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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-37. Nudistas a la fuerza.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 37

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ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- NUDISTAS A LA FUERZA

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 217/ 2023, de 13 de febrero (Roj: STS 350/2023 – ECLI:ES:TS:2023:350) estima los recursos por infracción procesal y casación interpuestos, declarando improcedente que se obligue a los copropietarios de una urbanización a ir desnudos por las zonas comunes, en particular, jardín y piscina.

Es una sentencia muy comentada que, en general, no ha sido bien explicada en los medios, porque han entendido que lo que se prohíbe es que los estatutos de una propiedad horizontal establezcan la obligación de ir desnudo para utilizar determinados elementos comunes.

No es así, pero, la verdad, es comprensible la simplificación porque se trata de un asunto con muchas facetas.

Para empezar, sorprende que un Juzgado de Jaén capital y la Audiencia de Jaén, en consecuencia, estén entendiendo de un asunto que afecta a los estatutos de una comunidad de propietarios de Vera (Almería).

La explicación es que ha habido dos pleitos con distinto planteamiento, pero con el mismo fondo.

El primero se sustanció en el Juzgado de Primera Instancia de Vera, la apelación se vio en la Audiencia Provincial de Almería y no tuvo acceso a casación (F.D.QUINTO.5.3 último párrafo de la sentencia que comento). Este pleito tiene por objeto decidir cuál de las dos comunidades de propietarios que se proclaman constituidas sobre la misma urbanización (la nudista o la textil, para entendernos) debe ser considerada legítima. La decisión fue dar la razón a la nudista por ser anterior.

El segundo procedimiento, que es el que llega al Tribunal Supremo, lo promueven contra la CP vencedora determinados propietarios de la urbanización pidiendo que se declare que no se les puede obligar a desnudarse para utilizar las zonas comunes, en particular la piscina de la urbanización. El procedimiento que eligen es el del juicio ordinario sobre derechos fundamentales del art. 249.1.2º LEC, que tiene tramitación preferente e intervención obligada del Ministerio Fiscal y en el que resulta competente el juzgado del domicilio del demandante (art. 52.1.6º LEC).

Naturalmente, en este segundo pleito, la CP nudista alega cosa juzgada (aunque cuando se inicia todavía no era firme la sentencia de la AP Almería). Sin estimar dicha excepción lo cierto es que, el Juzgado entiende que la AP Almería ha resuelto que la CP nudista es la que debe entenderse como única representante de la urbanización y que ello conlleva la vigencia y exigibilidad de los estatutos aprobados en la junta que acordó (junio de 2010) la constitución de la CP, ratificada por otra (agosto 2010). La AP, que dicta sentencia una vez firme la de la AP Almería, estima existir cosa juzgada positiva en sentido material, destacando que los actores no impugnaron en su día los estatutos y que al exigir su cumplimiento no se está vulnerando el derecho a la intimidad, el derecho a la igualdad ni la libertad personal de los actores.

Según la sentencia del TS en esos estatutos se preveía: art. 7 «Obligaciones de los miembros de la Comunidad», a) Nuestra comunidad nace con una firme vocación Naturista-Nudista, siendo indispensable la práctica nudista en los comunes de la Finca (piscina, jardines etc.), adaptándose las medidas legales oportunas en caso contrario».

Por último, el art. 16, denominado: «Del uso y mantenimiento de la piscina» precisa, en su apartado a): «La piscina será de uso exclusivo nudista». (F.D: QUINTO.3).

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por los demandantes textiles, tanto por haberse incurrido por la AP en infracción procesal al valorar la prueba, como el recurso de casación.

Lo primero se razona así (F.D. QUINTO.5.4):

“De lo expuesto, tal y como consta de la prueba documental obrante en autos, consistente en sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vera; sentencia 142/2018, de 6 de marzo, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Almería; así como auto aclaratorio de 13 de marzo de 2018, y ulterior auto de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, el objeto de los procedimientos judiciales a que dieron lugar dichas resoluciones versó, exclusivamente, sobre la válida constitución de la comunidad de propietarios demandada, así como la improcedente constitución ulterior de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000. No se decidió, en dichas resoluciones judiciales, sobre los estatutos comunitarios.

Tampoco consta, en el acta de 7 de agosto de 2010, ningún acuerdo expreso sobre la aprobación de los estatutos, para lo que se requería unanimidad (art. 17.1 LPH, actual art. 17.6).

Es más, de la lectura de dicha acta, consta, por el contrario, la imposibilidad material de adoptar acuerdo alguno, con lo que difícilmente puede operar el último párrafo del precitado art. 17.1 LPH (actual art. 17.8),sobre el cómputo como votos favorables de los propietarios ausentes de la Junta, si no resulta del acta la aprobación estatutaria.

Por otra parte, si algo consta de dicha acta de 7 de agosto de 2010, es que no existió unanimidad”.

Lo segundo, es decir, la estimación del recurso de casación se razona en el F.D. SEXTO.

“Las sentencias recurridas fundan su resolución en que existen unos estatutos comunitarios, aprobados por unanimidad, que exigen el nudismo para disfrutar de los referidos elementos comunes, pero hemos visto que es un error patente considerar que tales estatutos existen y que fueron refrendados por acuerdo comunitario.

En la tesitura expuesta, la imposición del nudismo implica una lesión de los precitados derechos fundamentales, lo que determina que el recurso deba ser estimado, pues no cabe arbitrariamente, por actos de fuerza, mediante la contratación de servicios privados de seguridad, impedir a los demandantes el disfrute de los derechos que les corresponden en el régimen de propiedad horizontal sobre elementos comunes si no practican el nudismo, lo que es una opción personal perfectamente respetable y legítima, pero cuya práctica no cabe exigir sin base para ello”.

Como se ve no es que se considere que los estatutos no pueden obligar a desnudarse para acceder a jardín y piscina de la urbanización.

Lo que no se permite, precisamente, es que esa obligación se exija sin que la CP esté amparada por unos estatutos aprobados por unanimidad.

Lo que, en definitiva, representa una victoria en toda regla de los propietarios textiles, porque difícilmente podrían conseguir, esta vez de los juzgados y tribunales almerienses ni, menos aún del TS, una declaración de validez de los estatutos de 2010.

Y la posibilidad de que una comunidad tan grande como la del pleito (se habla en algún lugar de que se enviaron 500 citaciones a los propietarios por la promotora) pueda alcanzar un acuerdo unánime para aprobar unos estatutos que contengan esa limitación.

22 de febrero de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

2.- LIQUIDACIÓN DE PRIVATIVOS TRAS DIVORCIO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 319/ 2023, de 28 de febrero (Roj: STS 565/2023 – ECLI:ES:TS:2023:565) casa la sentencia de la Audiencia en un pleito sobre cómo debe computarse la cantidad aportada antes del matrimonio exclusivamente por uno de los cónyuges para la compra de una vivienda, llegado el momento del divorcio.

El matrimonio, formado por dos mujeres, había comprado antes de casarse en proindiviso, por partes iguales, una vivienda mediante un préstamo hipotecario. Para pagar la entrada una de ellas vendió un piso, destinando 108.364,07 euros de lo que recibió a dicho fin.

Llegó el divorcio y fue necesario promover un procedimiento de liquidación del régimen económico de gananciales porque no fue posible el acuerdo amistoso, pese a que llegó a estar preparada en una notaría una escritura en la que se incluía un crédito de 21.687,99 euros a favor del cónyuge que pagó la entrada.

El JPI rechazó la inclusión de esa cantidad por entender que, al ser anterior al matrimonio, no debía formar parte del inventario.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, entendiendo que debía reconocerse a favor de la recurrente esa cantidad de 21.687,99 euros que estaba previsto firmar en la notaría.

El Tribunal Supremo rechaza esa decisión y reconoce a favor de la recurrente un crédito por la mitad de los 108.364,07 euros que puso de su bolsillo.

Los argumentos son:

– No puede entenderse que haya habido voluntad de donar el exceso sobre lo que se preveía en el borrador de escritura: F.D. TERCERO. 2: “no se puede deducir una voluntad de donación con apoyo en un documento que no fue firmado y a cuya eficacia se ha venido oponiendo la propia Sra. Fermina, que en la instancia ha basado su oposición al reconocimiento del crédito exigido por la Sra. Esmeralda en la deducción de donación que a su juicio resulta del ingreso del dinero en una cuenta común y su aplicación a la compra conjunta.

Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de reducir el importe del derecho de reembolso que pueda corresponder a Sra. Esmeralda (sobre lo que volveremos más adelante), en la medida en que equivale a la valoración de un acto de liberalidad por su parte, cuando no consta tal voluntad, es incorrecta y la sentencia debe ser casada”.

– Ingresar el dinero en la cuenta común para después pagar el piso con cargo a ella no presupone que pasara a ser de las dos: F.D. TERCERO. 3: “es doctrina de la sala que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares y, más concretamente, a la originaria procedencia del dinero que nutre la cuenta, todo ello con la finalidad de catalogar el carácter dominical de los fondos”. Tampoco que compraran por mitad: “La adquisición conjunta y por mitad es un indicio de la voluntad de aportaciones iguales, y para que no proceda el reembolso por las mayores aportaciones realizadas por uno de los convivientes es preciso acreditar que concurre alguna causa que lo excluya, como el ánimo liberal del aportante, o el pacto de reparto de gastos familiares que compense lo aportado para la adquisición, etc…. El cotitular que sostenga el ánimo de liberalidad deberá probarlo cumplidamente, lo que en el caso no ha sucedido…

– Ahora bien, el crédito a favor de la recurrente es de 54.182,03 euros: F.D. TERCERO. 4: “Se trata, como hemos venido diciendo, de una deuda personal por el exceso de lo que la Sra. Esmeralda puso antes de casarse para la compra del inmueble, esto es, para pagar la parte que pertenece privativamente a ambas cónyuges. De esta manera, dado que ambas son copropietarias de la parte privativa que resulte (arts. 1354 y 1357 CC), la Sra. Esmeralda también debe financiar su adquisición, por lo que su crédito contra la Sra. Fermina solo puede serlo por la mitad del dinero que aportó. Es evidente que, de reconocérsele un crédito contra la Sra. Fermina por el total de lo que pagó, el resultado sería que la Sra. Fermina asumiría el cien por cien del pago de la parte privativa que ambas comparten mientras que la Sra. Esmeralda , por el contrario, al recuperar todo lo que puso, no asumiría nada para el pago de la parte privativa”.

El Código Civil (art. 1357) exceptúa de la regla general de que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes del matrimonio siguen siendo privativos, aunque terminen de pagarse con dinero ganancial, el caso de la vivienda familiar que será privativa y ganancial en proporción a la naturaleza de los fondos con que se pague (art. 1354).

El caso de autos planteaba la duda sobre si cuando las futuras cónyuges compraron la vivienda por mitad y proindiviso y no en la proporción que hubiera correspondido a tenor del origen de los fondos, se debía a una liberalidad de la que pagó la entrada. Esto se rechaza en la sentencia que viene a decir que si compraron por mitad era porque iban a pagarlo por mitad.

Seguramente en aquel momento no se plantearon que el matrimonio podía terminar en divorcio, como sabemos que pasó. No hubiera habido pleito de haberse respetado en la adquisición la proporcionalidad de las aportaciones o si hubiera quedado constancia de que, pese su desigualdad, era voluntad común que no hubiera compensación entre ellas.

Por lo demás, no deja de ser destacable la relevancia que en el pleito tuvo el borrador de escritura que no se llegó a firmar. De no mediar el Tribunal Supremo, habría sido decisivo.

10 de marzo de 2023

 

3.- ALTA TENSIÓN EN EL CASERÍO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 44/ 2023, de 18 de enero (Roj: STS 287/2023 – ECLI:ES:TS:2023:287) confirma la de la Audiencia Provincial declarando improcedente una revocación de donación de inmuebles por incumplimiento de modo e ingratitud.

Los padres del demandado le donaron en 1994 la nuda propiedad del caserío obligándose éste a “ tener en su casa y compañía a los donantes, a cuidarles y prestarles alimentos, en el más amplio sentido, sanos y enfermos, vitaliciamente, como un buen hijo de familia».

El padre murió en 2003. El hijo se casó en 2012 y ya en 2013 la madre pidió por burofax al hijo que se fuera del caserío por los «desencuentros y desagradables episodios» habidos con la esposa del hijo y la hija de esta, lo que a su juicio hace imposible la continuación de la convivencia”. El hijo se negó a irse y se siguió juicio de desahucio contra él, que no prosperó en ninguna instancia.

Tras diversos episodios de enfrentamiento, denuncia penal incluida, la madre otorga escritura pública por la que, con el consentimiento de los demás hijos, que eran los herederos ab intestato de su marido, revoca la donación. En la escritura “Relata insultos y coacciones de su hijo y manifiesta que lleva años sin cumplir las obligaciones de cuidar de ella y prestarle alimentos”.

El hijo no acepta la revocación por lo que se le demanda en juicio ordinario que, en primera instancia, resuelve la procedencia de la revocación, pero en apelación, declara que no se dan los requisitos para que prospere la acción.

La sentencia del Tribunal Supremo examina tres motivos de casación:

Plazo para el ejercicio de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo.

F.D.TERCERO.

– No está claro el plazo de prescripción o caducidad de la acción

1.”… Para la donación modal o con carga, el art. 647 CC no establece cuál es el plazo de que dispone el donante para revocar la donación «cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquel le impuso». Es comúnmente admitido que el término «condición» en este precepto se debe entender referido a las cargas, obligaciones o gravámenes modales.

Ante la falta de previsión legal, son muy distintas las opiniones doctrinales acerca de cuál es el plazo de ejercicio de la acción de revocación por incumplimiento de cargas. Las diversas alternativas que se han propuesto se apoyan bien en la naturaleza que se atribuye a la acción de revocación, bien en la similitud con otros supuestos que sí cuentan con una regulación expresa, bien en la inclusión del supuesto de incumplimiento de la carga en el espíritu de algunas de los otros supuestos para los que sí hay norma expresa. Así, se ha sostenido que el plazo es el mismo que el general para la acción de cumplimiento del modo o gravamen, por ser una alternativa de que dispone el donante (art. 1964 CC); o que es el de un año, dada la proximidad del supuesto al de la revocación por ingratitud (art. 652 CC, que expresamente prevé el plazo de un año); o que es el plazo de cuatro años del art. 1299 CC, por analogía con las acciones rescisorias…”

La sala, hasta el momento, no ha tenido ocasión de sentar doctrina porque, al igual que sucede en este caso, la decisión de lo planteado en el recurso no está en función del plazo”.

2. “En el caso que debemos resolver, la Audiencia Provincial, con cita de la sentencia de esta sala de 11 de marzo de 1988, se inclina por aplicar el plazo de un año porque entiende que el incumplimiento del modo denunciado por la actora se asemeja a la ingratitud, que no es sino el mal comportamiento de un hijo con sus padres…”

– Pero, en este caso, está claro que la acción estaba viva, dado el contenido de la prestación supuestamente incumplida.

“…si el modo impuesto al donatario consiste en una actividad o un comportamiento continuados y el incumplimiento es duradero, no existe un día concreto de incumplimiento, sino que el incumplimiento persiste, y el plazo no empieza a contar cuando se inició el incumplimiento, y mientras el incumplimiento dura se va renovando el comienzo del tiempo de ejercicio de la acción”.

No se ha acreditado el incumplimiento del modo.

F.D. CUARTO.

“…no se ha probado, ni siquiera argumentado, que la Sra. Juana se encontrara en una situación de necesidad económica y que el donatario deba prestarle dinero para alimentos o proporcionarle éstos de forma directa; tiene en cuenta también que la actora mantiene su autonomía, no necesita de terceras personas para realizar las actividades diarias de cuidado personal, aseo, o toma de medicamentos, y no consta que esté desasistida o que no pueda vivir sola y necesite a una tercera persona…. no hay incumplimiento pues, está acreditado que la ayuda que le dan las hijas cuando la acompañan a hacer la compra o a ir al médico no es una asistencia personal como exige la condición de la escritura, y todavía no ha llegado el día en que la actora no pueda valerse por sí misma, pues este sería el caso en que el donatario estaría obligado a cuidar a su madre. (Razonamientos de la sentencia de la Audiencia que el TS acepta, al no haberse desvirtuado por la recurrente).

la escritura de donación no contempla las consecuencias que de las dificultades para la convivencia en el caserío puedan derivarse de las malas relaciones, sino, sobre todo, porque la sentencia considera acreditados los enfrentamientos diarios, pero no que sean imputables al hijo.”

Tampoco se cumplen los requisitos de la ingratitud.

F.D. QUINTO.

1.” Una donación con carga, además de ser revocable por incumplimiento (art. 647 CC) puede ser revocada por ingratitud si se da alguno de los motivos previstos en el art. 648 CC, al margen o con independencia de la carga impuesta”.

2. “no hay causa de ingratitud incardinable en el art. 648.1º. CC ni la sentencia recurrida, al negarlo, es contraria a la doctrina de esta sala, a la que debemos estar y que resumimos a continuación”

3. “ El caso que juzgamos, entre los hechos probados por la sentencia recurrida, y de los que debemos partir al resolver el recurso de casación, dada la función nomofiláctica de este recurso, no se identifica ningún hecho que, aunque no medie condena, pueda ser subsumido de manera prejudicial en alguna actuación delictiva, tal como exige el art. 648.1º CC para la revocación de una transmisión efectuada por medio de donación, a diferencia de lo que para la desheredación sucede con el art. 853.2 CC, que considera justa causa para desheredar a los hijos y descendientes «haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra«.

La recurrente basa el motivo de su impugnación de la sentencia recurrida en la cita de hechos que no tienen ningún reflejo en las sentencias penales en las que se apoya, como ya hemos dicho, absolutoria una por no quedar acreditados los hechos que se imputaban mutuamente todos los implicados y la otra por no mantener su acusación la actora en el acto del juicio; se apoya también en comunicaciones de su letrado al de la contraparte en las que se refieren hechos que son manifestaciones unilaterales que no han sido acogidas por la sentencia recurrida; se apoya igualmente en datos que han sido expresamente rechazados por la sentencia recurrida, como que el hijo impide a la madre disponer de agua caliente y calefacción, cuando a la vista del testimonio del técnico de la calefacción, la sentencia recurrida expresamente declara que no ha quedado acreditado que los problemas se hayan creado por el demandado para perjudicar a su madre”.

Aunque no llegue a pronunciarse sobre la duración del plazo de prescripción o caducidad de la acción de revocación de donación por incumplimiento de modo o condición, esta sentencia establece un criterio sobre el modo de computarlo: el de que si la prestación es continuada en el tiempo cada día que se incumple determina que se inicie de nuevo dicho plazo.

Por lo demás, afirma la compatibilidad de la revocación por incumplimiento con la revocación por ingratitud, si bien, en este caso, el plazo del año está previsto en el Código Civil.

Es evidente que con esta sentencia no se puede resolver el problema de fondo de la imposible convivencia en el caserío de la madre, que debe ocupar la primera planta, con el hijo y su nueva familia –contrajo matrimonio 18 años después de la donación-, que viven en la planta baja.

Si las circunstancias personales de la madre cambian parece que va a ser muy difícil que el hijo pueda cumplir la obligación asumida.

17 de marzo de 2023

 

4.- COMPLEMENTO DE CONVOCATORIA Y ACTA NOTARIAL DE JUNTA

La Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 204/2023, de 3 de marzo (Roj: SAP M 2885/2023 – ECLI:ES:APM:2023:2885), declara, en apelación de juicio verbal contra la Resolución de Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de enero de 2018, que la competencia para publicar el complemento de convocatoria solicitado por el socio de una sociedad anónima corresponde al consejo de administración con carácter indelegable. Por el contrario, el consejero-delegado puede requerir, a instancia de un socio, la intervención de notario para que levante acta de la junta.

Se había convocado junta general de una sociedad anónima para renovar cargos. Un socio minoritario solicitó complemento de convocatoria e intervención de notario para levantar acta. Ambas peticiones fueron atendidas por el Consejero-Delegado de la sociedad, lo que fue calificado negativamente por entender el registrador mercantil que debía haberlo acordado el consejo de administración, a ser competencia indelegable.

Recurrida la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado fueron confirmados ambos defectos mediante la Resolución de 31 de enero de 2018 que, en esencia, dice:

Respecto del complemento de convocatoria:

F.D. 2. “…si el órgano de administración ha adoptado la forma de consejo…. la facultad o deber de convocar las juntas generales de la sociedad corresponde al consejo de administración…”

F.D.3. “Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria a que se refiere el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital…”

F.D.4. “…si bien es indiscutible que la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria constituye una medida protectora de la minoría en la sociedad anónima, no lo es menos que su ejercicio debe acomodarse a los requisitos legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración…”

F.D.5. “ En relación con la conducta a seguir por los administradores en los supuestos en que exista un deber legal o estatutario de convocar junta o de adicionar puntos/asuntos en el orden del día de una junta convocada, no se puede hablar de «automatismo». Los administradores de la sociedad afectada por una solicitud de convocatoria o de complemento de convocatoria no solo pueden, sino que deben cumplir con su deber de convocar la junta, cualquiera que sea su fundamento (legal o estatutaria) vigilando que se cumpla el pleno respeto a la Ley y a los estatutos y procurando siempre la mejor defensa del interés social”…………. los administradores pueden/deben oponerse a la inclusión de ciertos puntos en el orden del día cuando esa oposición es legítima o está justificada por coherencia con el deber de diligencia y respeto al interés social. El vigente artículo 2367 CCiv italiano habla de un «rifiuto di provvedere giustificato/ingiustificato». Puede también concederse lo solicitado, pero simultáneamente «modificando» o «corrigiendo» el orden del día propuesto. Es decir: sustituyendo el propuesto por otro «congruente» con la solicitud y más conforme con la Ley o el interés social.”

F.D.6. “Cuando el órgano de administración se organiza como consejo de administración, el cumplimiento de dicha obligación corresponde al consejo como tal sin que pueda ser llevada a cabo exclusivamente por uno de sus miembros. El consejo, si existen motivos, tiene que decidir si existe causa para no aceptar la condición de socio del solicitante o el porcentaje que afirma ostentar en el capital social. Incluso tiene la obligación de valorar si concurre causa excepcional que aconseje no incluir un punto en el orden del día por el posible perjuicio que el mismo pudiera causar a la sociedad”.

Respecto de la solicitud de intervención de notario:

F.D. 7. “El mismo destino desestimatorio le corresponde al segundo motivo de recurso…el cumplimiento de la obligación que compete al órgano de administración, cuando esté estructurado como consejo de administración, le corresponde al propio consejo por lo que será este el que deberá el curso correspondiente. Nuevamente, no nos hallamos ante un acto de mero cumplimiento que permita una aplicación automática de la norma. Corresponde al consejo evaluar la solicitud del socio minoritario y tomar la decisión que corresponda sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad que derive su actuación…. El recurrente afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.

No conforme la sociedad con la resolución del Centro Directivo instó juicio verbal contra ella que se resolvió en primera instancia confirmándola íntegramente.

Apelada ante la Audiencia Provincial el recurso se estima solo respecto del segundo defecto:

F.D. SEXTO. La facultad de acordar la presencia notarial en la Junta

3. “La afirmación del Centro Directivo de que estamos ante una facultad comprendida en el art 249 bis » por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración «no se comparte por varias razones.

3. 1. En primer lugar, no se trata de un derecho de la minoría que afecte a la «convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos». El carácter indelegable que supone esta previsión se explica, como hemos dicho, porque se entiende que la decisión de reunir a los socios y determinar los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de trascendencia tal en la vida societaria, que justifica que se asigne de manera exclusiva e indelegable en el consejo de administración. Ello nada tiene que ver con la previsión del art 203 LSC, que se refiere a una actuación posterior a la convocatoria y a su contenido, como nos lo revela la ubicación sistemática del precepto, que se ejercita de manera previa a la celebración de la reunión social, encaminada a asegurar a los socios minoritarios que un fedatario público levante el acta, ante los recelos acerca de cómo pudiera ser redactada…”

3.2. “En segundo lugar, el que el órgano de administración sea quien deba atender ese requerimiento, no significa que, si se trata de un órgano colegiado – como es el caso -, su ejercicio pueda delegarse, que es lo aquí relevante.

3.3. “Nos encontramos ante un acto debido, y aunque no es automático, el ámbito de control es esencialmente formal, sin discreción alguna, ya que se debe limitar a verificar que esa petición de la minoría reúna los requisitos de legitimación (que proceda de socios que representen el porcentaje legalmente establecido, que varía según el tipo social) y temporal (que se verifique con cinco días siguientes de antelación al previsto para la celebración de la junta). En estas circunstancias , imponer el acuerdo de un órgano colegiado e impedir que el ejercicio de esa función se desempeñe por el consejero delegado se antoja un exceso, sobre todo en casos en los que no se ha podido obtener el acuerdo del consejo de administración, y totalmente desproporcionado, a la vista de las graves consecuencias que acarrea su inatención , que no solo perjudican a la minoría instante, sino que repercuten negativamente en la vida social , al provocar la ineficacia de los acuerdos aprobados, al no estar reflejados en acta notarial. Sanción tan radical que no resulta explicable cuando el derecho de la minoría se ve atendido”.

F.D. QUINTO. – La facultad de atender la solicitud de complemento del orden del día

Respecto del primer defecto, parte la sentencia que comento de estimar la existencia de vicio de incongruencia en la sentencia apelada al centrar su argumentación en si se había acreditado o no la existencia de un acuerdo del consejo delegando en el consejero la facultad de publicar el complemento de convocatoria, cuando esto no se había discutido antes por la nota ni en el recurso gubernativo, dado que se le habían delegado todas las facultades del consejo susceptibles de ello.

Por tanto, dice la sentencia de apelación (F.D. SEGUNDO.4): “La consecuencia de apreciar esta incongruencia es que , al prescindirse de esa razón que justifica la decisión judicial, el Tribunal debe analizar el fondo de asunto tal y como delimitado por las partes en los términos antes dichos , esto es, verificar si las facultades de atender la solicitud de convocatoria y la de solicitar la presencia de notario en la junta, interesada por un socio son delegables, según defiende la apelante, o , por el contrario, indelegables, según postura de la DGSJFP”.

Asumida dicha competencia, se confirma la calificación registral.

3. “De la exposición anterior podemos deducir, y no parece que sobre ello haya especial controversia, lo siguiente: En primer lugar, que son derechos de minoría distintos el de solicitar la convocatoria de la junta general (art 168 y 169) y el de solicitar en la SA el complemento de la convocatoria (art 172), con un régimen particular en cada caso en el supuesto de inatención. En segundo lugar, que la convocatoria de la junta general, también en el caso de que se inste por la minoría (dado que el art 249 bis apartado j) no distingue), es competencia exclusiva del órgano de administración del órgano de administración, de modo que, en el caso de ser un órgano colegiado, resulta indelegable la convocatoria de la junta general de accionistas, la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

En tercer lugar, que el llamado a atender la petición de complemento de la convocatoria del art 172 es el órgano de administración, al margen del modo de organización del mismo, de modo que en el reside la facultad, o más bien deber, de cumplimentar ese complemento de convocatoria

Lo que no aclara la LSC es si estamos ante una facultad – más bien función – del órgano de administración exclusiva e indelegable o, por el contrario, es delegable, de modo que, en caso de un consejo de administración con consejero delegado en el que se haya delegado la totalidad de facultades delegables, este último puede atender esa petición de complemento.

Para dar respuesta a este interrogante conviene tener en cuenta la finalidad de las normas directamente implicadas, esto es, del art 172 y 249 bis j) LSC”.

4. “…con la reforma de 2014 se pone final a la divergencia entre la jurisprudencia ( por todas, STS 14.3.2005) y doctrina registral ( por todas, RDGRN de 8.3.2005) acerca del carácter indelegable de la competencia para la convocatoria de la junta general, decantándose por la primera, al estimar que la decisión de reunir a los socios y la determinación de los asuntos sobre los que han de pronunciarse es una materia de calado, con una trascendencia en la vida societaria, que justifica que se residencie de manera indelegable en el consejo de administración. Carácter indelegable que se extiende a dos aspectos conexos y vinculados como son la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos…”

5. “Las finalidades apuntadas y los intereses en juego nos conducen a entender que esa facultad de atender el complemento de convocatoria resulta indelegable, de modo que no puede ser desempeñada por el consejero delegado. No se niega que resulta una postura más formalista , pero ello viene impuesto por la naturaleza de los intereses en litigio .Es el legislador el que considera en el art 249 bis j) que la determinación de los asuntos a tratar por la junta, por su trascendencia, se residencia en exclusiva en el órgano de administración , sin posibilidad de delegación , y es evidente que con el complemento del orden del día se adicionan e incluyen uno o más puntos en el orden del día , y ello, como hemos visto, es materia indelegable”.

6. La tesis de la recurrente no se adecua a la lectura integradora del art 249 bis j) LSC. Si este prevé que es indelegable la facultad de convocatoria, elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos, ello es perfectamente trasladable al complemento de la convocatoria, que, siendo un derecho de minoría distinto a la petición de convocatoria (art 168), también implica una configuración del orden del día, al introducir nuevos asuntos.

Hay, pues, entre ambos una estrecha relación, al responder a la misma ratio: son derechos de la minoría que permiten su implicación en la vida societaria y ponen fin al monopolio del órgano de administración en la determinación de los asuntos a decidir por el órgano soberano, de modo que los consideramos a estos efectos equiparables. Ello justifica la traslación que hace la resolución de la DGRN impugnada de la regla del art 249bis j) al supuesto del art 172”.

Esta sentencia, que al ser susceptible de recurso puede no ser la última palabra explica con toda claridad los términos del debate, que habían quedado desdibujados en la sentencia del Juzgado Mercantil. Enfrentada la Sala a dos motivos distintos de impugnación de unos acuerdos sociales pero cuyo nexo común era haber actuado el consejero-delegado en vez del órgano de administración, resuelve de forma distinta: no se admite que publique el complemento de convocatoria sin previa deliberación y decisión del consejo; por el contrario, considera viable que el requerimiento al notario para levantar acta de la junta solicitado por el socio pueda hacerlo en uso de las facultades delegadas.

Hay dos cuestiones relacionadas que me parecen de interés registral general:

El rechazo del intento de la Dirección General de impugnar la sentencia que había confirmado su Resolución por razones distintas de las contenidas en la misma respecto del primer defecto.

Dice la Audiencia (F.D. CUARTO) que: “ La impugnación planteada por la DGSJFP ni resulta necesaria ni procesalmente es admisible. No podemos perder de vista que los Tribunales deben resolver pretensiones en los términos del art 5LEC, no emitir dictámenes, y es doctrina del TS, entre otras, la STS nº 432/2010, de 29 de julio, con cita de otras resoluciones anteriores que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir…”.

Por la misma razón de fondo, añado yo, no debería admitirse a trámite ninguna demanda de juicio verbal en caso de subsanación de los defectos e inscripción del documento previa a su interposición salvo que en el caso concreto la sentencia sea susceptible de modificar en algún extremo el asiento practicado, es decir, que se trate de obtener algo más que la declaración judicial de que el registrador estaba equivocado. En la jurisdicción civil no hay previsión legal alguna que permita un recurso a efectos doctrinales, que, por otro lado, la legislación hipotecaria solo prevé para el recurso gubernativo ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Por otro lado, aunque se da la razón al recurrente respecto de la improcedencia del segundo defecto de la nota, confirmado por la DGRN, el fallo de la sentencia no es de estimación parcial porque, dice el F.D. SEXTO.4: “No obstante llevar razón en este particular la demandante y ahora apelante, el recurso no puede prosperar porque lo pedido en su demanda es la anulación de la RDGRN confirmatoria de la calificación negativa del registrador mercantil y, en su virtud, que se ordene la inscripción de los acuerdos sociales de la demandante , y ello no procede, dado que en lo tocante al carácter indelegable de la facultad para atender el complemento de convocatoria se mantiene el criterio sustentado por el Centro Directivo”.

Si se pide que la sentencia ordene la inscripción del documento y esto no procede, aunque sea por uno solo de los defectos de la nota la desestimación del recurso debe ser total, aunque se tenga en cuenta para no imponer las costas al apelante, como hace la Sala.

22 de abril de 2023

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Crónica Breve de Tribunales-34. Notificación por burofax.

CRÓNICA BREVE DE TRIBUNALES – 34

-oOo-

ÁLVARO JOSÉ MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR,

De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Murcia

ÍNDICE:

 

1.- FEHACIENCIA DEL BUROFAX

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 493/2022, de 22 de Junio (Roj: STS 2462/2022 – ECLI:ES:TS:2022:2462) confirma la dictada por la Audiencia Provincial dando por bueno un requerimiento de pago del propietario al arrendatario de vivienda hecho por burofax.

El pleito trata sobre la aplicación del art. 22.4 LEC que, en lo que importa, dice: ”Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación…. cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación”.

En el caso, el arrendador presentó demanda de desahucio por falta de pago previo requerimiento de pago mediante un burofax con acuse de recibo del que se dejó aviso en el buzón del inquilino que no fue recogido por el arrendatario en la oficina de correos.

La sentencia se pronuncia sobre si el burofax puede considerarse medio fehaciente de requerimiento y sobre si éste puede tenerse por practicado pese a no haber llegado a poder del destinatario, respondiendo afirmativamente en ambos casos.

FEHACIENCIA

F.D. TERCERO.

3.2. “No ofrece duda que el requerimiento de pago de la renta debe llevarse a efecto de manera fehaciente a través de un medio que permita dejar constancia de su realización. Dicho de otra forma, que dé crédito a la realidad de su práctica. En este caso, el procedimiento empleado por la parte arrendadora reúne dicho requisito, en tanto en cuanto el burofax remitido es un instrumento idóneo a los pretendidos efectos, en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega”.

RECEPCIÓN FICTICIA

3.2.

“La sentencia recurrida da por acreditado que el servicio de correos dejó el oportuno aviso del requerimiento al alcance del demandado, y éste no justificó que fuera privado del acceso al mismo por un acto de un tercero.

…. el recurrente tenía perfecto conocimiento, como es obvio, de que se hallaba en una situación de morosidad al adeudar las doce mensualidades de renta objeto de reclamación en el proceso y, por lo tanto, sometido a la eventualidad de ser judicialmente demandado. Sabía, igualmente, que le había sido remitida una notificación por medio de un burofax a través de los servicios de correos; y, pese a tenerla a su disposición optó por no recogerla, evitando, de esta forma, por acto dependiente de su voluntad, acceder a su contenido.

Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés”.

“La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido”.

La doctrina de esta sentencia, que tiene precedentes que se citan en los fundamentos, viene a confirmar, por una parte, que el burofax es medio adecuado para practicar un requerimiento fehaciente (lo mismo sería si se tratara de una notificación) siempre que reúna los requisitos que detalla el fundamento transcrito. Por otra, esta era la cuestión fundamental debatida, rechaza que se haya producido indefensión del arrendatario citando la propia doctrina del tribunal y también la del Tribunal Constitucional porque, en definitiva, no ha acreditado –apenas lo intentó- que la causa de no haber recogido el burofax en la oficina de correos, pese al aviso dejado en el buzón, sea ajena a su voluntad.

Creo que conviene recordar, respecto del valor del burofax como medio fehaciente de notificación o requerimiento, que no será eficaz cuando la ley exija que se practique judicialmente o por medio de notario. Así lo dijo la STS 315/2011, de 4 de julio: “razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades (artículos 1280.1º CC y 633 CC), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial.

En el mismo sentido la resolución de 27 de enero de 2020 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica (no publicada en el B.O.E. por no tratarse de recuro gubernativo) en un expediente sobre convocatoria de junta general promovido por el socio de una sociedad limitada confirma la decisión del RM que no dio validez al requerimiento hecho a la sociedad por burofax, argumentando que “ el hecho de que el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital se refiera explícitamente a que el requerimiento sea notarial debe interpretarse en el sentido de que la observancia de dicha exigencia implica la sujeción a los requisitos de garantía que para dicho supuesto contempla el Reglamento Notarial, requisitos que no se cumplen si la requisitoria se lleva a cabo por medios distintos a los previstos legalmente”. Esta Resolución también ha sido estudiada por José Ángel García Valdecasas en el trabajo que aquí se enlaza.

26 de agosto de 2022

 

2.- FILIACIÓN POR REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y POSESIÓN DE ESTADO

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 558/2022, de 11 de Julio (Roj: STS 3002/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3002) resuelve un conflicto de determinación de filiación derivada de técnica de reproducción humana asistida.

Dos mujeres vivían en pareja. Una de ellas fue inseminada utilizando técnicas de reproducción asistida (siendo anónimo el donante), firmando ella sola el consentimiento informado en la clínica. La otra no consintió la inseminación. La pareja se separó temporalmente cuando el hijo, nacido en 2007, tenía ocho meses y, previa una breve reconciliación, de forma definitiva a los tres años, pero sin que se interrumpiera la relación de la madre no biológica con el niño hasta 2016.

Ésta demandó en 2017 a la madre biológica para que se reconociera también su maternidad, de forma que el hijo llevara también su apellido, se le otorgue la patria potestad y la custodia compartida o, al menos, un régimen de visitas.

El juzgado rechazó la demanda, pero la Audiencia Provincial revocó la sentencia, fundamentalmente por entender acreditada la posesión de estado de la actora a la vista de las pruebas practicadas, si bien no concedió el régimen de custodia compartida ni el régimen de visitas por la oposición del hijo, manifestada en la audiencia que a la que se le llamó, como medida cautelar.

El recurso de casación, tramitado con intervención del Ministerio Fiscal en un extenso informe favorable a la demandada, es estimado:

F.D. QUINTO

Insuficiencia normativa

1. “En la sentencia 45/2022, de 27 de enero, afirmamos cómo, en espera de una necesaria revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación, para resolver un recurso referido a reclamación de la maternidad no biológica por quien fue pareja de la madre debíamos estar a la deficiente regulación vigente y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias del caso”.

4. ”…la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre”.

5. ”…El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)”.

Jurisprudencia complementaria

“Sin embargo, partiendo de lo anterior, en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, esta sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado”.

Con cita de la sentencia 740/2013, de 5 de diciembre, la sentencia del pleno 836/2013, de 15 de enero de 2014 ,partiendo de la posesión de estado como título legitimador para el ejercicio de la acción y como medio de prueba de la filiación (FJ 2), valora el interés del menor en que continúe una relación que se había prolongado durante tres años, en un caso en el que se afirma que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía”.

F.D. SEXTO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso de casación

En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera su pareja, desestimada.

No se cumplen los requisitos legales

1. “La maternidad por naturaleza de la demandada quedó determinada por el parto ( arts. 120 CC). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de la demandante. En ese momento, el art. 7.3 LTRA permitía la determinación de la maternidad de la mujer casada con la madre que consintiera ante el encargado del Registro civil que se determinara respecto de ella la filiación cuando el niño naciera. En el caso, demandante y demandada nunca han contraído matrimonio, la demandante no prestó su consentimiento para que quedara determinada su maternidad, ni inició la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción, lo que ha justificado diciendo que era muy caro”.

Tampoco se cumplen los requisitos jurisprudenciales

3. “No se niega que demandante y demandada tuvieran una relación sentimental ni que la demandante sintiera afecto y cariño por el hijo de su compañera, incluso después de su ruptura como pareja, pero ello no determina que sea su madre”.

“A juicio de esta sala es fácil advertir que toda la relación de la demandante con el niño se ha basado en la decisión de la madre, quien velando por lo que consideró ajustado al interés de su hijo, permitió esa relación y, posteriormente, una vez que consideró que no era beneficiosa para él, decidió ponerle fin”.

“La sentencia recurrida no ha valorado las contradicciones en el actuar de la demandante, pues no solo no consintió la inseminación ni realizó intento alguno de que posteriormente quedara determinada la filiación por las vías legales disponibles (alegando que no era posible porque todavía estaba casada con una pareja anterior o que la adopción era muy cara), sino que no ha asumido gastos del menor, porque según dice no se le pidieron e, incluso, cuando ejercita la demanda y acumula la petición de custodia compartida o subsidiaria de visitas no solo no ofrece pagar alimentos sino que se opone a la petición subsidiaria de la madre de que los preste con el argumento jurídico formal de que no era el momento procesal oportuno. Ello, evidentemente, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.

4. “La sentencia recurrida tampoco ha valorado adecuadamente el interés del menor”.

“…la constancia en el informe psicosocial del discurso argumentado de las razones por las que Fidel no quiere mantener la relación con la demandante no pueden dejar de valorarse, como incorrectamente ha hecho la sentencia recurrida, a la hora de estimar la acción de determinación de la maternidad reclamada.

Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.

Ha llovido mucho desde que el parlamentarismo inglés acuño aquella formula que atribuía al Parlamento todo el poder, excepto del de convertir a un hombre en mujer. Las nuevas realidades sociales se interrelacionan con los avances de las técnicas aplicables en todos los campos dando lugar a conflictos, como el de la sentencia que se deben resolver contando con instrumentos legales obsoletos.

El Tribunal Supremo nos dice que, pese a no ser legalmente viable el reconocimiento de la demandante como madre no biológica del menor, su jurisprudencia ha abierto vías alternativas para ello, pero que en este caso no se dan porque ni la conducta de la actora cumple unos requisitos mínimos ni, y creo que en este caso adquiere una importancia fundamental, se aprecia que sea de interés para el hijo que se reconozca la maternidad, teniendo en cuenta sus declaraciones en contra.

19 de septiembre de 2022

 

3.- MATERNIDAD SUBROGADA

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 277/2022, de 31 de marzo (Roj: STS 1153/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1153) se enfrenta al espinoso asunto de la maternidad subrogada, es decir, de los vientres de alquiler.

Una española se trasladó a Méjico, firmando un prolijo contrato con una persona a la que se identifica como gestante sustituta que, entre otras muchas obligaciones y prohibiciones, aceptaba ser fecundada in vitro con material genético de donante desconocido, se comprometía a entregar el niño a la futura madre inmediatamente después del parto y renunciaba a cualquier relación posterior, incluso a conocer su localización.

Nació un hijo varón que tiene nacionalidad mejicana, al no admitir el Registro Civil español que tuviera derecho a la española y que vive en España, ocupándose la madre no biológica de satisfacer todas sus necesidades.

El padre de la madre no biológica demandó a su hija para que reconociera ser la madre del hijo, a lo que se allanó ésta (lógicamente), pero el Ministerio Fiscal se opuso. El juzgado desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial estimo la apelación interpuesta por el abuelo y la madre, de acuerdo con el siguiente razonamiento:

“D.ª Aurelia, que tiene un trabajo estable y bien remunerado, satisface las necesidades educativas y de atención médica del menor Pedro Enrique , que se encuentra matriculado en centro educativo en el correspondiente ciclo de educación infantil, y considera a D.ª Aurelia como madre y al Sr. Luis Miguel y esposa como abuelos, quienes a su vez consideran al niño como hijo y nieto, respectivamente. Y razonó que, no siendo viables en este supuesto las soluciones consistentes en acudir a la figura jurídica de la adopción (por la diferencia de edad existente entre la demandada y el menor, art.175.1 del Código Civil), ni existiendo padre biológico identificado (al ser el material genético proveniente de donante desconocido) que permita instar la correspondiente acción de filiación respecto del mismo, no siendo tampoco posible acudir a la vía del acogimiento familiar ni a la del art. 176.2 del Código Civil y porque sería abocar al menor a lo que el TEDH considera «una incertidumbre inquietante», ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada”.

Sin embargo, estos argumentos no convencieron ni al representante del Ministerio Público, que interpuso recurso de casación basado en infracción del art. 131 del Código Civil en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), ni a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que reunió al pleno para estudiar el asunto y sentar doctrina legal en los términos que resumo:

F.D. TERCERO

5.– “Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.

7.-Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

8.– “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

10.- “Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política dela Unión Europea al respecto, se declarara:

«[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».

12.– “Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público”.

F.D. CUARTO

2.-En el litigio que ha dado lugar al presente recurso….lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil. Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil, dada la naturaleza dela acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión”.

7.- “… el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado”.

8.- “En nuestra anterior sentencia 835/2013, afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante….”.

10.– “Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción.

12.– “En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil.

13.– “La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

Hay ocasiones en que el juez tiene que hacer encaje de bolillos para no llevar hasta las últimas consecuencias la estricta aplicación de la ley.

Eso es lo que hace el Tribunal Supremo en este caso. Si empezamos a leer por el final cabe deducir que la madre comitente terminará llevándose el gato al agua si obtiene la adopción del niño nacido mediante el contrato de gestación subrogada, para lo que la misma sentencia será, sin duda, de mucha ayuda.

Con ello puede entenderse que, en realidad, se consuma el indigno trato que la suscripción y ejecución del contrato, cuyos términos literales recoge la sentencia y recomiendo leer para hacerse una idea de lo que hacen firmar a las futuras madres biológicas, supuso tanto para ellas como para los hijos.

Por eso se estima el recurso, se trata de poner impedimentos, de no facilitar la proliferación de este tipo de situaciones, tan dramáticas, pero, al mismo tiempo, se atiende a la realidad de que una persona está siendo cuidada y criada desde el primer día por una familia (de la narración de hechos se desprende que la madre ha contado siempre con el apoyo de sus propios padres, de hecho es su padre quien asume el papel de demandante en el pleito) y que, aunque suene a hechos consumados, no hay mejor alternativa que la adopción en este caso.

20 de septiembre de 2022

Álvaro José Martin Martín

Registrador Mercantil de Murcia

Dedico este comentario a Juan José Pretel, que posiblemente sea el compañero que mejor conoce la legislación del Registro Civil Español

 

4.- COMPRA EN LA QUE NO SE INFORMÓ DE LA SITUACIÓN JURÍDICA CONEXA.

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 132 de 2022, de16 de febrero (Roj: STS 620/2022 – ECLI:ES:TS:2022:620) estima el recurso de casación interpuesto por ABANCA contra la sentencia de la A.P. de A Coruña.

El proyecto y las dificultades con los vecinos

Los herederos del dueño del edificio, que lleva cerrado muchos años, lo vendieron en 2006 a una promotora vinculada a la Caixa de Ahorros de Galicia por 54 millones de euros de los que quedaron aplazados 24 millones. El desarrollo del proyecto requería de una modificación urbanística que se estaba tramitando como Plan Especial de Reforma Interior. Dicha modificación topó con la oposición vecinal que consiguió anular los instrumentos aprobados. Lo que sucede es que el Ayuntamiento, que ya había recibido 2.603.674,53 € de la Junta de Compensación, previendo el resultado desfavorable de los litigios vecinales, incluyó en el Plan General de 2008 una disposición final que impidió la ejecución de dichas sentencias, según acordó en 2016 el TSJG.

Otros recursos contra el Ayuntamiento

Desde 2003 había otro litigio, entablado esta vez por una de las herederas del dueño del solar contra el Ayuntamiento en que se discutía la calificación inicial del suelo y se pedía la devolución de las cantidades entregadas por la Junta de Compensación. La misma pretensión formuló dicha heredera en otro pleito posterior, que se identifica como procedimiento 4373/2005 de gran influencia en el resultado final, como veremos. El Tribunal Supremo dio la razón a la recurrente si bien la devolución no llegó a producirse por no haberse impugnado oportunamente el Proyecto de Compensación, según declaró el TSJG en resolución que devino firme.

Ocultación

De todos estos pleitos no se dijo nada en la escritura de venta. Después, ante la negativa de la Caixa a pagar el precio aplazado, ambas partes firmaron en 2010 una escritura transaccional en la que se recogió la pendencia del primero de los recursos interpuestos por la heredera –del que se comprometía a desistir, asumiendo todos los hermanos las consecuencias desfavorables para la compradora que se derivaran de no hacerlo- pero se ocultó la existencia del segundo, es decir el procedimiento 4373/2005. Una cláusula de la transacción decía: “Los HERMANOS Guillermo manifiestan expresamente, y bajo su responsabilidad, que no tienen conocimiento de que se esté tramitando ningún otro procedimiento administrativo ni recurso jurisdiccional interpuesto por ellos (individual o colectivamente) o por terceros que, directa o indirectamente, afecte a la ordenación urbanística del inmueble o pueda conllevar alguna limitación dominical”. La firma de la transacción fue acompañada del pago de siete millones doscientos mil euros a los vendedores como parte del precio aplazado.

Transmisión forzosa de la propiedad a la SAREB

En 2012, en el marco del proceso de reestructuración bancaria (Ley 9/2012, de 14 de noviembre y Real Decreto 9/2012, de 14 de noviembre), la compradora transmitió a la SAREB los terrenos litigiosos por un precio que no llegó a los doce millones y medio de euros.

Demanda de la sucesora de la compradora inicial contra los vendedores

La sucesora de la CAIXA (ABANCA) demandó en 2016 a los vendedores pidiendo la declaración de nulidad o, subsidiariamente, la resolución tanto de la compraventa como de la transacción, con devolución de las cantidades recibidas, si bien, al haberse transmitido forzosamente a la SAREB el solar y no ser por ello susceptible de devolución por su parte a los demandados, se debería sustituir por su valoración que reducían al precio pagado por la nueva propietaria.

Dichas pretensiones se fundan en el comportamiento doloso de los demandados: “En esencia, la actora sostiene que los demandados han mantenido una actitud de engaño continuada en el tiempo cometida al ocultar la existencia de cinco procedimientos judiciales que afectaban a la finca enajenada en aspectos esenciales de gran trascendencia, como son la calificación del suelo, la edificabilidad etc.” dice el Tribunal Supremo.

Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, pero solo para declarar incumplido el acuerdo transaccional de 2010, pero sin transcendencia resolutoria.

Tribunal Supremo

La sentencia de la Audiencia fue recurrida tanto por la actora como por los demandados mediante recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación.

El Tribunal Supremo, en una extensa sentencia de la que fue ponente el magistrado Diaz Fraile desestima todos los recursos extraordinarios, pero estima el de casación interpuesto por la actora/recurrente.

Destaco los aspectos de mayor importancia recogidos en los fundamentos jurídicos, no sin advertir que lo no transcrito es también muy interesante:

Legitimación activa de la compradora

ABANCA está activamente legitimada, pese a no ser propietaria del solar: “ Abanca Corporación División Inmobiliaria, como sucesora de las entidades Altabrava del Mar y CXG Grupo Inmobiliario, Corporación CaixaGalicia – ésta, a su vez, como sucesora de la anterior -, que intervinieron como compradora en el contrato de compraventa de 29 diciembre de 2006 y en el acuerdo transaccional de 21 de mayo de 2010, alega y acredita la intervención en dicho concepto en esos contratos e impetra la tutela judicial para obtener una declaración de nulidad de los mismos o, subsidiariamente, de su incumplimiento y resolución, así como la condena a la restitución recíproca de las prestaciones correspectivas “ (F.D. CUARTO).

Irrelevancia casacional civil de las normas administrativas (en este caso de la reguladora de la transmisión a SAREB)

El recurso de casación no puede fundarse en la infracción del art. 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre: “constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en concreta relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo ( sentencias 409/2011, de 17 junio, 268/2013, de 22 de abril, y 787/2013, de 10 de diciembre)……… . A lo anterior se añade que la norma cuya vulneración se denuncia ( art. 48 RD 1559/2012) es meramente reglamentaria, sin posibilidad, por su rango normativo, de incidencia por sí misma en los derechos patrimoniales (sentencia de esta Sala Primera de este Tribunal de 17 de octubre de 1987, y 1407/2000, de 24 de febrero, de su Sala Tercera – secc. 6.ª – , entre otras), sin que en el motivo se alegue su vulneración como causante, a su vez, de la infracción por la sentencia impugnada de otra norma de rango legal”. (F.D. DECIMOCUARTO).

Carácter forzoso de la transmisión (al haberse alegado por los demandados la aplicación del art. 1314.1 del Código Civil para que se declarara extinguida la acción de nulidad)

6. Una vez decaída la premisa del carácter voluntario de la transmisión sobre la que se sostiene la impugnación (sin necesidad de entrar ahora a juzgar sobre la posible compatibilidad de una enajenación no forzosa y la ausencia de dolo o culpa en el vendedor, en función de las circunstancias del caso), el motivo no puede prosperar al faltar el fundamento en que se apoya. En todo caso, si la transmisión fue un acto debido para Abanca, no cabe afirmar que la imposibilidad de cumplir la obligación restitutoria in natura se debe a la pérdida de la cosa por culpa o dolo que le resulte imputable, pues la causa eficiente de la transmisión fue el cumplimiento de un deber legal. Este hecho hace inviable la invocación del art. 1314 CC como causa de extinción de la acción al no concurrir este presupuesto esencial para su aplicación. Como declaramos en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, «no concurriendo dolo o culpa en quien perdió la cosa, del art. 1314 CC a contrario sensu lo que resulta es que el contratante que perdió la cosa puede compeler al otro a la restitución de la prestación que él recibió, y aquél cumplirá restituyendo el equivalente […]» …. 8.- Por tanto, el supuesto de hecho del caso de la litis (de concurrir la causa de nulidad – o resolución – contractual alegada, lo que ahora no se prejuzga al no constituir el objeto de este motivo) cae dentro del ámbito de aplicación del art. 1307 CC, conforme al cual «siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha». Y como hemos declarado reiteradamente (sentencias 190/2018, de 5 de abril, 43/2019, de 22 de enero, y 867/2021, de 15 de diciembre), «el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones«. F.D. DECIMOCTAVO).

Error de la Audiencia al calificar el acuerdo transaccional sin transcendencia para el fallo

2.9. Aunque al razonar de este modo damos la razón a la recurrente, en la medida en que es correcta su crítica a la afirmación de la Audiencia de que el acuerdo transaccional supuso una novación extintiva del contrato de compraventa, sin embargo, este reconocimiento carece de efecto útil para su pretensión. Aun admitiendo lo ya dicho, y prescindiendo de esa afirmación de la Audiencia, el verdadero fundamento, la ratio decidendi, del fallo de la sentencia en lo relativo a la extinción de la acción de nulidad respecto del contrato de compraventa de 2006, radica en la idea de que dicho acuerdo transaccional supuso la ratificación o convalidación de la compraventa. Así se deduce de la sentencia de apelación cuando afirma que: «las partes consienten con conocimiento de la existencia de los procedimientos judiciales y su alcance, y, que modifican las condiciones principales del contrato de 2.006 ( art. 1.203 del Código Civil), sustituyéndolas por otras incompatibles ( art. 1.204 del Código Civil), lo que implica la expresa convalidación y ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato, impidiendo el ejercicio de la acción de nulidad (art. 1208 del Código Civil)». 2.10. Por mucho que este fundamento contenga, junto con el argumento de la convalidación, otro claramente incorrecto (al afirmar la existencia de una novación extintiva) que, además, es doblemente desacertado al incurrir en un oxímoron jurídico al resultar antitéticas las ideas de extinción de la relación contractual anterior y la de su ratificación («ratificación de lo pactado inicialmente que se conserva en el ulterior contrato»), queda claro que la ratio decidendi se basa en la extinción de la acción por consecuencia de la ratificación o confirmación del contrato inicial, fundamento que no ha sido atacado en el motivo. 3.- La carencia de efecto útil del motivo conlleva su desestimación, pues no puede surtir efecto en casación un motivo que no determine la alteración del fallo recurrido (vid. por todas, la sentencia 698/2019, de 19 de diciembre). (F.D. VIGESIMOSEGUNDO).

Régimen estatutario de la propiedad urbana e Incumplimiento del deber de informar

1.2. Por razón del citado régimen estatutario, la legislación del suelo ha establecido desde la Ley de 9 de abril de 1976 el principio de subrogación del adquirente en la situación y cargas urbanísticas de las fincas. Este principio se manifiesta hoy en el art. 27.1 del TRLS de 2015, si bien subordinando la subrogación en los convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real a su previa inscripción registral………….1.3. A fin de dotar de seguridad jurídica a las transmisiones del dominio de fincas urbanas, en cuanto a su contenido urbanístico, dado el principio subrogatorio citado, además de la información administrativa que puedan proporcionar los Ayuntamientos sobre las circunstancias urbanísticas de las fincas comprendidas en el término municipal – art. 55 LS 1976 -, la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 previó en su art. 201.1 un régimen de publicidad registral, conforme al cual «los actos administrativos que se produjeren en el ejercicio de las funciones reguladas en la presente Ley podrán ser anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en la legislación hipotecaria, según proceda […]»; y, en particular, conforme a su art. 101.2, «la situación física y jurídica de las fincas o derechos afectados por la reparcelación y la de los resultantes de ellas se reflejará en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación hipotecaria en la forma que reglamentariamente se determine». Estas previsiones fueron desarrolladas parcialmente por el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/1978, de 25 de agosto. Después, el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por R.D.Legislativo 1/1992, de 26 de junio, amplió la regulación sobre ese régimen de publicidad registral ( arts. 307 a 310), que fue desarrollado ampliamente a través de las Normas Complementarias al Reglamento Hipotecario, sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio (ambas normas vigentes a la fecha de la celebración del contrato de compraventa).

2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad ( ex art. 6.3 CC) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976, y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC)…… 2.3. De esta jurisprudencia interesa ahora retener dos extremos: (i) la admisión de la posibilidad de declarar la anulación del contrato por la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte sobre la real situación urbanística de la finca (STS 1 de octubre de 1986), y (ii) la posibilidad incluso de presumir (con carácter de presunción iuris tantum) la existencia del error o el dolo «cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS» ( sentencia de 28 de febrero de 1990, que cita dos anteriores). Lo que supone dotar a la infracción de este deber de informar de una virtualidad que va más allá del efecto resolutorio que expresamente le atribuye la norma…2.8. Resta, por tanto, tan solo examinar la consistencia, como elemento constitutivo de la conducta dolosa de los vendedores, de la omisión de toda referencia o información previa o simultánea a la celebración del acuerdo transaccional sobre la existencia del procedimiento 4373/2005, y del recurso de casación (nº 4337/2009) que en relación con él había promovido también D.ª M. En este extremo no puede obviarse la apreciación de que, en el contexto de ese acuerdo transaccional de 2010, que precisamente pretendía subvenir a la situación causada por el incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de la finca en que los vendedores incurrieron con ocasión de la compraventa, la ocultación de este procedimiento mediante silenciar toda mención o referencia a su existencia constituye un evidente acto contrario al deber de lealtad contractual y opuesto por ello a las exigencias de la buena fe……2.10. Estas alegaciones carecen de fundamento por varias razones. En primer lugar, lo que resulta no ya creíble, sino plenamente acreditado es que los demandados no sólo no informaron sobre el recurso de casación nº 4337/2009 con ocasión de la negociación y celebración del acuerdo transaccional, sino que directamente, bajo su responsabilidad, lo negaron de forma expresa, según resulta del párrafo de la escritura antes transcrito. En segundo lugar, además de esa negativa expresa, tal manifestación resultaba, en principio, congruente con el hecho de que en el Registro de la Propiedad no se hubiese tomado anotación preventiva de la incoación de ningún procedimiento contencioso-administrativo (arts. 307 TRLS-1998 y 67 RD 1093/1997, de 4 de julio) – anotación que no consta en este caso -.(F.D. VIGESIMOQUINTO).

Estimación del recurso por incumplimiento grave de obligaciones contractuales

2.- Al desarrollar la fundamentación del motivo el recurrente, resumidamente, alega que la infracción se habría producido al no declarar la sentencia impugnada la resolución del contrato de compraventa de 2006 y del acuerdo transaccional de 2010, a pesar de que los hermanos Guillermo habían incumplido de forma grave con sus obligaciones contractuales, tratándose de obligaciones esenciales. Alega que (i) el incumplimiento se produjo al mentir en el acuerdo transaccional de 2010 sobre los procedimientos en tramitación, y al no desistir tampoco de los procedimientos instados por la codemandada D.ª M.; (ii) ese incumplimiento fue grave y esencial, además de doloso; (iii) el incumplimiento contractual impidió a Abanca desarrollar en los terrenos adquiridos los usos urbanísticos comprometidos en el contrato de compraventa; (iv) el informe del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 28 de mayo de 2012 corrobora que la modificación puntual del planeamiento urbanístico acordada en la transacción de 2010 se frustró por los procedimientos judiciales instados por D.ª M., procedimientos a cuya retirada se obligó y de cuya obligación se hicieron responsables el resto de los hermanos; (v) el hecho de haber continuado con dichos procedimientos judiciales, incluso tras la firma del acuerdo transaccional, frustró por completo la normal y esperada ejecución de la compraventa de 2006 al impedir la aprobación de la citada modificación del planeamiento. (F.D.VIGESIMOCTAVO)

resulta incuestionable que la paralización de la tramitación de la modificación del PGOU que solicitó Abanca, de conformidad con lo pactado en el acuerdo transaccional de 2010, fue una decisión de la Administración urbanística competente motivada principalmente por el procedimiento contencioso-administrativo nº 4373/2005, promovido por D.ª M., en el que recayó el auto del TSJG de 23 de mayo de 2013, contra el que la citada codemandada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por nuevo auto de 18 de julio de 2013, contra el que, a su vez, la misma señora interpuso recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que también fue desestimado por sentencia de 11 de diciembre de 2014. El propio Ayuntamiento afirma expresamente, en el último informe citado, que el proceso de elaboración y tramitación de la modificación del plan fue paralizado principalmente por los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo que imponía la categorización del suelo afectado como suelo urbano consolidado. 3.4. El incumplimiento de lo pactado en el acuerdo transaccional no consistió solo en no desistir del reiterado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, sino en los sucesivos incidentes y recursos que promovió quien se había obligado a colaborar en el buen fin del procedimiento de modificación del planeamiento. 3.5. Los efectos de ese incumplimiento fueron los de dilatar durante años (hasta los autos de inejecución de 2013 y 2016) la determinación firme de los usos y aprovechamientos urbanísticas que correspondían a la finca litigiosa, haciéndola inhábil para la finalidad de promoción inmobiliaria prevista a que respondía su adquisición. Además, dada la descrita situación urbanística de la finca, la sección de Urbanismo del Concello elevó al Pleno de la corporación municipal el 22 de mayo de 2017 una propuesta de suspensión cautelar de licencias en el ámbito del PERI-12, con las consecuencias que de tal suspensión se desprenden, puesto que la patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y, además de estar condicionada al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, exige, como requisito previo al acto de edificación, la obtención de la correspondiente licencia («acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa» – art. 11.2 y 3 TRLS-2015 -).4.- Por todo ello, en aplicación de la jurisprudencia reseñada, al apreciar un incumplimiento resolutorio por haber provocado la frustración del fin de los contratos, debemos estimar el motivo y casar la sentencia de la Audiencia.”

Consecuencias de la estimación

En la medida en que la transmisión forzosa de la finca a la Sareb impide que la restitución de la prestación a cargo de Abanca se haga in natura, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta sala 778/2013, de 28 de abril de 2014, que al interpretar el citado art. 1307 CC, sentó como criterios: (i) la equiparación de la enajenación de la cosa a su pérdida: «la enajenación del bien […] puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión«;

5.5. En consecuencia, conforme a los arts. 1303 y 1307 CC, aplicables a la resolución de los contratos (sentencias 1189/2008, de 4 de diciembre, y 706/2012, de 20 de noviembre), Abanca deberá abonar a los demandados la suma de las siguientes cantidades (i) el importe del precio por el que fue vendida la finca a la Sareb; (ii) sus intereses legales desde la fecha de la dicha venta; y (iii) los frutos de la finca, por razón de las rentas arrendaticias cobradas, o cualquier otro concepto en que se hubieren obtenido, con sus intereses legales. Por su parte, los demandados deberán devolver la suma de las siguientes cantidades: (i) precio efectivamente cobrado por la venta de la finca litigiosa; y (ii) los intereses legales devengados por esos importes desde que fueron cobrados. 5.6. Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente (sentencia 561/2017, de 16 de octubre, entre otras muchas), y se liquidarán en ejecución de sentencia. (F.D. DECIMONOVENO).

Dada la dificultad de extractar esta importante sentencia (y no solo para los ciudadanos de Santiago de Compostela) por su extensión (53 folios electrónicos) y la gran variedad de temas que trata con la precisión y profundidad que es característica del magistrado ponente no voy a alargar este comentario.

Desde el punto de vista registral tiene especial interés la incidencia que puede tener la falta de constancia en el Registro de la Propiedad de los procedimientos administrativos o judiciales afectantes a la calificación urbanística de las fincas, así como de las cargas y obligaciones de dicha naturaleza que pesan sobre ellas.

Civilmente la sentencia explica los criterios jurisprudenciales sobre la prueba y consecuencias del dolo contractual y de la aplicación, tanto en caso de nulidad como en caso de resolución, de los artículos 1307 y 1314 del Código Civil en el apartado de éste que dice “También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella”.

27 de septiembre de 2022

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

 

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Crónica Breve de Tribunales. Por Álvaro Martín.

Primera aproximación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

Álvaro José Martín Martín, Registro Mercantil de Murcia

 

ÍNDICE:

CONSIDERACIÓN INICIAL

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

ENLACES

 

CONSIDERACIÓN INICIAL

La primera reflexión que se me ocurre sobre el Texto Refundido de la Ley Concursal es la de que, superado el desconcierto que inevitablemente produce la nueva organización de contenidos de la ley, el resultado no altera las líneas maestras de lo hasta ahora conocido.

El desconcierto viene de la transformación de un texto de aproximadamente 250 artículos (incluidas la disposiciones adicionales) en uno de 752 con 4 disposiciones adicionales. Si a esto se añade que esos artículos se distribuyen ahora en tres libros, antes inexistentes, se comprenderá que han quedado completamente inútiles las referencias legales, jurisprudenciales y doctrinales a la numeración de los antiguos artículos de la ley; incluso la memoria táctil que la fuerza de la costumbre nos lleva a abrir el texto legal, en papel o digital, más o menos a la altura de lo que estamos buscando ha quedado desfasada. En definitiva no es de esos casos en que el nuevo articulado se sitúa más o menos cerca del antiguo.

A estos efectos será muy útil, si se cumple con la diligencia debida, la publicación de la tabla de correspondencias de los preceptos de la Ley Concursal, con los del texto refundido que, según la Disposición adicional tercera del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, debe aparecer en la página web de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital antes del 7 de junio de 2020, si bien con efectos meramente informativos.

Conviene no olvidar que se trata de un texto refundido. Por tanto el mandato concedido al Gobierno por el legislador tiene límites claros que impiden utilizar la delegación para innovar o derogar implícitamente la legislación a refundir. El texto nace con el aval del Consejo de Estado para lo que ha debido modificarse el proyecto para acomodarlo al dictamen 1.127/2019 emitido por su Comisión Permanente el 26 de marzo de 2020.

 Las bases fundamentales de la ley concursal se mantienen, por tanto con un poco de paciencia se acaba encontrando en el nuevo texto lo que se busca, mejor estructurado y más claro que en la Ley Concursal, lo que es fundamentalmente mérito de la ponencia especial creada en la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación cuya labor, bajo la presidencia del profesor Rojo Fernández-Río, ha sido magnífica, a la altura de sus excelentes miembros, así lo resalta el dictamen del Consejo de Estado con inusual énfasis.

Al haberse distribuido el articulado del texto refundido en tres libros, antes inexistentes, hay que tener en cuenta que en el Libro I (artículos 1 a 582) se incluyen las reglas del concurso de acreedores propiamente dichas que son las que, muy parcialmente, estudio a continuación. En el Libro II (arts. 583 a 720) se ha concentrado las dispersas reglas sobre las instituciones que se han ido articulando, un poco a golpe de crisis económicas, cuyo sentido es, precisamente, evitar que tenga que declararse el concurso. Bajo la denominación de Derecho preconcursal aparecen aquí las normas sobre comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores del art. 5 bis LC; acuerdos de refinanciación (art. 71 bis y Disposición adicional cuarta LC) y acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis LC) añadiéndose al final un título dedicado a las especialidades del concurso consecutivo que se abre tras el fracasar el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos. Por último, el Libro III (arts. 721 a 752) incluye las normas de derecho internacional privado que hasta ahora contenía el título IX de la Ley Concursal que se aplican tanto al concurso de acreedores propiamente dicho como a las instituciones preconcursales.

Advierto que, con una mínima salvedad, no recojo aquí las novedades concursales derivadas de la legislación de excepción que se está dictando en pleno estado de alarma, en particular las del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

 

1.- ARTÍCULOS DE VIGENCIA DEMORADA

Corrigiendo, a instancia del Consejo de Estado, el texto proyectado, la Disposición transitoria única del Real Decreto Legislativo 1/2020, en consonancia con la Ley Concursal, demora la entrada en vigor de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 del Texto Refundido, quedando mientras tanto vigentes los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Por tanto, una parte sustancial de la regulación de la administración concursal, de su retribución y del Registro público concursal queda pendiente de que el Gobierno dicte el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley 17/2014.

Llamo la atención de las editoriales jurídicas sobre la necesidad de que esta circunstancia quede suficientemente destacada. A mi juicio no lo ha sido hasta ahora. Lo normal fue que las ediciones de la Ley Concursal incluyeran la redacción todavía no vigente de los tres artículos indicados con una nota advirtiendo que todavía no están en vigor (a veces, sin ella). Mejor sería, en mi opinión, proceder al revés: transcribir los textos vigentes y advertir de la futura redacción que, visto lo visto, puede tardar en llegar o no llegar nunca, dados los intereses encontrados en juego.

En definitiva, los textos vigentes de los tres artículos de la Ley Concursal son los siguientes:

Artículo 27.

«1. La administración concursal estará integrada por un único miembro, que deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:

1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.

2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

2. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1:

1.º En caso de concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del número 2.º del apartado anterior, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.

2.º En caso de concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.

3.º En caso de concursos ordinarios de especial trascendencia el juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el apartado 1 de este artículo, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

A estos efectos, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.

El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única.

Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

3. En los decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.

A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad.

Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función.

4. Los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan.

No obstante, el juez:

1.º Podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.

2.º Para concursos ordinarios deberá designar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idónea la formación y experiencia de los que designe en atención a las características concretas del concurso.

5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados.

En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes.

6. Cualquier interesado podrá plantear al Decanato las quejas sobre el funcionamiento o requisitos de la lista oficial u otras cuestiones o irregularidades de las personas inscritas con carácter previo a su nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.»

Artículo 34.

1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27.

2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso.

El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:

a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.

b) Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso.

c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha.

4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

En relación con este articulo debe tenerse en cuenta que las modificaciones introducidas por la disposición final 5.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre y por el art. 1.4.4 de la Ley 25/2015, de 28 de julio que introdujeron los artículos 34 bis. Apertura de la cuenta de garantía arancelaria; Artículo 34 ter. Régimen de la cuenta de garantía arancelaria y Artículo 34 quáter. Dotación de la cuenta de garantía arancelaria y obligaciones de comunicación se han trasladado a los artículos 90 a 93 del texto refundido de vigencia no suspendida.

Artículo 198.

«1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y constará de tres secciones:

a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el secretario judicial.

b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables o acuerden la designación o inhabilitación de los administradores concursales y en virtud de certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.

c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.

2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor meramente informativo o de publicidad notoria.

3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo los principios siguientes:

1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.

2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben reglamentariamente.

3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo.

4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta telemática».

 

2.- JUZGADO COMPETENTE PARA ENTENDER DEL CONCURSO

El artículo 44 del Texto Refundido solo coincide con el correlativo de la Ley Concursal, que es el art. 8, en el apartado 1 que atribuye a los jueces de lo mercantil la competencia para entender del procedimiento concursal. La razón es que una, a mi juicio, inexplicable indolencia del legislador permitió que cuando se decidió descargar a los juzgados mercantiles de la tramitación de los concursos de personas físicas en ciertos casos, modificando para ello la Ley Orgánica del Poder Judicial, no pareció necesario modificar al mismo tiempo ese artículo 8, lo que se subsana ahora.

El problema es que la delimitación competencial dista de estar clara y el intento que los redactores del proyecto hicieron de aclarar mínimamente la cuestión no tuvo éxito por falta de amparo legal.

El artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue modificado por el art. único.22 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio para introducir un nuevo número 6 que atribuyó a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora.

El proyecto de texto refundido incluyó esa novedad en el artículo 44:

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, los jueces de primera instancia son competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.

3. A los efectos de lo establecido en este Libro son empresarios las personas naturales que tengan esa condición conforme a la legislación mercantil.

Este es el texto que ha quedado definitivamente aprobado, pero el proyecto incluía un apartado más que decía:

4. Aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los jueces de lo mercantil son competentes para declarar el concurso de acreedores si de la propia solicitud y de la documentación que la acompañe resulte que el importe de los créditos contraídos en el ejercicio de la actividad empresarial es superior al importe de los demás créditos.

Contra la redacción de este apartado informó el C.G.P.J. siendo respaldada su crítica por una observación esencial del Consejo de Estado que se refirió en su dictamen (página 54) a la inexistencia en la Ley Concursal de una definición de empresario, salvo la contenida en el artículo 231.1 L.C. que, a efectos de delimitar la competencia para tramitar los acuerdos extrajudiciales de pagos incluye en el concepto no solo a quienes la legislación mercantil conceptúa como tales sino también a quienes ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. De acuerdo con el Dictamen ese artículo (o el equivalente del Texto Refundido que es el 638.4) solo es aplicable en el ámbito de los A.E.P. por lo que las demás referencias de la legislación concursal al concepto de empresario se deben entender referidas a quienes lo sean según la legislación mercantil.

La verdad es que si se parte de haría falta una inexistente norma legal que habilite para eludir la aplicación del concepto de empresario que rige la legislación mercantil no hacen falta mayores argumentos, pero la referencia en el dictamen C.E. al artículo 231.1 L.C. no se entiende bien si no se tiene en cuenta el problema que nace cuando el art. 85 LOPJ introduce en el número 6 la referencia a “persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora” como criterio de atribución de la competencia al Juzgado de Primera Instancia. Un sector nada desdeñable de la doctrina y jurisprudencia entendió que puesto que la única referencia contenida en la Ley Concursal (ley reguladora) al concepto de empresario es, precisamente, la del art. 231.1 debía tomarse dicho artículo como criterio de atribución de competencia. Como se ve el Consejo de Estado no participa de esta opinión pero lo cierto es que el proyecto no recogía en el artículo 144.4 ni expresa ni implícitamente esta tesis que se ha denominado integradora.

Lo que el proyecto resolvía en ese último apartado es otro problema que se plantea también como consecuencia de la división de competencias entre juzgados mercantiles y de primera instancia en función de si se es o no se es persona natural no empresaria. Este problema es si solo debe tomarse en cuenta la condición que se tenga en el momento de solicita la declaración de concurso o si también debe influir el origen de las deudas. El proyecto tomó partido por esta segunda opción, finalmente rechazada, así que serán los tribunales los que resuelvan las cuestiones de competencia positivas o negativas que se planteen.

Recomiendo la lectura del Auto de 28 julio 2016 de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) JUR\2016\224489 en el que el magistrado ponente, Don Rafael Fuentes Devesa, incluye una extensa descripción de las dificultades que para los órganos de la jurisdicción civil ha creado la división competencial entre juzgados de primera instancia y juzgados mercantiles.

 

3.- TRANSMISIÓN CONCURSAL DE BIENES INCLUIDA LA EJECUCIÓN COLECTIVA

A excepción de los supuestos en que la ley concursal tolera que se inicien o continúen ejecuciones sobre bienes del activo aplicando la legislación ordinaria (hoy recogidos fundamentalmente en los artículos 142 a 151 del TR), la regla general es que sea la legislación concursal la que rija la transmisión de dichos bienes o derechos.

Una de las mayores innovaciones del Texto Refundido desde el punto de vista sistemático ha sido reunir en un solo capítulo normas que la Ley Concursal incluía antes entre las que regulan los efectos de la declaración de concurso (artículos 43 y 44 LC), el contenido del convenio (art. 100 LC) o la liquidación de bienes (artículos 149 y 155 LC). Ello explica la remisión a este capítulo que se prevé en el nuevo texto para el caso de convenio con previsiones para la realización de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial (art. 323 TR) y lo mismo en caso de abrirse la fase de liquidación, haya o no plan (art. 415.3 TR), sin perjuicio, para el caso de que no haya plan, de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 421 TR).

De esta manera los artículos 205 a 225 del Texto Refundido desarrollan la materia distinguiendo, fundamentalmente entre según que se trate o no se trate de bienes del concursado afectos a privilegio especial.

No obstante conviene no perder de vista que las previsiones antes contenidas en el art. 40 de la Ley Concursal sobre los efectos de la declaración sobre las facultades patrimoniales del deudor y la distinción entre intervención y suspensión con cierre registral de los actos que infrinjan las limitaciones impuestas aparecen ahora en los artículos 106 a 109 del Texto Refundido.

La regla general sigue siendo que desde que se declara el concurso se necesita autorización del juez para enajenar los bienes del activo, sea el propio concursado el que disponga con intervención del administrador concursal o sea éste. Una vez aprobado el convenio o el plan de liquidación, a sus determinaciones habrá que estar (art. 205 y 419.2).

Bienes no afectos

La excepción es que no se precisa autorización cuando se trate de actos precisos para la continuidad de la actividad del concursado, cubrir necesidades de tesorería o que sean indispensables para la viabilidad de la empresa. Tampoco hace falta si se recibe una oferta que cumpla unos requisitos mínimos si se trata de bienes no necesarios (art. 206 TR).

Bienes afectos

Al igual que el artículo 155.4 de la Ley Concursal el Texto Refundido prevé en el artículo 209 una regla general consistente en que los bienes del activo concursal afectos a privilegio especial se realizan por subasta (aunque no se pudo recoger en esta norma hay que tener en cuenta que temporalmente solo podrá ser extrajudicial, a tenor del art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril con las excepciones que el propio articulo prevé).

Pero también se admite que en cualquier estado del concurso se acuerde la realización directa (artículo 210 TR) y la dación en pago o para pago (art. 211 TR). A mi juicio queda más claro con la sistemática del texto refundido los requisitos exigibles a cada una de las tres modalidades indicadas que en la anterior redacción del art. 155.4 aparecían entremezclados, otra cosa es si la refundición se atiene a la ley en cuanto introduce ahora diferencias de régimen que antes no aparecían en particular entre la cesión en pago y la cesión para pago. Por otro lado si la cesión en pago se pacta en el convenio rige también lo previsto en el artículo 329 TR y si tiene lugar una vez abierta la fase de liquidación deberá cumplirse lo dispuesto en el art. 417.3 TR.

En todo caso, el artículo 213 TR aclara, que el acreedor privilegiado tiene derecho “ a recibir el importe resultante de la realización del bien o derecho en cantidad que no exceda de la deuda originaria, cualquiera que fuere el valor atribuido en el inventario” precisión ésta ausente del art. 155.5 de la Ley Concursal, lo que suscitaba la duda sobre si serían aplicables a estos efectos las reducciones previstas en el art. 94.5 LC, lo que ahora, siguiendo la jurisprudencia dominante, queda descartado. Téngase en cuenta que el art. 430.3 TR reitera lo previsto en este art. 213, en sede de liquidación concursal.

No se aprecian diferencias de calado entre el tratamiento que el art. 149.2 LC daba a los supuestos de que los bienes afectos formen parte de unidades productivas que se transmitan en bloque, y el contenido del art. 214 TR.

 

4.- EJECUCIÓN SEPARADA PESE A TRATARSE DE BIENES INTEGRADOS EN LA MASA ACTIVA

Aunque la razón de ser del procedimiento concursal es lograr la continuidad de la actividad del concursado y, cuando esto no es posible, repartir el activo entre los acreedores de la forma más equitativa posible, la legislación concursal admite en determinadas circunstancias que continúen o en menor medida se inicien ejecuciones separadas que, incluso cuando se siguen en el juzgado concursal, no se rigen por las reglas específicas del concurso sino por las del procedimiento que el acreedor hubiera podido emplear de no haberse declarado.

En la Ley Concursal estos casos especiales se regulaban, fundamentalmente, en los tantas veces citados, estudiados y discutidos artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal.[1]

Hoy hay que acudir a los artículos 142 a 151 del Texto Refundido.

Partiendo de la regla del artículo 142 TR que prohíbe iniciar ejecuciones de cualquier tipo contra la masa activa desde la declaración de concurso el nuevo texto regula por separado el efecto que produce dicha declaración sobre las ejecuciones ordinarias y sobre las que se basan en créditos con garantía real que se iniciaron antes de la declaración. A los solos efectos de este breve apunte voy a hablar de ejecución común y de bienes embargados por una parte y, por otra, de ejecución hipotecaria y de bienes hipotecados, tomando a sabiendas la parte por el todo.

Destaco:

La declaración de innecesidad que, salvo en los casos estudiados en el artículo a que se refiere la nota a pie de página, abre la puerta al inicio o continuación de la ejecución separada siempre tiene que hacerla el juzgado concursal (art. 144.1 y 146 TR) lo que se ha destacado en varios sitios como novedad cuando lo cierto es que hace muchos años que el artículo 56.5 LC zanjó las discusiones sobre este particular. Lo que sí es novedoso es que se pueda reiterar la solicitud pese a una negativa anterior si las circunstancias lo justifican (art. 144.3 TR).

 – La ejecución separada, como antítesis de la ejecución colectiva, supone siempre un procedimiento que se inicia o continúa según sus reglas propias, pero con la particularidad de que en ciertos casos se tramita en el juzgado concursal (art. 144.2 y último inciso del art. 146 TR).

– Diferencias entre la ejecución común de la hipotecaria:

Iniciación después de declarado el concurso.

A) Ejecución común.

No se puede iniciar una ejecución común ni embargar bienes de la masa activa declarado el concurso (art. 142 TR).

B) Ejecución hipotecaria.

Se puede iniciar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

 En todo caso es imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR) porque no cabe que se tramiten en paralelo un procedimiento de ejecución separada y otro de ejecución colectiva sobre los mismos bienes. Cumplido el requisito la realización queda al margen del concurso por cuanto, a tenor del art. 148.3 TR, no puede ser suspendida por razón de las vicisitudes propias del concurso.

Continuación de la ejecución iniciada antes después de declarado el concurso.

La regla general es la suspensión de todas las actuaciones y procedimientos de ejecución contra bienes de la masa iniciadas antes de la declaración bajo pena de nulidad, sean comunes (art. 143.2 TR) o hipotecarias (art. 145.2 TR) pero el tratamiento posterior es distinto.

A) Ejecución común.

 Puede continuar solo si se cumplen los requisitos previstos en el art. 144.1 TR, es decir, debe tratarse de ejecuciones (i) de naturaleza administrativa o social del procedimiento, (ii)con fecha de embargo anterior a la declaración y (iii) que hayan obtenido declaración de innecesidad.

Incluso en ese caso debe venderse el activo o anunciarse la subasta antes de que se apruebe el plan de liquidación (se incorpora por tanto la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2018) so pena de quedar sin efecto las actuaciones (art. 144.3 TR) en cuyo caso la realización de los bienes embargados se regiría por el plan ya que la anotación de embargo no atribuye por sí sola al crédito, sea de la naturaleza que sea, ningún privilegio concursal.

B) Ejecución hipotecaria.

 Se puede continuar una ejecución hipotecaria íntegramente regida por las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda:

a) Ante el órgano extraconcursal competente, mediante declaración de innecesariedad (art. 146 TR)

b) Ante el órgano extraconcursal competente si se aprobó un convenio que no lo impida (art. 148.1.1º)

c) En el juzgado concursal transcurrido un año sin abrirse la liquidación (art. 148. 1. 2º).

Es igualmente imprescindible que se inste antes de que se abra la fase de liquidación (art. 149.1 TR), caso contrario pierde la competencia el órgano extraconcursal que la estuviera tramitando, pasando al juzgado del concurso en la que prosigue como pieza separada (art. 149.2 TR).

 Cancelación.

A) Ejecución común.

El juzgado concursal puede acordar la cancelación de embargos suspendidos, excepto los administrativos (art. 143.2 TR), para favorecer el desarrollo de la actividad del concursado sin que el acreedor reciba compensación alguna.

B) Ejecución hipotecaria.

La cancelación de la hipoteca, o derechos de recuperación asimilados a los que se refiere el artículo 150 del Texto Refundido requiere, como regla general, que el titular sea adecuadamente compensado. Las excepciones, como puede ser la estimación de la acción de reintegración u otras rescisorias o la condición de persona especialmente relacionada con el deudor del titular de la garantía no dejan de ser casos patológicos.

Observaciones.

A) Ejecución común.

Respecto de le ejecución común el TR recoge doctrina legal del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 90/2019 de 13 febrero. RJ 2019\468) admitiendo (art. 144.2 TR) que el administrador concursal pueda presentar ante el órgano que siga legalmente la ejecución una tercería de mejor derecho si alguno de los créditos de la masa pasiva le habilita para ello. Esa doctrina se dictó para solventar situaciones ciertamente absurdas como son las de admitir el juzgado concursal que continúe la ejecución extraconcursal (por no ser necesarios los bienes) pero imponer que el producto engrose la masa activa percibiendo el acreedor lo que le corresponda según las reglas concursales con lo que de facto se priva de todo interés a la continuidad de la ejecución laboral o administrativa que solo puede generar gastos a quien la solicita.

B) Ejecución hipotecaria.

Respecto de la ejecución hipotecaria, aunque el artículo 146 TR parece imponer en todo caso la necesidad de obtener la declaración de innecesariedad para iniciar o continuar ejecuciones hipotecarias al referirse a “Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales”, lo cierto es que siguen existiendo excepciones. Destaca la prevista en el artículo 151 del mismo Texto Refundido para el caso del tercer poseedor. Es decir, si el concursado adquirió los bienes hipotecados sin subrogarse en la obligación garantizada (por lo que el crédito no está incluido en el pasivo) el acreedor los ejecuta completamente al margen del procedimiento concursal pese a que los bienes son del concursado y forman parte de la masa activa, lo que no deja de causar cierta perplejidad. El administrador concursal tendrá que cuidar de que se le entregue a él y no al concursado o a otros acreedores no privilegiados el eventual sobrante.

 

5.- CANCELACIÓN DE CARGAS

La regla fundamental sobre cancelación de cargas impuestas sobre bienes concursales que aparecía en el art. 149.5 LC pasa a constituir ahora el artículo 225 TR que pone fin a la polémica sobre el título formal que documenta la adjudicación judicial de bienes. El problema surgió cuando tras la atribución a los letrados AJ de la competencia para aprobar tras la subasta la adjudicación correspondiente, sustituyendo el auto por el decreto (Ley 13/2009, de 3 de noviembre que modifica en dicho sentido el art. 650 LEC), no se hizo lo mismo en sede concursal entendiendo la Dirección General de los Registros y del Notariado que seguía precisándose auto dictado por el juez, pese a ser práctica generalizada en los juzgados concursales, tanto mercantiles como de primera instancia, el empleo del decreto.

Esta es la opción del texto refundido que sustituye la referencia al auto de aprobación del remate por el decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate.

Incide en esta materia, aunque sea temporalmente, el art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril conforme al que las futuras subastas de bienes concursales que se celebren dentro del plazo establecido por dicha legislación excepcional solo podrán ser extrajudiciales, con las excepciones que el propio articulo prevé.

 

6.- CESE DEL ADMINISTRADOR SOCIAL POR APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

Hay una apenas perceptible diferencia entre el art. 413.3 TR y el art. 145.3 LC. El nuevo texto dice: “3. Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquellos en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”.

El precedente decía exactamente lo mismo pero sin lo destacado. No decía “a todos los efectos”. A mi juicio se cierra con ello la puerta a la opinión doctrinal que sostiene que el cese del órgano social derivado de la apertura de la fase de liquidación no supone que pierda todas sus facultades, como el propio artículo reconoce al mantener ciertas funciones representativas de la concursada y, en opinión de quienes patrocinan esta tesis, ser precisa su intervención en determinados casos por lo que en realidad y pese al tenor de la Ley Concursal tendría que coexistir la antigua administración social con la administración concursal. Parece claro que esta coexistencia es claramente rechazada ahora.

 

7.- NOVEDADES EN PLAN DE LIQUIDACIÓN

El Texto Refundido introduce un precepto novedoso en relación con el plan de liquidación, que es el art. 420 relativo a la modificación del plan en interés del concurso y de la más rápida satisfacción de los acreedores que puede solicitar el administrador concursal, se tramita como el mismo plan y se aprueba por auto del juez si lo estima conveniente, en decisión apelable.

También es novedad la previsión en el artículo 419.1 del Texto Refundido de que el auto aprobatorio del plan debe incluirlo íntegramente.

 

8.- SUCESIÓN DE EMPRESA

El artículo 221 del Texto Refundido recoge el contenido del art. 149.4 LC de forma que la enajenación de unidad productiva se considera como sucesión empresarial. Sin embargo la refundición ha incorporado a la legislación concursal la atribución expresa al juez del concurso de la competencia exclusiva para declarar la existencia de dicha sucesión.

 La novedad contradice la doctrina de la Sentencia 981/2018 de la Sala Sexta del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 que estimó competencia exclusiva de la jurisdicción social la declaración sobre existencia de sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores declarando ineficaz la declaración que en tal sentido había incluido el juez del concurso en el auto de adjudicación según el que no existía obligación laboral respecto de los trabajadores de los que no se había hecho cargo la adquirente de la unidad productiva.

Por lo demás el art. 224.1.3º TR, cuyo primer inciso carece de correlativo en la LC, permite precisamente lo que el auto de adjudicación del juez del concurso había acordado en el caso de dicha sentencia, es decir limitar la responsabilidad de la adquirente de una unidad productiva por los créditos laborales y de seguridad social exclusivamente a los que correspondan a los trabajadores incluidos en el perímetro de la operación.

 

9.- CONCURSO CON UN ACREEDOR

Ha sido cuestión discutida si cabe tramitar un concurso de acreedores cuando el concursado tiene un solo acreedor. La Ley Concursal exigía en el artículo 6. 2. 4º que se incluya en la solicitud de declaración una relación de acreedores, en plural, y era mayoritaria la opinión de que esta pluralidad era necesaria. El Texto Refundido mantiene en el artículo 7.3º la misma exigencia pero añade en el art. 465.2º una nueva causa de conclusión del concurso: Cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

En consecuencia parece claro que si la existencia de un solo acreedor resulta ya cuando se solicita del juez la declaración lo que procede es inadmitir a trámite la solicitud (art. 11.2 TR) por falta de un presupuesto necesario; en otro caso habrá que estar a lo que resulta de la lista definitiva de acreedores.

Se trata de una cuestión que tuvo cierta derivada registral en la medida en que alguna resolución DGRN impidió la inscripción en el Registro Mercantil de la extinción de una sociedad por aparecer un acreedor en el balance final de liquidación, entendiendo imprescindible en todo caso que se tramitara un concurso de acreedores (Resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012) si bien no es doctrina vigente, al haber descartado esa necesidad la Resolución de 1 de agosto de 2016 que tenía otros precedentes más antiguos.

 

10.- EXTINCIÓN DE PERSONALIDAD POR CONCLUSIÓN DEL CONCURSO

El artículo 481 del Texto Refundido reproduce casi literalmente el art. 178.3 LC por lo que si declara la conclusión del concurso de una persona jurídica una vez concluida la liquidación, o, y este el aspecto más conflictivo, aunque exista patrimonio remanente que no se considere suficiente para continuar la tramitación, el juzgado acuerda la extinción de su personalidad y la cancelación de todos sus asientos en el registro en que esté inscrita.

La novedad en este caso es que no hay novedad al no haberse aceptado la redacción propuesta de un segundo párrafo para este artículo cuya redacción en el proyecto era la siguiente: “De existir bienes o derechos en la masa activa al tiempo de decretarse la conclusión del concurso, el juez, en la misma resolución en que la acuerde, decidirá sobre la atribución de esos bienes y derechos y, de estar hipotecados o pignorados, se darán en pago al titular del derecho real de garantía”.

El Consejo de Estado consideró que una norma de este calado no podía ampararse en la delegación, sin entrar en el acierto de la solución que había sido bien recibida por el CGPJ.

Con ello se mantienen los problemas que la disposición de los bienes inscritos a favor de esas personas extinguidas pero todavía titulares registrales plantea a diario como tuve ocasión de exponer en esta misma web (https://www.notariosyregistradores.com/web/sc/inmuebles-inscritos-a-favor-de-sociedades-extinguidas-tras-concurso/).

[1] Me ocupé de esta cuestión en “Competencia objetiva para la ejecución separada de bienes concursales hipotecados” en colaboración con   Juan Manuel García-Torrecillas García, publicado en el BOLETIN DEL COLEGIO DE REGISTRADORES. Nº 41 (mayo de 2016).

 

ENLACES:

TR LEY CONCURSAL BOE DEL 7 DE MAYO DE 2020

TEXTO CONSOLIDADO

TABLA DE CORRESPONDENCIAS ENTRE LEYES CONCURSALES

APUNTES PARA LA OFICINA REGISTRAL DE ACERCAMIENTO AL TR LEY CONCURSAL. POR EMMA ROJO

ENAJENACION DE BIENES CONCURSALES TRAS LA LEGISLACIÓN COVID-19. ÁLVARO MARTÍN

RESUMEN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2020, DE 5 DE MAYO

Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril.

Voz Concurso de Acreedores en el Tesauro Covd-19

 Directiva europea (UE) 2019/1023 

EL GOBIERNO APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

ENLACE AL TEXTO DEL PROYECTO EN LA WEB DEL MINISTERIO DE JUSTICIA

DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO

MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

LEY CONCURSAL TODAVÍA VIGENTE

EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN DE INMUEBLES INSCRITOS A FAVOR DE SOCIEDADES DE CAPITAL EXTINGUIDAS POR CONCLUSIÓN DE CONCURSO

ETIQUETA ALVARO JOSE MARTIN MARTIN

PORTADA DE LA WEB

Escultura Cola de Ballena en el Puerto de Cartagena (Murcia)

CONCURSO DEL PERMUTANTE DE VUELO

Prenda de créditos futuros y concurso de un club de fútbol.

 

PRENDA DE CRÉDITOS FUTUROS Y CONCURSO

RESEÑA STS 13 DE MARZO DE 2017

 

ÁLVARO MARTÍN MARTÍN,

REGISTRADOR MERCANTIL DE MURCIA

   

La STS. número 180/2017, de 13 de marzo de 2017, que acompaño, vuelve a ocuparse (ya lo hizo en la STS. número 186/2016, de 18 de marzo de 2016) de la resistencia de la prenda sobre créditos futuros al concurso del deudor, entendiendo por tal que el crédito o créditos futuros sobre los que están constituidas las garantías nazcan gravados en el seno del concurso, pues, de no ser resistentes, al nacer después de la declaración se integrarían en la masa activa sin gravamen alguno.

El TS. reitera su doctrina sobre la interpretación del controvertido artículo 90.1.6º Ley Concursal en la redacción anterior a la Ley 40/2015, en definitiva sanciona que en dicho artículo se regulaba la prenda constituida sobre créditos futuros, no a favor de créditos futuros, como había interpretado el Juzgado Mercantil y confirmado la Audiencia. Con ello la AEAT ve estimadas sus pretensiones en lo sustancial, reconociéndose el carácter especialmente garantizado de su crédito.

Hay, no obstante, un par de reflexiones que se pueden hacer a partir de esta sentencia:

La primera es que no toda prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros, admitida con carácter general en la nueva redacción del artículo 54 LHMPSD es resistente al concurso. Solo lo será si al tiempo de la declaración del concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la prenda y, por ello, la sentencia analiza crédito por crédito posterior a la declaración cuáles nacieron gravados y cuáles no, lo que no es sencillo pues, tratándose de un Club de Fútbol, aparecen gravados derechos derivados de quinielas, de fichajes, devoluciones de impuestos, explotación de locales y otros.

La segunda es que la coexistencia de dos posibilidades de prenda sobre créditos futuros (la ordinaria y la prenda sin desplazamiento) que recoge el fundamento jurídico 10, último párrafo, no deja de suscitar fuertes reparos en términos de seguridad jurídica. Del fundamento jurídico segundo, apartado 6 de la sentencia se deduce que el deudor alegó que cuando se constituyen las prendas sin desplazamiento ya se habían gravado los mismos derechos (se entiende que mediante prenda ordinaria en escritura pública).

La reacción del TS es muy seria: “Tampoco pueden aceptarse, para desestimar el recurso, las alegaciones de hechos ilícitos, que podrían incluso ser constitutivos de delito, que se alegan por el Club…, como es que cuando constituyó ciertas garantías en favor de la AEAT, el Club… dispuso, como si estuvieran libres de carga, de derechos que se encontraban ya gravados. Nadie puede alegar en su favor su propia conducta ilícita. Más aún cuando se reconoce que puede llegar a constituir una infracción de naturaleza penal, lo que determina que deba deducirse testimonio al Ministerio Fiscal”.

La Ley Concursal admite ahora que la prenda sobre créditos futuros se constituya en documento público o que, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente (artículo 90.1. 6º b). Con esta redacción se facilita sobremanera el fraude del deudor. Antes de acudir a deducir testimonios para el Ministerio Fiscal debería reconocerse que la única forma de evitar con ciertas garantías que se defrauden los legítimos intereses de los acreedores es exigir siempre que este tipo de prendas se constituyan como prendas sin desplazamiento de la posesión, máxime habiéndose modificado la Ley HMPSD precisamente para que se pueda verificar.

Murcia, 26 de abril de 2017

Álvaro José Martín Martín

Registro Mercantil de Murcia

 

ENLACES:

STS 13 DE MARZO DE 2017

LEY CONCURSAL

REDACCIÓN ANTERIOR DEL ART. 90 LEY CONCURSAL

ARTÍCULO SOBRE PRENDA DE CRÉDITOS Y CONCURSO DE JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO EN LA RCDI

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Acto Oficial en Cartagena en homenaje a los Héroes de la Marina (19/03/2017). Por JFME.

Informe 271. BOE abril 2017

Informe 271. BOE abril 2017

INFORME Nº 271. (BOE ABRIL de 2017).

Primera Parte: Secciones I y II.

Ir a la Segunda Parte (Resoluciones)

Nota: por octavo mes, DIVIDIMOS EL TRADICIONAL INFORME MENSUAL ÚNICO EN DOS PARTES:

Las razones fundamentales del cambio son dos: el archivo único es demasiado largo y para evitar repeticiones de contenido.

IR A LISTA DE INFORMES MENSUALES 

Equipo de redacción:
* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.
* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.
* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).
* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.
* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.
* Jorge López Navarro, notario de Alicante.
* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.
* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)
* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)
* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)
* Albert Capell Martínez, Notario de Fraga (Huesca)
* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas
* María García-Valdecasas Alguacil, registradora de Barcelona
DISPOSICIONES GENERALES: 
Oferta de empleo público 2017

Real Decreto-ley 6/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público en los ámbitos de personal docente no universitario y universitario, Fuerzas Armadas, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas para 2017.

La oferta de empleo público para 2017 se resiente por la ausencia de Ley de Presupuestos para 2017 a estas alturas del año y se publica atendiendo a lo dispuesto en el artículo 70 TR Estatuto Básico del Empleado Público.

Se extiende sólo a los cuerpos de funcionarios docentes no universitarios y de profesorado universitario, personal de las Fuerzas Armadas, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas.

Se cita el art. 129 LPA para expresar que este RDLey cumple con los principios de buena regulación: principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

En los sectores referidos, únicos recogidos en el RDLey, se fija una tasa de reposición de efectivos de hasta un máximo del cien por ciento. La validez de la tasa autorizada estará condicionada a que las plazas resultantes se incluyan en una Oferta de Empleo Público que deberá ser aprobada por los respectivos órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas y publicarse en el «Boletín Oficial de la Provincia», de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, antes de la finalización del año 2017.

También estará condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe mediante publicación de la misma en el Diario oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas.

Frente a lo que era común en ofertas de otros años, el Rdley de 2017 no cuenta más que con un anexo dedicado a las Fuerzas Aradas y a la Guardia Civil.

Entró en vigor el 2 de abril de 2017.

PDF (BOE-A-2017-3546 – 12 págs. – 309 KB)   Otros formatos  Corrección de errores  Convalidación

 

Reglamento de Patentes

Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

Este Reglamento desarrolla la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (ver resumen) y se dicta atendiendo a la competencia estatal exclusiva del art. 149.1.9ª de la Constitución.

Muy resumidos, sus objetivos son los de establecer un sistema de concesión de patentes fuertes, ayudar a terminar con la dispersión normativa (deroga cinco decretos), flexibilizar y agilizar los procedimientos, mejorar la regulación de la representación profesional ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), impulsar la innovación y el apoyo a Pymes.

Consta de 115 artículos, divididos en once títulos:

Cueva de Valporquero (León). Por Cesár Acebal.

Cueva de Valporquero (León). Por César Acebal.

El Título I versa íntegramente sobre las patentes de invención y se estructura en cinco capítulos. Lo más novedoso es la regulación en el capítulo IV del procedimiento de revocación o limitación.

El Título II se refiere a los certificados complementarios de protección de medicamentos y productos fitosanitarios, regulando por primera vez el procedimiento de tramitación para su concesión.

El Título III se dedica a los modelos de utilidad. Sus dos capítulos recogen los trámites del procedimiento de concesión y las cuestiones prácticas relativas al informe preceptivo para el ejercicio de acciones judiciales.

El Título IV regula aspectos comunes a las modalidades anteriores. Incluye medidas en materia de plazos y su prórroga o la actuación de la OEPM como registro de patentes y su actividad de información al público. Hay remisión en materia de plazos a la Ley de Procedimiento administrativo, pero con excepciones. El silencio se configura como negativo, pero con obligación de resolver, aunque sea fuera de plazo. Incorporaremos al final un apartado especial para el Registro de patentes.

El Título V se estructura en dos capítulos. El Capítulo I abarca la inscripción de cesiones, licencias y otras modificaciones de derechos. El Capítulo II regula la inscripción del ofrecimiento de licencias de pleno derecho por parte del titular.

El Título VI recoge la regulación de la solicitud de licencia obligatoria, sus clases y el procedimiento para su tramitación, adaptados a la nueva Ley.

En el Título VII se unifican las cuestiones relativas a la caducidad, incluyendo en el mismo la instrucción de los correspondientes expedientes por falta o insuficiencia de explotación y por renuncia del titular de la patente.

El Título VIII traslada la regulación, contenida en otras normas de rango inferior a Ley, de aspectos necesarios para la aplicación de convenios internacionales. Concretamente afecta a la aplicación del Convenio sobre la concesión de Patentes Europeas (Múnich, 5 de octubre de 1973) y del Tratado de Cooperación en materia de Patentes (Washington, 19 de junio de 1970).

El Título IX se centra en el procedimiento para la efectividad de lo previsto en los artículos 11 a 13 de la Ley en favor del tercero que viera reconocido su derecho a la solicitud o registro de patente en ejercicio de acción reivindicatoria.

El Título X está dedicado a las tasas. En concreto, incluye reducciones y bonificaciones. Finalmente, el Título XI regula la representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, en particular, el régimen jurídico de los Agentes de la Propiedad Industrial, determinando los requisitos de acceso a la profesión y sus relaciones con la OEPM.

La D. Ad. 1ª excluye los procedimientos en materia de propiedad industrial, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, PACAAPP, salvo en lo no previsto en su normativa específica.

La D. Ad. 2ª habilita a la OEPM para establecer modelos oficiales para toda solicitud o documentación que vaya dirigida a la misma y para establecer los requerimientos formales y técnicos para la presentación electrónica. Esta D. Ad. obliga a los Agentes de la Propiedad Industrial a relacionarse con la Oficina por medios electrónicos.

La D. Ad. 3ª prevé que la OEPM ponga en conocimiento del público un listado con las Bibliotecas digitales por ella aceptadas, a los efectos oportunos previstos en el Reglamento.

La D. Ad. 4ª habilita a la OEPM para la emisión de certificaciones y copias autorizadas en formato electrónico, así como para la puesta a disposición de dichas copias autorizadas en Bibliotecas digitales.

La D. Ad. 5ª aclara el contenido y el plazo en el que debe emitirse el informe pericial de la OEPM en virtud del artículo 120.7 de la Ley procedimiento judicial sobre la validez de una patente).

La D. Ad. 6ª, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley, regula ciertos aspectos relativos a la resolución extrajudicial de controversias, habilitando a la OEPM para la celebración de acuerdos en la materia con organismos nacionales, europeos e internacionales.

La D. F. 1ª modifica el art. 3 del Real Decreto 1270/1997, de 24 de julio, por el que se regula la Oficina Española de Patentes y Marcas para incluir el apartado 6 bis que considera a la OEPM institución mediadora y arbitral, con funciones de resolución de conflictos relativos a la adquisición, utilización, contratación y defensa de los derechos de propiedad industrial en aquellas materias no excluidas de la libre disposición de las partes conforme a derecho. Se desarrollará por orden ministerial.

La D. F. 2ª modifica tres artículos del Reglamento de ejecución de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

La D. F. 5ª dispone que una orden ministerial, en doce meses, determinará los requisitos y condiciones en que otros habilitados, distintos de los expresamente facultados por los artículos 154.2 y 169.2 de la Ley de Patentes, podrán realizar las traducciones de patentes europeas y solicitudes internacionales de patentes a que se refieren dichos artículos.

Finalmente, se incluye un anexo al Reglamento que versa sobre los requisitos formales de la solicitud de patente, que podrán ser modificados por orden ministerial (D.F.4ª).

Registro de patentes.

Está regulado en los artículos 72 al 76, que desarrollan el artículo 79 de la Ley.

A) Datos inscribibles. Se llevará en forma de base de datos electrónica y estará abierto a la consulta pública.

En él se inscribirán:

– Menciones referidas tanto a las solicitudes de patentes como a las patentes concedidas

– Datos relativos a las solicitudes de modelos de utilidad y a los modelos de utilidad concedidos.

– Los datos relativos a las solicitudes de certificados complementarios de protección y a los certificados complementarios de protección concedidos, así como a sus prórrogas.

– Las decisiones judiciales relativas a la solicitud de patente o a la patente.

– Mediante resolución motivada del Director de la OEPM se podrá disponer la inscripción en el Registro de Patentes de otras menciones no previstas en el artículo anterior.

En él se anotarán (entre otros):

a) Los cambios del nombre, dirección o nacionalidad del solicitante o del titular de la patente, o, en ocasiones, del representante, o del Estado en que tenga su domicilio, sede o establecimiento.

b) Las solicitudes de cesión de la solicitud o de la patente, y la fecha de denegación o concesión de la inscripción de cambio de titularidad.

c) La constitución, modificación o cesión de un derecho real y la fecha de la denegación o concesión de la inscripción. En el caso de una hipoteca mobiliaria, se anotará la fecha de su inscripción en el registro de bienes muebles.

d) Las medidas de ejecución forzosa y los procedimientos de insolvencia.

e) Las solicitudes de inscripción, modificación o cesión de licencias y la fecha de denegación o concesión de su inscripción.

f) El ofrecimiento de licencia de pleno derecho, así como cualquier solicitud de licencia de pleno derecho.

g) El sometimiento de la patente al régimen de licencias obligatorias, así como cualquier solicitud de licencia obligatoria y la fecha de su denegación o concesión.

h) Las solicitudes de cancelación de determinadas inscripciones.

i) Las anotaciones preventivas, las interposiciones de demanda, las solicitudes de limitación de la patente, cualesquiera otras medidas cautelares, las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes que pongan fin a dichos procedimientos, así como cualquier otra prevista en la Ley de Patentes o en otras leyes aplicables.

j) Las anotaciones registrales que procedan de acuerdos de mediación formalizados u homologados judicialmente.

B) Publicidad registral.

El Registro de Patentes es público. La publicidad se hará efectiva mediante consulta a la base de datos, obtención de listados informáticos o certificación expedida por el funcionario competente.

La OEPM facilitará, con carácter gratuito, la consulta pública de la base de datos mediante su puesta a disposición pública en redes de comunicación telemática.

La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de las inscripciones registrales. Podrá solicitarse por el interesado mediante la presentación, ante la OEPM de una solicitud, en la que se indicarán los particulares sobre los que aquella ha de versar. La solicitud de certificación implicará el pago de la tasa correspondiente.

La consulta pública de expedientes se efectuará sobre los documentos originales o copias de éstos. La solicitud de consulta pública implicará el pago de la tasa correspondiente. Se determinan los documentos excluidos de la consulta pública.

C) Efectos registrales. Los extraemos del art. 79 de la Ley.

– La OEPM calificará la legalidad, validez y eficacia de los actos que hayan de inscribirse en el Registro de Patentes.

– Salvo en el caso previsto en el artículo 13.1 (cambio de titularidad), la transmisión, las licencias y cualesquiera otros actos o negocios jurídicos, tanto voluntarios como necesarios, que afecten a las solicitudes de patentes o a las patentes ya concedidas, sólo surtirán efectos frente a terceros de buena fe desde que hubieren sido inscritos en el Registro de Patentes.

– No podrán invocarse frente a terceros derechos sobre solicitudes de patente o sobre patentes que no estén debidamente inscritos en el Registro de Patentes. Tampoco podrá mencionar en sus productos una solicitud de patente o una patente quien no tenga inscrito un derecho suficiente para hacer esa mención. Los actos realizados con infracción de lo dispuesto en este apartado serán sancionados como actos de competencia desleal.

– Inscrito en el Registro de Patentes alguno de los derechos o gravámenes contemplados en el artículo 81.1, no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con aquél. Si solo se hubiere anotado la solicitud de inscripción, tampoco podrá inscribirse ningún otro derecho o gravamen incompatible hasta que se resuelva aquella.

Entró en vigor el 1 de abril de 2017.

PDF (BOE-A-2017-3550 – 64 págs. – 1.079 KB)   Otros formatos

 

Espacio marítimo

Real Decreto 363/2017, de 8 de abril, por el que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo.

El presente real decreto tiene por objeto fomentar el crecimiento sostenible de las economías marítimas, el desarrollo sostenible de los espacios marinos y el aprovechamiento sostenible de los recursos marinos.

Desarrolla la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de protección del medio marino, con el fin de trasponer la Directiva 2014/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, por la que se establece un marco para la ordenación del espacio marítimo.

El presente real decreto se aplicará a todas las aguas marinas, incluidos el lecho, el subsuelo y los recursos naturales, en las que el Reino de España ejerza soberanía, derechos soberanos o jurisdicción. Asimismo, será de aplicación a la plataforma continental española.

Pero no se aplicará, entre otras actividades: …

b) a la ordenación del territorio y urbanismo,

c) a las aguas costeras, a partes de las mismas que sean objeto de medidas de ordenación del territorio y urbanismo, ni a las aguas de zona de servicio de los puertos, a condición de que así se establezca en los planes de ordenación del espacio marítimo.

Entró en vigor: 12 de abril de 2017.

PDF (BOE-A-2017-3950 – 9 págs. – 216 KB)   Otros formatos

 

Nacionalidad: Encomienda de Gestión primer semestre 2015

Resolución de 14 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica la encomienda de gestión al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia. 

Esta Resolución publica como anexo el nuevo acuerdo suscrito el 3 de agosto de 2016 entre el Ministerio de Justicia y el Colegio de Registradores para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia. Ha de ser publicado para su eficacia, conforme al art. 15  de la anterior LRJAPyPAC (hoy art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Parte expositiva:

– Desde 1995 se ha producido en España un importante incremento en el flujo de llegada de inmigrantes, muchos de los cuales han querido conseguir la plena integración en la sociedad española mediante la adquisición de esta nacionalidad.

– Los sucesivos Gobiernos de España han facilitado tal integración a través de la aprobación de diversos procesos de regularización extraordinaria, afectando el de 2005 a 750.000 trabajadores inmigrantes.

– El subsiguiente incremento del número de solicitudes de concesión de nacionalidad no ha ido acompañado de los medios y recursos para dar respuesta adecuada por lo que se produjo un retraso en su tramitación y resolución, llegándose al colapso, con 763.530 expedientes correspondientes a los años 2010 a 2014.

– El Ministerio elaboró un Plan Intensivo de Tramitación que contemplaba la digitalización de los expedientes de nacionalidad por residencia acumulados en los archivos del Ministerio de Justicia así como su tramitación electrónica.

– Para ejecutarlo, el Ministerio recabó el apoyo del cuerpo de Registradores, suscribiendo con su Colegio, el 25 de junio de 2012, un Acuerdo de encomienda de gestión para la tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia, que, a su vez, fue objeto de Adenda de prórroga y modificación el 19 de abril de 2013. Posteriormente Se firmó el 26 de febrero de 2015 un nuevo Acuerdo de encomienda de gestión, modificado por la adenda suscrita el 4 de noviembre de 2015.

– Estos acuerdos han permitido dar solución al atraso en la tramitación de estos expedientes, de tal forma que desde octubre de 2012 se han tramitado hasta su resolución más de 700.000 expedientes.

– Al persistir las causas que motivaron la anterior encomienda de gestión –pocos medios y muchas solicitudes- se acuerda firmar una nueva encomienda, que impone al Colegio de Registradores una serie de obligaciones relacionadas con la tramitación electrónica de los expedientes, pero que también requerirá la colaboración de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles quienes deberán utilizar sus medios personales y materiales para el buen fin de la encomienda, sin cuya colaboración no sería posible.

– La Subsecretaría de Justicia tiene la función de racionalización, normalización y simplificación de los procedimientos administrativos y de los métodos de trabajo, así como la evaluación de la calidad y el rendimiento de los servicios.

– La DGRN es competente para la tramitación y, en su caso, resolución de los expedientes de nacionalidad.

– El Colegio de Registradores es una corporación de derecho público. El artículo 560 del Reglamento Hipotecario establece que el Colegio de Registradores, como corporación encargada de velar por el buen funcionamiento de la función registral, queda subordinado jerárquicamente al Ministro de Justicia y a la DGRN y sometido a su alta inspección pudiendo ejercer, además de sus funciones propias, las que ésta le encomiende.

– Los Estatutos del Colegio prevén entre sus fines el de colaborar con las Administraciones Públicas y el de organizar los diferentes servicios colegialeso los que se le encomienden o establezcan por el Gobierno o por disposiciones legales.

– La encomienda de gestión se encuentra entre los medios que, tanto la anterior LRJAPyPAC (vigente al firmarse el Acuerdo) como la actual Ley del Sector Público, ponen a disposición de las Administraciones Públicas para el cumplimiento de sus fines y para el ejercicio de sus competencias. Este instrumento habilita a los órganos administrativos para encomendar a otros órganos o entidades de la misma o distinta Administración la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de su competencia, por razones de eficacia o cuando no posean les medios técnicos idóneos para su desempeño, sin que esto suponga cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de la encomienda.

Con fecha 14 de junio de 2016, el Ministerio de Justicia autorizó al Colegio de Registradores a realizar en la aplicación ATENAS las conexiones necesarias (Policía, CNI, Registro de Penados e Inforeg) para la tramitación completa de los expedientes de nacionalidad por residencia y las pruebas que resulten necesarias para la puesta en funcionamiento de dichas conexiones.

Cláusulas:

Primera. Objeto. El Ministerio de Justicia encomienda al Colegio de Registradores la realización por medios electrónicos de las actividades destinadas a la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, hasta el momento inmediatamente anterior a aquel en que la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil eleve el preceptivo informe-propuesta de resolución al órgano competente, conforme al artículo 367 RRC.

Segunda. Obligaciones del Colegio de Registradores. El Colegio se compromete a ejecutar los actos de tramitación electrónica que se describen, conforme a las instrucciones impartidas por la DGRN:

1.- Proceder a la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia hasta la puesta a disposición del Ministerio de Justicia, para la elevación del preceptivo informe-propuesta de resolución, de todos los expedientes de nacionalidad por residencia que, debidamente digitalizados e incorporados al aplicativo informático por el Ministerio de Justicia, hayan sido recibidos en la DGRN desde el 1 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2015 y que se estima que aproximadamente alcanzarán el número de 75.000.

En el caso de los supuestos incluidos en el anexo sobre «Modelos relativos a distintas causas por las que no procede un informe positivo» incluido en la guía de tramitación de expedientes de nacionalidad por residencia elaborado con ocasión de la ejecución de la anterior encomienda de 25 de junio de 2012, los Registradores se limitarán a dejar constancia de tal circunstancia, sin necesidad de completar la tramitación del expediente.

2.- Facilitar el alojamiento en los Centros de Proceso de Datos del Colegio de Registradores de los servidores y máquinas necesarias para el archivo y conservación electrónico de los ficheros resultantes de la digitalización y tramitación electrónica de los expedientes, y su documentación complementaria, en condiciones adecuadas de seguridad

3.- Facilitar los sistemas de comunicaciones necesarios desde las estaciones de digitalización hasta los servidores en los que se alojen los datos obtenidos.

4.- Facilitar el aplicativo informático necesario para la tramitación electrónica de los expedientes de nacionalidad por residencia mediante su distribución y reparto entre los Registros de la Propiedad y Mercantiles, así como las comunicaciones seguras que para ello fueran requeridas. Dicho aplicativo deberá estar accesible desde el Ministerio de Justicia, a través de la red SARA.

5.- Garantizar el acceso de los funcionarios que determine la DGRN a todas las funcionalidades del aplicativo informático para la tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, así como facilitarles la formación y el apoyo técnico necesarios para su correcta ejecución y uso.

6.- Suministrar a los Registros de la Propiedad y Mercantiles toda la formación técnica necesaria para la correcta ejecución y uso de la aplicación.

7.- Colaborar con los servicios de atención del Ministerio de Justicia a los Registros Civiles para la resolución de las incidencias relacionadas con la transmisión de las resoluciones dictadas desde la aplicación informática y la aplicación de los Registros Civiles.

8.- Los registradores, con el apoyo técnico del Colegio y al amparo de las instrucciones dictadas por la DGRN, colaboraran en la realización de todos los actos de tramitación de los expedientes de nacionalidad por residencia, hasta ponerlos a disposición del Ministerio de Justicia para la redacción de la propuesta de resolución y la resolución definitiva de las solicitudes.

9.- Establecer un procedimiento de comunicación fluido y de fácil acceso entre el Colegio de Registradores y la DGRN, mediante la habilitación de una dirección de correo electrónico, para la comunicación y resolución de todas las incidencias que puedan surgir en la DGRN en relación a los expedientes.

10.- Dar soporte técnico continuo y directo a la DGRN.

11.- Realizar la conexión a un servicio web proporcionado por el Ministerio de Justicia en la Red SARA, en el que se actualizará el estado de los expedientes tramitados en el aplicativo a los efectos de proporcionar información a los solicitantes de nacionalidad española a través del servicio «¿Cómo va lo mío?».

12. Garantizar, en el desarrollo de las tareas descritas en el apartado 1, el correcto y regular cumplimiento de la normativa correspondiente a los expedientes de nacionalidad española por residencia, así como las instrucciones y criterios indicados por la DGRN. Para ello, el Colegio adoptará las medidas necesarias, incluida en su caso la revisión de expedientes.

Tercera. Obligaciones del Ministerio de Justicia. El Ministerio de Justicia facilitará la puesta a disposición de los registradores de los expedientes de nacionalidad y su documentación complementaria en formato electrónico, así como la tramitación electrónica de los mismos, y en concreto se compromete a:

1.- Realizar todas las actuaciones necesarias para la puesta a disposición del CORPME de los expedientes de nacionalidad por residencia y su documentación complementaria. Esta labor incluye el traslado físico de los expedientes y documentación complementaria al lugar donde deban ser digitalizados, su digitalización y la introducción de los mismos en el aplicativo informático facilitado por el Colegio de Registradores con el formato de intercambio que establecen los estándares de interoperabilidad.

2.- Dictar las Resoluciones e Instrucciones que fueran necesarias para dar cobertura a esta encomienda.

3.- Poner a disposición del Colegio para su distribución entre los colegiados, las guías de tramitación y todas las ayudas que fueran necesarias para llevar a cabo la encomienda.

4.- Apoyar la difusión pública de este proyecto y la presentación de sus resultados.

5.- El Ministerio de Justicia se compromete a abonar la cantidad de dos millones de euros por esas actividades, relacionadas con la gestión electrónica de los expedientes objeto de la presente encomienda. Dicha cuantía deberá imputarse al presupuesto de la DGRN y no habrá pagos anticipados, abonándose en dos plazos durante 2017.

6.- Poner a disposición del CORPME, a través de la Red SARA, el servicio web de actualización de estado del expediente a los efectos de proporcionar información a los solicitantes de nacionalidad española a través del servicio «¿Cómo va lo mío?».

Cuarta. Seguridad de la información. El Colegio de Registradores se compromete al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y su Reglamento de desarrollo, teniendo la consideración de encargado del tratamiento en relación con los datos personales contenidos en los expedientes. Todo ello sin perjuicio de la colaboración en la encomienda de los Registradores y su personal auxiliar. El nivel de seguridad del fichero de datos está catalogado como alto.

El Colegio deberá tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de la DGRN, sin aplicarlos a otro fin distinto del previsto en esta encomienda, ni comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas. Queda obligado a conservar, debidamente custodiados, los documentos de trabajo y el resto de la información, de manera que se garantice su confidencialidad y se impida su utilización en provecho de terceras personas.

Todos los ficheros, datos, documentos de trabajo, así como cualquier soporte o documento en que conste alguno de los datos de carácter personal objeto de tratamiento y demás información, serán devueltos al Ministerio de Justicia, una vez concluidos los trabajos previstos en esta encomienda.

Quinta. Comisión de Seguimiento. Estará presidida por el Director General de los Registros y del Notariado o persona en quien éste delegue, y de la que formarán parte cuatro vocales: dos designados por la DGRN y dos designados por Colegio de Registradores. El presidente tendrá voto dirimente.

Sus funciones serán las de garantizar la adecuada coordinación entre las partes para la correcta ejecución de esta encomienda, proponer cuantas mejoras se consideren necesarias y resolver cualquier duda o controversia que surja en relación con la interpretación, modificación, efectos o resolución la presente encomienda.

Sexta. Colaboración en tareas de migración. Al finalizar las tareas, el CORPME se compromete a facilitar los procesos de intercambio de información necesarios para el modelo de datos acordado con el Ministerio de Justicia, poniendo a disposición del Ministerio la documentación necesaria, con el fin de poder realizar la migración de todos los datos y expedientes de nacionalidad por residencia que se encuentren alojados en las plataformas que se hayan venido utilizando históricamente por el Colegio de Registradores, a la aplicación del Ministerio de Justicia.

Séptima. Resolución de controversias. Las cuestiones litigiosas o controversias que puedan surgir entre las partes, de no alcanzarse al respecto un acuerdo de la Comisión de Seguimiento, serán resueltas por el Ministro de Justicia y, en su caso, serán de conocimiento y competencia del orden jurisdiccional de lo contencioso-administrativo.

Octava. Duración y plazos de ejecución. La presente encomienda estará vigente por un periodo de seis meses a partir de la puesta a disposición del Colegio de los expedientes, en condiciones de ser tramitados. No obstante lo anterior, el Colegio estará obligado a continuar la tramitación de los expedientes en que hubiera habido que subsanar con la documentación requerida.

Este plazo podrá ser prorrogado, a propuesta de la Comisión de Seguimiento, por acuerdo expreso de las partes. Igualmente, en el caso de incremento o disminución del volumen de expedientes a tramitar la presente encomienda podrá ser objeto de modificación por acuerdo expreso de ambas partes.

Nota: realmente se ha publicado en la Sección III.

Ver Instrucción de 13 de mayo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre remisión de las solicitudes de adquisición de la nacionalidad española por residencia.

Ver Encomienda de Gestión con la FNMT.

PDF (BOE-A-2017-4177 – 7 págs. – 200 KB)   Otros formatos

 

Registros: nuevo cuadro de sustituciones para interinidades

Resolución de 6 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueba el cuadro de sustituciones de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles para el desempeño de las interinidades por los registradores titulares respectivos.

Este cuadro sustituye al vigente regulado por la Instrucción de 12 de febrero de 2008 y determina qué registrador ha de desempeñar las interinidades que hayan de cubrirse.

El cambio viene motivado por el tiempo transcurrido y, especialmente, por la reciente aprobación de la demarcación registral por Real Decreto 195/2017, de 3 de marzo,

No hay que confundir este cuadro con el cuadro de sustituciones por motivo de calificación. Es de suponer que este cuadro también será cambiado para adaptarlo a la demarcación.

En el cuadro no se incluyen los registros de Cataluña, por lo que ha de entenderse vigente para esta comunidad autónoma el cuadro de 2008, lo que resulta lógico, pues en Cataluña todavía no se ha aprobado la demarcación registral y tiene competencias propias. Se regulan las interinidades catalanas por la Instrucción 1/2012, de 3 de octubre.

La regulación se completa con la Instrucción de 31 de mayo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se aprueban las normas para la designación de registrador interino y accidental (ver resumen). Esta instrucción tuvo una pequeña reforma mediante Instrucción de 15 de diciembre de 2014.

Para la elaboración del cuadro, se han seguido, entre otros los siguientes criterios:

– cercanía entre registros

– presencia de cada registro en todas las columnas y una sola vez.

– respeto de los límites autonómicos.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

PDF (BOE-A-2017-4211 – 36 págs. – 1.722 KB)    Otros formatos

 

Restitución de bienes culturales

Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la Unión Europea, por la que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.

Esta ley tiene por objeto la regulación de las condiciones de restitución de bienes culturales que hayan salido ilegalmente del territorio español y se encuentren en territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, así como de la acción de restitución que se pueda presentar ante las autoridades españolas sobre los bienes que hayan salido de forma ilegal de un territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea y que se encuentren en territorio español.

incorpora al ordenamiento español la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014.

Será considerada autoridad central española la Secretaría de Estado de Cultura, o el órgano superior de la Administración General del Estado que en cada momento asuma sus competencias en materia de patrimonio histórico.

Para conocer de la acción de restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal de un Estado miembro de la Unión Europea, los órganos jurisdiccionales españoles competentes son los del orden jurisdiccional civil. Se tramitarán por las reglas establecidas en los juicios verbales con las especialidades que se contienen en esta propia ley, como la legitimación activa de los Estados.

Se fijan plazos de prescripción de la acción de que pueden alcanzar los 75 años en caso de bienes pertenecientes a colecciones públicas y de bienes incluidos en los inventarios de instituciones eclesiásticas o de otras instituciones religiosas que estén sometidos a un régimen especial de protección por la legislación del Estado requirente. Otros plazos son:

Tres años a partir de la fecha en que la autoridad central competente del Estado miembro requirente haya tenido conocimiento del lugar en el que se encontraba el bien cultural y de la identidad del poseedor o del tenedor del mismo.

Treinta años, a partir de la fecha en que el bien cultural haya salido de forma ilegal del territorio del Estado miembro requirente.

La propiedad del bien cultural tras su restitución se regirá por la legislación interna del Estado miembro requirente.

Esta ley será aplicable también a las salidas ilegales del territorio de los Estados miembros producidas antes del 1 de enero de 1993, computándose el plazo de prescripción a partir de la entrada en vigor de esta ley.

Entró en vigor el 20 de abril de 2017.

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Subastas judiciales y notariales. Devolución depósitos.

Resolución de 28 de marzo de 2017, conjunta de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se modifica la de 13 de octubre de 2016, por la que se establecen el procedimiento y las condiciones para la participación por vía telemática en procedimientos de enajenación de bienes a través del portal de subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

Hórreo con tejado de paja de centeno en Grandas de Salime (Asturias).

La normativa que regula las subastas electrónicas está formada fundamentalmente por:

– La Ley 19/2015, de 13 de julio (ver resumen), que puso en marcha dicho sistema de subastas electrónicas, tanto judiciales como notariales, a través de un portal único, en el que la consignación o constitución del depósito por los postores se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas del BOE, que utilizará los servicios telemáticos que la AEAT pondrá a su disposición.

– La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, al regular las subastas voluntarias, cuya competencia atribuye a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios, y que establece el mismo sistema de subastas electrónicas a través del portal único.

– El Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre (ver resumen), que regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones para tomar parte en las subastas judiciales y notariales.

– La Resolución de 13 de octubre de 2016 (ver resumen), regula el procedimiento y las condiciones necesarias para la participación telemática en los procedimientos judiciales y notariales de enajenación de bienes, a través del referido Portal de Subastas.

Ahora se procede a modificar esta Resolución conjunta “con el objeto de adecuar su contenido al propósito para el que fue dictada, que no es otro que hacer posible la constitución, devolución e ingreso en el Tesoro Público de los depósitos como paso previo para la transferencia a la cuenta del órgano gestor de la subasta de los depósitos en las condiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Comparando los textos, anterior y actual, de la Resolución, los cambios principales son los siguientes:

– Posiblemente la principal novedad consista en que la devolución de los depósitos constituidos telemáticamente a través del Portal de Subastas se realizará de forma automática y sin intervención del titular del depósito.

– Desaparece la referencia a que el órgano competente para acordar el procedimiento de enajenación deba indicar expresamente, en el anuncio del mismo, que los licitadores interesados disponen de la posibilidad de participar en los términos previstos en la presente Resolución.

– Las entidades financieras han de mantener el servicio durante el mismo horario con que lo hacen para la Agencia Tributaria (antes Agencia del BOE) y, en condiciones no solo de calidad, sino de seguridad.

– La devolución de los depósitos constituidos telemáticamente a través del Portal de Subastas de la AEBOE únicamente podrá efectuarse por esa misma vía. Antes había excepciones para los casos de cancelación de la subasta o de suspensión de la misma por un plazo superior a quince días.

– El ingreso del precio de remate o, en su caso, de la diferencia entre el importe depositado y el precio del remate, deberá ser efectuado por los licitadores adjudicatarios en el lugar, forma y plazos que establezca en cada momento el órgano administrativo, judicial o notarial que acordó el procedimiento de enajenación de que se trate. Se ha puesto en negrita cursiva lo añadido.

La reforma se aplica desde el 20 de abril de 2017.

Ver Resolución de 6 de septiembre de 2021.

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Oficina de Recuperación y Gestión de Activos

Resolución de 19 de abril de 2017, de la Secretaría de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio de colaboración con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

Introducción:

El pasado 11 de abril de 2017 se suscribió un Convenio de colaboración entre la Secretaria de Estado de Justicia en representación del Ministerio de Justicia y el Colegio de Registradores, representado por su Decano-Presidente, en materia de acceso a la información registral por parte de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (en adelante ORGA), que ahora publica el BOE como anexo, en aplicación del art. 48.8 Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, para su eficacia. También se publicará en el Portal de la Transparencia del Gobierno de España.

El Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la ORGA (ver resumen), la configura como una Dirección General del Ministerio de Justicia, adscrita a la Secretaría de Estado de Justicia. Ha sido desarrollado por la  Orden JUS/188/2016, de 18 de febrero

El Colegio de Registradores tiene entre sus fines el de colaborar con las Administraciones públicas e instituciones y prestar los servicios y realizar las actividades que les sean propias en interés de las Administraciones públicas. Este deber de colaboración con jueces y tribunales se recoge en el art. 118 de la Constitución y D. Ad. 6ª LECR.

 A la ORGA le corresponden las competencias de localización, recuperación, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal y de cualesquiera otras que se le atribuyan, en los términos previstos en la legislación penal y procesal.

La ORGA actuará cuando se lo encomiende el juez o tribunal competente, de oficio o a instancia de la propia Oficina. Procederá, igualmente, a la localización de activos a instancia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones en los términos previstos en las leyes penales o procesales.

Para ello, los juzgados, tribunales y las fiscalías en el ámbito de sus competencias precisan acceder a ciertos datos o información que esté a disposición de los Registradores para asegurar la eficacia de las resoluciones de embargo o decomiso, que, en su caso, se adopten.

Y, para descargar de trabajo a los juzgados y tribunales, la ORGA asumirá, cuando así sea encomendado por el Juez o la Fiscalía, la localización de los bienes de un investigado o condenado por delitos cometidos por organizaciones criminales o de aquellos otros delitos de los que puede derivarse un importante beneficio económico, como el delito de blanqueo de capitales. Asimismo, procederá a la gestión de los bienes intervenidos, embargados o decomisados, por encomienda del órgano judicial.

Para el desarrollo de esta función de localización de bienes de auxilio a los órganos judiciales, la Oficina precisa contar con los instrumentos que le permitan el acceso a los datos que el Juzgado o la Fiscalía le hayan requerido para que, una vez obtenidos, los ponga a su disposición para el uso exclusivo de ese procedimiento y con la finalidad de que se puedan adoptar las medidas que aseguren la eficacia de un futuro decomiso. Así mismo, la Oficina en su función de gestión precisa tener conocimiento de la situación registral de los bienes gestionados, por una parte, a efectos de evitar actuaciones antieconómicas y proponer al órgano judicial la medida de administración o conservación que resulte más adecuada y garantice el máximo beneficio económico, y por otra parte, para llevar a cabo los procedimientos de realización de los bienes de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

El CORPME dispone de un servidor web de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles (FLOTI, FLEI y FLOMI) para realizar solicitudes de información registral a los Registradores, que ahora se pone a disposición de los usuarios autorizados pertenecientes a ORGA para realizar solicitudes de información registral a los Registradores.

Resumen del clausulado:

Objeto del Convenio: definir el acceso a la información registral procedente de los Registros de la Propiedad, Mercantil y Bienes Muebles a la ORGA cuando actúe, por encomienda de los órganos judiciales o, en su caso, de las fiscalías, en la localización, recuperación y gestión de bienes incautados, embargados o decomisados, o susceptibles de serlo.

Finalidad del Convenio: el acceso a la información registral tendrá como finalidad exclusiva la colaboración con la ORGA en el desarrollo de las funciones de localización y gestión de bienes que ésta tiene atribuidas por encomienda de los jueces, tribunales o fiscalías en el ámbito de sus competencias.

Naturaleza del Convenio. Tiene naturaleza administrativa y se regirá por lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, quedando excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público al amparo de lo dispuesto en su artículo 4.1.c). No obstante, los principios de dicho texto sí serán de aplicación para resolver las dudas y lagunas que puedan plantearse.

Condiciones de acceso. Todo acceso a la información realizada al amparo del presente Convenio requiere la acreditación de que la ORGA actúa en el marco de un procedimiento judicial penal en el desarrollo de sus funciones de localización y gestión de bienes, identificando el número del procedimiento penal o diligencias de investigación que correspondan con el acceso concreto que se pretende.

Procederá, igualmente, cuando la ORGA actúe a instancia de la Fiscalía en el ejercicio de sus competencias, bien en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones en los términos previstos en las leyes penales o procesales.

Honorarios. Dada la finalidad de la utilización de la información registral por parte de la ORGA en auxilio de la jurisdicción penal, por la obtención de la misma no se girarán los honorarios y aranceles correspondientes a las informaciones solicitadas.

Peticiones: Podrán hacerse las 24 horas del día, todos los días de la semana, por usuario autorizado. Queda a salvo el derecho a interrumpir el servicio por las necesidades de mantenimiento del sistema o por cualquier otra causa que obligue a ello.

Naturaleza de los datos cedidos. Los datos suministrados por los Registradores serán aquellos que permitan conocer la situación registral de los bienes inmuebles, muebles y entidades inscritas para el debido cumplimiento de las funciones de la ORGA de localización y gestión de bienes, con el último fin de colaborar con el Juzgado en la adopción de las medidas sobre bienes embargados o decomisados y, en su caso, su ejecución.

Financiación. La firma de este Convenio no comporta por sí misma ningún tipo de contraprestación económica, ni produce ningún incremento del gasto público.

Duración del Convenio. Será de cuatro años naturales a partir del día de su firma, y se podrá prorrogar por la misma duración una sola vez mediante adenda expresa con una antelación mínima de un mes a su vencimiento.

Modificación y desarrollo del Convenio. La colaboración recogida en este Convenio se podrá concretar, en caso de ser necesario, por medio de adendas, que tendrán la misma consideración jurídica y los mismos efectos vinculantes que el Convenio, en las que se podrán concretar los mecanismos adecuados para la realización de actividades concretas. Las partes firmantes podrán modificar los términos del presente Convenio de colaboración en cualquier momento, de mutuo acuerdo, mediante la firma de una adenda al mismo.

Comisión de seguimiento. Se integrará por dos representantes de cada una de las partes, designados por las personas firmantes del Convenio. Actuará como secretario, sin voto, un funcionario designado por la ORGA. La presidencia será ejercida por el Ministerio de Justicia.

Resolución de controversias. Se intentará en el seno de la Comisión referida. Una vez agotada esa vía, cabe acudir a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Nota: realmente se publica en la Sección III.

Ir a un resumen más corto.

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Prórroga del Programa de Activación para el Empleo

Real Decreto-ley 7/2017, de 28 de abril, por el que se prorroga y modifica el Programa de Activación para el Empleo.

Se trata de un programa, extraordinario y específico, dirigido a los trabajadores desempleados de larga duración que se encuentran en una situación de especial necesidad, con cargas familiares, y que realizan una búsqueda activa de empleo. Se aprobó por el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo (ver resumen). Fue prorrogado el plazo hasta el 15 de abril de 2017 por Real Decreto-ley 1/2016, de 15 de abril.

El programa comprende la realización de políticas activas de empleo con la finalidad de aumentar las oportunidades de retorno al mercado laboral de los beneficiarios, las cuales se gestionan por los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas, y se acompaña de una prestación económica de desempleo por importe del 80{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del IPREM mensual vigente, que se gestiona por el Servicio Público de Empleo Estatal. Además, es posible compatibilizar la prestación con la remuneración recibida al trabajar por cuenta ajena, con el fin de facilitar la inserción de un colectivo con especiales dificultades.

Las modificaciones introducidas por este RDLey persiguen tres objetivos esenciales:

A) Ampliación del colectivo. Se incluyen como posibles beneficiarios a las personas que hayan agotado una prestación contributiva o un subsidio por desempleo, de los regulados en el título III LGSS.

También contribuirá a la ampliación la eliminación del requisito consistente en haber agotado el tercer derecho a la Renta Activa de Inserción. Asimismo, la eliminación del requisito de estar inscrito en una fecha anterior a la entrada en vigor de este RDLey, así como la reducción de 360 días a 270 días del período de inscripción dentro de los dieciocho meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de incorporación al programa que el solicitante debe acreditar.

B) Agilización del acceso al programa. Se reduce de seis meses a un mes el plazo de espera posterior al agotamiento de cualquiera de las prestaciones o ayudas. Se reduce también el plazo de espera en el caso de que, tras el agotamiento de alguna de las prestaciones o ayudas, se hubiese percibido cualquier tipo de rentas mínimas, salarios sociales, etc., concedidas por cualquier Administración Pública.

C) Ampliación de plazo. Ahora se puede presentar la solicitud de incorporación al programa, durante el año siguiente a la entrada en vigor de esta norma, es decir, hasta el 29 de abril de 2018.

También se mejora la intervención de las agencias de colocación en la acreditación de la búsqueda activa de empleo y se define mejor el papel del tutor en ese proceso de búsqueda que tiene que realizar el desempleado para ser incluido en el programa.

La nueva prórroga entró en vigor el 29 de abril de 2017.

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Disposiciones Autonómicas 

GALICIA. Ley 1/2017, de 8 de febrero, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2017.

Aprobación de los presupuestos para el ejercicio 2017.

En el título VI, relativo a las normas tributarias, se incluye un único precepto para establecer los criterios de afectación del impuesto sobre el daño medioambiental y el canon eólico.

Entró en vigor el 9 de febrero de 2017 (corrección de errores publicada en el «Diario Oficial de Galicia» número 58, de 23 de marzo de 2017). GGB

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GALICIA. Ley 2/2017, de 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación.

Esta norma legal contiene cuatro títulos: el primero dedicado a las medidas fiscales; el segundo, a las medidas de carácter administrativo; el tercero, a la ordenación del sistema de transporte público regular de viajeros; y el cuarto, a las medidas provisionales de ordenación urbanística.

Medidas Fiscales

En lo que respecta a las medidas fiscales, contempladas en el título primero, hay que señalar las siguientes:

En relación al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, se eliminan las siguientes deducciones y bonificaciones:

– La bonificación aplicable, en la modalidad de transmisiones patrimoniales y de actos jurídicos documentados, a las operaciones derivadas del Plan de dinamización económica de Galicia previsto para las áreas de la Costa da Morte y de dinamización prioritaria de Lugo y Ourense.

– La deducción aplicable, en la modalidad de transmisiones patrimoniales, a las concesiones o autorizaciones administrativas relativas a las energías renovables.

– La bonificación aplicable, en la modalidad de actos jurídicos documentados, a las operaciones relacionadas con viviendas protegidas al amparo de la legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En este mismo impuesto se establece un beneficio fiscal consistente en una deducción en la cuota del 100 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} con el objetivo de fomentar la adquisición de vivienda en aquellas zonas del territorio gallego que estén despobladas, con la finalidad de promover el asentamiento con carácter permanente, con los consiguientes beneficios que ello supone para el entorno.

Respecto a la tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, homogeneiza las normas de gestión en la normativa del juego en lo relativo a la liquidación y pago de su tasa fiscal en lo tocante a los pagos a cuenta.

Por lo que se refiere a los tributos propios se recoge, en primer lugar, un artículo dedicado a las tasas administrativas en donde se establece, por un lado, la elevación de los tipos de las tasas de cuantía fija en un 1 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}, y, por otro, las modificaciones introducidas en la Ley 6/2003, de 6 de diciembre, de tasas y precios. Destacar la elevación de la tarifa del canon por obras hidráulicas de regulación gestionadas por la Administración hidráulica de la Comunidad Autónoma de Galicia, que para el año 2017 asciende a 0,017 €/m3.

Por lo que respeta al canon del agua, se modifica el tipo de gravamen de la parte variable en las aguas termales y marinas destinadas al uso terapéutico.

Medidas Administrativas

En cuanto a las medidas administrativas que se recogen en el título II, cabe destacar:

En el capítulo dedicado a la función pública, se modifican varios preceptos de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

También se modifica la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias de empleo público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

También en materia de función pública, se modifica la Ley 16/2010, de 17 diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público.

Por último, se introduce en la ley un artículo ante la necesidad de que la Consejería de Sanidad pueda proveer un puesto de trabajo de una clase concreta de la escala de salud pública, excepcionalmente y de manera temporal, mediante una comisión de servicios voluntaria de personal funcionario de otra clase de la misma escala, siempre y cuando la titulación exigida para el acceso a la clase originaria sea la misma que la requerida para el puesto de trabajo de que se trate.

El capítulo II, dedicado al régimen financiero, se divide en dos secciones.

En la sección 1.ª, «Tesoro», se recogen varias modificaciones del título IV del texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre.

La sección 2.ª, «Gestión presupuestaria», recoge una modificación en el artículo 14.2 de la Ley 2/2011, de 16 de junio, de disciplina presupuestaria y sostenibilidad financiera.

El capítulo dedicado al procedimiento administrativo se divide en cuatro secciones, dedicadas, respectivamente, a la Administración digital, al régimen sancionador y plazos de procedimientos administrativos, a la adecuación normativa y al régimen administrativo.

Destacar que se recoge una modificación del artículo 53 de la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, relativo a infracciones graves en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

También se modifica la Ley 3/2012, de 2 de abril, del deporte de Galicia, para recoger una modificación en una infracción muy grave en materia de deportes.

Se regula la previsión de un plazo máximo de seis meses para resolver y notificar los procedimientos sancionadores de competencia de la Comunidad Autónoma, que regirá en todos aquellos en los que su normativa específica, legal o reglamentaria, no prevea un plazo concreto.

Se modifica la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias.

Se regula el silencio administrativo en procedimientos en materia de personal.

Se regula la responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las sociedades mercantiles públicas autonómicas o del patronato de las fundaciones del sector público, designados por la Administración general o por los entes instrumentales, que será asumida directamente por la Administración o ente designante.

Se regula la ordenación de las competencias de ejecución de la Comunidad Autónoma respecto del control metrológico de instrumentos en servicio, contemplando la forma de realizar la citada actividad y las consecuencias en la ejecución del contrato de concesión actualmente existente.

Se modifica la Ley 14/1985, de 23 de octubre, reguladora de los juegos y apuestas de Galicia.

En materia de vivienda, se introduce una modificación en el articulado de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de vivienda de Galicia, previéndose la posibilidad de que las personas propietarias o usufructuarias de viviendas que residan en el ámbito de una actuación desarrollada por el Instituto Gallego de Vivienda y Suelo (IGVS) y que no sean compatibles con la nueva ordenación puedan acceder a las parcelas destinadas a viviendas unifamiliares o a las viviendas protegidas resultantes de la actuación excepcionándolas del cumplimiento de los requisitos de acceso a las viviendas protegidas.

El capítulo dedicado a economía e industria consta de tres secciones: minería, consumo y comercio interior. Destacar:

Se regula en un artículo la modificación de varios preceptos de la Ley 3/2008, de 23 de mayo, de ordenación de la minería de Galicia y se hace efectiva la constitución del Censo Catastral Minero de Galicia en el Catastro Minero de Galicia.

S modifica el concepto de consumidor en la Ley 2/2012, de 28 de marzo, gallega de protección general de las personas consumidoras y usuarias.

Se modifica el artículo relativo a la composición de la Comisión Consultiva prevista en la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de comercio interior de Galicia.

El capítulo VI, «Agricultura», consta de dos secciones, una de montes y otra de estructura agraria.

En la sección de montes se modifican varios preceptos de la Ley 7/2012, de 28 de junio, de montes de Galicia. Entre las medidas adoptadas, resaltar:

  • Se facilita la aprobación de deslindes entre montes vecinales en mano común y propiedades particulares.
  • Se clarifica el concepto de documento de adhesión, cuyas características serán definidas mediante orden de la consejería competente.
  • Se clarifica que el otorgamiento de autorizaciones administrativas, ya sean expresas o presuntas, se concederá sin perjuicio de terceros propietarios o titulares de derechos de aprovechamiento.
  • Se reconoce la validez de los títulos inscritos en el registro de la propiedad.
  • Se facilita la actualización de los lindes de los montes vecinales en mano común.
  • Se permite, de manera excepcional, el aprovechamiento de parcelas ubicadas en el interior de montes vecinales en mano común a los particulares que las plantaron a título individual.

La sección dedicada a la estructura agraria introduce una serie de modificaciones en la Ley 4/2015, de 17 de junio, de mejora de la estructura territorial agraria de Galicia. Destacar que se incorpora un artículo en la ley para establecer el régimen de propiedad y cesión en precario de las fincas de la masa común de reestructuración parcelaria, al carecer de regulación al respecto, una disposición adicional para regular las distancias de explotaciones ganaderas porcinas a cascos urbanos y una disposición transitoria que regula la coordinación catastral.

El capítulo VII, dedicado a innovación, introduce, por un lado, una modificación en la Ley de racionalización del sector público.

El capítulo VIII, «Mar», consta de dos secciones, la primera dedicada a materia de puertos y la segunda, a la pesca.

En materia de puertos, introduce una nueva disposición transitoria en la Ley 5/1994, de 29 de noviembre, de creación del ente público Puertos de Galicia, para regular la ampliación de las concesiones portuarias otorgadas por la Comunidad Autónoma de Galicia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

En materia de pesca, introduce una serie de modificaciones en la Ley de pesca de Galicia.

En materia de servicios sociales se introducen dos preceptos:

  • El primero establece el régimen de cofinanciación en los servicios prestados por el Consorcio Gallego de Servicios de Igualdad y Bienestar o por el ente que lo sustituya en colaboración con los ayuntamientos y mancomunidades.
  • En segundo lugar, se modifica el artículo 16 de la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia.

El título III regula la ordenación del sistema de transporte público regular de viajeros.

El último de los títulos regula las medidas provisionales de ordenación urbanística.

Se regula la forma de actuar en los casos en que, tras la declaración de nulidad del planeamiento urbanístico, «reviva» un planeamiento anterior que no responde ni al actual modelo de ciudad ni a las necesidades urbanísticas existentes, y cuya aplicación resulta incompatible con el logro de los objetivos de bienestar socioeconómico que deben impulsar las actuaciones públicas.

Asimismo se habilita al efecto la tramitación ad hoc, en el caso de anulación del instrumento de ordenación o de la normativa de ordenación provisional, de un procedimiento en el que, sin eludir las sentencias recaídas, pueda ordenarse la correspondiente tramitación procedimental acortando los plazos previstos.

El texto costa de seis disposiciones adicionales. Entre ellas, la última de las disposiciones adicionales autoriza la creación de la Agencia Gallega de la Industria Forestal, adscrita a la consejería competente en materia de economía.

Se establecen también cinco disposiciones derogatorias.

La primera deroga el Decreto 149/2008, de 26 de junio, por el que se regula el procedimiento de autorización de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la valorización energética de la biomasa forestal primaria en la Comunidad Autónoma de Galicia.

La segunda deroga el artículo 86 de la Ley 12/2014, de 22 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

La tercera deroga la Ley 10/1983, de 9 de diciembre, reguladora del Consejo Asesor de RTVE en Galicia, y disuelve el Consejo Asesor de Radio y Televisión Española en Galicia.

La cuarta deroga los artículos 19 y 20 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, del comercio interior de Galicia.

La quinta deroga, en el momento en que se proceda a la extinción del Centro Informático para la Gestión Tributaria, Económico-Financiera y Contable, la disposición adicional quinta de la Ley 2/1998, de 8 de abril, de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública, organización y gestión.

Hay cinco disposiciones finales. La primera de ellas modifica el artículo 11 del Decreto 89/2016, de 30 de junio, por el que se regula la creación, el uso y el acceso a la Historia social única electrónica.

La segunda modifica el Decreto 130/2013.

La tercera modifica la Ley 3/2014, de 24 de abril, del Consejo Consultivo de Galicia.

La cuarta modifica la disposición transitoria segunda de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, para clarificar el régimen de competencias en la adaptación del planeamiento y evitar dudas aplicativas, garantizando así que se respete el régimen competencial para la aprobación de los planes que se derivan de dicha ley.

Entró en vigor el 10 de febrero de 2017 (corrección de errores publicada en el «Diario Oficial de Galicia» número 58, de 23 de marzo de 2017). GGB

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LA RIOJA. Ley 2/2017, de 31 de marzo, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de La Rioja para el año 2017.

Aprobación de los presupuestos para el ejercicio 2017.

En el título V, «Normas tributarias», se recoge para el año 2017 el mantenimiento de la cuantía de las tasas exigibles en el año 2016 y el recargo sobre actividades económicas, que se mantiene en el 12 {81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}.

Entró en vigor el 1 de enero de 2017. GGB

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LA RIOJA. Ley 3/2017, de 31 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2017.

Con relación a las medidas de carácter tributario relativas a los tributos cedidos destacar lo siguiente:

   a) Impuesto sobre la renta de las personas físicas

La deducción por nacimiento o adopción de hijos se ha ampliado, de forma que puede aplicarse desde el primer hijo.

Se han incorporado tres nuevos beneficios fiscales en este impuesto como novedad, que comenzarán a aplicarse durante este ejercicio 2017.

  • El primero de ellos permite deducciones en la cuota íntegra por la adquisición, construcción o rehabilitación de vivienda habitual efectuadas en pequeños municipios.
  • La segunda deducción se aplica a los gastos en escuelas infantiles, centros infantiles y personal contratado para el cuidado de hijos de 0 a 3 años, y resulta aplicable a aquellos contribuyentes que fijen su residencia habitual en uno de estos municipios durante el presente ejercicio.
  • El tercero de los nuevos beneficios fiscales consiste en una deducción por acogimiento familiar de menores en cualquiera de las modalidades previstas en la ley.

Resultan también relevantes como novedades los cambios incorporados en cumplimiento del Acuerdo alcanzado por la Comisión bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de La Rioja con fecha 11 de julio de 2016 en relación con la Ley 6/2015, de Medidas Fiscales y Administrativas para 2016. Dicho acuerdo instaba a derogar la deducción contenida en el apartado f) del artículo 2, relativa al autoempleo.

Asimismo, se acordó también suprimir los requisitos de residencia a los que se ligaba la concesión de algunos de los beneficios fiscales en materia de sucesiones y donaciones.

   b) Impuestos sobre sucesiones y donaciones y sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados

Los cambios introducidos suponen en su mayor parte ajustes técnicos, destacando la supresión del requisito de residencia en algunos supuestos, tanto de los recogidos en el acuerdo firmado al respecto con la Administración general del Estado, como de algunos otros en aquellos artículos en los que era posible sin hacer perder su razón de ser a la deducción correspondiente.

En el caso del impuesto sobre donaciones, se procede a la mejora de la reducción por donación de empresa familiar.

El segundo bloque de la ley, integrado en el título II, recoge la modificación de diversas leyes y adopta algunas medidas independientes. Destacar:

La modificación de la Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La modificación de la Ley 11/2013, de 21 de octubre, de Hacienda Pública de La Rioja.

La modificación de la Ley 4/2005, de 1 de junio, de funcionamiento y régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, se modifica con la finalidad de ajustar su redacción actual a las novedades derivadas del Estatuto de Capitalidad de Logroño y a los cambios introducidos en materia medioambiental, que han alterado la distribución de competencias para aprobación de instrumentos y emisión de informes.

La modificación de su disposición transitoria primera, por su parte, intenta impedir la paralización de desarrollos urbanos siempre que estos respeten los principios incluidos en la normativa estatal.

La modificación de la Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, introduce una breve regulación del régimen de las aportaciones a las sociedades públicas.

Se modifica la Ley 8/1998, de 16 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

La Ley 1/2007, de 12 de febrero, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de La Rioja, recibe cambios encaminados a permitir que los bienes liquidados de una fundación en extinción puedan destinarse tanto a entidades privadas como públicas, siempre que persigan un interés general y cumplan el resto de condiciones expresadas en el artículo.

La Ley 7/2004, de 18 de octubre, de Patrimonio Cultural, Histórico y Artístico de La Rioja, se modifica al efecto de permitir que la Administración realice de modo directo las obras u otras intervenciones necesarias sobre los bienes protegidos, en lugar de limitarse a establecer modos de colaboración económica con los propietarios del bien.

La Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja, se modifica para incluir como novedad que se admita, con carácter excepcional, la tramitación simultánea de una solicitud de adopción internacional en más de un país.

Se modifica la Ley 5/1999, de 13 de abril, reguladora del Juego y Apuestas de La Rioja.

La modificación de la Ley 7/2014, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2015, con el fin de reforzar y facilitar la colaboración con los ayuntamientos para mejorar los accesos a los núcleos de población.

Entró en vigor el 2 de abril de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-4394 – 53 págs. – 937 KB)   Otros formatos

 

ARAGÓN. Ley 2/2017, de 30 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria.

Se introducen principalmente dos modificaciones:

1.ª La supresión de la letra c) del apartado 1 del artículo 132-2 del texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos.

Se suprime el requisito de que «tanto donante como donatario deberán tener su residencia habitual en la Comunidad Autónoma de Aragón» en la reducción en la base imponible del impuesto a favor del cónyuge y de los hijos del donante.

2.ª Se amplía la suspensión, durante el ejercicio 2017, de la vigencia de la regulación relativa al impuesto medioambiental sobre las instalaciones de transporte por cable.

Entró en vigor el 4 de abril de 2017. GGB

PDF (BOE-A-2017-4446 – 2 págs. – 162 KB)   Otros formatos

 

SECCIÓN II:
Notarías: cambios en el Tribunal 1

Orden JUS/344/2017, de 7 de abril, por la que se modifica la composición del Tribunal calificador de la oposición libre para obtener el título de Notario, convocada por Orden JUS/1410/2016, de 10 de agosto.

La segunda modificación de la orden, que determina la composición de los dos tribunales que han de juzgar a los opositores, tan sólo afecta al relevo por renuncia de don Luis Miguel Arroyo Rodríguez, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Coslada, como miembro del Tribunal nº 1 y a la incorporación, en su lugar de don Francisco Javier Piñonosa Ros, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La primera modificación fue en febrero, en la que se nombró al Magistrado ahora sustituido.

Ir al archivo de la oposición Madrid 2017.

PDF (BOE-A-2017-4203 – 1 pág. – 147 KB)   Otros formatos

 

Jubilaciones

Se jubila a la notaria de Torrelavega doña Paula Teresa de Peralta Ortega.

Se jubila al notario de Santa Cruz de Tenerife don Fernando Ricardo González de Vallejo y González.

Se jubila al notario de Zaragoza don José Manuel Enciso Sánchez.

Se dispone la jubilación voluntaria del notario de Roses don Carlos Pons Cervera.

Se jubila al notario de Logroño don Agustín Viana Ocón.

 

 

RESOLUCIONES

Durante este mes, se han publicado CINCUENTA, CUYO RESUMEN SE OFRECE EN ARCHIVO APARTE. 

 

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Informe 271. BOE abril 2017

Teatro Romano de Cartagena. Por JFME


 

Acta de declaración de herederos abintestato. Especial referencia a las sucesiones transfronterizas.

 

MIGUEL TRAPOTE RODRÍGUEZ

NOTARIO DE CARTAGENA 

 

CONCEPTO.-

En base al artículo 912 del Código Civil y 55 de la Ley del Notariado, podemos decir que el Acta de Declaración de Herederos Abintestato, es aquel instrumento público, tramitado con arreglo a lo previsto en la normativa notarial por el Notario competente, que tiene por objeto declarar qué parientes son herederos conforme a la ley aplicable a un determinado causante, el cual fallece dándose alguno de los siguientes supuestos:

  • Sin testamento o con testamento nulo o que haya perdido su validez.
  • Cuando su testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes o no dispone de todos los que le corresponden. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de los que no hubiese dispuesto.
  • Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero o este muere antes que el testador o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
  • Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

 

ANTECEDENTES:
  • El art. 979 de la LEC de 1881 establecía la necesidad de que todas las declaraciones de herederos abintestato se tramitasen judicialmente.
  • En el año 1992, tras la reforma de dicho artículo por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, pasaron a ser competencia notarial las declaraciones de herederos abintestato a favor de descendientes, ascendientes y cónyuge, que serían autorizadas por Notario hábil, mediante la correspondiente acta de notoriedad que pasó a regularse en el art. 209 bis del Reglamento Notarial.

Esta modificación tuvo gran importancia y transcendencia, ya que suponía atribuir competencia al Notariado en determinados supuestos, no en todos, aunque sí en los más frecuentes, relativos a la sucesión intestada que antes se atribuía en exclusiva a los jueces. El desarrollo de esta función por los notarios, tramitando un expediente de jurisdicción voluntaria durante más de veinte años, ha permitido a la sociedad comprobar que dichas declaraciones de herederos tramitadas ante notario, no solo no suponían desprotección para nadie sino que eran mucho más rápidas y al final suponían un coste para los interesados muy inferior al que tenían que soportar anteriormente y lo más importante, se había descongestionado una parte del trabajo de los juzgados, sin que se viniese abajo el sistema.

Esto estaba ahí, y todos sabían que era el camino a seguir si queríamos que los jueces pudieran sacar adelante diligentemente todo el trabajo acumulado en los juzgados y esto también lo sabía el legislador, que en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su Disposición Final Décimo-octava, señaló que en el plazo de un año, a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, (que fue el 8 de enero de 2.001), el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre jurisdicción voluntaria. Parece que el propósito era que eso se tramitase en un periodo corto, a juzgar por la disposición derogatoria de dicha LEC, ya que dejaba subsistente bastantes normas de la ley anterior de 1881, hasta la vigencia de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, entre las que se encontraban las relativas a la declaración de herederos abintestato.

Con la diligencia y rapidez que nos caracteriza, aquello que parecía que iba a estar regulado de un día para otro, tardó quince años en llegar y no por falta de borradores, anteproyectos, proyectos, discusiones, enfados y enfrentamientos. Pero al fin, ha llegado la esperada Ley de Jurisdicción Voluntaria, el día 2 de Julio de 2.015, donde se atribuye al notariado nuevas competencias, en la mayor parte de los casos, alternativamente con los secretarios judiciales, (hoy denominados Letrados de la Administración de Justicia, según la LO 7/2015 de Reforma de la LOPJ), en otros supuestos, con los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y también, en algunos casos, se les atribuyen a los Notarios determinadas competencias con carácter exclusivo, como son las declaraciones de herederos abintestato, extendiéndolas ahora a todos los parientes (solo se excluye de la competencia notarial las que podríamos denominar declaraciones de herederos abintestato administrativas).

En una palabra, se ha compensado al Notariado el buen hacer durante más de veinte años de un expediente de jurisdicción voluntaria, que se le había atribuido, como eran las DHA de descendientes, ascendientes y cónyuges. No obstante lo dicho, las nuevas competencias que en esta materia se nos atribuyen, nos van a dar muchos quebraderos de cabeza por la complejidad, la variedad de medios de prueba, por la dificultad que en muchos casos entraña llegar a saber quien son los herederos abintestato del causante hasta el cuarto grado en la línea colateral (sexto grado en Navarra) etc. Pero debemos estar a lo bueno y a lo malo, pues solo faltaba que, después de lo que nos ha costado, ahora no quisiéramos tramitar estos expedientes complicados y los deriváramos sibilinamente al compañero del distrito colindante.

Y dicho lo anterior, pasamos a examinar las innovaciones introducidas.

 

NUEVA NORMATIVA

Está constituida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de Julio de 2.015, que entre otras muchas cosas, modificó la Ley del Notariado de 28 de Mayo de 1.862, introduciendo los artículos 55 y 56 de la Ley del Notariado, en los que da nueva regulación a esta materia en los términos que exponemos a continuación:

 

AMBITO DE APLICACIÓN:

Se amplían los supuestos anteriores de competencia notarial y así, el nuevo art. 55 de la LN señala, que quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuges o persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o sus parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato que se tramitará en acta de notoriedad autorizada por Notario competente.

Así pues, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que tuvo lugar el 23 de Julio de 2.015, todas las declaraciones de herederos abintestato han de tramitarse por vía notarial, excepto cuando se trate de una sucesión legítima a favor de Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, cuya tramitación pasa a ser administrativa, rigiéndose por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, por el código civil y sus normas complementarias o las normas de derecho foral o especial que fuesen aplicables.

 

COMPETENCIA NOTARIAL:

La nueva normativa modifica los criterios de atribución de competencia territorial del notario así, a diferencia del criterio anterior recogido en el art. 209 bis del Reglamento Notarial que establecía «diversos criterios de competencia territorial aplicables jerárquicamente al indicar «que será notario hábil para autorizar las actas de notoriedad de declaración de herederos abintestato, cualquiera que sea competente para actuar en la población donde el causante hubiera tenido su último domicilio en España; de no haber tenido nunca domicilio en España, será competente el notario correspondiente al lugar de su fallecimiento y si hubiera fallecido fuera de España, al lugar donde estuviese parte considerable de los bienes o de las cuentas bancarias”.

La nueva regulación amplia los puntos de conexión territorial y los convierte en alternativos a elección del requirente, sin orden jerárquico. Así dichas actas serán autorizadas:

  • Por el Notario competente para actuar:

a) En el último domicilio o residencia habitual del causante, en España, o

b) en el lugar de su fallecimiento, en España, o

c) en donde se encuentre la mayor parte de su patrimonio en España

  • O por un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
  • Y en defecto de todos los puntos de conexión anteriores se añade un criterio de cierre subsidiario: El del domicilio del requirente (este criterio solo será aplicable cuando ningún de los anteriormente señalados remita a la competencia de un notario español.

De los puntos de conexión alternativos citados para determinar la competencia del Notario, el art. 209 bis del RN, solo contempla el domicilio del causante, el cual, según dicho artículo, se acreditará preferentemente y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el DNI del causante. En cuanto a los demás puntos de conexión, no dicen nada ni la Ley ni el Reglamento, por lo que, habrá de estarse a los medios de prueba pertinentes, que podrá ser documental o testifical.

En relación con la competencia del notario podemos hacer referencia a dos cuestiones:

a) ¿Qué ocurre cuando en un mismo distrito notarial hay notarías demarcadas en varios términos municipales?

Parece un contrasentido que no se pueda acudir a un Notario del mismo distrito pero residente en otro municipio distintos de los puntos de conexión vistos y en cambio si se pueda acudir a un Notario de un distrito notarial colindante, por lo que, parece lógico pensar, y esa parece ser la voluntad de la Ley, que dentro de cada distrito notarial tienen competencia, a elección del requirente, todos los notarios de dicho distrito con independencia de si en el término municipal que determina el punto de conexión haya o no notaría demarcada.

b) Cuándo la ley habla de distritos colindantes, ¿han de ser del mismo Colegio Notarial o no? Las opiniones que he visto hasta ahora parece que se inclinan por la opinión de que han de ser del mismo Colegio Notarial, pero yo no lo tengo tan claro, ya que si el espíritu de esta norma ha sido, en este punto, ampliar la competencia y la ley solo habla de distrito colindante «sin hacer referencia a Colegio Notarial», no podemos hacer una interpretación restrictiva y distinguir, donde la ley no distingue, entre distrito colindante de un Colegio Notarial y aquel que siendo colindante del punto de conexión señalado por la ley lo es de otro Colegio Notarial.

 

TRAMITACIÓN DEL ACTA DE NOTORIEDAD:

Antes de nada hay que indicar que la nueva normativa no prevé una tramitación simplificada en el caso de que los herederos fuesen ascendientes, descendientes o cónyuge, como se señalaba en el Proyecto de Ley, sino que opta por un procedimiento común con independencia de la clase de herederos de que se trate.

Teniendo esto en cuenta diremos que se regula en los artículos 55 y 56 de la LN y por el artículo 209 bis del RN que, al no haber sido derogado, será aplicable en todo aquello que no se oponga a dicha Ley. En base a dichas normas, podemos indicar:

– INICIACIÓN: El acta se iniciará, a requerimiento de cualquier persona con interés legítimo a juicio del Notario, como señala expresamente el número 2 del art. 55 LN, a pesar de que ello parece contradecir lo dispuesto en el número 1 de dicho art., cuando habla de “quienes se consideren con derecho a suceder abintestato a una persona fallecida y sean sus descendientes, ascendientes, cónyuge o persona unida con análoga relación de afectividad a la conyugal, o sus parientes colaterales, podrán instar la declaración de herederos abintestato”.

El Notario deberá de examinar de oficio su propia competencia, dejando constancia de ello en la propia acta.

– CONTENIDO DEL REQUERIMIENTO INICIAL: Además de contener los datos relativos al fallecimiento del causante, así como sus datos identificativos, familiares y su domicilio, vecindad civil,  nacionalidad y ley extranjera aplicable, en su caso, el requerimiento deberá contener la designación y datos identificativos de las personas que el requirente considera llamadas a la herencia.

El requirente deberá aseverar la certeza de  los hechos positivos y negativos, en que se haya de fundar el acta y deberá ofrecer información testifical relativa a que el causante ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos.

Cuando haya interesados en la sucesión que fueren menores o personas con capacidad modificada judicialmente y carecieren de representante legal, el Notario lo comunicará al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial.

Un supuesto que podría incluirse en el caso anterior, pienso que podría ser, el caso de que ambos padres fallezcan en un accidente dejando algún hijo menor de edad o con capacidad modificada judicialmente, cuya declaración de herederos abintestato tuviera que tramitarse antes del nombramiento de tutor.

En estos supuestos, se plantea la duda de si será necesario, para tramitar y concluir estas actas, que haya sido nombrado el defensor judicial, en cuyo caso el Notario, en base al art. 56 de la Ley del Notariado, procurará la audiencia de este interesado (aunque lo sea como defensor judicial) o bastaría, como dice literalmente dicho artículo 56, que el Notario lo comunique al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial, sin que la falta de nombramiento, por la razón que sea, interrumpa la tramitación del acta, es decir, en este caso bastaría con la comunicación al Ministerio Fiscal.

La verdad es que la norma que examinamos no añade mayor seguridad para los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y lo que hace es añadir confusión, ya que no estamos en la partición de la herencia, ni siquiera en la aceptación de la misma, sino en la declaración de quienes tienen derecho a la herencia de un determinado causante y de qué cuotas le corresponden en la misma, y todo eso no queda al libre arbitrio del notario sino que, tanto los herederos legales como sus cuotas hereditarias, vienen taxativamente establecidas por la ley.

Mi opinión personal, en este punto, es que la norma es la que es, y se debe cumplir y no le encuentro ningún sentido a que se le comunique al Ministerio Fiscal para que inste la declaración de un defensor judicial, para después no tenerlo en cuenta en dicha declaración de herederos abintestato, por lo que creo que se debe considerar a dicho defensor judicial como interesado (en representación de los menores o de las personas con capacidad modificada judicialmente) y darle la audiencia prevista en el art. 56 de la Ley del Notariado.

ENVÍO DEL PARTE REGLAMENTARIO: El notario habrá de enviar el parte correspondiente del acta telemáticamente al Colegio Notarial, para evitar duplicidades, pues así lo establece el art. 209 bis del RN que, como hemos dicho, sigue en vigor. No obstante, dada la multiplicidad de puntos de conexión que establece la actual legislación para determinar la competencia notarial, a partir de ahora, las consultas a la base de datos de declaraciones de herederos serán nacionales, es decir, abarcarán los partes enviados por todos los notarios de España y no solo los de cada Colegio.

 

MEDIOS DE PRUEBA:

 Pueden ser:

DOCUMENTAL:

Según el art. 56 de la LN, en todo caso, deberá acreditarse:

  1. El fallecimiento del causante sin título sucesorio, mediante información del Registro Civil y del Registro General de Actos de Última Voluntad, o en su caso, mediante documento auténtico del que resulte, a juicio del Notario, indudablemente, que a pesar de la existencia de testamento o contrato sucesorio, proceda la sucesión abintestada, o bien, mediante sentencia firme que declare la invalidez del título sucesorio o de la institución de herederos.
  2. Asimismo, el requerimiento inicial deberá ir acompañado de los documentos acreditativos del parentesco con el fallecido de las personas designadas en dicho requerimiento inicial como herederos, así como de la identidad y del domicilio del causante.

Aunque la nueva normativa no lo dice, conforme el art. 209 bis del Reglamento Notarial: «dicho domicilio se acreditará preferentemente y sin perjuicio de otros medios de prueba, mediante el DNI del causante».

Y respecto a la relación de parentesco con el causante, el art. 209 bis del Reglamento Notarial señala que «habrá que presentar el Libro de Familia del causante o las certificaciones correspondientes del Registro Civil acreditativas del matrimonio y filiaciones…». Si bien, cuando se trate de colaterales, el Libro de Familia del causante sólo nos va a indicar si tuvo hijos pero no quienes son sus hermanos, tíos, sobrinos o primos, para lo cual se tendrán que aportar, preferentemente, las correspondientes certificaciones del Registro Civil, tanto relativas al causante como a las personas designadas como herederos, pudiendo en su caso valer como medio de prueba el Libro de Familia de los progenitores premuertos de dichos herederos.

Imaginemos el siguiente supuesto: A fallece en estado de soltero y dejando un hermano B, y tres sobrinos C, D y E hijos de otro hermano premuerto, F.

En éste caso se deberían aportar, preferentemente los siguientes documentos  además del Certificado de defunción del causante y del Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad acreditativo de que falleció sin testamento:

a) Certificado literal de nacimiento del causante que nos acreditaría su filiación.

b) Certificados literales de defunción de su padre y de su madre pues, si no se acredita su fallecimiento, ellos serían los herederos legales.

c) Certificados literales de nacimiento de los dos hermanos B y F del causante que nos acreditarían que tienen la misma filiación que el causante y que por lo tanto son hermanos. Estos certificados se podrían suplir con el Libro de Familia de los padres del causante.

d) Certificado de defunción de F, hermano premuerto del causante.

e) Sendos certificados literales de nacimiento de los tres sobrinos C, D y E que nos acreditarían que son hijos de F, hermano premuerto del causante. Estos certificados se podrían suplir con el Libro de Familia de F, padre de dichos sobrinos.

Este supuesto es sencillo, pero se va complicando progresivamente a medida que el grado de parentesco entre el causante y el heredero se va distanciando hasta el 4º grado en la línea colateral, y en el caso de Navarra, hasta el sexto grado de la línea colateral. (Ley 304.6 de la Compilación Navarra).

Hay que indicar que todos los documentos presentados o testimonio de los mismos quedarán incorporados al acta.

– TESTIFICAL:

Además de la prueba documental, antes referida, en el acta habrá de constar necesariamente, como hasta ahora, al menos, la declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende y que el causante ha fallecido sin disposición de última voluntad y de que las personas designadas son sus únicos herederos.  Dichos testigos podrán ser parientes del fallecido cuando no tengan interés directo en la sucesión. La regulación, en este punto, es similar a la contenida en el art. 209 BIS del Reglamento Notarial.

En toda esta materia de los medios de prueba, quisiera hacer una reflexión y considerar que las actas de notoriedad, cualesquiera que sean, son los documentos que más responsabilidad pueden originarle al notario, pues de ellas dice el art. 209 del Reglamento Notarial, con carácter general, que: «El notario practicará, para comprobación de la notoriedad  pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente. Y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario». Es decir, la responsabilidad última se le deja al notario, y esto, en un tipo de acta de notoriedad tan complicada como puede resultar la declaración de herederos abintestato de parientes colaterales, lo debemos tener en cuenta ante la posible omisión de algún heredero, pudiendo ello dar lugar a reclamaciones al notario por responsabilidad civil ya que, no teniendo este limitadas las pruebas a practicar, en el caso de omisión de un heredero, probablemente, este alegue que el notario no tuvo toda la diligencia debida. En este punto, para que veamos un poco por dónde van los tiros, me gustaría hacer referencia a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el día 12 de marzo de 2.013 relativa a una declaración de herederos abintestato de un señor que dejó esposa y dos hijos; una hija requirió al notario hábil para tramitar la correspondiente acta, manifestando que era la única hija y presentando dos testigos. En base a todo ello, el notario declaró heredera solo a la hija, sin perjuicio del derecho de usufructo de la viuda. El otro hijo, al saberlo, denuncia a su hermana, a los testigos, al notario e incluso a un oficial de la notaria. De dicha Sentencia me parece interesante destacar los fundamentos de derecho 3º y 4º de la misma en los que se indica:

«… TERCERO: … La simple ocultación de la verdad por un particular en un documento público, se sitúa fuera del injusto abarcado por los tipos falsarios (arts. 390 y 392 del CP). El hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos, cometido por un particular, es atípico, porque es diferente el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible a un particular. El debate doctrinal acerca de la punición de la falsedad ideológica cometida por particulares fue, definitivamente zanjado por el CP de 1995, dando pie a sostener que el particular que falta a la verdad en la declaración de hechos que quiere incorporar a un documento no comete delito, ya que no existe un deber de veracidad por parte de los ciudadanos. En definitiva se descarta el tratamiento penal de la mentira, pese a sus evidentes repercusiones personales y económicas…. Pues bien, las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, pero nunca la verdad de lo declarado…. No se olvide que según el art. 1218 del Código Civil, el documento público solo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones….

CUARTO.- La actuación de los testigos del acta de notoriedad de 2.4.2007 tiene que ser cuidadosamente valorada, objetivamente está acreditado que fueron a la notaría, a petición de Serafina, e hicieron las manifestaciones que constan en el documento notarial. Pero hay dos cuestiones importantes: 1.- Las acusadas Flora y María Dolores dicen en juicio que en el acta de notoriedad sólo fueron preguntadas por el hecho de la viudedad de la madre y de la existencia de la hija. A la vista del acta ello es plausible, dado el tenor literal del expositivo V…. Allí, las testigos se refieren en concreto al fallecimiento del padre y a la existencia de la hija. Y luego se redacta…  de modo genérico que las testigos hacen constar «todos los extremos consignados anteriormente». ¿A qué extremos se refiere el acta? Ante redacción tan genérica y por lo tanto confusa, el tribunal está obligado a una interpretación en beneficio de las acusadas, entendiendo que en efecto solo fueron preguntadas por lo que ellas afirman, y por lo tanto sólo testificaron en relación a ello, sin que afirmaran o negaran la existencia de Eleuterio».

Al final la Audiencia absolvió a todos ellos pero, según deja traslucir la Sentencia, si en vez de la vía penal se hubiese seguido la vía civil quizás el resultado hubiese sido otro.

– OTRAS PRUEBAS:

En cuanto a la intervención que pueda o deba darse en el procedimiento a otros interesados distintos del requirente, el art. 56 LN sólo señala que el Notario, a fin de procurar la audiencia de cualquier interesado, practicará, además de las pruebas propuestas por el requirente, las que se estimen oportunas, y en especial aquellas dirigidas a acreditar su identidad, domicilio, nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la Ley extranjera aplicable.

No alcanzo a ver que aporta en éste caso la acreditación de la nacionalidad y vecindad civil del interesado, aunque sí que tienen importancia las del causante, pero la Ley utiliza el posesivo «su» refiriéndose a los interesados. Pienso que se trata de un error y la Ley lo que quiere es indicar esos datos pero del causante.

¿Quiénes son éstos interesados a los que el Notario debe notificar el procedimiento?

Según la opinión del Notario Francisco Manuel Mariño Pardo (revista “El Notario del Siglo XXI” número 62) debe descartarse una interpretación que convierta en interesado de notificación obligatoria a cualquier persona afectada por la declaración que no sea requirente, no siendo necesaria, como norma general, la notificación obligatoria a otros herederos designados como tales por el requirente cuando no hay discusión en los derechos atribuidos, siendo esta además la interpretación conforme a los antecedentes de la norma.

Mantener lo contrario, es decir la notificación obligatoria a los otros herederos designados como tales por el requirente, encarecería y dificultaría el procedimiento en prácticamente todos los casos sin que exista una clara justificación.

Podrían ser supuestos en los que se deba notificar el expediente a los interesados, entre otros los siguientes:

– El caso en el que cualquiera de los interesados fuera menor o persona con capacidad modificada judicialmente y careciera de representante legal, en cuyo supuesto, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal, para que inste la declaración de un defensor judicial. En este caso, como indiqué anteriormente, considero que se debe notificar el expediente al defensor judicial designado.

– El supuesto de personas a las que hallándose inicialmente llamadas a la sucesión, se pretenda negar sus derechos hereditarios abintestato (por ejemplo, cuando se alegue la separación de hecho de los cónyuges).

– En el caso de existencia de potenciales herederos no determinados o conocidos, siempre que exista alguna base para presumir su posible existencia y perjuicio. En este caso podemos distinguir tres posibles situaciones:

a) Que al notario se le faciliten todos los datos de los interesados en cuyo caso no precisa realizar más pruebas, ni notificación alguna a los interesados.

b) Que se ignore la identidad o el domicilio de alguno de los interesados. En este caso el Notario recabará, mediante oficio, el auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares pertinentes, a fin de que le sea librada la información que solicite, si ello fuese posible.

c) Que no se logre averiguar la identidad o el domicilio de algún interesado, en este caso, el Notario deberá publicar un anuncio en el BOE y en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes a:

El último domicilio del causante.

Al del lugar del fallecimiento, si es distinto.

–  O al del lugar donde radiquen la mayor parte de los bienes inmuebles del causante.

Desde la última publicación, hay que esperar un mes por si se producen alegaciones.

 

DECLARACIÓN DE NOTORIEDAD:

Transcurrido el plazo de 20 días hábiles desde el requerimiento inicial o desde la terminación del plazo del mes otorgado para hacer alegaciones en caso de haberse publicado anuncios, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre la acreditación por notoriedad de los hechos y presunciones en que se funda la declaración de herederos.

El juicio del Notario puede ser:

  • Afirmativo: En cuyo caso, el Notario declarará que parientes del causante son sus herederos abintestato, expresando sus circunstancias de identidad y los derechos que por ley les corresponden en la herencia.

Expresamente, la ley exige que se haga constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales de los que no hubiesen acreditado a juicio del Notario su derecho a la herencia y de los que no hubiesen podido ser localizados.

Por tanto, cuando no se dé ninguno de los dos casos no hay que hacer tales advertencias.

De este artículo creo que se desprende que una vez hechas las publicaciones previstas y las que el Notario considere oportunas, si no se logra averiguar la identidad o el domicilio de algún interesado, el Notario no puede escudarse en eso y no declarar su juicio afirmativo respecto de los demás herederos conocidos, con perjuicio para estos que ahora no tienen otro medio para ser declarados herederos abintestato, sino que lo que debe hacer, haciendo constar expresamente la advertencia dicha. Otra interpretación dejaría sin efecto el párrafo de dicho artículo cuando dice: “Se hará constar en el acta la reserva del derecho a ejercitar su pretensión ante los Tribunales… de los que no hubieran podido ser localizados”.

  • Negativo: Transcurrido el plazo de dos meses desde que se citó a los interesados sin que nadie se hubiese presentado o si fuesen declarados sin derecho los que hubiesen acudido reclamando la herencia y si a juicio del Notario no hay personas con derecho a ser llamada, lo declarará así y remitirá copia del acta de lo actuado a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente, por si resultare procedente la declaración administrativa de herederos a la que hicimos referencia anteriormente, que se regirá por lo dispuesto en la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, de 3 de Noviembre de 2.003 que, tras las modificaciones introducidas en la misma por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, regula la declaración de la Administración como heredera abintestato, en sus artículos 20, 20-bis, 20-Ter y 20-quater, estableciendo que, en el caso de que el llamamiento corresponda a la Administración General del Estado, el órgano competente para acordar la incoación será el Director General del Patrimonio del Estado siendo instruido el expediente pertinente por la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente al lugar del último domicilio conocido del causante en España y en su defecto la correspondiente al lugar donde estuviese la mayor parte de los bienes.

Asimismo, dicha Ley de PAP en su nueva redacción, hace referencia a:

– La sucesión abintestato del Hospital de Nuestra Señora de Gracia de Zaragoza, cuya declaración, como heredero abintestato, se realizará por la Diputación General de Aragón.

– Y la sucesión abintestato de las Diputaciones  Forales de los Territorios Históricos del País Vasco, que se realizarán por la Diputación Foral correspondiente.

 

FORMAS DE ARTICULAR EN LA PRÁCTICA ESTAS ACTAS:

Aunque en el art. 55.3.1 de la Ley del Notariado parece que el legislador ha querido establecer el antiguo sistema de incorporación al protocolo del acta tras su cierre y con el nº que le corresponda en ese momento. No obstante, se mantiene el criterio de que, mientras no se modifique el Reglamento Notarial, caben dos opciones:

a) Autorizar una primera acta, solo con el requerimiento inicial y una segunda, con toda la documentación, las diligencias y la conclusión que se protocolizaría y numeraría en la fecha de su terminación, o

b) Autorizar una primera acta, con número de protocolo desde el principio, que contendría todas las actuaciones de dicho expediente, practicando en ella las sucesivas diligencias pertinentes y una segunda acta, con el número de protocolo de la fecha de terminación de la misma, que contendrá solo un breve resumen de los trámites esenciales y el juicio del Notario. Esta segunda acta, que contendría la declaración de notoriedad, se trataría de un título breve que circularía en el tráfico a semejanza de una resolución judicial.

Beneficio de justicia gratuita:

Hay que reseñar que este expediente es uno de los que se puede solicitar del Colegio Notarial correspondiente que se reconozca el derecho de asistencia gratuita, en lo referente a la reducción de aranceles, gratuidad de publicaciones y en su caso de intervención de peritos. (D. Final 19 de la LJV).

Ello me plantea dos preguntas ante lo novedoso de la materia:

-¿Qué ocurre si hay varios herederos y el que hace el requerimiento reúne los requisitos para gozar de justicia gratuita y los demás herederos nadan en la abundancia, ya que el acta beneficia a todos?

– ¿Qué ocurre si el requirente reúne los requisitos para gozar del beneficio de justicia gratuita al hacer el requerimiento y posteriormente, con motivo de la herencia que se le va a adjudicar, mejora de fortuna?

Las respuestas a estas preguntas las iremos viendo a medida que se presenten casos en los que se aplique esta norma.

 

SUCESIONES ABINTESTATO TRANSFRONTERIZAS.

Antes de nada quisiera señalar que toda esta materia de las sucesiones transfronterizas tiene gran transcendencia, en la actualidad, en el trabajo diario de los Notarios y no sólo en las notarias del litoral o de las grandes ciudades, pues no hay pueblo en España, por pequeño que sea, donde actualmente no haya residiendo algún extranjero con su familia y con sus propiedades, y esto va a originar, probablemente, una sucesión transfronteriza.  Por ello es importante que conozcamos su regulación actual tras los profundos cambios producidos en la normativa vigente hoy en España, que viene constituida por el Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012, que introduce una gran complejidad en toda esta cuestión.

Con anterioridad la regulación relativa a las sucesiones en el Derecho Internacional Privado se reducía principalmente a los siguientes artículos del Código civil: el art. 9.8 relativo a la Ley aplicable a la sucesión, el art. 11 relativo a las formas y solemnidades de los testamentos y el art. 12 relativo a la calificación para determinar las normas de conflicto aplicables. Hoy en cambio el panorama ha cambiado totalmente, ya que el Reglamento Sucesorio Europeo, Ley en España, introduce importantísimas innovaciones y a la par una complejidad a la que no estábamos acostumbrados. Es un Reglamento global, omnicomprensivo, ya que regula el conflicto de competencias entre los Tribunales o Autoridades de los diversos Estados en relación con las sucesiones transfronterizas, así como, la Ley aplicable a los conflictos de Leyes que puedan surgir en tales sucesiones y el reconocimiento y ejecución de decisiones, siendo de aplicación universal como señala el art. 20 del RSE, según el cual “la Ley designada por el presente Reglamento se aplicará aún cuando no sea la de un Estado miembro”, y en el art. 21 señala que “salvo disposición contraria del presente Reglamento, la Ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

A lo largo de su articulado se puede constatar una “vis atractiva” de este Reglamento muy fuerte para determinar la Ley aplicable a la totalidad de la sucesión transfronteriza en la que exista alguna conexión con un Estado miembro del Reglamento, o cuando menos esto es lo que pretende, otra cosa será lo que ocurra respecto de bienes situados en Estados no miembros del Reglamento, que al fin y al cabo serán los que tengan la última palabra con relación a los  bienes situados en ellos. Eso es al menos lo que yo creo.

La complejidad a la que estoy aludiendo resulta, además de su contenido, del dato objetivo que está ahí, el tiempo que se tardó en su elaboración, que fue de 12 años (desde el año 2000 al 2012) y de su extensión, pues se compone de 84 artículos y para explicar dichos artículos tiene nada menos que 83 Considerandos en los que se trata de explicar las normas que contiene el articulado y exponer lo que la sucesión comporta en el espacio europeo.

Aquí, no obstante, voy a referirme sólo a las sucesiones intestadas transfronterizas, sin tener en cuenta la “Professio Iuris”, o elección de Ley aplicable a la sucesión, que regula el art. 22 del Reglamento, ya que esta figura es propia de la sucesión testada, aunque ello no impide que pueda darse el caso de que tenga que abrirse la sucesión abintestato en el supuesto de que el testamento sólo contenga la cláusula de la Professio Iuris y no contenga determinación de herederos, en cuyo caso podrá tener lugar la  Elección del Foro por los interesados en esa herencia, conforme se regula en los artículos 5 a 9 del RSE, en cuyo examen no vamos a entrar aquí para centrarnos en la sucesión intestada típica.

Si una sucesión abintestato tiene repercusiones transfronterizas se plantea la duda de si la competencia notarial habrá de regirse por la Ley Orgánica del Poder Judicial o por el Reglamento Europeo de Sucesiones, nº 650/2012 ya que del considerando 22 de dicho Reglamento resulta que:

– Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales están vinculados por las normas de competencia del Reglamento y.

– Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia del Reglamento.

¿Qué significa función jurisdiccional? El Reglamento Sucesorio Europeo no lo define directamente pero parece implicar una pluralidad de partes y un principio de contradicción (art. 3.2 y 40 b) c) y d) ).

En base a ello existen dos teorías:

A) Una teoría seguida por un sector de la doctrina como el profesor Javier Carrascosa González, y que parece que es la que sigue el art. 9.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que después veremos y también en la Exposición de motivos de dicha ley, ya que habla de “…la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional…” y también de “…Jueces y Magistrados, que pueden centrar sus esfuerzos en el cumplimiento de la esencial misión que la Constitución les encomienda, como exclusivos titulares de la potestad jurisdiccional…”.

Según esta teoría, estos actos de jurisdicción voluntaria que autorizan los notarios, no suponen que ejerzan funciones jurisdiccionales por lo que la competencia notarial internacional para tramitar actas de declaración de herederos abintestato no se regirán por el Reglamento Europeo de Sucesiones sino que se sujetarán a la L.O.P.J.

B) Otro sector de la doctrina en el que se incluyen varios notarios, como Isidoro Calvo Vidal, Inmaculada Espiñeira Soto y otros, consideran que en la jurisdicción voluntaria no existe contienda judicial, pero es función jurisdiccional y por lo tanto las reglas de competencia del Reglamento Europeo de Sucesiones engloban también los actos sucesorios de jurisdicción voluntaria porque de ésta manera se cumple mejor el objetivo del Reglamento que es facilitar a las personas el ejercicio de sus derechos ante los distintos problemas que plantea una sucesión mortis-causa con repercusiones transfronterizas, ya que supondría un fuerte retroceso excluir de las reglas de competencia los actos y procedimientos sucesorios de jurisdicción voluntaria. Además el Reglamento prevé la aplicación a las decisiones de Autoridades dictadas en un proceso de jurisdicción voluntaria, el mismo régimen de eficacia extraterritorial previsto para las resoluciones dictadas en procedimientos judiciales contenciosos.

En apoyo de esta postura se cita la Resolución de la DGRN de 11 de Marzo de 2.003 cuando dice: «Las actas notariales de declaración de herederos abintestato constituyen un documento singular que, por mandato legal participa de la misma naturaleza de Jurisdicción Voluntaria que gozaba el pronunciamiento judicial sustituido y en consecuencia, los efectos de éste documento notarial son los mismos que en su momento, tuvieron los documentos judiciales en relación al título sucesorio abintestato».

Si seguimos ésta segunda teoría, la que defiende la aplicación del Reglamento Europeo de Sucesiones, podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Si el causante fallece teniendo su última residencia en un Estado Miembro del Reglamento: La autoridad pública competente será la correspondiente de ese Estado Miembro. (Art. 4 RSE)

b) Si el causante fallece teniendo su última residencia en un Estado NO Miembro del Reglamento: Según el art. 10.1 del Reglamento, el notario español pertinente sería competente para tramitar la declaración de herederos si se dan estos requisitos: que el causante tenga bienes en España y además conserve la nacionalidad española o, en su defecto, que el causante hubiera tenido previamente su residencia habitual en España siempre y cuando en el momento del requerimiento no haya transcurrido un plazo de más de 5 años desde el cambio de su residencia habitual en España. En este caso el notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento, pero la ley aplicable no sería la de la vecindad civil española de dicho causante, sino la Ley del Estado no miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, y al ser ésta, según el Reglamento, la Ley de un Estado no miembro, tendríamos que tener en cuenta el posible reenvío conforme al art. 34 del Reglamento.

Quizás con dos ejemplos se vea mejor esto:

Ejemplos:

Ejemplo primero:

Imaginemos un español que fallece en el extranjero, habría que distinguir los siguientes supuestos:

A) Fallece teniendo su residencia habitual en un Estado miembro del Reglamento, por ejemplo Alemania: En este caso, la autoridad pública internacionalmente competente sería la de Alemania. El notario español no sería competente. En estas circunstancias, cabría que por persona interesada se solicite, de la autoridad competente de Alemania, la expedición del certificado sucesorio para que con base a éste título, el notario español, elegido libremente por los interesados, efectúe la partición de la herencia, adjudicación de los bienes a los herederos designados en el Certificado Sucesorio. Se aplicaría a la sucesión la ley sustantiva alemana como Ley del Estado en el que el causante tenía su residencia habitual a la fecha de su fallecimiento, no teniendo lugar el reenvío.

B) Fallece teniendo su residencia habitual en un Estado NO Miembro del Reglamento, por ejemplo en Irlanda: En este caso, a su vez habría que distinguir:

a) Si deja bienes en España: En este supuesto, conforme al art. 10.1 del Reglamento, el Notario español competente territorialmente podría tramitar la declaración de herederos sujetándose a nuestro procedimiento pero la ley aplicable no sería la española sino la del Estado No Miembro en el que el causante tenía su residencia habitual en el momento de su fallecimiento, es decir, la de Irlanda, y al ser la ley de un tercer estado (es decir, un Estado NO Miembro) podría tener lugar el reenvío como prevé el art. 34 del Reglamento cuando sea aplicable la Ley de un Estado No Miembro.

En este supuesto cabría a su vez distinguir:

     – Si el causante, aparte de en España, no tiene bienes en otro estado miembro, el notario español competente tramitará la declaración de herederos y no expedirá Certificado Sucesorio pues éste, en principio, se expide para ser utilizado en otro Estado Miembro.

     – Si el causante, además de en España, tiene bienes en otro estado miembro del Reglamento, en éste caso el Notario español además de ser competente para tramitar la declaración de herederos abintestato, también lo será para expedir el Certificado Sucesorio.

b) Que el causante no deje bienes en España: En éste caso el Notario español no sería competente para tramitar la declaración de herederos abintestato.

Ejemplo segundo:

Un extranjero fallece:

a) Siendo residente en España: El Notario español sería competente tenga o no bienes en España, siendo aplicable a dicha sucesión la ley española correspondiente.

b) Siendo residente en otro Estado Miembro: El Notario español no es competente aunque tenga bienes en España. La competente será la autoridad de dicho Estado Miembro, tenga o no bienes en el mismo.

c) Siendo residente en un Estado NO Miembro:

Sin bienes en España: El notario español no es competente.   

Con bienes en España: El Notario español podría ser competente si el causante hubiese residido en España previamente sin que hayan pasado más de 5 años desde que cambió su residencia, siempre que no haya dejado bienes en otro País miembro del que fuese nacional.

    Igualmente, en este supuesto, hay que tener en cuenta que según el art. 10.2 del RSE, cuando ningún tribunal de un Estado Miembro sea competente en virtud de lo antes señalado, los Tribunales del Estado Miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.

Con relación a estas dos teorías, si bien me inclino por la segunda, es decir, que la competencia la determina RSE, en base, al principio de jerarquía normativa por tratarse el RSE de una norma derivada de un tratado internacional (art. 96 de CE), es de señalar que, con las recientes normas publicadas, se nos pueden plantear algunas dudas sobre este punto, en base a si ejercemos o no los Notarios funciones jurisdiccionales ya que, después de haberse publicado dicho Reglamento, aparece la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que en su art. 9, dice que, «los órganos judiciales españoles, serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria, suscitados en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional, recogidos en los tratados y otras normas internacionales en vigor, para España» y añade, «en los supuestos no regulados por tales tratados y otras normas internacionales, la competencia vendrá determinada por la concurrencia de los foros de competencia internacional recogidos en la LOPJ.». ¿A qué supuestos se refiere? Si el RSE es ley en España, y seguimos la teoría de que este Reglamento es el que determina la competencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria, el párrafo 2º del art.9 no tendría sentido, ya que habla solo de los supuestos no regulados y esta es una materia ya regulada. A mayor abundamiento, la LOPJ, a la que se remite el art. 9 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, regula esta cuestión, en su art. 22 quáter, letra g, según redacción dada al mismo, por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2.015, señalando que, «…los tribunales españoles serán competentes:…g) En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España».

Es verdad que la nueva regulación de la LOPJ, separándose de la anterior regulación (que en esta materia solo consideraba competentes a los Juzgados y Tribunales Españoles cuando el causante hubiera tenido su último domicilio en territorio español o poseyera bienes inmuebles en España (antiguo art. 22.3 de LOPJ) se aproxima bastante a los puntos de conexión que establece el RSE, con lo cual se podría salvar la contradicción entre ambas teorías pero, en realidad, la coincidencia no es total y así podemos verlo en los siguientes supuestos:

1.- Un murciano, que conserva su nacionalidad española, fallece, sin testamento, siendo residente en Francia y dejando un bien en La Manga del Mar Menor:

– Si aplicamos la LOPJ, sería competente el Notario español, en base a que, dicho causante dejó bienes en España y era español en el momento del fallecimiento (art.22 quáter letra g) LOPJ).

– Si aplicamos el RSE, serían competentes los tribunales del Estado Miembro en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (es decir Francia), siendo competentes para resolver sobre la totalidad de la sucesión (art.4 RSE).

2.- Otro supuesto, en el que podríamos ver la discrepancia, es el siguiente:

Un argentino, que tres años antes de su fallecimiento tenía su residencia habitual en España, fallece sin testamento, teniendo su residencia habitual al tiempo del fallecimiento en Irlanda y dejando bienes en España:

– Si aplicamos la LOPJ, el notario español no sería competente porque el causante no tuvo su última residencia habitual en España y, aunque dejó bienes en España, no era español en el momento de su fallecimiento.

– Si aplicamos el RSE, en este supuesto, si serían competentes los notarios españoles para tramitar su declaración de herederos abintestato, en base al artículo 10.1,b del RSE ya que, según el cual, aún en el supuesto de que el causante no tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento en un estado miembro, los tribunales del estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán competentes para pronunciarse sobre el conjunto de la sucesión, siempre que:…b) el causante, hubiera tenido previamente, su residencia habitual en dicho estado miembro, siempre y cuando, en el momento en que se someta el asunto al tribunal, no haya transcurrido un plazo de más de cinco años desde el cambio de dicha residencia habitual.

3.- Otro supuesto, de posible discordancia:

El mismo caso anterior del argentino, pero este no ha residido anteriormente en España ni en ningún Estado Miembro, siendo su última residencia habitual en Irlanda y dejando bienes en España:

– Si aplicamos la LOPJ, cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente (caso que se me antoja muy raro), al fallecer con bienes en España, los notarios españoles podríamos tramitar su declaración de herederos abintestato.

– Si aplicamos el RSE, en este caso, como no sería competente ningún tribunal de un Estado Miembro, en base a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 10 del RSE, los notarios españoles seríamos competentes para pronunciarnos sobre los bienes situados en España, (art. 10.2 RSE).

(Se adjunta, al final, un cuadro con diversos supuestos de sucesiones intestadas transfronterizas, siempre que el causante deje bienes en España, que son los supuestos más frecuentes que pueden llegar a nuestros despachos, determinando la autoridad competente para la declaración de herederos abintestato, según se aplique la LOPJ o el RSE, (en base a las teorías antes expuestas), así como la ley aplicable a la sucesión, siempre que no haya habido Professio Iuris, como dije anteriormente, ya que en este caso podría tener lugar la Elección del Foro en base a los arts. 5 a 9 del RSE ).

 

CERTIFICADOS DE ÚLTIMAS VOLUNTADES:

Para finalizar y con relación a los certificados de últimas voluntades acreditativos de si el causante falleció con o sin testamento, cuestión que hasta ahora no ha planteado problema alguno, debemos tener en cuenta  la RDGRN del 1 de julio de 2.015, la cual señala, al igual que la Resolución de 18 de enero de 2.005 que deberá aportarse además del certificado del registro general de actos de última voluntad español, el del país de la nacionalidad del causante o acreditarse que en dicho país no existe el citado registro o que, por las circunstancias concurrentes al caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Habla la Resolución, del certificado del RGAUV, del país de la nacionalidad del causante, dada la prevalencia de la nacionalidad del causante a la hora de regir su sucesión en el momento en el que se dictaron dichas resoluciones.

Con la entrada en vigor del RSE, que tuvo lugar el 17 de agosto de 2.015, la prevalencia ya no está en la nacionalidad sino en la última residencia habitual, salvo elección de la Ley aplicable mediante Professio iuris y en determinados supuestos, donde radiquen los bienes dejados por el causante. En estos casos, ¿Qué certificado hemos de pedir, además del de España?, ¿el de su nacionalidad, el de su última residencia o el del país donde radiquen los bienes de la herencia o en todos? Y si reside en un estado no miembro, ¿sería esto también exigible?

Como veis, la cosa se complica y más aún sabiendo, que, ni en el mundo ni siquiera en la Unión Europea, existe un registro centralizado de últimas voluntades que nos pudieran aportar tal información y lo que es peor, parece que las reticencias a crear dichos registro, son muy grandes por parte de algunos estados, si bien, el germen ya existe pues, entre algunos países miembros de la Unión Europea, entre los que no se incluye España, ya funciona un registro centralizado de últimas voluntades. Parece que a lo que se va es a ciertas conexiones entre los Registros de últimas voluntades de los Estados miembros.

No obstante, con la finalidad de no verlo todo negro, haré referencia para concluir a la Ley 29/2015 de 30 de Julio de Cooperación Jurídica Internacional, en materia civil, la cual, algo nos puede ayudar en toda esta materia de aplicación del derecho extranjero ya que,  según dicha Ley a la Autoridad Central Española en materia de cooperación jurídica internacional, en materia civil, que es el Ministerio de Justicia (art. 7), le corresponde entre otras funciones:”…e) proporcionar información sobre Derecho español cuando proceda con arreglo a lo previsto en el artículo 36, así como información sobre Derecho extranjero, conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 35” (art. 8.e).

Con relación a la información del derecho extranjero, el art. 34 de dicha ley, señala que “La información del Derecho extranjero podrá referirse, al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante”.

Y en cuanto a la solicitud de información de derecho extranjero, el art.35 señala lo siguiente “1.- Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, los órganos judiciales y los notarios y registradores, podrán elevar las solicitudes de información de Derecho extranjero mediante oficio a la autoridad central española para ser utilizadas en un proceso judicial español o por una autoridad española en el marco de sus competencias. 2.- La solicitud de información podrá contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales, certificados y cualquier otra que se estime relevante. 3.- La autoridad central hará llegar las solicitudes a las autoridades competentes del Estado requerido, bien por vía consular o diplomática, bien a través de su autoridad central si existiere y estuviere previsto en su ordenamiento. La autoridad central española facilitará, en su caso, las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales españoles y extranjeros. 4.- Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de su dirección postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los hechos que motivan la solicitud y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello debidamente traducido al idioma de la autoridad requerida. Podrán unirse a la solicitud de información copias de aquellos documentos que se consideren imprescindibles para precisar su alcance. 5.- Cuando se solicite un elemento probatorio que suponga un coste, el mismo será a cargo de la parte solicitante. En este caso podrá ser solicitada provisión de fondos.”.

En resumen, nos han atribuido más facultades pero las dificultades y problemas se nos multiplican.

Cartagena, a 5 de Octubre del 2.015

Miguel Trapote Rodríguez

Cuadro de sucesiones transfronterizas

2015-declaracion-herederos-1 

2015-declaracion-herederos-2

MODELO DE ACTA DE NOTORIEDAD

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Cartagena. Por Alejandra Diego Eguren

Cartagena. Por Alejandra Diego Eguren