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INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
ABRIL – 2021
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
- Título material y formal. Testamento y declaración notarial de herederos.
CUESTIONARIO PRÁCTICO:
- Medidas de apoyo (General).
APUNTES PARA TEMAS.
1.- TESTAMENTO. CAPACIDAD DEL TESTADOR. JUICIO DE CAPACIDAD.
CIVIL. T.104.
Resumen: Conforme a la Resolución: (i) El testamento es personalísimo. (ii) No se puede hacer testamento por otro ni exigir que el testador sea asistido por un tercero (curador). (iii) Juicio de capacidad: El notario es el encargado de garantizar el cumplimiento del artículo 12 de la Convención asistiendo a los testadores que presentan dificultades de comprensión, y será quien, en último caso, evaluará la capacidad del compareciente y accederá o no al otorgamiento.
La Resolución aborda el tema del juicio de capacidad notarial en caso de testamento otorgado por persona sujeta a curatela. En el caso de la Resolución la Sentencia de modificación de capacidad (dictada al amparo de la legislación anterior) declara la imposibilidad de realizar actos de disposición y establece la necesaria intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”.
La doctrina de esta Resolución es de total actualidad tras las modificaciones incorporadas a nuestro Derecho por la Ley 8/2021:
Art. 665.
La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del Notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El Notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.
1 Juicio de capacidad:
Sobre el notario recae la responsabilidad del juicio de capacidad del testador, juicio que, en su caso, sólo a los tribunales de justicia compete revisar, pues sólo ellos pueden declarar la nulidad de un testamento.
Mientras eso no tenga lugar, y como acertadamente indica el notario en sus alegaciones, «… el testamento que constituye el título de la sucesión ha de considerarse válido como consecuencia del juicio de capacidad del Notario autorizante.
2 Carácter personalísimo del testamento:
El testamento es un acto personalísimo, es más, es “el acto personalísimo por excelencia” (como también lo era el testamento otorgado en caso de intervalo lúcido, aunque asistieran facultativos al otorgamiento, supuesto previsto en la regulación anterior: Art. 665 CC).
3 Diferencia entre el testamento y los actos inter vivos:
“Deberá tenerse en cuenta que no todas las transmisiones patrimoniales son iguales. Las realizadas en vida del causante pueden comprometer los intereses del incapaz, pero no ocurre lo mismo con las disposiciones mortis causa. Hacer testamento, en principio, no entraña riesgo propio, pues sus efectos económicos se despliegan post mortem y sobre terceros. Otra razón más para excluir tal acto jurídico de la relación de inhabilitaciones generales. Máxime cuando, al ser en general un acto personalísimo, nadie puede hacer testamento por el interesado (artículos 670 y 671 del Código Civil). Es más, aun con la privación, se ha llegado a sostener que el testamento podría ser válido si el sujeto tiene un intervalo de lucidez en el momento del otorgamiento (sentencia del Tribunal Supremo 479/1994, de 20 de mayo”.
Resolución de 25 de febrero de 2021.
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2.- LEGADOS. ENTREGA.
CIVIL: T.115.
HIPOTECARIO: Notarias: T.40. Registros: T. 45.
Resumen: (i) La entrega del legado de cosa específica y determinada es requisito para transmitir la posesión y para la inscripción. (ii) Como regla general el legatario no puede ocupar por sí mismo la cosa legada, salvo excepciones. (iii) El acta de notoriedad es medio idóneo para acreditar la posesión del legatario al abrirse la sucesión.
1º La entrega del legado de cosa específica y determinada es obligada no sólo a los efectos de transmitir la posesión del bien, sino que también es un requisito para su inscripción, requisito obligado desde la Ley Hipotecaria de 1861. (RR. de 13 de enero de 2006, 13 de abril de 2009 y 4 de julio de 2014).
2º Conforme al artículo 885 CC, el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada, sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos.
Esta regla general se exceptúa (i) en los casos de autorización al legatario para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos, (ii) o cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.
3º Mediante acta de notoriedad (209 RN) se puede acreditar la posesión continuada de la cosa legada en el concepto que corresponda y es suficiente para entender que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega.
Resolución de 4 de marzo de 2021.
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3.- RECURSO GUBERNATIVO.
Recuerda que el artículo 326 de la Ley Hipotecaria establece que el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.
Resolución de 4 de marzo de 2021
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TEMA DEL MES:
TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.
TESTAMENTO Y DECLARACION NOTARIAL DE HEREDEROS.
CIVIL. TEMA 116.
HIPOTECARIO: Notarias: T.3. Registros: T.4.
Resumen: (i) Titulo material es el acto o contrato y título formal es el documento soporte del título material. (ii) El testamento es título material y formal mientras que la declaración notarial de herederos es título formal.
I TÍTULO MATERIAL Y TÍTULO FORMAL.
Título material es el acto, contrato o negocio jurídico que constituye la causa de las relaciones jurídicas de cualquier tipo, ya sean constitutivas, modificativas o extintivas, ya con efectos obligacionales o dispositivos.
Título formal es el documento que constituye el soporte de los actos, contratos o negocios jurídicos que constituyen el título material.
El artículo 2 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos materiales: “Los títulos traslativos o declarativos del dominio…o derechos reales”; “Los títulos en que constituyan, reconozcan, transmitan o extingan derechos…”.
El artículo 3 de la Ley Hipotecaria se refiere a los títulos formales: “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública…”.
Los artículos 17 y 17 bis de la Ley del Notariado también reflejan la diferencia entre título material y formal:
Artículo 17: “Las escrituras públicas tienen como contenido (…) los contratos y negocios jurídicos de todas clases”.
Artículo 17 bis 2 b): “Los documentos públicos (…) en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro…”
II ARTÍCULO 14 LEY HIPOTECARIA.
El párrafo primero del artículo 14 de la Ley Hipotecaria incluye como títulos de la sucesión a los efectos del Registro, el testamento, el contrato sucesorio, la declaración judicial de herederos y al acta de notoriedad de declaración de herederos.
La proyección sobre el artículo 14 LH de la diferencia entre título formal y material tiene importantes consecuencias para fijar la función y los efectos del testamento y la declaración de herederos.
Testamento: El testamento es al mismo tiempo título material y título formal.
Es TÍTULO MATERIAL porque constituye la causa de los efectos de la sucesión: (i) “Es ante todo un negocio jurídico mortis causa que expresa la voluntad del testador que es la ley de la sucesión”. (ii) Constituye el título o causa de adquisición de los mismos, una vez que el llamamiento se completa con la aceptación y adjudicación de herencia. (iii) Es el fundamento mismo de la vocación o llamamiento del heredero y de la delación como elementos determinantes del fenómeno sucesorio.
Es TÍTULO FORMAL porque la copia auténtica del testamento es el título formal o soporte de la declaración de voluntad y constituye el medio necesario e insustituible para el acceso al Registro de la sucesión testamentaria.
Acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato: Es título formal pero no es título material.
No es TÍTULO MATERIAL porque no determina la vocación o llamamiento ni la delación. La vocación y la delación corresponde a la Ley, mientras que el acta de notoriedad de declaración de herederos se limita a declarar una delación ya deferida por la Ley (R. de 12 de noviembre de 2011).
Es TÍTULO FORMAL y de carácter probatorio o determinativo de las circunstancias que individualizan al sucesor y que acreditan la inexistencia de testamento. STS 11 de noviembre de 1964: “no es más que algo individualizador de un llamamiento hereditario operado por virtualidad de una norma legal, carente de eficacia jurídico-material y meramente limitada a justificar formalmente una titularidad sucesoria preexistente ope legis”.
Conclusión: La diferencia entre sucesión testada e intestada, dice la Resolución, “se percibe directamente en los artículos 658 y 913 del Código Civil. El primero de ellos dice que «la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley» con lo que contrapone las dos formas de vocación o llamamiento y de delación, por un lado, la testamentaria, basada en la voluntad del testador, y, por otro lado, la legal, en que tanto la vocación como la delación resultan de la ley. La expresión “se defiere” es la propia de la delación derivada a su vez de la vocación o llamamiento, que da lugar a esas dos formas distintas. Y el artículo 913 establece que “«a falta de herederos testamentarios, la ley defiere la herencia a los parientes del difundo, al viudo o viuda y al Estado”.
III CASO PRÁCTICO.
Testador casado con un hijo premuerto y con una nieta. Instituye heredera universal a la nieta y lega el usufructo viudal a la esposa. La nieta renuncia a la herencia y declara que no tiene descendientes. En la escritura de herencia se declara, sin hacer la declaración notarial de herederos, que la viuda legataria del usufructo es la heredera abintestato de su esposo.
¿Puede prescindirse en este caso de la declaración de herederos? NO.
Conforme al artículo 912. 3 CC la sucesión legítima tiene lugar cuando el heredero renuncia a la herencia sin sustituto y sin que tenga lugar el derecho de acrecer.
Por tanto, si en el caso debatido tiene lugar la sucesión legítima se precisa la declaración notarial de herederos (título formal) para determinar quiénes son los destinatarios de la vocación y la delación legal (título material).
Como se ha dicho anteriormente, la declaración notarial de herederos individualiza el llamamiento hereditario que deriva de la ley (STS 11 de noviembre de 1964), y para ello se realizan una serie de trámites reglados que justifican la notoriedad de que determinadas personas son llamadas a la herencia (Art. 209 bis Reglamento Notarial).
Distinto es cuando el único heredero que resulta de la declaración notarial de herederos abintestato renuncia a la herencia y el siguiente llamado también resulta de dicha declaración por exclusión de cualquier otro posible llamado. Este es el caso de la R. de 19 de junio de 2013, en el que renuncia el único heredero abintestato y el siguiente llamamiento legal, por falta de ascendientes y descendientes, recae en el cónyuge viudo, que había sido declarado legitimario usufructuario.
En tal caso no hace falta otra declaración para individualizar al cónyuge porque todos los elementos precisos para la individualización ya están contenidos en la declaración notarial de herederos inicial (Este fue el supuesto solucionado por la R. 19 junio 2013).
Resolución de 29 de enero de 2021. Informe marzo 2021 NyR. (Comentario Albert Capell)
CUESTIONARIO PRÁCTICO.
1.- TESTAMENTO
¿Afecta a la capacidad para testar la sentencia que modifica la capacidad del testador imponiendo la intervención del curador para los actos de “enajenación, gravamen o renuncia”? NO.
Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.
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¿Puede el curador responder de la capacidad del testador? NO.
Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.
PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos
¿Puede el curador con facultades representativas hacer testamento por el testador? NO.
Resolución de 25 de febrero de 2021. Nº 94.
PDF (BOE-A-2021-6436 – 10 págs. – 266 KB) Otros formatos
2.- LEGADO.
¿Qué excepciones hay a la regla general de que el legatario no puede ocupar por sí la cosa legada sino que debe exigir la entrega al albacea facultado para ello o a los herederos (artículo 885 CC)?
1 Cuando el legatario está autorizado para ocupar por su propia autoridad la cosa legada si no hubiera herederos forzosos.
2 Cuando el legatario estuviese, antes de la apertura de la sucesión, en posesión de la cosa legada por haberle sido entregada por el causante en vida.
Resolución de 4 de marzo de 2021.
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¿El acta de notoriedad (209 RN) es suficiente para acreditar que el legatario se halla en posesión de la cosa legada al tiempo de la apertura de la sucesión y no es necesaria su entrega? SI.
Resolución de 4 de marzo de 2021.
PDF (BOE-A-2021-6538 – 8 págs. – 256 KB) Otros formatos
INFORME ESPECIAL.
[LEY 8/2021 DE 2 DE JUNIO, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. (5)]
[Las dudas y opiniones que se exponen en algunos comentarios son meramente personales, sin contraste alguno y así deben considerarse.]
MEDIDAS DE APOYO (General).
Resumen: (i) Concepto de medidas de apoyo. (ii) Notas comunes a las medidas de apoyo. (iii) Regulación del Código Civil (iv) Capítulo I. Disposiciones generales. 1) Sujetos beneficiados y finalidad de los apoyos. 2) Principios rectores de los apoyos. 3) Clasificación de las medidas de apoyo: a) Por su origen: medidas voluntarias, guarda de hecho y medidas judiciales o legales. Medidas legales provisionales por razones de urgencia. b) Por la forma: Medidas formales e informales. (v) Límites generales: prohibiciones. (vi) El caso de las disposiciones a título gratuito
Concepto de medidas de apoyo.
La Ley 8/2021 no da propiamente un concepto apoyo y lo considera un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones encaminadas a facilitar el libre ejercicio de la voluntad por las personas con discapacidad.
En tal sentido pueden considerarse apoyos cualesquiera medios –personales o de otro tipo- que permitan a la persona con discapacidad el libre ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, por lo que habrá tantos tipos de apoyo como barreras deban superarse para conseguirlo, ya se trate de discapacidad física, sensorial o intelectual o psíquica.
Así resulta del apartado III del Preámbulo de la Ley 8/2021 cuando dice que la idea de apoyo “engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad” (y excepcionalmente) “en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones…”.
Notas comunes a los medios de apoyo.
– Puede beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.
– Comprende tanto los asuntos de naturaleza patrimonial como los aspectos personales relativos a decisiones sobre la vida ordinaria de la persona, por ejemplo, domicilio, salud, comunicaciones, etc., dice el Preámbulo de la Ley.
Regulación del Código Civil.
Dedica a su regulación el Titulo XI del Libro Primero bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Se estructura este Título en seis Capítulos:
Capítulo I. Disposiciones generales
Capítulo II. De las medidas voluntarias de apoyo
Capítulo III. De la guarda de hecho de las personas con discapacidad
Capítulo V. Del defensor judicial de la persona con discapacidad
Capítulo VI. Responsabilidad por daños causados a otros.
Capítulo I. Disposiciones generales. Arts. 249 a 253.
1 SUJETOS BENEFICIADOS Y FINALIDAD DE LOS APOYOS.
Son destinatarios de los apoyos las personas mayores de edad y los menores emancipados que los precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, y tienen por finalidad “permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad” (Art. 249 párrafo primero CC).
2 PRINCIPIOS RECTORES DE LOS APOYOS (Art. 249 CC).
Deben inspirarse en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales.
Deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Deben desempeñarse atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
Deben fomentar que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate
3 CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE APOYO. (ver Isidoro números 150 y ss)
El párrafo primero del artículo 250 CC distingue entre las medidas de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
a) Por su origen.
Medidas voluntarias: “Son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona”.
Guarda de hecho: La Guarda de hecho “es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.
Medidas judiciales:
Curatela: Es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.
Defensor judicial: En una medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.
Medidas legales provisionales por razones de urgencia:
Art. 253: Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de un guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.
b) Por la forma.
Formales: apoyos notariales y judiciales
Informales: guarda de hecho
4 LIMITES GENERALES: PROHIBICIONES (Art. 251 CC).
Artículo 253. Se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo:
1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor.
2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.
3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título.
Regla especial para las medidas voluntarias: En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas.
EL CASO DE LAS DISPOSICIONES A TÍTULO GRATUITO.
Artículo 252. El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador corresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que proceda. Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para el ejercicio de las facultades conferidas.
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