hacerse esa indicación (teniendo en cuenta las graves consecuencias que tiene la no subsanación de defectos en plazo) en «los modelos de presentación de cuentas anuales para su presentación en el Registro Mercantil correspondiente».  

Doctrina: La DG desestima el recurso pues, no entra dentro de su competencia, el declarar si determinado asiento o inscripción, en este caso cancelación de un asiento de presentación, ha sido o no debidamente efectuado, pero al propio tiempo hace interesantes declaraciones sobre la necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones realizadas de depósitos de cuentas anuales.

En este sentido confirma lo dicho por la propia DG en la regla sexta de la Instrucción de la propia DG de 9 de febrero de 2016 que establece dicha necesidad. Pero pese a que dicha Instrucción no había sido publicada en la fecha de la calificación negativa, la obligación ya existía con anterioridad pues la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, estableció que: «La regulación prevista en el sección 5.ª del capítulo IX bis del Título V para los recursos contra la calificación del Registrador de la Propiedad es también aplicable a los recursos contra la calificación del Registrador Mercantil y del de Bienes Muebles»; y a mayor abundamiento la  resolución de 14 de diciembre de 2007,  alegada por el registrador, que vino a disponer la no necesidad de notificación fehaciente de las calificaciones negativas de los depósitos de cuentas, fue modificada por la de 3 de julio de 2008, disponiendo expresamente que donde dice «puesto que, como esta Dirección General ha mantenido no existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de efectuar la notificación en el domicilio de los interesados, debiendo ser éstos los que deben estar al tanto de las determinaciones del Registro Mercantil», debe decir: «que existe obligación por parte de los Registradores Mercantiles de notificar las calificaciones negativas».

Por todo ello sigue diciendo que procede reiterar la obligación de los registradores mercantiles de notificar las calificaciones negativas recaídas en el depósito de las cuentas anuales en la misma forma que cualquier otro documento.

Por consiguiente vuelve a confirmar  que “no se verificó adecuadamente la notificación” y que  por ello “no procedía la cancelación de los asientos de presentación, toda vez que de acuerdo con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria «si la calificación fuese negativa o el registrador denegare la práctica de la inscripción de los títulos no calificados en plazo, se entenderá prorrogado automáticamente el asiento de presentación por un plazo de sesenta días contados desde la fecha de la última notificación a que se refiere el artículo anterior. De esta fecha se dejará constancia por nota al margen del asiento de presentación».

No obstante y como ya antes hemos avanzado, concluye que “en cuanto a lo solicitado por el recurrente y objeto del recurso, es continua doctrina de esta Dirección General (basada en el contenido de los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho. No tiene, en consecuencia, por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente, la determinación de la validez o no del título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales. Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no pueden ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca, pudiendo, no obstante, acudirse a los procedimientos de rectificación del Registro del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, así como a la rectificación de los asientos practicados por error regulado en los artículos 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria, por acuerdo de todos los interesados y del registrador, o por providencia judicial (cfr. artículo 217 de la Ley Hipotecaria)”.

Comentario: Como dijimos al principio ardua y espinosa es la cuestión que plantea esta resolución, cuyo supuesto de hecho, que puede darse con relativa frecuencia, por unas u otras responsabilidades, puede originar igualmente responsabilidad, y grave, del registro mercantil.

Era un hecho relativamente habitual que al instruirse por el ICAC expedientes sancionadores a sociedades por falta de depósito de cuentas estas alegaran que el depósito había sido debidamente presentado y que, sin embargo, dado que la sociedad no había recibido notificación alguna de por qué no había podido despacharse, esta no lo había subsanado siendo esa la causa de no estar debidamente depositadas las cuentas de la sociedad en el plazo legalmente establecido. Ello obviamente provocaba la inutilidad del procedimiento emprendido, pues si el ICAC seguía con el expediente, al alegar el interesado la no notificación de los defectos de los depósitos presentados, los Tribunales anulaban el expediente dando la razón al recurrente.

Este estado de cosas fue el detonador de la regla sexta de la Instrucción de la DGRN de 9 de febrero antes citada.

Cuando se publicó la misma ya expusimos nuestra preocupación en los siguientes términos:

“6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas.

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello en aplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regula creemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM”.

La DG confirma todo lo anterior sin que de su resolución resulte dulcificación alguna en cuanto a la forma de notificación de los depósitos defectuosos por lo que seguimos manteniendo nuestra reserva sobre dicha cuestión. (JAGV)

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299.*** PACTO DE MEJORA EN GALICIA SOBRE BIENES DE SOCIEDAD DISUELTA Y NO LIQUIDADA: ES EQUIPARABLE AL LEGADO DE COSA AJENA

Resolución de 13 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de A Coruña nº 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de pacto sucesorio de mejora.

Se pretende la inscripción de una escritura en la que la otorgante, de vecindad civil gallega, adjudica a su hijo en concepto de mejora una finca registral perteneciente a la sociedad de gananciales disuelta y aún no liquidada tras el fallecimiento de su consorte. El notario considera aplicable el art. 206 de la Ley de Derecho civil Gallega, mientras que el registrador entiende que es necesario liquidar antes la sociedad de gananciales y que el art. no es aplicable por su ubicación sistemática en diferente capítulo.

La Dirección General revoca la nota. Por un lado considera que el pacto de mejora puede definirse como aquél pacto sucesorio que constituye un sistema específico de delación de la herencia (art 181.2) en virtud del cual un ascendiente o, en su caso, los ascendientes, convienen la atribución de bienes concretos y determinados en favor de un hijo o descendiente, por lo que el mejorado puede ser tratado como un legatario; y por otro lado considera que los arts 205 a 207, aunque referidos a las disposiciones testamentarias son aplicables analógicamente a las disposiciones realizadas mediante pactos sucesorios que no conlleven la entrega de presente de los bienes (como puede ocurrir con el pacto de mejora de la Ley gallega según el art 217) por cuanto que tienen una eficacia traslativa diferida al momento de fallecimiento del disponente.  El art. 206 dispone que «cuando se disponga de un bien por entero como cosa ganancial habrá de hacerse constar expresamente este carácter y la disposición producirá todos sus efectos si el bien fuera adjudicado a la herencia del testador en la liquidación de gananciales. Si ello no fuera así, se entenderá legado el valor que tuviera el bien en el momento del fallecimiento del testador».  Una vez admitido que el art 206 resulta aplicable a los pactos de mejora, ocurre en este caso el bien ya no forma parte de la sociedad de gananciales -al haber quedado disuelta como consecuencia del fallecimiento del cónyuge de la mejorante- sino que dicho bien ha quedado integrado en la denominada comunidad postganancial o postmatrimonial.

Y se plantea si el pacto de mejora puede tener por objeto un bien que forma parte de la denominada «comunidad postmatrimonial». La Dirección, en contra del criterio del registrador así lo entiende, aplicando su propia doctrina establecida para los legados en la R de 10 de diciembre de 2012, aunque se tratará de una inscripción a favor del mejorado que pondrá de manifiesto una situación jurídica interina.  (MN)

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300.*** INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO CONDICIÓN. ACTA DE NOTORIEDAD

Resolución de 13 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Castropol, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación, partición y adjudicación parcial de herencia.

Supuesto de hecho. La causante había otorgado testamento abierto instituyendo herederos universales a cuatro personas con la condición de que la cuidaran y atendieran durante su vida, de modo que sólo fueran herederos quienes hubieran cumplido efectivamente tal condición.

Dos de los herederos otorgan la escritura de adjudicación de herencia declarando que sólo ellos han cumplido la condición, acompañando acta de notoriedad en la que la notario emite juicio sobre la notoriedad de que sólo estos dos herederos han cumplido la condición. Del acta de notoriedad resulta que en la tramitación no fueron citados los otros dos herederos.

Registrador: Dos son las cuestiones que plantea: (i)Si cabe que dos herederos de los cuatro nombrados otorguen la escritura de adjudicación de herencia y decidan sobre el cumplimiento de la condición impuesta, (ii) y el alcance del acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta.

Doctrina de la DGRN.

1. Sobre la escritura otorgada por sólo dos herederos: dos herederos no pueden por sí solos interpretar el testamento y decidir sobre el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones impuestas. Deben ser todos los llamados a la herencia quienes lo decidan, y si no estuvieran de acuerdo corresponderá la decisión a los tribunales de Justicia salvo en aquellos casos en que pueda hacerlo el albacea o contador partidor nombrados, en los términos dispuestos en el testamento y conforme a la doctrina jurisprudencia sobre el particular.

Por tanto, “…la pretensión de dos de los herederos, de decidir por sí, sin intervención alguna de las otras personas nominalmente designadas como favorecidas, acerca del cumplimiento o incumplimiento de disposiciones, excede de las atribuciones que les corresponden en cuanto continuadores de la voluntad de la causante, ya que incide en la posición de terceras personas, los otros dos instituidos.

2. Sobre el alcance del acta de notoriedad: aunque el artículo 82 RHsolo contempla las actas de notoriedad para hacer constar la extinción de sustituciones hereditarias o su ineficacia por cumplimiento o incumpliendo de las condiciones, “… debe entenderse que en estos supuestos de llamamientos condicionales, también se produce una situación de indeterminación en cuanto a quién ha de ser el efectivamente llamado, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento del hecho o acontecimiento condicional, cuyo cumplimiento o incumplimiento también puede acreditarse mediante acta de notoriedad

Comentario.

1 Conforme a los artículos 1057, 1058 y 1059 del Código Civil los herederos mayores de edad y que tuvieran la libre administración de sus bienes podrán distribuir la herencia en la forma que tengan por conveniente, y a falta de acuerdo queda abierta a los interesados la división judicial de la herencia o el recurso al contador partidor dativo del artículo 1057 del Código en relación con la Ley del Notariado y la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Por tanto, como destaca la Resolución, no pueden dos de los cuatro herederos otorgar la escritura de adjudicación de herencia e interpretar el testamento prescindiendo del resto de los llamados a la herencia.

2. Distinto es que se acredite que los dos herederos no otorgantes han incumplido la condición impuesta y no resultan ser efectivos herederos, acreditación que puede resultar de un acta de notoriedad, que “es compatible con la función de jurisdicción voluntaria atribuida a los notarios”. Lo que sucede en el caso de la resolución es que no se ha notificado la tramitación del acta a los herederos perjudicadospara que puedan intervenir en su tramitación si lo estiman procedente para la defensa de sus derechos (ex.art. 209 RN), lo que hace que, si bien “no se discute el valor de la notoriedad del acta, sino la congruencia del juicio de notoriedad con los trámites legalmente exigibles del procedimiento seguido”. (JAR)

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301.** NOTA SIMPLE LITERAL. ALEGA NO TENER COPIA DE ESCRITURA.

Resolución de 14 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia nº 1 a expedir una nota simple con carácter literal.

Hechos: se solicita por una abogada, en nombre de la titular registral, una nota simple literal de determinada finca registral. Alega como interés legítimo el hecho de que su representada no tiene la escritura por la que adquirió la propiedad de la finca.

La registradora considera que no se ha acreditado un interés legítimo suficiente para que la nota se emita de forma literal.

La recurrente alega que su condición de abogada y de familiar de la titular registral la legitiman sobradamente para tal pretensión.

DGRN: Como doctrina general, recuerda que el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos. Dicho interés se ha de justificar ante el registrador, que es a quien corresponde apreciar la legitimación del solicitante de la información.

Este interés ha de ser un interés conocido (en el sentido de acreditado o justificado, salvo en los casos de las autoridades, empleados o funcionarios públicos que actúen en razón de su oficio o cargo (en cuyo se presume dicho interés), directo (en caso contrario se ha de acreditar debidamente el encargo, con excepciones), y legítimo, que alcanza a cualquier tipo de interés lícito.

La calificación registral ha de tener en cuenta tanto la legislación hipotecaria como la de protección de datos de carácter personal.  La aplicación de esta última, en el ámbito del Registro implica, entre otras cuestiones, que los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes.

La actuación del registrador no puede ser discrecional y ha de apreciar, no sólo la literalidad de la causa aducida, sino también su congruencia con el resto de datos que se le proporcionen al requerir la información, de forma que la mera mención de un motivo, aun cuando sea de los considerados ajustados a la finalidad registral, aisladamente considerado no podrá dar lugar a la inmediata obtención de la nota simple o certificación solicitada, sino que será el análisis conjunto de todas las circunstancias que consten en la solicitud, el que determinará tanto la apreciación del interés alegado como la extensión de los datos que se faciliten.

En el caso presente, puede presumirse el encargo, al tratarse de una abogada (artículo 332.3 RH) y, de hecho, la registradora no lo cuestiona.

Pero, en todo caso, el solicitante ha de alegar la causa y finalidad de la petición. Se alegó “que su representada no tiene la escritura por la que adquirió la propiedad de la finca”. La DGRN razona que, al ser la solicitante representada titular registral, sí tiene derecho a obtener esa información, pero limitada a la última inscripción de dominio en la que aparece como adquirente la interesada solicitante, rechazándose la expedición de nota literal respecto al resto del historial de la finca. Se estima, pues, parcialmente el recurso.

Nota: también podría la abogada haber acudido a solicitar una copia -simple o auténtica- a la notaría, debiendo valorar el notario si tiene derecho a ella (224 RN), -lo que parece claro al ser una firmante- y la representación (229 RN). (JFME) 

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302.** EXCESO DE CABIDA ACREDITADO MEDIANTE ACTA NOTARIAL. NOTIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN Y PLAZOS

Resolución de 14 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Alcántara a inscribir un acta de notoriedad para la declaración de un exceso de cabida.

Hechos: Se tramita bajo la legislación anterior a la ley 13/2015 un Acta de Notoriedad y Presencia, relativa a un exceso de cabida de dos fincas registrales. No consta la fecha de la calificación ni la de notificación de la calificación al notario.

El registrador encuentra varios defectos: no se ha publicado el anuncio en un periódico, no se ha notificado a un colindante, según el Catastro, y no se presenta un plano del técnico a la misma escala que el del Catastro. Tiene también dudas de la identidad de ambas fincas pues el exceso de cabida es superior o muy superior al 20% y afecta a uno de los linderos fijos, aunque después desiste de este defecto. Además, considera que el recurso es extemporáneo.

El notario autorizante recurre y alega que no considera necesaria la publicación en el periódico al haberse logrado la notificación a todos los colindantes, y que no se fundamentan las dudas de identidad de las fincas por el registrador.

La DGRN desestima el recurso en cuanto a la falta de publicación de un anuncio en un periódico y revoca la calificación en cuanto a los restantes defectos.

Respecto de la pretendida extemporaneidad del recurso considera que no existe tal en el presente caso, pues no consta la notificación de la calificación al notario autorizante, aunque sí se haya hecho al interesado. Ello supone que no corren los plazos para interponer el recurso o realizar cualquier otra actuación procesal y que el recurso será admisible cualquiera que sea la fecha de presentación por el interesado.

Recuerda que el plazo para calificar es de quince días pero que si se calificara fuera de dicho plazo ello no determina la nulidad de la calificación, sino el derecho del interesado a solicitar la calificación sustitutoria y la reducción del 30% de los honorarios. Recuerda también que la notificación debe de cursarse en los 10 días siguientes a la calificación, al presentante y al notario autorizante.

En cuanto al fondo del asunto declara que los procedimientos relativos a los excesos de cabida serán inscribibles si estuvieran iniciados bajo la legislación anterior, aunque se hayan presentado  con posterioridad a 1 de Noviembre de 2015, todo ello conforme a la Ley 13/2015, disposición transitoria única.

La publicación del anuncio en el periódico que establecía el antiguo artículo 203 LH está dirigida a todos los que genéricamente ostenten algún derecho sobre la finca, por lo que no basta que se haya notificado a todos los  colindantes.

Respecto de los otros dos defectos considera que se ha notificado a todos los colindantes y que el plano del técnico exigible es un plano de situación sin que constituya una verdadera representación gráfica como ocurre ahora con la Ley 13/2015 por lo que el plano del Catastro aportado cumple con el requisito de plano de situación a la misma escala del Catastro. (AFS)

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304.** SERVIDUMBRE DE SACA DE AGUAS. REGISTRO PREVIO DE CONCESIÓN. INSCRIPCIÓN PARCIAL.

Resolución de 14 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Álora, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre.

Hechos: Se constituye, a título oneroso, una servidumbre de saca/extracción de aguas, de acueducto subterráneo, de conducción de energía eléctrica y de paso de personas y maquinaria para su mantenimiento, por la que se conviene la cesión del derecho de aprovechamiento de aguas de un pozo, que habría que construirse sobre el predio sirviente, a favor del dominante, pero sin aportar la autorización oficial necesaria para la cesión proyectada, ni justificar la previa inscripción de dicha autorización en el registro administrativo correspondiente.

Registrador: Suspende la inscripción ya que es preciso para su inscripción la previa constatación registral del derecho de aprovechamiento de aguas y de las obras necesarias para el disfrute del mismo, para lo que se precisa aportar las autorizaciones precisas en cada caso y en especial el título de la concesión para el aprovechamiento  de las aguas públicas, sin perjuicio de cualquier otra autorización legalmente necesaria y la inscripción del título concesional en el registro administrativo  de aguas.

Interesado: El interesado recurre la calificación, alegando que se trata de cuatro servidumbres diferentes: o sea de saca de agua; de acueducto subterráneo; de conducción de energía eléctrica subterránea y aérea y finalmente de paso para personas y energía eléctrica aérea y subterránea, y que el registrador sólo ha calificado la primera o sea la de saca de aguas, pero no se ha pronunciado respecto de las restantes. Por tanto, tras de aceptar que no se inscriba la primera servidumbre, solicita se proceda a la inscripción parcial de las restantes, respecto de las cuales no se ha pronunciado el registrador.

Solicitada calificación sustitutiva, la registradora a que corresponde mantiene la calificación del primer registrador.

Dirección General: Rechaza el recurso y la inscripción parcial de la servidumbre y sienta la siguiente Doctrina:

Hace constar que aun cuando es posible la inscripción parcial de un documento, se tiene que denegar o suspender íntegramente el ingreso del documento si las cláusulas que deben acceder al registro inciden en el total contexto pactado por las partes, lo que supone en cierto sentido alterar y modificar lo que quisieron las partes (RS 18 abril 1994) y que además conforme al principio de especialidad exige que una inscripción parcial no desnaturalice el negocio celebrado (RS 13 febrero 2012). Finalmente, la inscripción de un derecho real -y en especial de las servidumbres- precisa determinar su extensión, límites y demás características configuradoras de cuantos elementos sean necesarios para dar a conocer los derechos de los predios dominantes y limitaciones de los sirvientes. Además, y en contra de lo que se alega en el recurso, no existen cuatro derechos reales de servidumbres distintas, sino uno solo, resultando improcedente practicar la inscripción parcial pretendida (JLN)

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305.*** DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN. ACUERDO MUNICIPAL DE RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN O DEL DOMINIO DE UNA PLAZA PÚBLICA.

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Fernando de Henares a extender un asiento de presentación.

Hechos: En el registro de la propiedad de San Fernando de Henares, tiene entrada una instancia expedida por la alcaldesa-presidenta del Ayuntamiento de dicha Ciudad, solicitando la anotación o inscripción de un acuerdo del Pleno, relativo a la recuperación de oficio de un inmueble, consistente en un espacio público, denominado “Plaza de España”, integrado en un Complejo Inmobiliario y constituido por determinada finca registral.

 A dicha instancia se acompañaba además un certificado de dicho acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, firmado por la secretaria de dicha Entidad Local.

    La finca registral a que alude en la instancia referida, procedía originariamente de tres fincas registrales, una de ellas adquirida por inmatriculación, en base al artículo 206 de la LH, y dicha finca total del espacio público referido, se había aportado a la Mercantil “Plaza de España San Fernando S.L.” en su constitución, y como tal figuraba inscrita en el registro de la propiedad, a nombre de dicha Entidad. Posteriormente, la Mercantil, había entrado en situación de concurso y en fase de liquidación, y el juzgado de lo Mercantil 6 de Madrid, había autorizado su venta.

     El Ayuntamiento en cuestión tenía interpuesta, ante dicho Juzgado de lo Mercantil, demanda incidental en ejercicio de una acción declarativa de dominio y rectificación registral, alegando que el inmueble aportado, en su día, a la Sociedad, era de dominio público y por tanto no era posible su aportación a la Sociedad.

   Por ello, el Ayuntamiento, mediante la certificación e instancia aludidas, acordaba “incoar expediente de recuperación de oficio del espacio público de la Plaza de España de San Fernando de Henares, y, en su caso, del subsuelo”.  

Registradora: Rechaza la extensión del asiento de presentación de dicha instancia, ya que por su naturaleza, contenido y finalidad la misma no podía provocar operación registral alguna.

Ayuntamiento: La alcaldesa-Presidenta del citado Ayuntamiento recurre la nota de calificación, denegatoria del asiento de presentación referido, ya que el Pleno de dicho Ayuntamiento había optado por la recuperación de oficio de la Plaza indicada, manifestando que el asiento de presentación, previo a la inscripción, suponía a la registradora sólo una valoración jurídica previa, aparte de que el Ayuntamiento tenía un interés legítimo en dicha actuación.

    Tras de una prolija exposición por parte de la representación del Ayuntamiento, alegando, sobre todo, que pese a la aportación del inmueble-espacio público a la Mercantil, quedaba claro que los bienes de dominio público son imprescriptibles, inalienables e inembargables, y que no era posible su aportación a una sociedad limitada, sujeta a normas mercantiles y supletoriamente civiles, que no se compaginaban con el régimen de derecho público que regulaba tales bienes, era evidente que la Plaza  de España del Real Sitio de San Fernando de Henares estaba conceptuada como bien local de dominio público, y más concretamente como bien de servicio público, al ser de titularidad de la Entidad Local y hallarse destinada a la prestación de servicios de su competencia.

Por tanto, su inalienabilidad hacía imposible su transmisión a una persona jurídica, distinta del propio ente local, titular del bien público y además menoscababa la función de garantía patrimonial de los acreedores sociales que cumple el capital social de la Mercantil referida.

Dirección GeneralRechaza el recurso y la práctica del asiento de presentación solicitado por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares y sienta la siguiente Doctrina:

Ante todo, hace constar que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y por tanto puede ser impugnada mediante el mismo recurso gubernativo que se puede interponer contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción de un documento, conforme a los artículos 322 y siguientes de la LH y que éste debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen con la calificación de la registradora (artículo 326 LH).

Hace constar la DG que la cuestión planteada es la correspondiente a un acuerdo municipal, relacionado con un expediente administrativo, de recuperación de oficio, aunque debe analizarse si este acuerdo, por su forma, naturaleza, contenido y finalidad resulta incompatible con el registro de la Propiedad, hasta el punto de denegar el asiento de presentación.

En cuanto a la forma, debe admitirse que el documento presentado es un documento administrativo, expedido y autorizado por una autoridad administrativa, investida de facultades para ello, y que también lo es la certificación que lo acompaña.

En cuanto al contenido, si bien el acuerdo municipal presentado supone el inicio de un procedimiento de recuperación de oficio de un bien público, no queda claro en la certificación municipal si lo pretendido es la recuperación de la posesión o la recuperación del dominio, aunque más bien parece esto último.

Sin embargo, si lo que se pretende por parte del Ayuntamiento es recuperar la posesión, se trata de un procedimiento concebido como una facultad o prerrogativa de la Administración para la defensa de su patrimonio en relación con una posesión indebidamente perdida de bienes o derechos (artículos 41.1.c, 55 y 56 de la ley 33/2003 de 3 de noviembre de 2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas y 44, 70 y 71 del Real Dto. 1372/1986 de 13 junio del Reglamento de Bienes de Entidades Locales).

La recuperación de oficio presupone siempre la existencia de una posesión privada contraria al Ordenamiento jurídico, puesto que, con esta potestad, la Administración pretende recuperar, por sí, la posesión indebidamente perdida de sus bienes y derechos, o sea que se ha producido una usurpación o perturbación posesoria al margen de la legalidad, y no existe para ello ningún título jurídico. La jurisprudencia (TS ss. 23 marzo 1999) se ha pronunciado con reiteración sobre el citado procedimiento para la recuperación de oficio por partes de las entidades locales, exigiendo dos requisitos:

 – demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad y

 – que su uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperativa.

  Ahora bien, si se trata de recuperar por parte de la Administración la posesión perdida, y sin necesidad de entrar en la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho, queda claro conforme al artículo 5 de la LH que “los títulos referentes al mero o simple hecho de poseer no son inscribibles”, por tanto, la posesión y las acciones dirigidas a su tutela no tienen acceso el registro de la propiedad.

Y si, por el contrario, y en definitiva lo que el Ayuntamiento pretende es la recuperación del dominio, como así parece, lo procedente es que solicite, junto con la demanda, su anotación preventiva, de acuerdo con el artículo 43 de la LH “no podrá hacerse la anotación preventiva sino cuando se ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento bastante al prudente arbitrio del juzgador”. La solicitud puede formularse ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que conoce de la demanda incidental de la acción declarativa de dominio y de rectificación registral, por parte del Ayuntamiento, de manera que la providencia judicial, sí que podrá ser objeto de una anotación preventiva de demanda y rectificación del registro de la propiedad.  (JLN)

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306.** PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 15 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de propiedad de Villacarrillo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

EL CASO.- El registrador suspende una hipoteca por el defecto insubsanable de no constar la expresión manuscrita respecto de una cláusula de interés variable en hipoteca de vivienda destinada a vivienda habitual entre banco y persona física que dice que: «En el supuesto de que, en la fecha de revisión del tipo de interés aplicable al préstamo, el tipo de interés de referencia sea inferior a 0, en ningún caso devengaran intereses favorables para la parte prestataria». La DGRN confirma la nota.

ALEGACIONES DEL NOTARIO RECURRENTE.- El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita en este caso, que el préstamo es oneroso por naturaleza y no puede devengar interés a favor del prestatario, siendo la cláusula no una cláusula suelo sino meramente aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo. Igualmente, que el préstamo es conmutativo y no aleatorio, por lo que pensar que en algún momento el prestamista vaya a pagar intereses al prestatario troca la naturaleza del contrato de forma es que este se convierte en aleatorio.

PRECEPTOS INVOLUCRADOS, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA Y RESUMEN RESOLUCIÓN 12 MARZO 2015.- El precepto objeto de debate es el art. 6 Ley 1/2013 desarrollado por el Anexo 9 de la guía de acceso al préstamo hipotecario del Banco de España de julio de 2013 que fija los términos de la expresión manuscrita. Al interpretar esta norma debe tenerse en cuenta que se ubica en el Capítulo II de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo, bajo la rúbrica del «fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios». Una cuestión semejante ya fue resuelta por DGRN en resolución de 12 marzo 2015, que se resume a continuación.

Para la DGRN, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, cuyo análisis en relación con las cláusulas de los contratos de préstamos hipotecarios relativos al objeto principal del contrato, ha sido abordada por STS 9 mayo 2013.

La resolución DGRN ha dicho en resolución 13 setiembre 2013 sobre el control de transparencia que el registrador no sólo puede, sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, pues se trata de un criterio objetivo de valoración de dicha transparencia.

Esta obligación de claridad y transparencia se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato. El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia, en relación con el cual la STS de 9 mayo 2013 permite concluir que el control de transparencia «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ […] como la carga jurídica del mismo […]». Añadiendo que «Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago […]».

 La STS de 26 mayo 2014 (núm. 86/2014)» dice que «(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimientono tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta».

La caracterización básica que define el control de transparencia responde a la expansión conceptual del principio de buena fe, como fuente de creación de especiales deberes por parte del predisponente, que, por ejemplo, en este ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyectarían en una adecuada diferenciación de las mismas a través de sus inclusión en una cláusula propia, o su indicación en párrafo separado y con letras en negritamayúsculas o subrayado, lo que no ha tenido lugar en este caso.

INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.- La expresión manuscrita del art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, está relacionada con los criterios de transparencia e información contractual fijados por el TS en las citadas Sentencias.

Frente a la opinión de quienes defienden una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros (vid. Resolución de 29 septiembre 2014).

Las conclusiones que se extraen de estas sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a lo que ahora nos interesa, se pueden sintetizar en: a) los intereses del préstamo oneroso constituyen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, si se pactan, son un elemento esencial del contrato, y el mismo carácter tendrán las cláusulas limitativas de los intereses en cuanto que son elementos configuradores de dicho precio e inescindibles del mismo; b) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses, aunque tengan el carácter de condición general, al ser definitorias del objeto principal del contrato –el precio–, no admiten un control de abusividad, basado en el posible desequilibrio de las prestaciones, pero sí quedan sometidas al doble control de incorporación y transparencia; c) El cumplimiento de la regulación legal del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios (entonces la Orden de 5 de mayo de 1994) satisface los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las condiciones generales a los contrato suscritos con consumidores; pero no supera el necesario control de transparencia que implica la existencia de una comprensibilidad real del prestatario acerca de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo razonable del contrato, ya que no se resalta adecuadamente -en los modelos analizados- su transcendencia y efectos, y se insertan de forma conjunta con otras estipulaciones que las enmascaran, y d) Las cláusulas limitativas de la variabilidad de los intereses son lícitas y, por tanto, no abusivas por sí mismas ya que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero [¿seguro?], pero sí se considerarán abusivas y, por tanto, nulas, si falta el requisito de la transparencia.

Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6, por lo que la alegación de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecariono puede admitirse.

CLÁUSULA ACLARATORIA.- La alegación por el notario recurrente de que la cláusula discutida no constituye una cláusula suelo del cero por ciento sino una cláusula aclaratoria de la naturaleza del contrato de préstamo que se firma, ya que, aunque no existiera, éste no podría generar intereses negativos porque en tal caso vería alterada su naturaleza jurídica y, por tanto, esta aclaración no puede provocar la exigencia de la constancia de la expresión manuscrita, tampoco puede admitirse.

Ello es así porque a los efectos de la aplicación del art. 6 Ley 1/2013 es irrelevante que la concurrencia de intereses negativos durante un determinado período del contrato, altere la naturaleza jurídica de éste convirtiéndole, por ejemplo, en un contrato de depósito retribuido; o que, por el contrario, al tratarse de un contrato de larga duración y constituir el interés, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, el precio de préstamo, tal posibilidad sea únicamente una forma acordada por las partes de fijar el precio final, el cual gozará de cierta aleatoriedad (la fluctuación del interés) y vendrá constituido por el montante neto de los intereses devengados al término del contratomontante que sí deberá ser siempre positivo. Como se infiere del propio art. 6, no altera la naturaleza jurídica del préstamo ni excluye la necesidad de la expresión manuscrita, sino que la impone especialmente.

Lo que sí es posible interpretar es que con esta cláusula se quiere significar que existirán unos períodos del préstamo en los que el contrato devengará intereses y otros en los cuales no concurrirá tal devengo, posibilidad que se infiere del art. 1740 CC, determinándose por dicha cláusula cuándo tiene lugar esta circunstancia. Pero, aunque este fuere el caso, y reconociendo que en dicha situación no nos encontraríamos propiamente ante una cláusula suelo, la propia complejidad de la situación que se genera, como ponen de manifiesto las distintas tesis explicativas acerca de su naturaleza y efectos, reconducen el tema al marco del control de transparencia o comprensibilidad del deudor.

Por tanto, si el prestamista, en ejercicio de su legítimo derecho, predispone una cláusula que límite o excluya tal posibilidad, aunque sea a efectos aclaratorios, su incorporación al contrato de préstamo hipotecario exigirá, por disposición legal imperativa y como canon de transparencia, la aportación de la repetida expresión manuscrita.

La afirmación acerca de que la cláusula debatida no constituye una auténtica cláusula suelo y que, por tanto, la literalidad del art. 6 excluirá el requisito a que se viene haciendo referencia, tampoco merece una consideración favorable porque, aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo; lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.

De «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial, de que la cláusula es clara y comprensible y de que el consumidor ha podido evaluar directamente, basándose en criterios y explicaciones comprensibles, las consecuencias jurídicas y económicas a su cargo derivadas de las cláusulas contractuales predispuestas; añadiendo, si se estima conveniente, que expresamente éste ha manifestado al notario la compresión de las mismas en los supuestos especiales respecto a los que ahora se exige la expresión manuscrita. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual. Por todo lo cual, concurriendo todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013; esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación.

COMENTARIO.- ¿A QUIÉN BENEFICIA LA EXPRESIÓN MANUSCRITA?

La presente resolución trata una vez más la necesidad de expresión manuscrita para inscribir una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés por debajo de cero. En efecto, es necesaria la expresión manuscrita, procediendo en caso contrario la suspensión de la hipoteca por un defecto que el registrador en su nota considera insubsanable.

  La inadaptación de la suspensión de la hipoteca en su totalidad, al régimen del contrato por adhesión con condiciones generales es especialmente visible aquí a propósito de las cláusulas suelo. Al respecto conviene tener presente con Gomá, que el consumidor en la contratación con condiciones generales “preferirá no enterarse de cláusulas que, siendo en principio lícitas, podrán depararle algún perjuicio económico no abusivo en el futuro[1]”.

  Frente a ese deseo, quizá quimérico, tenemos el art. 6 Ley 1/2013, que en el caso de la cláusula suelo le impone la expresión manuscrita. El precepto más que aumentar la protección de las personas consumidoras, parece buscar el poner a cubierto a los bancos frente a eventuales reclamaciones como la que dio lugar a la STS 9 mayo 2013. La protección del acreedor se cierra proclamando que corresponde al profesional fijar al interés al que presta el dinero y que la cláusula suelo no está sujeta al control del contenido.

  Muchos notarios creen que el precepto es pro bancario. El banco busca legitimar la cláusula suelo y la expresión manuscrita parece una manera inatacable de legitimación. Para que no quepa duda, lo que el banco quería, la suscripción indubitada por el deudor de la cláusula suelo, se convierte en una obligación del banco. Lo que el banco quería se convierte en su obligación, no puede haber un ejemplo mejor de ética kantiana[2].

  Es verdad que no se impone al deudor una obligación de suscribir la expresión manuscrita, pero sin ella no habrá crédito. Lo advertirá el notario al deudor y la DGRN se lo reitera, al establecer que sin la expresión manuscrita se suspenderá la hipoteca.

  Pese a que la posición de la DGRN entraña una interpretación cualificada de la ley, su posición actual nos parece insatisfactoria para la defensa de los intereses económicos de las personas consumidoras que quedarían mejor si lo que se hiciera, en caso de que no se incluya la expresión manuscrita, fuese inscribir la hipoteca sin la cláusula suelo y sin consentimiento del predisponente. (CB).

[1] Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención notarial”, en Transparencia notarial, 29 septiembre 2015, pgs. 7-8 en esta dirección.

[2] Vid. Gomá Lanzón, I., “El alcance de la intervención…, pg. 2; Mariño Pardo, F., “Crónica de Francisco Mariño sobre el curso organizado por el CGN en la UIMP: tutela del consumidor (I), en Transparencia notarial, 8 enero 2015, en esta dirección +; y Fernández Maldonado, M. A., “A vueltas con la expresión manuscrita”, en esta dirección.  (CB)

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OFICINA NOTARIAL: DOCUMENTO FRANCÉS DE “CAMBIO DE RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE ADQUISICIONES A OTRO DE COMUNIDAD UNIVERSAL”,

ASÍ COMO DE LA “AUTORIZACIÓN JUDICIAL OBTENIDA PARA LLEVAR A CABO DICHA MODIFICACIÓN”

A) Introducción:

     Como ya quedó dicho en el informe anterior del mes de julio, en este régimen, la comunidad engloba la totalidad del patrimonio de los esposos, activo y pasivo, con todas las ventajas e inconvenientes que ello genera. Pero éste tiene un enorme interés, ya que permite prever que la comunidad pertenecerá enteramente al cónyuge sobreviviente que de esta forma, llegará a ser, sin pagar el impuesto de sucesiones, propietario de la totalidad de la fortuna de su consorte. Dice en tal sentido el artículo 1526 del c.c. francés que “Los esposos pueden establecer a través de sus capitulaciones una comunidad universal de bienes, tanto muebles como inmuebles, presentes o futuros. Sin embargo los bienes que el artículo 1404 del c.c. declara privativos por naturaleza no se incluyen en esta comunidad. Además la comunidad universal soporta de forma definitiva las deudas de los esposos, presentes o futuras.

  Pues bien, tras de formalizar una escritura en la que dos cónyuges habían cambiado su régimen económico de comunidad de ganancias, por otro de comunidad universal, obtuve una copia auténtica y apostillada de dicho documento, cuta traducción es como sigue:

  “El 25 de agosto de 1987. Cambio de régimen matrimonial de los esposos A y B.

  El día 25 de septiembre de 1987, en…  y ante mí, Maître… Notario de…, se ha formalizado, conforme se indica, el cambio de régimen matrimonial, en interés de los esposos M… nacido en… el…, de profesión… y Mme… nacida en… el día… de profesión… con domicilio conjuntamente en…, quienes han expuesto, en primer lugar, lo que sigue:

Que contrajeron matrimonio en la Alcaldía de…, el día…, como resulta de una copia de su acta de matrimonio, de fecha… y que dejo aquí unida. Y dado que no se había formalizado ningún contrato de matrimonio, éste quedó sujeto al régimen legal de comunidad der adquisiciones, entonces en vigor.

CAMBIO DE RÉGIMEN MATRIMONIAL: Expuesto lo anterior, los esposos M. y Mme. Declaran que su actual régimen matrimonial no se adapta al interés de la familia, y a la vista de ello, han decidido cambiar enteramente su régimen, de acuerdo con la facultad que les concede el artículo 1397 del c.c. y por el artículo 15 de la ley 65-570 del 13 de julio de 1965.

 En consecuencia y sujeto a la homologación judicial, M. y Mme. establecen las nuevas normas civiles de su unión:

  ARTÍCULO 1.- RÉGIMEN ECONÓMICO:

Los esposos adoptan como nuevo régimen matrimonial de su unión el de la comunidad universal establecida por el artículo 1526 del c.c.

  La misma comprenderá:

  a).- Todos los bienes muebles o inmuebles que los esposos poseen al día de hoy o los que adquieran por cualquier título que sea, en especial por sucesión, donación o legado.

  b).- Las adquisiciones hechas por los esposos conjunta o separadamente durante el matrimonio.

  c).-Todas la deudas de los esposos, presentes y futuras. Sin embargo, se excluirán de la comunidad y pertenecerán en propiedad a cada esposo, salvo reembolso si hubiera lugar, los bienes siguientes. Incluso si se hubieran adquirido en el curso del matrimonio:

..).- Los bienes donados o legados bajo la condición de que no pertenezcan a la comunidad; así como los bienes adquiridos por empleo o reempleo de estos últimos bienes donados o legados.

..).- Los vestidos, ropa, joyas de uso exclusivo de cada esposo, las acciones de reparación de un daño corporal o moral, los créditos y pensiones que no se puedan ceder, y en general, todos los bienes que tengan un carácter personal y los derechos que correspondan de forma exclusiva a uno de ellos.

 El pasivo que afecte a los bienes propios será soportado por el esposo que sea titular.

  ARTÍCULO 2.- ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES:

  Los esposos no podrán, uno sin el otro, disponer de los derechos relativos al domicilio familiar, ni de los muebles que se encuentren en dicho domicilio. A salvo esta reserva, cada uno de los esposos tendrá la administración y libre disposición de los bienes propios donados o legados bajo la condición de ser excluidos de la comunidad, así como de sus rentas, ganancias y salarios.

  Cada uno deberá contribuir a las cargas del matrimonio en proporción a sus facultades, sin que los terceros puedan prevalerse de esta obligación para rehusar a uno u otro de los esposos su aportación y el recibo de las rentas que le pertenezcan.

  La comunidad será administrada conforme a las disposiciones del artículo 1421 y siguientes del c.c. (Dicho precepto establece que “Cada uno de los esposos tiene el poder de administrar solo los bienes comunes y de disponer de ellos, sin perjuicio de responder de las faltas que cometa en su gestión. Los actos llevados a cabo sin fraude por un esposo son oponibles al otro. El esposo que ejerza una profesión separadamente tiene el poder de ejecutar los actos de administración y disposición necesarios para ello.

   Todo ello bajo la reserva de los artículos 1422 a 1425 que dicen

: Los esposos no pueden uno sin el otro disponer a título gratuito de los bienes de la comunidad; el legado hecho por un esposo no puede exceder de su participación en la comunidad; tampoco puede el uno sin el otro, enajenar o gravar con derechos reales los inmuebles, fondos de comercio y explotaciones que correspondan a la comunidad, tampoco los dchos… sociales no negociables y los bienes muebles corporales cuya enajenación está sometida a publicidad. No pueden sin su cónyuge, percibir los capitales provenientes de tales operaciones”.

  ARTÍCULO 3.- ATRIBUCIÓN DE LA COMUNIDAD:

  Los esposos acuerdan a título de pacto capitular conforme a los arts. 1524 y 1525 del c.c., que, en caso de disolución de la comunidad por fallecimiento de uno de ellos, todos los bienes muebles e inmuebles que compongan la dicha comunidad sin excepción, pertenecerán en plena propiedad al sobreviviente, sin que los herederos o representantes del premuerto puedan pretender y tener derecho alguno incluso para los haberes que entraron en la comunidad por cuenta del mismo.

  Esta estipulación se aplicará existan o no hijos del matrimonio y el sobreviviente será el único que pagará todas las deudas de la comunidad.

  El presente acuerdo se considerará nulo y no establecido si no se obtuviera la homologación judicial.

  En caso contrario:

  1.- El acuerdo y la decisión de homologación se publicarán conforme a la ley, y en particular se mencionarán al margen del acta de matrimonio de ambos esposos.

  2.- El presente acuerdo tendrá efecto entre los comparecientes a partir de la fecha de la decisión de homologación. El anterior régimen se entenderá disuelto a partir de esta última fecha y el nuevo régimen sustituirá de pleno derecho al anterior a partir de dicha fecha.

  3.- Respecto de terceros, hasta que se homologuen estas capitulaciones no surtirán efecto respecto de terceros sino transcurridos tres meses después de su mención al margen del acta de matrimonio, salvo que en los documentos que puedan firmar ambos esposos éstos declaren haber modificado su régimen económico matrimonial.

  Leído y firmado por los comparecientes. Hecho y pasado en presencia de las partes, en … en el Despacho del Notario. Una vez hecha la lectura, las partes lo firman conmigo el Notario, en este documento extendido en tres páginas. Siguen las firmas y el sello notarial.

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL 

EXTRACTO DE LAS MINUTAS DEL SECRETARIO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE GRAN INSTANCIA DE…

Tribunal de Gran Instancia de… El Tribunal compuesto de los Sres.… todos ellos magistrados y asistidos del Secretario… y en presencia de los esposos…

  Tras de oír al Magistrado Ponente… y al Ministerio Fiscal… y una vez examinada la solicitud anterior, los motivos que se exponen y los documentos en que se sustenta la misma y tras de las conclusiones del Ministerio Público, y tras de la petición de los esposos M. Y Mme. De nacionalidad francesa, con domicilio en…, y teniendo como Letrado a las Sociedad Profesional… que tienen el honor de exponer:

  Que han contraído matrimonio en…, el día… sujeto al régimen legal de la comunidad de muebles y adquisiciones, entonces en vigor, al no haber otorgado con anterioridad capitulaciones matrimoniales.

  Que de esa unión tienen tres hijos llamados… y nacidos en… los días…

  Que el régimen adoptado en su día por ambos esposos no es el más apropiado al interés de la familia, ya que no permite asegurar mejor su situación al cónyuge sobreviviente.

  Que, a la vista de dicho interés, los mismos en uso de la facultad que concede el artículo 1397 c.c., han acordado cambiar su régimen matrimonial y adoptar en lugar del régimen de la comunidad de muebles y adquisiciones, el de la comunidad universal que prevé el artículo 1526 del c.c.

 La publicidad de la solicitud del cambio ha sido efectuada conforme a lo dispuesto por el artículo 1397.5 del c.c., tanto en el Repertorio Civil, como al margen de las actas de nacimiento de los requirentes, así como de los certificados expedidos por el secretario jefe del Tribunal de Gran Instancia de…, y se ha dado publicidad en el periódico de anuncios legales en fecha…

  Atendido que este cambio de régimen matrimonial es regular en su forma y justo y legal en su fondo, y que se ha apreciado que lo es en cuanto a los derechos e interés de las partes, y que por tanto hay lugar a su homologación

 POR ESTOS MOTIVOS

La Cámara del Consejo, y por decisión susceptible de apelación, vistos los arts 1397 y 1526 del c.c. y los arts. 1300 y ss.… del Nuevo Código de Procedimiento Civil,

Se homologa para ser ejecutado según sus formas y tener por recibido el documento formalizado por el notario… en … el día …el cual contiene la adopción por los esposos.. del régimen de la comunidad universal.

  Se ordena la publicidad de la presente sentencia conforme a ley y su mención al margen del acta de matrimonio de los esposos celebrado en.. el día…

  Pronunciado el día …en la Audiencia de la Segunda Cámara (Cámara de Familia) del Tribunal de Gran Instancia de … y firmado por los magistrados y secretario…

(Las presentes Capitulaciones son del año 1984, y los arts a que hacen referencia pueden haber sido modificados tras de la Reforma del c.c. de 2007)

 

ALGO + QUE D.: PIO BAROJA: “CAMINO DE PERFECCIÓN”

1.- Quién era Fernando Ossorio:    

   En “Camino de perfección”, publicada en 1902, el protagonista, Fernando Ossorio, un joven de espíritu confuso y atormentado, cuyas experiencias vitales han estado siempre ligadas a la muerte, emprende un viaje purificador, durante el cual intenta superar sus desequilibrios anímicos y su indolencia, orientarse hacia la voluntad y la acción y recuperar el perdido contacto con la naturaleza.

   En el capítulo que recojo, el autor, contrapone el mundo rural al universitario, con gran ventaja para el primero. Pese a los estudios de Medicina del protagonista (Fernando Ossorio), el otro personaje, Polentinos (un ganadero), va desgranando “sus verdades” en ese viaje, de Segovia  a Madrid, sobre la vida y la muerte, la dificultad que supone para todo el mundo el vivir cada día, la ingratitud de los hijos, “las reparticiones” etc… y que viene a demostrar que “la antes llamada gente del campo”,  tiene su propia filosofía de la vida, a veces, contrapuesta y lejana de la “gente de estudios” y de la “gente de la ciudad”. Son muy profundas las reflexiones del arriero, pero, a fin de conocer, previamente, quién era Fernando Ossorio, ya, Pío Baroja, describe sus rasgos, en su primer capítulo y en algunos otros:

  “Fernando Ossorio, era un muchacho alto, moreno, silencioso, de ojos intranquilos y expresión melancólica. Entre los condiscípulos, algunos aseguraban que Ossorio tenía talento; otros, en cambio, decían que era uno de esos estudiantes pobretones que, a fuerza de fuerzas, pueden ir aprobando cursos. Fernando hablaba muy poco, sabía con frecuencia las lecciones, faltaba en ciertos periodos del curso a las clases y parecía no darle mucha importancia a la carrera…

  Fernando tenía ciertas ideas ascéticas; sentía desprecio por la gimnasia y el atletismo; la limpieza le parecía bien con tal que no ocasionase cuidados; tenía la idea del cristiano, de que el cuerpo es una porquería, en la que no hay que pensar; todas esas fricciones y flagelaciones de origen pagano le parecían repugnantes. Ver un atleta en un circo, le producía una repulsión invencible. El ideal de la vida era un paisaje intelectual, frío, limpio, puro, siempre cristalino, con una claridad blanca, sin un sol bestial; la mujer soñada era una mujer algo rígida, de nervios de acero, energía domadora y con la menor cantidad de carne, de pecho, de grasa, de estúpida brutalidad y atontamiento sexuales”…

2.- El viaje de Segovia a Madrid:

  A la mañana siguiente, de madrugada, salió Fernando de casa. Había en el aire matinal del pueblo, además de su frescura, un olorcillo a pajar muy agradable. Pasó por la calle de San Francisco a preguntar en la posada de Vizcaínos por un arriero llamado Polentinos, que iba a Madrid en su carro; y como la posada de Vizcaínos estuviese cerrada, siguió andando hasta la plaza del Azoguejo. Volvió al poco rato calle arriba, entró en la posada y preguntó por Polentinos. Estaba ya preparando el carro para salir. Nicolás Polentinos era un hombre bajo, fornido, de cara ancha, con un cuello como un toro, los ojos grises, los labios gruesos, belfos. Llevaba un sombrero charro de tela, de esos sombreros que, puestos sobre una cabeza redonda, parecen el planeta Saturno rodeado de su anillo. Vestía traje pardo y botas hasta media pierna.

  _ ¿Es usted el señor Polentinos?

  _ Para servirle.

  _ Me han dicho, en la posada del Potro, que va usted a Madrid en carro.

  _ Sí, señor.

  _ ¿Quiere usted llevarme?

  _ ¿Y por qué no? ¿Es un capricho?…

  _ Cuando usted quiera…

   _ ¿Y por qué no va usted en tren?

  _ ¿Para qué? No tengo prisa…

  Pusieron unas tablas en el carro y, sentado en ellas Fernando, con los pies dentro de la bolsa del carro, y Polentinos en el varal, bajaron por la calle San Francisco hasta tomar la carretera… Era el hablar de Polentinos cachazudo y sentencioso. Parecía un hombre que no se podía extrañar de nada. A poco vieron una cuadrilla de segadores que venían por un camino entre las mieses.

  _ ¿Éstos serán gallegos?, preguntó Ossorio. Qué vida más horrible la de esta gente.

  _ ¡Bah! Todas las vidas son malas – dijo Polentinos.

  _Pero la del que sufre es peor que la del que goza.

  _ ¡Gozar! ¿Y quién es el que goza en la vida?

  _ Mucha gente, creo yo…

  _ ¿Usted lo cree?

  _ Yo sí ¿Usted no?

  _ Le diré a usted. Y no es que yo quiera enseñarle a usted nada, porque usted ha estudiado y yo soy un rústico; pero también a mi modo, he visto y observado algo, y creo, la verdad, que cuánto más se tiene más se desea, y nunca se encuentra uno satisfecho.

  _ Sí, eso es cierto.

  _ Es que la vida, prosiguió el señor Nicolás, después de todo, no es nada. Al fin y al cabo, lo mismo da ser pobre que ser rico; ¿quién sabe?, puede ser que valga más ser pobre.

  _ ¿Cree usted?, preguntó con suave ironía Ossorio, y se tendió sobre las maderas del carro, apoyó la cabeza en un saco y se puso a contemplar el fondo del toldo.

  _ Pues qué ¿los ricos no tienen penas?, yo algunas veces cuando vengo a Segovia de Sepúlveda, que es donde vivo, y voy al teatro, arriba, al “paraíso”, suelo pensar: “y que bien que deben encontrarse las señoras y los caballeros de los palcos”, y después se me ocurre que también ellos tienen sus penas como nosotros.

  _ Pero, por si acaso, todo el mundo quiere ser rico, buen amigo.

  _ Sí, es verdad, porque todo el mundo quiere gozar de los placeres, y siempre se desea algo. A mí me pasó lo mismo; hasta los veinticinco años fui pastor, y en mi pequeñez y en mi miseria, pues ya ve usted, viví bien. De vez en cuando tenía tres o cuatro duros para gastarlos; pero se me metió en la cabeza que había de hacer dinero, y empecé a comprar ganado aquí y venderlo allá; primero en Sepúlveda y en Segovia, después en Valencia, en Sevilla y en Barcelona, y ahora mi hijo vende ganado en Francia; tengo mi casa y algunos miles de duros ahorrados y no crea usted que soy más feliz que antes. Hay muchos disgustos y muchas tristezas.

  _ Sí ¿eh?

  _ Vaya mire usted, cuando se casaron mis hijas me hice yo este cargo. Si les doy su parte es posible que se olviden de mí; pero si no se la doy es posible que lleguen a encontrar que tardo en morirme. Hice las reparticiones y a cada hija su parte. Bueno, pues por unas cercas que entraron en la repartición, y porque a un arrendador le perdonaba yo veinticinco o cuarenta reales al año, este yerno de Illescas ¿sabe usted lo que hace?, pues nada; despide al que estaba en la cerca, a un viejo que era un buen pagador y amigo mío, y pone allí a uno que quiso ser verdugo y ha sido carcelero en la villa de Santa María de Nieva. Figúrese usted qué hombre será el tal, que el viejo al tener que dejar la cerca le advierte que el fruto de los huertecillos, unas judías y unas patatas son suyas, como la burra que dejó en el corral, y el hombre que quiso ser verdugo le arranca toda la fruta y todas las hortalizas. Le escribo esto a mi yerno, y dice él que tiene razón y mi hija se pone a su favor en esta cuestión y en todas. Y la otra hija, lo mismo. Después de haber hecho lo que he podido por ellas. La única que me quiere es la menor, pero la pobre es desgraciada.

  _ Pues ¿qué le pasa?

   _ Es jorobada. Tuvo de niña una enfermedad.

  _ ¿Y vive con usted?

  _ No; ahora la tengo en Illescas. Voy a recogerla. La pobrecilla… Nada que la vida es una mala broma.

  _ Es que usted, señor Nicolás, y dispénseme usted que se lo diga, es usted insaciable.

  _ Y todos los hombres los son, créalo usted, y como no se pueden saciar todos sus deseos, pues el hombre es como un gavilán, pues vale más no saciar ninguno. ¿Usted no cree que se puede vivir en una casa de locos encerrado y ser más feliz con las ilusiones que tenga uno, que no siendo rico y viviendo en un palacio?

  _ Sí, es posible.

  _ Claro. Si la vida no es más que una ilusión. Cada uno ve el mundo a su manera. Uno lo ve de color de rosa, y otro negro. ¡Vaya usted a saber cómo será! Es posible que no sea también más que una mentira, una figuración nuestra, de todos.

  Y el señor Nicolás hizo una mueca de desdén con sus labios gruesos y belfos y siguió hablando de la inutilidad del trabajo, de la inutilidad de la vida, de lo grande y niveladora que es la muerte.

  Fernando miraba con asombro a aquel rey Lear de la Mancha, que había repartido su fortuna entre sus hijas y había obtenido como resultado el olvido y el desdén de ellas. La palabra del ganadero le recordaba el espíritu ascético de los místicos y de los artistas castellanos; espíritu anárquico cristiano, lleno de soberbias y de humildades, de austeridad y de libertinaje…

 Biografía y obras de Pío Baroja

 

Alicante septiembre 2016 (JLN)

 

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Informe Oficina Notarial agosto 2016. Comunidad universal. Pío Baroja.

Cala y castillo de La Granadella (Alicante). Por Joanbanjo.

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