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DERECHO NOTARIAL (GOMÁ) 3ª ED.
AUTORES: José Enrique Gomá Salcedo, Ignacio Gomá Lanzón y Fernando Gomá Lanzón (Notarios)
Obra adaptada a la realidad actual, no ya como contestación al programa de oposiciones -aunque se pueda utilizar para prepararlas- ni solamente como una guía para los profesionales, sino como una verdadera propuesta total de Tratado de Derecho Notarial, en el que se definen los perfiles de una profesión centenaria a la que se le han añadido nuevas funciones y competencias, y se propone un modelo ideal de conducta en el cambiante mundo del siglo XXI
Introducción
Este libro reúne dos generaciones de estudio del Derecho y de práctica de la notaría. Desde que José Enrique Gomá Salcedo aprobó las oposiciones a notarías en 1953, pasando por cuando lo hicieron sus hijos Ignacio y Fernando Gomá Lanzón en 1988 y 1991 respectivamente, y hasta el momento actual, han transcurrido casi 70 años de ejercicio ininterrumpido del oficio por parte de la familia Gomá.
El presente trabajo representa la continuación de una contestación al programa de notarías que elaboró José Enrique Gomá para ayudar a la preparación de las oposiciones a sus hijos, transformado en 2010, con el trabajo de los tres, padre e hijos, en un completo manual de Derecho Notarial para uso de profesionales, opositores y estudiosos. Todo ello fruto de la práctica, el estudio y las conversaciones familiares durante décadas.
Fallecido José Enrique Gomá, sus hijos han decidido adaptarlo a la realidad actual, no ya como contestación al programa de oposiciones -aunque se pueda utilizar para prepararlas- ni solamente como una guía para los profesionales, sino como una verdadera propuesta total de Tratado de Derecho Notarial, en el que se definen los perfiles de una profesión centenaria a la que se le han añadido nuevas funciones y competencias, y se propone un modelo ideal de conducta en el cambiante mundo del siglo XXI.
Prólogo a esta edición de Fernando Gomá Lanzón
Desde la anterior edición de este libro, de 2010, hasta ésta que tiene en sus manos, muchas cosas han ocurrido. Y la primera y principal es el fallecimiento de nuestro padre, creador de esta obra, en 2015. El, como preparador de la oposición a notarías, estaba insatisfecho con los temas que se dedicaban específicamente al Derecho Notarial. No era incorrecto lo que contenían, decía, pero no le gustaba el concepto de notario que de ellos se colegía: alguien que se limita a aplicar de forma casi automatizada normas de diverso rango, en vez reflejar lo que realmente es, un jurista total enfocado a la vida real y cuya actuación debe estar siempre presidida por un fuerte sentido ético. Como solía repetirnos, el notario no solamente lo es de los clientes que entran en la notaría, sino de aquellas otras personas que puedan verse afectadas por su actuación, aunque nunca lleguen a pisar el despacho.
Esa fue la razón de que decidiera publicar en 1992 un Derecho Notarial que, siguiendo formalmente el programa de notarías, tuviera peso doctrinal y fuera al mismo tiempo un “manual del buen notario” (aunque él nunca usó esta expresión). En la segunda edición, la de 2010, en la que ya intervenimos mi hermano Ignacio y yo, procuramos que ese propósito continuara siendo el hilo conductor esencial de la obra.
Finalmente, en 2020, sus dos hijos notarios nos embarcamos en la trabajosa preparación de esta tercera edición, como un homenaje a su memoria. La obra ha crecido y cambiado, como no podía ser de otra forma, pero algo ha permanecido inmutable: nuestra voluntad de ser fieles a ese hilo conductor, que nos vincula espiritualmente de una manera peculiar al ejemplo de la sobria y sólida ética profesional que le guió toda su vida. Esta edición está hecha en el nombre del padre.
En 2015, cambió el programa de la oposición a notarías, y el libro se ha adaptado a los nuevos epígrafes. Asimismo, ha habido un enorme número de novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales. Todas ellas están reflejadas en el mismo.
Esperamos que sea de utilidad su lectura.
Fernando Gomá Lanzón
Prólogo de Ignacio Gomá Lanzón
Este libro nació en 1992 como fruto de los esfuerzos de su autor para preparar, primero, partes de temas, y luego temas enteros en las oposiciones a notarías de sus hijos Ignacio y Fernando. Originariamente era, pues, un libro en que se trataba de sistematizar y adecuar al programa de las oposiciones a notarías el Derecho notarial existente entonces, aunque, desde el primer momento, con una pretensión, quizá en buena parte conseguida, de claridad, erudición y visión personal del notariado que permitiera su aprovechamiento no solo por aquellos que querían ingresar en el Cuerpo, como efectivamente ocurrió, sino por todos los que querían acercarse, por muy diversas razones, al Derecho documental y carecían, por no existir manuales actualizados, de instrumentos para ello.
Hoy, casi veinte años después, sus hijos han proseguido su trayectoria vital y son notarios como él desde hace mucho tiempo; y también lo ha hecho el Derecho notarial, que en este período ha experimentado una transformación en ciertos aspectos, los cuales, si no son esenciales, sí al menos afectan de un modo trascendente a la función. Todas las sucesivas innovaciones se fueron incorporando al texto original –en su versión informática– a medida que se iban produciendo, por las necesidades ya apuntadas de la preparación de opositores. Pero, avanzada ya su jubilación, nos ha parecido interesante y oportuno –al autor y a sus dos hijos– preparar una segunda edición más ambiciosa que la primera, que es la que ahora se presenta.
Esta edición supone algo más que una simple puesta al día de la normativa, pues en realidad lo cuantitativo (el libro es más del doble en tamaño de su versión original) ha hecho que resulte afectado lo cualitativo, con las ventajas y también los inconvenientes que ello pueda suponer. La experiencia de los colaboradores en órganos corporativos (Fernando en la sección de Nuevas Tecnologías del Consejo General del Notariado, Ignacio en Servicio Notarial de la DGRN y la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid), así como su Derecho Notarial 3ª edición especialización en algunas cuestiones (Fernando en copia electrónica y todo lo relacionado con el documento público electrónico; Ignacio en el documento ante notario extranjero, testimonios y legitimaciones, blanqueo de dinero…) han hecho que quizá ahora el libro esté fundamentalmente dirigido a los notarios y otros profesionales, sin que ello impida que siga siendo utilizado por los opositores, que podrán distinguir lo esencial de lo accesorio mediante la técnica de la letra pequeña y la nota a pie de página y que, en cambio, dispondrán de mayor información.
Con todo, quizá esto no es lo más importante. Lo esencial es el designio de reivindicar la figura del notario y la función notarial; y también contribuir a la construcción del Derecho notarial como categoría autónoma, sobre la base del instrumento público. Ciertamente, los bandazos de la Historia no pueden dejar de afectar al mundo del Derecho y por supuesto a la fe pública: la globalización económica y la liberalización, la generalización de las instituciones anglosajonas, la entronización de la competencia como instrumento en el mercado, la sacralización, por otro lado, de la seguridad, entre ellas la jurídica, y la protección al consumidor, así como el acrecentamiento del poder de un Estado ávido de información y de control de sus ciudadanos, no dejan de afectar a una profesión milenaria y mestiza, fruto de la unión de lo público y lo privado y, por tanto, de sangre no pura, a veces no querida por ninguno, a veces querida por todos. Por eso hoy hay que seguir reivindicando su naturaleza dual como único medio para que siga siendo útil y proporcione un valor añadido: no es, en efecto, el notario un simple instrumento del Estado destinado a proporcionarle información y descargar de trabajo a los Tribunales, ni tampoco un profesional libre encargado de favorecer los intereses de una sola de las partes. Ni siquiera es, como se ha postulado, un simple instrumento de la seguridad jurídica del adquirente. Es todo eso y algo más: es básicamente una herramienta para el ejercicio de la libertad del ciudadano y de la sociedad, de la que surge originariamente el notario para ser luego incardinado en la estructura del Estado con fines más amplios. Es con esa mezcla de libertad de elección, confianza, asesoramiento profesionalizado de alto nivel, independencia, seguridad jurídica, servicio público y sujeción a la Administración y colaboración con esta como se puede prestar un servicio diferenciado de otras profesiones y con su propia fisonomía. Y con ventaja frente a modos de actuar extranjeros –particularmente anglosajones– que, aunque puedan ofrecer lo mejor y lo peor, tanto en precios como en servicios, difícilmente podrán dar el servicio medio de calidad que proporciona el notariado a toda la sociedad (del mismo modo que otras instituciones, como la sanidad pública). Señala Javier Gomá Lanzón, en Ejemplaridad y Fe Pública –al que procede traer aquí a colación, no como hermano, sino como filósofo–, que a la doble condición de funcionario público y profesional del Derecho habría de añadirse una tercera, consistente en ser un ejemplo público-privado que ejerce su autoridad y disfruta de prestigio y confianza, entendido esto no como un hecho consumado, sino como una misión que ha de cumplirse.
Finalmente –ya lo hemos indicado antes–, se ha pretendido reivindicar el Derecho Notarial como disciplina con rasgos característicos. Es sabido que los tratados de Notaría –Ars Notariae– anteriores a la Ley del Notariado eran recopilaciones más o menos metódicas de las normas legales de Derecho privado aplicables a la actuación notarial. La Ley del Notariado supuso el inicio de un cuerpo específico de reglas sobre el notario y el instrumento público, pero quizá el Derecho notarial no había adquirido todavía una personalidad y autonomía científica, al modo del Derecho procesal o del trabajo, que se desgajó del Derecho civil mediante el desarrollo de algunas de sus instituciones en su ámbito peculiar. A este modelo, que ya patrocinaba don José Castán Tobeñas en Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho, intenta aproximarse este libro por dos caminos:
Por un lado, destacando la peculiaridad de la relación jurídica que se desenvuelve ante el notario mediante el desarrollo y reivindicación de los efectos del documento público, no solo entre las partes sino también frente a los terceros (la oponibilidad y la utilizabililidad del documento), cuya protección no es patrimonio de la publicidad registral; el valor del instrumento público como manifestación no de la existencia de las declaraciones, sino como prueba plena del negocio jurídico como tal, el valor del documento no como simple elevación a público del acto sino como una verdadera renovatio contractus… Todo ello caracteriza la relación jurídica que se da ante el notario y la diferencia, cualitativamente, de la privada por los efectos sustantivos, probatorios y ejecutivos del documento notarial.
Y por otro, al modo de los antiguos tratados como el Febrero (Librería de Escribanos de José Febrero, 1789), la Teórica del Arte de Notaría de Gibert (1772), Opera Artis Notariae, de Gali (1582), el Viridarium Artis Notariatus de Comes (1704) y tantos otros, introduciendo en el lugar correspondiente aquellas cuestiones del Derecho civil o mercantil que, si no exclusivas del notario, sí son características y cotidianas en el quehacer notarial y, por tanto, imprescindibles: cuestiones de capacidad, determinación de la ley aplicable en Derecho internacional o interregional, interpretación de los poderes, autocontratación, etc., para lo cual han sido de gran utilidad las Instituciones de Derecho Civil Común y Foral del propio autor de este libro.
Ojalá se hayan conseguido todos los objetivos.
Ignacio Gomá Lanzó
ÍNDICE
Capítulo I.
La función notarial: fundamento y caracteres. Características del notariado latino. La Ley Orgánica y el Reglamento Notarial
Capítulo II.
Carácter rogado de la función: el previo requerimiento. Concurso de requerimientos. Deber de prestación de la función: excusas. Deberes de imparcialidad y asesoramiento: el artículo 147 del Reglamento Notarial. Examen de antecedentes y expedientes. Control de legalidad en la función notarial
Capítulo III.
Competencia del notario por razón de la materia y por razón del territorio. La función notarial de los Cónsules: normas por las que se rige. Turno de reparto de documentos
Capítulo IV.
Concepto del instrumento público. Clases de instrumentos públicos: escrituras y actas. Su distinción: el artículo 144 del Reglamento Notarial
Capítulo V.
Requisitos formales: la redacción del instrumento público. La redacción con arreglo a minuta de los interesados. Derechos y deberes del notario ante minutas insuficientes, incorrectas o con cláusulas abusivas. El idioma del instrumento público
Capítulo VI.
Sujetos del instrumento público. Partes e intervinientes. Testigos: fundamento, necesidad y clases. Capacidad para ser testigo en actos inter vivos y mortis causa
Capítulo VII.
Partes en que suele dividirse la escritura pública. Menciones preliminares a la comparecencia. La comparecencia: su contenido y requisitos. Reseña de circunstancias personales. Identificación de comparecientes y fe de conocimiento. Circunstancias a que se extiende y medios de identificación
Capítulo IX.
Manera de acreditar en el instrumento la situación personal, complemento de capacidad y representación de menores y personas con medidas de apoyo. Comparecencia del menor emancipado y del habilitado de edad. Comparecencia de la persona declarada en concurso. Representación de desaparecidos y ausentes
Capítulo X.
Comparecencia de personas casadas: problemas que se plantean en los distintos supuestos, con especial referencia a la nacionalidad, la vecindad civil y al régimen económico-matrimonial. Comparecencia de personas físicas o jurídicas extranjeras
Capítulo XI.
Manera de acreditar la representación de sociedades, fundaciones, cooperativas y demás personas jurídicas de Derecho Privado. Identificación del titular real. Representación en las comunidades de bienes y en la propiedad horizontal. Situaciones jurídicas de pendencia. Patrimonios sin personalidad
Capítulo XII.
Representación del Estado, las Comunidades Autónomas, la provincia, el municipio y las demás personas jurídicas de Derecho Público en el instrumento notarial. Representación de la Iglesia católica y las entidades religiosas no católicas. Forma de acreditarla
Capítulo XIII.
Juicio de capacidad. La calificación del acto o contrato. La exposición de antecedentes y motivos: sus efectos. El objeto del negocio jurídico. Descripción de inmuebles. Títulos de adquisición. Determinación de cargas y gravámenes. La información registral. Valor: su determinación en moneda extranjera. Limitaciones y autorizaciones previas
Capítulo XIV.
La parte dispositiva. Estipulaciones y disposiciones. Reservas y advertencias legales. Lectura del instrumento público
Capítulo XV.
El otorgamiento: su significación. La unidad de acto. Otorgamientos sucesivos. Escrituras y diligencias de adhesión
Capítulo XVI.
La firma de los interesados: especialidades de quienes no saben o no pueden firmar y de quien no conoce el idioma en que ha sido redactado el instrumento. Consentimiento de los sordos, mudos y ciegos. La autorización: concepto y requisitos
Capítulo XVII.
Actas notariales: concepto y especialidades formales. Actas de presencia. Actas de protocolización. Actas de depósito. Depósito sin actas. Actas de referencia
Capítulo XVIII.
Actas de requerimiento y notificación: la cédula de notificación. Derecho del requerido a contestar. Actas de remisión de documentos, de exhibición de cosas y de documentos. Actas relacionadas con archivos informáticos. Actas de comunicaciones electrónicas
Capítulo XIX.
Actas de transparencia en materia de crédito inmobiliario. Breve referencia a las actas en materia electoral y de fijación de saldo. Actas de notoriedad: su naturaleza jurídica. Supuestos de aplicación. Tramitación. Valor probatorio
Capítulo XX.
Acta matrimonial y escritura pública de celebración del matrimonio. Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico-matrimonial legal. Escritura pública de separación matrimonial o divorcio
Capítulo XXI.
El acta de notoriedad sobre declaración de herederos abintestato. Ámbito de aplicación y notario competente para instruirla. Trámites esenciales. Suspensión. El juicio de notoriedad
Capítulo XXII.
Expedientes de ofrecimiento de pago y la consignación, y de reclamación de deudas dinerarias no contradichas
Capítulo XXIII.
El expediente de subasta notarial
Capítulo XXIV.
La póliza. Concepto. Clases. Requisitos y efectos. Los testimonios y las certificaciones del Libro Registro: su valor jurídico
Capítulo XXV.
Las copias: sus clases y valor respectivo. Quién puede expedirlas y obtenerlas: concepto de interés legítimo. Copias expedidas en virtud de mandamiento judicial
Capítulo XXVI.
Requisitos formales de la expedición de las copias. Recursos contra la negativa a expedirlas. Expresión en la copia de defectos de la matriz o de limitación de efectos. Las copias simples. La copia electrónica
Capítulo XXVII.
Valor jurídico del instrumento público. El principio forma dat esse rei: las escrituras constitutivas. La elevación a público de documentos privados
Capítulo XXVIII.
Valor internacional del documento público. La legalización diplomática: requisitos formales. La apostilla. Traducción de documentos
Capítulo XXIX.
Nulidad del instrumento público. Sus clases. Valor del documento notarial nulo por defecto de forma. Subsanación de errores. Falsedad del instrumento público
Capítulo XXX.
Ordenación de instrumentos públicos: el protocolo. Propiedad del protocolo. El secreto del protocolo: límites y excepciones. El protocolo reservado. Protocolo de protestos de efectos cambiarios. Formación y conservación. Archivos de protocolo. Libro registro de pólizas. Índices. El índice único informatizado
Capítulo XXXI.
Los testimonios: concepto y clases. Legitimación de firmas en documento privado o en efectos mercantiles. El libro indicador. El Registro General de Actos de Última Voluntad
Capítulo XXXII.
La oficina notarial: limitaciones a su establecimiento. El deber de residencia. Sustituciones. Clasificación de las notarías. La investidura notarial. Requisitos previos
Capítulo XXXIII.
El notario y su carácter de autoridad en sus funciones. Responsabilidad del notario. Retribución notarial: el arancel
Capítulo XXXIV.
El Ministro de Justicia. Carácter y función notarial. La Dirección General de los Registros y del Notariado: funciones en orden al Notariado. Organización corporativa
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Derecho Notarial Goma (3ª edición). Pinchar sobre la imagen
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