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Nueva edición de Casos Prácticos para Opositores: Sucesiones. Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

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NUEVA EDICIÓN DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE SUCESIONES Y DE DERECHO DE FAMILIA

ISIDORO LORA TAMAYO

(adaptados a la Ley 8/2021, de 2 de junio)

Índice:

Presentación del nuevo libro. 

Dos casos a modo de ejemplo.

Adquisición de los libros 

Enlaces

 

PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

  Cuando estudiaba los temas durante la oposición me parecía muchas veces que mi cabeza se llenaba de artículos del Código Civil, de la Ley Hipotecaria o Notarial, de leyes mercantiles y de doctrinas que interpretaban unas y otras, sin descender a la realidad que pretendían regular. Teoría y práctica estaban alejadas, necesitaba poner cara a las personas y vida a los hechos, actos y negocios jurídicos que iban apareciendo en los libros de Castán, Puig Brutau, Lacruz, Garrigues, Roca, Chico, etc. No recuerdo cómo cayó en mis manos los «Estudios Sobre la Jurisprudencia Civil» de Díez Picazo que, de manera pedagógica, exponía sentencias del Tribunal Supremo relatando con claridad y sencillez los antecedentes de hecho en los que se basaban los Fundamentos de Derecho. Pretendía este libro enseñar a discurrir sobre concretas situaciones jurídicas y no a memorizar los considerandos de las sentencias. A partir de ello, procuré estudiar los temas imaginándome las personas y las situaciones destinatarias de las diversas instituciones jurídicas. Mi mente se abrió mucho más, estudiaba comúnmente discurriendo y no sólo memorizando y además me pareció la oposición mucho más entretenida, incluso algunas veces hasta lo pasaba bien.

  Esa forma de estudiar me fue de gran utilidad cuando me enfrenté a la preparación del dictamen. Comprobé que la esencia del dictamen era la de aprender a razonar jurídicamente sobre hechos y que este aprendizaje era un prius al encierro durante seis horas para formarse en su redacción. No digo que no sea necesario coger la técnica del dictamen y que para ello convenga hacer varios dictámenes, pero sí digo que difícilmente se hará bien un dictamen si previamente no se ejercitó la cabeza suficientemente en aplicar los conocimientos teóricos a sucesos concretos o singulares.

  El encierro durante seis horas redactando dictámenes me agotaba y angustiaba, frente a lo gratificante y formador que me suponía el reflexionar y conjeturar sobre supuestos o casos reales. Me fue de gran utilidad las Resoluciones de la DGRN, en las que pensaba por mi cuenta sobre los antecedentes que las motivaban, leía la calificación del Registrador y la contrastaba con las conclusiones a las que yo había llegado previamente, igual hacía con los argumentos del Notario y con los recogidos con el auto del presidente de la Audiencia, para terminar con los considerandos; discutía en solitario con unos y otros. Enfrentar mi opinión particular, seguramente equivocada, con todas las anteriores me supuso un gran ejercicio intelectual y me dio agilidad mental. Ese fue otro descubrimiento: la importancia que para dictaminar tenía la agilidad mental.

  Al ayudar a los opositores durante cerca de cincuenta años de preparador procuré transmitirles estas vivencias en la preparación del dictamen. Les decía que procuraran pasarlo bien en esta etapa, que no se angustiasen con el acopio de nuevos conocimientos, pues ya tenían bastantes, se trataba simplemente de verter esos conocimientos a las realidades o supuestos que fuéramos examinando y que ese ejercicio al hacerlo con cariño les daría seguridad y optimismo para abordar la redacción del examen práctico. Faltaría a la verdad si no reconociera los resultados positivos alcanzados y el buen ambiente conseguido con la preparación.

  He pensado que una manera de expresar mi devoción por la profesión notarial, a la que tanto debo, era recopilar y actualizar el trabajo de tantos años dedicados a la preparación de casos prácticos. Deuda que es aún mayor desde que el Patronato de la Academia Matritense del Notariado me ha encargado la dirección de la Academia de Preparación a notarías. Mi intención era abordar todos los temas de Derecho Civil; hice ya un primer intento con los «Casos Prácticos. Derecho de Sucesiones (adaptados al programa de Notarías)», editado por Francis Lefebvre, en su colección de Memento Experto en el año 2015, del que se hizo una segunda edición en julio de 2019 y la tercera y cuarta en el presente año adaptadas todas ellas a los programas de Notarías y Registros, una vez que en la parte de civil se habían unificado ambos. El segundo libro fueron los Casos Prácticos en Obligaciones y Contratos, adaptado igualmente a ambos programas, también en 2019.

  En el presente libro los casos planteados versan sobre Derecho de Familia. No obstante, hemos incluido los seis primeros capítulos, dedicados a temas de la parte general, que afectan a la persona física, como protagonista del Derecho de Familia. Hicimos una primera edición, adaptada al proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Este proyecto fue objeto de diversas enmiendas en el Congreso de los Diputados y en el Senado. En la edición que ahora presentamos los casos están ya adaptados a la Ley, de fecha 2 de junio de 2021, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021. Muchos de los temas abordados por la Ley suscitan dudas en su aplicación, por lo que siempre es un riesgo optar por alguna solución.

  Se compone el libro de 19 capítulos y en la numeración de cada uno hemos puesto el tema correspondiente a ambos programas de notarías y registros para así facilitar su búsqueda. Creemos que este libro podrá también ayudar a los opositores a otros cuerpos de la Administración, en cuyos temarios se incluyan temas o lecciones de Derecho Civil, así como a estudiantes universitarios. 

  De lo expuesto anteriormente se verá que este libro, como los anteriores, pretende ayudar al estudiante a discurrir sobre hechos y a amenizar su estudio. No hace un estudio exhaustivo de las instituciones, ni siquiera analiza todos los casos o supuestos que pueden darse en ellas, lo que sería imposible, ni tampoco sentar doctrina que el opositor tenga que ir memorizando o añadiendo a sus temas. Nada de ello perseguimos; el autor da su opinión como una opinión más, que ayude al lector. El ideal sería que el opositor leyera el supuesto de hecho, pensara la solución que considera adecuada, la contrastara con la expuesta en el libro y después la suya y la del libro, con la de la jurisprudencia o doctrina de la DGRN, hoy DGSJ y FP, recogida en el mismo.

  Termino esta introducción agradeciendo la paciencia de María Luisa, mi mujer, que sigue respetando mis horas dedicadas al estudio y a la preparación de opositores, por los que siempre se ha interesado y acogido, a veces, hasta en nuestra propia casa.

  Mi agradecimiento a la Editorial Francis Lefebvre por seguir confiando en mí, publicando estos casos prácticos de Derecho de Familia y muy especialmente a su director en España Juan Pujol.
Gracias a cuatro notarios, ingresados en la última oposición y que han sido alumnos míos en la Academia de Preparación a notarías de Madrid. Estos son, por orden alfabético: Luis Miguel Motos Aragón, María del Pilar Navarro Fraile, José Ignacio de Solas Rodríguez-Hermida y María Sánchez García. Me han revisado gran parte de los capítulos de esta obra y me han hecho importantes observaciones y aportaciones, algunas de las cuales las he recogido, citando a su autor.

  Gracias al catedrático Alfonso Luis Calvo Caravaca que me ha revisado algunos casos de internacional privado. Gracias a las aportaciones hechas por los notarios, Íñigo Revilla Fernández, Manuel Lora-Tamayo Villacieros y Carlos Pérez Ramos.
Gracias a nuestros opositores y alumnos de los que aprendemos constantemente, a los que dedico este libro.

  Y por encima de todo, gracias a Dios.

  En Madrid, diciembre de 2021.

  ISIDORO LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ.
Notario Honorario del Colegio Notarial de Madrid
Director de la Academia de Preparación a Notarías del Colegio Notarial de Mad

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: CASO LIBRO DE SUCESIONES.

Supuesto de hecho

El Sr. A fallece bajo testamento, otorgado en el año 2019, en el que instituye por su único y universal heredero, con el carácter de fiduciario, a su nieto B, para el caso de que judicialmente le sea modificada la capacidad, atribuyéndole la facultad de disponer de los bienes que reciba por actos intervivos, sustituyéndole como fideicomisarios de residuo por los tres hijos del testador C (que es el padre de B, que sobrevive al testador), D y E, a los que sustituye vulgarmente por sus respectivas estirpes de descendientes. Al fallecer A y con posterioridad al otorgamiento de su testamento, a B se le modifica judicialmente su capacidad por sentencia firme, pero, al no ser muy profunda su discapacidad, quedó sometido a curatela. Se pregunta sobre la validez de la sustitución fideicomisaria ordenada.

Opinión

A) Opinión en base a la redacción del CC, anterior a la reforma llevada a cabo por la L 8/2021, para el apoyo a la persona con discapacidad: La posibilidad de gravar la legítima estricta de los hijos y descendientes, con una sustitución fideicomisaria, solo podrá hacerse a favor de un hijo o descendiente al que judicialmente se le haya modificado la capacidad, en los términos que resultaban de los artículos 782, 808 y 813 del CC. Surge la duda de sí esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima podrá establecerse a favor de un nieto con capacidad modificada judicialmente, viviendo su padre legitimario, como es el caso que nos ocupa. A nuestro juicio la respuesta debe ser afirmativa, pues en los tres artículos citados se habla de hijos o descendientes judicialmente incapacitados, a semejanza de lo que ocurre con el tercio de mejora que podrá dejarse a los nietos, viviendo sus padres, en base a que el CC art.808 y 823, hablan de hijos o descendientes, sin mayores precisiones.

No obstante nuestra opinión, importantes sectores doctrinales, como Ruiz-Rico o Espejo Lerdo de Tejada, consideraban que: «Todas las personas afectadas por la sustitución, tanto fiduciarios como fideicomisarios, tienen que pertenecer al grupo de legitimarios efectivos… (conclusión a la que se llega no solo por la expresión que utiliza el legislador), sino también porque, como ya se ha apuntado, el tercio de legítima tiene unos destinatarios predeterminados». Conforme a esta tesis en el supuesto planteado la sustitución fideicomisaria ordenada sería ineficaz, en cuanto al tercio de legítima estricta y válida respecto a los tercios de mejora y libre disposición, como ocurriría con cualquier nieto, tenga o no modificada su capacidad.

La declaración judicial modificando la capacidad del hijo o descendiente es esencial para la validez de esta sustitución fideicomisaria. Creemos que es indiferente que la persona esté sujeta a tutela o a curatela, pues lo esencial es la modificación judicial de la capacidad y, en uno y otro caso, estamos ante una persona con un grado tal de discapacidad que se hace necesario ponerla bajo la protección de otra. En el caso planteado la sentencia de modificación de la capacidad existe, por lo que era posible la sustitución fideicomisaria ordenada. Queremos, no obstante, hacer una matización. En el testamento se establece la sustitución fideicomisaria para el caso de que a B le sea modificada judicialmente su capacidad, lo que plantea la duda de si al fallecer el testador es necesario que el legitimario tenga esa limitación judicial de su capacidad. Espejo Lerdo de Tejada nos dice que «lo relevante debe ser que la pérdida de la capacidad de autogobierno opere ya en el momento de abrirse la sucesión, con independencia de que exista o no sentencia de incapacitación o se haya iniciado o, no con anterioridad este procedimiento. Por tanto, bastaría para entender que el fideicomiso es válido que el procedimiento de incapacitación, aun iniciado después de la apertura de la sucesión, acredite que en ese momento ya operaba la causa de incapacidad».

No estamos seguros de la opinión sostenida por este autor, pues la persona a la que judicialmente no se la haya modificado la capacidad, pero con pérdida de la capacidad de autogobierno, es un discapacitado pero su capacidad no está judicialmente modificada. La L 41/2003, de 18 de noviembre, que introduce la posibilidad de esta sustitución fideicomisaria, en muchos de sus preceptos se refiere al discapacitado sin más y en muy pocos, como ocurre en la sustitución fideicomisaria que contemplamos, al incapacitado judicialmente. Por ello, aunque pudiera ser de justicia, consideramos peligrosa dicha interpretación. A la dificultad de admitir dicha opinión, añadiríamos que para la calificar la capacidad del heredero hay que atender al momento de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate y que si la institución fuere condicional además al tiempo en que se cumpla la condición (CC art.759). Si se admitiera la opinión citada de Manuel Espejo, creo que deben hacerse dos consideraciones; la primera que para aceptar y adjudicar la herencia con el gravamen fideicomisario la declaración judicial sobre modificación de la capacidad tiene que existir y la segunda que consideramos casi seguro que no cabe pueda ordenarse la sustitución para el caso de que con posterioridad al fallecimiento del testador el hijo o descendiente perdiera la capacidad, pues estaríamos ante un gravamen excepcional a la legítima, establecido a favor de quien no tiene modificada judicialmente la capacidad. Más aún creemos que esta sustitución fideicomisaria sobre la legítima se extingue, si por sentencia firme se deja sin efecto la incapacitación, por lo que si ello es así carece de fundamento imponerla para el hipotético caso de que un hijo o descendiente fuera judicialmente incapacitado.

La sustitución fideicomisaria ordenada por A es un fideicomiso de residuo. Creemos que la facultad de disponer de los bienes fideicomitidos debe quedar ineficaz en lo que grave la legítima estricta de los hijos legitimarios, pues consideramos que estamos ante un gravamen excepcional sobre la legítima, que solo es posible a través de la figura admitida expresamente por el CC, la sustitución fideicomisaria típica regulada en el propio Código. En otro caso, la legítima de los hijos podría quedar sin ningún contenido patrimonial. Por tanto, admitimos la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta, pero no la facultad de disponer.

Sin embargo, la facultad de disponer el fiduciario sí que la consideramos válida respecto de los tercios de mejora y libre disposición, pues si ambos tercios se pudieron dejar en pleno dominio al nieto B, con mayor razón podrá dejarse como fiduciario con facultad de disponer, siendo fideicomisarios los hijos del testador.

B) Opinión en base a la reforma del CC por la L 8/2021, para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica: Los artículos antes citados son redactados de nuevo en la forma siguiente:

CC art.782: «Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentre en una situación de discapacidad. Si la sustitución fideicomisaria recayere sobre el tercio destinado a mejora, solo podrá establecerse a favor de los descendientes.»

CC art.808: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique.»

CC art.813, según se indica: «Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en los artículos 782 y 808.»

De la nueva configuración de esta sustitución fideicomisaria, aplicándola a nuestro caso, creemos que puede sostenerse:

a) Debe establecerse a favor de un descendiente que sea legitimario. No cabe la posibilidad de establecer la sustitución a favor de nietos, que no sean legitimarios, por serlo sus padres. Por tanto, en el supuesto planteado, a diferencia de lo nosotros sostenido para antes de la reforma, no podrá gravarse la legítima con la sustitución fideicomisaria, al no ser el nieto legitimario; si la parte de mejora y desde luego la de libre disposición

b) La posibilidad de la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de mejora y la parte de libre disposición, no constituye ninguna novedad; fiduciario lo es B, que es el nieto con discapacidad, fideicomisarios los tres hijos del testador sobre ambos tercios.

En contra de lo sostenido por nosotros, en el anterior planteamiento, no solo se admite el fideicomiso de residuo, sino que se dice por el CC que esta sustitución es la del fideicomiso de residuo, aunque se prohíbe al fiduciario disponer a título gratuito o por actos mortis causa; pero eso sí, siempre que el testador no haya dispuesto otra cosa. Es claro que la sustitución fideicomisaria permitida por la reforma es más amplia que la anterior. Nos preguntamos si la persona discapacitada a cuyo favor el testador ordenó la sustitución fideicomisaria, conforme a la legislación precedente, pero sin atribuirla el carácter de residuo, puede exigir que se cumpla conforme a la actual. A favor, podría aplicarse el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el fallecimiento del testador se haya producido antes o después de la entrada en vigor de la reforma.

No obstante, creemos que ello no es así; el CC art.808, ni antes ni ahora, concede derecho alguno al fiduciario discapacitado, no amplía su legítima, simplemente concede al testador la facultad, no la obligación, de disponer a su favor de la sustitución fideicomisaria, por lo que el favorecido no puede ir más allá de lo que aquél dispuso.

Cosa diferente es que el testador, como ocurre en nuestro caso, no ajustándose a la previsión anterior del CC art.808 hubiese ordenado que la sustitución a favor del descendiente con discapacidad fuera de residuo, en cuyo caso, si que consideramos posible aplicar el CC disp.trans.12ª, distinguiendo según el testador haya fallecido antes o después de fallecer el testador. Recordemos que esta disposición dice: «Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código».

 

SEGUNDO CASO. CASO LIBRO FAMILIA.

Primer supuesto de hecho. Complemento de capacidad en venta de inmuebles

En este supuesto vamos a contemplar dos escenarios: el primero, conforme a la legislación anterior; el segundo conforme a la legislación vigente.

A) Legislación anterior:

B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a la modificación judicial de su capacidad, y nombrándole curadora a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad B, va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario.

B) Legislación actual:

B, padece una demencia senil, procediéndose judicialmente a nombrarle curadora, a su hija C, a la que no se le atribuyen facultades de representación, pero sí de complemento de capacidad para todos los actos de administración y disposición de su padre que excedan de 6.000 euros. B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos. A medida que avanza la enfermedad, B va perdiendo facultades mentales, no siendo consciente de sus actos. En la liquidación de la sociedad de gananciales que B tuvo con su fallecida esposa se le adjudicó a él una casa, en el pueblo del que eran oriundos, pero que al no poder ir, ni interesar a sus hijos, está totalmente abandonada, con peligro incluso de derrumbarse. C y sus hermanos estiman que convendría venderla, acudiendo para ello en consulta al notario

Opinión

A) Legislación anterior:

En la resolución judicial, modificando la capacidad jurídica de B, se constituyó curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió la intervención de la curadora para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de los siguientes artículos del CC:

– CC art.287: «Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento».

– CC art.289: «La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido».

– CC art.290: «Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial».

Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.

Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.271 en la tutela que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación; todo ello sin perjuicio, que a la curadora se la hubiesen atribuido facultades representativas, lo que en este caso no se hizo. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19. Por ello lo pertinente será que se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación y se autorice entonces judicialmente la venta pretendida.

B) Legislación actual:

Se nos dice en el supuesto que se constituyó como medida de apoyo a B la curatela, sin que a la curadora se le atribuyeran facultades de representación; se exigió el complemento de capacidad para todo los actos de administración y disposición que excedieran de 6.000 euros, por lo que en estos actos quien debe intervenir y prestar su consentimiento es B, asistido de C, como curadora. Así resulta de la institución de la curatela cuando al curador no se le atribuyó facultades representativas. El CC art.269 dispone: «La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos».

En el caso que estudiamos nos encontramos en presencia de una curatela asistencial y no representativa. Conforme a ello es a B a quien corresponde prestar su consentimiento para la venta, por lo que es necesario que tenga capacidad natural para ello, conforme al CC art.1261; si le falta esa capacidad natural no puede ser suplida, a nuestro juicio, por la asistencia de la curadora. La actuación de B estaría desprovista de un contenido auténtico y sería C, en definitiva, la que está prestando el consentimiento. Nos preguntamos si podría otorgar la venta C, con la autorización judicial pertinente, como si se tratase de una curadora con facultades representativas y no sólo de apoyo.

Si C carece de facultades representativas, no podemos considerar salvadas éstas con la autorización judicial para la venta. Esta es exigida en el CC art.287, en la curatela representativa y no en la curatela asistencial, que son dos especies distintas del género curatela, pero creemos que no deben confundirse y que no puede autorizar el juez a vender a quien en resolución judicial no se le concedió la representación. Es lo sostenido por la DGRN Resol 28-6-19, aunque razonando con la legislación vigente en aquél momento, en la que la figura del curador tenía un función diferente al actual. Por ello, lo pertinente será que, conforme al CC art.268, se revisen las medidas judicialmente adoptadas y se atribuyan a C, como curadora, algunas de las facultades de representación. Efectivamente el CC art.268 prevé: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años. Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas».

Nos queda por plantear una última cuestión. Decimos en el supuesto que B es viudo y C se lleva a vivir a su padre con ella, cuidándole y ocupándose con toda diligencia y cariño de sus asuntos; C, no solo era curadora de su padre, era quien cuidaba de él, en definitiva era de hecho su cuidadora. Pero una cosa es ser de hecho la cuidadora de una persona y otra ser jurídicamente una cuidadora de hecho, pues el CC art.250, define esta figura como «la persona que ejerce el apoyo de otra con discapacidad, sin que existan medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». En el mismo sentido se manifiesta el CC art.263: “Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”; es lógico que en los apoyos a la persona con discapacidad no deban solaparse las instituciones, cuando las medidas judiciales adoptadas se estén aplicando con eficacia. Pero, si una discapacidad es progresiva y la curadora que se encarga de todos sus asuntos es la misma persona, que si no existiese nombrada judicialmente curadora, sería jurídicamente considerada como su guardadora de hecho, nos preguntamos si a sus facultades como curadora, deberán sumarse las del guardador de hecho, máxime cuando las medidas judiciales adoptadas ya no son suficientes para la protección del discapacitado; dicho con algunas de las palabras del CC art.250, en nuestro caso las medidas judiciales adoptadas no se pueden aplicar ya con toda eficacia para proteger al discapacitado.

Caso de admitirse la acumulación de funciones, C podría para ejercer la representación en la venta del inmueble solicitar la autorización para vender como guardadora de hecho, como prevé el CC art.264: «Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad. La autorización judicial para actuar como representante se podrá conceder, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso. La autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo y deberá ser ejercitada de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. En todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287».

La ventaja de ello es que nos encontramos ante un expediente que sería más sencillo y rápido que el de la modificación de las medidas de apoyo (1). La acumulación de funciones puede ser incluso más importante en aquéllos supuestos en que la representación de la persona discapacitada no admita demora, por ejemplo por el vencimiento de un plazo, convocatoria junta general, convocatoria comunidad de propietarios etc. Reconocemos que esta acumulación de funciones que proponemos es arriesgada y el opositor debe tener cuidado en sostenerla, aunque lo que debe presidir siempre esta materia son los intereses de la persona discapacitada.

Jurisprudencia

DGRN Resol 28-6-19: Recordamos que esta resolución es anterior a la reforma llevada a cabo por el CC, en materia de discapacidad. Hemos procurado recoger solo aquéllos párrafos que, con las debidas adaptaciones, podrían aplicarse al supuesto estudiado, teniendo en cuenta que la resolución no contempla una curatela representativa: «Así pues, los rasgos que conforman la naturaleza jurídica de la curatela son que se trata de un órgano asistencial, o, en terminología del Código Civil, un órgano de protección (cfr. artículos 215 y 287), y que no sustituye, sino que complementa la capacidad del sujeto a ella. Esto significa que el curador va a operar sobre personas capaces, si bien con capacidad limitada, pero con un grado suficiente de discernimiento (cfr. art.286 y 287) que hace innecesaria su representación, pues obran siempre por sí mismos, aunque no siempre por sí solos… La otra nota característica de la naturaleza jurídica de la curatela, es la de ser una institución pensada para que el curador asista al sujeto a curatela en ciertos actos determinados y esporádicos. Con lo cual hay que rechazar de plano la idea de que el curador sea un administrador, a diferencia del cargo de tutor, que es representante y administrador de la persona y bienes, respectivamente, del pupilo (cfr. artículos 267 y 270). El Código Civil sanciona este rasgo distintivo de la curatela de manera decidida en varios preceptos, el ya citado artículo 289 y el 298 (la sentencia determinará los actos…), lo que demuestra la evidencia de que, frente al tutor, el curador no es representante ni administrador permanente; sus atribuciones son para casos concretos y completando la capacidad del sujeto a curatela… Pues bien, no hay que olvidar que el curador no actúa como representante del sujeto a curatela sino como complemento de su capacidad. Precisamente por esto, la registradora ha señalado que no basta el complemento de capacidad sin la intervención del llamado a la herencia…, siendo, como se ha fundamentado, que el curador no es un representante del sujeto a curatela, sino que completa su capacidad, hay que concluir en que, no es este el procedimiento de jurisdicción voluntaria que corresponde actuar para suplir el consentimiento del sujeto a curatela, sino otros recogidos por las leyes (incapacitación y designación de tutela, nombramiento de contador-partidor dativo…), por lo que debe confirmarse la calificación».

Esta resolución ignora la importante evolución jurisprudencial, en la adaptación a la Convención de Nueva York de nuestro CC, en materia de protección a la persona discapacitada. Así la TS 8-11-17, EDJ 232872 consideró que: «La doctrina del Código civil admite una curatela con funciones de representación y expresamente se reconoce esta posibilidad en otros Derechos civiles españoles, como el catalán (art.223-4 y 223-6 de su Código) y el aragonés (art.150.1 y 2 del Código de Derecho Foral de Aragón). Lo que importa, en esencia, es dotar al incapacitado de un sistema de guarda flexible adoptado a su concreta situación y necesidad de representación en unos casos y mera asistencia en otros, con independencia del nombre que se asigne al cargo, a la institución tutelar, en sentido amplio».

 

ADQUISICIÓN DE LOS LIBROS:

ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE

 

Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

ENLACES SOBRE ESTOS LIBROS:

OTROS ENLACES:

 

PORTADA DE LA WEB

Tercer Libro sobre Casos Prácticos para Opositores: Derecho de Familia. Isidoro Lora Tamayo.

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DERECHO DE FAMILIA COMPLETA LA TRILOGÍA DE LIBROS DE CASOS PRÁCTICOS PARA OPOSITORES DE ISIDORO LORA TAMAYO

Índice:

Presentación del nuevo libro. Por María del Pilar Navarro Fraile 

Dos casos a modo de ejemplo.

  1. Autotutela y Autocuratela.
    1. Autotutela
    2. Autocuratela
  2. Conflicto de intereses en la Patria Potestad

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PRESENTACIÓN DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:

No me detendré en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, ya que, estoy segura, la gran mayoría de los notarios y registradores de España lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habrán tenido la suerte de conocer de un modo más personal a mi maestro –maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.

Se me ocurren infinitas anécdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de España, pero como quiero que siga haciendo lo que él llama “abusar de mi confianza”, voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colección Memento Experto, editado por Francis Lefebvre, Madrid, 2020, Casos Prácticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notarías y Registros). No obstante, sí me tomaré la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocación por la profesión y por la enseñanza.

Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilación, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, más ambicioso, trata de llegar más lejos. Quiere enseñar a pensar. Así, a través de una ordenada metodología, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada institución ocasiona a los clientes que acuden a la notaría; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podrían proponer, con sus respectivos argumentos jurídicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente “mojarse”, descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opinión “seguramente equivocada”.

Así, a través de este proceso que podríamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido común; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada institución de Derecho privado. Es lo que yo llamaría “el método de Isidoro”.

Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista más analítico, ha dado un paso más que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Prácticos Derecho de Sucesiones y Madrid, 2019, Casos Prácticos Derecho de Obligaciones y Contratos, ambos adaptados al programa de Notarías y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis capítulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos prácticos o situaciones relativas a la persona física. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad de la persona y, junto a esta primera edición, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, próximamente verá la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y sus enmiendas.

Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notarías y Registros, constituye una herramienta muy importante no sólo para opositores, notarios o registradores, sino también para abogados, docentes y demás juristas que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado español; una herramienta para beneficiarse del método de Isidoro.

No quisiera desaprovechar esta introducción a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposición al hombre común o conformista, estamos ante lo que José Ortega y Gasset (La rebelión de las masas) consideraba el “hombre noble o selecto”, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.

Por MARÍA DEL PILAR NAVARRO FRAILE

Notario de Aliaga (Teruel)

 

DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:

PRIMER CASO: Autotutela y Autocuratela.

Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.

En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislación vigente y la autotutela, en base al Proyecto.

A) Autotutela:

Supuesto de hecho. El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificación judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como tutores.

Opinión:

La posibilidad de la autotutela está recogida en el artículo 223 Cc (cuyo párrafo segundo fue añadido por la Ley 41/2003): “Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

 El Art. 224, lo confirma:“Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada” y el artículo 234 dispone: “Para el nombramiento de tutor se preferirá:1.º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223”.

 La nueva figura tiene un alcance que va más allá de la determinación de la persona que, en su caso, ejercería la tutela, ya que el segundo párrafo habla de “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aquí constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representación, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, amén de actos que B se reserva para hacer por sí mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convención de NY, que fomenta la actuación de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustitución, mediante la representación. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.

En la primera de ellas, se exige que la pérdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por él designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obstáculo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El artículo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obstáculo para ello al disponer: “En la comparecencia se oirá al promotor, a la persona cuya designación se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de 12 años o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes más próximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas”. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

En la segunda disposición, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que está previsto en el nº 1º del artículo 236 del CC: “La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente”. También en esta disposición, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El artículo 244 del CC, en su nº 4º, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibición. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que él sabe cuál de sus hijos es el más apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso sí, el juez podrá prescindir de esa disposición, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al artículo 224 del CC: “Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada”.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las “relativas a su persona”, como las llama el artículo 223. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designación de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando él no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorización judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que él viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El artículo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorización judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones (nº2º) y para disponer a título gratuito (nº9º). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:

– La obligatoriedad de la Convención de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su artículo 3º, entre sus principios generales: “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.

– Que si B, podía atribuir esas facultades a H1, a través de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a través de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que está concediendo a su hija.

– Que si B, al hacer disposición de sus bienes a título gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al artículo 227, puede establecer reglas de administración, entre las que se incluyen las de disposición, con mayor razón podrá establecerlas, respecto de sus propios bienes.

– Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura económica a sus deseos personales y las segundas, diríamos, a sus compromisos sociales o altruistas

– Que el juez está vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podrá moderarlas o suprimirlas, en decisión motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, según el artículo 226.

En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma prohíbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorización judicial, pero con la intervención de sus hijos H3 y H4; el artículo 271, en su nº 1º exige autorización judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisión, por las razones que antes dimos en relación a las facultades dispositivas atribuidas a H1.

El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los tutores, lo vemos también posible, desde el momento que en la designación de tutor para los menores por los padres éstos pueden establecer órganos de fiscalización; si ello es así, respecto de los hijos, con mayor razón debemos admitirlo, respecto de sí mismo, además del reiterado argumento del respeto a la autonomía de la voluntad. Recordamos el párrafo primero del artículo 223: “Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados”.

Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del artículo 262: “El tutor está obligado a hacer inventario”. Sin embargo, más claro vemos la dispensa de la fianza, pues el artículo 260 no se pronuncia en forma imperativa: “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de la fianza” y si el tutor carece de recursos podrá hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.

B) Autocuratela

El Sr. B, viudo, de 90 años de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos más recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica acude al notario para otorgar una escritura de constitución de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:

1. Que se le someta a curatela cuando la pérdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la pérdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un sociólogo, designado por éste y además se dé audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.

2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con él en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca hará nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.

3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elección y el pago de sus cuidadores se hará por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorización judicial.

4. Así mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.

5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.

6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haciéndolas su hija H1, sin necesidad de autorización judicial.

7. Que su hijo H2 ostente su representación en todos los actos y negocios jurídicos que le afecten, sean de administración o de disposición, pero con las siguientes limitaciones:

a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que nació, calle X, nº, solo podrá ser vendida o gravada por él, con el apoyo de su hija H1 y si él careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, prohíbe que se proceda a su venta o gravamen.

b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervención, sin autorización judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.

c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podrá hacerlo por sí solo.

8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.

9. Que H3 y H4 podrán fiscalizar la actuación de sus hermanos H1 y H2, como curadores.

Opinión:

Es básico en esta materia y una de las piedras angulares de la protección de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: «Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo».

La Exposición de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, reformadora del CC, nos dice que: «Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela».

Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretación del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el párrafo primero del art.276 dispone: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272» y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: «Se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación».

Pasamos a examinar las que podrían ser las diferentes cláusulas:

La primera es que la escritura pública reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendrá cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. Lógicamente en el expediente se deberán cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constitución de la curatela se acompañe un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos jurídico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es así vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podrá pedir otros dictámenes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deberá hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, además del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener interés personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga también a su sobrino S, por razones que no tiene porqué explicar.

La posibilidad de nombrar B a su curador está reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designación, como dispone el art.276, con la excepción que luego examinaremos: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado». Sólo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteración para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este artículo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos (8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: «Se puede proponer el nombramiento de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podrán separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes».

El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, según reconoce éste. En una primera lectura podría pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicación del art.275: «La autoridad judicial no podrá nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.º A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo». Sin embargo, no creemos que esa prohibición se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicación el párrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: «La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del art.272». Es decir que la clave está en el segundo párrafo del art.272. Reproducimos literalmente el artículo: «La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela.

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones».

Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podrá prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.

Las previsiones recogidas desde los puntos 3º a 6º responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse «al cuidado de su persona», como las llama el art.271 CC. Creemos que están plenamente ajustadas al espíritu de la Convención, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, lógicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por sí solas, pero que están orientadas a ese fin; incluso no debe existir obstáculo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorización judicial. El respeto a la decisión de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: «Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad» y el 282: «El curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias».

En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir considerándose integrado en la sociedad, que es el interés superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en metálico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donación de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorización judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorización judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia económica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podríamos encontrarnos con el obstáculo del art.287 que exige para ello al curador autorización judicial «en todo caso». El ámbito de esta autorización judicial la examinaremos posteriormente.

Creemos, por último, en esta esfera personal, que la designación de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.

La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administración como a la disposición de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administración y disposición de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitación, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer él, con el apoyo de su hijo y que si él no pudiera prohíbe su venta; ni la limitación, ni la prohibición plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.

Lo que si plantea duda es en la autorización a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorización judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que también nos surgió anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorización judicial hacer las donaciones que él viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorización judicial, al disponer: «El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar». Determine lo que sea la resolución judicial, «en todo caso» para esos actos se necesita autorización judicial, es decir aunque la resolución dijera que no era necesaria.

Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no prohíbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en él recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorización judicial no la determina la resolución judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez está obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el artículo anterior vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes, sin que aparezca limitación alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cláusula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedará sujeto al régimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor razón debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se está apoderando al curador.

Por último el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuación de los curadores, así como la dispensa de que éstos formen inventario está expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existirá inconveniente, en base a este artículo, en la dispensa de la prestación de la fianza que al fin y al cabo solo la podrá exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consideró, a menos que se den las circunstancias prevista en el último párrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relación a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el artículo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunció a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el artículo 192, permite que esta hipoteca podrá también ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con interés legítimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestación de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garantía; por tanto, ya no solo podrá decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con interés legítimo. ¿Saltándose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma práctica de excluirle de la protección del discapacitado, en contra de su voluntad.

Jurisprudencia:

TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo válida la designación, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. Dª C otorgó testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cláusula cuarta, consta: «Si fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ningún caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociación, ni pública ni privada ni a ningún organismo similar». 3.– Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid, en la que se declaró a la demandada Dª C incapaz para regir su persona y bienes, sometiéndola al régimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos.

La sentencia resolvió: «Especiales exigencias de motivación para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad de las personas, la encontramos en el régimen de autotutela, que consagra el art.223 párrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento público notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por sí misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo más severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargarán de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, también admitida en el derecho catalán y aragonés, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones más transcendentes, que marcan su curso vital, según sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…

Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al interés superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que así lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, así como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resolución judicial que así lo acuerde, con una motivación suficiente».

 

SEGUNDO CASO. EXÁMEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.

Primer supuesto de hecho. Partición herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad

El Sr. B y la Sra. C están casados entre sí, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partición de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deberán cumplirse.

Opinión:

Lo primero será obtener la declaración de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribución a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC) (3). Obtenida la declaración de heredero, deberemos plantearnos distintas hipótesis.

– La primera que B y C estuviesen casados en régimen de separación de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por sí y en representación de sus hijos menores; por ejemplo, B dejó solo la vivienda común o una participación de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dejó varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el cónyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigiría el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotización oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no sería necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vacíos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo día por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.

– La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en régimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por sí y en representación de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestación es positiva, cuando se den estas circunstancias:

1ª. Si no se discute o se duda, por así decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudicándose la cónyuge viuda.

2ª. Si no existen créditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los cónyuges.

3ª. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicación por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telefónica, 500 podría adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas idénticas, con las características vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante iría a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podría concretarse el usufructo vidual.

Por lo demás, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes artículos del CC: art.1061. «En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». Art.1062. «Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga».

Si la partición es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobación judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombrársele se le dispense de la misma. Así resulta del art.1060 CC: “Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”. El Proyecto propone la redacción del artículo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuración del apoyo a la persona con discapacidad: : «Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial. La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.»

Jurisprudencia:

Resol DGRN 15-9-03. «La Resolución de 27 de enero de 1987 estableció la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicación pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operación sin trascendencia económica, que supone desde el punto de vista jurídico una transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. Si el régimen económico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Dirección General ha considerado que existe contradicción de intereses en la determinación por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunción legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunción no opera porque el carácter ganancial viene dado por los títulos de adquisición de forma expresa, mediante la Resolución de 10 de enero de 1994, entendió que no se da oposición de intereses en la formación de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resolución de 22 de enero de 1987, la representación del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipotéticos. Y la Dirección General aclara que la afirmación hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario está más cerca del testimonio o declaración de ciencia que del negocio jurídico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero sólo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el cónyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada añade».

Resol DGRN 2-8-12. «El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995).

Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo».

Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. «Por el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1347 del Código Civil), al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales.

Asimismo, no existe conflicto de intereses:

– en la liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación legal de sus hijos menores, cuando la liquidación es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato (Resolución de 15 de septiembre de 2003);

– tampoco en el caso de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (Resolución de 27 de enero de 1987);

– o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (Resolución de 14 de septiembre de 2004). 4.

En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificación, pues resulta evidente que el negocio jurídico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinación de ganancialidad de una participación indivisa de un inmueble que –en la parte correspondiente– figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinación únicamente se produce por la declaración unilateral del representante beneficiado, con base, además, en la presunción de ganancialidad del dinero empleado en la amortización del préstamo referido».

Segundo supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposición del usufructo, quedará reducido a la legítima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibirá su consorte, además de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposición en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

Deben distinguirse dos posibilidades:

En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, está aceptando para sí el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su legítima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.

La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposición en pleno dominio, más la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permitió, al disponer en su testamento, que si su cónyuge lo prefiriese podía optar por esa opción. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedió la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opción que contemplamos está ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a él le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opción se refiere. Cosa diferente es que se proceda además a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, sí que existirá el conflicto de intereses, con las matizaciones que hacíamos en el caso anterior, pero respecto a la partición, no a la opción por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representará a los menores en las distintas operaciones que supone la partición, pero no en la opción del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a él.

Jurisprudencia:

Resol DGRN 16-10-19. «Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestación y aceptación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria…

2. La única cuestión que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designación otra cosa, debe someterse a aprobación judicial la manifestación y adjudicación de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y está representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.

Este Centro Directivo ya abordó en la Resolución de 5 de febrero de 2015 una cuestión parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opción compensatoria de legítima mediante adjudicación del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos –menores o incapaces para decidir por sí solos– entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposición, se apreció existencia de colisión de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejercía la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisión.

Posteriormente, en la Resolución de 22 de junio de 2015, esta Dirección General decidió sobre una elección distinta a la de este expediente, pues el cónyuge viudo había optado por el tercio de libre disposición según lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elección alguna al adjudicarse bienes según sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendió que no hubo conflicto de intereses.

3. Anteriormente, esta Dirección General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado «Vistos», las circunstancias que conducen a dilucidar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos últimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria, si no es con la intervención de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.

En el supuesto de la Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela Socini, según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.

En la Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima. Así pues, si en el caso de adjudicación del usufructo universal la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial), en el caso de adjudicación del tercio de libre disposición, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación que deba poner en posición a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su legítima libre de la carga del usufructo.

En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicación del usufructo universal, y la valoración de inexistencia de conflicto no puede hacerla por sí mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervención del defensor judicial».

Tercer supuesto de hecho. Representación de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin «cautela socini»

La Sra. C, casada con el Sr. B, en régimen de separación de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partición representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.

Opinión:

La postura negativa puede defenderse en que no existe elección alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por sí o en representación de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.

No obstante, la admisión de este usufructo universal encuentra su apoyo en el nº 3º del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini. El artículo dice así: «3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.» Es decir que los herederos podrán elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposición, por lo que sí B C opta por recibir el usufructo, está también asumiendo la representación de sus hijos menores de edad, respetando la disposición testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.

 

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Nota: esta web (NyR) no tiene ningún interés económico en la comercialización de los libros, pero ofrece la información porque puede resultar de interés para los usuarios de la misma, siendo destacable la claridad en la exposición.

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Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

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 TALLER PRÁCTICO SOBRE LA REFORMA DE LEY EN MATERIA de DISCAPACIDAD

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

 

ÍNDICE:

Nota de la autora

Tercera entrega: Autocuratela

Modelo.

Notas.

Enlaces

 

Nota de la Autora:

Con objeto de dotar de carácter práctico al análisis del anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, legislación que mantendrá inalteradas sus directrices básicas, dada la guía que nos vincula, la “Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad” hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que obliga a la adecuación de nuestro Ordenamiento jurídico, se analizarán sus principales artículos en entregas periódicas (incluyendo modelos de documentos públicos) poniendo énfasis en aquellas cuestiones que inciden en la función notarial y registral; se irán desgranando los artículos, y de experimentar cambios el anteproyecto, se irán actualizando, comenzando por los que más incidencia tienen en nuestro quehacer diario

 

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

INTRODUCCIÓN:

El Anteproyecto regula la curatela como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. La curatela será, primordialmente, de carácter asistencial; no obstante, en los casos en los que sea preciso, será posible atribuir al curador funciones representativas, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrán tener alcance general. En esta tercera entrega analizaremos la autocuratela; servirá este taller como orientación para la confección de escrituras públicas de autotutela y autocuratela, si bien la redacción del artículo 269 CC del Anteproyecto, relativo a la autocuratela, es más explicita por lo que concierne al espacio que deja a la autonomía de la voluntad del interesado en la autorregulación de la curatela que la dicción del actual artículo 223.2 CC.[1]

 

Su futura regulación.

El Anteproyecto dedica cuatro artículos a su regulación, 269 a 272 del CC.

El artículo 269 CC, primer artículo regulador de la medida permite a cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de que se produzca alguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 248 (situación de discapacidad) proponer, en escritura pública, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

El siguiente artículo 270 CC, dispone que la propuesta de nombramiento y disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela; no obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por la ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quién las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones.

Como expone José Antonio Escartín Ipiéns[2] “la declaración de voluntad vincula a la autoridad judicial y genera una situación jurídica, de conformidad con la extensión y límites de la resolución judicial que constituya la curatela, regulada por las disposiciones del declarante, por lo declarado en la resolución judicial y lo establecido por la ley con carácter imperativo o dispositivo”.

 

Acerca del carácter imperativo o dispositivo de las normas.

El Anteproyecto no establece el carácter dispositivo o imperativo de sus normas por lo que podemos planteamos si el artículo 285[3] CC del mismo, que dispone que el curador necesita autorización judicial para la realización de una serie de actos, cuando ejerza funciones de representación de la persona que precisa apoyo, es norma imperativa o dispositiva en materia de autocuratela.

Sin perjuicio de que el legislador deba aclarar la cuestión, la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 es la guía que vincula al interprete de la ley y, por ende, a las autoridades y funcionarios públicos al ejercitar sus funciones; la Convención exige a los Estados miembros que adopten medidas de apoyo para que las personas con discapacidad ejerciten la capacidad jurídica en condiciones de igualdad y proporcionen salvaguardias para asegurar que estas medidas respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; por tanto, en materia de autocuratela, actual artículo 223CC, existe un amplio espacio que se deja a la autonomía de la voluntad del disponente/beneficiario, artículo 269 CC del Anteproyecto, antes citado.

La nueva regulación, siguiendo las pautas de la Convención, otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales prevalecen sobre las medidas que se establezcan externamente, una vez constatada dicha necesidad; en este contexto, adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos y la autocuratela.

El sistema se erige sobre el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo, lo cual se infiere del texto de numerosos artículos del CC del Anteproyecto; centrándonos en el título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”, podemos citar el artículo 248 párrafo segundo[4]; los artículos 250[5], 251[6] y 252[7]; autonomía de la voluntad que domina la regulación de los poderes y mandatos preventivos, artículos 254 a 260 CC, ambos inclusive; los artículos 265[8] y 266[9]; el artículo 268, importante, que insta a la autoridad judicial a establecer en la resolución que constituya la curatela o en otra posterior las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa apoyo; los artículos 273[10], 274[11] y 275 y 276 [12].

 Son múltiples las referencias a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precisa apoyo en los artículos relativos al ejercicio de la curatela; el artículo 280 dispone que el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias; curador que cuando actúe con facultades representativas, deberá tener en cuenta la trayectoria vital, los valores y las creencias de la persona a la que preste apoyo y tratará de determinar la decisión que hubiera tomado aquella en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que habría tomado en consideración; el artículo 281 establece la necesidad de oír a la persona que precise el apoyo y de tener en cuenta su voluntad, deseos y preferencias, en el expediente de nombramiento de defensor judicial e incluso el artículo 286, en materia de autorización judicial para la realización de actos, dispone que cuando lo considere adecuado para garantizar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, el órgano judicial podrá autorizar al curador la realización de una pluralidad de actos de la misma naturaleza o referidos a la misma actividad económica, especificando las circunstancias y características fundamentales de dichos actos.

Antonio Pau [13] señala, con claridad, tras la lectura del texto de los artículos 248 y 280 “Como puede verse, el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”.

Teniendo en cuenta los preceptos reseñados, además del propio artículo 269 CC del Anteproyecto, todo apunta a que el artículo 285 CC del Anteproyecto en materia de autocuratela, regirá con carácter supletorio[14], pero el hecho de que el disponente en la organización de su propia curatela pueda dispensar al curador de recabar autorización judicial para la realización de determinados actos, no transforma el sistema “curatela-autoridad” en otro sistema distinto, los artículos 268, 282, 290 del CC, 749 1 y 2 de la LEC y 45 de la LJV, del Anteproyecto, entre otros, son prueba de ello.

 

El margen que el actual artículo 223CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela.

No es pacífico en la doctrina la determinación del espacio que el actual artículo 223 CC deja a la autonomía de la voluntad en materia de autotutela; se alegan como argumentos a favor de que la persona con capacidad de obrar suficiente pueda dispensar al tutor que ha nombrado para el supuesto de su eventual futura discapacidad del control judicial establecido en los artículos 271 y 272 CC, de una parte, el artículo 5. 1 y 2 de la ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial a las personas con discapacidad, que permite al constituyente del patrimonio protegido que sea el propio beneficiario del mismo, establecer en el documento público de constitución, las reglas de administración y disposición y exceptuar al administrador de la obligatoriedad de autorización judicial que el tutor requiere para los actos enumerados en los artículos 271 y 272CC[15] y de otra, la interpretación del artículo 227CC[16] (DGRN 12 de julio de 2013, BOE 24/09) que permite a la persona que dispone de bienes a título gratuito a favor de un menor e incapacitado, nombrar administrador, el cual quedará sujeto a las reglas de administración establecidas por el disponente, pudiendo éste dispensar al administrador de la autorización judicial exigible para la enajenación de los bienes inmuebles de menores, con arreglo al artículo 166 del Código (o, en su caso, artículos 271 y 272CC); se objeta en el supuesto de la resolución que dicha administración no puede afectar a la legítima; no se plantea de forma expresa el carácter imperativo o dispositivo del artículo 166CC; [cuestión distinta a la suscitada es la relativa a si los padres al nombrar tutor para sus hijos pueden exonerar a éste de recabar la autorización del artículo 166CC]. Se argumenta, por tanto, en materia de autotutela que si la exoneración la puede hacer el que dispone de bienes a título gratuito, con más razón podrá hacerla el que organiza su propia discapacidad con relación a su propio patrimonio.

La citada resolución de 12 de julio 2013 dice algo más: “por tanto, tratándose de bienes de los que libremente pudiera disponer el testador, podría aceptarse una administración especial si se cumplen determinados requisitos derivados de una interpretación sistemática de las normas civiles. Primero, la de establecerse una correcta separación entre el patrimonio administrado y el restante del menor, para lo cual, debe concurrir el efecto legal del beneficio de inventario (artículos 1.010, 1.060, 166, 996 todos ellos del Código Civil) que impida la contaminación por deudas del causante sobre el patrimonio preexistente o posterior al óbito, del menor. Debe realizarse una detallada relación de los bienes sujetos a administración y del régimen previsto por el causante (vid. Resolución de este Centro Directivo de 18 de febrero de 2013). Finaliza asentando que pueda ser establecido en Derecho común un régimen sucesorio mortis causa de atribución de bienes a favor de un heredero menor de edad, no legitimario, en el que los bienes legados o adjudicados –o en su caso, donados-, se sometan a administración separada, con las debidas cautelas y garantías”.

Al releer la resolución, concretamente, el texto “entrecomillado”, reflexioné sobre dos cuestiones de trascendencia para esta exposición: en primer término, la utilidad de los “patrimonios separados” o “patrimonios afectos a una gestión” como medida de autoprotección en previsión de una eventual y futura discapacidad (no entro a valorar, en este taller, la conveniencia de dotarlos de personalidad jurídica o de incrementar la separación patrimonial en el sentido de que únicamente respondan de las obligaciones derivadas de su gestión, obviamente, dejando a salvo las deudas, contraídas por el constituyente, beneficiario de la medida, con anterioridad a su constitución) y en segundo término, la importancia del inventario (qué es lo que tengo o preveo que puedo tener y qué negocios tengo de tracto continuado o “en trámite” y qué quiero hacer con ello que se acomode a “mi plan de asistencia”)

El legislador español es proclive a dinamizar la gestión (entendida esta en amplio sentido, de conservación dinámica y disposición) cuando existe un patrimonio afecto a un fin, con administración separada y con relación detallada de los bienes y reglas de su administración; en tal sentido, patrimonios especialmente protegidos, patrimonios recibidos a título gratuito sujetos a administración especial.

Con la redacción del actual 223 CC una persona capaz, con libre y total discernimiento (a la que han diagnosticado de forma prematura un alzheimer, por ejemplo) puede en documento público designar tutor al que puede encomendar la constitución de un patrimonio especialmente protegido en previsión de su eventual discapacidad, documento en el que el otorgante dejará delineada su organización, las reglas de su administración (gestión y disposición), la persona que se encargará de la misma, los elementos que integrarán dicho patrimonio e incluso lo que, a juicio del disponente, cabe entender como “necesidades vitales”, constituyéndose un patrimonio separado, no a efectos de responsabilidad patrimonial, pues el patrimonio especialmente protegido de la persona con discapacidad puede quedar sujeto a responsabilidad patrimonial por actos distintos de los realizados por el administrador en su gestión, pero sí lo es (artículo 4.3) a los efectos de entrar en juego el principio de subrogación real; el actual artículo 223CC dispone que cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor. A nuestro juicio, cabe esta posibilidad, además, del supuesto de persona con discapacidad actual, que tiene uso de razón y discernimiento para la constitución de un patrimonio protegido y que lo constituye, organizando su administración y exonerando de autorización judicial.

El artículo 223.2 CC es impreciso; sin abandonar del todo la imprecisión pero más clarificador, se muestra el artículo 269 del Anteproyecto, que habla de establecer reglas de administración y disposición de sus bienes, artículo que complementa el 248, párr. 2º, en el que se dice que “sólo en defecto o insuficiencia” de las medidas de apoyo voluntarias procederán las medidas legales o judiciales.

 

Salvaguardias para impedir abusos e influencias indebidas.

Una vez que hemos sentado cuál es el principio de la reforma, meridianamente expuesto por A. Pau “el «interés de la persona con discapacidad» queda muy relegado en relación con la voluntad de la persona –y situado incluso detrás la voluntad presunta”, nos situamos ahora en el interés del adulto, ya que la Convención al propio tiempo que antepone la voluntad, insta a los Estados a establecer controles/salvaguardias en la organización de las medidas que impidan abusos, que eviten el “conflicto de intereses” y la “influencia indebida”; la organización de la medida de apoyo, proporcional y adaptada a las necesidades de la persona, debe “estar sujeta a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial”. Estas exigencias de la Convención debe tenerlas presente el notario al confeccionar y autorizar una escritura en la que el disponente propone a la autoridad judicial la organización y funcionamiento de su posible curatela.

Nos encontramos ante la regulación de un modelo de apoyos en el que se prima la voluntad de la persona con discapacidad, en el que la función notarial cobra protagonismo (las medidas de carácter voluntario y preventivo habrán de otorgarse en escritura publica) y en el que debe el notario asesorar al futuro beneficiario de la medida de apoyo, acerca de la conveniencia, más bien de la necesidad, de establecer controles en la organización de la medida de apoyo, dentro de sus preferencias, encaminados a evitar abusos en el futuro; por consiguiente, nos preguntamos qué tipo de controles alternativos o cuasi-alternativos al control judicial se pueden establecer para prevenir abusos en el futuro y evitar una posible influencia indebida.

En diversas leyes civiles de nuestro Estado, se prevén medidas de control “alternativas” a la judicial; así en Cataluña, ley 25/2010 de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña (texto consolidado), se regula el Consejo de Tutela; el artículo 222-54 permite que en las tutelas diferidas por uno mismo (autotutela) o por los titulares de la potestad parental, de acuerdo con lo establecido por los artículos 222-4.1 y 222-5.1, la supervisión del ejercicio de la tutela puede encomendarse a un Consejo de tutela[17] , al que puede atribuirse, si lo establece el acto de delación la tutela, la función de resolver conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos a los que se refiere el artículo 222-43 (actos para los que el tutor precisa autorización judicial); el Código del Derecho Foral de Aragón (DL 1/2011 de 22 de marzo) regula un modelo- tal como señala su exposición de motivos- de «tutela de autoridad», todas las funciones tutelares están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y se ejercerán bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal; se potencia la autonomía de los particulares tanto en la delación como en la determinación de las reglas por las que la tutela se rige y se acentúan los rasgos familiares. Se admite la llamada «autotutela». La Junta de Parientes, en derecho aragonés, es un mecanismo, al que se puede recurrir evitando la alternativa judicial; puede configurarse, en documento público, como órgano permanente, por ejemplo, de control de una tutela, artículo 175. [18]

En atención a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales y entorno socio-económico del mayor de edad, nos preguntamos si en el resto del Estado cabría la auto-organización de la curatela disponiendo su supervisión por un Consejo de familia, regulando su composición, organización y funciones, de forma sencilla, adaptada a las circunstancias personales, familiares y patrimoniales de la persona que necesita apoyos; en determinados contextos económicos-sociales, pudiera ser una vía alternativa, sin abandonar el modelo tutela- autoridad (vigilancia del Ministerio fiscal y salvaguarda de la autoridad judicial, aunque el control sea, a posteriori, mediante la rendición de cuentas e información de la situación personal del necesitado de apoyo).

Tampoco debe descartarse, en modo alguno, si la gestión del patrimonio de la persona que necesita apoyos es compleja o si la naturaleza o dispersión del mismo lo requiere, la designación de técnicos-profesionales como curadores de bienes, personas jurídicas profesionales (pensemos en una sociedad civil profesional de economistas o letrados) o personas físicas con conocimientos técnicos; no obstante, el artículo 273CC en el Anteproyecto, al igual que el actual 242 CC, solo permite que puedan ser curadores las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción y asistencia a las personas con discapacidad; en este sentido, compartimos la afirmación de García Rubio, M. Paz[19] que señala que “nada impide que el designado por el autor del negocio preventivo sea una o varias personas jurídicas, y dentro de estas que tengan o no ánimo de lucro. Las limitaciones que al respecto se establecen para ser nombrado curador en el proyectado artículo 273 CC no pueden imponerse a la voluntad contraria del interesado”. Cabe subrayar la conveniencia de que las personas jurídicas (sin ánimo de lucro o “con ánimo de lucro”, en su caso), que se encarguen de la curatela (de bienes, en su caso) se inscriban en un registro “ad hoc” para su mayor control y transparencia, constando de forma clara sus derechos, obligaciones y responsabilidades. Vuelve a latir en esta materia, la estructura de patrimonios afectos a un fin de gestión.

En el ordenamiento jurídico alemán, si el mayor de edad no puede ser asistido adecuadamente por una o varias personas físicas, el juzgado de tutelas debe nombrar como asistente legal a una asociación de asistencia legal reconocida. La asociación, tras consentir, pone el ejercicio de la asistencia legal a cargo de personas individuales para lo cual debe atender a las propuestas del mayor de edad y comunica de inmediato al Juzgado la persona a la cual ha encomendado la asistencia legal (curador profesional); al inicio de la asistencia (curatela) el asistente debe presentar a la aprobación del juzgado un “plan de asistencia legal” donde deben exponerse los objetivos y las medidas que se deben adoptar para su consecución.

El “plan de asistencia” a nuestro juicio, debe “dibujarlo y perfilarlo” el mayor de edad, en documento público, en previsión de su eventual y futura discapacidad, sin perjuicio de que la concreción de las medidas (por ejemplo, celebración de un contrato de renta vitalicia) que deben adoptarse para su consecución, queden en todo o en parte en manos del curador/es, los cuales, tendrán en cuenta las circunstancias que concurran en cada momento y la evolución de la enfermedad o discapacidad del mayor de edad. El curador no puede actuar arbitrariamente en lugar del mayor/beneficiario de la medida, cuando tiene facultades representativas; de ahí, la importancia del  inventario inicial de bienes que, en su caso, deberá actualizarse y de la obligada rendición periódica de las cuentas de la gestión; cabría plantearse la posibilidad, como alternativa, al igual que se prevé en la regulación del mandato de protección futura del ordenamiento francés, que los curadores presenten el informe del estado de la administración de los bienes del asistido (cuentas y documentos adicionales justificativos de sus actuaciones) con la periodicidad que haya dispuesto el beneficiario, al notario (sucesor o sustituto) que autorizó el documento público de autocuratela el cual pondrá en conocimiento del Fiscal cualquier anomalía que detecte, sin perjuicio de la obligación de rendición de cuentas que le haya impuesto la autoridad judicial; actualmente, no hay regulación en esta materia y el depósito notarial es voluntario.

No existe un sistema de apoyos y protección a las personas con discapacidad perfecto, deseamos un sistema ágil, respetuoso con la voluntad de la persona asistida y que, al mismo tiempo, ofrezca garantías, “salvaguardias”, que eviten el conflicto y la influencia indebida; cualquier sistema de control alternativo, en última instancia, debe estar bajo la salvaguardia de autoridad u órgano judicial independiente e imparcial para evitar abusos e influencias indebidas, tema que preocupa en la protección de personas mayores con discapacidad.

Al confeccionar una escritura de autocuratela (actual autotutela) debemos tener presente cuál es la situación personal, familiar y patrimonial de nuestro otorgante, también los motivos por los que organiza su propia discapacidad, si ésta es incierta, probable o cierta en un plazo más o menos largo de tiempo o simplemente la organiza por ser persona precavida, incluso en extremo; no es indiferente tampoco la actividad de nuestro otorgante y la previsión que tenga acerca de posibles alteraciones en la composición de su patrimonio, no es lo mismo un empresario que un empleado público; puede tener el otorgante relaciones jurídicas “pendientes o en trámite” de las que se deriven actos debidos, por ejemplo, documentar públicamente un contrato privado de compraventa, tiene concedo un derecho de opción pendiente de posible ejercicio, que conviene mencionar de forma expresa; debe englobar la organización de la propia curatela, la esfera personal y la esfera patrimonial, la primera puede completarse con un documento de instrucciones previas o “voluntades anticipadas” más intimista y la esfera patrimonial de la curatela puede ser complementada con otros documentos, si son de utilidad en el caso concreto, tales como un poder con subsistencia de efectos que un empresario confiera a personal-técnico conocedor de su empresa para la llevanza de ésta (administración y disposición) y que mantenga vigente expresamente al organizar su propia curatela, la elaboración de un protocolo familiar para su empresa, la adaptación de los estatutos de la sociedad mercantil, la creación de un patrimonio especialmente protegido (la persona adulta con discapacidad pero con la libertad de discernimiento suficiente organiza un sistema de administración en el que alguien designado por ella, o en principio, compartiendo gestión con ella, hasta que su discapacidad se lo impida (coadministradores y luego administrador único), gestiona el patrimonio (conserva y dispone) como el constituyente/beneficiario decida, patrimonio que aporta el propio beneficiario, para atender, mientras viva, a sus atenciones necesidades vitales patrimonio al que se sumarían, en su caso, aportaciones (plan de aportación mensual) que hiciesen terceros, sus descendientes, e incluso cabe la posibilidad para el supuesto de futura discapacidad de encomendar su constitución a un apoderado designado al efecto o al propio curador (tutor, en la regulación actual), esbozando sus elementos.

En el modelo que sigue (más bien un esbozo) se han tenido en cuenta aspectos generales, se parte del supuesto carácter dispositivo del artículo 285 del Anteproyecto en materia de Autocuratela, de no ser así, buena parte del contenido del modelo (esbozo) puede mantenerse; se han tenido en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad (impedir abusos, influencia indebida..) para lo cual se ha analizado el art. 285 CC del Anteproyecto y los actos que sujeta a autorización judicial, artículo que reemplaza y es similar al actual art. 271 CC, al objeto de determinar la conveniencia o no de dispensar al curador de la pertinente autorización judicial para la realización de determinados actos; en aquellos actos en los que se considere que por las circunstancias que pueden concurrir se puede prescindir de dicha autorización se expondrán vías alternativas.

Existen controles sencillos, que se deben establecer o que establecidos por la norma son inexcusables:

La documentación pública (el otorgamiento de escritura pública en la que el notario sintetiza su función de asesoramiento y adecuación de la voluntad manifestada a la ley, que controla) es una “salvaguardia para evitar influencia indebida” y medida de apoyo en el marco de la Convención.

La valoración objetiva (pericial) del bien es otro control, una salvaguardia.

La justificación del medio de pago (cheque bancario, transferencia a cuenta de la exclusiva titularidad del mayor asistido) es una salvaguardia.

El inventario inicial acompañado del “plan de la asistencia” y de una propuesta inicial de administración, es una pieza clave- no debería ser objeto de dispensa-, dónde se va a invertir el capital mobiliario y la realización del inmobiliario si lo hay y si esta realización es o no conveniente, cuál es la previsión de gastos ordinarios y extraordinarios para la consecución de los objetivos de la medida de apoyo.

El auxilio de profesionales-técnicos sujetos a responsabilidad profesional para encomendarles la gestión de parcelas del patrimonio que lo requieran, es otra salvaguardia.

Una adecuada rendición periódica de cuentas.

La tasación y depósito en banco de dinero y en entidades destinadas al efecto de algunos muebles (de valor histórico o artístico, joyas, alhajas) o la autorización de acta notarial de presencia (identificando y fotografiando el objeto y tomando nota de su ubicación) es otra medida de control.

Los controles a través de organismos de composición familiar o no familiar (parece que debe primar la voluntad del mayor) pueden ser otras vías.

En la actualidad, se analizan estructuras jurídicas- asimiladas al trust- “patrimonios separados” o “patrimonios de destino o afectación” (el patrimonio protegido es un boceto al que se le puede dar más color) como medios para conseguir una adecuada protección patrimonial de las personas con discapacidad; el mayor capaz transfiere su patrimonio a una persona física o jurídica (fiduciario/profesional que deberá cumplir requisitos probados de idoneidad), investido de poder (amplias facultades de administración y disposición) y de obligaciones (las cuales tendrían que tener una clara regulación para evitar su utilización fraudulenta) con la carga por parte de éste de gestionar ese patrimonio en beneficio del constituyente y acaso, también de su familia; estructura que analizaremos en posteriores talleres y que se enfrenta, fundamentalmente, a dos retos para su cómoda incorporación a nuestro derecho, el primer reto es que limitan el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911CC y el principio par conditio creditorum, pues se trata de un patrimonio inmune a reclamaciones de acreedores personales del constituyente (en este caso, mayor necesitado de apoyo) y fiduciario (gestor) por deudas ajenas a la gestión de la fiducia y el segundo reto es que conlleva, en su caso, una dualidad en la titularidad de la propiedad; retos superables, adaptando a derecho civil continental, la estructura.

Es un primer modelo al que seguirán otros, a medida que se avance en el análisis de la norma, precisamente para hallar mecanismos de salvaguardia que impidan abusos, sin obviar que la dotación de medios a la justicia, la especialización de los juzgados y la profesionalización de determinadas tutelas son vías legales convenientes; no hay un modelo único de autocuratela, como tampoco hay dos personas necesitadas de apoyo que sean iguales.

 

MODELO.-

(se parte de la aplicación supletoria del artículo 285CC del Anteproyecto en materia de Autocuratela) [20]

NUMERO.

En ** (lugar de autorización) a ** (fecha de autorización).

Ante mí, **, Notario del Ilustre Colegio de **.

 COMPARECE:

Don (nombre y apellidos), hijo de ** y de **, fallecidos, nacido en (lugar de nacimiento y provincia de nacimiento) el día (fecha y año de su nacimiento), profesión, vecino de esta ciudad de ** (Provincia), con domicilio en la calle*, número, piso y letra, con DNI número**.—————

DECLARA: Que tiene su domicilio y residencia habitual en España, tiene nacionalidad española y vecindad civil**, que está casado en únicas nupcias, con Doña ** y que carece de descendientes.

LE IDENTIFICO por su documento nacional de identidad antes reseñado y tiene, a mi juicio, capacidad legal necesaria para otorgar esta escritura de AUTOCURATELA, que ordena de la siguiente forma:

En previsión de una eventual situación de discapacidad que se produzca en el futuro que dificulte el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás y que requiera de una medida de apoyo continuada[21], propone como curador de su persona y bienes a su esposa Doña B y, en defecto de ésta, a su sobrino ** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador).

 [En sucesivos modelos se irán perfilando las posibilidades que exponemos a continuación:

Si la administración o conservación, la gestión, en suma, del patrimonio es compleja, cabe establecer: “Propone como curador de su persona, a su esposa DOÑA** y, en defecto de ésta, a su sobrino Don*** (en su caso, excluye a ** una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador) y como curador de sus bienes a*** (persona jurídica[22]) que actuará a través de su representante o apoderado, o a *** (una o varias personas) que pueden ser familiares con mayores conocimientos para gestionar el patrimonio o a uno o varios profesionales (asesores técnicos, fiscales, auditores)”.

 La tutela suele estar a cargo de una única persona (o de dos, un curador de persona y un curador de bienes) previendo sustitutos; no obstante, si son varias las personas propuestas, habrá que determinar la forma de su actuación:

Solidaria, puede actuar cualquiera de los curadores, de forma indistinta.

Mancomunada, si son más de dos curadores los designados- pensemos en tres hijos designados en defecto del cónyuge del asistido- se puede prever que ejerzan de forma conjunta la curatela y que, a modo de “consejo”, en un procedimiento libre de deliberación conjunta y en defecto de acuerdo unánime, valga lo que decida la mayoría, teniendo la asistencia y representación frente a terceros, en su caso, al menos, dos de los tres curadores designados.

 Se debe prever que: “En caso de fallecimiento, excusa, remoción, discapacidad o imposibilidad para ejercer el cargo de uno de ellos, la curatela sea ejercitada por los restantes o por el último que permanezca en el ejercicio de la función de curador (o, de no quererlo así el disponente, designar un sustituto para cubrir la vacante)

Si el conflicto de intereses se produce entre el mayor que precisa apoyos y uno de sus curadores, el acto o contrato será realizado por el otro.

Se pueden proponer varios curadores de bienes con distribución de funciones entre ellos, cada curador se encargará de una parcela del patrimonio; por ejemplo, un persona necesitada de apoyos cuyo patrimonio está compuesto, entre otros, por activos financieros/valores mobiliarios, propone como curador a determinada persona experta en gestión de valores a la que encomienda la conservación, administración y disposición de éstos; o sin llegar a designar curador al técnico/profesional y como “disposición sobre el funcionamiento y contenido de la curatela” establece como medida de control que el curador deberá auxiliarse y contar con el consentimiento de *** para cualquier operación de gestión (administración, disposición, traspaso, o reinversión) de la cartera de valores que especifique; o el disponente, titular de un negocio que lleva de forma autónoma, nombra a una persona familiar o extraña a la familia, curador de bienes al que encomienda exclusivamente la función de la gestión y explotación del negocio para que con los rendimientos que se obtengan se cubran sus propias necesidades y las de su familia, manteniendo, en lo posible, un nivel de vida similar al actual.

 “El /los curadores de mis bienes deben mantener informado al curador de mi persona de las gestiones sobre mi patrimonio”.- (Tiene que existir necesariamente una coordinación entre los dos ámbitos de la curatela, personal y patrimonial; ambos curadores velan porque la vida del mayor con discapacidad transcurra, en la medida de sus posibilidades, de acuerdo con sus propios deseos y aspiraciones; el curador que vela por la persona del mayor con discapacidad conoce mejor sus deseos y preferencias siendo función del curador de los bienes gestionar el patrimonio de la forma más conveniente para que el bienestar del asistido sea una realidad; por ejemplo, el curador de bienes, tras oír al asistido y al curador de la persona, contrata el servicio de un profesional especializado que procure al asistido una mejor atención material en un área determinada).

Cabe proponer un único curador y que las demás personas propuestas se integren en un organismo de supervisión similar a los previstos en la legislación catalana o aragonesa, regulando su funcionamiento y provisión de vacantes, que vigilará y asesorará al curador (que resuelva conflictos y que sustituya en algún acto a la autoridad judicial); cabe, igualmente, que la labor de asesoramiento y control del curador la encomiende el disponente a una persona jurídica especializada en gestión de patrimonios y en atención a la discapacidad.

En cuanto al funcionamiento y contenido de la curatela dispone lo siguiente:  

I.- Cuidado de su persona.

El curador velará por el bienestar de la persona del otorgante, respetando plenamente su voluntad y opciones personales.

Se encargará de las funciones de apoyo y supervisión en cuanto al seguimiento del tratamiento médico, cumplimiento de las prescripciones facultativas, manejo y toma de medicación.

Asistirá y representará, en su caso, al otorgante, ante médicos, hospitales y residencias, incluyendo la facultad de examinar la documentación médica y la obtención de toda clase de informes e informaciones. Los médicos que asistan al otorgante están dispensados de guardar el secreto profesional frente al curador/a.

El curador/a prestará el apoyo que se requiera en cuanto al seguimiento de pautas alimenticias.

Le ayudará a facilitar la toma de decisiones propias para un examen de estado de salud, una revisión médica, tratamientos curativos, o una intervención quirúrgica y, en su caso, ejercerá funciones representativas en esta materia.

No desea el otorgante ser internado en un centro asistencial para personas de tercera edad o en otro centro asistencial especializado, salvo que padezca una enfermedad física o psíquica o una discapacidad psíquica, que hagan absolutamente necesario, según dictamen médico, el internamiento; el curador dará preferencia a la asistencia médica y atención domiciliaria, de ser ésta posible.

 Facilitará el curador las relaciones del asistido con su entorno familiar y social y velará porque su vida transcurra, en la medida de sus capacidades, de acuerdo con sus propios deseos y preferencias.

Se requerirá autorización judicial para el internamiento en centros psiquiátricos o en centros de atención especializada en discapacidad y para la utilización durante periodos de tiempo largos o de forma regular, de dispositivos mecánicos o medicamentos que impidan o limiten la libertad.

El curador (o en su caso el curador de la persona) con el auxilio técnico que precise, queda investido de amplias facultades para actuar ante los prestadores de servicios digitales con quienes el otorgante tenga cuentas activas a fin de gestionarlas. En la medida de lo posible, el otorgante debe conocer las decisiones que sobre las cuentas activas deba adoptar el curador y participar en ellas.

II.- Cuidado del patrimonio.

El contenido económico de la curatela comprenderá, en términos amplios, la administración, conservación y disposición del patrimonio; a titulo enunciativo y no restrictivo comprende la administración, disposición y gravamen de toda clase de bienes y derechos, muebles e inmuebles, saldos bancarios, títulos-valores y participaciones en entidades, adquisición de bienes y derechos, celebración y extinción de arrendamientos, aceptación y realización de pagos, contraer deudas, efectuar actos de carácter mercantil, aceptar, partir y adjudicar herencias y disolver comunidades, solicitar y tramitar pensiones y haberes pasivos, reclamar toda clase de prestaciones de seguros y solicitar y tramitar la concesión de ayudas sociales y similares.

Declara el otorgante que su patrimonio, al día de la fecha, está compuesto: (cuando menos debería el otorgante trazar unas líneas generales, comentamos anteriormente la importancia que tiene para el legislador el inventario, el detalle de los bienes que integran un patrimonio que de un modo u otro estará afecto a un fin, “plan de asistencia”; cierto que se trata de una medida de carácter anticipatorio o medida preventiva y cierto que puede haber alteraciones en la composición de su patrimonio en el futuro pero es, al menos, pregunta obligada para saber el probable grado de acción, complejidad y responsabilidad del futuro curador en su actuación, para entrever el notario posibles dificultades y asesorar sobre soluciones factibles, por ello, al menos, la pregunta debe hacerse si el otorgante establece reglas de administración y disposición de sus bienes- qué le preocupa en el ámbito personal, familiar y patrimonial, de qué medios dispone y cómo afrontar lo que le inquieta, sin olvidar que el adulto que acude a nuestro despacho para realizar un documento de estas características tiene una edad y frecuentemente ya posee una imagen clara de su patrimonio]

¿Con qué recursos cuenta?.

Inmuebles y derechos reales (el contenido más importante) ubicación y derechos sobre ellos ¿es arrendatario o tiene bienes arrendados, propiedad, usufructo etc?

Muebles no vinculados a los inmuebles antes referidos (ojo pueden estar vinculados a una actividad, licencia de taxi, por ejemplo)

Acciones o participaciones en el capital de entidades (no emitidas en serie)

Inversiones financieras (acciones, fondos de inversión, de pensiones, bonos, imposiciones a plazo ) vencimiento y rentabilidad.

Cuentas corrientes, sus titulares e importante, también las personas autorizadas.

Rentas de percepción periódica

¿Pasivo?.

A) Curatela asistencial.

En todos los supuestos de carácter patrimonial (administración, conservación y disposición de bienes), el curador, prestará asistencia al otorgante, como refuerzo y complemento para ejercitar su capacidad jurídica, sin sustituirle en la toma de decisiones; esto es, el otorgante precisará del consentimiento del curador para todos los actos de contenido patrimonial que excedan de la administración ordinaria de sus bienes y de la administración y disposición de peculio para gastos ordinarios del mes, cantidad para gastos ordinarios, que fijará, en su caso, con apoyo del curador.

En cualquier caso, el curador en el ejercicio de su función respetará siempre la máxima autonomía de la que disponga el otorgante para ejercitar su capacidad jurídica.

B) Curatela representativa.

Para el supuesto de que en un futuro precise de la forma de apoyo más intensa, esto es, para el supuesto de que no pueda tomar decisiones en todos o en algunos de los asuntos que le incumben, ni por sí mismo ni tampoco con el apoyo de otras personas, de forma tal que el curador ejercite funciones de representación o sustitución en la toma de decisiones, dispone lo que sigue por lo que respecta a los siguientes actos de especial trascendencia personal y patrimonial:

 1º. Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo.

Se remite a lo establecido en el apartado numero uno (1) relativo al cuidado de su persona y en lo no especificado en dicho apartado, al régimen legal.

 2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada.

 Enajenación de bienes y derechos.– Dispensa de subasta pública la enajenación de los bienes y derechos mencionados bajo el número 2.

Por ejemplo: Propone la exoneración de autorización judicial para la enajenación de los bienes inmuebles *** que reseñados o que pueda adquirir por ** , tengan naturaleza rústica y no sean productivos (no tengan productividad agropecuaria o forestal en el momento de la enajenación) o no produzcan rendimientos que excedan de los gastos de su conservación y mantenimiento; propone así mismo, la exoneración de autorización judicial la venta de ** (solares, suelos urbanos, fincas urbanizables y fincas urbanas) que no sean productivas, no produzcan rentas o produciéndolas no excedan de los gastos de mantenimiento y conservación, incluidos tasas e impuestos).

No obstante, para la validez y eficacia de las enajenaciones habrán de darse cumulativamente los siguientes tres requisitos:

a) Habrán de documentarse públicamente.

b) Se enajenarán, al menos, por el valor de mercado (tasación pericial por entidad homologada); tratándose de fincas rústicas, se admitirá como precio de venta el precio medio de otras fincas de la misma zona y calidad que se acreditará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, sin que a estos efectos sea suficiente el valor resultante de incrementar el valor catastral con el coeficiente multiplicador que aprueban periódicamente las consejerías de Hacienda.

c) Medio de pago, mediante cheque bancario nominativo o transferencia a una cuenta de la titularidad exclusiva del otorgante (en su caso, y, si existe precio aplazado, con la constitución de garantías reales que surtan efectos frente a terceros).

d) la falta de productividad o rentabilidad (rentas, productividad agropecuaria o forestal), se determinará por las manifestaciones del curador en el acto dispositivo ante fedatario, sin perjuicio de que dicha situación (falta de ocupación) pueda reflejarse en los informes periciales (tasación del bien)

 (¡OJO! Puede ser o no conveniente.- Dispensa de autorización judicial la cesión de bienes para fines urbanísticos (enajenación sujeta a los anteriores requisitos), la parcelación y urbanización de fincas; pudiendo intervenir el curador en su nombre en todo tipo de actuaciones y participar en los sistemas de actuación previstos por la legislación urbanística de cualquier orden).

Constitución onerosa de derechos reales limitativos de goce sobre los inmuebles rústicos, solares y fincas urbanizables y urbanas (mencionar los que procedan o puedan preverse) tales como derechos de usufructo, uso (habitación, poco probable), servidumbres, derecho de superficie (por ejemplo, la constitución de un derecho de superficie para una instalación fotovoltaica), de vuelo y subedificación. Dispensa de autorización judicial, sujetando la constitución del gravamen a los mismos requisitos establecidos para la enajenación de bienes. Se valorará el derecho real constituido de forma objetiva por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Constitución de derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y derecho de opción). Salvo que sean actos debidos (mejor especificar los que tiene “en trámite”) precisan de autorización judicial; se exceptúa el arrendamiento con opción de compra (sujetándose a los establecidos en el ordinal 3).

Constitución de derechos reales de garantía, como la hipoteca o la prenda.

Permite la constitución de derechos reales de garantía sobre bienes y derechos, incluso sobre el inmueble que constituta su vivienda habitual, proponiendo la exoneración al curador de la obtención de autorización judicial, exclusivamente, para el supuesto de que el gravamen lo sea en garantía de préstamos cuyo importe se destine a financiar la adquisición de una vivienda ubicada en su entorno o en el entorno del domicilio del curador o su familia o se emplee en reformar la vivienda habitual del otorgante con objeto de suprimir barreras arquitectónicas y realizar las modificaciones y adaptaciones adecuadas a sus necesidades o se destine el importe de la financiación a mejorar su salud, su asistencia y cuidado.

 Enajenar o gravar bienes, establecimientos mercantiles o industriales, acciones y participaciones sociales ¿? (el supuesto del empresario que prevé su eventual y futura discapacidad, se tratará de forma separada en otro taller, las empresa es fuente de ingresos de la familia y tan oportuno y conveniente puede ser su continuidad por otra generación o por apoderado como su explotación por terceros a quienes se arriende; adelantamos que son múltiples las vías de las que dispone un emprendedor-empresario-autónomo, en función de la tipología de su empresa, para acometer su propia discapacidad, y que no se ralentice la gestión de la explotación empresa o negocio – cabe el otorgamiento de un poder preventivo o con subsistencia de efectos a favor de una persona técnica dentro de su empresa para que ésta pueda continuar su gestión o ejercitar los derechos de socio que le corresponden, poder que expresamente el otorgante puede “salvar” (mantener su vigencia) al organizar su eventual curatela; puede nombrar curador de bienes para esta parcela de su patrimonio o regular estas cuestiones en un protocolo familiar previendo la sucesión empresarial.

Disposición sobre enajenación de la vivienda familiar. Por ejemplo: Precisará el curador de autorización judicial para la enajenación de la vivienda familiar del disponente, salvo que el importe de la venta se emplee en la adquisición de otra vivienda para el otorgante/beneficiario, ubicada en el entorno de la actual vivienda o cerca del domicilio del curador o de su familia o mejor adaptada a las necesidades que demande su discapacidad. También exonera de autorización judicial la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble que constituya su vivienda habitual reservándose el usufructo el disponente/otorgante, por entender que el importe de dicha enajenación puede ser un medio idóneo para sufragar o completar los gastos destinados a la satisfacción de sus necesidades vitales (vida y cuidados). La enajenación se sujetara a los requisitos antes señalados letras a), b) y c).

De igual modo, precisara el curador de autorización judicial para rescindir o resolver una relación arrendaticia sobre su vivienda habitual, con la excepción de que lo sea para concertar otro arrendamiento de inmueble o adquirir un inmueble más idóneo por su ubicación y adecuación a sus necesidades.

 (en su caso, propone la exoneración de la autorización judicial para el acuerdo y formalización entre curador y entidad de crédito de la dación en pago de ** bien hipotecado, siempre y cuando suponga la extinción total de la deuda; de igual modo para la novación de un préstamo o crédito hipotecario, aunque implique aumento del plazo, si tal modificación supone una mejora de las condiciones del mismo).

Activos financieros de los que el disponente sea titular, títulos valores emitidos en masa o serie de cualquier modalidad, acciones, participaciones en fondos de inversión y otras instituciones de inversión colectiva, letras del tesoro, cédulas y participaciones hipotecarias. El curador queda exento de obtener autorización judicial para su administración y disposición y reinversión (en su caso, debiendo contar con el asesoramiento y consentimiento de *** gestor que le ha asesorado hasta la fecha en el que confía o persona, familiar o ajena, con conocimientos en este ámbito).

El curador no precisa autorización judicial para librar o firmar una letra, cheque o pagaré en nombre del otorgante. No permite al curador documentar operaciones de préstamo mediante pagaré (letra o pagaré financiero).

3.- Arrendar inmuebles sujetos a la LAU por tiempo que exceda de tres años y empresas o explotaciones económicas , por plazo superior a seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.

 Dispensa de autorización judicial la celebración de contratos por término superior a tres años sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos siempre y cuando estén avalados bancariamente, por importe equivalente a seis meses de renta y “a primer requerimiento” así como dispensa de autorización judicial el arrendamiento de locales o viviendas a profesionales y empresas de notoria y reputada solvencia (en su caso, recabando informe sobre su ratio de solvencia) o el arrendamiento a Administraciones o entidades públicas.

En cuanto al arrendamiento de empresas o explotaciones económicas (el empresario que organiza su eventual discapacidad merece un taller ulterior- son muchos los autónomos en nuestro país que se sustentan ellos y sus familias con los rendimientos de un negocio- las alternativas son varias, es factible que nombre a un familiar o extraño, curador al que encomiende la función de su gestión y explotación para que con los rendimientos se provea a sus propias necesidades y a las de su familia, manteniendo en lo posible un nivel de vida similar al actual o que el arrendamiento a terceros sea la única posibilidad de obtener rentas) Al asesorar al compareciente hay que tener en mente todas las posibilidades y alternativas.

En cuanto a los actos dispositivos que sean susceptibles de inscripción, se remite a lo reseñado en el apartado relativo a la enajenación de valores mobiliarios, incluidos los que estén representados mediante anotaciones en cuenta y por tanto, inscritos en registro contable.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Se remite a la normativa legal.

(No obstante pueden darse supuestos con relación a hijos y descendientes comunes que pueden ser previstos (cito, una donación a un hijo común** de ** determinada explotación reservándose el otorgante y cónyuge el usufructo “al más viviente” y poniendo como condición el pago a otros hijos que están todavía formándose de determinada cantidad o porcentaje de los beneficios durante un plazo)

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica

Se remite a la normativa legal. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5. Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades.

Lo deja al arbitrio del curador que deberá evaluar la composición de la herencia a que está llamado el otorgante antes de tomar una decisión. Por ejemplo: En las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común, procurará el curador, en la medida de lo posible, que se le adjudiquen bienes fructíferos, o productos o rendimientos de bienes que puedan ser aplicados a satisfacer sus necesidades vitales, aunque no se respete la homogeneidad de lotes.

6. Hacer gastos extraordinarios en sus bienes.

Lo deja al arbitrio del curador.

7. Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

Dispensa de autorización judicial; deposita la confianza en el curador y en que no sostenga en su nombre de forma temeraria litigios.

8. Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza

(Propone la exoneración o dispensa de la autorización judicial para tomar dinero a préstamo o crédito, incluso por vía de subrogación, para financiar la adquisición de bienes inmuebles que se adapten a sus necesidades, aun con garantía real sobre los bienes adquiridos ni para tomar dinero a préstamo con el fin de acondicionar su vivienda habitual o financiar su cuidado y tratamiento) Cabe que tenga operaciones en “tramite” o vigentes sobre las que deba pronunciarse (renovaciones de préstamos, novaciones)

Será necesaria la autorización judicial para tomar dinero a préstamo en otros supuestos y se precisará autorización judicial para dar dinero a préstamo o prestar fianza o aval.

9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos.

 Dispensa de la autorización judicial la posible celebración de un contrato de renta vitalicia (cesión de bienes a cambio de renta), disponiendo que de concertarse sobre la vivienda habitual del otorgante, en todo caso, se incluirá una clausula de reserva del usufructo para el asistido; entiende el otorgante que es un contrato que le permitirá obtener un complemento de su subsidio o pensión; también dispensa de la misma autorización la posible enajenación de la nuda propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar.

III.- Conflicto de intereses e influencia indebida.

 Entiende el otorgante que no existe conflicto de intereses si con el curador adquiere derechos iguales o desiguales sobre un mismo bien, por ejemplo, si el curador compra la nuda propiedad y él adquiere el usufructo, o compran por iguales o desiguales partes.

(En su caso, tampoco existe conflicto si él y su curador forman parte, como socios, de una misma entidad mercantil para la toma de acuerdos, se exceptúan los acuerdos que conlleven la realización de aportaciones no dinerarias sean del curador o asistido (salvo que ambos aporten conjuntamente), acuerdos sobre atribución de distintos derechos a los titulares de acciones o participaciones, privilegios relativos a derechos de voto, limitaciones al ejercicio de derechos de asistencia y voto; o cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones y participaciones que puedan afectar al curador o asistido y que generen un actual conflicto entre ellos).

En cuanto a la posibilidad ceder a terceros los créditos que el asistido tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado, somete la realización de estos actos a autorización judicial.

[con relación a lo que expongo a continuación, dada la dicción del artículo 221.3º del CC actual, para un sector de la doctrina no sería posible siquiera que la autoridad judicial dispensase de esta prohibición para una transmisión determinada, pero aquí se trata de autocuratela].

La transmisión al asistido de bienes del curador, ejerciendo éste funciones representativas, queda sujeta a autorización judicial (poco probable, aunque puede ser de interés para el asistido hacerse con la 100% de la propiedad de una finca o derecho mueble o inmueble en la que el curador tenga una parte, por ejemplo, la vivienda familiar, aunque lo habitual es que el objeto de la medida sea la obtención de liquidez para cuidados y asistencia).

Estima factible- en su caso- la adquisición por el curador y a título oneroso de bienes del disponente, en supuestos concretos, que sujeta a autorización judicial, transmitir bienes al curador por valor de mercado (tasación pericial), con objeto de obtener rentas para cubrir sus necesidades, transmitir bienes a cambio de una renta vitalicia (bienes y renta que se valorará objetivamente) o, a favor del asistido y a cargo del curador concertar un vitalicio (como aliciente para éste último y como mayor conexión personal entre asistente y asistido) siendo el curador además alimentante/cuidador, imponiendo, en su caso, el requisito de la convivencia y estableciendo las oportunas garantías reales. (El artículo 269 CC actual establece la obligación del tutor de procurarle alimentos. No está obligado el asistido a convivir en el domicilio del curador/tutor y éste tiene que procurarle un lugar adecuado para vivir, alimentos, ropa, gastos médicos, entre otros, con los medios económicos de que disponga el tutelado. Si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes se plantea la cuestión si el tutor debe procurar dichos alimentos incluso con cargo a su propio patrimonio; para la doctrina mayoritaria[23] la expresión procurar alimentos implica que si en el patrimonio del tutelado no hay bienes suficientes, el tutor podrá reclamarlos de los parientes del tutelado que tengan obligación de alimentarlo. En defecto de éstas, deberá hacer las diligencias necesarias para lograr el auxilio de las instituciones públicas).

Proponer como órgano de fiscalización para consentir (vigilar) en supuestos de conflicto de intereses a (familiares, o profesionales)

IV- Depósito

Establece que : ** bien será depositado en un establecimiento destinado al efecto o en entidad bancaria**

(Es una medida de control más, que puede ser en algún supuesto conveniente, alhajas, objetos de valor histórico o artístico).

V.- Inventario y rendición de cuentas.

Si el curador/a ejerce funciones representativas, debe hacer (o actualizar el aquí expuesto) inventario judicial o notarial del patrimonio dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

El curador deberá informar al Ministerio Fiscal, u a otro organismo público e independiente que éste designe o en quien delegue cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobre la situación personal del otorgante.

Rendirá cuentas anuales de su gestión, al Ministerio Fiscal, (u a otro organismo público e independiente que esta ley regule), a fecha treinta y uno de diciembre de cada anualidad. Dicha rendición consistirá en una relación detallada de los gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relación que habrá de ir acompañada de documentos originales justificativos de los mismos y de una posible actualización del inventario inicial.

VI.- Finalidad de la medida.- Dispone el compareciente que el importe de lo obtenido en la enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes y derechos se destinará a financiar los gastos necesarios o convenientes para cumplir el objetivo de la medida: contribuir haciendo lo posible para disminuir los efectos de la enfermedad del otorgante, mejorar su discapacidad, evitando su empeoramiento o atenuando sus consecuencias; mejorar la calidad de vida del asistido y su relación con el entorno familiar, su integración social y participación en la vida de la comunidad que el curador justificará en la rendición de las cuentas de su gestión, asimismo considera (de ser este el caso) que el importe de las rentas debe destinarse también a las necesidades de los miembros de la familia que de él dependían hasta la fecha con el objeto de que mantengan un nivel de vida similar; la finalidad no trascenderá a la esfera representativa, de los terceros que con él contraten.[24]

Hace constar el compareciente que el curador/los curadores deberán actuar teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias y procurará/n que el otorgante/disponente pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándole, ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

Se remite oficio a los efectos previstos en el artículo 4, 10º LRC (del Anteproyecto)

Hechas las reservas legales oportunas.- Cláusula relativa a datos personales.- Informo al compareciente, de (lo que proceda)

Lectura, consentimiento, firma y dación de fe.

 

Inmaculada Espiñeira, notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2018.

NOTAS:

[1] En el Anteproyecto, la tutela es una medida reservada a menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, artículo 199CC.

[2] ESCARTÍN IPIÉNS, José Antonio, “La autocuratela en el Anteproyecto de Ley sobre modificación del Código Civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad”, Revista de Derecho Civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 85-119.

 [3] Artículo 285 CC. “El curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes: 1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando el afectado no pueda hacerlo por sí mismo. 2.º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, acciones y participaciones sociales y valores mobiliarios de la persona afectada, arrendar inmuebles por tiempo que exceda de seis años, o para celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los referidos bienes se realizará en pública subasta, salvo que se trate de bienes negociados en un mercado oficial o la autoridad judicial autorice la enajenación directa por un precio mínimo. 3.º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona afectada, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. 4.º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo. 5.º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o repudiar ésta o las liberalidades. 6.º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo. 7.º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. 8.º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza 9.º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos”.

[4] Artículo que dispone que “las (medidas) de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate”.

[5] Establece que “estas medidas [los apoyos que razonablemente se prevean en el año anterior a la mayoría de edad, que un menor sujeto a patria potestad o tutela pueda precisar después de alcanzada aquella] se adoptarán en todo caso dando participación al menor en el proceso y atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias”.

[6] Artículo que determina con carácter general que “cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.

[7] Prevé que las facultades no conferidas al administrador designado por la persona que disponga de bienes a titulo gratuito a favor de una persona necesitada de apoyo, corresponderán al favorecido por la disposición de bienes, que las ejercitará en su caso, con el apoyo que proceda.

[8] Enumera entre las causa de extinción de la guarda de hecho, la voluntad de la persona a quien se preste apoyo solicitando que éste se organice de otro modo.

[9] Establece que las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos atenderán en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que precise apoyos.

[10] Dispone que la autoridad judicial no podrá nombrar curador, por incurrir en causa de inhabilidad, a quien haya sido excluido por la persona necesitada de apoyo.

[11] Al regular el orden legal de preferencia para el nombramiento de curador sitúa en primer término a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado; la autoridad judicial podrá alterar el orden legal establecido para el nombramiento del curador, oída la persona necesitada de apoyo y si, una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar sus deseos y preferencias.

[12] El artículo 275 prevé que de confiarse la curatela a varias personas, la autoridad judicial establecerá el modo de funcionamiento, respetando en lo posible la voluntad del necesitado de apoyo y el artículo 276 legitima a la persona a cuyo favor se estableció el apoyo, para solicitar la remoción del curador.

[13] PAU, A, “De la incapacitación al apoyo”, Revista Derecho Civil, vol.,5, núm. 3, página 9.

[14] GARCIA RUBIO, M. PAZ, “las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”, Revista de Derecho Civil” vol.5, núm.3, páginas 29-60, página 52; la citada autora establece “lo mismo sucederá en el caso de la autocuratela, donde el propuesto artículo 269 CC, en su párrafo segundo prevé que (cualquier persona mayor de edad o emancipada), «Podrá […] establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo», con lo que el régimen legal previsto para el curador será siempre meramente dispositivo de la voluntad del interesado, de la que puede derivar un régimen paralelo, o incluso directamente opuesto al establecido por el legislador, excluyendo en todo caso la necesidad de autorización judicial para que el apoderado realice los actos previstos en el artículo 285CC”. También, ESCARTÍN IPIÉNS, José A. en la op. Cit, nota 2.

[15] Se han planteado dos opciones de interpretación de la norma entender que el administrador del patrimonio protegido no necesita autorización judicial siempre que el constituyente sea el propio discapacitado, así lo establezca en el documento público de constitución y además, mantenga la capacidad de obrar, o entender que el espíritu de la ley es permitir la administración de patrimonios de personas discapacitadas potenciando su autonomía de la voluntad y dinamizando trabas en el sentido de que si una persona a la que se le ha diagnosticado una patología que le conducirá inexorablemente a una discapacidad intensa y que en el momento en el que constituye el patrimonio protegido tiene la discapacidad fijada por ley pero no tiene afectadas las facultades de discernimiento para organizar la administración y exonera de autorización judicial, debe respetarse su voluntad aunque después se intensifique su discapacidad. Señala Rafael MARTÍNEZ DÍE “En las hipótesis de que éste (se refiere al poderdante) haya previsto la constitución de un patrimonio protegido por su apoderado, permitiéndole fijar las reglas de administración, creo que sería contrario al principio de conservación del negocio jurídico y al debido respeto que merecen los actos de autorregulación jurídica, el no estar y pasar por lo que establezca el apoderado, siguiendo el criterio del citado artículo 5.1” (“Algunos puntos críticos en la regulación del patrimonio especialmente protegido del discapacitado”. Los patrimonios fiduciarios y el trust, S. NASARRE AZNAR y M. GARRIDO MELERO (coordinadores), monografías La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, Barcelona, 2006, páginas 302-303).

[16] El Código Civil dispone en su artículo 227: «El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor».

[17] El Consejo está compuesto por un mínimo de tres miembros, a los que deben aplicarse las normas sobre aptitud para ejercer cargos tutelares, excusa para no ejercerlos y remoción de la tutela; su nombramiento corresponde a la autoridad judicial en el acto de constitución de la tutela; debe actuar de acuerdo con las normas establecidas por el acto de delación o, en su defecto, de acuerdo con las que apruebe el propio consejo para su funcionamiento.

[18] La exposición de motivos del Código del Derecho Foral de Aragón resume los caracteres de la Junta; el procedimiento, para la toma de decisiones por la Junta, es libre (artículos 175.3 y 177); es fundamental la regla de unanimidad (artículos 174 y 175.3), completada con los criterios de asistencia obligatoria y personal a la reunión, deliberación conjunta y decisión conforme al leal saber y entender de los vocales (artículos 176 y 177). La decisión de la Junta sea positiva o negativa, impide someter el mismo asunto a otro órgano de decisión (en particular, al Juez en funciones de jurisdicción voluntaria) (artículo 178.2), se precisan los casos en los que el transcurso de un mes sin haber obtenido acuerdo permite acudir a otra vía (artículo 181). Se incluyen normas sobre validez y eficacia de sus decisiones, que se presume mientras no se declare judicialmente la invalidez (artículo 178), así como sobre causas de invalidez y cauce procesal para instar la correspondiente declaración (artículo 180).

[19] GARCIA RUBIO, M. Paz .op. cit., página 50.

[20] vid, trabajos de Escartín Ipiéns José A y García Rubio, M. Paz, Revista de derecho civil citados en este trabajo, número monográfico, Vol,5, número 3, julio-septiembre 2018.

Extraigo un extracto del trabajo de José A. Escartín Ipiéns de suma importancia para meditar: “y aquí renuevo mi pregunta inicial, sobre si, puesto que el artículo 269 autoriza al declarante para establecer las reglas de administración y disposición de sus bienes; ¿queda o no facultado en su propuesta de autocuratela para prescindir de la autorización judicial y demás formalidades del 285 de la Propuesta? Si la propuesta de la CGC fuera ya texto Legal promulgado, podríamos encontrar buenos argumentos para las dos tesis opuestas, lo cual ya es preocupante en términos de seguridad jurídica. Pero como estamos en fase prelegislativa, todavía tenemos tiempo para dejar claros los términos en que deba estar redactada la ley. Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a proponer las siguientes conclusiones: 1ª.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo 285 como norma de carácter imperativo. 2ª.- Que en el régimen especial de la autocuratela el artículo 285 rige con carácter supletorio. 3ª.- Que al amparo del artículo 269 el proponente (que no olvidemos que es la persona que en plena lucidez trata de prevenir un futuro preocupante en materia de discapacidad), «… cita literalmente el artículo. 4ª.- Que el artículo 269 debería contener al final de su párrafo un texto similar a éste: «Las disposiciones otorgadas según lo dispuesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo». 5ª.- Que corresponde a la jurisprudencia preventiva y a la autoridad judicial organizar el régimen alternativo, en el que deberán tenerse en cuenta los principios y disposiciones del artículo 12.4 de la Convención. Es decir, que las «salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona» (lo que justifica la posición que propongo); también y según la misma norma establecer los criterios que tal solución alternativa debe respetar. Es decir, «que no haya conflicto de intereses», «ni influencia indebida», «que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona», «que se apliquen en el menor plazo posible» y que están sujetas a exámenes periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial»” (La Autocuratela en el anteproyecto de ley sobre modificación del código civil y otras leyes complementarias en materia de capacidad. Revista de derecho civil, vol. 5, núm. 3, julio-septiembre 2018, páginas 97 y 98).

[21] El guardador de hecho puede realizar actos representativos concretos con autorización judicial puntual para dichos actos, sin necesidad de iniciar un procedimiento de provisión de apoyos.

[22] La ausencia de ánimo de lucro en una persona jurídica es razonable en relación la tutela de la persona, que ejercerán encomendándola a una persona física pero no lo es tanto para la esfera patrimonial (curatela de bienes).

[23] SERRANO FERNÁNDEZ Maria, “CAP. VIII Las Instituciones tutelares”, DIEZ-PICAZO GIMENEZ Gema, (coordinadora). Derecho de Familia, Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2012 página 1993.

[24] vid. R 8 de mayo de 2010.

 

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TEXTO DEL ANTEPROYECTO EN PDF

PRIMERA ENTREGA: INTRODUCCIÓN Y TESTAMENTOS

SEGUNDA ENTREGA: NOMBRAMIENTO DE CURADOR Y FACULTADES DE LOS PADRES PARA CON SUS HIJOS MENORES

TERCERA ENTREGA: AUTOCURATELA

TABLAS COMPARATIVAS DE LA REFORMA

CC  –  LH  –  LEC  –  LRC  –  LJV  –  CP 

NÚMERO MONOGRÁFICO DE LA REVISTA DE DERECHO CIVIL

TEXTO DE LA MEMORIA DE IMPACTO NORMATIVO

RESEÑA DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2018

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK  Y PROTOCOLO FACULTATIVO

RESUMEN DE LA CONVENCIÓN POR INMACULADA ESPIÑEIRA

HIJO AÚN NO INCAPACITADO. Inmaculada Espiñeira

OTRAS TABLAS COMPARATIVAS

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PORTADA DE LA WEB

Taller práctico sobre la reforma de ley en materia de discapacidad. Autocuratela.

Fuente y Plaza Mayor de Celanova (Ourense) en día lluvioso. 2016. Por Darío Álvarez.

Asociación Española de Neurosiquiatría: Propuesta de Reforma de la legislación civil sobre protección de personas con discapacidad

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Indice:
  1. JUSTIFICACIÓN.
  2. ÍNDICE
  3. PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN.  INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
  4. 1.- INTRODUCCIÓN – TIEMPOS DE CONFUSIÓN.
  5. 2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 
  6. LA VULNERABILIDAD POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.
  7. NECESIDAD DE OTRA MIRADA
  8. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.
  9. 3.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
  10. 3.1- LA AUTOTUTELA.
  11. INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE AUTOTUTELA.
  12. MODELO DE PODER PREVENTIVO.
  13. 3-1- 2.- EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN DOCUMENTO NOTARIAL.
  14. 3-1-3. NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO.
  15. 3-1-4. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS.
  16. 3-1-5 EXAMEN ESPECIAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS OTORGADAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.
  17. 3- 2.- LA GUARDA DE HECHO.
  18. 3.3 EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.
  19. EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PROFESIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
  20. 3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL
  21. 3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.
  22. SEGUNDA PARTE:
  23. INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN. 
  24.  4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.
  25. 5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA –
  26. 2.- EL MOTIVO/S DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.
  27. 6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA.
  28. TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.
  29. 7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.
  30. PROPUESTA ARTICULADA DE PROCEDIMIENTO GENERAL.
  31. 8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS.
  32. PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS INGRESOS INVOLUNTARIOS. 
  33. 9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 
  34. 10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. 
  35. 11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES:
  36. 11-1 MARCO LEGAL. 
  37. 11-2 DIFICULTADES. 
  38. 11-3 RETOS DE FUTURO. 
  39. TERCERA PARTE: RESUMEN.
  40. 12-1 BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN. 
  41. 12-2 PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.          

 

SOBRE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD

 

ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NEUROPSIQUIATRIA

  

COMISIÓN DE “ETICA Y LEGISLACIÓN”. ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE NEUROPSIQUIATRÍA. (AEN) 

MAYO 2016

Alicia Roig Salas. Psiquiatra

Ana Moreno. Psiquiatra

Onésimo González .Psiquiatra

María Eugenia Díez .Psicóloga Clínica

Mariano Hernández. Psiquiatra

José Leal Rubio. Psicólogo Clínico

Fernando Santos Urbaneja. Jurista

 

JUSTIFICACIÓN.

La protección y defensa de los derechos de las personas que tienen algún tipo de sufrimiento psíquico  forma parte de las señas de identidad de la AEN a lo largo de su historia.

Los necesarios debates y esfuerzos en el desarrollo de la actividad asistencial han de ser acompañados por la permanente reflexión sobre el cuidado y preservación de los derechos.

Los desarrollos legislativos en materia de protección de los derechos no son siempre conocidos por los profesionales que trabajan en estos ámbitos, ni forman parte frecuente de las preocupaciones de los mismos, a pesar de ser una pieza fundamental en cada uno de los espacios de asistencia y cuidado.

La incapacitación de las personas con discapacidad se expresa, en muchas ocasiones y desde la buena voluntad, como una forma de protección de los derechos aunque tenemos razones sobradas para pensar que no siempre tiene dicho efecto.

Las personas con discapacidad deben estar “jurídicamente protegidas”, lo cual no significa que deban estar “judicialmente incapacitadas” algo que, hasta hace unos años, apenas resultaba discutido.

Las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1999), las propuestas de sencillez y flexibilidad de la Fiscalía (1999); la promulgación de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad (2006), unido al propio sentido de proporcionalidad en la respuesta, han alumbrado una conciencia nueva, han hecho surgir “otra mirada” que lleva plantear un nuevo sistema de protección con instrumentos jurídicos no judiciales y, entre los judiciales, la posibilidad de acudir a procedimientos simples, flexibles y poco onerosos, relegando al último lugar, como opción extrema, el procedimiento de incapacitación.

El presente documento, para conocimiento tanto de los profesionales que trabajan con personas con sufrimiento  o alteración psíquica, como de los propios afectados y de sus familiares y allegados:

En su Primera Parte, analiza las medidas jurídicas de protección no judiciales

En la Segunda Parte, las medidas de protección judiciales.

En la Tercera Parte, se hace un resumen de todo lo expuesto definiendo las bases de la reforma con propuesta de texto articulado.

 

ÍNDICE

PRIMERA PARTE:

INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN

1.- INTRODUCCIÓN: TIEMPOS DE CONFUSIÓN.

2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD – NECESIDAD DE OTRA MIRADA – LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.

– INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN:

3.1: LA AUTOTUTELA:

3-1-1: Los Poderes Preventivos.

3-1-2: El nombramiento de tutor en documento público o notarial.

3-1-3: La necesidad de previo consentimiento para actuaciones médicas.

3-1-4: Las instrucciones previas para el ámbito sanitario.

3-1-5: Examen especial de las instrucciones previas otorgadas por usuarios de salud mental.

3.2: LA GUARDA DE HECHO:

3-2-1: Características generales.

3-2-2: Guarda de Hecho personal.

3-2-3: Guarda de Hecho Institucional.

3-2-4: Actuaciones más frecuentes demandadas por los Guardadores de Hecho.

3-3: EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.

3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL.

3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.

SEGUNDA PARTE.

 INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN

CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL Y PROPUESTA DE FUTURO.

4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.

5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA – LA NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

5-1: TEORÍA DE LA CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN.

5.2: LA NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA. LA TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.

PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.

SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.

 8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS:

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –

2.- Expediente de autorización al cónyuge para venta de bienes gananciales cuando el otro cónyuge estuviere impedido para prestar el consentimiento. Art. 1377 del Código Civil

3.- Expediente de medidas de protección del Artículo 216 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

4.- Expedientes de control de ingresos involuntarios. Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Propuesta de reforma.

5.- Expediente de autorización de esterilización de persona con discapacidad.

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS.

10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.

11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES: MARCO LEGAL  RETOS DE FUTURO.

11-1 MARCO LEGAL.

11-2 DIFICULTADES.

11-3 RETOS DE FUTURO.

 TERCERA PARTE:

 RESUMEN.

BASES DE LA REFORMA – PROPUESTA DE TEXTO ARTICULADO.

12.- RESUMEN:

12-1: BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN.

12-2: PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

 

PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN.  INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.
1.- INTRODUCCIÓN – TIEMPOS DE CONFUSIÓN.

En el Siglo XIX se produjo en España la Codificación del Derecho, esto es, la reunión de las normas en unos textos, ordenadas con criterios lógicos.

El Código Civil Español data de 1889.

Entonces la preocupación legal por las personas con discapacidad era meramente “económica”. Se veía como un problema de aquéllas personas que tuviesen patrimonio inmobiliario del cual no podían disponer (vender, arrendar, etc…) dada su falta de capacidad de decisión.

Se pensó que lo mejor era incapacitarlas y nombrar a un tercero (tutor) para que tomase por ellas este tipo de decisiones.

Sobre esta visión de la discapacidad resulta especialmente elocuente la obra de Rodrigo Bercovitz, “La marginación de los locos y el Derecho”, escrita en el año 1974, con un luminoso prólogo de Carlos Castilla del Pino.

Además, se imponía a los funcionarios la obligación de comunicar al Ministerio Fiscal la existencia de posibles personas con discapacidad de las que hubiesen tenido noticia en el ejercicio de su función y que, a su juicio, pudieran estar incursas en causa de incapacitación.

Este terrible precepto, del que no existe otro semejante en el ordenamiento jurídico español, pervive actualmente (Art. 757-3 LEC) y provoca diariamente la remisión a las Fiscalías de decenas de comunicaciones.

Ocurre que, frente a este “Derecho Viejo” que contempla a la persona con discapacidad como un “problema económico”, surge con la Constitución de 1978 una visión nueva, radicalmente diferente. Este “Derecho Nuevo” contempla a aquélla como un ciudadano con derechos, especialmente el de desarrollar su personalidad y disfrutar de todos los que le son inherentes, debiendo ser en esto especialmente amparados por los poderes públicos (Art. 49 Constitución Española).

Este nuevo enfoque exigía una profunda reforma del Código Civil, la cual tuvo lugar con la Ley 13/1983 de 24 de Octubre que procura la graduación de la incapacidad, ciñéndola a lo estrictamente necesario para lograr la protección de la persona (Art. 760 Ley de Enjuiciamiento Civil), pone el acento en los aspectos personales (antes olvidados) y sustrae el control de la tutela al Consejo de Familia y lo sitúa en el ámbito judicial (Juez y Fiscal).

Esta reforma debería haber producido una radical transformación de los procedimientos de incapacitación pero no fue así.

En los años siguientes las cosas siguieron igual. Prácticamente el 95% de las demandas de incapacitación siguieron dando lugar a sentencias de incapacitación plena, “para todo” y “para siempre”.

Paralelamente, en la década de los ochenta el número de demandas se multiplicó exponencialmente porque lo que venía a favorecer la situación de las personas con discapacidad, EL ESTADO SOCIAL DE BIENESTAR, se volvía al propio tiempo contra ellas debido a las exigencias de un ESTADO, a la par, “BUROCRÁTICO” que todo lo mide y documenta.

Así, para acceder a estas prestaciones, se exige (en muchas ocasiones sin fundamento legal) la declaración de incapacidad.

En otras, los funcionarios remiten la documentación al Ministerio Fiscal y algunas Fiscalías interponen de modo casi automático la demanda de incapacitación.

De este modo se cuentan por decenas de miles las personas con discapacidad que han sido incapacitadas de modo pleno; Para todo y para siempre (las recapacitaciones son muy raras)

Esto no es lo que la Constitución proclama.

 

2.- PROPUESTA DE NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 

La necesidad de un nuevo modo de afrontar la vulnerabilidad que supone la pérdida temporal o definitiva de la capacidad de autogobierno, es evidente.

El texto que quizás exprese con mayor claridad este nuevo planteamiento es la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, sobre “Los Principios referentes a la protección jurídica de los mayores incapacitados”.

La aludida Recomendación hace referencia expresa al “principio de flexibilidad en la respuesta jurídica” sobre las siguientes bases:

1º.- Es necesario que las legislaciones nacionales prevean un marco legislativo suficientemente flexible para admitir varias respuestas jurídicas, correspondiendo a aquéllas definir la selección de los medios elegidos.

 2º.- La legislación debe ofrecer medidas de protección u otros mecanismos jurídicos simples y poco onerosos.

Podrían consistir, entre otras, en confiar la gestión de fondos a la administración hospitalaria, en designar representantes con poderes estrictamente limitados por las autoridades administrativas según un procedimiento simple y poco costoso.

 3º.- Deben arbitrarse medidas que no restrinjan necesariamente la capacidad jurídica de la persona en cuestión o a una intervención concreta, sin necesidad de designar un representante dotado de poderes permanentes.

Puede ser suficiente con la autorización por parte del mismo tribunal o de otro órgano de la intervención.

 4º.- Convendría considerar medidas que obliguen al representante a actuar conjuntamente con el mayor y tenerlo en cuenta y así como medidas que prevean la designación de más de un representante.

 5º.- Deberían incluirse entre las medidas de protección que, aquellas decisiones que presentan un carácter menor o rutinario y que afecten a la salud o al bienestar, puedan ser tomadas en nombre del mayor incapacitado por personas cuyos poderes emanan de la ley, sin ser necesaria una medida judicial o administrativa.

 Si la protección y la asistencia necesarias pueden ser garantizadas por la familia o terceros que intervengan en los asuntos del mayor incapacitado, no es necesario tomar medidas formales. Ahora bien, si las decisiones tomadas por un pariente o por una persona que intervenga en los asuntos del mayor incapacitado son reconocidas por la Ley, todo poder conferido o reconocido deberá ser cuidadosamente limitado, controlado y vigilado.

Pocos años más tarde, en Diciembre de 2006, la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, corrobora este modelo basado en los principios de:

* Mínima intromisión en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

* Promoción de su autonomía.

* Prestación de apoyos puntuales o permanentes para superar las barreras.

La definición que de la discapacidad realiza este texto es muy certera:

Frente a la tradicional visión de la discapacidad como una situación “estática”, la Convención afirma que:

“La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Los autores de la Convención son conscientes de dos cosas:

 De un lado, que el texto está llamado a ser aplicado en múltiples países, con legislaciones y tradiciones jurídicas muy distintas.

De otro, que los postulados de la Convención son tan avanzados que prácticamente ninguna legislación de las ya existentes los había asumido en plenitud.

Para remedio de una y otra circunstancia, la Convención pone especial énfasis en el concepto de “ajuste razonable” (Artículo 2) y señala:

Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Todos los actores, públicos y privados están llamados, en tanto no se produzcan las reformas legislativas precisas, a adaptar la normativa actual a las exigencias de la Convención.

Ni el ámbito jurídico (Notarios, Abogados, etc…) ni el ámbito judicial (Jueces, Fiscales, Médicos Forenses) deben permanecer ajenos a esta exigencia. Así, los instrumentos jurídicos y judiciales actualmente existentes deben ser interpretados y adaptados, es decir, “ajustados razonablemente” de modo que permitan cumplir en el modo más elevado posible, los principios de la Convención.

Hablando de “ajustes razonables”, resulta esencial para la comprensión de este documento, el tener presente que toma en cuenta situaciones muy diversas.

Bajo la categoría de “anomalía o alteración psíquica” se sitúan, tanto la discapacidad intelectual (Ej: Personas con Síndrome de Down), como los trastornos mentales más severos (Ej. Personas con Esquizofrenia paranoide), como las demencias (Ej: Personas con Alzheimer).

Dado que nuestro Derecho actual ofrece un tratamiento unitario (personas vulnerables por razón de anomalía o trastorno psíquico), nos vemos obligados también nosotros a realizar un tratamiento global y unitario, siendo conscientes de que los problemas que cada colectivo plantea son en parte comunes y en parte diferentes.

El lector deberá “ajustar razonablemente” los contenidos del documento a las circunstancias, colectivo y persona concreta.

 

LA VULNERABILIDAD POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD.

El artículo 200 del Código Civil dice:

“Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”

En origen, los factores que pueden afectar al autogobierno tienen que ver con:

* Insuficiencia de facultades psíquicas.

* Insuficiencia de voluntad.

* Insuficiencia de recursos .

Ahora bien, la afectación en sí, no va a depender tanto de la insuficiencia detectada, como de que la persona vulnerable cuente o no cuente con los apoyos suficientes.

Por eso hay que apresurarse a afirmar que la incapacidad “no es un diagnóstico (durante décadas solo era eso), sino un concepto circunstancial”.

Hay que examinar las circunstancias concretas de la persona y analizar tanto las “barreras” de todo tipo con las que se enfrenta, como los apoyos con que cuenta para superarlas.

Partiendo de una misma realidad (insuficiencia de facultades psíquicas, voluntad o recursos), será la mayor o menor existencia de barreras y la mayor o menor presencia de apoyos, lo que va a determinar si existe falta de autogobierno o en qué medida concurre esta circunstancia.

En lo que a nosotros ahora interesa, la enseñanza es clara, mucho más importante que incapacitar es abolir las barreras y prestar los apoyos necesarios para que las personas vulnerables por razón de discapacidad gocen de mayores cotas de autonomía.

Ej: La persona que tiene miopía severa tiene una discapacidad muy invalidante que produce notable pérdida de autogobierno.

Una graduación correcta y unas gafas es el apoyo que precisa para recobrar su autonomía.

Actualmente pueden prestarse a las personas con discapacidad los “apoyos” que precisan para aliviar o subsanar estas situaciones, sin necesidad de acudir al procedimiento de incapacitación.

En algunos casos, cuando las barreras sean muy notables y los apoyos escasos estará justificado el acudir al Juzgado si bien, a nuestro entender, utilizando procedimientos sencillos y flexibles, en línea con los principios enunciados por la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, adoptada el 23 de Febrero de 1999, a la que ya se ha hecho referencia.

De ello nos ocuparemos en la Segunda Parte de este trabajo.

 

NECESIDAD DE OTRA MIRADA

No se puede seguir abordando jurídicamente la discapacidad como un trámite destinado a obviar dificultades de representación ante las frecuentes exigencias burocráticas de los distintos órganos y Administraciones del Estado o ante eventuales operaciones patrimoniales relativas a bienes inmuebles de los que la persona con discapacidad sea titular o cotitular.

La determinación judicial de un ámbito de falta de autogobierno debe servir para detectar e intervenir sobre “las barreras debidas a la actitud y al entorno” a efectos de establecer los apoyos necesarios para conseguir, hasta donde sea posible, su autonomía y disfrute de derechos.

A esta nueva mirada están llamados, en primer lugar las propias personas directamente afectadas (discapacitados, enfermos, etc…)

El movimiento de autorreivindicación de la dignidad y derechos de las personas con discapacidad intelectual se inició hace ya varias décadas.

La autorreivindicación de los derechos de las personas con trastornos mentales es mucho más reciente.

La reivindicación de los derechos de las personas mayores con demencia se sitúa en otras coordenadas. Difícilmente podremos hablar de “autorreivindicación” una vez consolidada la enfermedad pero sí mediante los instrumentos legales destinados a prevenir estas situaciones o en los momentos iniciales del padecimiento.

Convocados están igualmente los familiares.

Esto es muy relevante. Aún cuando la actual normativa del Código Civil no exprese claramente esta idea, si los familiares y amigos tienen esto claro, mucho estará ganado.

Convocados están también a esta nueva mirada los profesionales que atienden o tratan a estas personas

Convocado está finalmente, el entorno social en el que estas personas desenvuelven su vida.

 

LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA.

Lo mismo que ocurrió con la promulgación de la Constitución de 1978, la firma y ratificación por España de la Convención de la ONU de 2006 obliga a una reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil españoles.

La Convención concibe la incapacitación en términos muy estrictos, limitada a actos concretos que la persona con discapacidad tenga dificultad para llevar a cabo, a fin de facilitarle el apoyo preciso para superar esa dificultad, huyendo de este modo de declaraciones globales y genéricas de incapacidad y subsiguiente constitución de órganos generales de representación (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada).

En el año 2009, el Gobierno se comprometió a enviar a las Cortes en el plazo de un año, un proyecto para realizar esta adaptación de nuestra legislación civil a la Convención de la ONU.

Así, la Disposición Final Primera de la Ley 1/2009 de 25 de Marzo, que reforma varias leyes relacionadas con la materia, dice:

El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley (25 de Junio de 2009), remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

A día de hoy se han elaborado diversos proyectos pero nada más. La adaptación sigue sin realizarse.

Esto produce una gran confusión pues tenemos una legislación de rango superior (Convención de la ONU), que es directamente aplicable en España, que apunta en una dirección y, conviviendo con ella, la vieja legislación que apunta en dirección opuesta.

Si atendemos a la ley, los jueces deberían tener por derogados los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contravengan la Convención (Art. 96 Constitución Española), pero no está ocurriendo así en la mayoría de los casos.

No puede decirse que todo siga igual que hace treinta años pues el influjo de la Convención ha propiciado que nos encontremos ante un mayor número de incapacitaciones “parciales” con sumisión a curatela, pero hay que afirmar que el proceso de adaptación apenas se encuentra iniciado.

Todo lo anteriormente dicho ha llevado a considerar el actual procedimiento de incapacitación, en muchos casos, como “un mal que es preciso evitar”. Por esta razón han surgido nuevas instituciones (poderes preventivos) o han tomado vigor otras (Guarda de hecho) que, interpretadas y adaptadas razonablemente, están destinadas a proporcionar la protección necesaria sin tener que pasar por el procedimiento de incapacitación.

 

3.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES DE PROTECCIÓN.

Actualmente en España las leyes ofrecen la posibilidad de prestar apoyo y protección a las personas vulnerables por razón de discapacidad, sin tener que acudir a los Juzgados.

Examinaremos en este capítulo:

* Los instrumentos de Autotutela:

Tanto en el orden civil:

Poderes preventivos

Autodesignación de tutor.

Como en el sanitario:

Necesidad de consentimiento

Instrucciones previas

* Todas las posibilidades que ofrece la institución de la Guarda de Hecho.

* El valor y eficacia de los Decretos dictados por el Ministerio Fiscal.

* Las posibilidades que ofrece la constitución de un “Patrimonio Protegido”

 

3.1- LA AUTOTUTELA.

El fenómeno de la autotutela surge a partir de 1995 en torno a las personas que en esa fecha tenían entre 40 y 50 años de edad.

Hacía menos de veinte años habían visto surgir la Constitución de 1978 y, con ella, la percepción que el Estado que iba a garantizar su protección.

Resulta muy elocuente la lectura del Art. 50 de la Constitución que dice:

“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.

Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

En esta ilusión se vivía cuando con motivo de la crisis económica de los años 1993/95, nuestros gobernantes comenzaron a recomendar compulsivamente la suscripción de planes de pensiones privados pues aventuraban que el Estado garantizaría como mucho lo que empezó a llamarse unos “mínimos decentes”, aunque nadie nunca dijo que entendía por ello.

Mas o menos por estas fechas aquél colectivo (40-50 años) empezó a advertir/asumir una nueva decepción; “Nuestros hijos no nos va a atender en sus casas en nuestra vejez”, “Nuestro destino final más probable es una Residencia para Personas Mayores”

Esta doble constatación fue generando una mentalidad nueva cuya formulación es sencilla “Yo/Nosotros tenemos que ocuparnos de solucionar/aliviar los problemas que acarrea esa última fase de la vida, muchas veces presidida por la dependencia,”

De la necesidad se hizo virtud y algunos recordaron las sabias palabras de Stuart Mill en su célebre ensayo “Sobre la Libertad”

“Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña o no daña a los propios intereses.

Y añade

“Todos los errores que el individuo pueda cometer en contra del consejo y la advertencia, están contrarrestados de lejos por el mal de permitir a otros que le obliguen a hacer aquello que consideran que es su bien».

Sobre estas bases los afectados comenzaron a tomar iniciativas en una doble dirección:

a) Mecanismos para garantizar la suficiencia económica durante la Tercera y Cuarta Edad (Planes de Pensiones, Seguros de Dependencia, Hipoteca Inversa, etc…)

b) Mecanismos para garantizar su representación legal en caso de pérdida de la capacidad de decidir por razón de sufrimiento psíquico o trastorno mental.

Vamos a ocuparnos de este segundo ámbito:

 

INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE AUTOTUTELA.

DE MODO GENERAL:

* Los poderes preventivos.

* La designación de tutor en documento notarial.

DE MODO PARTICULAR PARA EL ÁMBITO SANITARIO:

* La necesidad de previo consentimiento.

* Las instrucciones previas.

Cuando la sociedad cambia, cambia el Derecho.

La reivindicación de instrumentos de autotutela tuvo respuesta legislativa principalmente en los años 2002 y 2003 con la promulgación de dos leyes:

* La Ley 41/2002 de 14 de Noviembre de Autonomía del Paciente.

* La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre de Reforma del Código Civil que contempla la posibilidad de otorgar poderes preventivos y designar tutor en documento notarial.

A.- Así, en previsión de caer en el futuro en estado de incapacidad para decidir y frente a iniciativas de los familiares o del propio Estado tendentes a subsanar este defecto, la persona puede valerse de:

3-1-1.- LOS PODERES PREVENTIVOS.

La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad da una nueva redacción al Art. 1732 y ha creado una institución en nuestra opinión de enorme trascendencia en la medida que permite, mientras se conservan las facultades mentales, nombrar un representante para el caso de que lleguen a perderse hecho éste, he aquí la novedad, que no implicaría la revocación del poder.

Se puede evitar de este modo, en caso de pérdida de capacidad, el tener que nombrar un representante (tutor) a través del procedimiento de incapacitación.

Dispone el Art. 1732 del Código Civil:

 “El mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por éste.

En estos casos el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.

Así las cosas, toda persona mayor de edad puede prevenir las consecuencias de la pérdida de conciencia nombrando un representante.

La utilización de estos poderes se encuentra especialmente indicada en personas mayores de 70 años y, en particular, cuando se adviertan indicios de predemencia.

El Poder debe realizarse ante Notario y tanto se puede nombrar un representante, como varios que actúen mancomunadamente o varios sucesivamente para el caso de que el primer llamado u otro preferente no pueda llevar a cabo su cometido.

Las ventajas:

a) No sólo se cuenta con representación, sino que además es la elegida por el propio afectado evitándose así discrepancias y conflictos, ya no sólo entre los parientes de sangre entre sí, sino entre “parientes de sangre” y “parientes de afecto”, si se nos permite la expresión.

b) Evita además tener que acudir al penoso procedimiento de incapacitación para, una vez constatada esta situación, nombrar u representante (tutor) para que sustituya la voluntad y la iniciativa del tutelado de cara a procurar su bienestar y protección.

 

Los inconvenientes:

a) Mal uso del poder por el apoderado.

Hay que elegir bien o nombrar más de uno si se quiere buscar más garantías pero ello tiene como contrapartida los problemas de una gestión plural.

b) Discrepancias sobre si el mandante ha caído en estado de incapacidad o si se ha recobrado de este estado.

El concepto de capacidad de obrar, de capacidad de la persona para decidir por sí misma, es muy complejo.

Se trata de un juicio de valor realizado por un tercero (el médico, el notario, el banquero, el juez…etc) que resulta muy difícil de establecer.

Un remedio para esta situación es otorgar poderes “de presente y de futuro”, esto es para el momento presente en que el poderdante cuenta con capacidad y para el momento futuro en que pueda perderla.

Cada persona deberá valorar los pros y los contras y la firmeza de sus confianzas.

c) La publicidad del poder.

No se ha previsto un registro nacional de poderes de modo el otorgamiento de este documento puede pasar inadvertido.

Creemos que el riesgo es pequeño pues las personas apoderan generalmente a personas muy cercanas que van a poner de manifiesto la existencia del documento en cuanto se requiera su utilización.

 

MODELO DE PODER PREVENTIVO.

Los Notarios han ido elaborando modelos de poderes preventivos, en general muy estereotipados.

Se hace necesario “personalizar” este tipo de documentos y adaptarlos a las circunstancias concretas de cada poderdante, quien tendrá ocasión de determinar y organizar anticipadamente, con la amplitud y detalle que desee, como quiere que sea su vida personal, patrimonial, etc…, para el caso de que llega a perder la capacidad de decidir por sí mismo.

La estructura aconsejable de un Poder Preventivo sería la siguiente:

1.- IDENTIFICACIÓN DEL OTORGANTE.

2.- PREÁMBULO – EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

Manifestación de principios y valores rectores de su vida.

Esto ayuda mucho a entender y, en su caso, a interpretar lo dispuesto en el poder.

3.- OBJETIVACIÓN DEL MOMENTO DE ENTRADA EN VIGOR.

Esto es muy importante para evitar conflictos y discusiones sobre si el momento ha llegado o no.

El artículo 1732 dice que el poderdante podrá expresar el modo y momento de entrada en vigor del poder:

“El mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida del mandante, a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a los dispuesto por éste.

La manera más aconsejable de objetivar el momento de entrada en vigor del poder es la certificación de un Médico de confianza (designado por el propio poderdante) que afirme que la persona no cuenta ya con capacidad para decidir por si misma.

4.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PERSONALES.

Modo de vida, lugar de residencia,

Disposiciones relativas a aspectos médicos (Cabría aquí todo lo que se dirá respecto de las “Instrucciones Previas”.

5.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS ASPECTOS PATRIMONIALES.

6.- DESIGNACIÓN DE APODERADO/S.

Previsión, en su caso, de retribución.

7.- EN SU CASO, MECANISMOS DE CONTROL.

 

3-1- 2.- EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR EN DOCUMENTO NOTARIAL.

El hecho de que se hayan otorgado “Poderes Preventivos” no garantiza al poderdante que alguna de las personas a las que la ley se lo permite inste su declaración judicial de incapacidad si llegara a perder la capacidad de decisión.

Establece el Art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1.- La declaración de incapacidad pueden promoverla… el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendiente, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz.

 2.- El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en el apartado anterior no existieran o no la hubieren solicitado”.

Para prevenir esta eventualidad y procurar que la persona designada como tutor sea la preferida, aquélla puede manifestar su deseo y voluntad al respecto en documento público o notarial.

La Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad añade un segundo párrafo el Art. 223 del C.Civil en los siguientes términos:

“Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público o notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su persona o bienes, incluida la designación de tutor.

 Los documentos públicos a los que se refiere el presente el presente artículo se comunicarán de oficio por el Notario autorizante al Registro Civil para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

 En los procedimientos de incapacitación, el Juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del Registro de última voluntad a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo”.

El Juez no tiene obligación absoluta de nombrar tutor al designado pero sólo podrá apartarse de los deseos manifestados cuando la elección se considere francamente perjudicial para el incapaz o el designado haya caído en situación de no poder desempeñar la tutela.

B.- Frente al Estado que consagra en el Art. 43 de la Constitución el Derecho a la Salud de todos sus ciudadanos, éstos pueden oponer su libertad ideológica o religiosa proclamada en el Art. 16 y decir “no”, “ahora no” o “no de qué modo” quieren que se les preste la asistencia sanitaria, a través de:

 

3-1-3. NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO.

Dispone el Art. 2-2, 2-3, y 2-4 de la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente:

“Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios.

El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la ley”.

 El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

 Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley.

Su negativa al tratamiento constará por escrito.

 Ratificando lo precedente el Art. 8-1 dispone:

 “Toda actuación en ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso”.

 

3-1-4. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS.

 La Ley General de Sanidad de 1986 ya regulaba y reconocía la autonomía del paciente pero siempre que éste lo manifestase al tiempo de producirse la necesidad de la intervención o del tratamiento.

 La ley 41/2002 va más allá pues permite manifestar anticipadamente la voluntad para el caso de que se carezca de capacidad de decisión en el momento en que se plantee la necesidad de intervención.

 No es más que una modalidad de apoderamiento dirigido a surtir efecto en el ámbito sanitario.

 Dispone el Art. 11

 “1.- Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad con objeto de que se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo.

 El otorgante del documento puede designar además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

 …//…

 5.- Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas comunidades autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro Nacional de Instrucciones Previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.”

 A diferencia de los Poderes Preventivos, si se prevé un Registro Nacional de Instrucciones Previas.

  

3-1-5 EXAMEN ESPECIAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS OTORGADAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.

 UN HECHO, LA NEGACIÓN DEL DERECHO.

 Si las cosas son lo que se piensa de ellas, tendríamos que afirmar que las personas con padecimientos mentales carecen del derecho de autodeterminación en relación a los tratamientos médicos.

 Las razones de esta opinión tan generalizada, tienen su raíz en la marginación histórica y secular inercia de exclusión de dichas personas, quienes han recibido la consideración de “inhábiles” o “incompetentes” a la hora de tomar decisiones sobre los asuntos que les afectan.

 La percepción de inhabilidad es tan fuerte que, en su inmensa mayoría, los propios enfermos piensan que carecen de derecho de autodeterminación en materia de salud.

 La experiencia nos dice que entre los familiares esta opinión está igualmente extendida, así como entre muchos profesionales del campo de la salud mental y de los servicios sociales.

 Resulta más desconcertante que, entre los estudiosos, se descubran opiniones que vendrían a afianzar esta percepción.

Así, una Tribuna publicada en “Diario Médico” en Noviembre de 2007, por un catedrático de Psiquiatría titulada: ¿INSTRUCCIONES ANTICIPADAS EN LA ASISTENCIA PSIQUIÁTRICA?, en uno de sus párrafos decía:

 Creemos que las directivas psiquiátricas previas pueden ser útiles para guiar el tratamiento de los pacientes en crisis graves que se encuentran incapaces para discernir en esos momentos.

Si se decide que se incluyan en la legislación española, habrá que resolver algunos temas…

 La pregunta es: ¿Cómo si se decide que se incluyan en la legislación española? ¿Es que acaso no están incluidas?

 Pues sí, están incluidas, porque todas las disposiciones de la Ley de Autonomía del Paciente y, en concreto su Artículo 11 (que regula las Instrucciones Previas) le son aplicables al paciente mental como a cualquier otro ciudadano, sin que sea preciso una Ley específica que así lo contemple.

EXPERIENCIA EN ELABORACIÓN DE INSTRUCCIONES PREVIAS POR USUARIOS DE SALUD MENTAL.

 La paulatina consolidación de las Asociaciones de Usuarios y Pacientes de Salud Mental supone un hecho de la máxima trascendencia para la consolidación de este tipo de documentos.

 Miembros de la Federación Andaluza de Asociaciones de Pacientes de Salud Mental “En Primera Persona”, llevan ya algunos años trabajando en esta materia.

En el año 2012 publicaron un MODELO-FORMULARIO DE INSTRUCCIONES PREVIAS que, por su interés, incluimos al final de este documento como ANEXO I.

 

3- 2.- LA GUARDA DE HECHO.

3- 2-1.- CARACTERÍSTICAS GENERALES.

La “Guarda de Hecho” es una institución de protección de personas con discapacidad, legalmente reconocida (Art. 302 a 306 del C. Civil) y con el mismo rango normativo que las tradicionales instituciones de guarda (tutela, curatela).

 Ocurre que las tradicionales instituciones de guarda (tutela, curatela) eran ya contempladas y reguladas por el Derecho Romano de modo que su fisonomía o, al menos su existencia, son conocidas por el ciudadano medio.

 Todo lo contrario ocurre con la Guarda de Hecho cuya incorporación al ordenamiento jurídico civil se produjo en el año 1983 y su efectividad es aún desconocida para la mayor parte de los juristas y del ciudadano medio.

 Por otro lado, se encuentra aún muy extendida entre los profesionales (Juristas, Médicos, Trabajadores Sociales, etc…) la creencia de que una persona mayor de 18 años solo puede tener dos estatutos civiles:

 A.- Capacidad de obrar plena.

 De acuerdo con lo establecido en la Constitución (Art. 12) la mayoría de edad se alcanza a los 18 años.

A partir de este momento rige la “presunción de capacidad”, esto, se presume que las personas cuentan con las capacidades medias de inteligencia y voluntad que les permiten tomar por sí mismas las decisiones que les afecten.

 B.- Capacidad de obrar reducida o anulada en virtud de sentencia judicial de incapacitación.

 El contenido de la sentencia será el establecido en la Sentencia.

 C.- Lo que no suele tenerse presente es que existe UN TERCER ESTADO CIVIL DE LA PERSONA – LA PRESUNCIÓN DE INCAPACIDAD.

Fácilmente puede caerse en la cuenta de que no todas las personas al alcanzar la mayoría de edad o, una vez alcanzada, cuentan con estas capacidades pues pueden encontrarse privadas de ellas o tenerlas limitadas por el hecho de padecer una discapacidad intelectual, trastorno mental, demencia, etc….

 La constatación de este hecho hace que la “presunción legal de capacidad” se torne en “presunción de incapacidad”.

 El estatuto legal del “presunto incapaz”.

 El ordenamiento jurídico, en base a la situación de vulnerabilidad de estas personas, prevé un conjunto de disposiciones destinadas a dotarle de protección, distribuyendo obligaciones tanto públicas como privadas.

 Así:

 * Despliega todos sus efectos la “Guarda de Hecho”.

   * El internamiento involuntario de estas personas en un Centro, Unidad, Residencia, etc… está sometido a control judicial que se ejercerá antes o después del ingreso en atención a la urgencia del mismo (Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

 * Los familiares cercanos están legitimados para promover su declaración judicial de incapacidad (Art. 757-1 LEC) y el Ministerio Fiscal si los familiares no lo hicieren y lo estimare conveniente (Art. 757-2 LEC).

 * En caso de ser demandado en juicio, se le nombraría un defensor judicial (Art. 8 LEC).

La representación del presunto incapaz – La Guarda de Hecho.

 menos prolongado en el que habrá que tomar decisiones por ella, de todo tipo (Médicas, Administrativas, provisión de bienes y servicios, etc…)

La persona a quien la ley habilita para actuar en su nombre, asumiendo su representación es al GUARDADOR DE HECHO.

 La regulación de la Guarda de Hecho en el Código Civil es muy escueta pero, a nuestro juicio, suficiente.

 Es la siguiente:

 Art. 303 del Código Civil (Redacción Ley 26/2015 de 28 de Julio).

 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

 Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.

 Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.

 En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

  El Art. 304 dispone:

 “Los actos realizados por el Guardador de Hecho en interés del presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Esto quiere decir que la ley les autoriza a actuar en su nombre y representación del guardado, tomando las decisiones destinadas a procurar su protección y la salvaguarda de derechos e intereses.

 Art. 306 del Código Civil:

 “Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”

 (El Art. 220 se refiere al derecho del tutor a ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado por los daños y perjuicios que sufra en el desempeño de la función tutelar, sin culpa por su parte).

 Esta breve regulación otorga una amplia legitimación a los “Guardadores” para actuar en beneficio de sus “Guardados” habilitándoles para la toma de cuantas decisiones e iniciativas redunden en interés y beneficio de éstos.

Supone un antídoto contra la tradicional barrera jurídica de exigir la representación formal (nombramiento de tutor tras sentencia judicial).

 Actualmente la Guarda de Hecho va siendo objeto de progresivo reconocimiento:

 * Así, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencias de fecha 13 de Mayo de 2002 y 3 de Diciembre de 2009 han admitido la legitimación activa del Guardador de Hecho para interponer la demanda de incapacitación.

 * Son varias las Leyes que otorgan competencias a los Guardadores de Hecho.

Así, por ejemplo la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, concede a los Guardadores de hecho la capacidad de constituir patrimonios protegidos.

 Dispone el Art. 3-1:

 Podrán constituir un patrimonio protegido:

 …//…

 El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

 * La Guarda de Hecho puede acceder al Registro Civil

El Art. 38-6º de la Ley de 8 de Junio de 1957, de Registro Civil (modificado en virtud de Ley 1/2009 de 25 de Marzo) dispone:

  A petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, se anotará con valor simplemente informativo y con expresión de sus circunstancias:

 …//…

 6º:- La existencia de un guardador de hecho y las medidas judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz.

  

3- 2-2.- LA GUARDA DE HECHO PERSONAL.

 Es lo más frecuente. Generalmente son los familiares cercanos (padres, hermanos, etc..) los que cuidan al familiar necesitado de protección.

En otras ocasiones son allegados (vecinos, amigos).

 En estos casos la Guarda personal puede ser unipersonal (llevada a cabo por una sola persona) o conjunta (por varias).

 En los casos de Guarda conjunta (Ej: Varios hermanos respecto del padre, madre u otro hermano) si surgen discrepancias sobre asuntos relevantes es frecuente que se termine acudiendo a la Fiscalía o al Juzgado para dirimir la controversia.

  

3- 2-3.- LA GUARDA DE HECHO INSTITUCIONAL: PRIVADA Y PÚBLICA

 Se produce cuando la persona necesitada se encuentra ingresada en un Centro (Residencia para Personas con Discapacidad, Residencias para Personas Mayores, Casas-Hogar, etc.

 Ya sean estos Centros de naturaleza privada o pública, es la Dirección de los mismos la que asume, de modo “automático”, la guarda de la persona necesitada de protección y se convierte en garante de que se respeten sus derechos y se le presten los cuidados que les son debidos.

Esta obligación surge tanto del correspondiente contrato de servicios (formalizado generalmente con el Guardador de Hecho), como de las disposiciones legales, tanto de ámbito estatal, como las específicas de la Comunidad Autónoma en que radique el Centro.

En estos casos la intervención judicial debe limitarse, en principio, al control del internamiento de acuerdo con lo establecido en el Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 En los casos en que la persona vulnerable sea visitada con regularidad por familiares o allegados, estaremos ante un supuesto de “guarda conjunta personal e institucional”.

En caso de discrepancia entre los guardadores personales y los guardadores institucionales, habrá que acudir al Fiscal o, en su caso, al Juez para dirimir el conflicto.

  

3-2-4.- ACTUACIONES MÁS FRECUENTES DEMANDADAS POR LOS GUARDADORES DE HECHO.

 *Petición de Intervenciones sanitarias.

 El problema se plantea con especial crudeza en los casos de personas con padecimiento  mental grave que presentan resistencia a los tratamientos, que no acuden a las citas programadas, etc…

 En estos casos son los guardadores (Familiares, amigos, vecinos, organismos, instituciones, etc…) los que acuden a los recursos para solicitar la intervención sanitaria.

En algunos casos se les niega la legitimación para solicitar esta intervención sobre la base de que el  paciente “es mayor de edad”.

Lo que se olvida en estos casos es que, a pesar de la mayoría de edad del paciente, la constatación de una enfermedad invalidante, convierte la presunción de capacidad en presunción de incapacidad, legitimando la actuación del Guardador.

 Nuestra legislación otorga derechos a los familiares y allegados cuando se relacionan con el ámbito sanitario a propósito de su familiar o allegado enfermo.

 Derecho a recibir información.

 Art 5-3 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

 REAL DECRETO 1030/2006 de 15 de Septiembre (BOE nº 222 de 16 de Septiembre de 2006) por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización dedica el Apartado 7 del Anexo III a “La atención en salud mental” y establece:

 La atención a la salud mental, que garantizará la necesaria continuación asistencial, incluye:

 7-7 Información y asesoramiento a las personas vinculadas al paciente, especialmente al cuidador principal.

 Consentimiento por representación.

 Art. 9-3 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:

 Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

 Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.

 En caso de de haber nombrado interlocutor en documento de instrucciones previas.

 Art. 11 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 El otorgante del documento puede designar además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o con el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

 Derechos a ser consultados aún en caso de urgencia.

 Art. 9-2 de la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

 Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

…//…

 Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

 * Peticiones a los bancos.

 Es frecuente que respecto de personas vulnerables por razón de discapacidad se presente la necesidad de adquirir bienes o servicios cuyo pago hay que hacer con dinero que se encuentra en cuentas corrientes que se encuentran a nombre de la persona desvalida.

 Es común esta situación en relación con personas mayores que han de ser ingresadas en residencias y también en caso de víctimas de accidentes (laborales, de tráfico) que como consecuencia de los mismos quedan en estado de coma.

 Cuando los familiares acuden a sacar dinero suelen encontrarse con la objeción de que no podrán obtenerlo hasta que la persona no se encuentra judicialmente incapacitada y provista de tutor.

 * Peticiones en organismos oficiales.

 Pensiones.

Matrículaciones.

Licencias.

Etc…

 La constatación de la existencia de una situación de Guarda de Hecho debería bastar para que la petición del Guardador fuese atendida. Esto ocurre así en relación con cuestiones de poca trascendencia (pequeñas compras, reclamación de servicios, etc…) pero todo se vuelve más difícil en relación con actos más trascendentes.

Es claro que el principal enemigo de la Guarda de Hecho es EL ESTADO BUROCRÁTICO que constantemente pide “papeles” que acrediten tanto la discapacidad del guardado como la representación del guardador.

Ocurre que la Guarda de Hecho es una situación no documentada.

 Por ejemplo: El familiar que cuida al abuelo con alzheimer. Esta situación existe y se desarrolla al margen de ningún “documento oficial” pero si la familia solicita a la Administración competente un recurso derivado de la Ley de las Dependencias, entonces se plantea la cuestión de la documentación de dicha situación “de hecho”.

 Fue precisamente la entrada en vigor de la conocida como “Ley de las Dependencias”, la que planteó con toda crudeza lo irracional de nuestro sistema actual de acreditación de la representación y, de paso, ha venido a dar un gran impulso al reconocimiento de esta institución protectora.

 El hecho de que fuesen cientos de miles las peticiones que llegaron a las Administraciones competentes solicitando el inicio del procedimiento de reconocimiento de la dependencia, hizo pensar a las Autoridades que no tenía ningún sentido incapacitar a cientos de miles de personas para que, tras un procedimiento judicial que bien puede durar un año, designar un tutor para solicitar el inicio del procedimiento de reconocimiento de aquél derecho.

 En este momento las Administraciones volvieron los ojos hacia la olvidada y denostada “Guarda de Hecho” y lo que dispone el tantas veces recordado Art. 304 del Código Civil:

 “Los actos realizados por el guardador de hecho en beneficio del presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”.

 Resultaba evidente que lo que el guardador solicitaba redundaría en beneficio y utilidad de la persona con discapacidad que no contaba con capacidad para decidir por sí misma (presunto incapaz).

De este modo, se elaboraron por los distintos organismos receptores de las solicitudes, distintos modelos de declaración de existencia de “Guarda de Hecho” que, una vez cumplimentados, permitían cursar las peticiones con el objeto de lograr el reconocimiento del derecho y la provisión del correspondiente recurso.

 No faltaron funcionarios que, no obstante lo anterior, dieron cuenta a Fiscalía en aplicación de lo dispuesto en el ya comentado Art. 753-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no faltaron Fiscales que interpusieron demandas de incapacitación.

 Yendo de lo particular a lo general. La Guarda de Hecho debe ser contemplada hoy con normalidad como una más de las instituciones de protección de las personas con discapacidad.

Si con ella se proporciona la protección y el apoyo requerido no habrá que dar el paso a medidas más drásticas e invasivas como la incapacitación judicial.

  

3.3 EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS ANTE SITUACIONES DE DESAMPARO.

 Cuando las personas vulnerables por razón de discapacidad quedan, por distintas razones, fuera de los ámbitos propios de guarda (familiares, vecinos, instituciones diversas) lo normal es que hagan “crisis de desamparo”.

 Se cuentan por centenares los avisos sobre este tipo de situaciones que procedentes de diversas fuentes (vecinos, ONG,s, etc…) diariamente llegan a los Servicios Sociales, Teléfono del Mayor, 112, 061, Fiscalía, Defensor del Pueblo, etc…

 La Constitución contempla la atención a las personas vulnerables bajo el principio de co-responsabilidad. La protección de las mismas corresponderá en parte a los familiares cercanos que respecto de la persona vulnerable tienen obligación de prestarle protección (Art. 142…ss del Código Civil) y en parte a los poderes públicos, y más concretamente aquéllos con competencia en materia de protección de personas vulnerables por razón de discapacidad

 Esta obligación y, por tanto, esta Guarda surge directamente del Art. 49 y 50.

 Art. 49

 “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamientos, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

 Art. 50

 “Los poderes públicos…., con independencia de las obligaciones familiares, promoverán el bienestar de los ciudadanos durante la tercera edad, mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”.

 Ocurre que, a diferencia de lo que pasa en relación con determinados colectivos, como el de los menores, en que existe bien definido todo un sistema de protección pública para los casos en que no existe Guarda privada (desamparo), en relación con las personas con discapacidad solo existe una previsión difusa que se proyecta además sobre una pluralidad de organismos y departamentos (sobre todo de servicios sociales) que provoca con frecuencia problemas sobre quien tiene que actuar o intervenir.

Esta situación pudo resolverse en el año 2003 con la reforma del Art. 239 del C.Civil

 La propuesta de reforma desde la Fiscalía de Córdoba fue la siguiente:

 1.- Ante una situación de necesidad grave relativa a persona mayor presuntamente incapaz que carezca de persona que ejerza la guarda sobre ella, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio esté encomendada la tutela de personas vulnerables, gestionará de inmediato ante los servicios sociales o sanitarios competentes o facilitará directamente si cuenta con estos recursos, las medidas protectoras que estime más adecuadas, sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inste el procedimiento destinado a evaluar la necesidad y procedencia de dichas medidas o de otras que pudieran acordarse y la capacidad de la persona afectada para decidir y resolver por sí misma al respecto.

 La resolución que ponga fin al procedimiento, en caso de apreciar en la persona la falta de capacidad para resolver por sí misma, podrá aprobar las medidas adoptadas o autorizar o establecer las que estime convenientes, encomendando a la entidad pública su control y seguimiento del que deberá informar periódicamente al Juzgado.

Ello será de aplicación para el caso de que dichas medidas se adoptasen una vez iniciado el procedimiento de incapacitación.

 2.- Para el caso de que llegara a instarse procedimiento de incapacitación y se declarase la incapacidad total o parcial de la persona demandada, la entidad pública a la que se hace referencia en el apartado anterior asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz cuando no exista o no se considere idónea ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del C. Civil.

 La redacción dada por la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre, de reforma del Código Civil, al Art. 239-3º fue la siguiente:

 La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

 La reforma olvidó u omitió todo el párrafo primero de la propuesta, la referida a la actuación inmediata en situaciones de urgencia, dejando este aspecto en grave situación de indefinición.

 Es verdad que la plasmación en el Código Civil de la obligación de la Administración Pública de asumir este tipo de tutelas, aceleró la creación, allí donde no existían de las Fundaciones Tutelares.

El modelo ha sido muy dispar en las distintas Comunidades Autónomas. En algunas las Fundaciones Tutelares son netamente públicas (Agencia Madrileña de Adultos); En otros territorios se han realizado convenios con entidades privadas; En otros la fórmula es mixta (Andalucía).

 Más allá de lo anterior, lo cierto es que se ha organizado el ejercicio de la funciones tutelares pero no se ha establecido un sistema de atención en situaciones de urgencia, derivando esto enteramente a los servicios sociales y sanitarios generales.

Sólo la organización de los servicios sociales (con múltiple dependencia) origina graves problemas y conflictos sobre la determinación del organismo o dispositivo que debe actuar.

En algunos lugares se han confeccionado “”Protocolos” generalmente más voluntaristas que eficaces.

  

EL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS PROFESIONALES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

 Cuando faltan los familiares y/o allegados o estos no actúan o lo hacen en contra de los intereses de la persona necesitada, el deber de actuar se traslada a los poderes públicos y, en concreto, a los profesionales que en cada territorio tengan atribuida competencia de actuación en esa materia.

 Lo mismo que en lo relativo al procedimiento de incapacitación, cuando faltan los familiares o estos no son idóneos el Fiscal suple la iniciativa de éstos (Art. 757-2 LEC), en lo tocante a las cuestiones sociales o sanitarias, los llamados a suplir la iniciativa de los familiares son los responsables de los servicios sociales o sanitarios a quienes la distribución competencial atribuya la atención de la persona vulnerable necesitada de protección.

 En las situaciones en que de modo permanente o momentáneo la persona con discapacidad se encuentre en situación de desamparo por carecer de persona o institución guardadora, el deber de actuar en su socorro obliga a todos los funcionarios públicos y, especialmente, a los que desarrollan su función en el ámbito social y sanitario, debiendo adoptar las iniciativas y decisiones que consideren necesarias, sin perjuicio del posterior control judicial si fuese necesario.

 Es frecuente que situaciones de necesidad que exigen una intervención inmediata (personas mayores con demencia, personas con trastorno mental que viven solos y en condiciones deplorables, o en la calle, etc…) se bloqueen y prolonguen hasta casos extremos porque nadie toma decisiones sobre la base de que “no está incapacitado”, “yo no puedo actuar sin autorización judicial”, etc…

 Resulta de interés en este punto lo manifestado por el Tribunal Constitucional el Sentencia 13/2016 de 1 de Febrero en la que examina la actuación seguida en caso de un ingreso involuntario a iniciativa del “Samur social”

 Dice así:

 “El Samur social aportó con la solicitud el informe propio de los profesionales que desarrollan sus actividades en el “equipo de internamientos involuntarios”.

 …//…

 No cabe por tanto reprochar al Samur social la remisión de ese informe, pero si al Juzgado el haberlo considerado suficiente para, tras incoar el procedimiento, no ordenar de inmediato la puesta en libertad de la recurrente….”

 Existe, por tanto, un deber de iniciativa, “directa y autónoma” de intervención por parte de los profesionales del ámbito sociosaniatario, (en este caso la realización de un ingreso involuntario), sin perjuicio de la “posterior” comunicación al Juzgado del hecho al objeto de control y comprobación del cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos.

 Como propuesta de modificación legal se propone el siguiente texto articulado:

 Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública.

 Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección, sin perjuicio de la posterior e inmediata comunicación al Juzgado competente en los casos de ingresos involuntarios urgentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias, sin perjuicio de la posterior adopción de medidas judiciales de protección en caso de que resulten procedentes.

  

3-4: LOS DECRETOS DEL FISCAL

 Diariamente llegan a las Fiscalías cientos de comunicaciones, informes, requerimientos, procedentes tanto de particulares, como de los distintas Administraciones.

Es común que con estas “comunicaciones” se incoen “Diligencias de Investigación” al objeto de conocer las circunstancias del asunto y, en su caso, adoptar las correspondientes iniciativas.

 En ocasiones lo que se plantean son cuestiones estrictamente jurídicas.

En estos casos, la opinión del Fiscal debidamente fundamentada en el Decreto de conclusión de las Diligencias, en la medida que sea aceptada, puede disipar dudas y poner fin a controversias (Reconocimiento de actuación de Guardador de Hecho, resolución de conflictos entre Guardadores, cumplimiento de exigencias burocráticas, etc…) que eviten el tener que acudir a un procedimiento judicial.

 No puede perderse de vista que en materia de protección de personas vulnerables por razón de discapacidad, el Ministerio Fiscal tiene legalmente encomendado el deber de velar por las mismas al igual que la Autoridad Judicial.

  

3-5: EL PATRIMONIO PROTEGIDO.

 Muchas demandas de incapacitación están motivadas por la necesidad de obtener liquidez para pagar bienes y servicios para la persona con discapacidad.

El medio de obtenerla es la venta de inmuebles (viviendas, fincas) que les pertenecen, en todo o en parte.

Para ello, si carecen de capacidad de decidir por sí mismas, es necesaria la previa incapacitación judicial, nombramiento de tutor (patria potestad rehabilitada) y obtención de autorización judicial para realizar la operación.

 El denominado “Patrimonio Protegido” es un instrumento de financiación que se encuentra regulado en la Ley 41/2003 de 18 de Noviembre:

 En la “Exposición de Motivos” de la citada Ley puede leerse:

 “El objeto inmediato de esta Ley es la regulación de una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma”.

 ….//…

 “Esta constitución del patrimonio corresponde a la propia persona con discapacidad que vaya a ser beneficiaria del mismo o, en caso de que ésta no tenga capacidad de obrar suficiente, a sus padres, tutores o curadores de acuerdo con los mecanismos generales de sustitución de la capacidad de obrar regulados por nuestro ordenamiento jurídico, o bien a su guardador de hecho, en el caso de personas con discapacidad psíquica”.

 Objeto y régimen jurídico.

 Artículo 1:

 El objeto de esta Ley es favorecer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garantizar la afección de tales bienes y derechos, así como de los frutos, productos y rendimientos de éstos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

 Tales bienes y derechos constituirán el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad.

 El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los títulos IX y X del libro I del Código Civil.

  Beneficiarios.

 Artículo 2:

 El patrimonio protegido de las personas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular.

 A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

 Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 %.

 Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 %.

 El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme.

 Constitución.

 Artículo 3:

 Podrán constituir un patrimonio protegido:

 La propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente.

 Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad de obrar suficiente.

 El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en beneficio de éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado beneficiario; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 del Código Civil.

 Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres, tutores o curadores, la constitución de un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para ese fin.

 En caso de negativa injustificada de los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al fiscal, quien instará del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, la resolución judicial determinará el contenido a que se refiere el apartado siguiente de esta Ley. El cargo de administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

 El patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto contemplado en el apartado anterior.

 Dicho documento público o resolución judicial tendrá, como mínimo, el siguiente contenido:

 El inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

 La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización. Dicha determinación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley.

 Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo.

 

SEGUNDA PARTE:
INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN. 
 4.- PLANTEAMIENTO: CRÍTICA DE LA SITUACIÓN ACTUAL.

 Tras el aumento vertiginoso experimentado en las últimas décadas, ha comenzado a descender en los últimos años el número de demandas de incapacitación.

La creciente utilización de instrumentos de autotutela, (poderes preventivos), el progresivo reconocimiento de las facultades de actuación que la ley reconoce a los Guardadores de Hecho, así como la paulatina asunción por parte de los profesionales de la función pública, de sus deberes de garantes de los derechos de estas personas, explican este cambio de tendencia.

 El acudir al Juzgado no tiene por qué ser algo detestable. No, no es este el mensaje que queremos transmitir. Será razonable acudir al Juzgado cuando sea necesario y en la medida en que lo sea .

Estimamos que, aún en la actualidad, en relación con las cuestiones que afectan a las personas con discapacidad, se acude de manera excesiva a los Juzgados y, lo que nos parece más criticable, cuando se hace es, mayoritariamente, para interponer demandas de incapacitación.

 Como ya se señaló al principio de este texto, las personas con discapacidad deben estar “jurídicamente protegidas”, lo cual no significa que deban estar “judicialmente incapacitadas” algo que, hasta hace unos años, apenas resultaba discutido.

 Las recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1999), las propuestas de sencillez y flexibilidad de la Fiscalía (1999); la promulgación de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad (2006), unido al propio sentido de proporcionalidad en la respuesta, han alumbrado una conciencia nueva, han hecho surgir “otra mirada” que lleva plantear un nuevo sistema de protección con instrumentos jurídicos no judiciales y, entre los judiciales, la posibilidad de acudir a procedimientos simples, flexibles y poco onerosos, relegando al último lugar, como opción extrema, el procedimiento de incapacitación.

 Este trabajo pretende contribuir a facilitar el tránsito hacia este nuevo sistema de protección, con aportaciones nuevas que vienen a sumarse a las ya examinadas en la primera parte del documento.

  

5.- PROPUESTA DE FUTURO: CAUSA Y MOTIVO DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA –

  1.- LA CAUSA DE LA ESPECIAL PROTECCIÓN JURÍDICA – NOCIÓN DE AUTOGOBIERNO.

 A la “causa” alude el Art. 200 del Código Civil que dice:

 “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.

 Este precepto debe entenderse ya superado en la medida que relaciona directamente determinados padecimientos (físicos o psíquicos persistentes) con la incapacitación judicial.

La situación actualmente es muy diferente.

 A la luz de los principios de la Convención de la ONU la definición de causa de la especial protección jurídica debería ser:

 Es causa de especial protección jurídica el que una persona con discapacidad, en sus circunstancias concretas, se encuentre con barreras que impidan o dificulten su autogobierno y participación en la sociedad en igualdad de condiciones que las demás personas.

 Como vamos exponiendo, la especial protección jurídica puede venir tanto de la mano de instrumentos judiciales como no judiciales.

 En el elemento causa es preciso analizar dos factores:

 1.- El padecimiento causante de la discapacidad:

 Podemos hacer varios grupos:

 Discapacidad intelectual.

 Discapacidad física o motórica (parálisis cerebral) .

 Discapacidad sensorial (oído, vista).

 Trastornos del espectro autista.

 Trastornos de la personalidad.

 Trastornos de conducta.

 Trastorno Bipolar.

 Psicosis.

 Demencias.

 Etc….

 2.- La incidencia que dicho padecimiento tiene en la capacidad de la persona de atender por sí misma los retos, deseos, necesidades, objetivos, etc… que la vida presenta. En definitiva, la incidencia que tiene en el autogobierno de la persona.

  

La noción de “autogobierno”

 Ya vimos en la Primera Parte de este trabajo que el autogobierno es un concepto circunstancial que entraña un juicio de valor individualizado en función de las circunstancias particulares de la persona con discapacidad.

 Señalábamos entonces que, partiendo de una misma realidad (insuficiencia de facultades psíquicas, voluntad o recursos), será la mayor o menor existencia de barreras y la mayor o menor presencia de apoyos, lo que va a determinar si existe falta de autogobierno o en qué medida concurre esta circunstancia.

 Podemos acercarnos al concepto avanzando algunas notas generales:

 El autogobierno es la capacidad de resolver los propios asuntos, la capacidad de atender las necesidades, alcanzar los objetivos o cumplir los deseos.

 La noción de autogobierno tiene dos dimensiones:

 Externa: Relativa a actos (jurídicos o no) que tienen que ver con terceros (Asociación, compras, ventas, préstamos, demandas, etc…)

 Interna: Relativa a actos propios como el autocuidado (vestido, alimentación, desplazamientos, etc..)

  

a) El autogobierno tiene como primer componente la capacidad de obrar o capacidad para tomar decisiones.

 La persona con autogobierno debe contar en primer lugar con la inteligencia suficiente para tomar “conciencia” de los elementos de la decisión, de las alternativas posibles y de las eventuales consecuencias de ellas.

La razonada y razonable argumentación de estos procesos por parte de la persona supone un indicio muy relevante de autogobierno.

 

  1. c) Además de capacidad de decisión, el autogobierno requiere voluntad.

 Para que la decisión sea efectiva tiene que llevarse a la práctica, hay que hacer o no hacer lo que se ha decidido y en esta empresa el papel no le corresponde a la inteligencia sino a otro conjunto de factores personales que facilitan o dificultan el ejercicio de la voluntad.

Las crisis de autogobierno que provocan las carencias de voluntad son generalmente más graves que las que provocan las carencias de inteligencia.

  Esta situación de limitación de la voluntad (a diferentes niveles) para hacer puede estar presente en los diversos trastornos, con mayor o menor intensidad y temporalidad.  Nos referimos a las psicosis, las neurosis graves,  trastornos de la personalidad, adicciones, etc.

 En general en estos casos, la persona es consciente de su situación, comprende lo que la pasa, hace propósitos de cambio, decide cambiar, pero no dispone de mecanismos psíquicos adecuados para llevar a cabo lo decidido.

 En muchos casos, como ocurre con frecuencia en las adicciones, no contamos con instrumentos jurídicos ni judiciales ni terapéuticos eficaces si la persona no colabora. Por ejemplo, resulta poco viable programar un ingreso en centro de deshabituación en contra de su voluntad o mantenerlo una vez la persona decide abandonarlo.

 Tanto el ámbito judicial, como el asistencial o sanitario respetan su decisiones sobre la base de que se han tomado “en uso de su libertad”, aunque la capacidad de ejercicio de ésta puede estar limitada por diversas circunstancias que aquejen a la persona.

La delimitación del concepto de libertad y de sus presupuestos es un debate aún pendiente en muchas sociedades, por lo delicado del tema.

En la nuestra se tiende a confundir el concepto “libertades”, con el de “libertad”. El primero se refiere a un conjunto de derechos proclamados en las Constituciones y Tratados Internacionales que se extiende sobre todos los miembros de la comunidad sin excepción: El segundo tiene que ver con personas y situaciones concretas y la posibilidad/imposibilidad de las mismas de actuar conforme a lo que han decidido.

Sabemos por experiencia de muchas personas que sufren adicciones no consiguen, durante periodos más o menos largos de su vida, actuar conforme a lo que han decidido, lo cual produce perjuicios propios y a terceros.

 Cuando la persona decide actuar para superar su adicción u otras serias dificultades, los instrumentos jurídicos que pueden resultar más eficaces proceden de la “autotutela”:

 

a) Instrumento jurídico-notarial: El apoderamiento a una tercera persona de su confianza para que tome las decisiones por él en los momentos y situaciones expresadas en el poder.

 b) Instrumento judicial: La figura de la asistencia.

Actualmente solo regulada en el Código Civil de Cataluña.

 Dispone el Art. 226-1 del Código Civil de Cataluña:

 1.- Toda persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas, puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de un asistente, de acuerdo con lo establecido en el presente título, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

 2.- La autoridad judicial debe respetar la voluntad de la persona que debe ser asistida en cuanto al nombramiento o exclusión de alguna persona para ejercer la función de asistencia.

 c) Por fin, es preciso además contar con medios materiales o que no existan obstáculos externos que impidan llevar a la práctica lo decidido (barreras físicas, jurídicas, mentales, etc…)

 Por tanto, no tendrá autogobierno o lo tendrá disminuido el que, en relación con lo que necesita o pretenda, presente carencias de conocimiento, voluntad o medios.

 En suma las fuentes del autogobierno son las siguientes:

 a) Capacidad jurídica o capacidad para tener derechos.

 b) Capacidad de obrar o capacidad para tomar decisiones.

 c) Voluntad para llevar a cabo lo decidido, por sí mismo o a través de terceros.

 d) Posibilidad de hacerlo.

De estas variables sólo la primera es segura y sólo cuando respecto de un deseo, problema, necesidad u objetivo concreto, concurren todas, puede decirse que la persona cuenta con autogobierno, esto es, capacidad de resolver su problema, necesidad u objetivo.

 Dando la vuelta al argumento, cuando en relación con un acto concreto y relevante desde el punto de vista personal o patrimonial, la persona carece ce capacidad para resolver, aparece la crisis de autogobierno.

Como ya se ha dicho, es entonces cuando entran en juego los instrumentos jurídicos, no judiciales o judiciales, de protección para atender estas situaciones.

  

Fundamento legal de la especial protección jurídica.

 Lo hemos venido reiterando.

 El  Art. 9-2 de la Constitución proclama que:

 “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”

 Esta obligación, que abarca a la generalidad de los ciudadanos, se hace especialmente intensa en relación con algunos colectivos especialmente vulnerables, como el de las personas con discapacidad.

 Asi, el Art. 49 de la Constitución dispone que:

 “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamientos, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

 En suma:

 1.- El padecer discapacidad justifica una especial protección por parte de todos los poderes públicos.

 2.- Las personas con discapacidad, no obstante su padecimiento, pueden valerse por sí mismas y resolver distintas situaciones que la vida presenta.

 3.- En caso de que la discapacidad no permita hacerlo en algún caso o de modo permanente, surgirá una “crisis de autogobierno” (causa)

 4.- El apoyo para solventar estas crisis de autogobierno puede ser designado:

 a) Por la propia persona con discapacidad a través de los instrumentos de autotutela no judiciales (poderes preventivos)

 b) Por el Juez a iniciativa de la persona con discapacidad (Autoincapacitación – Asistencia)

 b) Por el Juez a iniciativa de un tercero.

 Es precisamente en estos casos donde resulta extraordinariamente relevante indagar sobre el motivo que lleva a estos terceros a tomar la iniciativa de acudir al Juzgado.

  

2.- EL MOTIVO/S DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.

 Es frecuente que las demandas de incapacitación se limiten a expresar el padecimiento y guarden silencio sobre el motivo que ha llevado a acudir al Juzgado.

Suelen emplearse formularios inexpresivos que no contienen más que frases vacías o rituales.

Es común que el relato de hechos del escrito de demanda comience de la siguiente manera:

  “Mi mandante se halla legitimado activamente para promover la presente demanda por ser (familiar) de D./

 A pesar de la esmerada asistencia facultativa que se la ha prestado, D./ se encuentra aquejado de una persistente enfermedad que le impide valerse y gobernarse por sí mismo, incapacidad de obrar que de no ser legalmente subsanada podría irrogar graves perjuicios al propio enfermo, a sus intereses y a la sociedad en general”.

 Ello hace que los Tribunales vengan limitándose a examinar si la persona demandada padece realmente una discapacidad o trastorno mental, dando por supuesto que ello le ocasionará problemas más o menos graves de autogobierno.

 En caso de apreciar la existencia de un padecimiento, generalmente invalidante, acordarán la incapacitación total de la persona y sometimiento a régimen de tutela o patria potestad (prorrogada o rehabilitada) asumiendo padres o tutores la completa representación en la toma de decisiones.

 En caso de apreciar la existencia de un padecimiento que, según criterios de experiencia invalida solo para determinadas aspectos de la vida, acordarán la incapacitación parcial y sometimiento a régimen de tutela respecto de un determinado aspecto (actos patrimoniales relevantes, decisiones sobre salud, etc…); o a régimen general de curatela, de modo que las determinas decisiones que la persona con discapacidad tome sobre cuestiones personal o patrimonialmente relevantes, deberán ser ratificadas, para su validez, por el curador.

 Los Tribunales no han pasado del análisis de la causa porque la ley, en concreto el Art. 200 del Código Civil, no alude para nada a los motivos, sin duda por presumir que existen y que son aceptables. Pero eso no es así en todos los casos.

 Si no se pregunta y se investiga sobre el verdadero motivo de la demanda se corre el riesgo de que la institución de la incapacitación se utilice para todo lo contrario de lo que la ley pretende.

No cabe duda de que toda demanda de incapacidad se interpone con un motivo pero, como ya se ha señalado, no todos los motivos son queridos por la ley.

 Aunque el artículo 200 del Código Civil no aluda a los motivos, la búsqueda del mayor beneficio de la persona con discapacidad, principio rector de toda la actuación, impone el conocer con qué intención se ha acudido al Juzgado y qué pretende quien lo ha hecho.

Esto es de puro sentido común.

 El motivo querido por la ley no puede ser otro que el beneficio e interés de la persona que se pretende incapacitar, un incremento en su protección.

 Este beneficio puede ser:

 * La consecución de mejores condiciones de vida en cuanto a recursos y prestaciones sociales, sanitarias, etc…

 * Poner fin a situaciones de riesgo personal o patrimonial.

 * Poner fin a situaciones de desamparo.

 Toda persona con discapacidad respecto de quien se ha instado una intervención judicial debe estar más y mejor protegida después de la intervención que antes, o tener unas mejores expectativas tras la resolución judicial obtenida, pues, si no es así, ésta carecería de razón de ser.

 Los expedientes y procesos judiciales suponen siempre una perturbación para la persona con discapacidad y en algunas ocasiones son vividos por ellos con gran aflicción.

Este sufrimiento sólo estaría justificado por la consecución de un bien o ventaja superior.

 Si tomamos como ejemplo la situación de un anciano que se encuentra en la última fase de Alzheimer, perfectamente atendido por su familia que le proporciona todo lo que necesita, nadie podrá negar que existe “causa” de incapacitación, en cuanto que concurren todos los requisitos del Art. 200 del C.Civil (padecimiento mental persistente y falta de autogobierno), sin embargo la demanda carecería de “motivo”, porque tras la sentencia la situación de tal persona permanecería invariable en lo tocante a su protección real, convirtiéndose la declaración de incapacidad en un mal innecesario.

 Es preciso reconocer que normalmente quien acude al Juzgado busca el bien de estas personas pero las excepciones no son infrecuentes. En ocasiones la utilidad principal que con la intervención judicial se busca no es para estas personas, sino para terceros (Ej: Obtención de recursos económicos, administración de su patrimonio en beneficio exclusivo de quien acude al Juzgado, a veces con perjuicio de la persona con discapacidad).

 En suma, sólo procedería la declaración de incapacidad cuando “la causa” fuera acompañada de “un motivo” que reúna las siguientes características:

 1.- Debe ser aceptable.

2.- Debe tener cierta concreción.

3.- No existirá cuando la protección deseada no requiera para nada la intervención judicial o aquélla se pueda lograr acudiendo a otras alternativas.

El motivo debe ser aceptable.

 En cuanto que repercuta en protección y bienestar del presunto incapaz y sea conforme a sus intereses.

 Luis Mª.DELGADO LÓPEZ en su trabajo “Algunas cuestiones relativas al proceso de incapacitación y al expediente de tutela en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” señala:

 “El derecho cuenta con la familia para proteger al incapaz. Acontece con frecuencia, sin embargo, que los familiares se protegen a sí mismos. En lo patrimonial sobre todo, porque, como el incapaz tiene que morir y ellos heredarlo, preferirán gastar el menor dinero posible en sus atenciones para que sea mayor su herencia..”

 …//…

 “Recibe el Fiscal presiones (para interponer la demanda de incapacitación) por motivos económicos que los familiares maquillan como beneficiosos para el enfermo, cuando en realidad lo son para ellos mismos.

 Los hermanos divididos en bloques, cada uno de los cuales quiere administrar el patrimonio de uno cuya enfermedad afirman con el sólo apoyo de que en alguna lejana ocasión le atendió un psiquiatra”.

 Resulta alarmante el incremento de demandas motivadas por desacuerdos entre padres e hijos o entre hermanos sobre cuestiones patrimoniales, conflictos que pretenden resolverse neutralizando la oposición de quien se dice es un “presunto incapaz”, mediante su declaración de incapacidad.

 El proceso, en sí mismo, se convierte en una presión para doblegar la voluntad del demandado.

 El motivo debe tener cierta concreción.

 Debe estar conectado a una situación de necesidad presente o sobre la que sea verosímil que pueda plantearse en un plazo no muy lejano.

Incapacitar “por si acaso surge la necesidad”, cuando ésta se juzgue poco probable no es una buena práctica.

 No existirá motivo cuando la protección deseada no requiera para nada la incapacitación o se pueda lograr acudiendo a otras alternativas.

 Puede advertirse que un porcentaje no despreciable de demandas de incapacitación se interponen en la creencia de que la sentencia de incapacitación es necesaria para conseguir cosas perfectamente alcanzables sin necesidad de que la persona se encuentre judicialmente incapacitada.

 Por ejemplo:

 1.- Solicitar prestaciones sociales (Derivadas de la Ley de las Dependencias o cualquier otra)

 Para ello basta actuar con las facultades que a los Guardadores de hecho otorga el Art. 304 del Código Civil.

 2.- Decidir por la persona con discapacidad en caso de tratamiento médico o intervención quirúrgica.

 Para ello basta aplicar las previsiones contenidas en la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente sobre información y consentimiento por representación por parte de familiares y allegados.

 En fin, damos aquí por reproducido lo ya dicho sobre en la Primeras Parte sobre facultades de actuación de los Guardadores de Hecho.

 3.- Solicitar internamientos involuntarios o información a los médicos sobre situación o tratamiento del enfermo.

 Para ello están legitimados tanto familiares como profesionales, sin necesidad de contar con incapacitación judicial.

 4.- Obtener plaza en una Residencia para Personas Mayores.

  Especialmente preocupante es el caso de aquellas Comunidades Autónomas cuyos departamentos de Servicios Sociales, están exigiendo la declaración judicial de incapacidad para conceder recursos y prestaciones sociales o, el tener sentencia de incapacitación, concede “puntos” a la hora de obtenerlos.

 Esta práctica (con fundamento en meros criterios burocráticos) es completamente contraria a lo dispuesto en el Art. 49 en relación con el Art. 9-2 y 10-1 de la Constitución, la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad y toda la legislación que las desarrolla.

 En suma:

 Cuando una persona con discapacidad no puede resolver algún aspecto de su vida (crisis de autogobierno), entran en juego los instrumentos jurídicos no judiciales o judiciales de protección.

 En caso de que la iniciativa para utilizar estos instrumentos parta de un tercero, el único motivo que puede legitimar su actuación es la obtención de un beneficio para la persona con discapacidad, con repercusión favorable en su vida, en sus opciones de felicidad, de desarrollo de derechos, de evitación de perjuicios, etc…

 En la primera parte de este trabajo hemos analizado los instrumentos no judiciales de protección, a saber:

 1.- Instrumentos de autotutela (poderes preventivos, instrucciones previas)

 Amplias facultades de actuación y apoyo por los Guardadores de Hecho en sus diversas formas

 3.- Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública como garantes de los derechos de las personas con discapacidad.

 4.- Los Decretos del Fiscal.

 5.- El patrimonio protegido.

 Vamos a analizar ahora los instrumentos judiciales, siguiendo el orden de menor a mayor afectación de los derechos de la persona con discapacidad.

  

6.- INSTRUMENTOS JUDICIALES DE PROTECCIÓN: EL PRINCIPIO DE INTROMISIÓN MÍNIMA.

 El principio de proporcionalidad exige acompasar el objeto del procedimiento a las características de éste.

 Esto no puede ser más razonable, por ello sucede en todos los órdenes jurisdiccionales. Así el procedimiento para juzgar un hurto por valor de 90 Euros, no es el mismo que para juzgar un homicidio; el procedimiento para examinar una pretensión por impago de 350 Euros no es el mismo que para examinar una demanda en que se reclaman 150.000 de Euros.

 Esta reflexión debe trasladarse al campo de la protección judicial de las personas con discapacidad. Es obvio que el procedimiento de incapacitación es el cauce más amplio, genérico y también, el de consecuencias más severas. No debería acudirse a él cuando el objeto, esto es, la crisis de autogobierno y consiguiente necesidad de apoyo, sea concreta, liviana o pasajera, bastando para ello el examen a través de un procedimiento simple. Es la teoría de la doble vía.

  

TEORÍA DE LA DOBLE VÍA.

  PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.

 Para necesidades puntuales que requieren “apoyos” puntuales no debería acudirse al procedimiento de incapacitación que provoca declaraciones genéricas de inhabilidad. Estas declaraciones en la mayor parte de los casos son “plenas” y, de hecho, para siempre, pues son muy excepcionales los procesos de recapacitación.

 Consecuencia de lo anterior es la provisión de representaciones genéricas, sin delimitación de actos concretos, (tutela o patria potestad rehabilitada).

 Esta tradicional manera de actuar se presenta como una medida desproporcionada.

Lo razonable sería acudir a un procedimiento más liviano, cuyo objeto se limitase a analizar la capacidad de actuación y, en su caso, necesidad de apoyo para un acto concreto (motivo).

En caso de resultar necesario el apoyo, una vez prestado y rendidas ante el Juez las cuentas de la actuación, se procedería al archivo del expediente.

 

SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

 Para supuestos complejos, en caso de personas con discapacidad que, por sus particulares circunstancias, tengan necesidad de realizar de modo frecuente actos jurídicos para los que precisan de apoyo; En casos en que se advierta la proliferación de “motivos” que precisen de modo frecuente la intervención judicial, se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

    

7.- OPCIÓN PREFERENTE: PROCEDIMIENTO CONCRETO, SIMPLE Y FLEXIBLE, PARA LA EVALUACIÓN DE LA NECESIDAD DE APOYOS PUNTUALES.

 Como venimos diciendo, estimamos que una persona con discapacidad que para solventar una determinada crisis de autogobierno deba acudir al Juzgado, no debería hacerlo a través del procedimiento general de incapacitación, sino a través de uno simple y sencillo que, una vez analizada la situación y en su caso, acordada la provisión del concreto apoyo, sería archivado definitivamente.

 

PROPUESTA ARTICULADA DE PROCEDIMIENTO GENERAL.

 Nuestra propuesta articulada es la siguiente:

 Procedimiento de autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada.

 Procedimiento ordinario.

 El Juez, a instancia de persona, guardador o institución interesada, podrá conceder, respecto de persona con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada, autorización para llevar a cabo medidas concretas de apoyo, tanto de carácter personal como patrimonial, tendentes a su beneficio.

 En concreto será necesaria la previa obtención de autorización judicial para llevar a cabo decisiones:

 En el plano personal:

 1º.- Sobre ingreso involuntario no urgente en establecimientos de salud mental o en centros para personas con discapacidad intelectual o demencia.

En este caso el expediente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 2º.- Sobre tratamientos médicos o quirúrgicos no urgentes, con aplicación de lo dispuesto en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente

 En el ámbito patrimonial:

 1º.- Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

 2.º- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

 3.º – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

 4.º.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

 5.º.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

 6.º.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

 7.º.- Para dar y tomar dinero a préstamo.

 8.º.- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.

 9º.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros

 10º.- Cualquier otro acto relevante de carácter patrimonial.

 En caso de que se aprecie posible conflicto de intereses entre el guardador y guardado se nombrará a éste un Defensor Judicial

 La representación del guardador respecto del guardado no se extiende, al consentimiento matrimonial, al ejercicio de sufragio activo ni al otorgamiento de testamento en cualquiera de sus formas.

Respecto de otros actos personalísimos habrá que atender al superior interés de la persona con discapacidad.

 Será competente para el conocimiento de la pretensión el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.

 Salvo que la ley contemple un procedimiento específico, el Juzgado incoará expediente en el que el Juez oirá a la persona con discapacidad y recabará el informe del Médico Forense sobre la capacidad concreta de la persona para llevar a cabo por sí misma el acto cuya autorización se solicita.

 Realizado lo anterior se convocará comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones con interés legítimo en el asunto, practicándose las pruebas que se estimen pertinentes en relación con el objeto de la autorización solicitada.

 El Juez, al resolver, se pronunciará sobre capacidad de decisión de la persona en relación con el acto concreto cuya autorización se solicita y, en caso de encontrarla insuficiente, determinará los apoyos correspondientes y designará la persona o institución que deba prestarlos quien, a su conclusión, deberá rendir cuentas al Juzgado de su actuación.

Verificado lo anterior, se procederá al archivo del expediente.

 No será preciso promover ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, si se estima que no existe motivo para ello, al quedar suficientemente salvaguardados en ese momento los derechos e intereses de la persona con discapacidad.

 Las resoluciones recaídas en estos expedientes podrán ser inscritas o anotadas en el Registro Civil, Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

A tal efecto el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia de parte interesada, expedirá los correspondientes mandamientos.

La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandado con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro.

 Autotutela – Designación de asistente para acto concreto.

 La propia persona, mayor de edad, con disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas o que sufra adicción a sustancias y conductas, capaz de advertir que necesita apoyo para la realización de un concreto acto de carácter personal o patrimonial, podrá dirigirse al Juzgado señalando el acto concreto y la persona que desea que le preste el apoyo.

 La petición dará lugar a la apertura de un expediente al que serán de aplicación las normas sobre competencia y tramitación previstas en el apartado anterior resolviendo el Juzgado al respecto.

 Situaciones de urgencia por grave necesidad o desamparo.

 En situaciones de urgencia no deberá solicitarse autorización previa, sin perjuicio del posterior control judicial de la actuación llevada a cabo en los casos legalmente previstos.

 Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección.

 

Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias.

 

8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES EXPRESAMENTE PREVISTAS.

El análisis y evaluación de una situación concreta, sin tener que acudir al procedimiento general de incapacitación no es una novedad en nuestro ordenamiento.

Vamos a analizar varios supuestos en que esto se produce, varios expedientes que suponen intervenciones judiciales puntuales.

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –

2.- Expediente de disposición de bienes gananciales por cónyuge cuando el otro se encuentra impedido para prestar consentimiento – Art. 1377 Código Civil.

3.- Expediente de medidas de protección del Artículo 216 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

4.- Expedientes de control de ingresos involuntarios. Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil – Propuesta de reforma.

5.- La esterilización.

 

1.- Expediente de nombramiento de Defensor Judicial para intervenir en juicio  – Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –  

Hasta el año 2000 era frecuente que si una persona con discapacidad era demandada o codemandada en un procedimiento judicial, se suspendiese su tramitación hasta que la persona fuese judicialmente incapacitada y se le proveyese de tutor que sería su representante en el juicio.

Entonces este trámite podía retrasar el juicio más de un año.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (año 2000) opta por un sistema mucho más razonable, la intervención puntual y apoyo concreto, desconectada del procedimiento de incapacitación.

Dispone el Art. 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 8 Integración de la capacidad procesal:

  1. Cuando la persona física se encuentre en el caso del apartado 2 del artículo anterior y no hubiere persona que legalmente la represente o asista para comparecer en juicio, el Secretario judicial le nombrará un defensor judicial mediante decreto, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona.
  1. En el caso a que se refiere el apartado anterior y en los demás en que haya de nombrarse un defensor judicial al demandado, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa de éste hasta que se produzca el nombramiento de aquél.

En todo caso, el proceso quedará en suspenso mientras no conste la intervención del Ministerio Fiscal.

Lo fundamental es que la persona con discapacidad sea provista pronto de persona que la defienda, es decir, de apoyo.

Mientras se procede al nombramiento la defensa la asume el Ministerio Fiscal, para que no haya vacíos en la protección.

2.- Expediente de disposición de bienes gananciales por cónyuge cuando el otro se encuentra impedido para prestar consentimiento – Art. 1377 Código Civil.

En caso de cónyuges cuyo régimen económico matrimonial sea el de gananciales, en caso de que uno de ellos se encuentre impedido para prestar consentimiento podrá realizar actos de disposición patrimonial sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación, bastará un procedimiento concreto de jurisdicción voluntaria.

Es un supuesto muy frecuente en caso de matrimonios mayores en los que uno de ellos ha caído en estado de demencia y deciden ingresar en una Residencia precisando vender algún bien inmueble (vivienda, finca, garaje, etc…) para obtener liquidez que les permita sufragar los gastos de la residencia.

Dispone el Art. 1377 del Código Civil:

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o cautelas que estime convenientes.

3.- Medidas de protección de carácter urgente dictadas al amparo de lo dispuesto en el Art. 216-2 en relación con el Art. 158 del Código Civil.

Artículo 216-2 del Código Civil:

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.

Artículo 158 del Código Civil:

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

…//..

6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor (o persona con discapacidad) de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor (persona con discapacidad) pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

En suma, nos encontramos aquí con un procedimiento sencillo (jurisdicción voluntaria) para, una vez detectada la necesidad, objetivo o peligro (motivo), ofrecer una solución pronta y concreta sin tener que acudir al procedimiento de incapacitación.

 

4.- Control de los ingresos involuntarios: Art. 763 LEC – Propuesta de reforma. 

La regulación de las garantías judiciales de los ingresos (que no del proceso que lleva al ingreso), inicialmente contenida en el artículo 211 del Código Civil (reforma realizada en virtud de Ley 13/1983 de 24 de Octubre), se encuentra actualmente en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este precepto está necesitado de una profunda reforma.

Subsanada ya, en virtud de lo dispuesto en el Artículo Segundo; Apartado Tres de la L.O. 8/2015 de 22 de Julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, la ilegalidad formal denunciada por las Sentencias 131/2010 y 132/2010 del Tribunal Constitucional por carecer el precepto de rango de Ley Orgánica, es urgente abordar la reforma de este precepto para adaptarlo a las exigencias de la más actual legislación y jurisprudencia constitucional.

Recientemente el Tribunal Constitucional, a través de la resolución de varios recursos de amparo, se ha pronunciado sobre el Art. 763 de la LEC (STC 182/2015 de 7 de Septiembre – STC 13/2016 de 1 de Febrero)

Desde la AEN ya en el año 2012 se elaboró y propuso un texto reformado que, por mantener plenamente su vigencia, reproducimos a continuación.

 

PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LOS INGRESOS INVOLUNTARIOS. 

La declaración de inconstitucionalidad del Artículo 763-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de Sentencia del Tribunal Constitucional nº 132/2010 de 2 de Diciembre y la consiguiente petición al legislador para que, “a la mayor brevedad posible proceda a regular la medida de internamiento no voluntario”, ofrece la posibilidad de actualizar la regulación de los ingresos no voluntarios, teniendo presente:

a) Que en la materialización de los ingresos involuntarios se han producido durante estos años importantes disfunciones.

b) Que lo que regula el Art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son los ingresos involuntarios, sino las garantías judiciales de los ingresos involuntarios, lo cual sólo es una parte del proceso.

c) Que contamos con un solo precepto, aplicable a tres colectivos muy distintos: Personas con padecimiento mental grave; Personas con demencia; Personas con discapacidad intelectual.

Debería haber tres artículos 763 de la LEC para contemplar las particularidades de cada colectivo. El hecho de que no sea así obliga a redactar tomando en cuenta las distintas hipótesis, lo cual recarga el texto y puede dar lugar a equívocos.

d) Que la regulación debería llevarse a la Ley de Autonomía del Paciente, dado que los ingresos se plantean como una medida sanitaria.

e) En cualquier caso, la regulación ha de tener rango de Ley Orgánica.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se propone que la regulación de los ingresos involuntarios tenga, al menos, las siguientes garantías y previsiones:

1.- El ingreso involuntario de una persona, ya sea para diagnóstico o para tratamiento, requerirá en todo caso la indicación del facultativo correspondiente, que actuará por iniciativa propia o a instancia de cualquier familiar, allegado, apoderado o institución pública o privada entre cuyas competencias se encuentre la protección de personas vulnerables.

El facultativo evaluará la capacidad para decidir por sí misma de la persona, así como las alternativas posibles al ingreso e indicará éste cuando la persona carezca de capacidad suficiente para decidir y el ingreso se presente como la medida más adecuada en atención a las circunstancias concurrentes.

* En relación con la redacción anterior, se alude expresamente al ingreso para “diagnóstico”.

* Se establece una amplia legitimación para solicitar el ingreso.

* Se pide al facultativo que la decisión se tome en atención a “las circunstancias concurrentes”, que además de las consideraciones clínicas, se extienda a otras como la existencia o no de apoyo social y familiar.

Cuando la persona no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del facultativo interviniente, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación; Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

Si se encuentra incapacitada legalmente, la información y la decisión corresponderán, dentro de los límites de la sentencia, a quien haya sido designado para prestarle el correspondiente apoyo.

Si ha otorgado poderes a favor de una persona o ha designado representante en documento de instrucciones previas, la información y la decisión corresponderán al apoderado o al representante, dentro de los límites del poder o de la representación.

* Dado que el ingreso es un acto médico es obligado respetar las previsiones contenidas en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente, tanto en lo relativo a sustitución del consentimiento (Art. 9) como a la posible existencia de instrucciones previas con nombramiento de representante que sirva de interlocutor ante la Administración Sanitaria (Art. 11).

* Por otro lado, existe la posibilidad de que la persona, de acuerdo con lo establecido en el Art. 1732 del Código Civil, haya otorgado poderes a favor de una persona facultándola para decidir sobre cuestiones relativas a su salud y tratamiento.

2.- En caso de que la intervención no admita demora, se llevará a cabo de modo inmediato por el dispositivo sanitario de urgencias, social o sanitario, en el Centro previsto o designado por las autoridades sociales o sanitarias competentes.

* La doble referencia a lo “social” y a lo “sanitario” tiene que ver con los dos colectivos a los que se aplica el ingreso involuntario. De un lado, personas con trastorno mental grave (que precisan tratamiento y recursos sociales y sanitarios) y, de otro; personas mayores con demencia que precisan también asistencia y recursos sociales.

3.- Si la materialización del ingreso presenta grave dificultad de hecho, podrá solicitarse la colaboración de las Fuerzas de Seguridad, la cual deberán prestar en ejercicio de las funciones de auxilio a los ciudadanos legalmente previstas.

* Se hace referencia aquí directamente a lo dispuesto en la L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (Arts 11-1 y 53-1), así como en la L.O. 1/1992 de 21 de Febrero, sobre protección de la

Seguridad Ciudadana, sobre funciones de auxilio y colaboración con los ciudadanos.

4.- Una vez materializado el ingreso de carácter urgente, el responsable del Centro, deberá dar cuenta al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el ingreso llegue a conocimiento del tribunal.

En los casos de ingresos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el ingreso.

5.- En caso de que el ingreso no tenga carácter urgente, cualquier familiar, allegado, guardador, apoderado o institución pública o privada entre cuyas competencias se encuentre la protección de personas vulnerables deberá dirigirse al Juzgado de 1ª Instancia o de Familia competente y solicitar la autorización de ingreso, acompañando en todo caso la indicación facultativa y demás documentos en que funde la solicitud.

* Se alude a la competencia objetiva (Juzgado de 1ª Instancia – Juzgado de Familia) y a la obligación de acompañar “en todo caso”, el documento con la indicación facultativa del ingreso.

6. Antes de conceder la autorización o de ratificar el ingreso que ya se ha efectuado, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo ingreso se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado y al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso.

Igualmente practicará las pruebas solicitadas por el afectado y las que el Tribunal considere convenientes, debiendo comprobar si aquél ha formalizado documento de instrucciones previas o nombrado apoderado en los términos legalmente previstos. En caso afirmativo el representante o apoderado deberá ser oído y, dentro de los límites de la representación o apoderamiento, deberá ser atendida su decisión.

* Este párrafo es coherente con lo establecido en el punto 1 sobre la necesidad de comprobar si la persona a otorgado poderes o designado representante en documento de instrucciones previas.

En caso afirmativo éstos deberán ser oídos siendo su decisión vinculante para el Juez, dentro de los límites de la representación o apoderamiento.

En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de ingreso involuntario deberá disponer de representación y defensa.

* Aunque la redacción anterior permitía a la persona nombrar Abogado, esto casi nunca llegaba a ocurrir. De hecho, salvo supuestos absolutamente excepcionales, los expedientes de ingreso se tramitan sin que la persona ingresada disponga de representación y defensa.

Lo mismo que a toda persona “detenida” se le asigna un abogado del turno de oficio, las personas ingresadas deberían tener idéntico tratamiento.

Esta medida es conforme  a los dictados de la Convención de la ONU sobre Personas con Discapacidad.

En este sentido, el Informe del Comité de Expertos encargado de la evaluación de su aplicación ha manifestado su preocupación por la falta de suficientes salvaguardas en este punto.

7.- El Tribunal, si tras la práctica de las pruebas previstas en el apartado anterior estima que la persona padece un trastorno psíquico que le impide decidir por sí misma y el ingreso se presenta como la medida más adecuada para su protección en atención a las circunstancias concurrentes, dictará Auto autorizando el ingreso.

En otro caso dictará Auto denegándolo o declarando que la persona cuenta con capacidad suficiente para decidir por sí misma o a través de su representante o apoderado.

* El Auto dictado por el Juez tendrá uno de los siguientes contenidos.

a) Autorizar el ingreso

b Denegar el ingreso

c) Declarar que la persona cuenta con suficiente capacidad para decidir por sí misma.

d) Atender lo decidido por el representante o apoderado.

La autorización o ratificación del ingreso no significa que la persona ingresada deba ser sometida a ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

Ello solo estaría justificado cuando se apreciase la existencia de un motivo relevante, en aras a conseguir una mejora real de las condiciones de vida o ejercicio de derechos y ello no pudiera obtenerse por otros medios jurídicos o judiciales.

8. En la misma resolución que acuerde el ingreso se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.

Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el ingreso señale un plazo inferior.

9.- En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el ingreso será susceptible de recurso de apelación.

10.- Cuando la personas ingresadas que carezcan de familiares o allegados que puedan ocuparse de los aspectos patrimoniales, se hará cargo de ellos la entidad que en el territorio tenga encomendada la protección de personas con discapacidad. 

* Este punto está pensado en los casos de ingresos de personas mayores que vivían solas y que, presumiblemente, no van a regresar al domicilio.

Se produce aquí una conexión con lo dispuesto en el Art. 239 II del Código Civil.

Lo que se pretende es que estas entidades se hagan cargo de modo inmediato de las cuestiones urgentes (aseguramiento de la vivienda, pagos, cuentas corrientes, etc..) sin perjuicio de que posteriormente se insten las medidas judiciales de protección que se consideren oportunas.

11.- Toda persona ingresada de modo involuntario en un Centro, ya sea de carácter sanitario o asistencial, gozará de todos los derechos legalmente previstos tendentes a salvaguardar su dignidad, su relación con familiares, comunicaciones, etc…

Es ya urgente avanzar hacia la supresión total de medidas (contención mecánica, aislamiento, restricciones varias, etc.) que suponen un claro atentado a la dignidad y los derechos de las personas.  Para ello es necesario dotar a los diferentes servicios de recursos de personal, formación e incremento de la sensibilidad para hacer posible  una contención emocional dentro de un contexto de intervención terapéutica respetuosa con los derechos.

Cualquier restricción de estos derechos  deberá ser especialmente indicada y motivada, dejando constancia en el historial, por el profesional competente y sometida a particular control judicial, que será previo cuando las circunstancias lo permitan. De otro modo se comunicará al Juez a la mayor brevedad, al objeto de que proceda a su evaluación.

* Se introduce en este punto la trascendental cuestión de la salvaguarda de las medidas especialmente restrictivas de derechos que pueden darse en las Unidades y Centros de Ingreso.

Se aboga por que dichas medidas estén sometidas a control judicial.

Así lo expresó también el Defensor del Pueblo del Estado en informe de fecha 11 de Noviembre de 2005, en los siguientes términos:

“Es preciso regular las medidas de contención mecánicas a las que pueden ser sometidos los pacientes que se encuentran internos en un centro médico y la ordenación de los tratamientos especialmente invasivos.

Si bien es cierto que con las modificaciones legislativas habidas se ha conseguido una regulación detallada en lo que respecta al proceso que debe seguirse para el internamiento voluntario o involuntario del paciente, una vez dentro de dicho centro, el legislador no ha contemplado el régimen de garantías de estas personas, dejando al libre arbitrio de cada hospital la regulación de esas cuestiones respecto de sus pacientes.

….//….

A juicio de esta Institución, la autorización judicial de internamiento que recoge el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lleva implícita la restricción del derecho a la libertad individual que se produce cuando los facultativos someten al paciente a medidas de contención mecánica sin la aceptación de aquél.

Sería por ello más adecuado desde un punto de vista jurídico, que en los casos de contención mecánica no consentida por el paciente, se solicite la correspondiente autorización judicial cuando dichas medidas no vayan a tomarse de inmediato -supuesto, quizá, poco frecuente- o bien, cuando por razones de urgencia hayan sido adoptadas, informar al juez. Igual autorización judicial debería recabarse cuando la persona internada ve limitado alguno de sus derechos como consecuencia del régimen de vida existente en el centro.

….//….

El Juez, antes de decidir, podrá recabar la opinión de Comités de Ética o Instituciones con competencia en la protección de los derechos de los pacientes.

* Este punto tiene que ver con la creciente importancia que van adquiriendo los Comités de Ética Asistencial, integrados también por los propios enfermos y sus familiares cuya opinión puede ser muy valiosa para el Juez.

12.- Transcurrido el plazo establecido y una vez recibidos los referidos informes de los facultativos, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del ingreso.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona ingresada consideren que no es necesario mantener el ingreso, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente.

14.- El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

 

5.- La esterilización 

La Ley prevé el análisis puntual de la pretensión de esterilización de persona con discapacidad, en términos muy estrictos, tras la reforma realizada en el Art. 156-2 del Código Penal en virtud de la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo que dispone:

No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

 

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 

Como ya se ha señalado anteriormente, para supuestos complejos, en caso de personas con discapacidad que, por sus particulares circunstancias, tengan necesidad de realizar de modo frecuente actos jurídicos para los que precisan de apoyo; En casos en que se advierta la proliferación de “motivos” que precisen de modo frecuente la intervención judicial se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.

En estos casos, la figura de apoyo nuclear sería la “curatela” en sus distintas formas: representativa, no representativa, familiar, institucional.

Le sería de aplicación a la curatela, las normas sobre control, inhabilidad, excusas, remoción, etc, previstas actualmente para la tutela.

También tendría encaje como figura de apoyo la de la “asistencia permanente” para un conjunto de actividades, en los términos contemplados actualmente en el Código Civil de Cataluña.

 

10.- LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. 

La seguridad jurídica es un valor, al igual que lo es la libertad y el derecho a su libre desarrollo.

Hasta ahora, respecto de las personas con discapacidad, nuestro sistema jurídico primaba la seguridad jurídica sobre cualquier otra cosa, de ahí la acentuada tendencia a propiciar cuanto antes su declaración de incapacidad.

Ya con la Constitución y, desde luego, tras la Convención de la ONU de 2006, este planteamiento debe ser corregido pero sin caer en el otro extremo. Se impone un razonable equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y el libre desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad.

Nuestra propuesta, como se ha expuesto, pasa por instrumentos jurídicos y judiciales sencillos y pocos onerosos, lo cual es preciso conciliar con la publicidad de estas situaciones para que terceras personas puedan tener conocimiento del estatuto jurídico de estas personas (a efectos de contratación, trámites burocráticos, etc…)

Vamos a examinar como la combinación de “control judicial” con “publicidad” puede dotar a los instrumentos que hemos propuesto, de una razonable “seguridad jurídica”

 

Guarda de hecho.

1.- Control judicial.

Artículo 303 del Código Civil:

  1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.

Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.

2.- Publicidad . Disposiciones de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil –

Artículo 40. Anotaciones registrales.

  1. Las anotaciones registrales son la modalidad de asiento que en ningún caso tendrá el valor probatorio que proporciona la inscripción. Tendrán un valor meramente informativo, salvo los casos en que la Ley les atribuya valor de presunción.
  1. Las anotaciones registrales se extenderán a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado.
  1. Pueden ser objeto de anotación los siguientes hechos y actos:

…//…

Las actuaciones tutelares y de otras figuras tuitivas previstas en la Ley, en los casos que reglamentariamente se determinen.

La guarda de hecho. 

Poderes Preventivos.

1.- Control judicial.

Dispone el Art. 1732-3º in fine del Código Civil

“El mandato (poder preventivo) podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

2.- Publicidad . Disposiciones de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil –

Artículo 4 Hechos y actos inscribibles.

Tienen acceso al Registro Civil los hechos y actos que se refieren a la identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona. Son, por tanto, inscribibles:

…//…

La autotutela y los apoderamientos preventivos.

Artículo 77. Inscripción de autotutela y apoderamientos preventivos.

Es inscribible en el registro individual del interesado el documento público de constitución de autotutela y el apoderamiento preventivo previstos en la legislación civil.

 

Voluntades anticipadas.

Control judicial – Límites legales.

Art 11-3 Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente:

No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones.

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Art 11-5 Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente

Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

 

 Intervenciones judiciales puntuales a través de expedientes concretos: 

Control judicial.A través del expediente de evaluación de la capacidad de decisión y eventual provisión de apoyos.Publicidad.Propuesta de posibilidad de inscripción o anotación en Registro Civil, de la Propiedad, Mercantil o u otro Registro Público. 

En general: 

Las resoluciones que afectan a las personas con discapacidad tienen acceso a los distintos Registros.Dispone el Artículo 73 de la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro Civil -. Inscripción de tutela, curatela y sus modificaciones.Se inscribirán en el registro individual de la persona con capacidad modificada judicialmente las resoluciones judiciales en las que se nombre tutor o curador.Asimismo, tendrán acceso al Registro Civil las medidas judiciales sobre guarda o administración y sobre vigilancia o control de dichos cargos tutelares.Dichas resoluciones solo serán oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones. 

 

11.- LAS FUNDACIONES TUTELARES:
11-1 MARCO LEGAL. 

En la reforma del Código Civil realizada en virtud de la Ley 13/1983 de 24 de Octubre, se introdujo el siguiente precepto:Artículo 242“Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados”. 

La lectura del Diario de Sesiones del debate de esta Ley permite conocer el grado de extrañeza que produjo esta propuesta a la que se hacia una doble objeción:Una de carácter técnico, basada en una opinión muy extendida según la cual la función tutelar tiene una dimensión “esencialmente personal” basada en el afecto y relación singular entre tutor y tutelado, que se aviene mal con la abstracción e inconcreción propias de las entidades.Los defensores de esta postura mantenían que la tutela es una institución propia y genuina del derecho de Familia, que sólo tiene sentido en éste ámbito y que no puede ser encomendada a entes sin perder la esencia de su carácter y fisonomía.Buena prueba de esta posición la encontramos en la intervención del senador Sr. Reigada Montoto quien manifestó que era “un disparate cómico” plantear la tutela de las personas jurídicas, para añadir que “de esto al matrimonio de dos Sociedades de Responsabilidad Limitada falta muy poco”[1]Otra, sobre la oportunidad de su planteamiento, pues no fueron pocos los parlamentarios que manifestaron sus críticas por plantear un debate vacío, pues no obedecía a una demanda social ni a una necesidad real pues suponían que todas las personas incapacitadas contaban con algún familiar apto para desempeñar la tutela.Frente a esta objeción cabe señalar que aunque en el año 1983 las dificultades para encontrar tutores dentro del seno de las familias no eran tan evidentes como en la actualidad, el problema ya estaba planteado y demandaba solución.

En este sentido, la contestación que el Senador Sr. Ramis Rabassa dio al Senador Sr. Reigada Montoto, ofrece una pista sobre el origen de la propuesta.“Se consultó a todos o prácticamente a todos los directores y a los representantes de Entidades que están al cuidado de subnormales, y puedo afirmar a su Señorías que fue a petición de ellos y por ruego de ellos por lo que se dejó el Proyecto tal y como estaba”[2]Con el tiempo la demanda de tutores institucionales no ha hecho sino aumentar, hasta el punto de que representan ya un porcentaje muy notable del conjunto de las tutelas existentes.La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificación del Código Civil quiso dar respuesta a esta demanda añadiendo un tercer párrafo al Artículo 239 del Código Civil, en los siguientes términos:   

“La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. 

Como ya se señaló al tratar en la Primera Parte “El Deber de actuación de los Poderes Públicos”, este precepto obligó a las distintas Comunidades Autónomas a crear o, en su caso, reorganizar entidades tutelares para atender esta obligación.

No se ha seguido un modelo unitario. Al contrario, las distintas Comunidades han generado modelos diversos, si bien guiados por la misma finalidad.Finalmente, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia ha introducido en el Código Civil un nuevo Art. 239 bis que dice: 

La Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con la capacidad modificada judicialmente, será designada como tutora cuando no haya sido constituida la tutela en favor de persona alguna conforme al artículo 234.Asimismo, asumirá por ministerio de la ley la tutela de las personas con la capacidad modificada judicialmente cuando se encuentren en situación de desamparo, debiendo dar cuenta a la autoridad judicial que modificó su capacidad.Se considera como situación de desamparo a estos efectos, la que se produce de hecho cuando la persona con la capacidad modificada judicialmente quede privada de la necesaria asistencia a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que incumben a la persona designada para ejercer la tutela, de conformidad a las leyes, o por carecer de tutor. 

11-2 DIFICULTADES. 

Las Fundaciones Tutelares se enfrentan a las siguientes dificultades:1.- Incremento continuo de asignación de tutelas. 

Como ya se ha señalado, cada vez es más difícil encontrar tutores individuales (familiares, amigos) dispuestos a asumir la tutela.

En otros casos, los familiares simplemente no existen o no se encuentran en condiciones de ejercerla. 

Por una u otra razón, cada vez son más las demandas que incluyen en su suplico que la tutela sea asumida por una Fundación Tutelar.A nuestro parecer los Jueces y Fiscales, salvo en los casos de ausencia de familiares o dificultad manifiesta de éstos, deberían ser muy restrictivos en la atención de estas pretensiones, en la medida que la función tutelar constituye un deber para los llamados legalmente a ella (Art. 216 del Código Civil), del que pueden ser excusados solo cuando concurran las circunstancias que la propia ley prevé en el Artículo 251 del Código Civil que establece: 

“Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela”. 

2.- Perfil de los tutelados 

Tanto el colectivo de las personas con discapacidad por déficit intelectual, como el colectivo de personas con discapacidad asociado a una demencia, no suelen crear problemas a las Fundaciones Tutelares.El colectivo de los pacientes con trastorno mental que no siguen tratamiento sí supone a las Fundaciones una asignación de recursos que no siempre están en condiciones de ofrecer.Más recientemente, un nuevo colectivo, el de los Trastornos de Conductas, Trastornos de Personalidad, Inadaptación, Inmadurez (en muchos casos asociados al consumo de tóxicos) están desbordando completamente la capacidad de actuación de las Fundaciones que, además, viven bajo la constante “espada de Damocles” de la atribución de responsabilidad civil por los actos realizados por éstos. 

3.- Financiación. 

Ya se ha dicho que los modelos por los que las distintas Comunidades Autónomas han optado son distintos pero, en general, el déficit de medios y financiación es denominador común.Algunas Fundaciones siguen contando con los mismos medios personales y materiales con las que fueron dotadas a su constitución, aún habiendo multiplicado por 5, por 10 o incluso por 20 el nú8mero de tutelados. 

11-3 RETOS DE FUTURO. 

1.- Dotación progresiva y suficienteSi hacemos una proyección de futuro, lo que se dibuja en el horizonte es un aumento continuado de la demanda de ejercicio institucional de la tutela.

Los distintos gobiernos tienen que tener presente esta realidad que ya es actual y sin duda se incrementará en los próximos años. Es preciso que estén preparados para ello, de otro modo las Fundaciones no podrán realmente atender a los tutelados y el ejercicio de la tutela no pasará de ser algo formal y burocrático, poco más que llevar unas cuentas que presentar al Juez. 

2.- Adaptación a la configuración de las funciones tutelares derivadas de la aplicación de los principios y directrices de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad. 

La tutela concebida de acuerdo con los viejos preceptos del Código Civil (aún vigentes) debe entenderse ya superada por aplicación de los principios y directrices de la Convención de la ONU que podemos enumerar del siguiente modo:* Concepto dinámico de la Discapacidad* Fomento de la autonomía* Apoyo en el proceso de toma de decisiones.* Prevalencia del aspecto personal, sobre el patrimonial. 

Algunas Fundaciones tienen GUÍAS ya claramente orientadas en este sentido como la “Guía de la Fundación Jienense de Tutela” o EL “Código de Buenas Prácticas en el ejercicio de la protección jurídica” de la Fundación Manantial.Por otro lado, consideramos que está cercana ya la reforma legal que distinga claramente la doble vía de la que tanto venimos hablando y acomodar su funcionamiento a este, previsiblemente, nuevo marco legal: 

PRIMERA VÍA U OPCIÓN: Procedimiento concreto, simple y flexible para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales.SEGUNDA VÍA U OPCIÓN: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados. 3.- Incorporación de otras funciones. 

Con la dotación progresiva y suficiente, las Fundaciones Tutelares podrían incorporar a su actuación otras funciones como:* Información, asesoramiento a personas con discapacidad que cuenta con amplias zonas de autogobierno y que, no obstante, precisan de apoyos puntuales para la realización de algún acto determinado (Ej: Declaración del I.R.P.F.; Gestiones burocráticas, etc…)* Información, asesoramiento a familiares y Guardadores de hecho de personas con discapacidad.* Aceptar apoderamientos (poderes preventivos) de personas con discapacidad.* Aceptar el control de apoderamientos realizados a favor de otras personas.* Aceptar el nombramiento de “asistente” (Figura existente en la Legislación de Cataluña)* Gestionar la respuesta inmediata en caso de urgencias en relación con personas con discapacidad, en coordinación son el sistema sociosanitario.            * Colaborar en proyectos de recuperación llevados a cabo por la red de salud                          mental».                

 

TERCERA PARTE: RESUMEN.
12-1 BASES DEL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN. 

1.- CONCEPTO DINÁMICO Y CIRCUNSTANCIAL DE LA DISCAPACIDAD.Frente a la visión tradicional de la discapacidad como un concepto estático, se alza la Convención de la ONU de 2006 cuando proclama en su Preámbulo que:“La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.Queda claro que la discapacidad no es la consecuencia de haber sido provisto de un documento oficial que recoge un padecimiento mental o una limitación en el plano intelectual. Esto no es más que un dato. La discapacidad es un juicio de valor que, en cada caso, habrá de extraer de dos factores:1.- Número y carácter de las barreras existentes en el entorno de la persona.

2.- Número y carácter de los apoyos existentes en el entorno de la persona. 

2.- INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD. 

Criterio rector de toda la actuación.Se propone la siguiente redacción para un futuro texto articulado:Toda persona con discapacidad tiene derecho a su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.Como criterio general se considera interés superior de la persona con discapacidad aquél que, en relación con sus circunstancias concretas, le reporte mayor calidad de vida y felicidad, apreciado ello conforme a lo manifestado por dicha persona de acuerdo con sus convicciones personales, dentro de los límites legalmente previstos. 

Toda persona con discapacidad en la medida que sea posible y aplicando en su caso los instrumentos de apoyo que sean precisos, deberá ser oída respecto de las decisiones que le incumban, debiendo ser respetada su voluntad cuando haya podido válidamente formarse y manifestarse. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior de la persona con discapacidad sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 

3.- PROTECCIÓN CUALIFICADA – PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD PRIVADA Y PÚBLICA– COORDINACIÒN DE SISTEMAS.

Protección cualificada.

Se propone la siguiente redacción para un futuro texto articulado: 

Las personas con discapacidad deberán especialmente amparadas en el ejercicio de sus derechos.Se prohíbe cualquier discriminación por motivos de discapacidad, entendida ésta como distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables;Principio de corresponsabilidad privada y pública. Coordinación de sistemas. 

Además de las obligaciones de apoyo que la ley establece para los familiares, todos los poderes públicos deberán cooperar con ellos mediante actuaciones conjuntas y coordinadas para conseguir este fin. 

4.- PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA – SUPRESIÓN DE BARRERAS – AJUSTES RAZONABLES

Actualmente todas las leyes relativas a las personas con discapacidad erigen el respeto o consecución de la máxima autonomía como criterio rector 

La Ley de las Dependencias, en su Art. 2, define la autonomía como:“La capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria” 

Por su parte, la Convención de la ONU de 2006 en su artículo 3, proclama como primer principio general: 

“El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas”.En su Preámbulo igualmente reconoce:“La importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones”.Y añade:“La discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano”.La Ley 13/1982 de 7 de Abril, de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), consecuencia directa de la promulgación de la Constitución de 1978 supuso el reconocimiento de la dignidad y derechos de este colectivo. Supuso un avance importante pero insuficiente. Una cosa es el reconocimiento de los derechos y otra, la posibilidad de ejercicio efectivo de los mismos. La Convención de la ONU viene a incidir fundamentalmente en este aspecto. Para ello hace falta la colaboración no solo de los poderes públicos, sino de todos los ciudadanos, juntamente convocados a “eliminar barreras” (físicas, mentales, emocionales, jurídicas, etc…), prestar apoyos y a realizar los “ajustes razonables” que sean precisos para contribuir a la autonomía y disfrute de derechos de estas personas.En su Preámbulo la Convención define este concepto en los siguientes términos:Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; 

5.- AUTOTUTELA – PODERES PREVENTIVOS.Consecuencia directa de la autonomía es la autotutela.Ya hemos recordado en la primera parte de este documento a Stuart Mill cuando en su célebre ensayo “Sobre la Libertad” decía:“Nadie es mejor juez que uno mismo con respecto a lo que daña o no daña a los propios intereses.“Todos los errores que el individuo pueda cometer en contra del consejo y la advertencia, están contrarrestados de lejos por el mal de permitir a otros que le obliguen a hacer aquello que consideran que es su bien”.  

Cuando han transcurrido ya quince años desde la promulgación de la Ley 41/2003 de 14 de Noviembre, que introdujo en el Código Civil los instrumentos de autotutela, podemos constatar una vez más lo acertado de esta afirmación.Se han otorgado miles de poderes preventivos (Art. 1732 Código Civil) y se han hecho cientos de designaciones de tutor en documento público (Art. 223-2 Código Civil) y apenas ha habido denuncias por mal uso o ejercicio inadecuado. Desde luego, porcentualmente mucho menores que en los casos de tutores nombrados en resolución judicial.La autotutela, en sus distintos momentos y formas, se muestra como la opción más eficaz y respetuosa con los derechos de la persona con discapacidad. 

6.- RECONOCIMIENTO DE LAS FACULTADES DE APOYO QUE LA LEY OTORGA A LOS GUARDADORES DE HECHO, PRIVADOS O INSTITUCIONALES 

Donde no llegue el propio autogobierno y, en la medida qué este se vea comprometido por el concurso de barreras de distinto tipo, se precisará el apoyo de las personas más cercanas y afectivamente más vinculadas a la persona con discapacidad. Normalmente serán sus familiares cercanos, amigos, vecinos, etc…El artículo 304 del Código Civil otorga a estas personas un estatuto general de validez de sus actos, siempre orientados a procurar el beneficio del guardado, cuando señala:“Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad” 

La Guarda de hecho podrá ser familiar o institucional; privada o pública.

Cabe destacar el creciente peso que en el ejercicio de los apoyos están adquiriendo las denominadas “Fundaciones Tutelares”.También es posible, incluso deseable, que los Guardadores de Hecho puedan encontrar apoyo en su actuación en las instituciones tutelares públicas, formando así una especial de “coalición de apoyos”. 

7.- ESPECIAL DEBER DE ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y PROFESIONALES DEL ÁMBITO SOCIAL, SANITARIO Y JURÍDICO. 

En las situaciones en que de modo permanente o momentáneo la persona con discapacidad se encuentre en situación de desamparo por carecer de persona o institución guardadora, el deber de actuar en su socorro obliga a todos los funcionarios públicos y, especialmente, a los que desarrollan su función en el ámbito social y sanitario, debiendo adoptar las iniciativas y decisiones que consideren necesarias, sin perjuicio del posterior control judicial si fuese necesario.Es frecuente que situaciones de necesidad que exigen una intervención inmediata (personas mayores con demencia, personas con trastorno mental que viven solos y en condiciones deplorables, o en la calle, etc…) se bloqueen y prolonguen hasta casos extremos porque nadie toma decisiones sobre la base de que “no está incapacitado”, “yo no puedo actuar sin autorización judicial”, etc…Ya hemos señalado que todos los funcionarios públicos y profesionales de la función pública tienen el concreto y especial deber de actuar, basado en lo dispuesto en el artículo 49 en relación con el artículo 9-2 de la Constitución Española. 

8.- INTERVENCIONES JUDICIALES PUNTUALES – DETERMINACIÓN DE APOYOS PUNTUALES. 

El apoyo recibido de los Guardadores de Hecho en sus distintas formas, la diligente actuación de los profesionales de la función pública en sus distintos ámbitos (social, sanitario, fuerzas de seguridad, etc…) debe servir para que la persona con discapacidad vea subsanada su “crisis de autogobierno”, cubierta su necesidad, neutralizado el peligro, conseguido el deseo, etc….Algunos de estos actos, por su relevancia en el plano personal (ingreso en centros o unidades de salud mental) o patrimonial (operaciones inmobiliarias, transacciones económicas, otros actos económicamente relevantes, etc…) precisarán de control judicial que será previo, en caso de urgencia, o posterior, cuando no la haya.Para estos casos se propone el examen del asunto a través del procedimiento sencillo que hemos ya descrito y denominado “De autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada”. 

9.- PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD DE AUTOGOBIERNO Y PROVISIÓN DE APOYOS ADECUADOS. 

Para supuestos complejos, en los que se advierta la proliferación de barreras de distinto tipo (jurídicas, burocráticas, físicas, mentales, etc…) y la escasa presencia de apoyos se podría plantear el acudir al proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.En estos casos, la figura de apoyo nuclear sería la “curatela” en sus distintas formas: representativa, no representativa, familiar, institucional.Le sería de aplicación a la curatela, las normas sobre inhabilidad, excusas, remoción, etc, previstas actualmente para la tutela.  

En suma: 

Vemos como el sistema que proponemos invierte el modo tradicional de actuación.

Antes, en el sentir común de los familiares y profesionales, la incapacitación judicial de la persona con discapacidad intelectual o trastorno mental aparecía como la primera/única opción.

En nuestra propuesta, es la opción última.Aunque el proceso ya se ha iniciado, va a requerir un progresivo cambio de mentalidad, la necesidad de “otra mirada”, como venimos diciendo.Ayudaría mucho que se acometiese de una vez la reforma del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptar estos textos a los principios y directrices de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) algo que, diez años después de su proclamación y siete años después de que el Gobierno se comprometiese a hacerlo (2009), aún no ha sucedido.Es más, y es grave, el único texto procesal posterior que afecta a la discapacidad, la reciente Ley 15/2015 de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, ABORDA LA DISCAPACIDAD COMO SI LA CONVENCIÓN DE LA ONU NO EXISTIESE, ignorando sus principios, ignorando sus propósitos, colocándose en contra de un vigoroso movimiento renovador de esta realidad social.        

            

12-2 PROPUESTA TEXTO ARTICULADO PARA ADAPTAR LA LEGISLACIÓN CIVIL ESPAÑOLA A LOS PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006 SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.          

Artículo 1: Concepto de Discapacidad.La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 

Artículo 2: Interés superior de la persona con discapacidad.Toda persona con discapacidad tiene derecho a su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado.Como criterio general se considera interés superior de la persona con discapacidad aquél que, en relación con sus circunstancias concretas, le reporte mayor calidad de vida y felicidad, apreciado ello conforme a lo manifestado por dicha persona de acuerdo con sus convicciones personales, dentro de los límites legalmente previstos.Toda persona con discapacidad en la medida que sea posible y aplicando en su caso los instrumentos de apoyo que sean precisos, deberá ser oída respecto de las decisiones que le incumban, debiendo ser respetada su voluntad cuando haya podido válidamente formarse y manifestarse.En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior de la persona con discapacidad sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. 

Artículo 3: Protección cualificada. 

Las personas con discapacidad deberán especialmente amparadas en el ejercicio de sus derechos.Se prohíbe cualquier discriminación por motivos de discapacidad, entendida ésta como distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. Artículo 4: Autonomía de la Voluntad.Se entiende por autonomía, la capacidad de afrontar y tomar por propia iniciativa las decisiones personales acerca de cómo vivir, de acuerdo con las normas y preferencias propias, así como a desarrollar las actividades básicas de la vida diaria.Se fomentará y facilitará hasta donde sea posible el uso de la autonomía personal y la utilización de instrumentos jurídicos de manifestación de la misma, como los poderes preventivos, voluntades anticipadas, etc… 

Artículo 5: Autotutela – Poderes Preventivos.Cualquier persona con suficiente capacidad de decisión podrá otorgar poderes de representación a terceros y establecer las pautas y criterios de actuación del apoderado.

Estos apoderamientos, que deberán realizarse en escritura pública, comenzarán a regir en el momento del otorgamiento o bien, en un momento futuro para el caso de incapacidad sobrevenida, apreciada conforme lo dispuesto por el otorgante. En este caso deberá expresarse con claridad el momento o circunstancia desencadenante de los efectos del poder.El poder podrá terminar por voluntad del otorgante o resolución judicial. 

Artículo 6: Reconocimiento de las facultades de Apoyo que la Ley otorga a los Guardadores de Hecho; privados o institucionales.Las personas que, por razón de parentesco o afecto, presten apoyos permanentes a persona con discapacidad, en caso de que ésta no pueda decidir por sí al respecto, podrán adoptar las decisiones e iniciativas tendentes a procurar su beneficio y la protección de sus derechos.En los casos legalmente previstos, cuando el acto requiera autorización judicial, estarán legitimados para solicitarla.

En este caso, la resolución que ponga fin al expediente, en caso de acoger la petición del guardador, señalará el apoyo que deba prestarse y el control de su materialización.Lo previsto en los apartados anteriores resulta de aplicación a las Asociaciones, Fundaciones y otro tipo de Personas Jurídicas públicas o privadas entre cuyos fines se encuentra la protección o auxilio a Personas con Discapacidad. 

Artículo 7: Especial deber de actuación de los profesionales de la función pública.  

Las autoridades, funcionarios públicos y profesionales del ámbito social y sanitario, desde su posición de garantes de los derechos de las personas con discapacidad, tienen un especial deber de actuar en casos de urgencia y grave necesidad cuando no exista persona o institución que pueda tomar decisiones por aquéllas, adoptando directamente las que se estimen más convenientes para su protección, sin perjuicio de la posterior e inmediata comunicación al Juzgado competente en los casos de ingresos involuntarios urgentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona con discapacidad que se encuentre en situación de grave necesidad o desamparo, deberán comunicarlo de inmediato a los organismos sociales o sanitarios competentes a fin de que adopten las medidas de protección necesarias, sin perjuicio de la posterior adopción de medidas judiciales de protección en caso de que resulten procedentes. 

Artículo 8: Procedimiento concreto, simple y flexible, para la evaluación de la necesidad de apoyos puntuales. 

Procedimiento de autorización de medidas concretas de apoyo respecto de personas con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada 

Procedimiento ordinario 

El Juez, a instancia de persona, guardador o institución interesada, podrá conceder, respecto de persona con discapacidad cuya capacidad de decisión no se encuentre judicialmente modificada, autorización para llevar a cabo medidas concretas de apoyo, tanto de carácter personal como patrimonial, tendentes a su beneficio.En concreto será necesaria la previa obtención de autorización judicial para llevar a cabo decisiones:En el plano personal:1º.- Sobre ingreso involuntario no urgente en establecimientos de salud mental o en centros para personas con discapacidad intelectual o demencia.En este caso el expediente se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.2º.- Sobre tratamientos médicos o quirúrgicos no urgentes, con aplicación de lo dispuesto en la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de Autonomía del Paciente. En el ámbito patrimonial:1º.- Para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.2.º- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.3.º – Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.4.º.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.5.º.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.6.º.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.7.º.- Para dar y tomar dinero a préstamo.8.º.- Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.9º.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros.10º.- Cualquier otro acto relevante de carácter patrimonial.En caso de que se aprecie posible conflicto de intereses entre el guardador y guardado se nombrará a éste un Defensor JudicialLa representación del guardador respecto del guardado no se extiende, al consentimiento matrimonial, al ejercicio de sufragio activo ni al otorgamiento de testamento en cualquiera de sus formas.

Respecto de otros actos personalísimos habrá que atender al superior interés de la persona con discapacidad.Será competente para el conocimiento de la pretensión el Juzgado de 1ª Instancia del domicilio de la persona con discapacidad.Salvo que la ley contemple un procedimiento específico, el Juzgado incoará expediente en el que el Juez oirá a la persona con discapacidad y recabará el informe del Médico Forense sobre la capacidad concreta de la persona para llevar a cabo por sí misma el acto cuya autorización se solicita. Realizado lo anterior se convocará comparecencia con asistencia del Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones con interés legítimo en el asunto, practicándose las pruebas que se estimen pertinentes en relación con el objeto de la autorización solicitada.El Juez, al resolver, se pronunciará sobre capacidad de decisión de la persona en relación con el acto concreto cuya autorización se solicita y, en caso de encontrarla insuficiente, determinará los apoyos correspondientes y designará la persona o institución que deba prestarlos quien, a su conclusión, deberá rendir cuentas al Juzgado de su actuación.

Verificado lo anterior, se procederá al archivo del expediente.No será preciso promover ulterior proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, si se estima que no existe motivo para ello, al quedar suficientemente salvaguardados en ese momento los derechos e intereses de la persona con discapacidad.Las resoluciones recaídas en estos expedientes podrán ser inscritas o anotadas en el Registro Civil, Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

A tal efecto el Letrado de la Administración de Justicia, a instancia de parte interesada, expedirá los correspondientes mandamientos.

La calificación de los Registradores se limitará a la competencia del Juez o Letrado de la Administración de Justicia, a la congruencia del mandado con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro. 

Autotutela – Designación de asistente para acto concreto 

La persona propia persona, mayor de edad, con disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas o que sufra adicción a sustancias y conductas, capaz de advertir que necesita apoyo para la realización de un concreto acto de carácter personal o patrimonial, podrá dirigirse al Juzgado señalando el acto concreto y la persona que desea que le preste el apoyo.La petición dará lugar a la apertura de un expediente al que serán de aplicación las normas sobre competencia y tramitación previstas en el apartado anterior resolviendo el Juzgado al respecto. 

Artículo 9: Proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.   

1.- En el caso de persona con discapacidad, que por sus particulares circunstancias, se encuentre con barreras permanentes que no puedan ser superadas acudiendo a otros instrumentos jurídicos o judiciales, sus familiares cercanos, guardadores de hecho o, en último término, el Ministerio Fiscal, podrán instar el proceso de determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados.Las partes actuarán en el proceso con asistencia de abogado y representadas por procurador.Cualquier persona con interés legítimo podrá personarse en el procedimiento de acuerdo con lo previsto en el Art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.2.- Será competente para conocer de la demanda el Juez de Primera Instancia del lugar en que resida la persona con discapacidad.3.- La demanda expresará el motivo concreto que ha llevado a acudir al Juzgado, esto es, las barreras que no puedan ser superadas acudiendo a otros instrumentos jurídicos o judiciales menos onerosos o complejos, así como la persona o institución propuesta para prestar los apoyos que permitan superarlas. 

4.- A este proceso le será de aplicación lo dispuesto en el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil.5.- Será preceptiva en este proceso la intervención del Ministerio Fiscal que velará en todo momento por la salvaguarda de los derechos e interés superior de la persona con discapacidad, cuidando de preservar hasta donde fuere posible de su autonomía.El proceso se sustanciará por los trámites del juicio verbal, pero el Secretario judicial dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.7- La persona con discapacidad podrá comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.Si no lo hicieren, serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Secretario judicial les designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado.En este proceso, además de otras pruebas que puedan acordarse, el tribunal oirá a los parientes más próximos de la persona con discapacidad, examinará a ésta por sí mismo y acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda y demás medidas previstas por las leyes. Nunca se decidirá sobre la pretensión ejercitada sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal. 

Cuando se hubiera solicitado en la demanda el nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o prestar apoyos a la persona con discapacidad y velar por ella, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más próximos de éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás personas que el tribunal considere oportuno.Si la sentencia que decida sobre la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo. 

9.- La sentencia determinará la capacidad de autogobierno y proveerá de los apoyos adecuados para la persona con discapacidad, así como la persona o institución que haya de prestarlos.Podré el Juez, cuando lo estime conveniente, acordar la revisión de oficio de la situación transcurrido el plazo que establezca la sentencia.La sentencia no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados ya establecida.Para formular la petición están legitimados la propia persona con discapacidad, sus familiares cercanos, guardadores de hecho y el Ministerio Fiscal.La sentencia que se dicte deberá pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la determinación de la capacidad de autogobierno y provisión de apoyos adecuados, o sobre si debe o no modificarse su extensión y límites.

 11.- Las sentencias dictadas en estos procesos se inscribirán el Registro Civil y a instancia de persona con interés legítimo, en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro Registro Público.

 12.- A las personas o instituciones propuestas o nombradas como apoyos permanentes de persona con discapacidad le serán de aplicación el régimen jurídico previsto en el Código Civil para tutores o, en su caso, curadores.

[1] Diario de Sesiones del Senado nº 28 Pag. 1407.

[2] Diario de Sesiones del Senado nº 28 Pag. 1408.

 

Philippe Pinel en La Salpêtrière (Asilo en París para mujeres locas)

Philippe Pinel en La Salpêtrière (Asilo en París para mujeres locas)