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Limitaciones a la publicidad del Registro de Titulares Reales: sentencia del TJUE.

Indice:

Introducción.
Publicidad en la Cuarta Directiva.
Publicidad en la Quinta Directiva.
Sentencia del TJUE.
A) Sobre la cuestión prejudicial planteada.
B) Sobre la justificación de la injerencia resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.
C) Sobre el respeto del principio de legalidad.
D) Sobre el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta.
E) Sobre el objetivo de interés general reconocido por la Unión.
F) Sobre el “carácter idóneo, necesario y proporcionado de la injerencia de que se trata”.
Decisión de la Gran Sala.
Consideraciones finales.
Registro de Titulares Reales en España.
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LIMITACIONES A LA PUBLICIDAD RELATIVA A TITULARES REALES.[1]

José Ángel García-Valdecasas, Registrador

Introducción.

Vivimos en unos momentos confusos y difíciles en los que la corrupción, la malversación, el crimen organizado, el terrorismo y el blanqueo de capitales, se extienden como mancha de aceite por todo el mundo; Europa no es totalmente ajena a estas lacras y por ello esos son algunos de los problemas en los que la UE ha puesto su mirada para, en la medida de lo posible, evitarlos, y en todo caso prevenirlos.

Para conseguirlo no cabe duda alguna de que la información especializada es algo de fundamental importancia.

El legislador europeo desde antiguo -la primera Directiva sobre este problema es del año 1991- ha mostrado una gran preocupación en especial por el fenómeno del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Pero ha sido en los últimos años cuando, a partir de la llamada Cuarta Directiva antiblanqueo, ha puesto el foco en uno de los elementos que tradicionalmente han favorecido ese blanqueo.

Efectivamente las tramas del crimen organizado y del terrorismo saben y son conscientes de que una de las mejores formas de encubrir el origen de los productos del delito, y de canalizar el producto de sus actividades ilícitas, se basa en la utilización de personas jurídicas, en sus diversas modalidades, pero especialmente de sociedades de capital.

Ello llevó a la necesidad de profundizar en la debida identificación de los llamados “beneficial owners” o titulares reales de las personas jurídicas.

Publicidad en la Cuarta Directiva.

En este sentido la Cuarta Directiva antiblanqueo, la 2015/849, en sus artículos 30 y 31, implementó una serie de medidas para la identificación de esos titulares reales.

Una de esas medidas fue la necesaria creación en los distintos Estados miembros de los Registros de Titulares Reales.

Ahora bien, de poco serviría esa creación si los datos de esos registros no pudieran ser conocidos.

De la publicidad formal del Registro de Titulares Reales (RTR) se ocupó el artículo 30 citado estableciendo en su apartado 5, que la información sobre los titulares reales esté a disposición de las autoridades, de los servicios de inteligencia, de los sujetos obligados en aplicación de las medidas de diligencia debida, y en el apartado c) de toda “toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”.

Estas últimas personas como mínimo tendrían acceso, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real.

A continuación, se establecían una serie de limitaciones para el caso de que esa publicidad pudiera perjudicar a determinadas personas, entre ellas a los menores o incapaces, o ponerlas en riesgo de ser extorsionadas o ser objeto de fraude, secuestro, chantaje, extorsión, acoso, violencia o intimidación.

Publicidad en la Quinta Directiva.

Pues bien, no contento el legislador con la publicidad establecida a favor del público en general, y por estimar que el concepto de interés legítimo era muy difícil de definir y podía dar lugar a arbitrariedades, en la llamada Quinta Directiva antiblanqueo, la 2018/843, va a modificar el apartado c) del punto 5 del citado artículo 30 estableciendo la posibilidad de dar publicidad de los titulares reales a “cualquier miembro del público en general”.

En concreto se decía que “se permitirá a las personas a que se refiere la letra c) el acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad del titular real, así como a la naturaleza y alcance del interés real ostentado.

Los Estados miembros podrán, en las condiciones fijadas en el Derecho nacional, dar acceso a información adicional que permita la identificación del titular real. Dicha información adicional incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos.

5 bis. Los Estados miembros podrán decidir que la información conservada en sus registros nacionales a que se refiere el apartado 3 esté disponible a condición de que se proceda a un registro en línea y al pago de una tasa, que no será superior a los costes administrativos de la puesta a disposición de la información, incluidos los costes de mantenimiento y desarrollo del registro”.

La justificación de esa publicidad general, estaba en que “el acceso público a la información relativa a la titularidad real posibilita además un mayor control de la información por parte de la sociedad civil, incluidas la prensa o las organizaciones de la sociedad civil…”, lo que contribuiría a la lucha contra el crimen organizado y también al aumento de la confianza en las transacciones mercantiles al posibilitar el conocimiento en esas transacciones de la identidad de los titulares reales de las personas jurídicas participantes. Consideraba que “si el entorno no es hostil para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas” se perdería parte de la efectividad de la norma, y que el “incremento de la transparencia podría ser un potente factor disuasorio”. Pero al mismo tiempo se debería guardar “un justo equilibrio entre el interés público por la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por un lado, y los derechos fundamentales de los interesados, por otro. El conjunto de datos que debe ponerse a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

Y precisamente ha sido esta última reforma la que ha provocado la sentencia de 22 de noviembre del TJUE (Gran Sala).

Sentencia del TJUE.

La sentencia de la Gran Sala de 22 de noviembre de 2022 viene motivada por dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal de Distrito de Luxemburgo, ante la petición de invalidez del artículo 30 punto 5, apartado c) por la negativa del “Luxembourg Business Registers” de limitar la publicidad del público en general al carácter de titular real de determinada persona, socio de una sociedad civil inmobiliaria, y de la titularidad real de una sociedad.

El TJ para llegar a la resolución de la cuestión planteada, parte de los siguientes principios que nosotros extractamos y resumimos:

— El Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) se aplica al tratamiento de los datos personales de la Directiva.

— El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2015/849 limita el objeto de la Directiva a “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

— El art. 5 del RGPD establece que los datos personales serán tratados bajo los principios de “licitud, lealtad y transparencia”, de limitación de finalidad de minimización de datos y de integridad y confidencialidad. Se ratifica en los artículos 44 y 49 sobre la transferencia de datos.

— Sobre ello la sociedad peticionaria de que se limite la transferencia al público en general de los datos de sus titulares reales sostiene, en primer lugar, que el hecho de conceder acceso público a la identidad y a los datos personales de su titular real vulnera el derecho a la protección de la vida privada y familiar y el derecho a la protección de los datos personales, derechos consagrados respectivamente en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

— Añade que “no se ha demostrado de qué modo el acceso del público a los datos contenidos en el RTR, sin el menor control, permitiría alcanzar esos objetivos”, por lo que infringe diversos preceptos del RGPD.

Sobre las bases anteriores la primera cuestión prejudicial planteada, y la única sobre la que se pronuncia el TJ, se va a centrar en la validez del artículo de la Directiva 2018/843 en cuanto modificó el artículo 30 de la Directiva 2015/849 en los términos que ya conocemos.

La sentencia se apoya en los siguientes puntos, según las alegaciones de las partes:

A) Sobre la cuestión prejudicial planteada.

Se trata de un resumen de las consideraciones de las partes:

1º. El artículo 7 de la Carta garantiza a toda persona el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones, mientras que el artículo 8, apartado 1, de la Carta confiere expresamente a toda persona el derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.

2º. Que la información adicional que puede darse de los titulares reales “incluirá como mínimo la fecha de nacimiento o datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos”.

3º. El acceso de cualquier miembro del público en general a esa información afecta al derecho fundamental al respeto de la vida privada, garantizado en el artículo 7 de la Carta.

4º. Por ello la publicidad general de “datos de carácter personal constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, cualquiera que sea la utilización posterior de la información puesta a disposición”.

5º. Dicha injerencia es de especial gravedad pues en cuanto se refiere “a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido”.

6º. Además los “datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos”.

B) Sobre la justificación de la injerencia resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real.

1º. Los derechos fundamentales de los artículos 7 y 8 de la Carta “no constituyen prerrogativas absolutas, sino que deben considerarse según su función en la sociedad”.

C) Sobre el respeto del principio de legalidad.

1º. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos fundamentales debe ser establecida por ley.

2º. Por ello la Ley debe definir el alcance de la limitación.

3º. También “el Tribunal de Justicia puede, en su caso, precisar por vía interpretativa el alcance concreto de la limitación a la vista tanto de los propios términos de la normativa de la Unión aplicable como de la sistemática general de esta y de los objetivos que persigue, tal como estén interpretados a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Carta”.

4º. El artículo 30 de esta prevé, en sus apartados 1 y 5, por una parte, el acceso del público en general a datos sobre la identificación de la titularidad real y sobre los intereses reales ostentados, precisando que dichos datos deben ser adecuados, exactos y actualizados y enumerando expresamente algunos de esos datos a los que se debe permitir el acceso a cualquier miembro del público en general. Por otra parte, el citado artículo 30 establece, en su apartado 9, las condiciones en las que los Estados miembros pueden establecer excepciones a tal acceso”.

Por todo ello el TJ estima que se respeta el principio de legalidad.

D) Sobre el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta.

1º. La información a que se refiere el artículo 30 es de dos categorías: “identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado)”.

2º. Exclusivamente la información adecuada es la que “puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva”.

3º. No “parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

4º. En consecuencia “no se discute que toda recopilación, conservación y puesta a disposición de información en virtud de la Directiva 2015/849 modificada debe cumplir plenamente las exigencias derivadas del RGPD”.

5º. “En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

E) Sobre el objetivo de interés general reconocido por la Unión.

1º. La Directiva 2015/849 modificada tiene por objeto, “la prevención de la utilización del sistema financiero de la Unión para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo”.

2º. “Esta finalidad constituye un objetivo de interés general que puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta”.

F) Sobre el “carácter idóneo, necesario y proporcionado de la injerencia de que se trata”.

1º. Las medidas establecidas por la Directiva en este punto deben ser proporcionadas con los fines perseguidos y cuando haya elección se debe escoger la menos onerosa.

2º. Para “cumplir el requisito de proporcionalidad, la normativa de que se trata causante de la injerencia también debe establecer reglas claras y precisas que regulen el alcance y la aplicación de las medidas en cuestión e impongan unas exigencias mínimas” que eviten el abuso.

3º. Por ello “se debe examinar si el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real es idóneo para alcanzar el objetivo de interés general” y “ en segundo lugar, si la injerencia en los derechos garantizados por los artículos 7 y 8 de la Carta que resulta de tal acceso se limita a lo estrictamente necesario, en el sentido de que el objetivo no podría alcanzarse razonablemente de manera igualmente eficaz por otros medios menos atentatorios contra esos derechos fundamentales de las personas afectadas, y, en tercer lugar, si tal injerencia no es desproporcionada en relación con ese objetivo, lo que implica, en particular, una ponderación de la importancia de este último y la gravedad de dicha injerencia”.

4º. El acceso público a los titulares reales “debe considerarse idóneo para contribuir a la consecución del objetivo de interés general”.

5º. En otro sentido la evaluación de la Directiva de 2015, puso de manifiesto que la falta de definición del concepto de interés legítimo “había planteado dificultades prácticas, de modo que se consideró que la solución idónea consistía en suprimir dicho requisito”.

6º. Ante ese problema la Comisión consideró la dificultad en dar un concepto uniforme de interés legítimo y que “aun cuando tal concepto contara con una definición, seguiría siendo difícil de aplicar y su aplicación podía dar lugar a decisiones arbitrarias”.

7º. Pese a estas dificultades, ello “no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información”.

8º. Aún reconociendo que el acceso al público en general puede contribuir a una lucha más eficaz “contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que también ayudaría a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”.

9º. A la vista de lo anterior “no puede considerarse que la injerencia en los derechos garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real se limite a lo estrictamente necesario”.

10º. Además el mismo legislador “se tomó la molestia de precisar que el conjunto de datos puesto a disposición del público debe ser limitado, estar clara y exhaustivamente definido y tener carácter general, a fin de minimizar todo posible perjuicio a los titulares reales”.

11º. También el Parlamento, el Consejo y la Comisión determinaron limitaciones al acceso general de las titularidades reales en casos excepcionales.

12º. También se condicionó el suministro de información “a que se proceda a un registro en línea, con el fin de poder conocer la identidad de la persona que solicita tal información” y de informar al titular real de quien solicita información.

13º. Aparte de ello el artículo 30.5 c) permite que junto a la información básica mínima se pueda establecer por los Estados miembros una información adicional “la cual incluirá, «como mínimo», la fecha de nacimiento o los datos de contacto del titular real en cuestión”.

14º. Debe tenerse en cuenta que del “uso de la expresión «como mínimo» se desprende que estas disposiciones autorizan la puesta a disposición del público de datos que no están suficientemente definidos ni son identificables”, faltándoles la claridad y precisión exigibles.

15º. Debe tenerse en cuenta además “que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo incumbe prioritariamente a las autoridades públicas y a entidades como las entidades de crédito o las entidades financieras a las que, por razón de sus actividades, se imponen obligaciones específicas en la materia”.

16º. Por ello el régimen de la Directiva de 2018, en este punto, “representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero”.

17º. Y el hecho de que los estados miembros puedan establecer excepciones a esa publicidad general “no demuestran por sí mismas ni una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta ni la existencia de garantías suficientes que permitan a las personas afectadas proteger eficazmente sus datos personales contra los riesgos de abuso”.

18º. Finalmente la alegación de que desde la Primera Directiva de Sociedades de 1968, se estableciera un régimen de publicidad de los datos incluidos en los Registro Mercantiles, no se toma en consideración pues la publicidad obligatoria prevista por la Directiva de sociedades y “el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real previsto por la Directiva 2015/849 modificada, por otro, difieren tanto en sus respectivas finalidades como en su alcance en términos de datos personales abarcados”.

Decisión de la Gran Sala.

A la vista de las consideraciones anteriores se declara que “el artículo 1, punto 15, letra c), de la Directiva 2018/843 es inválido en la medida en que modificó el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849, en el sentido de que este último establece, en su así versión modificada, que los Estados miembros deberán garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio esté en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general”.

Consideraciones finales.

Pese a la brevedad de estas notas hemos querido transcribir los párrafos de la sentencia que nos han parecido decisivos a la hora de declarar inválida la publicidad general, sin manifestación de interés legítimo alguno, de los titulares Reales incluidos en el Registro de Titulares Reales, – en España todavía pendiente su creación de desarrollo reglamentario-, o en los Registros Mercantiles, en cuanto instituciones encargadas del archivo, conservación, mantenimiento y publicidad en origen de esos titulares reales.

De todas las consideraciones que hace el TJ parece que la última relativa a la indefinición de los datos adicionales que los Estados miembros pueden establecer que se suministren al público en general, es la determinante para declarar la invalidez de la publicidad de titulares reales al público en general. Por ello si se delimitaran esos datos, precisando cuáles pueden ser o incluso llegando más lejos se eliminara totalmente esa posibilidad, limitando los datos que se pueden dar a los terceros en general a los mínimos señalados en la Directiva, la disposición podría ser válida y se podría dar esa publicidad sin cortapisas a los terceros en general sin perjuicio claro está de las limitaciones que se pueden establecer o acordar por el registrador en casos excepcionales.

Todo ello nos lleva a considerar que, si bien a partir de la sentencia las legislaciones de los estados miembros deberán acomodarse a ella, prohibiendo la publicidad general, sí sería posible ajustándose a los términos de la Directiva de 2015, dar publicidad al público en general si se acredita un interés legítimo. El estimar que dada la modificación sufrida por la Directiva de 2015 y la anulación o invalidez de la modificación, queda totalmente prohibida la publicidad a terceros, supondría un regreso a la opacidad de las entidades jurídicas, salvo para las autoridades y sujetos obligados, algo que no es posible que quiera o pretenda el Tribunal de Justicia. Por tanto, aunque no entramos en ninguna polémica sobre si al declarar la nulidad de una modificación revive el precepto anterior a dicha modificación, en este caso, a la vista de los intereses protegidos, debemos concluir que lo normal es que se recupere esa vigencia y que los Estados miembros puedan organizar la publicidad de sus RRTTRR, en la forma que permitía la Cuarta Directiva.

Ahora bien, en lo que habrá de poner también especial cuidado el legislador nacional será en esos datos adicionales que según la Directiva pueden darse de los titulares reales. Sobre ello quizás lo más prudente es que mientras no surja una modificación de la Directiva en el sentido apuntado por la sentencia, no debe hacerse uso de esa posibilidad.

Finalmente, en cuanto a la consideración que hace el TJ sobre la distinta finalidad de los datos de que puede dar publicidad el Registro Mercantil y los datos que puede dar el RTR, siendo cierta, es también cierto que es una publicidad la del RM que puede comprender, en determinadas circunstancias, datos afectados por la sentencia. Quizás si el TJ hubiera profundizado algo más en este punto su decisión podría haber sido distinta, pues, aunque la finalidad sea distinta lo cierto es que la publicidad existe. No obstante, este es un problema más complejo para cuyo estudio se requiere algo más que estas breves notas de urgencia. No obstante, insistiremos sobre ello y sobre la consideración de que la posibilidad de inscripción de la transmisión de participaciones sociales en el RM no queda desvirtuada por la sentencia.

Registro de Titulares Reales en España.

La DA 3ª del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de “…”, prevención del blanqueo de capitales, “…”, acuerda la creación del Registro de Titularidades Reales por Real Decreto todavía pendiente de su publicación pese a que se dieron seis meses para ello, ampliamente sobrepasados y pese a que el plazo de transposición de las Directivas sobre sobre la materia terminó el 10 de enero de 2020, para el RTR, el 10 de marzo para el de fideicomisos y el 10 de marzo de 2021, para la interconexión europea de registros.

Recordaremos aquí simplemente su DA 4ª que trata precisamente del acceso al RTR, y dentro de ella en lo que se refiere a la información a disposición de otras personas en general.

– Estas sólo tendrán accesos a los datos relativos al “nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, país de residencia y de nacionalidad de los titulares reales vigentes” … y también “a la naturaleza de esa titularidad real, en particular, al dato de si la misma se debe al control de la propiedad o al del órgano de gestión de la misma”.

—Se requiere “identificación del solicitante, la acreditación de la condición en la que se solicita el acceso y, en el caso de información sobre fideicomisos tipo trust, la demostración de un interés legítimo por los particulares en su conocimiento, en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

— Para los particulares “será obligatorio el previo pago de una tasa que cubra el coste del Registro y, en su caso, el de las fuentes de los datos incluidos en el mismo, por el sistema que se establezca reglamentariamente”. Se aclara, aunque ya se había dicho antes, que para los demás (autoridades, etc y notarios y registradores) el acceso será gratuito.

Come vemos sólo para el caso de los fideicomisos, muy escasos en España, se requerirá la acreditación de un interés legítimo para la obtención de información por parte de los particulares. Para los demás particulares que soliciten información sólo se va a exigir el registro en línea. Cuando por fin se aborde la creación del RTR, con el pertinente desarrollo reglamentario, deberá tenerse en cuenta la sentencia que hemos extractado del TJUE, aunque hacemos notar que en España no se ha establecido ningún dato adicional del que dar información, sino que incluso se restringen los datos que pueden ser suministrados pues no se incluye el del “alcance” del interés real ostentado. Aunque ese será siempre como mínimo el 25%.

José Angel García Valdecasas Butrón.

[1] No tratan estas notas de hacer un estudio completo de las Directivas antiblanqueo, ni tampoco del RTR, ni de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de este año, sino simplemente de dar cuenta de la existencia de dicha sentencia en cuanto puede afectar a la publicidad del RTR, a la publicidad de dichos titulares por los RRMM, así como, en su caso, a la publicidad que proporcione la Base de Datos de TR del CGN.

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Informe mercantil octubre de 2022. Los planes de reestructuración y la Ley de Sociedades de Capital.

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CUESTIONES DE INTERÉS:
LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
Planteamiento.
Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.
Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.
Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.
DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.
Disposiciones Autonómicas.
Tribunal Constitucional
Tribunales
Tribunal Supremo
RESOLUCIONES
RESOLUCIONES PROPIEDAD.
RESOLUCIONES MERCANTIL
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INFORME MERCANTIL OCTUBRE DE 2022

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

CUESTIONES DE INTERÉS:

LOS NUEVOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.

Planteamiento.

Una de las novedades más llamativas de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se centra en los llamados “planes de reestructuración”.

Estos planes de reestructuración vienen a sustituir a los anteriores planes de refinanciación y al acuerdo extrajudicial de pagos y pretenden solucionar las crisis empresariales en una etapa más temprana, es decir cuando todavía pudiera salvarse la empresa, pese a que los indicios de insolvencia o problemas de liquidez ya se han puesto de manifiesto y han sido observados por el órgano de administración de la sociedad. Aunque los planes de reestructuración también pueden ser utilizados cuando la insolvencia sea inminente o actual (vid. art. 2.3 TRLC), según el significado y efectos que dicha situación tiene en la Ley concursal, con la finalidad de intentar con las medidas que se proponen en el plan, que se salve la situación de la empresa.

Su objeto o contenido puede ser muy amplio pues de conformidad con el nuevo artículo 614 del texto refundido pueden tener como objeto “la modificación de la composición, de las condiciones o de la estructura del activo y del pasivo del deudor, o de sus fondos propios, incluidas las transmisiones de activos, unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento, así como cualquier cambio operativo necesario, o una combinación de estos elementos”.

No tratamos en estas breves líneas de hacer un estudio, ni siquiera parcial, de esos planes de reestructuración sino simplemente de señalar que para la consecución de las finalidades que se pretenden con el plan serán normalmente necesarios determinados acuerdos sociales si la empresa en crisis es una sociedad de capital. Así la modificación del activo y del pasivo o de los fondos propios, se llevará a cabo, como medios más normales, a través de aumentos o reducciones de capital, acuerdos de inscripción de la hoja de la sociedad; y en el amplio concepto de cambios operativos necesarios y demás posibilidades incluidas en el citado artículo, pueden entrar cualquiera de las modificaciones estructurales de la Ley 3/2009, cualquier modificación estatutaria o incluso ceses y nombramientos de administradores, cambios de estructura en el órgano de administración o modificaciones en el sistema de su retribución.

Todos los actos que hemos citado van a requerir un acuerdo de la junta general de la sociedad, salvo las excepciones que después veremos.

Para ello y para facilitar dichos acuerdos el artículo 631 del TR da una serie de reglas especiales, que junto con las establecidas en otros artículos y en la modificación de la propia LSC, van a ser el objeto de nuestro estudio.

Acuerdos de junta general sobre las medidas incluidas en el plan de reestructuración.

Para estos acuerdos si la sociedad es de capital, se dan las siguientes reglas en el artículo 631 y 632:

1ª. Nuevo plazo de antelación para la convocatoria de la junta: para las sociedades normales el plazo es de 10 días y para las cotizadas 21 días. Ello supone una reducción de los plazos normales de convocatoria de la junta, que para las limitadas se fija en 15 días y para las anónimas en un mes(art. 176 LSC). En cambio para las cotizadas puede suponer un mayor plazo de antelación pues de conformidad con el artículo 515 de la LSC sobre el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias, como lo serán las que se ocupen del plan de reestructuración, si la sociedad ofrece a los accionistas “la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos” la antelación mínima será de 15 días. Ahora bien, la “ reducción del plazo de convocatoria requerirá un acuerdo expreso adoptado en junta general ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho a voto, y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la siguiente”. Por consiguiente, si en la sociedad cotizada de que se trate existe esa posibilidad, nos encontraremos que en parte se frustra la finalidad perseguida por el legislador concursal que no nos cabe duda es la de aligerar en lo posible la toma de acuerdos por la junta general. Quizás debió tenerse en cuenta este art. 521 al redactar el art. 631 del TRLC.

2ª. La junta se puede celebrar antes de la solicitud de homologación del plan, pero si no ha sido así, debe haber sido convocada antes de la solicitud o al menos en la misma fecha de la solicitud.

3ª. Si la junta no ha sido convocada “el solicitante de la homologación podrá instar del juez que en la resolución de la admisión a trámite de la homologación convoque a la junta para su celebración en el plazo mencionado”. En esta regla no queda excesivamente claro a qué plazo se refiere, si la de la antelación en la convocatoria, o el plazo a que se refiere el punto que ahora veremos. Tampoco queda claro si es el juez el que convoca la junta directamente o sólo ordena su convocatoria debiendo llevarse a cabo esa convocatoria por el órgano de administración de la sociedad.

4ª. Reglas para el caso de que no se convoque la junta, convocada no se constituya, o celebrada no apruebe en todos sus términos el plan de reestructuración: en estos casos y también si la aprobación no se lleva a cabo “como máximo en el plazo de los diez o veintiún días desde la admisión a trámite de la solicitud de homologación, el plan se entenderá rechazado por los socios”. Hasta que transcurran dichos plazos el juez no puede resolver sobre la homologación.

Dados los plazos máximos establecidos para la aprobación del plan por la junta general, y los plazos en la antelación de la convocatoria, esta deberá ser hecha antes de que se produzca la admisión a trámite de la solicitud de homologación. Si la junta no es convocada con esa antelación parece claro que se entenderá que el plan ha sido rechazado, aunque la junta se celebre y lo acuerde. Es decir que la junta como hemos visto debe ser convocada con anterioridad a la fecha de solicitud de la homologación del plan. Si la junta la convoca el juez en el caso de la regla 3ª, no debería existir problema en cuanto a la antelación requerida pues a la hora de convocarla el juez debe haber tenido en cuenta esa circunstancia. Este hecho quizás abona la idea de que es el juez el que debe convocar directamente la junta pese a los problemas que ello le va a suponer, pues si no fuera así sería preciso una coordinación de todos los plazos para cumplir con la celeridad que el legislador requiere para estos acuerdos. De todas formas, tanto si la convoca el juez como si la convocan los administradores en ejecución de la resolución de admisión de la solicitud, los plazos establecidos, amén de confusos, serán de muy difícil cumplimiento.

5ª. El orden del día se limitará a la aprobación o rechazo del plan. Es decir, será único y exclusivo como también lo será el derecho de información del socio ejercitado antes o en la misma celebración de la junta (vid. art. 197 LSC). Aunque el orden del día sea único quizás se deba especificar, dentro de ese orden del día y no como punto especial, de forma muy breve, el tipo de acuerdos a adoptar por la sociedad para la debida información de los socios.

6ª. El acuerdo en la junta será con el quórum y por la mayoría legal ordinarios, cualquiera que sea su contenido. Por tanto, se prescinden de los quorum reforzados sean estos legales o estatutarios. Por consiguiente, los quórums de adopción de estos acuerdos, sean los que sean, serán los de los artículos 198 y 201.1 de la LSC según se trate de sociedad limitada o anónima. En esta última el quorum de asistencia también será el ordinario (vid. art. 193 de la LSC).

7ª. Posible impugnación de los acuerdos. Los acuerdos adoptaos en estas juntas sólo serán impugnables “por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición a la homologación”. Las causas o motivos de impugnación pueden ser dobles: o bien a los distintos acuerdos de la junta necesarios para el plan de reestructuración y por las causas que les afecten, o bien impugnar por las causas que procedan el propio plan propuesto para la reestructuración. Todas las causas de impugnación se acumulan, tanto si se trata de socios como si se trata de los acreedores, y se tramitan como cuestión incidental de especial pronunciamiento. Ahora bien, si la junta es posterior a la solicitud de homologación del plan “el plazo de impugnación comenzará para los socios en el momento en que se hubiese celebrado la junta”.

8ª. Las operaciones societarias aprobadas deben ajustarse a su propia legislación. No obstante, se suprime la protección de los acreedores, y así de forma particular se dice que en caso de “modificación estructural, los acreedores a los que afecte el plan no tendrán derecho de oposición”.

En consecuencia, dado que no existe derecho de oposición, en modificaciones estructurales porque lo dice expresamente el artículo, y en las reducciones de capital porque es otro supuesto de posible oposición de acreedores, en estos acuerdos para ejecutar el plan de reestructuración no será necesarios los anuncios de las operaciones llevada a cabo pues estos anuncios tienen como esencial finalidad, el dar a conocer la existencia del acuerdo a los acreedores. Si el anuncio no sirve para nada, para qué anunciarlo. No obstante, creemos que las obligaciones previas a los acuerdos sí serán necesarias, como el proyecto de fusión u otras obligaciones anteriores a la convocatoria de la junta como informes de auditores u otros de los administradores, en su caso… De todas formas, todo queda muy en el aire, pues también en principio los informes previos de auditores están destinados normalmente a la protección de los acreedores. Queda también en el aire la necesidad de informes a los trabajadores en los casos de modificaciones estructurales (art. 39 Ley 3/2009). Aquí sin embargo en el artículo 628 bis de la propia LC, se alude a esa información de los aspectos laborales. No obstante, si la información sólo debe ser sobre el plan, todas las normas sobre ese derecho de información deberán ajustarse a lo establecido de forma especial en estos casos.

9ª. Sobre otros derechos de los socios si la insolvencia es “actual o inminente”. En este caso “los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital”. Aunque otra vez se habla en particular de un determinado acuerdo-la operación acordeón- estimamos que el derecho de preferencia tampoco va a existir en acuerdos de aumento que no tengan esa finalidad. En consecuencia, igual que hemos defendido la no necesidad de anuncios por la no existencia de oposición de los acreedores, sería razonable defender la no existencia de informes o de dictamen de auditores, cuando según el acuerdo sea necesario, por la no existencia de derecho de preferente adquisición o asunción en el acuerdo de aumento de capital.

10ª. Sobre la posibilidad de que el acuerdo de aumento de capital lo sea por “conversión de créditos en acciones o participaciones sociales, con o sin prima, se entenderá que los créditos a compensar son líquidos, vencidos y exigibles”. Nueva norma que lo que pretende es favorecer el plan de reestructuración. Ahora bien, no parece que con esta norma se pueda eliminar los informes de los administradores, o en su caso el informe del auditor sobre los créditos a compensar que exige el artículo 301 de la LSC, pues esos informes no se centran solo en si los créditos son líquidos, vencidos y exigibles.

Casos en que no es necesario el acuerdo de junta para la homologación o ejecución del plan.

Pese a todo lo dicho y pese a la detallada regulación vista, con sus luces y sus sombras y las dudas que la misma plantea, existe un caso, para las sociedades de capital, en que se puede prescindir de la junta para conseguir la homologación del plan de reestructuración. Este supuesto se regula en el artículo 640 que después de decirnos que, si el deudor es persona natural, o si es persona jurídica con responsabilidad personal de los socios es necesario su acuerdo, exceptúa de la necesidad de este acuerdo el caso de que “la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente”. De todas formas y dado que los conceptos de insolvencia actual o inminente, no son totalmente objetivos, estimamos con todas las reservas, que normalmente será el juez a la vista de las alegaciones que se le hagan, el que deberá declarar que la sociedad se encuentra en dicho estado, es decir en situación de pedir no el concurso sino el plan de reestructuración, fundamentándolo debidamente para poder prescindir de la aprobación de la junta y homologar sin él el plan de reestructuración.

También en este punto y sobre esta materia de no necesidad de acuerdo de junta general el artículo 650.2 sobre ejecución del plan, es decir cuando este ya ha sido aprobado, nos dice que “Cuando el plan contuviera medidas que requirieran acuerdo de junta o asamblea de socios y esta no las hubiera acordado, los administradores de la sociedad y, si no lo hicieren, quien designe el juez a propuesta de cualquier acreedor legitimado, tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución, así como para las modificaciones estatutarias que sean precisas. En estos casos, el auto de homologación será título suficiente para la inscripción en el Registro mercantil de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan de reestructuración” y añade su punto 3, que “Cuando el plan contuviera medidas de reestructuración operativa, éstas deberán llevarse a cabo de acuerdo con las normas que les sean aplicables. Las controversias que se susciten en relación con las mismas se sustanciarán ante la jurisdicción competente”. Aunque también con todas las reservas entendemos que en el auto de homologación en el que el juez autorice a los administradores o designe un tercero para adoptar acuerdos sociales que corresponden a la junta general, deberá constar el requerimiento a la sociedad para que convoque junta y que esta no se celebre o no las acuerde, y asimismo la concreción de cuales sean los acuerdos que deban tomar los administradores o el tercero.

Quizás más adelante y de forma más pausada y meditada, si los planes de reestructuración son habitualmente utilizados, debamos volver sobre ellos a la vista de la experiencia del día a día pues sus repercusiones en la sociedad y en los registros mercantiles puede ser muy grande.

Modificaciones en el TRLSC, motivadas por los planes de reestructuración.

En la disposición adicional séptima, se modifican dos artículos del TRLSC.

— Primera modificación.

La primera modificación es la del artículo 365.1, sobre el deber de los administradores de convocar junta en caso de que concurra causa legal o estatutaria de disolución. En estos casos se obligaba a los administradores a convocar junta en el plazo de dos meses si concurría causa de disolución o si la sociedad era insolvente, para que instara el concurso. La modificación suprime como causa para convocar junta el caso de insolvencia de la sociedad y de instar la declaración de concurso. Lo mismo hace en el segundo párrafo de este apartado cuando autorizaba a los socios a solicitar de los administradores la convocatoria de junta, en caso de insolvencia de la sociedad, que ya queda limitado a la concurrencia de causa legal o estatutaria de disolución. Por tanto, se refuerza la obligación de los administradores como tales de solicitar el concurso de la sociedad si existe insolvencia actual o inminente, sin perjuicio lógicamente de que puedan también instar un plan de reestructuración.

El segundo párrafo que no cambia: hace referencia al acuerdo de la junta sobre la disolución o sobre otros asuntos que consten en el orden del día.

Además, se le añade al artículo un apartado 3, meramente complementario o aclaratorio pues nos viene a decir que los administradores no están obligados a convocar junta para acordar la disolución “cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación”. Ese término de “inmediato” es poco preciso en un texto legal: se debió añadir un plazo máximo.

En definitiva, lo que desaparece es la obligación de convocar junta para el acuerdo de disolución, en caso de que la sociedad sea insolvente y deba instar el concurso. Además, no hay obligación de convocar para solicitar la declaración del concurso, pues la legitimación la tiene el órgano de administración, ni tampoco cuando haya negociaciones para alcanzar un acuerdo de reestructuración.

— Segunda modificación.

La segunda modificación es la del artículo 367, que recibe nueva redacción y trata de la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

De la nueva regulación destacamos lo siguiente:

– Antes la responsabilidad era por no convocar junta en caso de disolución legal. Ahora se añade que es también por no convocar junta cuando exista causa estatutaria de disolución.

– También se aclara que, si el nombramiento de los administradores es posterior al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, su responsabilidad empieza cuando acepten el cargo.

– Sobre la presunción de que las deudas de que se debe responder son las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, se admite la prueba en contrario en general, cuando antes se refería a que la prueba en contrario estaba a cargo de los administradores. También se aclara que el cumplimiento de esas obligaciones debe ser hecho judicialmente por acreedores legítimos. Es un cambio mínimo pues lógicamente son los administradores los interesados en probar la fecha de esa deuda.

– También se suprime en línea con las modificaciones sufridas en el artículo 365 la referencia a la responsabilidad por no solicitar el concurso de la sociedad.

– Finalmente el punto 3 de este artículo, totalmente nuevo, sí se relaciona directamente con los planes de reestructuración, pues libera de toda responsabilidad a los administradores, que no convoquen junta si en el plazo de dos meses desde la existencia de causa de disolución o de la aceptación de su nombramiento, “hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos”.

Se trata como vemos de un estímulo a los administradores para que en caso de que se prevea una insolvencia de la sociedad, sea esta actual o inminente, ir por el camino de la reestructuración que en principio es más beneficioso para la empresa y la sociedad en general que la disolución o el concurso de la sociedad, aunque también los libra de responsabilidad por la solicitud de concurso.

DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

Las disposiciones generales que destacan en este mes son las siguientes:

— La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que transpone la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y por la que también se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Esta Ley da una nueva estructura a la Ley Concursal, introduciendo importantes modificaciones: concurso sin masa y el pre-pack concursal, la segunda oportunidad, crea el plan de reestructuración, y regula un procedimiento especial para microempresas gestionado por el propio deudor, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.

— La Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas. Es una Ley e trascendencia para todos los despachos profesionales en el ámbito mercantil y por supuesto para notarías y Registros Mercantiles e incluso para el Registro de Bienes Muebles en lo que se refiere al empresario o emprendedor de responsabilidad limitada. También permite la inscripción de las sociedades civiles por su objeto en el Registro Mercantil.

Disposiciones Autonómicas.

No existe ninguna de interés mercantil.

Tribunal Constitucional

Nada digno de mención.

Tribunales

Tribunal Supremo

— Merece la pena destacar la Sentencia de 5 de julio de 2022, de la Sala Tercera, Sección Tercera, del Tribunal Supremo, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Asociación Multisectorial de la Información (ASEDIE), contra el Real Decreto 327/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, de ordenación del diario oficial «Boletín Oficial del Estado», para adaptarlo al Tablón Edictal Judicial Único, declaró la nulidad del art. artículo 14.4 del RD en cuanto limitaba la “conservación, almacenamiento y tratamiento de la información publicada en los suplementos(BOE) (… ) a los interesados o a sus representantes, a los Juzgados y Tribunales, al Ministerio Fiscal, así como a las Administraciones que puedan precisarlo para el ejercicio de las competencias que les corresponden». Los suplementos del BOE son los que contienen notificaciones o el llamado Tablón Edictal Único. Por consiguiente, ese contenido antes que desaparezca del BOE(en plazo de tres meses), podrá ser objeto de tratamiento por cualquier persona. De todas formas, se trataba de una prohibición muy difícil de controlar.