INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2020 

José Ángel García Valdecasas Butrón

Registrador de la Propiedad y Mercantil

Nota previa:

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:

Nombre: se utilizará el del mes en el que se publica, pero recogerá disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.

Contenido: Se reduce su extensión, centrándonos en lo esencial y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar la información sobre una disposición o resolución en concreto, sólo hay que seguir el enlace a su desarrollo en el informe general del mes.

Disposiciones de carácter general.

Como disposición general de relativo interés en el ámbito mercantil citaremos la resolución de 15 de enero de 2020, de la Subsecretaría, por la que se modifica el anexo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, relativo a la numeración de las órdenes ministeriales que se publican en el «Boletín Oficial del Estado». Se trata de un código alfabético de tres letras indicativo del departamento de procedencia de la orden ministerial. Aunque la mayoría de los códigos son fácilmente identificables, los que se refieren a los nuevos departamentos ministeriales, pueden ofrecer cierta dificultad para su reconocimiento.

Disposiciones autonómicas

Como disposiciones autonómicas destacamos dos, una de Cataluña y otra del País Vasco.

En Cataluña tenemos la Ley 10/2019, de 23 de diciembre, de puertos y de transporte en aguas marítimas y continentales. Se trata de una completa regulación del que la misma Ley llama sistema portuario,  el cual está configurado por todas las infraestructuras portuarias situadas en el territorio de Cataluña.  También es de destacar que los puertos deportivos se identifican por categorías, de acuerdo con el nivel y la calidad de sus instalaciones y de los servicios que ofrecen. Se crea la figura del plan director urbanístico portuario, mediante el cual se ordena la zona de servicio de un puerto y tiene una doble naturaleza: urbanística pero también de plan portuario. Se crea el Consejo de Puertos, y se establece un sistema de licencias, comunicaciones y declaraciones responsables para ejercer actividades económicas en las infraestructuras portuarias.

Entrará en vigor a los tres meses de su publicación (30 de diciembre de 2019). (GGB)

• PDF (BOE-A-2020-443 – 117 págs. – 1.081 KB)
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En el País Vasco nos encontramos con la Ley 11/2019, de 20 de diciembre, de Cooperativas de Euskadi, mediante la cual se lleva a cabo la refundición y adecuación de los textos legales en materias de cooperativas en el País Vasco. Se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro de Cooperativas, el cual tiene efectos sustantivos pues se rige por los principios de publicidad material y formal, legalidad, legitimación, prioridad y tracto sucesivo, es decir los mismos principios que rigen el Registro Mercantil. Exigen un capital mínimo de 3000 euros y como norma interesante y de posible traslación al régimen de las sociedades de capital, se establece, en cuanto a la antelación en la convocatoria de la Asamblea un plazo mínimo de convocatoria de 10 días y máximo de 60 días. También contempla lo que llama cooperativa junior y pequeña cooperativa con un máximo de 10 socios.

• PDF (BOE-A-2020-615 – 94 págs. – 804 KB)
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RESOLUCIONES

RESOLUCIONES PROPIEDAD   

Como resoluciones de propiedad de interés mercantil destacamos las siguientes.

La 6, sobre ejecución ordinaria de hipoteca estableciendo que es fundamental que, desde el mandamiento de anotación, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Para la ejecución ordinaria son imprescindibles la anotación de embargo y la valoración de los bienes.  Por ello debe hacerse constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo que publica la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario. La preferencia sobre cargas intermedias será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria.

La 8, según la cual, aunque en fase de liquidación del concurso no pueden constituirse hipotecas, es posible su inscripción si se presenta una vez concluido el concurso por el pago de deudas, cuando precisamente la hipoteca sirvió para proceder a la satisfacción de los acreedores. Es de hacer notar que la hipoteca se constituyó por el deudor sustituido por el administrador concursal y que la solución dada está íntimamente relacionada con el hecho de haber concluido el concurso con el pago a los acreedores.

La 9, que fija la doctrina de que el traslado a papel de la copia autorizada electrónica hecho por el notario de destino es verdadera copia autorizada. Debe expresarse en la copia la finalidad para la que se expide. No es un testimonio notarial.

RESOLUCIONES MERCANTIL

Como resoluciones de mercantil sólo ha sido dictada una, aunque de gran trascendencia:

La 10, muy importante, aunque de dudosa doctrina, pues permite que en la constitución de una sociedad limitada se pueda aportar en desembolso del capital social el “know now” o saber hacer de los fundadores.

CUESTIONES DE INTERÉS:

NO SIEMPRE EL CONSUMIDOR TIENE RAZÓN. CONTRATO DE MEDIACIÓN CON CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD.

A) Planteamiento del caso.

La crisis inmobiliaria de 2008, gestada durante los años anteriores pero que tuvo como detonante la quiebra de Lehman Brothers Holdings Inc., por la asunción de riesgos excesivos en las llamadas hipotecas sub prime, provocó, por impago de los préstamos concedidos, numerosas ejecuciones hipotecarias que en España originaron un gran ruido mediático al considerar que las entidades financieras concedentes de los préstamos no habían actuado con la transparencia debida y que el cambio de las circunstancias sobrevenidas desde el momento de la concesión del préstamo, hasta el de sus ejecución anticipada, dejó a los deudores en una situación precaria abocándoles en muchos casos a perder la que era su vivienda habitual, provocando el  desahucio con el problema social que el mismo plantea.

Ello hizo que determinadas cláusulas de esos préstamos hipotecarios fueran sometidas a examen por los Tribunales, llegando, en los casos más graves, hasta el TJUE. Este, por falta de transparencia o de claridad o de precisión en las cláusulas sometidas a su examen, se inclinó en la mayoría de los casos enjuiciados en favor del consumidor. Así se han declarado nulas, en determinadas condiciones. las llamadas cláusulas suelo, las hipotecas multidivisa, la cláusula de vencimiento anticipado y los contratos swap. Sobre la base de esta jurisprudencia los órganos jurisdiccionales patrios, en su deseo de beneficiar al consumidor, han llegado incluso a declarar la nulidad de determinadas cláusulas de préstamos hipotecarios suscritos por personas que, aunque consumidores, por sus conocimientos o por su propia profesión, cuando firmaron la escritura presumiblemente sabían lo que firmaban. Es decir que los tribunales han tenido en sus decisiones cierta tendencia de protección del consumidor en contra del fundamental principio de “pacta sunt servanda”. Pero en determinadas ocasiones y con motivo de otros contratos distinto del de hipoteca, ello no debe ser así, pues muchas veces con el buen fin de favorecer a un consumidor actual se puede perjudicar a los consumidores futuros.

Por ello, este mes, traemos a este breve informe, un supuesto en el que el TS, en lugar de decantarse por el consumidor, veremos que lo hace por el empresario pese a que suya es la redacción del contrato que asume la otra parte.

B) Sentencia estudiada.

La sentencia que resumimos es la STS de 10 de mayo de 2019 en recurso 2013/2019 siendo ponente Don  Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Se trataba de un mero contrato de mediación o corretaje mercantil suscrito para la venta de un piso en el cual se pactó una cláusula de exclusividad por plazo de seis meses con prórrogas tácitas de otros seis meses si el contrato no era denunciado. Los términos del contrato suscrito eran claros y fácilmente comprensibles pues se limitaba a pactar unos honorarios del 4% del precio de la venta y respecto de la exclusividad, si esta no se respetaba, el mediador conservaba el derecho a percibir sus honorarios.

El corredor giraba bajo el nombre comercial de “Inmobiliaria Mi Piso”.

El piso se vende directamente por su propietario. Dado que le venta se hizo ya sin intervención del mediador el vendedor se niega a pagar los honorarios al corredor que este reclama en base a la cláusula de exclusividad.

Es de hacer notar que el comprador tuvo conocimiento de la venta del piso por las gestiones hechas por el corredor.

El corredor demanda en juicio ordinario el pago de 10000 euros. El vendedor se opone.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad por estimarla abusiva.

El demandante, es decir el profesional, recurre en apelación y la sentencia de segunda instancia de 27 de abril de 2016, estima el recurso declarando lo siguiente

— Considera que el demandado es consumidor y el demandante profesional.

— Como hechos probados se estiman que el demandado perfeccionó el contrato y que se benefició de “forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, e información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca)”.

— La Sala no obstante pone de manifiesto que tiene conocimiento de que cláusulas como la debatida están siendo anuladas “por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación” por otras Audiencias Provinciales.

— Añade sin embargo que ese no es su criterio “porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante por parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato”.

— La pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente”.

— Tampoco es posible dice “una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular (art. 1154 CC)”.

— Además no hay desequilibrio entre las partes cuando la exclusividad se da por un tiempo determinado “en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo”.

— Considera que la “estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que, en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo”.

— También resulta claro que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: por la ficha de la finca publicitada y por el cartel  de venta instalado en la vivienda.

— La cláusula, dice la Audiencia, es usual o habitual en este tipo de contratos y por ello se estima, como lo hacen otras AP, que su existencia “no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo”.

— Y concluye afirmado a la vista de todo lo anterior “que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes”.

El demandado, es decir el consumidor, interpone recurso de casación por infracción procesal y de casación ante el TS.

La infracción procesal se basa en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por “existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva…” dado que el comprador no recibió los emails enviados por la actora pues la cuenta de correo estaba inactiva “por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio”.

El motivo es desestimado pues en la “sentencia recurrida se declara probado que, gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente (art.º 24 de la Constitución)”.

En cuanto al recurso de casación este se basa en la infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil, por aplicación indebida.

Sobre ello el TS hace las siguientes declaraciones:

— Dice que de “acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad”.

— El pacto de exclusividad en contratos de mediación es un pacto que ha sido declarado admisible en diversas sentencias del TS.

— Es un pacto amparado por el artículo 1.255 del Código Civil, pudiendo pactarse una “exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente”.

— Tampoco infringe el contrato el art. 85.6 del mismo texto legal en cuanto establece la abusividad de «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», pues en el contrato se pactó que en caso de incumplimiento de la exclusiva “la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta”.

— No hay desproporción en la indemnización pues se pactó que el mediador debía  “desarrollar amplios medios de publicidad” y el incumplimiento de la exclusiva le causó al mediador graves perjuicios, con quiebra de la buena fe contractual debido a que el mediador puso  “su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente”.

— A ello se añade que si no estaba conforme con el pacto de exclusividad podía haber celebrado el contrato con mediador que no la exigiera.

— Ratifica que la estipulación controvertida “no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional, pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador”.

— Concluye el TS que esta interpretación que se desarrolla en la sentencia recurrida “es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida”.

C) Conclusiones.

 Si lo normal, en materia de contratos tipo con consumidores, era que el predisponente, es decir el empresario, incluyera entre las estipulaciones del mismo cláusulas que le fueran beneficiosas, en este caso ocurre al contrario, pues siendo la cláusula incluida en el contrato, habitual o usual en los pactos de medición o corretaje inmobiliario, es el consumidor el que pretende, aprovechando una corriente mediática y jurisdiccional favorable el mismo, dejar de cumplir algo que había firmado con pleno conocimiento y convencimiento.

Es decir, el consumidor aprovecha la actividad del mediador, concluye un contrato prescindiendo del mismo y se niega a abonarle sus honorarios derivados de un pacto incluido en el contrato.

Afortunadamente, tanto la Audiencia como el TS, ponen las cosas en su sitio y obligan al consumidor a cumplir con las obligaciones que libremente había asumido.

Es una sentencia de una gran trascendencia pues supone que no siempre el consumidor va a tener razón.

Ahora bien, para que se de este efecto, de que la cláusula no sea abusiva, debe tener las características que tenía en este caso y darse las circunstancias que se daban en el mismo.

La cláusula contractual debe ser clara, no estar embebida entre otras cláusulas contractuales de menor importancia, debe ser precisa en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento y por supuesto el mediador debe haber cumplido con sus obligaciones de publicitar el piso, dotarle de la cartelería necesaria y suministrar apoyo para la busca de compradores. Cumplidas estas exigencias durante el plazo que dura la exclusividad a los efectos del cobro de sus honorarios debe ser indiferente que, en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa o la escritura pública en su día, se prescinda de la intervención del mediador.

Permitir lo contrario, es decir considerar abusiva la cláusula de exclusividad, supondría hacer ilusorios los contratos de mediación o corretaje inmobiliario, pues una vez encontrado comprador, el vendedor que suscribió el contrato puede prescindir de él y formalizar la escritura de venta sin su concurso. Sería la muerte de un sector de los servicios, fundamentales para el debido funcionamiento del mercado inmobiliaria que beneficia tanto a vendedores como a compradores y que desempeñan una importante función para acercar posturas entre las partes.

Cuestión distinta sería que la cláusula de exclusividad no fuera lo suficientemente clara o que su incumplimiento conllevara una cláusula penal totalmente desproporcionada con los gastos generados al corredor o con la importancia económica de la venta.

Pero la cláusula que se contempla en este contrato no es de las que a veces el mismo TS califica de “opresivas”, o limitadoras de forma intolerable de la libertad de actuación del obligado, o “usuraria”, aceptada por el consumidor por su situación angustiosa, por su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales o que imponga una pena absolutamente “desproporcionada” con el previsible daño ocasionado al profesional, sino que era la cláusula normal y habitual en los contratos de mediación, que en ningún caso se pueda presuponer  que el consumidor la firmó de forma inadvertida  o sin darse cumplida cuenta de lo que firmaba.

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